1.- Concepto de Derecho comercial y características.

El Derecho Comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio.

El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto que, en sentido jurídico, la actividad comercial comprende no solo la distribución o circulación de los productos, sino también su producción misma.

Esta rama jurídica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional. Su carácter progresivo se debe a que la especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer todas sus necesidades, que esta rama del derecho continuamente exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De ahí que el Derecho Comercial tenga una evolución siempre rápida y constante, porque la costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso experimentado.

La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y desarrollan en forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto último le da carácter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor realizada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional, (CNUDMI en ingles UNCITRAL).

2.- Concepción subjetiva y objetiva del derecho comercial.

Concepción subjetiva: Nació el derecho comercial con un doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad profesional que realizaban. Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporarán con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producían entre miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida a la autonomía del derecho comercial.

El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los principios proclamados por la Revolución Francesa. Sin embargo, a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al derecho deben observar determinadas obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos países, sometidas a una jurisdicción especial. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales esta determinado por la calidad del comerciante.

Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos: la concepción subjetiva, corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases y categorías profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución Francesa. Sin embargo, tal apelación es de orden político y, en cierta medida, va en contra de la realidad social y económica.El Derecho Comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil a partir del instante en que éste llego a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo. (el derecho alemán sigue este sistema).Críticas a la concepción subjetiva: Es criticado por la doctrina porque deja subsistir una doble dificultad. En primer término, para que ella pude aplicarse es necesario que exista una determinación de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de la leyes y solo puede hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a personas fundamentalmente.

Concepción objetiva: La Revolución Francesa al proclamar la igualdad ante la ley, repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía profesional del derecho comercial, para intentar ejercer la imagen de un derecho regulador de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en si, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza.”

Es esta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al codificar sus leyes

mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica también el hecho de que la doctrina de los autores se dedicase a buscar el concepto de acto de comercio, que habría de servir de fundamento al nuevo fundamento de corte liberal. Pero la búsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del derecho comercia.. Por esta razón se produce más tarde un retorno a la concepción subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho comercial nació para regular esta actividad.

Sin embargo, una leve revisión del panorama económico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes campos por la empresa y el empresario.

3.- El acto de comercio. Importancia de calificar un acto como mercantil. La enumeración del art. 3º del Código de Comercio, ¿es taxativa?

El derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para determinar la materia comercial o mercantil. Esto se refleja en el artículo 3º del Código de Comercio, que se encarga de enumerar los actos que la ley considera mercantiles.. La importancia de determinar la naturaleza civil o comercial del acto radica en las siguientes razones:

a) Legislación de fondo aplicable: Si el acto no tiene el carácter de mercantil será regulado por el Código Civil, en tanto que si es comercial quedará regido por el Código de Comercio, y en ambos existen instituciones jurídicas diferentes, principios generales también diversos, o reglas distintas para un mismo acto o contrato.

b) Materia probatoria: Según la naturaleza del acto, las reglas jurídicas para probar su existencia y efectos son diferentes, pues el Código de Comercio establece reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio. El artículo 128 declara admisible la prueba de testigos cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trata de probar, derogando por tanto las limitaciones contenidas en los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. Además, el artículo 127 agrega un caso a los establecidos en el 1703 del Código Civil al disponer que las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros.

c) Para los efectos de la Ley de Quiebras: Es importante desde un doble punto de vista. Por un lado, la quiebra se aplica a todo deudor, pero tratándose de personas que ejercen una actividad comercial, industrial, agrícola o minera, se establecen reglas distintas y sanciones más rigurosas. Por otra parte, una de las causales de quiebra se presenta cuando el deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera, cesa en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuando dicha obligación consta en título ejecutivo.

d) Para fines tributarios: Interesa también determinar si un acto es de comercio o meramente civil para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

Se ha suscitado respecto de este artículo la cuestión de saber si es limitativo o simplemente enunciativo. El problema es importante, porque según sea la solución podremos no aplicar la analogía: si, por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la analogía.

Razones que se han dado para sostener que la enumeración es solo enunciativa:

a) Argumento del texto. Se dice que la expresión “son actos de comercio…” empleada por el legisladores denota su carácter enunciativo. Si la intención del legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeración, habría dicho: “Los actos de comercio son….” Consideramos este argumento de muy poco peso y muy relativo.

b) Existen actos de comercio que no están el en el artículo 3º, los que ya hemos visto. Estos, según algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artículo en cuestión sea taxativo. Este argumento es de poco valor porque en todos estos actos es menester recurrir al artículo 3º para darles mercantilidad.

c) La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica.

Razones dadas para considerar taxativo el artículo 3º.a) El derecho comercial es una excepción frente al derecho civil (art.2º). por lo tanto el artículo 3º

debe ser interpretado restrictivamente, y no habrá mas actos de comercio que los señalados en el.b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente debió haber sido, y si

consideramos que el derecho comercial es excepcional frente al derecho civil, habríamos debido juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la definición y solo podríamos haber dicho tal acto es de comercio, cuando estos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador se encontró en la imposibilidad de definir y se limito a reemplazar la definición por una enumeración. Pues bien, así como si de haber habido definición hubiéramos

debido ceñirnos estrictamente a ella, debemos atenernos exclusivamente a la enumeración que la reemplaza.

c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto, además del artículo 3º actual del Código de Comercio (7ª en el Proyecto), contenía otra disposición, el artículo 10, que enumera los actos que no eran de comercio. La comisión revisora consideraba que el artículo 3º bastaba, y suprimió el artículo 10. por otra parte, el artículo 11 del Proyecto decía: “Los artículos 7 y 10 son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio resolverán los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos contienen”. Este articulo también fue suprimido. Esto demuestra claramente que el artículo 3º contiene una enumeración taxativa.

Concluimos, entonces que el artículo 3º es taxativo. Pero esto no significa que su interpretación debe ser restrictiva o especifica, no debe ser estrictamente literal por dos razones:

1) Si un acto no esta expresa e individualmente señalado por él, lo puede estar dentro de la amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como mercantil. Recordemos que el Nº 5º en su parte final y el Nº 16 están redactados en forma muy amplia.

2) La accesoriedad, que, como hemos visto, amplía el concepto de acto de comercio a actos que no son específicamente mercantiles. Por eso hoy se admite que el carácter taxativo del artículo 3º debe aceptarse con la reserva de la accesoriedad que extiende la mercantilidad más allá de sus límites. Desde este punto de vista, el artículo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la accesoriedad arranca precisamente del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código del Comercio.

Presunción sobre el carácter de los actos. Conforme al artículo 3º del Código de Comercio, que establece el carácter excepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante porque el que alega mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla general (derecho civil) debe probar la excepción (derecho comercial).

4.- Teoría de lo accesorio. Concepto. Fundamento legal y ejemplos.

Concepto: Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y que sirve para extender o limitar la noción de acto de comercio. La accesoriedad significa auxilio, complemento de otra actividad. De esta manera, se presumen mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.

Fundamentación legal: Fundándonos en este principio podemos extender la aplicación del artículo 3º a otros actos que no figuran en él. Sin embargo, no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales por aplicación de la teoría de lo accesorio. Así ocurre con los actos esencialmente civiles como los que recaen sobre inmuebles y otros nunca pierden su calidad de mercantiles como los actos formales de comercio. El fundamento legal de la accesoriedad se encuentra en el artículo 3º Nº1, inciso 2º, que luego de tratar de acto de comercio a la compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, expresa que no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.

Ejemplos: La compra de computadores por parte de falabella para utilizarlo en sus cajas registradoras por la teoría de lo accesorio pasa a ser un acto mercantil

5.- Mercantilidad de los inmuebles. Enunciación del problema y soluciones jurisprudenciales.

La mayoría de la doctrina ha estimado que los inmuebles están excluidos de la mercantilidad, esto es, no pueden ser objeto de transacciones mercantiles. La razón de esta exclusión radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están sujetos a trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Sin embargo, concepciones más modernas intentan extender la legislación mercantil a operaciones sobre inmuebles, al menos para ciertos casos específicos, argumentándose que los inmuebles son susceptibles igualmente de actividades especulativas, sin observarse razón para marginarlos. Es así como tratan de incluir como mercantiles la compra del establecimiento de comercio, o aquellos casos en que es imposible separar los inmuebles de las instalaciones de algunas empresas, como ocurriría por ejemplo con la compra de un hotel o de una fábrica. Pese a estas nuevas concepciones, la jurisprudencia chilena en forma invariable ha dejado al margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles.

6.- Elementos esenciales de la sociedad.

Para estudiar este tema, se analizan los elementos clásicos que emanan del artículo 2053 del Código Civil, para luego tratar aquellos que se han agregado por parte de la doctrina.

a) La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad:La definición del 2053 comienza señalando que la sociedad es un contrato. Tal como veremos se trata de un tema debatido, por lo que se señala que sería más ajustado a las normas que nos rigen, calificar a la sociedad como una de las clases o tipos de asociación.También se dice que la calificación jurídica de una institución no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que de sus elementos realmente caracterizantes deben emanar conclusiones acerca de su naturaleza jurídica.

b) Las personas como elemento de la sociedad:El art. 2053 establece que la sociedad es un contrato entre dos o más personas. En nuestra legislación no se admitía la sociedad unipersonal en su inicio. Tampoco se permitía la continuación de la sociedad, si con posterioridad a su creación se produce la confusión de las calidades de socio en una sola persona. En materia de sociedades anónimas (en adelante S.A.), la situación está expresamente prevista en el art. 110 de la Ley 18.046.

Sin embargo, con la consagración legal de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, y muy especialmente con la creación de la Sociedad por Acciones, el concepto genérico de sociedad que nos entrega el Código Civil ha quedado descontextualizado en este punto, por lo que no podemos decir actualmente que toda sociedad necesariamente debe tener dos o más socios. De esta manera, éste no sería un elemento esencial a toda sociedad.

Lo anterior no quiere decir que el número de socios no sea relevante en algunos tipos sociales, En cuanto al número máximo de socios, nuestra ley no establece límites, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (en adelante S.R.L.) y las sociedades en comanditas por acciones (art. 498 del Código de Comercio). Sin embargo, el número de accionistas de las S.A. tiene importancia para calificarlas de abiertas o cerradas.

c) Los aportes de los socios como elemento esencial:El art. 2053 señala que en la sociedad dos o más personas estipulan poner algo en común. Por su parte, el art. 2055 dispone que no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.” Además, los artículos 2082 a 2087 dan normas generales que se refieren a los aportes. Dado los términos perentorios que emplea nuestro Código Civil, sobre todo en el art. 2055, no cabe duda que estamos en presencia de un elemento esencial. Sin embargo, útil es precisar este elemento.

Nuestra doctrina ha entendido que puede aportarse a una sociedad toda cosa apreciable en dinero. Las cosas o bienes pueden ser corporales o incorporales, y dentro de estos últimos se encuentran los derechos o créditos. De acuerdo a esta clasificación se ha podido concluir que para la existencia de la sociedad se requiere que cada socio aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos se obligue a ello, pues en este último caso se estaría aportando a la sociedad un crédito, aunque el deudor del crédito sea el propio aportante.

¿Podrían aportarse cosas si no tienen un precio determinado o determinable? Existe acuerdo en que no podrían aportarse las esperanzas o las posibilidades de crédito de una persona. En ambos casos las cosas aportadas son susceptibles de ser apreciadas en dinero, pero no pueden ser aportadas. La llamada quimera o esperanza es una obligación cuya existencia pende de una condición. Por lo tanto, al no tener el carácter jurídico de obligación, no sería un aporte admisible. Respecto al crédito que una persona pudiere obtener, tampoco ello es susceptible de ser aportado porque tal cosa no sería determinada o determinable lo que se requiere para la existencia de toda obligación.

Que la cosa aportada sea apreciable en dinero significa que ella tenga objetivamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible de tenerlo. Si una cosa se transa en el mercado necesariamente tiene un precio. Si son productos nuevos es posible que al momento del aporte no haya un precio de mercado, pero sí son susceptibles que lo tengan, lo que es suficiente para estimar cumplido el requisito. ¿ Existen cosas que no sean apreciables en dinero? Podría presentarse tal situación en el caso de cosas que en sí no tienen precio de mercado tales como el aire atmosférico, el agua del mar, las acciones de una sociedad disuelta y liquidada, etc. En el fondo, la exigencia de la norma en comento protege la buena fe y sanciona con la invalidación de la sociedad aportes indudablemente fraudulentos que pudieren hacérsele.

El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una obligación cumplida. El aporte prometido o por pagar, es una obligación pendiente. Para la existencia de un aporte válido, debe cumplirse, en cada caso, con los requisitos generales que para su existencia o validez establece la legislación común y especial para las obligaciones de que se trate. Así por ejemplo, no valdrán aportes de cosas que adolezcan de objeto ilícito, en que falten trámites o formalidades legales para perfeccionarlos, en que la existencia de la obligación de aportar esté sujeta a una condición suspensiva o en que ésta tenga la calidad de meramente potestativa del aportante, pues en tales casos no habría obligación y por consiguiente aporte.

¿La obligación constitutiva del aporte puede ser de dar, hacer o no hacer? Los términos positivos empleados en los artículos 2053 y 2055 hacen pensar que solo se admite como obligaciones susceptibles de aportarse, las de dar o hacer y no aquellas de no hacer.

El sujeto pasivo de la obligación de aportar es el socio. En cuanto al sujeto activo de la obligación de aportar, hay que distinguir si se trata de una sociedad con personalidad jurídica o no. En el primer caso, el acreedor de la obligación es la sociedad; en el segundo lo será el o los restantes socios, los cuales podrán exigir el aporte del socio restante.

Por último, debemos señalar que el requisito consistente en que cada socio se obligue a hacer un aporte debe cumplirse al momento de la constitución de la sociedad.

En resumen, en nuestro Derecho constituye un elemento caracterizante y necesario de la sociedad el que todos los socios le hayan aportado o se obliguen a aportarle una cosa apreciable en dinero. Además, los aportes prometidos sólo deben contener una obligación de dar o hacer. Tales requisitos deben cumplirse al momento de constituirse la sociedad, sin perjuicio de las normas especiales que existen en determinados tipos sociales.

d) El beneficio como elemento esencial de la sociedad:

No es considerado universalmente como elemento esencial de la sociedad que ella persiga un beneficio. En nuestra legislación los artículos 2053 y 2055 se refieren al tema. El primero de estos artículos indica que en la sociedad, dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan. Por su parte, el 2055 señala que no se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

De la lectura de esas disposiciones aparece que es un elemento indispensable de la sociedad, que los socios, al constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de cualquier orden siempre que tengan un carácter pecuniario. Por lo tanto, en nuestro Derecho se permite que la sociedad persiga un beneficio económico directo para sus socios, el reparto de utilidades, y que ella también pueda tener por finalidad un beneficio indirecto para sus socios.

Se agrega por la doctrina que no es suficiente que el contrato procure un beneficio, es necesario que el beneficio sea común, es decir, que no se limite a que las partes reciban una ventaja individual.

e) La repartición de los beneficios y pérdidas como elemento esencial de la sociedad:

Se considera como elemento caracterizante que cada socio tenga derecho a participar de la utilidad que la sociedad origine y que deba soportar las pérdidas que arroje.

El art. 2053 expresa que la sociedad se constituye para repartir entre los socios los beneficios que de ello provengan. El art. 2055 señala que no hay sociedad sin participación de beneficios. Los artículos 2066 a 2070 contemplan diversas reglas sobre la división de las ganancias y pérdidas, prescribiendo que en primer lugar debe estarse a lo pactado por las partes, y a falta de pacto, las normas supletorias que en tales artículos se indican.

Para un mejor estudio de esta materia, la desglosaremos de la manera que sigue:

Derecho del socio a la utilidad social: La ley señala que el socio debe participar en las utilidades sociales, estableciendo que este tiene un derecho sobre ella, que es de carácter personal, pues las utilidades mismas constituyen bienes incorporales o derechos en contra de la sociedad. Es necesario, para que exista sociedad válida, que el socio tenga un derecho a las utilidades sociales, esto es, que cuando ellas se produzcan, se le reconozca su cuota en ella y la atribución de recibirla, sin que ello dependa de la voluntad de terceros. Confirma el carácter de crédito contra la sociedad, de que es titular o dueño el socio, para exigir el pago de las utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe el art. 2096 del Código Civil, norma que permite que los acreedores del socio embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales, embargo que no sería posible si esas utilidades no fueran un bien radicado en el patrimonio del socio deudor. El art. 2068, aplicable a las sociedades de personas, permite al estatuto reglar la división de los beneficios sociales consagrando solo una norma supletoria. La ley de S.A. autoriza, si se cumple con ciertas mayorías, crear acciones preferentes que pueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordinarias. Sin embargo, es incuestionable que si se reconoce el carácter esencial o determinante para la existencia de la sociedad del derecho del socio a la utilidad, la libertad contractual reflejada en la atribución de los socios de fijar los estatutos sociales puede restringir este derecho esencial, pero no suprimirlo. Dicho derecho se traduce en que no puede la mayoría, ni los demás socios o el administrador, desconocer al socio su derecho en la parte o cuota que le corresponde en las utilidades sociales, que se refleja en su participación en la

utilidad en los fondos de reserva o en la utilidad que se acuerda capitalizar, pero además significa que al menos por una cantidad trascendente tiene derecho a percibirla. Sin embargo, el derecho a recibir la utilidad no es un derecho absoluto, admite limitaciones. Estas limitaciones pueden estar contenidas en la ley o en el estatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formales sobre el reparto de la utilidad.

Cuándo nace el derecho a la utilidad: El art. 2070 expresa que los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficios, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales. De lo señalado se ha pretendido sustentar la tesis de que, a falta de pacto, las utilidades deben repartirse a la época de la disolución de la sociedad. Sin embargo, determinar cuándo en una sociedad se produce un resultado definitivo de las operaciones sociales, depende de lo que disponga el estatuto o la costumbre. Si se trata de una sociedad cuyo fin u objeto es la realización de un negocio determinado, las utilidades o pérdidas se determinarán, salvo pacto en contrario, al término de las operaciones con cuya ejecución se cumple el objetivo social, pero si la sociedad tiene por finalidad obtener lucros periódicos en la explotación de un rubro, y se ha determinado por los socios la duración de los ejercicios financieros al término de los cuales debe determinarse los resultados definitivos de la sociedad mediante los balances u otros sistemas, existiría utilidad con la aprobación de los balances respectivos y en tal época surge a favor del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para exigir su entrega, salvo que la ley o los estatutos establezcan otra cosa. En las S.A. abiertas la ley únicamente permite que la mayoría impida el reparto de un máximo del 70% de las utilidades. En las sociedades cerradas no existe tal máximo. Sin embargo, por ser la S.A. un tipo social que debe cumplir con sus requisitos esenciales, sería nula o degeneraría en otro acto aquella sociedad que en sus estatutos no reconociera derecho alguno a la utilidad del accionista.

Las pérdidas sociales: En general, puede concebirse la pérdida social como una disminución de su patrimonio que se constata a la época que corresponda determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales que generalmente se determina en períodos anuales, salvo los casos excepcionales de sociedades con objeto determinado. La existencia de pérdidas sociales, en una época determinada, constituye un hecho, que se determina de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados. Siendo la pérdida o beneficio algo fáctico, no podría la mayoría, ni aún por la unanimidad de los socios, variar esta realidad por la vía de acuerdos o por la aprobación, modificación o rechazo de balances, haciendo que los balances arrojen otro resultado de aquel que corresponde. Siempre la realidad puede establecerse judicialmente, a iniciativa de algún socio, o a instancia de terceros interesados como puede ser el Estado. ¿ En qué consiste la obligación de los socios de soportar las pérdidas? Esta obligación podemos estudiarla desde dos puntos de vista. En primer lugar, esta obligación consiste en el deber de los socios de reflejar la pérdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad. En segundo lugar, se señala que es la carga que sufre el socio al disminuir su derecho de socio cuando se hace más pequeño el patrimonio social sobre el cual recae.

Si nada se estipula respecto de las pérdidas, como estas son un hecho económico que necesariamente afecta al patrimonio social, ella se produce automáticamente al aprobar un balance. Los socios la soportan también en forma automática, ya que al disminuir el patrimonio social disminuye su cuota. ¿ Qué ocurre si se estipula que algún asociado no participa en las pérdidas? Para algunos esta exoneración de las pérdidas se entiende no escrita. Sin embargo, se descarta esta solución por faltar la norma que la establezca.

f) La affectio societatis como elemento esencial de la sociedad:

La affectio societatis o el animus contrahendae societatis se formuló, en sus inicios, como el ánimo de formar una sociedad, elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios fundadores, en el acto constitutivo. Este ánimo sería el acuerdo de los socios de crear una sociedad con determinadas características en relación con el objeto social, derechos y obligaciones de los mismos, repartición de utilidades y los demás aspectos societarios. La mayoría de la doctrina señala que este animus no es un elemento esencial de la sociedad, sino un requisito general de validez de todo acto o contrato, cuál es el consentimiento de todas y cada una de las partes en los elementos del respectivo contrato.

Para superar esta crítica, la doctrina francesa elabora una nueva teoría sobre la affectio societatis, señalando que se trataría de un elemento interno o subjetivo que consiste en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común. Sin embargo, igualmente se señala que no podría considerarse como un elemento de la esencia de toda sociedad, pues tal ánimo de colaboración generalmente no va a existir en los accionistas de sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido solo con ánimo de inversión o especulación. Es por esto que se dice que la affectio societatis no constituye un elemento esencial de la sociedad, pero sin duda que la existencia o no de tal elemento interno puede tener gran importancia para la existencia armónica de la sociedad, especialmente en las sociedades de personas.

7.- Regularización de vicios establecida en la ley 19.499. Vicios saneables, efectos del saneamiento y procedimiento.

Respetando el principio de la continuidad de la empresa, que significa el preferir la exclusión o retiro del socio en vez de la disolución de la sociedad, la ley 19.499 establece un procedimiento que permite regularizar sociedades nulas cuando el vicio no es realmente trascendente.

Las normas fundamentales de la ley, se refieren en primer lugar a intentar minimizar los vicios, considerando como tales únicamente a aquellos que sean trascendentes o de importancia. En segundo lugar, se determina cuáles vicios son saneables, y por último, se fija un procedimiento.

a) Carácter trascendente de los vicios formales:

El art. 9° de la ley establece que no constituyen vicios formales aquellos errores sin importancia, considerando de tal carácter los siguientes:

Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación.

Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata.

Errores numéricos o de cifras o porcentajes que manifiestamente no sean de carácter sustancial. Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a

su determinación. En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o

publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.

b) Vicios formales saneables:

La validez de la sociedad, considerada como sujeto de derecho, que opera en el mundo de los negocios, adquiriendo bienes y contrayendo obligaciones, actos que realiza con terceros no socios, interesa no sólo a estos, sino que también a sus acreedores, contratantes, fiadores y codeudores. Cualquier vicio formal que por mandato del Código Civil produzca la nulidad absoluta, por exigirlo la ley en relación con el acto mismo, no era ratificable ni saneable. Sin embargo, muchas veces no tiene trascendencia jurídica ni afecta derechos de los socios o de terceros, la ausencia de requisitos formales que hagan necesaria la declaración de nulidad. En la mayoría de los casos a nadie perjudica y a todos beneficia que pueda sanearse la nulidad causada por vicios formales.

El procedimiento de saneamiento se aplica a las sociedades colectivas comerciales, de responsabilidad limitada, civiles o comerciales, a la en comandita simple comercial y a la en comandita por acciones y a la sociedad anónima, pudiendo sanearse vicios que hayan ocurrido tanto en la constitución como en una modificación de sociedad.

Sólo se admite el saneamiento de aquellos de carácter formal, entendiendo por tales a los que se originan por el incumplimiento de ciertas formalidades legales, en especial en cuanto a que se refieren a menciones que deben aparecer en la escritura pública de constitución o de modificación, o en sus extractos. Aún cuando constituyen vicios formales, no son saneables la falta de escritura pública, de reducción a escritura pública o de, al menos, un instrumento privado protocolizado. Sin embargo, en las menciones legales que deben aparecer en la constitución o modificación de una sociedad, o en sus extractos, ellas pueden tratar de requisitos de fondo de la sociedad, como lo son, la determinación de los socios y sus respectivos aportes, el capital o el giro o nombre de la sociedad. Por eso, la ley, en su art. 1°, luego de establecer la regla de que pueden sanearse los vicios formales consistentes en el incumplimiento de alguna solemnidad legal aunque tengan el carácter de vicio formal, señala que no pueden ser saneables si la falta formal implica la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o de algún carácter sustancial, de general aplicación a los contratos.

En efecto, la ley no considera posible que por el mero cumplimiento de trámites pudiera nacer a la vida del Derecho una aberración jurídica en que los supuestos socios no cumplieran los requisitos generales que se imponen a toda sociedad o en general a todo contrato.

c) Efectos del saneamiento:

El efecto del saneamiento consiste en que por el solo ministerio de la ley, cumpliéndose los trámites pertinentes, se estima, de derecho, válido el acto saneado. Este saneamiento se produce con efecto retroactivo, por lo que el acto saneado ha sido válido desde la fecha de las escrituras públicas o

de las protocolizaciones respectivas. Si se trata de un vicio en que se incurrió en una modificación social, que no haya sido oportunamente inscrita o publicada, el saneamiento sólo producirá efecto retroactivo desde la fecha de inscripción o publicación tardia.

d) Procedimiento de saneamiento:

Se establece que queda saneada la nulidad de la constitución o de una reforma de sociedad si se cumplen copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b) del art. 3°.

El primero de los requisitos es que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación no siendo necesario reproducir íntegramente el estatuto social.

El contenido de esta escritura depende de la naturaleza del vicio, aún que normalmente habrá que singularizar la escritura pública o privada de que se trate, señalar la circunstancia de si ella se publicó y/o inscribió en el Registro de Comercio, y en este último caso, el conservador, fojas, número y año de la inscripción.

El inciso tercero del art. 3°, letra a), trata de la situación de las sociedades por acciones. En estas sociedades basta la reducción a escritura pública de la Junta Extraordinaria que haya adoptado el acuerdo con las mayorías legales correspondientes. Basta la mayoría necesaria para reformar los estatutos, pero si llega a comprender materias de las enumeradas en el art. 67 de la ley 18.046.

El segundo requisito para el saneamiento que prescribe el art. 3°, consiste en que es necesario que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito, y si fuera del caso publicado, en el plazo que corresponda según la sociedad de que se trate.

El art. 4° establece los requisitos del extracto de la escritura de saneamiento, señalando que ella debe contener:

La fecha de la escritura de saneamiento extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorga.

La fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o aquella de la protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó.

Un extracto de las modificaciones de estatutos mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata, sea de la constitución o una modificación social.

8.- Sociedad colectiva. Concepto, características y clases. Constitución. Responsabilidad de los socios.

Sociedad Colectiva 1.- Regulación Código Civil y Código de Comercio. 2.- Relevante históricamente, uso actual escaso. 3.- Costos y publicidad de constitución y modificación. 4.- Obligaciones sociales pueden perseguirse en patrimonio de los socios. Definición: Artículo 2061 C. Civil: Es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo. Doctrina: “Sociedad de personas en la cual los socios tienen libertad para establecer su sistema de administración y cada uno de ellos responde por las obligaciones sociales.” Las sociedades colectivas pueden ser civiles o mercantiles, según el objeto o giro social que establezcan. Diferencias: a) La Sociedad Civil es consensual y la Comercial es de carácter solemne. b) En la Sociedad Colectiva Civil los socios responden en forma simplemente conjunta por las obligaciones sociales, mientras que en la Sociedad Colectiva Mercantil responden solidariamente. c) En caso de disolución, la civil se liquidará de acuerdo a las normas de partición de las comunidades. En el caso de la mercantil se establecen reglas especiales de liquidación que le permiten seguir funcionando como sociedad mientras no termine dicho proceso. Sociedad Colectiva Civil1.- Es la única de carácter consensual. 2.- La responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales es simplemente conjunta, a prorrata de su interés en la sociedad, gravando la cuota del insolvente a los demás socios. 3.- No se regula la formulación de la razón social o nombre de la sociedad. 4.- La cesión de los derechos sociales que a cada socio corresponden en la sociedad, requiere del consentimiento unánime de los demás socios. 5.- A falta de disposición estatutaria diversa, y no existiendo partición de común acuerdo, la liquidación de una Sociedad Colectiva Civil debe llevarse a cabo por un árbitro de derecho, quien deberá aplicar las normas relativas a la partición de los bienes hereditarios. Sociedad Colectiva Mercantil 1.- Es solemne.

2.- La responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales es solidaria. La aplicación práctica de este tipo societario es menor por el inconveniente de la responsabilidad personal y solidaria. Sin embargo es útil estudiarla porque gran parte de sus disposiciones se podía ver en las otras sociedades. 3.- Se regula la formulación de la razón social o nombre de la sociedad. 1 Estos apuntes de clases han sido ordenados por Diego “Lucas” Sobarzo, en base a las diapositivas del profesor del ramo, los apuntes de clases de Yaquelin Martinez, Sandy Muñoz y los propios, siendo ayudado por las estudiantes de Derecho Kel Calderon (de Karkú) y Romina Salazar. La revisión la realizo el ayudante Honoris Causa de Derecho Civil de la universidad de Chile Arturo Prat. Mención especial merece el dinosaurio Barnie quien acompaño con sus canciones mientras se realizaron estos apuntes. ☺ 2 4.- Se encuentra regulada en el Código de Comercio, siendo aplicable supletoriamente el Código Civil. Constitución: Su formación o constitución es solemne, toda vez que el estatuto social debe otorgarse por escritura pública, cuyo extracto debe inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad en el plazo de 60 días corridos contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública. El estatuto consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad de principio a sus operaciones. Esta solución legislativa no quiere decir que por instrumento privado se puede constituir este tipo social, sino que únicamente el instrumento privado hará las veces de promesa de celebrar o constituir una sociedad colectiva mercantil. Requisitos de la Escritura Pública de Constitución: a) Generales (403-406 COT) b) Específicos (352 Cód. Com.) (Menciones en la Escritura Pública de Constitución

9.- Sociedad en comandita. Concepto. Clases de socios. Clases de sociedad en comandita.

*Su regulación jurídica la encontramos en los artículos 2061 y siguientes del Código Civil y en los artículos 470 y siguientes del Código de Comercio, además habrá que agregar que supletoriamente se aplicarán las normas de la sociedad colectiva comercial, en cuanto no se opongan a su naturaleza jurídica.

CONCEPTO:Para establecer el concepto de Sociedad en comandita, habrá que acudir a su regulación legal. Tanto el Código Civil como el de Comercio entregan un concepto:Código Civil (2061 inciso tercero): Es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes. Código de Comercio (470): Es la que se celebra entre uno o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por si o sus delegados y en su nombre particular. Llámense los primeros socios comanditarios y a los segundos socios gestores.

CLASES DE SOCIOS:En la Sociedad en comandita existen dos tipos de socios. Los socios comanditarios y los socios gestores.Los socios comanditarios o capitalistas, son aquellos que no responden de las obligaciones sociales y que están inhibidos de participar en al administración de la sociedad.Los socios gestores o colectivos, administran y representan a la sociedad, respondiendo en forma simplemente conjunta de las obligaciones sociales.

CLASES DE SOCIEDAD EN COMANDITA.Existen dos tipos de Sociedad en comandita:

- La Sociedad en comandita simple, la cual puede ser civil o comercial según el objeto que posea.- La Sociedad en comandita por acciones. Esta sociedad a diferencia de la anterior tiene solo objeto

mercantil y su principal característica es la reunión de un capital dividido en acciones y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social (473 Código de Comercio).

10.- Sociedad de responsabilidad limitada. Concepto, características, ventajas y desventajas.

CONCEPTO:Primeramente se debe aclarar que no existe definición legal de la SRL, por lo tanto se debe recurrir a la doctrina para establecer un concepto. Así doctrinalmente se suele decir que la SRL es una sociedad de carácter solemne, de personas, sin fiscalización interna o externa, en que existe libertad para establecer la forma de administración, no respondiendo personalmente los socios de las obligaciones sociales y estando representados los derechos de dichos socios en cuotas.

CARACTERISTICAS.1. Es solemne: Se constituyen por escritura pública cuyo extracto se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el Diario Oficial.2. La responsabilidad de los socios es limitada al monto de sus aportes o a la suma mayor que ellos determinen, lo que implica que no responden, por regla general, de las obligaciones sociales.3. Su número de socios está limitada por ley a un máximo de 50.

4. Se trata de una sociedad de personas, lo que implica que cualquier circunstancia personal que afecte a uno de los socios puede a su vez afectar la marcha social.5. El que sea de personas se traduce también en que no es posible ceder las cuotas sociales sin el consentimiento unánime de los demás socios.6. A diferencia de lo que ocurre con la Sociedad en Comandita por acciones y con las Sociedades Anónimas, no contempla ningún tipo de fiscalización.7. No se encuentra en la ley una forma de administración, lo que implica que son los socios quienes deben darse la forma de administración que mas les convenga.8. A diferencia de lo que ocurre con las S.A. los socios pueden aportar trabajo o industria.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS.La ley otorga ciertos derechos que pueden ejercer los socios actuando unánimemente o con el consentimiento de una mayoría de ellos. Estos son los denominados Derechos colectivos de los Socios. Derecho individual es aquel radicado en el patrimonio del socio que puede ejercer libremente sin necesidad de que concurra el consentimiento de los demás. Las principales ventajas provienen del hecho que los socios no responden personalmente de las obligaciones sociales, además en este tipo de sociedad los derechos de los socios se encuentran representados en cuotas y se presenta un régimen de libre organización de la sociedad. Quizás la principal desventaja se encuentra en lo respectivo a la cesión de la cuota social, es que al ser una sociedad de personas, solo se puede enajenar el derecho de propiedad que se tiene sobre la cuota social con el consentimiento unánime de los demás socios y por lo tanto requerirá para su formalización de una reforma a los estatutos, así se hace evidente lo engorroso que resulta dicha operación.

11.- SRL. Escritura pública y extracto. Menciones obligatorias. Notario que debe suscribir extracto. Inscripción y publicación.

La Sociedad de Responsabilidad Limitada es un tipo social cuya característica principal es que los socios no responden personalmente por las obligaciones sociales, puesto que su responsabilidad está limitada al monto de sus aportes.Su breve regulación se encuentra en la ley. 3.918 donde se indica el modo de constitución de la sociedad.Se constituye mediante escritura pública. En general, la escritura pública debe contener las mismas menciones necesarias para la constitución de una Sociedad Colectiva Mercantil, señaladas en el Art. 352 del Código de Comercio. Sin embargo algunas de estas menciones presentan particularidades que señalaremos. Por su parte el extracto debe contener las menciones señaladas en el Art. 354 del Código de Comercio.Las menciones obligatorias de la escritura pública son la Individualización de los socios (señalando sus nombres, apellidos y domicilios); la razón o firma social; el capital que introduce cada socio, giro de sus negocios y la cláusula de responsabilidad propia de este tipo social. Las demás menciones (socios encargados de la Administración, repartición de beneficios y pérdidas, fecha en que principien y terminen sus operaciones, cantidad que el socio puede tomar para sus gastos personales, forma de liquidación social, características del arbitraje en caso de controversias, domicilio de la sociedad) son suplidas por la ley en caso de omitirlas, por ende no resultan esenciales para la constitución de la sociedad.Dentro de las particularidades de algunas menciones, debemos señalar que respecto a la Razón Social ésta se compone por el nombre de uno o más socios, o una referencia al objeto social, todo ello acompañado por la expresión limitada. Respecto al nombre de los socios, el requisito se cumple con la sola mención del primer apellido de uno de ellos. Respecto del objeto, se ha estimado que si una sociedad tiene objetos múltiples se entiende cumplido el requisito con la referencia a uno solo de ellos. Se discutió la aceptación de la abreviación Ltda., discusión que quedó finalizada con la promulgación de la ley 19.499Por otra parte, debe incluirse una cláusula en que los socios declaran que su responsabilidad se encuentra limitada al monto de sus aportes, o bien a la cifra mayor que indicaren, mención que resulta esencial y cuya omisión no es saneable. Existe discusión sobre si esta cláusula debe incluirse o no en el extracto. Para ello hay tres posturas:

1. Es obvio que debe incluirse aunque no se disponga expresamente, pues de ese modo se da publicidad a los terceros respecto a los elementos fundamentales de la sociedad.

2. Esto no sería necesario puesto que la cláusula se entiende expresada en la razón social, lo que implica suficiente resguardo a los intereses de terceros.

3. El extracto a lo menos debe señalar que los socios vienen en constituir una sociedad de responsabilidad limitada.

Por último, respecto al Capital social debemos indicar que la SRL cabe la posibilidad de aportar en trabajo e industria.De la mencionada escritura pública debe realizarse un extracto que debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y luego publicarse en el Diario Oficial a más tardar dentro del plazo de 60 días corridos contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública. El notario que debe suscribir el extracto es… CUEK

12.- SRL. Cesibilidad de los derechos sociales. Responsabilidad del socio por las obligaciones sociales.

La Sociedad de Responsabilidad Limitada es una sociedad de personas. Esto significa que la persona de los socios constituye una condición determinante para la celebración y subsistencia de la sociedad, por ende no pueden ceder libremente sus derechos sociales sin el conocimiento de los demás socios. Pero esto no significa que se trate de una prohibición absoluta, el socio tiene la posibilidad de ceder sus derechos sociales; derecho que deriva de su derecho individual a la cuota social. La cesibilidad es válida cumpliéndose dos requisitos:

1. Debe contarse con el consentimiento unánime de los demás socios.2. Se requerirá para su formalización de una reforma a los estatutos.

El estatuto de responsabilidad de este tipo social se caracteriza básicamente porque los socios que la componen no responden personalmente por las obligaciones sociales, sino que su responsabilidad está limitada al monto de sus aportes a la sociedad o bien a la suma mayor que ellos mismos hubieren señalado en la escritura pública de constitución. Existe una discusión sobre si esta cláusula debe o no incluirse en el extracto que debe inscribirse y publicarse para perfeccionar la constitución de la sociedad (pregunta anterior).

13.- EIRL. Concepto, características y constitución.

Concepto: De acuerdo al art. 2 de la ley 19.857 “ la empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por ley a las sociedades anónimas”.

CARACTERÍSTICAS E.I.R.L.a) No es una sociedad. De acuerdo al art. 2.053 del Código Civil, sociedad es un contrato en que dos

o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Sin embargo, en la E.I.R.L. el empresario nada pone en común con otras personas ni pretende repartir los beneficios que provengan de la actividad

b) En cuanto al titular de una E.I.R.L.: solo puede serlo una persona natural. Respecto de personas naturales extranjeras, dado que el legislador no distingue en el art.1 y 4 letra a) (a propósito de las menciones de la escritura de constitución), se estima perfectamente posible que estas últimas constituyan en Chile una E.I.R.L.

c) La E.I.R.L. es una persona jurídica: arts. 545, 2.053 inciso 2º CC y 2 ley 19.857. De la relación de estas normas se obtiene que estamos en presencia de un sujeto de derecho capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones en forma separada e independiente del titular y que cuenta con los atributos propios de las personas jurídicas.

d) Es siempre comercial: por expresa mención del art.2 de la ley, las E.I.R.L. se rigen por el estatuto del comerciante, cualquiera sea el tipo de actividades que realice el empresario. En consecuencia, se aplican las normas relativas a la quiebra de los comerciantes, obligaciones de los comerciantes y efectos de contabilidad en juicios que se sigan ante ellos, etc.

e) Puede realizar toda clase de operaciones civiles o comerciales, salvo las reservadas por ley a las sociedades anónimas, tal como ocurre con las AFP, bancos e instituciones financieras, compañías de seguro, etc.

f) Se rige supletoriamente por las normas aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, incluyendo la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad. Se ha criticado esta remisión por ser normas de difícil aplicación toda vez que, como se mencionó, la E.I.R.L. no es una sociedad.

CONSTITUCIÓN E.I.R.L.Para constituir una E.I.R.L. se requiere imperativamente de escritura pública, cuyo extracto será publicado en el Diario Oficial e inscrito en el Registro de Comercio competente dentro de los 60 días corridos siguientes a la fecha de la escritura.

MENCIONES ESCRITURA PÚBLICA CONSTITUCIÓN E.I.R.L.1. Nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad, y domicilio del constituyente. A esta mención se debe agregar la profesión y cédula nacional de identidad, en virtud del art. 405 COT.

2. El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o giro de la empresa y deberá concluir con las palabras “empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “E.I.R.L”.

3. El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero o en especies y, en este último caso, el valor que les asigna.

- Aportes en trabajo. - Aportes a plazo.- Valoración de los aportes.

4. La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de ella se desempeñará.

5. El domicilio de la empresa.

6. El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se entenderá que su duración es indefinida.

EXTRACTO DE ESCRITURA PÚBLICA CONSTITUCIÓN El extracto deberá contener un resumen de las menciones de la escritura. Se estima que el extracto debe contener de manera abreviada, todas las menciones que figuran en la escritura pública.La inscripción y publicación del extracto tienen efecto retroactivo a la fecha de la escritura constitutiva.

14.- EIRL. Administración, autocontratación y responsabilidad de la empresa y del titular.

ADMINISTRACIÓN E.I.R.L.La administración corresponderá al titular de la empresa, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administración y disposición.

A) Titular: si nada se dice en el acto de constitución, corresponderá naturalmente al titular.B) Gerente general: designado por el titular. El gerente general tendrá todas las facultades del administrador, excepto las excluidas expresamente mediante escritura pública inscrita en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y anotada al margen de la inscripción estatutaria.

Sin perjuicio de estas personas, el titular podrá conferir mandatos generales o especiales para actuar en nombre de la empresa, por medio de escritura pública inscrita y anotada de acuerdo a la forma precedente.

Las notificaciones judiciales podrán practicarse indistintamente al titular de la empresa o a quien éste hubiere conferido poder para administrarla, sin perjuicio de las facultades de recibirlas que se hayan otorgado a uno o más gerentes o mandatarios.

AUTOCONTRATACIÓN E.I.R.L.Como persona natural puede contratar consigo misma (sin que sea necesaria la concurrencia de otra persona) en calidad, por un lado, de persona natural y, por otro, como titular de la E.I.R.L.

El art. 10 consagra ciertos requisitos para considerar válida la autocontratación. En efecto, los actos y contratos deben constar por escrito, protocolizarse ante notario y anotarse al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde su otorgamiento.

RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA Y DEL TITULAR.a) Responsabilidad ilimitada de la empresa: La empresa responde exclusivamente de las obligaciones

contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes.

b) Responsabilidad limitada del titular: La responsabilidad del titular se encuentra limitada al monto del aporte que se hubiere comprometido a realizar. Nada obsta a que el empresario limite su responsabilidad a un monto superior del aporte comprometido.

c) Responsabilidad ilimitada del titular: El titular responde ilimitadamente:a. “Por los actos y contratos ejecutados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que

emanen de dichos actos o contratos”. b. “Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para

cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos”. Los actos deben ser ejecutados bajo el nombre y en representación de la empresa por el administrador.

c. “Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato”.

d. “Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda percibir”.

En doctrina, se estima que dicha importancia debe determinarse se acuerdo a un criterio cuantitativo (monto o volumen del giro, monto de facturación, ventas realizadas en un ejercicio, etc.) y no en base a uno meramente cualitativo.

En cuanto a las utilidades liquidas y realizables, debe tratarse de utilidades financieras que puedan materialmente retirarse de la empresa y no aquellas utilidades que se generan sólo por efectos contables.

e. “Si la empresa fuera declarada en quiebra culpable o fraudulenta”.

d) Responsabilidad de la empresa por actos del titular. Regla general: la empresa no responde con su patrimonio por las obligaciones personales del titular.

Excepción: En caso de liquidación, acreedores podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa.

15.- S.A. Concepto y características. Ventajas. Nombre, domicilio, duración y objeto.La Sociedad Anónima es la sociedad de capital por excelencia. Esto significa que la persona del socio no tiene mayor relevancia en la constitución y continuidad de la sociedad, siendo libremente cedibles sus derechos. Se encuentra regulada por la ley 18.046.Esta ley la define como “persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus aportes, y administrada por un directorio formado por miembros esencialmente revocables”. La misma disposición indica que la Sociedad Anónima siempre tendrá el carácter de mercantil.

Sus características son:1. Es una sociedad de capital (La persona del socio y las situaciones que lo pueden alterar no tienen

influencia jurídica en la existencia de la Sociedad Anónima)2. Es una sociedad solemne (Su constitución requiere otorgamiento de escritura pública cuyo

extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial. Esto sin considerar que algunas S.A. especiales requieren de la autorización de entidades públicas)

3. Es una sociedad por acciones (Su capital se encuentra dividido en títulos representativos de valor, libremente transferibles llamados acciones)

4. Los socios no responden de las obligaciones sociales (Sólo tienen responsabilidad en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones de aportar lo que hubieren convenido)

5. Siempre tiene un sistema de fiscalización (al menos interna. La S.A. abierta está sometida además a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros)

6. La Administración de las S.A. está sujeta por la ley a un sistema que en sus aspectos fundamentales no puede ser alterado por las partes en sus estatutos.

Nombre de la S.A.: Basta incluir en él las palabras “Sociedad Anónima” o las abreviatura “S.A.”. Sobre los demás contenidos del nombre la ley otorga amplia libertad al estatuto con la sola limitante de no ser idéntico o semejante al de otra S.A. caso en que esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario.

Domicilio de la S.A: Basta con señalar la comuna.

Duración de la S.A.: Tenemos tres hipótesis1. Si nada se señala en los estatutos se entiende que la Sociedad Anónima dura indefinidamente. Esto

implica que persistirá en el tiempo mientras la Junta de Accionistas, reunida extraordinariamente no decida su disolución. (Disolución debe acordarse por el quórum que indique el estatuto y si nada dice por la mayoría absoluta de sus acciones)

2. Si la Sociedad tiene una duración determinada y la Junta de Accionistas decide acordar su disolución anticipada el quórum legal mínimo que requiere es de 2/3 de las acciones con derecho a voto, debiendo además cumplirse con las formalidades señaladas.

3. Si la Sociedad se disuelve por el vencimiento del término estipulado el directorio debe extender una escritura pública de declaración, e inscribirla y publicarla. Bajo sanción de que sus miembros queden solidariamente responsables por los perjuicios que puede causar esta omisión legal. Sin embargo, aún faltando la escritura de declaración y su inscripción y publicación la disolución, la disolución por el vencimiento del plazo plenos efectos respecto de los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del plazo.

Objeto de la S.A.: La ley exige la enumeración de los objetos específicos de la sociedad. El fundamento es que el público inversor y los accionistas pueden conocer claramente las actividades a que se dedicará la sociedad. No se prohíben sociedades con giro u objetos amplios, por lo que se trata de una cuestión de

hecho. Además, una S.A. puede tener cuantos objetos o giros sociales se quiera siempre que ellos se especifiquen en sus estatutos.La infracción acarrea nulidad de la sociedad en el caso de incumplimiento total. Si se contuviera la especificación de algún objeto y respecto de otro no se cumpliera con el requisito, no valdrá la estipulación del objeto no específico, pero la sociedad no es nula.

FALTAN VENTAJAS S.A.

16.- S.A. Constitución. Menciones de la escritura pública. Extracto. Inscripción y publicación.Se exige escritura pública de constitución, la Se exige escritura pública de constitución, la inscripción de su extracto en el Registro de Comercio delinscripción de su extracto en el Registro de Comercio del

domicilio social y su publicación en el Diario Oficial, todo dentro del plazo de 60 días contados desde ladomicilio social y su publicación en el Diario Oficial, todo dentro del plazo de 60 días contados desde la

escritura social.escritura social.

Las menciones que debe contenter la escritura pública de constitución son las siguientes:Las menciones que debe contenter la escritura pública de constitución son las siguientes:

1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran 1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento;a su otorgamiento;

2) El nombre y domicilio de la sociedad.2) El nombre y domicilio de la sociedad.

3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada 4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter;se dice, tendrá este carácter;5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es 5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y dividido con indicación de sus series y

privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo aporte que no consista en accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero;dinero;

6) La organización y modalidades de la administración social y de su La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas.fiscalización por los accionistas.7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y 7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debela época en que debe

celebrarse la junta ordinaria de accionistas;celebrarse la junta ordinaria de accionistas;8) La forma de distribución de las utilidades;8) La forma de distribución de las utilidades;9) La forma en que debe hacerse la liquidación;9) La forma en que debe hacerse la liquidación;10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias 10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre losque ocurran entre losaccionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigenciaadministradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador;a la resolución de un árbitro arbitrador;11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los 11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o de los auditores externos o de los

inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social;inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social;12)12) Los demás pactos que acordaren los accionistas.Los demás pactos que acordaren los accionistas.El extracto debe contener las menciones siguientes:El extracto debe contener las menciones siguientes:1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que 1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento;concurran a su otorgamiento;2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;sociedad;3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación 3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, yhubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para 4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.enterarlo, en su caso.

El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las menciones señaladas.cuando se hayan modificado algunas de las menciones señaladas.

17.- Sociedad Anónima. El capital. Plazo para enterarlo y bienes susceptibles de aportarse. Forma en que se divide. Contrato de suscripción de acciones. Aumentos o disminuciones.

- Los artículos 4, 11 y 24 L.S.A regulan los enteros de capital acordados en la constitución de la sociedad y aquellos que resultan de una reforma de estatutos realizada con el objeto de aumentar el capital. El capital debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Respecto a los bienes susceptibles de aportarse si bien es cierto coinciden en gran parte con los demás tipos sociales, existen en este caso normas especiales:

- 1) Se prohíbe la creación de acciones de industria o aporte en trabajo, sin perjuicio que se puedan realizar contratos de prestación de servicios con los accionistas y aportar trabajo “cosificado”, es decir, el resultado de un trabajo determinado por ejemplo, aportar con planos, know how, etc.;

- 2) Aportes no dinerarios, salvo acuerdo unánime de acciones emitidas, éstos deben ser estimados por un perito al efecto y aprobados por junta extraordinaria con un cuórum mínimo de 2/3 de acciones emitidas. Si se realizan en el acto de constitución de la Sociedad, la evaluación debe estar contenida en la escritura social. Dichos requisitos se pueden cumplir después, sin perjuicio de caducar la nulidad del aporte y las acciones tendientes a perseguir responsabilidad de los directores y gerente;

- 3) Las acciones podrán pagarse en dinero o con otros bienes, en silencio de los estatutos se entiende que debe pagarse en dinero efectivo. Los directores y el gerente que acepten formas de pago distintas a las establecidas legal o estatutariamente serán solidariamente responsables. La duda persiste respecto a si existe la posibilidad de aportar en de otra forma que no sea el dinero efectivo, como por ejemplo los cheques, letras o pagarés que caben dentro del vocablo “otros bienes”. Se ha establecido que si se podría aportar documentos de terceros, sin embargo, no estaría permitido dar por enterados aportes por la mera suscripción por parte de los accionistas de documentos a favor de la sociedad, los que ésta sólo podría recibir como una forma de facilitar el pago de los aportes, pero sin que se produzca novación.

La forma en que se divide el capital es mediante acciones, dicha división constituye una mención necesaria que deben contener los estatutos de la compañía bajo sanción de nulidad. Las consecuencias más importantes de tal exigencia, consiste en que los derechos o cuotas sociales que le corresponden al socio en este tipo de compañías, que se denomina accionista, deben estar representados en un título- valor o título de crédito, la acción, que es cedible. Además, la cesión o transferencia de acciones, en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta la existencia legal de la compañía.Ahora bien, el contrato de suscripción de acciones permite independizar el entero del aporte del contrato social, lo que diferencia a la SA de una sociedad de personas por ejemplo. Se celebra entre la SA y el suscriptor, nuevo o antiguo accionista, en el cual no son parte los otros accionistas y que en virtud de él la SA se obliga a emitir los títulos de acciones respectivos y el accionista (suscriptor) a pagarlas en determinado plazoEl no cumplimiento de las obligaciones del suscriptor, no permite accionar de disolución de la sociedad emisora. Además, por regla general, el entero de aportes mediante el contrato de suscripción se celebra por instrumento separado, salvo respecto de los aportes que se pagan en la misma constitución de la sociedad. No deben insertarse o contenerse en una junta de accionistas que acuerde un aumento de capital, por no ser un acto propio de junta que refleja la voluntad colectiva de los accionistas, sino un acto de un tercero o un accionista con la sociedad. Deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor o la forma de pago de la suscripción. Desde el momento en que se celebra el contrato de suscripción de acciones queda el suscriptor como accionista, siendo de cargo de la sociedad la inscripción en el Registro de Accionistas. En cuanto al valor de colocación de la acción de pago, que representa el valor o precio del contrato de suscripción, debe ser fijado libremente por la junta de accionistas. Finalmente, y con esto espero pasar mi examen de una vez por todas, los aumentos y las disminuciones no pueden ser impuestos voluntariamente sin antes realizar una reforma de los estatutos, básicamente porque en toda sociedad es importante el monto del capital, tanto para la sociedad como para sus accionistas y terceros, especialmente acreedores. Por tal motivo, es plenamente justificada, especialmente en la SA, típica sociedad de capital, que se exija reforma de estatutos para su variación. En cuanto a los aumentos de capital, la posibilidad de realizarlos es un derecho que tiene la sociedad y sus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrir eventualidades o pérdidas. En cuanto a la posibilidad de disminuir el capital social, que puede ser considerada como una especie de liquidación parcial de la sociedad, también es un derecho de la sociedad, pues implica la facultad para retirarse total o parcialmente de ella. Sin embargo, la disminución del capital no solo es una cuestión de interés para los accionistas y la sociedad, sino que también para terceros, por la misma razón en que la disminución de capital solo puede acordarse por la junta de accionistas con el cuórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, con derecho a voto. Por otra parte, la ley exige el transcurso del plazo de 30 días contados desde la publicación del extracto de la reforma que acuerda una disminución de capital para hacerla efectiva mediante el reparto o devolución de capital o compra de sus propias acciones. Este plazo se otorga para dar tiempo a terceros o a los accionistas minoritarios para ejercer los derechos que puedan corresponderle, además los terceros acreedores pueden ejercer acciones revocatorias. Por último, el art. 69 del Código Tributario señala que no pueden efectuarse disminuciones de capital en las sociedades sin autorización previa del SII. (Se levanta espontáneamente la comisión del examen y el alumno se retira ovacionado)

18.- Sociedad Anónima. El directorio. Funcionamiento. Obligaciones del director. Nombramiento y revocación.La ley encomienda al directorio de cada sociedad su administración (2061 Código Civil, 1, 31 y 49 de la L.S.A.). La administración de la S.A. por su directorio la impone la ley como norma de orden público, sin perjuicio de la posibilidad del directorio de ejercer esta administración indirectamente a través de ejecutivos. Se pueden establecer gerencias, subgerencias, departamentos, etc. Pero esa posible

organización administrativa de la sociedad no importa liberación de la responsabilidad del directorio como encargado por la ley de la administración de la sociedad. Además está encargado de la representación judicial y extrajudicial de la SA. Posee los siguientes límites:

1) Actos no comprendidos en el giro social: Se otorga al directorio plena facultad para representar a la sociedad para el cumplimiento del objeto social, lo que no es necesario acreditar frente a terceros, es decir, las actuaciones del directorio obligan a la sociedad por la actuación de sus órganos legalmente constituidos frente a terceros, se actúe o no dentro del giro social. Además dichos actos no son nulos o inoponibles a la sociedad frente a terceros pues la disposición señala que no es necesario acreditar frente a terceros que la actuación quede comprendida en el giro social.

2) Actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la junta de accionistas: Para la realización de tales actos se requiere la autorización o consentimiento de la junta dada con los cuórum correspondientes y además la actuación del órgano administrativo obligatorio de la sociedad, su directorio, mediante el apoderado que haya designado.

Junto con esto, el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. No obstante las delegaciones o poderes que el directorio pueda otorgar, por regla general conserva la dirección de la compañía, pudiendo entonces, dar las instrucciones que estime del caso a sus apoderados y dejar sin efecto o modificar en cualquier tiempo las delegaciones o poderes otorgados, esto es, no puede el directorio hacerse sustituir en la administración de la compañía que la ley le impone en forma privativa.Respecto al funcionamiento del directorio hay que determinar ciertos puntos:

a) Funcionamiento en sala legalmente constituida: Los acuerdos del directorio sólo tienen valor, si se toman en una sesión de éste, debidamente citada, celebrada en el lugar, fecha y hora que corresponda, con los cuórum de asistencia y para tomar los acuerdos requeridos, pasada y firmada en el correspondiente libro de actas. Un supuesto acuerdo del directorio, tomado sin cumplir los requisitos indicados, y que no obstante se tradujo en la celebración de un acto con un tercero, no significa la nulidad del acto, sino su inoponibilidad respecto de la sociedad quedando obligados con el tercero los que celebraron el acto, de acuerdo a las reglas generales.

b) Reuniones ordinarias y extraordinarias: Las primeras se celebran en las fechas y horas predeterminadas por el directorio y las segundas cuando lo determine el presidente, por su propia iniciativa o si lo califica como conveniente, a petición de cualquier director. Si lo solicita la mayoría del directorio está obligado a citar a reunión extraordinaria. La citación a reunión extraordinaria debe indicar las materias que en ellas se tratarán.

c) Citación a las reuniones: La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores, a lo menos, con tres días de anticipación a su celebración. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de anticipación si la carta fuere entregada personalmente al director por un notario público. La citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia a la materia.

d) Lugar, día y hora para la celebración de sesiones: No existe norma expresa, pudiendo establecerse normas estatutarias sobre estas materias.

e) Asistencia a sesiones de directorio: Además de los directores titulares, que tienen derecho a asistir por formar parte del órgano de administración, la ley autoriza la asistencia, sin derecho a voto, de los directores suplentes, aunque no les corresponda subrogar o reemplazar a algún titular, también al gerente general y además a los directores de la sociedad, que puede ser considerada matriz de la que celebra sesión de directorio. Solo por acuerdo del directorio pueden invitarse a asistir a una sesión otras personas. Por tratarse de disposiciones de orden público, los estatutos no pueden limitar o impedir la asistencia a personas que la ley les otorga tal derecho.

f) Actas y momento para llevar a efecto los acuerdos: Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualesquiera otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión. Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejará constancia en la misma de la respectiva circunstancia o impedimento. Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma, y desde esa fecha podrán llevarse a efecto los acuerdos a que ella se refiere. No parece que sea necesaria la firma de todos los directores asistentes para proceder a dar cumplimiento a los acuerdos del directorio, bastando al efecto la firma del acta por directores con cuya concurrencia se cumpla con los cuórum mínimos para sesionar y adoptar acuerdos. De otra manera, podría dar margen a abusos de la minoría.

g) Presunción de asistencia: Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente o de quien haga sus veces y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma. La superintendencia ha aceptado la conferencia telefónica y la video conferencia, siempre que todos los directores estén simultánea o

permanentemente comunicados, pero ha mantenido el requisito que el acta debe ser firmada por todos los directores que asistieron y aquellos que participaron a distancia por los medios tecnológicos.

h) Cuórum para sesionar y adoptar acuerdos: Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión.

En tanto, las obligaciones legales de los directores que señala la ley son: 1) No delegar sus funciones (la ley quiere que sea el propio director quien ejerza su cargo, no otro); 2) Actuar persiguiendo el interés social; 3) Respetar los estatutos (ley interna de la SA); 4) Prohibición de actuaciones ilegales; 5) No aprovecharse indebidamente de su cargo para obtener beneficios personales o para sus parientes y; 6) Reserva respecto de los negocios sociales. Finalmente, y con esto espero me dejen ir a almorzar a mi casa, en cuanto al nombramiento de los directores y revocación, el primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, por unanimidad, en la escritura de constitución y dura hasta que se celebre la primera junta ordinaria de accionistas (lo normal es que los directores tanto titulares como suplentes se elijan en el período de la junta ordinaria). Si se produce la vacancia de un director titular, es reemplazado por su suplente, si lo hay. Si no se pudiere llenar la vacancia en la forma señalada, el propio directorio, si los estatutos no señalan otra cosa, elige al reemplazante. En tal evento, el reemplazante y todo el directorio duran en sus cargos hasta la próxima junta de accionistas, en que debe procederse a renovar íntegramente el directorio. Por otra parte, los directores son esencialmente revocables, pero dicha revocabilidad presenta características especiales ya que deber ser total, no se puede revocar a determinados directores sino a todos, sin perjuicio que en la elección posterior se pueda reelegir a uno de ellos, todo ello para asegurar que las minorías mantengan su representación en el directorio.

19.- Clasificación de las sociedades anónimas. Generales y especiales; abiertas y cerradas.

A) Generales y especiales: son generales aquellas regidas fundamentalmente por las disposiciones de la L.S.A. Especiales son aquellas regidas preferentemente por determinadas disposiciones legales (Bancos por la Ley General de Bancos por ejemplo).B) Abiertas y cerradas (art. 1º de la ley 18.045 sobre mercado de valores; art. 2º de la L.S.A.; y los art. 1 a 4 del Reglamento sobre S.A.) La regla general son las sociedades cerradas. Son abiertas: • Aquellas que tienen 500 o más accionistas.• Aquellas en las cuales al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas exceden de dicho porcentaje.• Aquellas que se inscriban en el Registro de Valores voluntariamente o en cumplimiento de alguna disposición legal.Todo el resto son cerradas, excepto aquellas que señala la ley y aquellas que las partes sometan a las reglas de la sociedad abierta.VOLUNTARIAS- De cerrada a abierta: será necesario que acuerde el carácter de abierta en sus estatutos o en una junta extraordinaria posterior, y que luego proceda a la inscripción de la sociedad y sus acciones en el Registro de Valores que lleva la SVS.- De abierta a cerrada: si se sometió voluntariamente a las normas de las abiertas, sólo por acuerdo unánime de los accionistas, sin perjuicio de cumplir los tramites de reforma de estatutos (esto porque las abiertas otorgan a los accionistas una seria de importantes derechos).OBLIGATORIAS- Si llega a tener 500 o mas accionistas adquiere la calidad de abierta desde el momento que tal situación se refleja en el registro de accionistas, y en tal caso se debe inscribir en el registro de valores de la SVS en un plazo de 60 días. Si sucede a la inversa, y no hace oferta publica de sus acciones, por mientras perdure su inscripción se le seguirán aplicando las disposiciones pertinentes, hasta que la sociedad no pida la cancelación y hayan transcurrido seis meses sin que la S.A se encuentre en situación para considerarla abierta.Diferencias: A) Abierta sujeta a fiscalización de SVS, y debe contar con el sistema de auditores externos y del comité de fiscalización. B) La abierta se inscribe en el registro de valores de la SVS y por ende se rige por las disposiciones de la ley de mercado de valores (mayor información a público, accionistas y SVS), además sus acciones se transan en rueda de Bolsa. C) La abierta no puede repartir menos del 30% de utilidad anual, ni limitar libre cesibilidad de acciones, ni tener un directorio de menos de 5 miembros.

20.- S.A. Clasificación. Matrices y filiales; matrices y coligadas. Consecuencias jurídicas.

Las S.A. se pueden clasificar en: Generales y Especiales. Abiertas y Cerradas. Matrices y Filiales. Matrices y Coligadas.

Las Matrices y Filiales: La matriz debe ser una S.A. (abierta o cerrada; nacional o extranjera). La filial puede ser una sociedad con personalidad jurídica de cualquier tipo.La vinculación entre la matriz y la filial consiste en que la primera tenga el control de la segunda, en forma directa o indirecta, sea que dicho control se ejerza mediante el voto del 50% o más del capital de la filial o que por cualquier otra causa pueda elegir la mayoría de los administradores.

Matrices y Coligadas: Es sociedad coligada con una S.A. aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica, el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.

Las consecuencias jurídicas son:1.- Prohibición legal de participación recíproca en sus respectivos capitales.2.- Realización de operaciones en condiciones de equidad. 3.- Normas relativas a memorias, balances y dividendos (art. 90 y 96 L.S.A.; 10, 100 y 101 Reglamento S.A.). 4.- Normas sobre valorización de inversiones (art. 91 L.S.A.; art. 4 D.L. 3.538 de la SVS). 5.- Normas sobre los directores de la sociedad matriz y las filiales (92 y 93 L.S.A.).

21.- S.A. Acciones ordinarias y preferidas.Concepto:Las acciones ordinarias o comunes son aquellas respecto de las cuales rige plenamente el principio de la igualdad, es decir, cada acción ordinaria debe ser idéntica en cuanto a los derechos y obligaciones que otorgan a su titular. Las preferidas o privilegiadas son aquellas en las que precisamente se rompe el principio de la igualdad porque la serie preferente tiene mayores derechos que la serie ordinaria u otras series preferentes.Las preferencias de acciones son materia propia de los estatutos, por lo que si se establecen en la escritura de constitución de la sociedad, requieren de la voluntad unánime de los socios fundadores. Si se crearan tales preferencias en una reforma de estatutos, se exige un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones afectadas por la creación de preferencias.Modificación:Para la modificación o supresión de las preferencias se requiere como quórum mínimo para tomar el acuerdo los 2/3 de las acciones preferidas, cuyos derechos son eliminados o modificados. En éste último caso, por tratarse de una reforma de estatutos además del quórum especial de las acciones afectadas es necesario que concurran, además, el quórum normal de las demás acciones de la sociedad. Preferencias señaladas en la ley:1.-Creación de acciones con distinto valor nominal.2.-Derechos preferentes sobre los dividendos. 3.-Acciones con mejores derechos en la liquidación de la sociedad.4.-Preferencias políticas o de control. Restricciones en acciones preferidas:1.-Restricción general: Se debe fijar la duración de éstas, mediante un plazo de vigencia, excluyéndose la posibilidad de sujetar su vigencia a una o más condiciones. La ley no señala un plazo máximo para su duración. Sin embargo, se ha estimado que el plazo no puede exceder de aquel que consideradas las circunstancias del caso, tales como el monto de la inversión que efectúan los accionistas preferentes, su necesidad para la compañía y otras circunstancias, no signifiquen que de hecho las preferencias puedan perpetuarse.2.-En cuanto a preferencias de ciertos accionistas para ser pagados de dividendos con antelación a los demás, la L.S.A. prohíbe que se otorguen preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o utilidades retenidas y de sus respectivas valorizaciones. Esto porque si es obligatorio para la sociedad pagar una retribución o porcentaje mínimo a los accionistas preferidos, aunque no hubiera utilidad, jurídicamente estaríamos en presencia de un préstamo o mutuo encubierto.3.-Sobre preferencias en relación con el derecho a voto, se prohíben las acciones con voto múltiple.4.- Respecto a preferencias en el control de la sociedad se podrán establecer por un plazo máximo de cinco años, aún cuando se puede prorrogar este plazo por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas. 5.-Por último, deben siempre respetarse las reglas generales, por ej. aquellas relativas al objeto y causa ilícita y a impedir el fraude a la ley.

22.- S.A. Juntas de accionistas. Atribuciones y limitaciones. Convocatoria y citación a junta de accionistas. Atribuciones:

- Modificar los estatutos de la sociedad.- Pronunciarse periódicamente sobre los resultados de la gestión social efectuada por el directorio

(en especial la memoria, balances, etc.).- Nombrar y remover a los directores, inspectores de cuentas, auditores externos y liquidadores de la

sociedad.- Acordar la disolución, transformación, fusión y división de la sociedad.- Resolver sobre cualquier otro asunto de interés social. (que por ley o estatuto no corresponda a

otro órgano social)

Limitaciones:- En el ejercicio de sus atribuciones la junta no puede afectar derechos individuales de los

accionistas y tampoco el interés social. Cabe considerar que los acuerdos de la junta de accionistas sólo tienen valor en cuanto se ajusten a las formalidades estatutarias y legales tanto respecto de su citación, convocatorias, quórums, etc.

Convocatoria: Se ha reglado para que no se entorpezca la gestión de la sociedad. Al directorio le corresponde por regla general le corresponde la convocatoria a juntas (la ordinaria debe ser dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance). El directorio esta obligado a citar a juntar ordinaria o extraordinaria si lo solicitan el 10% de las acciones con derecho a voto que expresen en la solicitud el objeto de convocatoria. También deberá en caso de cesación de pagos de la sociedad o de declaración de su quiebra. Además la sujetas a la fiscalización de la SVS deberá convocar si lo requiere la SVS (incluso la misma SVS puede convocar). Estas son disposiciones de orden público así que los estatutos no pueden restringir los casos de convocatoria (solo aumentarlos). Si el directorio no convoca se debe recurrir al juez competente.Citación: por aviso destacado que se publicará a lo menos por 3 veces en días distintos en el periódico del domicilio que haya determinado la junta de accionistas o a falta de acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el diario oficial. En las abiertas además deberá enviarse citación por correo con anticipación de 15 días (con referencia a las materias a tratar). Los avisos deben publicarse dentro de los 20 días anteriores a la junta, y el 1º aviso no podrá publicarse con menos de 15 días de anticipación a la junta. No se cumple con los trámites de citación si a la junta asisten todos los accionistas con derecho a voto.

23.- S.A. Transferencia de acciones. Regla general y limitaciones. Gravámenes sobre acciones.

A) Relaciones entre cedente y cesionario: debe celebrarse una escritura pública o privada firmada por ambos, si se celebra por instrumento privado, las firmas de las partes deben estar autorizadas por notario o por corredor de bolsa o por dos testigos mayores de edad. (que sea autorizada por cualquiera de estas opciones para cualquiera de los dos). Este documento se denomina traspaso. Es necesario singularizar las acciones transferidas mediante el nombre de la sociedad emisora y el número de las acciones transferidas.B) Inscripción en el registro de accionistas: la cesión de las acciones producirá efectos respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el registro de accionistas.C) Actuación de la sociedad al presentarse un traspaso: no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones, sin embargo a través de su gerente debe cerciorarse si el cedente está efectivamente representado en el traspaso por quien corresponda y que el titulo, por lo menos aparentemente, sea un acto valido y legitimo (así lo ha fallado la CS).Limitaciones: en general las restricciones estatutarias están permitidas solo en las sociedades cerrada y prohibidas en las abiertas. Las restricciones convencionales están permitidas en ambas, pero se exige el depósito de dichos pactos en la sociedad, para que queden a disposición de los demás accionistas y de terceros. Para que sea valida la restricción: a) que no se trate de la supresión total del derecho. B) la estipulación debe cumplir con las normas generales sobre objeto o causa lícita y en especial no puede afectar derechos adquiridos de los accionistas. c) no tienen valor las limitaciones contractuales en S.A. abiertas que hagan oferta pública de sus acciones.Gravámenes sobre acciones: Usufructo, fideicomiso, prenda, embargo y las medidas precautorias y prohibiciones voluntarias de enajenar. No es necesaria la inscripción en el registro de accionistas para oponerlos a terceros, sino los requisitos propios de tales instituciones para la existencia del gravamen. Las prohibiciones voluntarias de enajenar solo producen, en caso de infracción, la indemnización de perjuicios, pero no invalidan la enajenación.

24.- S.A. Derechos y obligaciones individuales del accionista.

DERECHOS INDIVIDUALES DEL ACCIONISTA.

a) Derechos del accionista derivados de su calidad de dueño de la acción: El accionista puede transferir o gravar la acción, y este derecho está garantizado por la protección constitucional del dominio, al igual que cualquier otro bien que posea. La libre cesibilidad de la acción sólo admite las restricciones que ya hemos examinado. Como dueño de su acción no puede ser privado del dominio de ella, salvo por disposición judicial en caso de acciones judiciales o mediante expropiación

b) Derechos cuotativos del accionista: El accionista tiene un derecho en la sociedad que equivale a una cuota o porcentaje del capital social, y este porcentaje no puede ser disminuido o privado. Este derecho de no ser privado de su cuota en el capital se refleja en el derecho de suscripción preferente que le reconoce nuestra legislación.

c) Derechos del accionista a la época de liquidación de la sociedad: Este es un derecho eventual que nace si el resultado de la liquidación de los activos arroja lo suficiente para pagar las deudas sociales. Este derecho es equivalente a la participación del accionista en el capital social, que depende de la proporción entre el número de acciones que posea y el total del capital pagado. Abarca también los derechos y acciones que pudieran corresponderle en la liquidación de la sociedad disuelta, sea por fusión o por aporte de todas las acciones a otra sociedad.

d) Derecho del accionista a la utilidad: El derecho del accionista a la utilidad es una consecuencia del elemento de la esencia que ya estudiamos. Este derecho puede clasificarse en:

1) Derecho al dividendo: Así se llaman los repartos de utilidades, que salvo acciones preferentes, debe hacerse a prorrata de las acciones pagadas. El derecho mínimo al dividendo en las sociedades anónimas abiertas asciende al 30% de la utilidad anual, si no hay pérdidas de arrastre que cubrir previamente. En las S.A. cerradas, el porcentaje mínimo es aquel que se fije en los estatutos. A falta de fijación rige el 30% al igual que en las abiertas.

2) Derecho a las acciones liberadas u otras opciones: La junta de accionistas puede acordar capitalizar las utilidades y repartir acciones liberadas de pago o crías u otorgar opción a los accionistas de ser pagados del dividendo con otros bienes.

3) Derecho sobre los fondos de reserva provenientes de utilidades no retiradas: También la junta de accionistas puede formar fondos de reserva con las utilidades, sobre los cuales tienen derecho los accionistas y de los cuales no pueden ser privados.

e) Derecho de voz y voto: Todo accionista tiene derecho a voz y voto en las juntas de accionistas. Con respecto al derecho a voto rige la regla “por una acción un voto”, prohibiéndose el voto múltiple, pero permitiéndose su división en caso de elecciones. Pueden, por excepción, existir acciones preferentes con mayores derechos políticos que las ordinarias o acciones preferentes sin derecho a voto o con voto restringido.

f) Derecho a la información: El accionista tiene derecho a estar informado acerca de la marcha de la empresa. Respecto a la forma cómo se implementa este derecho, lo estudiaremos a propósito de las obligaciones del directorio, de las juntas de accionistas y del balance.

g) Derechos judiciales: Nuestra legislación no restringe los derechos procesales del accionista, tanto para demandar la nulidad de la sociedad o para impugnar cualquiera de los actos societarios. Debemos recordar que la solución de los conflictos societarios están entregados por ley a la resolución de tribunales arbitrales.

h) Derecho de retiro del accionista y su exclusión: Retiro: El derecho a retiro consiste en la facultad de una persona de dejar de pertenecer a una S.A., debiendo la sociedad resarcirle por su retiro.En cuanto a la “titularidad” del derecho, la tiene el accionista disidente, esto es, aquél que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta manifiesta su disidencia por escrito a la sociedad. Se trata de una regla general, pues la ley o los estatutos pueden otorgar el derecho de retiro aunque no se trate de un disidente en los términos ya definidos.

Cuando se exige ser accionista disidente, las “materias” a las cuales la ley señala que debe concurrir tal disidencia son:

1) La transformación de la sociedad2) La fusión de la sociedad3) La enajenación del 50% o más del activo social;

4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el Nº11) del artículo 67; 5) La creación de preferencia para una serie de acciones o el aumento o la reducción de las ya existentes. 6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho. 7) Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso.

Respecto al “precio” que se debe pagar al disidente, debemos distinguir. Si se trata de acciones de S.A. cerradas, el precio es el de valor de libro. Se entiende por valor libro aquel que resulte de la división del capital pagado, agregando las reservas sociales y más la utilidad o menos las pérdidas, por el número de acciones suscritas y pagadas. Se consideran los valores que arroje el último balance social corregido monetariamente. Con respecto a las S.A. abiertas cuyas acciones tienen transacción bursátil, el valor de la acción será el promedio ponderado, de las transacciones bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de la junta que motiva el retiro.

El derecho de retiro deberá ser “ejercido” por el accionista dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de celebración de la junta de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva. En los casos en que se origine el derecho a retiro será obligación de la sociedad emisora efectuar una publicación mediante un aviso destacado en un diario de amplia circulación nacional y remitir una comunicación a los accionistas con derecho, informando sobre esa circunstancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos días siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro.

El derecho de retiro se ejercerá mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique. No será necesaria la intervención del notario cuando el gerente o quien haga sus veces deje constancia escrita de la recepción de la comunicación. En la comunicación el accionista deberá expresar claramente su voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta respectiva.

El pago del precio deberá efectuarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha del vencimiento del plazo de los 30 días a los que hicimos referencia. Si los accionistas que ejercieren el derecho de retiro representaren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio deberá citar a junta extraordinaria de accionistas, a fin de que la sociedad convenga con los accionistas disidentes las condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere como consecuencia de ello.

Jurídicamente se lleva a efecto mediante una reducción de capital de la sociedad y del número de acciones por el monto de las acciones respecto de las cuales se ejerce el derecho, que se produce de pleno derecho al momento de quedar firme el derecho a retiro. La operación se realiza entre el accionista disidente y la sociedad mediante contratos de compra por la sociedad de sus propias acciones.

El disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago. Además, el directorio podrá convocar a una nueva junta, a fin de que ésta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho a retiro.Exclusión: Nuestra ley ha contemplado la posibilidad de la exclusión total o parcial del socio en caso de incumplimiento de la obligación de aportar pues se permite la venta de sus acciones u otros arbitrios estatutarios o legales tendientes a reducir del título a las acciones efectivamente pagadas

La circunstancia que el legislador haya establecido casos de retiro o exclusión o que el pacto social prevea ciertos eventos para la procedencia de ella, no importa que un tribunal, si existen fundamentos de justicia también pueda decretarla. La justificación generalmente se sustenta en la conveniencia de la conservación de la sociedad o de la empresa. En cuanto a la exclusión de algún accionista, puede darse el caso que sea justo decretarla tratándose de sociedades de pocos accionistas, en que además del capital es importante el deber de colaboración y lealtad que se deben los accionistas entre sí y con la sociedad.

OBLIGACIONES INDIVIDUALES DEL ACCIONISTA

a) Es obligación individual de carácter legal cumplir con su obligación de aportar que ya hemos tratado.

b) También el accionista está obligado a guardar lealtad y colaborar con la sociedad.

25.- Sociedad Anónima. Derecho a retiro.El derecho a retiro consiste en la facultad de una persona de dejar de pertenecer a una S.A., debiendo la sociedad resarcirle por su retiro.En cuanto a la titularidad del derecho, la tiene el accionista disidente, esto es, aquél que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta

manifiesta su disidencia por escrito a la sociedad. Se trata de una regla general, pues la ley o los estatutos pueden otorgar el derecho de retiro aunque no se trate de un disidente en los términos ya definidos.

Cuando se exige ser accionista disidente, las materias a las cuales la ley señala que debe concurrir tal disidencia son: 1) La transformación de la sociedad;2) La fusión de la sociedad;3) La enajenación del 50% o más del activo social; 4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el Nº11) del artículo 67; 5) La creación de preferencia para una serie de acciones o el aumento o la reducción de las ya existentes. 6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho. 7) Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso.

Respecto al precio que se debe pagar al disidente, debemos distinguir. Si se trata de acciones de S.A. cerradas, el precio es el de valor de libro. Se entiende por valor libro aquel que resulte de la división del capital pagado, agregando las reservas sociales y más la utilidad o menos las pérdidas, por el número de acciones suscritas y pagadas. Se consideran los valores que arroje el último balance social corregido monetariamente. Con respecto a las S.A. abiertas cuyas acciones tienen transacción bursátil, el valor de la acción será el promedio ponderado, de las transacciones bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de la junta que motiva el retiro.

El derecho de retiro deberá ser ejercido por el accionista dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de celebración de la junta de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva. En los casos en que se origine el derecho a retiro será obligación de la sociedad emisora efectuar una publicación mediante un aviso destacado en un diario de amplia circulación nacional y remitir una comunicación a los accionistas con derecho, informando sobre esa circunstancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos días siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro.El derecho de retiro se ejercerá mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique. No será necesaria la intervención del notario cuando el gerente o quien haga sus veces deje constancia escrita de la recepción de la comunicación. En la comunicación el accionista deberá expresar claramente su voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta respectiva.El pago del precio deberá efectuarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha del vencimiento del plazo de los 30 días a los que hicimos referencia. Si los accionistas que ejercieren el derecho de retiro representaren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio deberá citar a junta extraordinaria de accionistas, a fin de que la sociedad convenga con los accionistas disidentes las condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere como consecuencia de ello.Jurídicamente se lleva a efecto mediante una reducción de capital de la sociedad y del número de acciones por el monto de las acciones respecto de las cuales se ejerce el derecho, que se produce de pleno derecho al momento de quedar firme el derecho a retiro. La operación se realiza entre el accionista disidente y la sociedad mediante contratos de compra por la sociedad de sus propias acciones.El disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro hasta antes de que la sociedad le efectúe el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago. Además, el directorio podrá convocar a una nueva junta, a fin de que ésta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del derecho a retiro.

26.- S.A. Obligatoriedad del Estatuto Social. Pactos de accionistas.Los estatutos obligan a la Sociedad en su conjunto, con la misma fuerza obligatoria de los contratos. Además, tienen la particularidad que no sólo obligan a quienes concurrieron a su formación, sino también a todos los miembros futuros e incluso a quienes ya no tienen la calidad de socios, por cuotas impagas. Por lo tanto, su fuerza obligatoria excede el efecto relativo de los contratos. Por otra parte, los pactos de accionistas son contratos celebrados entre socios de la S.A. relativos a limitación sobre cesibilidad de acciones (art. 14 LSA) o sobre actuaciones conjuntas (LMV). Diferencias entre ambos: Los pactos obligan solo a quienes los suscribieron, en cambio los estatutos obligan a todos los miembros de la sociedad. Los pactos regulan relaciones entre los accionistas y los estatutos, entre la sociedad y sus miembros. Los pactos velan por los intereses particulares de quienes los suscriben, mientras que los estatutos velan por el interés general de la sociedad. Los estatutos, por su naturaleza, son permanentes, mientras que los pactos son temporales. Hay que ver las diferencias caso a caso cuando se presenten dudas.

27.- S.A. El gerente. Atribuciones y obligaciones.

Es la persona encargada de la administración de la sociedad, designado por el directorio, puesto que en el caso de las SA la administración recae en este. Debe estar a las instrucciones del directorio y ejercer la administración de manera prudente. Entre sus atribuciones encontramos la de representación judicial de la SA (in. 1 y 2 art. 7 CPC), derecho a voz en las sesiones del directorio, respondiendo civilmente de los perjuicios causados por las decisiones que se tomen y en donde no conste su opinión contraria. En cuanto a las obligaciones, posee en general las mismas que las del directorio, encargarse de la administración de los negocios del giro de la sociedad, y entre las especificas podemos mencionar: proporcionar antecedentes sociales requeridos por los directores, intervenir en las transferencias de acciones y custodiar los antecedentes sociales.

28.- S.A. Disolución. Causales, época en que produce sus efectos y efectos de la disolución.Debemos distinguir entre las causales aplicables a todas las SA de aquellas aplicables sólo a ciertas SA. Las primeras son:

a) Vencimiento del plazo de su duración.b) Reunión de todas las acciones en manos de una sola persona. Esta causal ocurre cuando se inscribe

en el registro de accionistas, el último título traslaticio que origina que la sociedad quede compuesta por un solo accionista.

c) Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas.d) Al concurrir causales previstas en los estatutos.e) La declaración de nulidad de la sociedad.

Las segundas se aplican a SA especiales, y consisten básicamente en la revocación de la autorización que el organismo competente entrega a estas sociedades para su funcionamiento (como en el caso de los bancos, que la autorización la entrega la Superintendencia de Bancos e instituciones financieras).

En cuanto a la disolución por sentencia judicial, se deben cumplir ciertos requisitos, a saber: Que sea una SA no sometida a la fiscalización de la SVS, que la demanden accionistas que representen el 20% o más del capital, la demanda debe consistir en infracción grave a la ley, reglamento o normativa aplicable a la sociedad que genere perjuicio a los accionistas; declaración de quiebra, administración fraudulenta u otra de igual gravedad.

Respecto a la época en que produce efectos, debemos señalar que se producen los efectos igualmente entre los socios y los terceros. Por otra parte, debemos distinguir la causal de disolución para ver la época en que produce sus efectos. Si es por acuerdo de la junta de accionistas, se exige reducir el acuerdo a escritura pública, publicar el extracto e inscribirlo. Si es por vencimiento del plazo, reunión de las acciones en una persona u otra causal establecida en los estatutos, el directorio levantara escritura publica consignando estos hechos dentro del plazo de 30 días desde ocurrida la causal, publicándolos e inscribiéndolos en el plazo de 60 días (corroborar con art 5 LSA). Cuando es por resolución judicial, el directorio hara notar este hecho al margen de la inscripción de la sociedad y lo publicara en el diario oficial una vez. Transcurridos 60 días sin que se cumpla todo lo dicho anteriormente, cualquier director o accionista podrá hacerlas cumplir. Además, su incumplimiento acarrea responsabilidad solidaria a los miembros del directorio por los perjuicios que se sigan.

Por ultimo, debemos señalar los efectos de la disolución. En primer lugar, acarrea la liquidación de la sociedad, siendo la excepción cuando la causa es la reunión de todas las acciones en una sola persona. Por otra parte, la disolución de la S.A. no acarrea la disolución de la personalidad jurídica, esta subsiste y sus estatutos también en la medida de lo posible. Finalmente, declarada la disolución no se puede revocar.

29.- Sociedad por acciones. Concepto, características y constitución.

Concepto: La sociedad por acciones es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos legales, cuya participación en el capital es representada por acciones.

Características: - Siempre es Comercial.- Puede contar con 1 o más socios- Es una sociedad por acciones: Integrada por títulos de valores, y la concurrencia de todas ellas en un solo socio no provocan su disolución.- Es una persona jurídica.- Tributariamente se considera como una S.A (Art. 2º Nº 6 DL 824). - Socios son solo responsables hasta el monto de sus respectivos aportes- Se rige por sus propios estatutos y supletoriamente por las normas de las S.A. cerradas, siempre que estas no sean contrarias a su naturaleza

Constitución: La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento.

El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias:1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión “SpA.”;2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado;4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter.*La sociedad debe tener un domicilio, pero si se hubiere omitido, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de ésta.*Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante a otra ya existente, ésta tendrá derecho a demandar la modificación del nombre de aquélla mediante juicio sumario.

Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

El extracto deberá expresar:1.- El nombre de la sociedad;2.- El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución;3.- El objeto social;4.- El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y5.- La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.

30.- Sociedad por acciones. Diferencias con la sociedad anónima.

SA SpARequiere dos o mas socios Puede existir un solo socioSu administración corresponde al directorio Libertad de administraciónConstitución por escritura publica Constitución por escritura pública o

instrumento privado

Nombre + SA Nombre + SpAContenido de estatuto y extracto con requisitos más exigentes

Menos exigentes

Modificación de estatutos en junta extraordinaria con presencia de notario.

Modificación por acuerdo de junta ordinaria, o que la totalidad de accionistas suscriben escritura pública o instrumento privado protocolizado.

Solo junta puede acordar aumentos de capital

Junta y administración puede acordar aumentos de capital

Los aumentos de capital se deben enterar en 3 años

Los aumentos de capital se deben enterar en 5 años

No pueden establecerse acciones con voto múltiple

Permite que se creen acciones preferente de voto múltiple

31.- La sociedad anónima en el Derecho comparado. A partir del S.XV, debido a los descubrimientos territoriales el capital comenzó a tomar un rol esencial en el desarrollo del comercio, por lo que fue necesaria la creación de nuevas formas asociativas con objeto de explotar las abundantes riquezas del nuevo mundo. Con estos fines se crearon las “compañías”. Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales. En ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos, generalmente se efectuaban cada dos años; además de establecerse normas para que dichas sociedades llevaran adelante una adecuada contabilidad de sus ingresos y egresos.

Este es el antecedente de la regulación de las Sociedades Anónimas en el Derecho Comparado, cuyas principales características en algunos sistemas jurídicos más representativos son: (más énfasis en EE.UU. y Reino Unido)

En España: La constitución de la sociedad consta, al menos, de dos partes diferenciadas:

Los Estatutos Sociales. Normativa interna de la Sociedad Anónima que con carácter general rige la vida de la Sociedad.

El Acta Fundacional. Instrumentada en escritura pública ante notario En España se aceptan las sociedades anónimas unipersonales, conservando el socio único la limitación de responsabilidad frente a terceros, siempre y cuando cumpla unos requisitos formales.

En el Reino Unido: Existen dos formas tradicionales de sociedades: Asociaciones y Corporaciones. Estas últimas

corresponden a lo que conocemos como Sociedades Anónimas. Para constituirla existen tres modalidades principales de creación de estas; la primera en cumplimiento de formalidades legales, la segunda por la prerrogativa regia por concesión real y la última por ley particular.

Su liquidación puede realizarse de dos formas: una liquidación forzosa y una liquidación voluntaria.

En Estados Unidos: Pese a formar un sistema federal, la mayoría de las legislaciones de los Estados ha adoptado la

fórmula del Model Business Corporation Act (MBCA) a efectos de regular la Sociedad Anónima. La formación de una Sociedad Anónima en los Estados Unidos carece de complejidad. Sólo basta

registrar los articles of incorporation o carta social (estatutos), en la Secretaría de Estado o del Secretario del Tribunal del Estado donde la sociedad va adquirir la personalidad moral.

Los accionistas de la Sociedad Anónima no tienen una participación activa en la Administración, esta se restringe a su derecho de elegir el consejo de directores y de votar sobre ciertos cambios fundamentales que afecten a la sociedad o que modifiquen los estatutos.

Sociedad Anónima Europea: Creada por medio de una Regulación de la UE ante el número y variedad de sociedades de capitales

(49 tipos diferentes en 15 países de la Unión), lo que dificultaba las transacciones y fusiones entre distintos países.

Se prevén cuatro formas de constitución de una sociedad anónima europea (SE): 1. Fusión de dos o más sociedades anónimas, siempre que al menos dos de

ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados miembros diferentes. 2. Creación de una SE holding formada por dos o más SA y/o SRL siempre que al menos

dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros o tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde, por lo menos, dos años antes.

3. Transformación de una SA existente en una SE, siempre que haya tenido una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro durante, al menos, dos años.

4. Constitución de una SE filial formada por al menos de dos sociedades de Derecho público o privado con fines lucrativos.

Sociedad Anónima Argentina Regulación: Ley 19.550 de Sociedades Comerciales Existen dos clases de Sociedad Anónima, la cerrada, es decir aquella que no cotiza en la bolsa,

y la abierta que es aquella que si lo hace. El funcionamiento de estas sociedades está normado por su estatuto, el que establece su nombre, objeto social, duración, capital, directorio, régimen de elecciones, y demás normas de gobierno y operación.

Responsabilidad: Limitada en sus aportes. Los directores de una sociedad anónima pueden ser de cualquier nacionalidad, pero la mayoría

de ellos deben tener residencia en Argentina, y todos deben establecer un domicilio especial en Argentina para la recepción de documentación legal.

32.- Gobierno Corporativo. Definición, origen e importancia actual del tema. Principios que lo inspiran.

Definición: Gobierno Corporativo es el conjunto de principios y normas que regulan el diseño, integración y funcionamiento de los órganos de Gobierno de la Empresa, como son: Los Accionistas, El Directorio y La Alta AdministraciónSegún la OCDE es “El conjunto de relaciones entre la dirección de las empresas, su consejo, sus accionistas y los terceros interesados. El gobierno corporativo también provee la estructura a través de la cual los objetivos de la sociedad son determinados, así como es monitoreado su desempeño y cumplimiento”.

Origen: La instauración del gobierno corporativo está íntimamente relacionado con la idea de “empresa moderna” surgiendo a principios de la década de los 90 en donde el poder de tomar decisiones desemboca en personas diferentes a los dueños de la empresa que son elegidos principalmente por los accionistas mayoritarios. Con el auge de esta idea se formularon reservas en torno al tema, es así como Smith, al referirse a las compañías por acciones, describe un típico conflicto de agencia: “De los directores de tales compañías sin embargo, siendo los administradores del dinero de otros y no del suyo propio, no puede esperarse que ellos lo vigilen con la misma ansiosa diligencia con la cual los socios en una sociedad privada frecuentemente vigilan el suyo propio.”

Esto provocó que los países intensifiquen sus esfuerzos hacia el ejercicio de buenas prácticas dentro del gobierno corporativo que consistió principalmente en que tanto los administradores como los accionistas mayoritarios iniciaren un proceso de apertura de información para transparentar el manejo del negocio, medidas tendientes a lograr que el directorio posea una mayor injerencia en el gobierno corporativo. Estos países fueron por ejemplo Japón, Alemania, Canadá y Estados Unidos.

Por otro lado en América latina, con la ayuda de la OECD se ha observado un lento avance en el desarrollo de los principios del gobierno corporativo, en especial en lo referente a una mayor protección a los accionistas minoritarios; sin embargo en Chile recientemente ha sido promulgada la ley 20.382 que aumenta prerrogativas de los accionistas minoritarios y que tiende al mayor desarrollo del gobierno corporativo.

Principios que lo inspiran:1. Garantizar la Base de un Marco Eficaz: El marco para el gobierno corporativo deberá promover la

transparencia y eficacia de los mercados, ser coherente con el régimen legal y articular de forma clara el reparto de responsabilidades entre las distintas autoridades supervisoras, reguladoras y ejecutoras

2. Los Derechos de los Accionistas y Funciones: El marco para el gobierno corporativo deberá amparar y facilitar el ejercicio de los derechos de los accionistas

3. Tratamiento Equitativo de los Accionistas incluidos los minoritarios y los extranjeros. Todos los accionistas deben tener la oportunidad de realizar un recurso efectivo en caso de violación de sus derechos.

4. El Papel de las Partes Interesadas en el ámbito del Gobierno Corporativo: el gobierno corporativo deberá reconocer los derechos de las partes interesadas

5. Divulgación de Datos y Transparencia: el gobierno corporativo deberá garantizar la revelación oportuna y precisa de todas las cuestiones materiales relativas a la sociedad, incluida la situación financiera, los resultados, la titularidad y el gobierno de la empresa.

6. Las Responsabilidades del Consejo: el gobierno corporativo deberá garantizar el control efectivo de la dirección ejecutiva por parte del Consejo y la responsabilidad de éste frente a la empresa y los accionistas

33.- Gobierno Corporativo. Aspectos más relevantes de la ley de gobierno corporativo.

Con la nueva Ley de Gobierno Corporativo se busca acrecentar la transparencia y acceso a la información, por lo que se han generado cambios en los siguientes aspectos:

1. Director independiente:Se establece de manera obligatoria para las sociedades anónimas abiertas con patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a UF. 1.500.000 y en que al menos, el 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto pertenezcan a accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones, contar en el directorio con, al menos, un director independiente y un comité de directores.Son propuestos por accionistas que representen el 1 % o mas de las acciones

2. Comité de directoresEstará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser directores independientes.Los directores que integran el comité además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad

3. Operaciones con partes relacionadas y Conflicto de intereses.Son operaciones con partes relacionadas toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además: a) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad; b) Las personas indicadas en el número anterior sean dueños, directamente; c) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad; y d) Aquellas que hayan desempeñado algunos de los cargos ya señalados durante los últimos 18 meses.Se pueden realizar estas operaciones con partes relacionadas solo cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con determinados requisitos y procedimientos. Respecto de los conflictos de intereses tenemos

a) Conflicto de interés entre accionistasAbuso de la Mayoría: Casos en que los accionistas mayoritarios usan el poder que les otorgan sus acciones para enfocar la voluntad de la sociedad hacia determinados fines, mirando a su conveniencia Abuso de la minoría: Ocurre cuando se forma la llamada minoría del bloqueo, ésta busca entrabar el desarrollo de la sociedad al impedir la toma de algunas decisiones por no cumplirse con los quórums necesarios.

b) Conflicto de interés entre la sociedad y los directoresEn las sociedades anónimas cerradas, se permite que los estatutos autoricen la realización de operaciones en que los directores tengan interés. Respecto de las S.A. abiertas, el conflicto de interés que se trata de precaver no es solo respecto de los directores y la sociedad, sino que se extiende a otras entidades o personas respecto de las cuales siempre que contraten con la sociedad constituirán una operación con parte relacionada

4. Junta de accionistasSe establece como obligatorio que se les de más oportuna y completa información a los accionistas, en forma previa a las votaciones en las juntas.

5. Votos de accionistasSe permite que las empresas adopten, con autorización de la superintendencia, mecanismos de voto a distancia, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas y la regularidad del proceso de votación

34.- Sociedades anónimas de garantía recíproca. Concepto y objetivos de su consagración legislativa. Diferencias con sociedades anónimas generales.

Concepto: Son entidades financieras cuyo objeto principal consiste en facilitar el acceso al crédito de las pequeñas y medianas empresas y mejorar sus condiciones de financiación, a través de la prestación de avales ante bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito, Administraciones Públicas y clientes y proveedores

Objetivos de su consagración legislativa: Las pequeñas y medianas empresas (PYME) se encontraban con dificultades para acceder a una financiación adecuada a sus necesidades, ya que tenían insuficiencias de garantías a la hora de acceder a la banca. El sistema de garantías recíprocas se forma con la idea de mejorar las condiciones de acceso a créditos y otras formas de financiamiento para las mini pymes. Resultaba bastante engorroso, tardío y complicado acceder a créditos, ya que no contaban con las garantías que se les exigían.

Diferencias con las SA: No aparece en el trabajo

35.- Sociedades anónimas de garantía recíproca. Funcionamiento del sistema de garantías y ventajas que obtienen los partícipes.

Este Negocio consiste esencialmente en que se crea una SGR, de objeto único (otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o técnicas) a la que sus accionistas concurren aportando su capital social. Por otro lado, a cambio de la garantía recibida, la PYME, por su parte, adquiere la obligación de adquirir una o más cuotas sociales de la SGR, incrementando por tanto los recursos propios de la misma y, en definitiva, su capacidad de asumir nuevas operaciones de avalTodo aquel que tiene la calidad de accionista de la SGR, se transforma en beneficiario, lo cual es relevante pues puede acceder a obtener un certificado de Garantía Reciproca, el que será emitido a su favor al celebrar un Contrato de Garantía reciproca.El beneficiario podrá obtener un crédito de una Institución Financiera a la cual entregará el Certificado como garantía de cumplimiento de la Obligación El acreedor (quien otorga el crédito) del Beneficiario, tendrá acción contra su deudor directo( Beneficiario), pero además en contra de la SGR por su calidad de Fiadora de la Obligación crediticia, accionando con el Certificado de Garantía, el que tiene mérito ejecutivo 36.- Sociedades anónimas deportivas profesionales. Concepto y objetivos de su consagración legislativa.

Según el articulo primero de la ley 20.019 son aquellas constituidas en conformidad a esta ley, que tengan por objeto organizar, producir, comercializar y participar en espectáculos deportivos y que se encuentren incorporadas en el registro a que se refiera el articulo 2º de esta ley (registro de organizaciones deportivas profesionales administrado por el instituto nacional de deportes de chile).Objetivos de su consagración legislativa: La precaria organización de la actividad deportiva profesional en chile en ese entonces. Se busca que los clubes deportivos se establezcan como sociedad anónimas especiales, esto porque el modelo de la SA genera mas recursos, además al estar los accionistas preocupados por el buen funcionamiento de la sociedad (por que es una inversión) se genera un mayor control de la administración de los clubes. De esta forma también son los clubes responsables jurídica y financieramente. Todo esto es en el contexto del deber estatal de promoción de las actividades físicas y deportivas.37.- Sociedades anónimas deportivas profesionales. Diferencias principales con sociedades anónimas generales.Las principales diferencias son:

1) Respecto a el mínimo de capital que debe suscribirse y pagarse es de 1000 UF (capital mínimo de constitución), en cambio en la SA no existe un capital mínimo establecido legalmente.

2) El acta de constitución debe ser depositada en la dirección general del Instituto Nacional de Deportes y copia autorizada de escritura pública.

3) El plazo para suscribir y pagar las acciones es de un año, mientras que en la SA es de 3 años como máximo.

4) Respecto a las causales de disolución, si bien es cierto a falta de norma expresa se rigen por las causales establecidas en la LSA, existen dos causales en la LSADP, a saber: la primera de ellas se encuentra en el artículo 17 inc. 2°. Última parte, que versa, Sin perjuicio de lo anterior, la modificación de lo establecido en el número 5 provocará la disolución de la sociedad, por el solo ministerio de la ley”. (Referente al cambio de giro social). Y la otra es la disolución anticipada contemplada en caso de disminución del patrimonio bajo el requerido por la ley (1000 UF)

5) Las inhabilidades son distintas en ambos tipos sociales.

38.- Las cooperativas. Concepto y características. Constitución y administración.

39.- Las cooperativas. Diferencias principales con las sociedades anónimas.1) En cuanto al capital en las Cooperativas se dividen en cuotas de participación, mientras que en las SA se dividen en acciones.2) Respecto al mínimo de socios en las Cooperativas se establece un mínimo de 10 personas, mientras que en la SA un mínimo de 2.3) La transferencia de cuotas o acciones en las Cooperativas requiere autorización del Consejo de Administración, y en las SA la transferencia es sin limitación alguna por regla general4) Respecto a la situación entre accionistas o socios, en las Cooperativas existe igualdad de derechos y obligaciones (1 voto por persona), mientras que en la SA no existe igualdad ya que ésta se quiebra por las acciones preferentes. 5) El plazo para enterar aportes en las Cooperativas no existe un plazo máximo, está determinado en los estatutos, mientras que en SA está determinado por ley y no debe superar los 3 años.6) Referente al tipo de aporte, en las Cooperativas se establece sólo aportes de capital por regla general, mientras que en las SA se puede aportar todo tipo de bienes menos trabajo e industria.7) Respecto a la participación en el capital, las Cooperativas un socio puede ser dueño de hasta un 20% del capital; en las SA no existe un límite máximo, pero si un socio posee el 100% del capital es causal de disolución.8) Finalmente en cuanto a beneficios y exenciones, la cooperativa posee beneficios tributarios; la SA en cambio, no posee privilegios tributarios.

40.- Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Principales teorías que abordan el problema. Situación en nuestro ordenamiento jurídico.

El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra relacionado fundamentalmente con los delitos económicos, en la medida que la persona jurídica es protagonista en el mundo del comercio. Se aprecian dificultades técnicas para la imputación jurídico penal de los delitos cometidos a partir de una empresa (por medio de la actuación de la empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos), fundadas en el hecho que son personas físicas las que actúan por la empresa. Lo que se busca es evitar que la persona individual utilice a la persona jurídica para cometer delitos.Al respecto, dos han sido los enfoques que le ha dado la doctrina:Teoría de la no responsabilidad penal: En materia penal no se contemplaría la posibilidad que la autoría de un delito pueda ser atribuida a persona jurídica, sólo serían capaces de delinquir las personas físicas o humanas. Ello lo confirma el Art. 58 del CPP que establece que la acción penal no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito; la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden quienes hubieren intervenido en el acto punible. Características:1. Deriva de la teoría de la ficción legal (Savigny) que establece que las personas jurídicas no tienen un ser real, sino que son creaciones del derecho. Se trataría de un instrumento técnico legislativo, su status jurídico sería el de un incapaz relativo, que necesita perfeccionar sus actos con la concurrencia de otra perfectamente capaz: la persona natural.2. Solo es punible el acto del hombre como ser individual, como ser pensante, sensible. La persona jurídica por ser un ente ficticio queda fuera del derecho penal, y no podría imputársele un delito3. Es de la esencia de la persona jurídica colectiva que el fin o fines que se proponga sean lícitos.4. Si cometen un delito este va a ser siempre ejecutado por sus miembros.5. El principio de personalidad de las penas, en virtud del cual estas solo pueden imponerse y ejecutarse en quien ha tenido participación en un delito, principio que se opone a que se traslade la pena en que se ha incurrido de una persona a otra, es decir, de la persona individual a la persona jurídica6. La pena que se impusiera a la persona jurídica colectiva recaería sobre los miembros inocentes y aun sobre los que se hubiesen opuesto a la comisión del delito.7. De todas las sanciones punitivas admitidas, sólo le son aplicables las penas pecuniarias, excluyéndose

por tanto, las penas privativas de libertad, esto es, la prisión.

B) Teoría de la responsabilidad penal (GIERKE)

1. Es una consecuencia de la teoría de la realidad la que plantea que la persona jurídica debe ser concebida como un ser colectivo real, como una realidad social y económica Formado por hombres reunidos y organizados en una existencia conjunta, que tiende a la consecución de fines que trascienden la esfera de los intereses individuales. Así, esta teoría reconoce a las personas jurídicas voluntad propia; encarna una individualidad propia, no accesoria de sus integrantes humanos, que manifiesta su voluntad colectiva o social a través de sus órganos.2. No es efectivo que las personas colectivas carezcan de voluntad; por el contrario, ellas poseen una voluntad independiente de la de sus asociados.3. Es injusto que un individuo que obra como órgano de la persona jurídica sea castigado en cuanto individuo, y no como órgano, pues el delito lo cometió en ese carácter.4. Respecto a la objeción de que a las personas jurídicas colectivas sólo pueden imponerse penas pecuniarias, ello no es efectivo, ya que existen penas colectivas como la disolución, la privación de privilegios, la suspensión de actividades, la clausura, la prohibición de celebrar determinados negocios, etc.5. En el caso de la aplicación de multas, estas se imponen incluso cuando no hay nada que reparar, llegando muchas veces ser excesivamente superior al monto de la reparación, por lo que vendría a ser una sanción penal.6. Es esencial tener dos sistemas de responsabilidad penal, uno individual y otro colectivo, esto por la alta criminalidad organizada que crece día a día.Situación en nuestro ordenamiento: La tendencia actual se inclina a optar por la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en consecuencia, a admitir que muchos delitos se cometen por directivas o política de la organización, no siendo viable en tales casos, la imputación a personas individuales. Un ejemplo lo constituye la Ley N° 20.393, que consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de manera autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales que hubieren participado en la comisión del delito, por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a un funcionario público extranjero.

41.- Levantamiento del velo societario. Indique qué instituciones jurídicas podrían ser utilizadas como una vía plausible para solucionar el problema que acarrea el abuso de la personalidad jurídica.

Objeto y causa: Si la sociedad se constituye y realiza su giro, que por lo demás es el mismo que realizaba la persona natural que la creó, con el sólo fin de traspasar bienes de su patrimonio personal al social, para de esta manera defraudar a sus acreedores personales, estaríamos en presencia de objeto ilícito por ser moralmente imposible, por tratarse de un hecho contrario al orden público económico, y vulnerar el derecho de garantía general de los acreedores e infringiendo con ello el principio de buena fe, siendo su sanción la nulidad del acto constitutivo de la sociedad, para que de esta forma la persona natural responda frente a sus acreedores y no se esconda tras el manto de la sociedad.Causa: Si en el acto constitutivo de la sociedad, el motivo o causa que induce a las partes a contratar fuera otro distinto a la affectio societatis, como por ejemplo eludir el cumplimiento de obligaciones o una prohibición legal, en estos casos habría causa ilícita y el acto constitutivo sería nulo.

Simulación: Existe cuando las partes conscientemente declaran celebrar un acto, pero en realidad el acto no existe o es otro diverso. La sanción sería la nulidad absoluta o la inexistencia del acto constitutivo. Esto se encuentra expresamente regulado para el caso de la empresa individual de responsabilidad limitada en su ley 19857 Art. 12 letra C.

Acción pauliana: Esta acción puede ser utilizada para revocar la constitución de una sociedad, cuando ésta se ha formado con el objeto de disminuir el patrimonio de una persona para de esta forma defraudar a sus acreedores personales.

El abuso del derecho: se presenta cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejerce conscientemente con el propósito de inferir daño al deudor, excediéndose del “interés jurídico” protegido por la norma”, Además de esto deben concurrir tres requisitos copulativos: La conciencia de causar un perjuicio al acreedor; El obrar al margen del interés jurídico protegido con el objeto de lograr un beneficio no legitimado por el derecho; y el perjuicio patrimonial que deriva de este hecho.

Fraude a la ley: consiste en la realización de uno o varios actos que originan un resultado contrario a una norma jurídica, y al o a los que se ha amparado en otra norma dictada con distinta finalidad, logrando con ello un propósito u obteniendo un beneficio que, de haber sometido su conducta directamente a la norma eludida, no habría podido obtener, por encontrarse prohibido por el ordenamiento jurídico. La doctrina estima que en estos casos las sanciones posibles serian; la nulidad del acto, la inoponibilidad o bien la aplicación de la ley defraudada. Esto se encuentra regulado en nuestra legislación laboral en el Art. 507 que establece el principio de la realidad.

42.- Responsabilidad de los directores. Explique cuál es el sistema de responsabilidad que establece nuestra legislación.

a) Cuidado ordinario “los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios” estándar general de conducta del empresario prudente, esto significa: - actuar conforme a las normas legales, estatutarias y de administración -llevar libros y registros, cumplir acuerdos junta de accionista)b) Resp. solidaria c) Resp. individuald) Equivalente a culpa leve

Exoneración de la responsabilidad art. 48 deben hacer constar su oposición al acuerdo en el acta, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas.

Presunciones de responsabilidadInvierte la carga de la prueba (los directores deben probar que no causaron un perjuicio con culpa o dolo, no quien lo alega) Estos son:

1. No llevar libros o registros2. Repartir dividendos divisorios habiendo pérdidas acumuladas3. La sociedad oculte bienes, reconociere deudas ajenas o simulare enajenaciones.4. Que los directores se beneficien con un negocio que perjudique a la sociedad.

Obligaciones y deberes: - 1. Deberes de cuidado: a) la asistencia a sesiones de directorias b) ejercicio de sus funciones sobre una base informada y con el cuidado que corresponde al cargo c) actuación de buena fe (mejor interés de la sociedad) 2. Deberes de lealtad: el origen está en la relación fiduciaria por administrar negocios ajenos y consiste en subordinar sus propios intereses a los de la sociedad. Estos son dos: a) deber rendir cuentas b) deber de información (a accionistas y 3°)

- Por actos determinados- Oblig. de reserva: Información no divulgada legalmente (ej. negociaciones en curso)

Dos tipos de responsabilidad: 1. Externa (con 3 ajenos a la sociedad) 2. Interna (con la sociedad y los accionistas)

Conflicto de intereses: En este caso habrá responsabilidad si de la actuación ilícita surge daño para la sociedad, accionista o 3°.

Conclusión: Los directores responden por los perjuicios causados a la sociedad y los accionistas por sus acciones dolosas o culposas.Es nula toda estipulación en el estatuto o en la junta que libere o limite la responsabilidad de los directores.

43.- Señale y explique cuáles son los elementos esenciales de la personalidad jurídica según el autor Alberto Lyon Puelma.

El 1º es que la PJ es un centro de imputación de derechos y responsabilidades, es decir, la PJ no se define solo como un ente capaz de ser titular de derechos y contraer obligaciones (lo que sólo sería reconocer que la PJ tiene capacidad de goce), sino que lo especial de la PJ es que los hechos y actos (de los que emanan esos derechos y obligaciones de la PJ) se estiman como propios, como queridos por ella (se le imputan directamente).

Esto obviamente consiste en una ficción ya que quienes en realidad quieren celebrar esos actos y operaciones son los socios.

El 2º elemento es que se le aplican a la PJ las correspondientes normas jurídicas que en principio fueron pensadas para el hombre de carne y hueso. Así se le aplican las normas del ordenamiento con independencia de su sustrato (los socios). Es decir, se considera a la PJ como otro sujeto y por lo tanto tiene sus propias características independientes de las características de sus socios (su propio nombre, domicilio o nacionalidad por ejemplo).

44.- Explique en qué consistiría el deber de cuidado y el deber de lealtad bajo la denominada traditional business judgement rule en el sistema estadounidense.

Son ambos los deberes que el demandante debe probar que los directores infringieron, para desestimar la presunción del correcto proceder de los directores (tradicional business judgement rule): es decir que los directores proceden de buena fe, velando por el mejor interés social y con razonable cuidado e información.

I) Deber de cuidado: consiste en que los directores hayan tomado la decisión considerando todas aquellas informaciones necesarias e incluso escuchando la opinión de asesores externos. Es decir, la infracción a este deber implica negligencia grave.

II) Deber de lealtad: consiste en no aprovecharse del cargo para obtener un beneficio indebido en detrimento de la sociedad. Ejemplos de transgredir este deber son: transacciones entre un director y la sociedad; transacciones entre sociedades con uno o más directores comunes; el aprovechamiento de una oportunidad de negocio que pertenece a la sociedad. Probada cualquiera de estas situaciones, el juez cambiará el peso de la prueba haciéndolo recaer sobre el director, quien deberá probar que la transacción es completamente imparcial.

45.- Explique los elementos que habría que considerar según Alejandro Ferreiro y Luis Oscar Herrera para definir si la regulación o autorregulación son más convenientes para el desarrollo de las sociedades anónimas.

1. Primera Pregunta: Regulación vs. Autorregulación en el desarrollo de las S.A.

Moderador: En virtud de las modificaciones de la ley sobre la S.A. y el mercado de valores, al igual que un proyecto en el parlamento buscan incrementar el marco regulatorio a través de leyes y circulares de la SVS ¿Es el mejor sistema para desarrollo SA? ¿Qué pasa con la iniciativa privada y la autorregulación (principio de subsidiariedad económica)?

2.1 Respuesta de Alejandro Ferreiro

Este fenómeno de regulación, en un campo societario en un mercado medianamente desarrollado, tiene que armonizar tanto a la regulación, autorregulación y desregulación.

La regulación pública será preferible cuando el contenido material sea necesario, preferible a sus alternativas posibles y apunte a resolver alguna falla del mercado, a prevenir conflictos de interés o a castigar su mala resolución. Esto conlleva a un examen costo-beneficio que no puede eludir una consideración política o subjetiva. (Los reguladores sobrevaloran los beneficios).

La autorregulación ofrece beneficios mayores a los de las normas (privatización de la regulación). Se confía en la mejor posición relativa de los privados, los cuales se benefician de una flexibilidad en la toma de razón y de un mejor conocimiento práctico, cumpliendo con ello “una finalidad de interés público”.

La desconfianza entre los partidarios del Estado y del mercado, dificulta una definición consensuada.

La desregulaciónNo hay necesidad ni objetivo regulatorio (Autonomía de la voluntad).

La necesidad de potenciar la regulación en el mercado de valores en Chile se debe a que estas materias deben modificarse con frecuencia y rapidez, caracteres que no cumple el legislativo. Hubo celeridad en la aprobación de la ley de opas y mercado de capitales, no así en la ley de mercado de capitales II relativo a gobiernos corporativos donde no ha habido resultados (enviada al congreso 2003). El caso MK2 revela una fatiga de la capacidad institucional de generar y adecuar oportunamente los ajustes de la regulación legal de mercados complejos, donde retrocede quien no avanza al ritmo de sus competidores. Por lo tanto se debería actualizar y facilitar la regulación según las practicas internacionales Obligación para Chile.

Para resolver este problema se ha pensado en un Consejo de regulación financiera, órgano regulatorio administrativos que no regule materias de ley y que logra conciliar la confianza de los actores políticos y del mercado.

La mayor flexibilidad propia de la autorregulación (frente a los retrasos de la regulación) justifica propiciar su desarrollo en más campos y con mayores atribuciones superando las eventuales debilidades que esta pueda tener, para que sea eficaz, explicita, exigente, transparente e institucionalizada para que complemente la regulación estatal.

2.2 Respuesta de Luis Oscar Herrera

2.2.1 Perspectiva histórica

La S.A. nació en el ámbito del derecho público con 2 privilegios:

1. La personalidad jurídica2. Responsabilidad limitada del socio

La S.A. ha sido objeto de mayor regulación del Estado frente a los otros tipos sociales (en especial las sociedades de personas).

Con el tiempo se pasó de una regulación rígida al actual sistema que se orienta para ser aplicado a las sociedades “Abiertas” y “especiales”, donde se reemplazó la discrecionalidad de la autoridad administrativa por la reglamentación legal de carácter objetivo ( sin perjuicio de la SVS y la emisión de normas generales) . Cada vez de manera más pronunciada se establece un régimen de protección de la clase constituida por los accionistas minoritarios en relación con la fig. del controlador, donde el legislador aprecia un peligro potencial (las normas sobre quórum abren espacio a la minoría al igual que el aumento de número de directores que debe elegir la sociedad)

Se considera al accionista como un inversionista con intereses (derechos indisponibles para la mayoría, incluso irrenunciables). Se proyecta así a la sociedad como emisora de valores negociables o de oferta publica (se trata de una normativa extrasocietaria- ley 18.045- 18046) Se protege al mercado de valores, ahora el accionista le asiste el deber de información y publicidad (antes derecho de información)

La ley no ha avanzado mayormente en la protección del acreedor (aplicación del derecho común: disminución del capital, derecho de retiro, figuras de transformación, fusión y división).

2.2.2 ¿Es este el sistema adecuado para el mejor desarrollo de la S.A.?

El Estado debe velar por la protección de los más débiles de manera equilibrada.

Es cuestionable la tutela de los minoritarios si se excede de un cierto límite puede significar la paralización de la marcha de la sociedad, al tener que recurrir al directorio y encarecer en demasía su funcionamiento. También es cuestionable recurrir al derecho de retiro como mecanismo de protección al accionista disidente, pues es un arma que afecta a la sociedad.

Dicha tutela debe tener presenta que en la S.A. cada acción es un voto y las decisiones se adoptan por mayoría simple o calificada. Por otra parte por decisión del legislador , ello altera el valor económico de las acciones, no está directamente relacionado con si alícuota sino por otros elementos.

Es discutible la cuantía de información que se le exige a la sociedad , sobre todo si es imprescindible que ella acceda al mercado y que este, a su vez, obtenga algún beneficio de su conocimiento.

2.2.3 La autorregulación

Me parece un esquema ideal un modelo supletorio, salvo en aquellas materias donde existe consenso de que deben regirse por normas de orden público. Prefiero un derecho formulado sobre la base de principios generales más que reglas específicas. Sin embargo en nuestro país caemos en la total desregulación por la voluntad seria de autorregularse.

46.- Cómo regula actualmente el Derecho Español la responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas.

El derecho español establece dos tipos de acciones para hacer efectiva la respon de los adm:-Acciones de responsabilidad de carácter INDEMNIZATORIO:Accion que se ejerce contra el adm que actuo incorrectamente y a través de la accion se exige una indemnización por daño o perjuicio al patrimonio social (accion social)o al patrimonio individual (accion individual).- El adm actùa incorrectamente: a) no respeta sus los deberes sociales: b) No respeta la ley y estatutos.- ACCIOn SOCIAL: tiene por fin reintegrar al patrim. Social los daños y perjuicios.-Ejercida por la sociedad, previa junta general.-ejercida por los accionistas: que representen el 5% del capital.- ejercida por los acreedores: cuando el patromnio social sea insuficiente para el pago de sus creditos.-ACCION INDIVIDUAL: a traves de ella se reclaman los perjuicios causados al propio patromnio del reclamante y se debe probar el acturar incorrecto.

-ejercida: accionistas o terceros.-Acciones de carácter sancionatorio: Forma de penalizar a los administradores que incumplieron art 262 nº5, es decir, una accion contra los adm cuando no cumple con su deber de promover la disolución de la sociedad cuando concurre una causal de disolución.

. 47.- Explique cómo habría que reformular el concepto de persona jurídica según el autor Edinson Lara Aguayo

1- ver a la Pj como un centro de imputacion de derechos y responsabilidades: la pj no se define solo como un ente capaz de ser titular de derechos y obligaciones (solo seria decir que la pj tiene capacidad de goce).Es esencial que los actos se miren como quridos por la PJ, osea, que le sean directamente imputables. (esto una ficcion porque en realidad son los socios quienes desean colaborar con esos actos)

2- Que a la PJ se le apliquen correspondientes normas juridicas, con independencia de su sustrato. Se considera a la pj como otro sujeto y por lo tanto tendra sus propias caracteristicas.

48.- Señale qué entiende la autora Patricia López Díaz cuando se refiere a la doctrina del levantamiento del velo como técnica judicial.

Se refiere a ello como una tec.judicial, toda vez que es una FUNCION PRIVATIVA DEL JUEZ y constitutiva de un deber juridico procesal para el juez, ya que atraves de dicha tecnica el juez cumpliria con DEBERES DE VERACIDAD, TRANSPARENCIA Y LEALTAD, derivados del DEBIDO PROCESO. Ademas reconoce como tecnica judicial, PORQUE FORTALECE PRINCIPIOS CARDINALES DEL DERECHO PROCESAL, tales como Transparencia y Principio del rol probativo del juez.Por otra parte la autora fundamenta la teo.del levan. Como una tecnica judicial, DESDE UNA PERSPECTIVA JURIDICO PROCESAL, DEONTOLOGICA Y AXIOLOGICA.