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1 “PROBLEMÁTICA EN LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA FIGURA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN MATERIA FEDERAL EN MÉXICO” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A RICARDO JAVIER ESCAMILLA ACEVES DIRECTOR DE TESIS: DR. FRANCISCO VÁZQUEZ GÓMEZ BISOGNO CIUDAD DE MEXICO 2017 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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“PROBLEMÁTICA EN LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA
FIGURA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN MATERIA FEDERAL EN MÉXICO”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
RICARDO JAVIER ESCAMILLA ACEVES
DIRECTOR DE TESIS: DR. FRANCISCO VÁZQUEZ GÓMEZ BISOGNO
CIUDAD DE MEXICO 2017
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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AGRADECIMIENTOS
A dios por darme absolutamente todo lo necesario para estudiar en la mejor universidad de derecho en México, en aras de ser un verdadero jurista para la sociedad y abogar por los derechos humanos y con ello contribuir al cambio en México. A mi padre, Ricardo Escamilla, que me apoyó durante todos mis estudios. A pesar de la gran enfermedad que lograste superar, finalmente te entrego mi titulo profesional pa, eres mi ejemplo a seguir. A mi madre, Blanca Aceves, que siempre formo el apoyo incondicional de mi padre en las buenas y en las malas. Asmismo, estuvo ahí para guiarme por el sendero del bien y proveerme su cariño y apoyo en todo momento, te amo madre A mi tía, Columba Aceves, que es mi segunda madre y con sus consejos de vida y amor me ha formado como persona, apoyándome en toda adversidad. A Frederique Poulet Lalonde, merci pour tout ton soutien, je t´aime. A mis maestros de toda la carrera, por compartir el conociemiento y experiencia.
3
―PROBLEMÁTICA EN LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA FIGURA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN MATERIA FEDERAL EN MÉXICO‖
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
―ESTUDIO TEÓRICO CONCEPTUAL‖
1. Conceptos en el Derecho Civil 1. Patrimonio 2. Derechos Real 3. Propiedad 4. Dominio
2. Naturaleza Jurídica
A. Vinculación de Proceso Penal y Civil B. Conclusión de Naturaleza Jurídica
a. Legal b. En la Práctica c. Derecho Comparado
3. Otras Figuras de Privación de Propiedad
A. Confiscación B. Comiso C. Decomiso D. Expropiación E. Abandono
CAPÍTULO SEGUNDO
―EXTINCIÓN DE DOMINIO EN MÉXICO‖
1 Concepto de Extinción de Dominio
2 Ámbito Constitucional A. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)
3. Ámbito Federal
A. Ley Federal de Extinción de Domino Reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
a. Exposición de Motivos b. Definición
B. Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. C. Aspectos Relevantes de la Figura.
a. Ejercicio y Prescripción de la Acción b. Partes c. Destino de los Bienes
D. Estructura Procedimental
4
4. Ámbito Local
A. Ley de Extinción de Domino para el Distrito Federal
5. Contexto Nacional A. Situación de la figura en México desde su entrada en vigor en materia
Federal B. Jurisprudencia para dotar de aplicabilidad la figura C. Problemática en la Aplicación
a. Incongruencia de la Naturaleza Jurídica b. Dependencia del Proceso Penal y Formalismo del Civil c. Catálogo de Delitos d. Aplicabilidad de Otras Figuras e. Nula investigación e inexperiencia del Ministerio Público
CAPÍTULO TERCERO
―EXTINCIÓN DE DOMINIO EN EL DERECHO COMPARADO‖
1. Nociones Generales y Justificación del Derecho Comparado
2. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (CNUCDOT)
3. Colombia A. Marco histórico de la Extinción de Dominio B. Ley 793 de 2002 C. Código de Extinción de Dominio
a. Concepto b. Naturaleza c. Actividad Ilícita d. Causales e. Principios Generales del Proceso f. Proceso de Extinción de Dominio
o Etapas del Procedimiento
1) Etapa Inicial
1.1 Investigación
1.2 Medidas Cautelares
1.3 Fijación Provisional de la Pretensión
1.4 Sentencia anticipada
2) Juicio de Extinción de Dominio
2.1 Etapas
2.2 Pruebas
g. Cuestiones Adicionales
1. Acción de Revisión
2. Cooperación Internacional
3. Creación de Juzgados y Fiscalías
4. Estados Unidos de América A. Forfeiture
a. Marco Hisorico
5
b. Regulación c. ―Provisional restrictions‖
1. Restrainting orders 2. Warrant seizure
B. Administrative Forfeiture C. Civil Forfeiture
a. Estatutos Aplicables b. 18 U.S.C. § 981 ―Civil Forfeiture‖
oBienes objeto del Decomiso Civil o―Proceeds‖ oCompetencia o―Seizures‖ o―Stay‖
c. 18 U.S.C.§ 983 ―General Rules for civil forfeiture proceedings‖ o―Burden of proof‖ o―Innocent owner´s defense‖
d. 18 U.S.C.§ 984 ―Civil forfeiture for fungible property‖
e. 18 U.S.C.§ 985 ―Civil forfeiture for real property‖ D. Criminal Forfeiture
a. Estatutos Aplicables b. 18 U.S.C. § 982 ―Criminal Forfeiture‖ c. 21 U.S.C. 853 ―Criminal Forfeitures‖
E. Ley ―RICO‖ o ―Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act‖
a. Antecedentes b. Estatuto aplicable c. Definiciones d. 18 U.S. Code § 1963 ―Criminal penalties‖
e. 18 U.S. Code § 1964 ―Civil remedies‖
CAPÍTULO CUARTO ―FUTURO DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO
EN MEXICO‖ 1. Importancia del Órgano Investigador en la Extinción de Dominio
A. Investigación de vínculos financieros de la Delincuencia Organizada. B. Carga probatoria C. Especialización D. Oficiosidad en la investigación de bienes E. Comisión Nacional de Extinción de Dominio.
2. Propuestas Constitucionales
A. Naturaleza Jurídica B. Concepto C. Catálogo de Delitos
3. Propuestas a la Legislación Federal
A. En cuanto a la naturaleza B. Catálogo de delitos C. En cuanto a la investigación D. En cuanto a la prueba E. Medidas cauterales
6
F. Substitución de bienes G. Consecuencias jurídicas a futuro H. Fondo I. Aplicadores
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
7
"They don't have to convict you. They don't even have to charge you with a crime.
But they have your property."
--Henry Hyde
8
INTRODUCCIÓN
La seguridad es un bien común y una condición humana indispensable para
subsistir, la cual no debe considerarse utópica. Ésta tiene origen en la palabra
securitas que proviene de securus1, que tiene como significado libre de cuidados.
Hoy en día nuestra sociedad no vive libre de cuidados como consecuencia de la
impunidad, que, a su vez, como resultado lógico genera la multiplicación de
organizaciones criminales, las cuales vulneran, entre otros tantos, éste derecho
fundamental, cuestionando la efectividad del actual estado de derecho en México.
La violencia enmarca el binomio de inseguridad-criminalidad, desde la
perspectiva jurídica es cualquier transgresión a la ley, y los acontecimientos
violentos se enmarcan dentro de los hechos criminales, que a su vez inciden en la
vida de los individuos de una comunidad, con un espectro de conductas realizadas
por grupos delictivos que vulneran el derecho fundamental de la seguridad de los
mismos. El concepto de ―Seguridad Nacional‖ es puesto en duda en todos los
países, por parte de la delincuencia trasnacional, con mayor evidencia en aquellos
países en donde perviven la desigualdad social y una democracia en construcción.
El desequilibrio social que se vive en la actualidad, generado principalmente
por factores como la pobreza, falta de educación y oportunidades, inseguridad,
migraciones forzadas y corrupción, que subsisten a la par con grupos delictivos y
terrorismo, restringen nuestros derechos y libertades. Como consecuencia, es una
obligación fundamental por parte del estado establecer estrategias para prevenir
dicho desequilibrio y combatir a todo agente que ose vulnerar la seguridad
nacional de nuestro país, trastocando el estado de derecho.
En ese sentido, la delincuencia organizada funge como estructura y marco
para la comisión de delitos por parte de un grupo de personas asociadas
únicamente con esa finalidad. La delincuencia organizada causa un grave daño al
país, tanto a los habitantes como a las instituciones; genera inseguridad, y
1 Valencia Ramírez, Verónica Guadalupe, ―Seguridad Pública como Derecho Humano‖, México,
UNAM, pp. 8, [en línea], consultado en marzo de 2016 http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/4/1534/3.pdf
9
pervierte casi todos los ámbitos de la vida nacional, incluido el crecimiento
económico.
En las últimas décadas se ha compartido dicha necesidad axiomática de
perseguir, capturar y presentar ante instancias judiciales a quienes cometen
dichas conductas que amenazan día con día nuestro entorno político, social y
económico. Sin embargo, dichas estructuras delictivas no se agotan en nuestra
circunscripción territorial, trascendiendo nuestras fronteras, en el aspecto logístico
y de negocios, generando un poder económico trasfronterizo sórdido. Por esto, es
necesario mostrar un viraje a la cooperación no solo estatal y federal, sino también
internacional, y en esa medida homologar sistemas con el objeto de tener una
visión uniforme a las exigencias del mundo actual,
Dentro del amplio catálogo de delitos por parte de estos grupos delictivos, el
narcotráfico y lavado de capitales, ligado con la corrupción es lo que les genera un
mayor ingreso, que aunado a los sujetos que sea alían para obtener beneficios
exorbitantes, saquean las arcas del estado y de los menos afortunados.
Muchas son las ganancias provenientes de hechos delictivos, y por otro
lado el combate contra la delincuencia organizada es una labor que implica una
concentración de una gran parte recursos por parte del estado, en ese sentido,
resulta necesario tener las instituciones adecuadas y autoridades capacitadas
para detener, procesar y sentenciar a los integrantes de los grupos delictivos. Sin
dejar de observar que la delincuencia no se agota privando de la libertad a los
responsables, sino privándolos de los bienes con los cuales financian su actividad
criminal, es decir es primordial debilitar a las estructuras delictivas, no
estableciendo una guerra con violencia, sino con instituciones que mermen la
capacidad financiera de las misma, en ese orden de ideas, es necesario reavivar
y poner en marcha la figura denominada Extinción de Dominio (ED), incorporada
en el año 2009 a nuestro sistema, en materia Federal; la cual implica privar de
todos los bienes involucrados en hechos ilícitos contemplados en el catálogo
constitucional. Todo esto con estricto apego a los derechos consagrados en
nuestra Carta Magna. Sin embargo, por cuestione prácticas ésta no ha generado
el impacto en la sociedad como se logró en otros países. Tan palpable es el
10
fracaso de la misma, que la propia Procuraduría General de la República detalló
que, de su entrada en vigor en el año 2009 a junio de 2015, la acción de extinción
de dominio se ejercitó en 64 ocasiones, de las cuales 43 fueron favorable al
interés del estado, 11 en contra, dos desechadas, un desistimiento y a la fecha se
encontraban siete en trámite, declarándose ineficaz para ejercitarla. 2
Es por eso, que el objeto de mi investigación es detectar los motivos por los
cuales dicha institución ha presentado problemas en su aplicación y proponer
soluciones para hacerla verdaderamente eficiente, aplicable a la realidad que
vivimos, tomando en consideración experiencias de otras legislaciones exitosas,
las cuales a lo largo de los años la han adaptado a su cultura y necesidad,
resultando un aumento en la probabilidad de castigo y disminución en la incidencia
delictiva.
Dentro de los problemas que ha enfrentado nuestro sistema jurídico,
considero fundamentalmente tres. El primero, es la naturaleza jurídica de la figura
en México, si bien es cierto, nuestra legislación la considera estrictamente civil,
resulta híbrida en la práctica, vinculando el proceso de extinción de dominio al
penal, por un lado, y por otro, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia,
que generan conflicto de interpretación para los aplicadores, diversificando
criterios. El segundo, es el aspecto formalista de nuestro proceso civil y las cargas
probatorias, que establecen la obligación de probar al MPF la ―mala fe‖, derivado
de que la ―buena fe‖ se presume, partiendo de que para llevar a juicio debería
considerarse el estándar probatorio de ―duda razonable‖ y no más allá de ésta,
como en el sistema anglosajón, lo cual disminuye éste y por consiguiente es más
exitoso. El tercero, redunda en la reducida cantidad de veces que ésta se ejercita,
considerando lo extensa que es en comparación con las demás, principalmente
por la nula investigación de vínculos financieros y la inexistencia de una fase de
investigación en el proceso. Es decir, se integra con los mismos elementos que se
tienen de la carpeta de investigación, que sumado al acotado catálogo de delitos y
la inexperiencia del Ministerio Público en la rama civil, resulta negativo en las
2 Rosas, Tania,‖ PGR se declara ineficaz para ejecutar extinción de dominio‖, El Economista,
México, 2015, http://eleconomista.com.mx/sociedad/2015/07/28/pgr-se-declara-ineficaz-ejecutar-extincion-dominio
11
estadísticas. En ese mismo sentido, la aplicación del abandono y el decomiso,
derivado del destino de los bienes y la complejidad del proceso de ED,
representan un contrapeso importante para el éxito de la institución. Finalmente, la
falta de exigencia del ejercicio de la ED y la inexistencia de un órgano que
coordine, vigile y exija resultados, lo cual, incrementaría la efectividad de la
misma. No obstante, lo anterior, bajo mi consideración, la ED desempeña un papel
fundamental como medio para suprimir de recursos financieros a las estructuras
delictivas, en general forma parte de una política criminal para disminuir la
incidencia delictiva, aumentando la probabilidad de castigo debilitando
principalmente a la delincuencia organizada y sujetos que cooperen con ésta, sin
excluir otras conductas que pudieran preocupar al Estado, como podría ser la
evasión fiscal.
El presente estudio comprende cuatro capítulos. En el primero me avocaré
al estudio de la ED desde el marco teórico-conceptual del derecho civil, con el
objeto de retomar las bases de la ED, estudiando conceptos y naturaleza jurídica
de instituciones clave. Asimismo, estudiaré las figuras afines, con el objeto de
exponer aquellas que son empleadas por el Estado para privar de los bienes
instrumento, objeto o producto del delito.
En la segunda parte, expondré el marco jurídico y la fundamentación de la
ED en el derecho mexicano, así como peculiaridades de la misma, culminando
con la problemática que ésta presentó desde su entrada en vigor.
Posteriormente, en el capítulo tercero haré un estudio a la luz del derecho
comparado con el sistema de Colombia y Estados Unidos de América, a efecto de
realizar una crítica constructiva al estado mexicano y determinar acciones que son
necesarias en nuestra legislación para poner en marcha esta institución.
En el último capítulo, desarrollaré la importancia del órgano investigador en
la extinción de dominio, con ayuda de la comparación de sistemas. Posteriormente
desarrollaré las propuestas a nivel constitucional y federal, que considero idóneas,
derivadas del estudio de la ED para poder determinar si esta figura jurídica tiene
futuro en México o en su defecto seguirá siendo prácticamente letra muerta.
12
CAPÍTULO PRIMERO
―ESTUDIO TEÓRICO CONCEPTUAL‖
1. Conceptos en el Derecho Civil
Para comprender la extinción de dominio, debemos retomar varios conceptos
del derecho civil para entender la sustancia de la figura, entre éstos, el objeto de la
misma que son los bienes o derechos reales objeto de la privación del patrimonio
de un sujeto, determinado o indeterminado; el vínculo que existe entre los bienes y
los sujetos denominados propietarios o quien se ostente como tal, a efecto de
realizar la desincorporación de los bienes; el patrimonio, entre otros. Dichos
conceptos resultan indispensables al momento de integrar la demanda de
extinción de dominio (DED) por parte del órgano investigador.
La extinción de dominio es una figura jurídica de carácter real y contenido
patrimonial. Por lo tanto, resulta necesario partir del concepto de patrimonio.
A. Patrimonio La definición del latín es:
―[…] la palabra patrimonio proviene de las raíces latinas pater patris, que
significa ―padre‖, y monium, que significa ―carga‖3
En el patrimonio se encuentran, entre otros, los bienes privados:
La res privatae o res singolorum: cosas que pertenecen a los particulares
las cuales se asocian a las cosas o bienes que son de nuestra propiedad.
Al respecto comparto la opinión del maestro Arce y Cervantes, al determinar
que no existe un concepto de patrimonio en el Código Civil en virtud de ser un
concepto abstracto y doctrinal.
De conformidad con la teoría clásica o subjetivista, el patrimonio comprende
derechos, obligaciones y ―aptitud para adquirirlos‖. Sus características se resumen
en los elementos:
3 Muñoz Rocha, Carlos I., Bienes y derechos reales, México, Oxford, 2010, p. 2.
13
1ºSolamente las personas pueden tener patrimonio
2º Toda persona tiene un patrimonio
3º Nadie puede tener más de un patrimonio
4º El patrimonio es inseparable de la persona
Según Arce Cervantes, existe una confusión entre patrimonio y la capacidad
jurídica.
Por otro lado, Felipe de la Mata define al patrimonio como el ―conjunto de
derechos subjetivos (derechos reales, de crédito y obligaciones) de contenido
pecuniario, inherentes a una persona y que constituyen una universalidad
jurídica‖.4
Dentro de los elementos del patrimonio, el mismo autor señala dos
elementos fundamentales: ―[…] activo, compuesto de derechos reales y de crédito;
y el pasivo, compuesto por obligaciones‖5
Los del primer tipo se caracterizan por ser ―todo aquello que, dentro de la masa
patrimonial tiene un contenido económico que beneficia a su titular, es decir, todos
los bienes y derechos pertenecientes a una persona. Jurídicamente éste se
integra por el conjunto de bienes susceptibles de apreciación económica o
pecuniaria, expresados en derechos reales y derechos de crédito.‖6 Y los pasivos,
o parte negativa del patrimonio, se integran por el total de las obligaciones del
titular del patrimonio. ―… El pasivo, como parte del patrimonio también puede
aumentar o disminuir o incluso ser mayor que el activo…‖7
B. Derecho Real Ahora bien, los derechos subjetivos8 se han clasificado tradicionalmente en
públicos y privados. Los últimos a su vez divididos en reales (del latín res, reí,
cosa) y de crédito, personales u obligaciones. En el Derecho Romano, las distintas
4 De la Mata Pizaña Felipe y Garzón Jiménez Roberto, Bienes y Derechos Reales, México,
Porrúa, 2007, pp.3. 5 Ídem
6 Muñoz Rocha, Carlos I, op. cit., nota 3, pp 31
7 Ídem
8 ―un derecho subjetivo es la facultad de hacer o no hacer derivada de una norma objetiva de
derecho‖ Morineau, Oscar, Los Derechos Reales y el subsuelo en México, México, UNAM-FCE, 1997, pp. 22
14
formas de poder jurídico se reducen a estos dos derechos. Es por lo tanto
relevante distinguir entre los derechos reales y los personales.
―Bajo la primera, la relación del sujeto al objeto es inmediata o sólo a dos
términos, mientras que en la segunda es una relación mediata, o sea a tres
términos. Por ello, la primera clase de relaciones jurídicas se llama derechos
absolutos, y la segunda derechos relativos, obligaciones o derechos de crédito‖. 9
Para Muñoz Rocha, Derecho Real es: ―El poder jurídico que ejerce directa o
indirectamente una persona sobre una cosa con el fin de obtener de ella el
aprovechamiento parcial o total para el cual está facultado y que puede ser
oponible universalmente.‖10
Atendiendo a la teoría dualista ecléctica, la cual hace una distinción clara
entre derechos reales y personales. La definición de los derechos reales es:
―Grupo de derechos subjetivos privados que permiten la realización del interés
jurídico y material del titular de manera inmediata y directa sobre un bien
determinado, con exclusión de otros sujetos que se encuentran en la posibilidad
contingente de perturbar el mismo‖.11
El derecho real se conceptualiza como: ―Derecho Subjetivo privado, cuyo
titular tiene la facultad de realización del interés con relación a un bien
determinado y con exclusión de terceros.‖12
La teoría señalada, a diferencia de la clásica, destaca las características de los
derechos reales:
1) Facultad de realización directa del interés, antes denominado ―poder
directo e inmediato‖
2) Facultad de exclusión
3) Facultad de oponer la titularidad real.
4) El aprovechamiento del bien objeto del derecho real puede ser total o
parcial, tiene el ius utendi (facultad del propietario para servirse de la
9 Arce y Cervantes, José, De los bienes, México, Porrúa, 2002, p. 13.
10 Ídem
11 De la Mata Pizaña Felipe y Garzón Jiménez Roberto, op. cit., nota 4, p 110.
12 De la Mata Pizaña Felipe y Garzón Jiménez Roberto, op. cit., nota 4, p 519.
15
cosa), ius fruendi (derecho del propietario sobre los frutos de la cosa) y
el ius abutendi (poder para consumir la cosa, para disponer de ella).
5) Facultad de persecución: atribuye al titular de un derecho real la
posibilidad de perseguir o buscar la cosa en el lugar donde se
encuentre, para efecto de ejercitar el su derecho sobre la misma.
6) Facultad de preferencia
De las características del derecho real es factible señalar que el derecho de
persecución resulta de particular interés para el órgano investigador en el caso de
la extinción de dominio; en virtud de que, mediante la acción de extinción, tiene un
derecho oponible a todos por lo que puede reivindicar la cosa en manos de
cualquier poseedor.
De lo anterior se concluye que la locución latina de res clamat domino, es
decir que la cosa reclama por su dueño, donde quiera que se encuentre.
Consecuentemente, el acreedor, que no tiene derecho real, no tiene acción real
sino sólo personal contra su deudor. En sentido contrario, el titular del derecho real
persigue la cosa donde quiera que se encuentre, por lo cual resulta destacar esta
acción, la cual adquiere un valor fundamental en la figura en comento.
Por otro lado, el Maestro Morales establece una clasificación primaria, en
Roma, de los derechos reales y pretorianos. Dentro de los primeros se encuentran
el dominio (Dominum ex jure quiritium, o dominum), las servidumbres y el derecho
de prenda (pignus); entre los segundos, la propiedad bonitaria (in bonis habere), el
jus in agro vertictigali el derecho de enfiteusis, el de superficie y la hipoteca (jus
hipotecae)13
C. Propiedad Después de comprender los conceptos de patrimonio y derecho real, es
menester señalar el concepto de propiedad el cual adquiere importancia dentro de
la figura que se estudia, de conformidad con la doctrina es: ―Es el derecho real que
tiene una persona llamada propietario para usar, gozar, y disponer directa e
inmediatamente de manera perpetua, exclusiva y absoluta de un bien corpóreo e
13 Morales, José Ignacio, Derecho romano, 3ª ed., México, Trillas, 1998, pp. 208
16
individualizado, estando las demás personas obligadas a respetar el ejercicio de
ese derecho‖.14
La definición legal del mismo, de conformidad con el art. 830 de Código Civil
Federal (CCF) es: ―El propietario de una cosa puede usar, gozar, disponer de ella
de manera perpetua exclusiva u absoluta‖
D. Dominio Ahora bien, la figura de extinción de dominio regulada en material federal
por la Ley Federal de Extinción de Dominio (LFED), hace especial énfasis en el
dominio, por consiguiente, abordare el estudio de dicha figura y la distinción con el
concepto de propiedad, sin ahondar en el tema, considerando que requiere un
análisis de fondo.
La Etimología proviene del término Dominus. Es un término que, a su vez
se deriva del sustantivo dominus-domine, que significa dueño, señor o amo, ―por lo
que etimológicamente dominium quiere decir tanto señorío como plenitud de
facultades. El término […] sirve para significar el poder que se ejerce sobre la cosa
[…] y propietatis expresa la relación de pertenencia entre la persona y la cosa, al
grado de que resulta … una compleja sinonimia entre ambos términos, como
acontece en el derecho contemporáneo […] en las fuentes también se encuentra
la palabra dominus, que se refiere no precisamente al propietario de una cosa,
sino al dueño de un negocio encomendado a otro, en cuyo caso se llama dominus
negotii (dueño del negocio), para distinguirlo del intermediario o procurador.‖15
A lo largo del tiempo dicho concepto ha evolucionado.
En el período clásico del Derecho Romano el autor citado menciona como
concepto de dominio el siguiente:
―Dominum est jus utendi, fruendi et abutendi de re quatenus juris ratio paritur
(el dominio es el derecho de usar, disfrutar y disponer de una cosa en tanto el
derecho lo permita)‖16.
Derivado de la definición el dominum consta de tres elementos fundamentales:
14
De la Mata Pizaña Felipe y Garzón Jiménez Roberto, op. cit., nota 4, p 111. 15 Morales, José Ignacio, op. cit., nota 13, p. 210. 16
Ídem
17
1) jus utendi (usus): emplear una cosa para aquello que está destinada por su
naturaleza.
2) jus fruendi (usufructus): el titular de este derecho se llama usufructuario o
dueño del dominio útil, y el dueño de la cosa dada en usufructo se llama
nudo propietario, o dueño del dominio directo
3) jus abutendi: deriva de la partícula latina ab que quiere ―decir fuera de‖, es
el uso extraordinario de la cosa materia de dominio.
El abusus es el derecho de disponer de una cosa que pertenece a título de
dueño.
De acuerdo a la doctrina civil no es otra cosa que la propiedad y ésta -
citando al Maestro Rojina Villegas-, es el ―poder jurídico que una persona ejerce
en forma directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en
sentido jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por virtud
de una relación que se origina entre el titular y dicho sujeto‖.17
En conclusión, el dominus es el derecho real absoluto, exclusivo y perpetuo,
siendo exactamente lo mismo que detalla nuestra legislación respecto del
concepto de propiedad.
2. Naturaleza Jurídica
Desprendiéndose de la propia LFED y la propia exposición de motivos de ésta,
la extinción de dominio tiene un carácter civil partiendo de los elementos que la
misma detalla en sus artículos 5o, fracción 1 y 10, al señalar respectivamente que:
la acción de extinción de dominio es de carácter real y contenido patrimonial y
además se deja expresamente establecido que el procedimiento de extinción de
dominio será autónomo del de materia penal.
―Artículo 5. La acción de extinción de dominio es de carácter real, de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder, o lo haya adquirido. […]‖
17
Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, México, Cárdenas editor y distribuidor, 1998, vol., pp. 290.
18
―Artículo 10. El procedimiento de extinción de dominio será autónomo del de materia penal, distinto e independiente de cualquier otro de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen. En los casos en que existiere sentencia en el procedimiento penal en la que se determinara la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito, los afectados por un proceso de extinción de dominio, tendrán derecho a reclamar la reparación del daño con cargo al Fondo a que se refiere el artículo 61 de esta Ley.‖
El Poder Judicial de la Federación contará con jueces especializados en extinción de dominio. El Consejo de la Judicatura Federal determinará el número, división en
circuitos y competencia territorial de los mismos.”
Sin embargo, el numeral 50 vincula la suerte de ambos procesos.
“Artículo 50. Cuando el juez de la causa penal determine la inexistencia de alguno de los elementos del cuerpo del delito en los casos previstos en el artículo 7 de esta Ley, el Juez de extinción de dominio deberá ordenar la devolución de los bienes materia de la controversia si fuera posible o su valor a su legítimo propietario o poseedor, junto con los intereses, rendimientos y accesorios que, en su caso, se hayan producido durante el tiempo en que hayan sido administrados por el Servicio de
Administración y Enajenación de Bienes.”18
No obstante que nuestro sistema jurídico establece expresamente la
independencia de la extinción de dominio del proceso penal, ligándolo con la rama
civil; implícitamente, hay una correlación de ambas ramas.
Las características de la extinción de son a mi consideración sui generis de
cualquier otra figura:
• No es una pena es una consecuencia jurídica;
• Su procedimiento no es de carácter penal (se relaciona en nuestra
legislación);
• La acción es de contenido patrimonial (civil);
• Dicha acción tiene por objeto el bien mismo y no el sujeto titular del bien; y
• La extinción recae sobre la cosa y no sobre la persona, por lo que su
naturaleza es real.
Es claro que las características inclinan la balanza al aspecto civil, desde que
se establece que no es una pena, sino una consecuencia jurídica por actividades
ilícitas.
Al respecto, el maestro Colina Ramírez explica que la misma Ley deja ver la
18
Ley Federal de Extinción de Dominio, [en línea] consultada en fecha junio de 2016, en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ LFED_120116.pdf
19
correlación que existen con otras materias y presume que la naturaleza de la
figura de la extinción de dominio no es exclusivamente civil, sino también atiende a
la naturaleza administrativa y penal, por lo que lo denomina híbrido.19
Me parece totalmente acertado establecer que en la práctica es una figura híbrida,
derivado de la vinculación que emana de su naturaleza civil y penal. Sin embargo,
debemos comprender que esta figura tiene naturalezas distintas en el derecho
comprado. Tiene una naturaleza independiente, derivado de la Constitución en
Colombia o enteramente civil como es el caso de Estados Unidos, en ningún caso
se vinculan las ramas.
Por otro lado, difiero con relación al tema administrativo, ya que queda muy
claro que no se trata de una expropiación, en la cual la privación tiene una
finalidad de utilidad pública y a cambio de una indemnización, la cual se expondrá
en su momento.
Como ya se mencionó anteriormente, los conceptos de patrimonio y
dominio atañen al área civil, en cuanto a que es una acción de carácter real y
contenido patrimonial, teniendo por objeto, dicha acción, la desincorporación del
bien del patrimonio del demandado. No cabe duda de la naturaleza civil al
respecto.
La naturaleza penal deriva de que la figura de la extinción de dominio nace
de la presunción fundamentada o no, de un hecho ilícito constitutivo de un delito;
el instructor de la demanda es el Ministerio Público, teniendo naturaleza penal de
órgano investigador, quien con motivo de la investigación criminal conoce de los
hechos ilícitos que se encuentran regulados por una legislación de materia penal.
Al respecto, la siguiente tesis de la Corte señala como constitucional el artículo 10
de la ley relativa, estableciendo expresamente la vinculación de los procesos.
Detallando únicamente que lo que da lugar a la reparación del daño es el proceso
de extinción de dominio y no el penal.
EXTINCIÓN DE DOMINIO. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA ES CONSTITUCIONAL.
El precepto citado, en su párrafo segundo, establece que en los casos en que existiere sentencia en el procedimiento penal en la que se determinara la falta
19 Colina Ramírez, Edgar Iván, Consideraciones Federales sobre la Ley Federal de Extinción de
Dominio, México, Ubijus, 2010, Colección Sistema Acusatorio, pp. 31-32.
20
de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito, los afectados por un proceso de extinción de dominio tendrán derecho a reclamar la reparación del daño. Ahora bien, el dictado de la sentencia emitida en la causa penal que determine la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito no genera, per se, el derecho a exigir una indemnización por concepto de reparación de daños y perjuicios, antes bien, el quebrantamiento producido al afectado (propietario del bien) por el trámite del juicio de extinción de dominio es el que genera el derecho a reclamar dicha indemnización. En ese sentido, si la sentencia en la que se determine la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito, impacta en la decisión del juez que conozca de la extinción de dominio, al tratarse de una autonomía relativa la que se prevé en el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es evidente que el artículo 10 de la Ley Federal de Extinción de Dominio que ordena indemnizar al afectado por los daños sufridos es acorde con un Sistema de protección de los derechos fundamentales de los gobernados y, por ende, no puede sostenerse que sea inconstitucional, en tanto autoriza el derecho a cobrar una indemnización para el caso de que se hubieren generado daños con motivo de las medidas tomadas por el órgano jurisdiccional que haya conocido del juicio de extinción de dominio.20
A. Vinculación del Proceso Penal y Civil Desde 1986, el maestro Pallares consideraba como cualquier otro doctrinario
que el ámbito penal es totalmente distinto del civil, sin embargo, señalado diversas
modalidades de interacción.
No obstante que ―…en el proceso penal se declara la responsabilidad penal del
acusado de la que deriva, en la mayor parte de los casos, su responsabilidad es
civil.‖21
―En algunos procedimientos la determinación de la responsabilidad penal vincula
jurídicamente al responsable no sólo en la esfera penal sino también en el ámbito
civil. O bien, dicha relación se puede presentar en sentido inverso, cuando en la
jurisdicción civil surge un procedimiento que necesariamente se debe solventar en
el ámbito penal‖22
Como en el siguiente supuesto de conformidad con el maestro.
―Promoción de un incidente penal en los juicios civiles cuando se influya en la
sentencia que debe pronunciar la jurisdicción civil, siendo indispensable que en el
proceso penal se resuelva previamente sobre dicha impugnación.‖
20
EXTINCIÓN DE DOMINO.El artículo 10 de la Ley Federal relativa es constitucional. Tesis. 1ª
CXXIX/2015 (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época,2008795.
21 Pallares, Eduardo, Derecho procesal civil, 12ª ed., México, Porrúa, 1986, pp. 108- 109.
22
Ídem
21
Por otro lado, hay casos en que la sentencia civil es un presupuesto de la
averiguación penal. En relación con el tema que nos ocupa, la existencia del
―hecho ilícito‖, que la ley señale como delito (del catálogo), es considerada un
prerrequisito formal para el ejercicio de dicha acción. Sobre todo, porque se
persigue a los bienes en virtud de su origen.
El autor en referencia señala que existen circunstancias procesales, por
virtud de las cuales, la promoción de un incidente penal en un juicio civil escrito
produce el efecto de suspender el procedimiento.
Por otro lado, respecto a la tramitación de una demanda de indemnización
en la responsabilidad precedente del delito, destaca el maestro:
―Si en un juicio penal se declara que no hay delito que perseguir o se absuelve al
acusado, la sentencia respectiva tiene la autoridad de la cosa juzgada con relación
al juicio civil en que se demanda el pago de la responsabilidad procedente del
supuesto delito.‖ 23
Ergo, si en el proceso penal se llegase a resolver la inexistencia del hecho ilícito
sería improcedente la extinción de dominio, aun cuando ésta ya se hubiese
consumado, en cuyo caso se tendría que devolver lo bienes, como lo detalla el art
10, Segundo párrafo de la LFED.
―Artículo 10. […]
En los casos en que existiere sentencia en el procedimiento penal en la que se determinara la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito, los afectados por un proceso de extinción de dominio, tendrán derecho a reclamar la reparación del daño con cargo al Fondo a que se refiere el artículo 61 de esta Ley…‖
En contraposición un procedimiento civil puede a su vez darse el supuesto de
que los efectos jurídicos del primero, puedan ser considerados como un elemento
probatorio en el segundo:
―La sentencia penal que declare la falsedad de un documento o de lo depuesto por
un testigo, tiene influencia en el proceso civil en que se hayan hecho valer como
pruebas el documento o la declaración.‖24
23 Ídem
24
Ídem
22
El autor concluye que ―el juicio penal tiene precedencia sobre el civil y lo
suspende, o viceversa. Igualmente, la sentencia penal o fallo civil puede ser cosa
juzgada que debe respetar el juez de la otra materia.‖25
B. Conclusión de Naturaleza Juridica Como se ha ido desarrollando a lo largo de la presente investigación
podemos establecer dos principales conclusiones en nuestro sistema, además de
las que derivan del derecho comparado.
a. Legal Como lo señala el art. 10 de la LFED, es independiente del proceso penal;
teniendo un carácter meramente civil (carácter real y contenido patrimonial).
b. En la práctica Tiene una naturaleza híbrida, penal y civil de acuerdo con los siguientes
elementos.
i. La autoridad instructora de la demanda es el Ministerio Público (naturaleza
Penal).
ii. Se habla de conceptos penales (v.gr. cuerpo del delito)
iii. El requisito base de la acción de ED es la vinculación a proceso o la
sentencia, y.
―Artículo 45. El Juez, al dictar la sentencia, determinará procedente la extinción de dominio de los bienes materia del procedimiento siempre que el Ministerio Público: I.Acredite plenamente los elementos del cuerpo del delito por el que se ejerció la acción, de los señalados en el artículo 7 de esta ley; […]‖
iv. Hecho ilícito se encuadre en el catálogo de delitos numerus clausus del art
22 de la Carta Magna.
v. Sujeto a la suerte principal del tema Penal
“Artículo 50. Cuando el juez de la causa penal determine la inexistencia de
alguno de los elementos del cuerpo del delito en los casos previstos en el artículo 7 de esta Ley, el Juez de extinción de dominio deberá ordenar la devolución de los bienes materia de la controversia si fuera posible o su valor a su legítimo propietario o poseedor, junto con los intereses, rendimientos y accesorios que, en su caso, se hayan producido durante el tiempo en que hayan sido administrados por el Servicio de Administración y Enajenación de
Bienes.”
vi. La autoridad penal es la encargada de determinar si se acredita el cuerpo
25 Ídem
23
del delito, y por ende determinar si forma parte de los delitos que tengan
como consecuencia la extinción de dominio.
vii. La acción es de contenido patrimonial (civil)
viii. Es real, persigue la cosa.
―Artículo 5. La acción de extinción de dominio es de carácter real, de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder, o lo haya adquirido. El ejercicio de la acción de extinción de dominio corresponde al Ministerio Público‖26
ix. Se lleva ante juez civil especializado en Extinción de Dominio
x. Reparación del daño derivado de la sentencia penal
―Artículo 10 … En los casos en que existiere sentencia en el procedimiento penal en la que se determinara la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito, los afectados por un proceso de extinción de dominio, tendrán derecho a reclamar la reparación del daño con cargo al Fondo a que se refiere el artículo 61 de esta Ley…‖
Artículo 50, ya mencionado
xi. Supletoriedad de la LFED en materia penal y civil
―Artículo 4. A falta de regulación suficiente en la presente Ley respecto de las instituciones y supuestos jurídicos regulados por la misma, se estará a las siguientes reglas de supletoriedad: I. En la preparación del ejercicio de la acción de extinción de dominio, a lo previsto en el Código Federal de Procedimientos Penales; II. En el juicio de extinción de dominio, a lo previsto en el Código Federal de Procedimientos Civiles; III. En la administración, enajenación y destino de los bienes, a lo previsto en la Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, y IV. En los aspectos relativos a la regulación de bienes u obligaciones, a lo previsto en el Código Civil Federal.‖
c. En el Derecho Comparado: o Colombia: Acción constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de
carácter real y de contenido patrimonial.
26 Ley Federal de Extinción de Dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la Constitución Política
de los Estados Unidos, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFED.pdf
24
o Estados Unidos de América: se le denomina Forfeiture (in rem), con
naturaleza civil.
En conclusión, la ED tiene una naturaleza jurídica de conformidad con la ley de
la materia, estrictamente Civil o autónoma, en México, al tomarse la influencia de
Estados Unidos de América y Colombia, como ya se abordará en su momento, se
mezclaron las figuras de ambas legislaciones, sin adecuar las autoridades
necesarias, añadiendo que el tema de cuerpo del delito27, sigue estando dentro de
la legislación mexicana. Dando como resultado una heterogénea, resultando
inaplicable a nuestra legislación.
De acuerdo con el maestro Julio Ospino Gutiérrez, fiscal ante la Suprema Corte
de Justicia de Colombia establece que ―Hace falta armonizar las normas
constitucionales, la idiosincrasia y la tradición jurídica con esta nueva figura
jurídica, que ha demostrado ser poderosa para combatir la delincuencia
organizada.
Se tienen que hacer ajustes legislativos, de orden legal o constitucional según sea
necesario, porque, aunque se diga que la extinción de dominio es autónoma no lo
es, debido a que no se puede aplicar si no hay sentencia en el proceso penal‖28
3. Otras figuras de Privación de la Propiedad
Dentro de las instituciones jurídicas, hay figuras que tienen ciertas similitudes
con la extinción de dominio, por tener aplicación con bienes y hechos delictivos, de
27 CUERPO DEL DELITO, CONCEPTO DE. Por cuerpo del delito debe entenderse el conjunto de
elementos objetivos que constituyen la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la Ley Penal, y la determinación que tiene por acreditado el cuerpo del delito debe apoyarse en la demostración de la existencia de un hecho, con todos sus elementos constitutivos, tal como lo define la ley al considerarlo como delictivo y señalar la pena correspondiente. Amparo directo 1724/73. José Suárez Palomares. 26 de octubre de 1973. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ernesto Aguilar Álvarez. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1965, Segunda Parte, Primera Sala, tesis 86, página 186, bajo el rubro: "CUERPO DEL DELITO. CONCEPTO DE.".
28
Senado de la República, ―Extinción de dominio, sin éxito en México por dependencia del proceso penal, señalan expertos‖, 28 de julio del 2015, consultado en julio de 2016, http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php/informacion/boletines/21964-2015-07-28-21-47-04.html
25
las cuales es prudente establecer las distinciones.
A. Confiscación. El Diccionario Jurídico Mexicano señala que ésta implica privar a una
persona de sus bienes y aplicarlos al Estado. Asimismo, establece que, desde el
punto de vista jurídico, se define como la pérdida total del patrimonio del culpable
como sanción al delito cometido.29
―[…] (Del latín confiscationis, acción y efecto de confiscar). Privar a uno de sus
bienes y aplicarlos al Estado. […]. La confiscación se define como la pérdida total
del patrimonio del culpable como sanción al delito cometido. […generalmente el
delito consistía en la conspiración contra el Soberano, o su representante, el
virrey]. Lo típico de la confiscación es que el penado pierde la totalidad de sus
bienes en razón del delito cometido. Si pierde sólo parte de ellos, estaremos frente
a la confiscación parcial, como se le llama en la técnica francesa, de la cual viene
a ser una aplicación la llamada, en el derecho mexicano, pérdida de los efectos o
instrumentos del delito‖30.
La naturaleza de esta figura en nuestro sistema es no jurisdiccional, por lo
que históricamente esta figura, que consiste en la pérdida de la propiedad de
todos los bienes del imputado, a favor del Estado, se desarrolló en arbitrariedad en
la época colonial, al quedó prohibida por nuestra Carta Magna.
Al respecto, el maestro Michel Higuera atribuye al Poder Judicial de la
Federación una definición de la que se destaca que la autoridad que la decreta no
individualiza los bienes en el procedimiento de confiscación:
―[…la confiscación] es la apropiación por parte de la autoridad de la totalidad de
los bienes de una persona o una parte significativa de los mismos, sin título
legítimo y sin contraprestación, que se caracteriza por los elementos siguientes:
• Es un acto privatorio, sin título legítimo, de la propiedad del particular a favor del
Estado
• Su objeto es el patrimonio
29
Aguayo González, Olga Leticia, en: Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa-Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM, 1991, t. A-CH, ppPág. 601-602. 30
Enciclopedia Jurídica Mexicana, l. C, México, Porrúa- UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 73, t.II, I.C, pp.413
26
• Es ilegítima por carecer de causa jurídica que la justifique
• En su implementación no media la indemnización, en virtud de su falta de
legitimidad
• Cualquier acto confiscatorio viola garantías individuales‖31
B. Comiso Respecto a la naturaleza del mismo en contraposición al decomiso, éste no tiene
carácter de definitivo.
Así lo establece la definición de Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional, artículo 2o, inciso g:
―g) Por "decomiso" se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes
por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente;‖
Ésta determina la temporalidad del comiso, y la definitividad del decomiso, siendo
esta su principal diferencia.
El maestro Blanco Cordero lo considera como una herramienta para la
recuperación de bienes derivados de la corrupción. Es de naturaleza penal, toda
vez que se requiere la intervención de un juez que imponga en una sentencia
definitiva la privación de los bienes de origen delictivo a favor del Estado.32
En nuestro Sistema penal se contempla únicamente la figura del decomiso. Sin
embargo, otros países la contemplan en su legislación con el carácter de
definitivo, otros le dan el carácter de temporal y otras consideran a ambas figuras
como sinónimos.
C. Decomiso. Quintero Eloísa señala que con la introducción de la figura de extinción de dominio
31 Michel Higuera, Ambrosio, El decomiso, México, Porrúa, 2001, p. 7. 32
Blanco Cordero, Isidoro, ―Recuperación de activos de la corrupción mediante el decomiso sin condena (comiso civil o extinción de dominio)‖, en Fabián Caparrós, Eduardo A. y otros eds., El Derecho Penal y la Política Criminal Frente a la Corrupción, México, Ubijus, INACIPE, 2012, pp. 337. http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/grupoexpertos/Decomiso%20y%20ED/Recuperacion%20de%20Activos%20de%20la%20Corrupcion.pdf
27
se ha configurado en México el decomiso in rem:
―Hoy con la consagración de la extinción de dominio en el artículo 22
Constitucional se está incorporando una especie de decomiso in rem, es decir,
una privación de bienes (extinción) con carácter definitivo, declarada mediante
sentencia judicial.‖ 33
Esta figura es otra de las medidas destinadas a privar a una persona de los
bienes por parte de la autoridad, puede ser administrativo o penal, en el primer
caso es considerado una sanción fundamentada legalmente que consiste en
desposeer de la cosa definitivamente a su propietario o tenedor; en el segundo se
le considera una pena accesoria a la principal que puede tener efectos diversos
tales como la destrucción de los bienes decomisados o la aplicación a favor del
Estado.
La doctrina señala, con relación al decomiso:
―[…] Proviene del latín commissum, que significa crimen, falta, motivo por el que
también se le denomina ―comiso‖ en infinidad de sistemas jurídicos. El comiso o
decomiso es una figura de amplio campo de aplicación, cuestión por la que se le
encuentra tanto en leyes penales como administrativas. En derecho penal,
consiste en una consecuencia jurídica, principal o accesoria, aplicada a los
instrumentos, objetos o productos del delito. El CPF plantea tres reglas respecto
del decomiso de los instrumentos, objetos o productos del delito. La primera
establece una aplicación plena, si son de uso prohibido; la segunda refiere que, si
son de uso lícito, se decomisarán cuando se trate de delito intencional; y la tercera
alude a los casos en que dichos bienes pertenezcan a un tercero. Sólo se
decomisarán cuando el tercero los tenga en su poder o los haya adquirido bajo
cualquier título, cuando éste se encuentre en alguno de los supuestos de
encubrimiento, independientemente de la naturaleza jurídica de dicho tercero
propietario o poseedor de la relación que aquél tenga con el delincuente en su
caso.
Los elementos característicos del decomiso son: a) sólo puede ser
33
Quintero, María Eloísa, ―Extinción de dominio y reforma constitucional‖, Iter Criminis, México, 4ª Época, No. 6, 2008, pp. 155
28
decretado por la autoridad judicial; b) los bienes materia del decomiso se aplican a
favor del Estado; c) se aplica como pena en virtud de la comisión de un delito; d)
sólo se aplica a bienes objeto, producto o instrumento del delito, y e) es una pena
accesoria.‖ 34
Ergo, en el ámbito penal es una pena accesoria que tiene por objeto la
privación de los bienes de una persona que hayan sido instrumento, objeto o
producto del delito, decretada por la autoridad judicial a favor del Estado.
Al respecto la siguiente Tesis de la Corte detalla los elementos del decomiso en
contraposición a la confiscación.
Confiscación y decomiso. Sus diferencias básicas. Confiscación y decomiso son dos figuras jurídicas afines, pero con características propias que las distinguen. Por la primera, debe entenderse la apropiación violenta por parte de la autoridad, de la totalidad de los bienes de una persona o de una parte significativa de los mismos, sin título legítimo y sin contraprestación, pena que se encuentra prohibida por el artículo 22 constitucional; en tanto que la última es aquella que se impone a título de sanción, por la realización de actos contra el tenor de leyes prohibitivas o por incumplimiento de obligaciones de hacer a cargo de los gobernados con la nota particular de que se reduce a los bienes que guardan relación con la conducta que se castiga, o sea, los que han sido utilizados como instrumento para la comisión de un delito o infracción administrativa, los que han resultado como fruto de tales ilícitos o bien los que por sus características, representan un peligro para la sociedad.35
En nuestro Sistema jurídico el decomiso, regulado en el Código Penal Federal en
el artículo 41 establece:
“Los instrumentos del delito, así como cosas que sean objeto o producto de él, se decomisarán si son de uso prohibido. Si son de uso lícito se decomisarán cuando el delito sea intencional. […]Las autoridades competentes procederán al inmediato aseguramiento de los bienes que
podrían ser material del decomiso, durante la averiguación previa o en proceso”.
No comparto la denominación del término decomiso a priori a la sentencia, en
virtud de ser únicamente un aseguramiento y no tener carácter permanente sino
únicamente temporal.
En nuestra legislación el decomiso tiene el carácter de pena o medida de
34
Enciclopedia Jurídica Mexicana, t. III: D-E, México, Porrúa- UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2002, Serie Doctrina Jurídica No. 74, pp. 42-43 35
CONFISCACIÓN Y DECOMISO. Sus diferencias básicas, Tesis: 2a. LXI/2007 (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XXV, junio de 2007, p. 342
29
seguridad de conformidad con el artículo 24 CPF, numeral 8:
―Artículo 24. Las penas y medidas de seguridad son: [..] 8. Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito‖36
En el artículo 250 del CNPP se establece:
―La autoridad judicial mediante sentencia en el proceso penal correspondiente, podrá decretar el decomiso de bienes, con excepción de los que haya causado abandono en los términos de este Código o respecto de aquellos sobre los cuales haya resuelto la declaratoria de extinción de dominio.‖37
Esta figura, en virtud de tener el carácter de pena accesoria, por consiguiente,
estrechamente vinculada a la demostración de la culpabilidad, genera el
inconveniente de que no procede ante alguna excusa absolutoria, muerte, perdón
o no se comprueben los elementos del delito. Asimismo, si el proceso penal no se
inicia o se paraliza no se llega a imponer, lo que resulta un estímulo para los
delincuentes que intentarán evitar que se lleve a cabo el proceso penal o
paralizarlo.
DECOMISO DE OBJETOS DE USO LÍCITO. TIENE EL CARÁCTER DE PENA ACCESORIA, POR LO QUE NO PROCEDE SU CONDENA SI SE ACTUALIZA LA EXCUSA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 423 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE RECURSOS FORESTALES MADERABLES. El Código Penal Federal en su artículo 24, arábigo 8, establece como pena el decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito. Por su parte, el diverso numeral 423 del mismo ordenamiento legal establece claramente que no se aplicará pena alguna en el delito de transporte de recursos forestales maderables, cuando el sujeto activo sea campesino y realice la actividad con fines de uso o consumo doméstico dentro de su comunidad; por tanto, si los objetos afectos a la causa penal son de uso lícito y se actualiza la mencionada excusa absolutoria, la cual impide que prospere la aplicación de la pena principal, tampoco puede aplicarse el decomiso de esos objetos lícitos, porque éste constituye una sanción accesoria a la principal.38
Bajo el mismo tenor, la Corte Suprema, en el siguiente criterio determina
incongruente ordenar el decomiso cuando se absuelve al acusado del delito, en el
36 Código Penal Federal, [en línea] consultado en fecha junio de 2016, en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/101.pdf
37 Código Nacional de Procedimientos Penales [en línea] consultada en fecha junio de 2016, en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/101.pdf
38DECOMISO DE BIENES DE USO ILÍCITO. Tiene el carácter de pena accesoria, por lo que no
procede su condena si se actualiza la excusa absolutoria prevista en el artículo 423 del Código Penal Federal, respecto del delito de transporte de recursos forestales maderables, Tesis VI.1o.P.237 P (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XXIV, octubre de 2006, p. 1379.
30
entendido de que sólo se dictará el decomiso mediante sentencia condenatoria, en
virtud precisamente de su carácter de pena accesoria.
SENTENCIA INCONGRUENTE, LO ES, AQUELLA QUE ABSUELVE AL ACUSADO DEL DELITO POR EL QUE SE LE PROCESO Y ORDENA EL DECOMISO DEL BIEN AFECTO A LA CAUSA, SIN EXISTIR CONSIDERACION RESPECTO DE ELLO. Es violatoria de garantías la resolución de apelación, que omite expresar consideración alguna en relación a la procedencia o no del decomiso de un vehículo, y en los puntos resolutivos declara firme el decretado, por el juez federal, cuando de la propia sentencia se desprende que se absolvió al acusado, del delito por el que se le procesó, lo que la hace incongruente, en razón de no existir considerando alguno que tenga relación con el punto resolutivo de que se trata, como por ser el decomiso, una consecuencia del delito que se imputa al acusado, por lo que debe concederse la protección federal para que se deje sin efecto el punto resolutivo que declara firme el decomiso, y previa consideración que emita, ordene la devolución del vehículo.39
D. Expropiación El maestro Gabino Fraga define la expropiación como:
―Acto por medio del cual el Estado impone a un particular la cesión de su
propiedad por causa de utilidad pública, mediante ciertos requisitos, de los cuales
el principal es la compensación que al particular se le otorga por la privación de
esa propiedad‖40
En algunas legislaciones del ámbito local fue utilizada como precedente de
la extinción de dominio, ex. gr. Distrito Federal, para asignar diversos predios
relacionados con actividades delictivas a un fin de utilidad pública. Sin embargo,
por el aspecto de la indemnización no era eficiente.
En México, la Ley de expropiación, publicada en el D.O.F. el 25 de noviembre de
1936, cuya última reforma publicada data del 5 de junio de 2009, precisa que ésta
es de interés público y tiene por objeto establecer las causas de utilidad pública y
regular los procedimientos, modalidades y ejecución de las expropiaciones.
Sobre esta figura el artículo 27 Constitucional señala: ―Artículo 27. […] Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización‖.
39 Sentencia incongruente, lo es, aquella que absuelve al acusado del delito por el que se le
proceso y ordena el decomiso del bien afecto a la causa, sin existir consideración respecto de ello nº 219004, (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación, T. X, Julio de 1992, p.: 410.
40 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, México, Porrúa, 1990, pp. 240
31
Al respecto la Corte emitió la siguiente tesis, por virtud de la misma se detallan las
diferencias en los elementos de ambas:
EXTINICIÓN DE DOMINIO Y EXPROPIACIÓN. SUS DIFERENCIAS. Acorde con la exposición de motivos, la acción extinción de dominio regulada en el artículo 22 constitucional es una institución que mediante un procedimiento de naturaleza civil ante un órgano jurisdiccional respetando la garantía de audiencia de cualquier persona que pueda ser afectada, permite al Estado aplicar a su favor bienes respecto de los cuales existen datos para acreditar que son instrumento, objeto o producto de actividades de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, porque tales delitos inciden en bienes jurídicos más relevantes que afectan gravemente la paz social. A diferencia de la expropiación, la finalidad del procedimiento de extinción de dominio, que es autónomo y distinto del penal, es que el órgano jurisdiccional dicte una sentencia que extinga el derecho de propiedad y aplique los bienes en favor del Estado, sin derecho a retribución, pago o compensación del afectado.41 TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Amparo directo 606/2010. Juan Pozos Jarra. 2 de diciembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Mariano Suárez Reyes.‖
E. Abandono Desde el punto de vista del derecho civil el abandono es la ―pérdida del derecho
de propiedad sobre una cosa, mediante la desposesión de la misma, que ha de
realizarse con la intención de dejar de ser propietario; o bien, como un acto de
ejercicio de la facultad dispositiva de la cosa‖42
Para el maestro Sánchez-Cordero Dávila, el abandono de bienes es la renuncia
sin beneficio determinado con pérdida del dominio o posesión sobre cosas que
recobran su condición de bienes nullius o adquieren la de mostrencos. Asimismo,
señala que es la ―pérdida del derecho de propiedad sobre una cosa, mediante la
desposesión de la misma, que ha de realizarse con la intención de dejar de ser
propietario; sus efectos son extinguir el derecho de propiedad si recae sobre una
cosa en su totalidad, además de ser un acto unilateral toda vez que no interviene
ningún otro sujeto‖43
Esta figura en el proceso penal consiste en un procedimiento no jurisdiccional, de
41
EXTINICIÓN DE DOMINIO Y EXPROPIACIÓN. Sus diferencias, Tesis I.3o.C.884 C (Tesis
aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XXXIII, febrero de 2011, p 2326 42
Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, t. I: A, Porrúa- UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 72, pp.5 43
Diccionario Jurídico Mexicano, t. I: A-Ch, México, Porrúa- UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1991, pp. 2
32
naturaleza administrativa, mediante el cual el Ministerio Público previamente
asegura los bienes con el objeto de determinar su legítima procedencia con los
elementos aportados por el propietario y en su caso considera los alegatos del
afectado, valorados dichos elementos, decretará en su caso el abandono y aplica
consecuente dicho bien o bienes a favor del Estado.
Es menester destacar que los bienes tienen que ser asegurados y estar
previamente inventariados e identificados en un acta expresamente dedicada a
este fin a priori al abandono.
Esta figura en el ámbito federal es fundamental, en virtud de ser una herramienta
óptima para privar de la propiedad los bienes derivados de hechos constitutivos de
delitos, con la especial cualidad de que no se requiere una sentencia judicial.
Simplemente por el paso del tiempo, sin que el afectado se manifieste al respecto,
los bienes causan abandono.
Regulado en material constitucional en el art. 22
―[…] la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia‖
En el Código Nacional de Procedimientos Penales
“Artículo 231. Notificación del aseguramiento y abandono El Ministerio Público deberá notificar al interesado o a su representante legal el aseguramiento del objeto, instrumento o producto del delito, dentro de los sesenta días naturales siguientes a su ejecución, entregando o poniendo a su disposición según sea el caso, una copia del registro de aseguramiento, para que manifieste lo que a su
derecho convenga. Cuando se desconozca la identidad del interesado, la notificación se hará por dos edictos que se publicarán en el Diario Oficial de la Federación o su equivalente, medio de difusión oficial en la Entidad federativa y en un periódico de circulación nacional o estate, según corresponda, […] En la notificación se apercibirá al interesado o a su representante legal para que se abstenga de ejercer actos de dominio sobre los bienes asegurados y se le apercibirá que de no manifestar lo que a su derecho convenga, en un término de noventa días naturales siguientes al de la notificación, los
bienes causaran abandono […] Transcurrido dicho plazo sin que ninguna persona se haya presentado a deducir derechos sobre los bienes asegurado, el Ministerio Público solicitará al juez de control que declare el abandono de los bienes […]‖
En el Código Penal Federal: ―Artículo 41.- Los objetos o valores que se encuentren a disposición de las autoridades investigadoras o de las judiciales, que no hayan sido decomisados y que no sean recogidos por quien tenga derecho a ello, en un lapso de noventa días naturales,
33
contados a partir de la notificación al interesado, se enajenarán en subasta pública y el producto de la venta se aplicará a quien tenga derecho a recibirlo […]‖
Asimismo, ésta figura encuentra fundamento en el Acuerdo número A/011/00
del Procurador General de la República, por el que se establecen los lineamientos
que deberán observar los agentes del Ministerio Público de la Federación en el
aseguramiento de bienes.
En el caso del procedimiento de abandono se establece en el art. 245 del
CNPP la devolución de los bienes asegurados ante las dos condiciones
siguientes:
I. Cuando el Ministerio Público resuelva el no ejercicio de la acción penal, la
aplicación de un criterio de oportunidad, la reserva o archivo temporal, se
abstenga de acusar, o levante el aseguramiento de conformidad con las
disposiciones aplicables, o
II. Cuando la autoridad judicial levante el aseguramiento o no decrete el
decomiso, de conformidad con las disposiciones aplicables.
Cabe destacar en cuanto al destino que se le da en la figura de abandono es
para la procuraduría a diferencia de la extinción de dominio es la constitución de
un fondo en términos del art. 61 de la LFED, que tendrá destinatarios distintos que
los de la figura de abandono detallada en el art 237 del CNPP
―Artículo 61. Con los recursos a que se refiere el artículo 56 se constituirá un fideicomiso público no considerado entidad paraestatal…‖ ―Artículo 62. Las solicitudes para acceder a los recursos del fondo a que se refiere el artículo anterior serán procedentes siempre que: I. Se trate de los hechos ilícitos a que se refiere el artículo 7; II. La víctima u ofendido cuente con sentencia ejecutoriada en la que se indique que sufrió el daño por dichos ilícitos, así como el monto a pagar; o bien que presente la resolución favorable a que se refiere el antepenúltimo párrafo del artículo 54; III. La víctima u ofendido no haya alcanzado el pago de los daños que se le causaron, en términos del artículo 54, fracción I. Para efectos de lo dispuesto en esta fracción el Juez de la causa penal o el Servicio de Administración y Enajenación de Bienes expedirá el oficio correspondiente en el que haga constar esa situación; IV. La víctima u ofendido que no haya recibido atención o reparación del daño por cualquier otra vía, lo que se acreditará con el oficio del juez de la causa penal, y V. Existan recursos disponibles en el fondo.‖
―Artículo 237 …
34
Transcurrido dicho plazo sin que ninguna persona se haya presentado a deducir derechos sobre los bienes asegurados, el Ministerio Público solicitará al Juez de control que declare el abandono de los bienes y éste citará al interesado, a la víctima u ofendido y al Ministerio Público a una audiencia dentro de los diez días siguientes a la solicitud a que se refiere el párrafo anterior. La citación a la audiencia se realizará como sigue: I. Al Ministerio Público, conforme a las reglas generales establecidas en este Código; II. A la víctima u ofendido, de manera personal y cuando se desconozca su domicilio o identidad, por estrados y boletín judicial, y III. Al interesado de manera personal y cuando se desconozca su domicilio o identidad, de conformidad con las reglas de la notificación previstas en el presente Código…‖
Y lo correspondiente de la Ley Federal para la Administración de Bienes
Asegurados, Decomisados y Abandonados
“Artículo 49.- Los aprovechamientos a que se refiere el artículo anterior, una vez descontados los costos de administración del Servicio de Administración y gastos de mantenimiento y conservación de los bienes asegurados conforme a la presente Ley, se enterarán a la Tesorería de la Federación, y se destinarán, en partes iguales, a apoyar los presupuestos de egresos del Poder Judicial de la Federación y de la Procuraduría‖.
v.gr. El caso del rancho ―la muralla‖ perteneciente a Harold Poveda, hoy Instituto
de Capacitación de PGR44
CAPÍTULO SEGUNDO
―EXTINCIÓN DE DOMINIO EN MÉXICO‖
1. Concepto de Extinción de Dominio
Las estructuras delictivas han creado grandes rendimientos financieros, siendo
organizaciones delictivas que amasan fortunas considerables, derivado de varios
delitos; dicho rendimiento es lo que nutre a las estructuras delictivas y por
consiguiente se invierten esos recursos en la comisión de nuevos delitos y el
reclutamiento de nuevos criminales, al ser un negocio enteramente redituable.
La ED tiene origen derivado de la necesidad del Estado de atacar de
manera frontal la delincuencia organizada con instrumentos jurídicos que puedan 44 Guazo, Daniel, ―Crimen una Fábrica imparable de Bienes‖, El Universal, 2016,
http://www.eluniversal.com.mx/articulo/periodismo-de-datos/2016/09/4/crimen-una-fabrica-imparable-de-bienes
35
impactar el aspecto financiero de las mismas para efecto de desarticularlas de
manera permanente, a diferencia de únicamente encarcelar a los ―cabecillas‖ de
los mismos, sin obtener resultados favorables y por el contrario ha generado
mayor violencia por la escisión de los grupos delictivos que cuentan con recursos.
Se pretende que se ejercite a la par del proceso penal (desde el auto de
vinculación a proceso). No reconociendo la propiedad de quienes han obtenido o
utilizado los bienes de manera ilícita, con el propósito de que el estado pueda
reutilizarlo con un fin de carácter social y reparar el daño, que en la mayoría de
ocasiones no se lograba.
Mediante esta figura es factible privar de alternativas de inversión a la
delincuencia organizada. Esto es, restar capacidad financiera y patrimonial a las
organizaciones delictivas, en general aquellos que contravengan a la política
criminal actual. Utilizando la misma como regla general y no de excepción, es
decir, en aquellos casos en los que falló el sistema penal, para dictar el decomiso
o abandono de los productos del delito
A continuación, estableceré el concepto legal en el ámbito constitucional y federal.
2. Ámbito Constitucional.
A. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) Con la incorporación de esta figura jurídica a la CPEUM se ha facilitado la
resolución de muchos de los planteamientos asociados al combate de la
delincuencia organizada desde el ámbito del patrimonio de sus miembros. Sin
embargo, la aplicación de la figura ha quedado restringida, a nivel constitucional, a
un catálogo de delitos en el sistema de numerus clausus, por lo que ésta no podrá
aplicarse otros delitos diferentes a los listados en el catálogo correspondiente ya
que, de esta manera, se ha acotado su implementación y jurídicamente se ha
limitado su alcance.
La figura de la Extinción de Dominio, tuvo como antecedente la figura de
―abandono de bienes‖, también regulado por el artículo 22 Constitucional, el cual
antes de incorporar la extinción de dominio señalaba:
36
―Artículo 22. … … No se considerará confiscación la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables. …‖45
Hoy en día en la redacción del art 22 de nuestra carta magna establece las bases
constitucionales para la implementación de la figura de extinción de dominio y
define los grupos de bienes sobre los cuales es factible aplicar dicha figura,
partiendo del análisis constitucional resulta esencial a efecto de establecer los
alcances de la figura. Se advierte que ésta es limitativa, estableciendo:
―Art 22 […] ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regirá por las siguientes reglas: I. Sera jurisdiccional y autónomo del de materia penal; II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos, trata de personas y enriquecimiento ilícito, respecto de los bienes siguientes: a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo. d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño. III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes‖46
Con relación a esta disposición, con las definiciones ya mencionadas, es
fundamental clarificar el tipo de bienes sobre los cuales procede la extinción de
dominio:
a) Esta causal de procedencia ilustra la autonomía del procedimiento
45Ponce de León, Ernesto, Zedillo, Decreto por el que se declaran declarar reformados los artículos, 16,19, 22 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Comisión Permanente del Congreso de la Unión Diario Oficial de la Federación, Primera Sección, 8 de marzo de 1999 pp. 2, [en línea], en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_139_08mar99_ima.pdf 46
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, [en línea] consultada en fecha junio de 2016, en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_29ene16.pdf
37
respecto del sistema penal, porque establece que los bienes sobre los que existan
indicios de que su origen es ilícito, por ser precisamente instrumento, objeto,
producto del delito.
Por instrumento del delito se comprende el medio de que debe servirse el agente
para cometer el ilícito.
El producto del delito se materializa, no en todos los casos, en la ganancia ilícita
obtenida como resultado de la conducta delictiva.
Con relación a la última parte el significado del término ―elementos suficientes‖
para determinar que el hecho ilícito sucedió, juega un papel fundamental el órgano
investigador, se trata de una presunción fundada en datos objetivos, no se
requiere una sentencia, solo que ocurrió un hecho ilícito, al respecto destaco la
importancia de no hablar de cuerpo del delito, ya que en ningún momento hace la
vinculación. Sin embargo, se requiere de la autoridad penal para calificar el tipo
penal y se logre encuadrar en el catálogo de esta disposición.
b) Resulta primordial determinar los bienes que se mezclan, solo en
términos de valor, u ocultan dentro de los lícitos. También requiere aportar
elementos suficientes para concluir la existencia de un hecho ilícito a partir del
cual se generan los recursos objeto del proceso de ED.
No es necesario demostrar que es un imputado el que oculta los bienes, solo la
relación con los delitos. Se trata de una nueva sistemática de prueba, en la que
son suficientes los indicios de vínculo con el crimen organizado o con alguno de
los delitos del catálogo.
c) En esta causal el elemento esencial es el conocimiento del propietario
sobre las actividades del inquilino del bien inmueble o el usuario o tenedor de la
cosa que será objeto del procedimiento de extinción de dominio. El conocimiento
deberá ser debidamente probado ante el juez, para que proceda la acción.
Esta causal esta resulta la más amplia de todas, ya que hay un deber de cuidado,
amplio, que deberá seguirse, sin embargo, la Corte detalla que debe mediar la
mala fe y no el descuido. Ésta hipótesis podrá también aplicar al sector servicios,
V.gr., a la industria del autotransporte o de alquiler de vehículos automotores.
Esta disposición se enfoca la elaboración de cláusulas en los contratos para evitar
38
la responsabilidad. Sin embargo, en mi opinión no siempre la cláusula desacredita
la ilicitud. En virtud de que la única causal de improcedencia de la acción de
extinción es dar aviso a la autoridad de que la cosa está siendo utilizada para la
comisión de delitos, o ―hacer algo‖ con objeto de impedir la continuidad.
d) En la última fracción, la condicionante se establece con objeto de
perseguir todos aquellos bienes o servicios que se encuentran vinculados a un
prestanombres o testaferro
Las condiciones para que se satisfaga la causal son que el representante social
aporte ―elementos suficientes‖, de que estos bienes son el producto de delitos del
catálogo, y que el afectado, se ostente como dueño, es decir, que él tenga la
capacidad de uso, goce y/o disfrute del bien o servicio.
En este sentido el procedimiento es garantista y no es violatorio de los derechos
humanos, en virtud de que todo afectado tendrá libertad de demostrar la
procedencia lícita de los bienes o recursos dentro del proceso.
Al respecto el papel de la prueba es fundamental. En la práctica se ha visto que la
carga de la prueba para el Ministerio Publico ha dado lugar a que en una gran
cantidad de asuntos se desvirtúe la acción.
3. Ámbito Federal
A. Ley Federal de Extinción de Dominio Reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (LFED)
a. Exposición de motivos En la legislación federal mexicana, se introdujo como una alternativa a la
persecución, bajo las reglas del derecho civil, de los bienes de procedencia ilícita
que, por el hecho de estar a nombre de terceros en la práctica ha resultado poco
factible para vincular dichos bienes en un proceso penal y dictar en consecuencia
su decomiso. Para perseguir los bienes de la delincuencia organizada de manera
complementaria a la persecución de las personas por la vía penal.
La ley en cuestión define los bienes, el procedimiento de esta modalidad de
―decomiso civil‖, que consiste en una recuperación y aplicación de las ganancias
económicas de la delincuencia organizada, y por lo tanto un desincentivo
39
económico, en el sentido de que inhibe la actividad delictiva. Esta figura sienta las
bases legales para implementar un proceso mediante el cual se pueda declarar
extinta la propiedad o dominio, de los bienes objeto de la persecución y de esta
manera subsanar las limitaciones de la figura de decomiso penal que ha mostrado
ineficiencia para implementarse en su calidad de pena accesoria, disminuyendo la
probabilidad de castigo y por lo tanto generando condiciones adecuadas para la
reproducción del capital de origen criminal.
La exposición de motivos correspondiente al proceso legislativo de creación
de la LFED, que tuvo a la Cámara de senadores como cámara de origen, señala:
“Uno de los incentivos de la actividad criminal consiste en que, en diversos casos, las
autoridades se encuentran imposibilitadas para acreditar la procedencia ilícita de diversos bienes utilizados para la comisión de delitos, así como su relación directa con los imputados en un proceso penal aun cuando existen elementos suficientes para establecer un vínculo con la delincuencia. De tal suerte, que el hampa logra evadir el decomiso de esos recursos
mal habidos, entre otras sanciones, generando un espacio de impunidad indeseada”47
La figura requiere que se satisfagan dos requisitos esenciales de conformidad con
la exposición de motivos:
o Los bienes que son objeto de persecución tienen su origen en un ―hecho
ilícito‖ y la existencia será acreditada por el Ministerio Público;
o Demostrada ante el tribunal, la realización de dicho evento, la acreditación
de la ilicitud del origen de los bienes se realiza mediante un procedimiento
sustentado en reglas propias del Derecho Civil.
En la exposición de motivos se estableció que el procedimiento se ajusta a las
obligaciones establecidas para los Estados Parte, los tratados para combatir la
delincuencia organizada, asociada a las drogas ilícitas, en un primer momento, en
la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes
(Convención de Viena de 1988), y la Convención de Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional (Palermo 2000).
Ante la instancia judicial se sustanciará el proceso, acotado por los principios
del debido proceso, determinando el juez la procedencia o improcedencia de la
acción de extinción de dominio, la cual tiene como objetivo privar del dominio (uso,
47
Secretaría de Gobernación, Exposición de motivos, 23 de septiembre de 2008, Secretaría de Gobernación Subsecretaría de enlace, Oficio No. SEL/300/3874/08, México, D.F., a 18 de septiembre de 2008.
40
goce y disfrute).
En el proceso legislativo se precisa que no es una medida propia del
sistema penal en el sentido formal de que no es una pena, y que se diferencia de
la aplicación de bienes abandonados a favor del Estado, precisamente por su
carácter garantista porque al implementarse como resultado de un debido
proceso, en el que se salvaguardan los derechos del afectado.
Sobre la pertinencia y alcance de la figura que se regula en la LFED se indica: ―…la extinción de dominio llena un gran vacío legal (hasta ahora no había una figura ni procedimiento idóneo que permitiera investigar el bien a efectos de analizar si posee las características requeridas si son ganancias, producto, objeto o instrumento del de actividades ilícitas, si son utilizados para mezclar u ocultar bienes que revistan esas características, si están dados en testaferro, o si su titular permite a sabiendas que sea utilizado por un tercero para cometer delitos.‖48
Al respecto, se ha hablado mucho del decomiso civil, en relación con la
desvinculación de la privación de los bienes de la responsabilidad penal.
El Lic. Jorge, Guillermo nos dice al respecto:
―… algunos países (como México con la LFED) han reaccionado instituyendo en
forma paralela e independiente del decomiso penal, en forma subsidiaria en
determinados casos, procedimientos de decomiso civil o administrativo‖49
―La razón de haber implementado en México la figura de extinción de dominio
reside en que, al regularse el decomiso del producto del delito in rem, el proceso
se somete a estándares probatorios y a principios que rigen el procedimiento
civil‖50, en teoría con menores exigencias procesales que las vigentes en el
proceso penal.
En relación con el aspecto probatorio, la legislación mexicana establece que
una vez acreditado el evento delictivo es factible implementar la acción de
extinción, procedimiento que es caracterizado por el ejecutivo en los términos
siguientes:
―El procedimiento de extinción de dominio que se propone regular en esta ley
se sustenta en los principios constitucionales de seguridad jurídica, de
48
Quintero, María Eloisa, op. cit., nota 33, pp. 146. 49
Jorge, Guillermo, Recuperación de activos de la corrupción, Buenos Aires, Del Puerto, 2008, pp. 88-89. 50
Ídem
41
legalidad, del debido proceso y de la garantía de audiencia.‖ 51
El ejercicio y sustanciación de la acción no vulnera las garantías del o de
los afectados, como ya se ha detallado, en virtud de que el proceso salvaguarda
el derecho a la defensa; con objeto de demostrar la licitud del origen de los bienes,
o, en su caso, su desconocimiento de que estuvieran relacionados con la actividad
delictiva, no sólo porque se considerar una audiencia constitucional, sino también,
y previamente a ella, porque se establece como obligatoria la notificación relativa a
la implementación de la acción de extinción de los bienes al propietario, o a quién
se conduce como dueño. La LFED dota de sustento al juicio en relación a los tres
grupos descritos en el artículo 22 de la CPEUM.
Con respecto a la finalidad, es desconocer el patrimonio obtenido mediante
los hechos ilícitos relacionados con la delincuencia organizada y destinarlos a la
reparación del daño o bien social; la cámara de origen señala:
―Con la aplicación de este procedimiento se lograrán diversos fines relevantes: el
consistente en disminuir los recursos con que cuenta la delincuencia,
desalentando con ello su capacidad operativa y adicionalmente, [se] atenderá al
interés y beneficio de la sociedad, a través de la utilización de dichos bienes o el
producto que se obtenga de los mismos, para constituir un fondo destinado a la
reparación del daño de las víctimas u ofendidos por los hechos ilícitos
relacionados con los delitos de la delincuencia organizada y los delitos contra la
salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas.‖52
b. Definición Ahora bien, la LFED define el término en su artículo 3o, como: ―Artículo 3. La extinción de dominio es la pérdida de los derechos sobre los bienes mencionados en los artículos 2 y 8 de la presente Ley, sin contraprestación ni compensación alguna para su dueño ni para quien se ostente o comporte como tal. La sentencia en la que se declare tendrá por efecto que los bienes se apliquen a favor del Estado.‖
―Artículo 2. Para efectos de esta Ley se entenderá por:
51
Secretaría de Gobernación, nota 47, op. cit. 52
Ídem
42
Bienes. - Todas las cosas materiales que no estén excluidas del comercio, ya sean muebles o inmuebles, y todo aquel derecho real o personal, sus objetos, frutos y productos, susceptibles de apropiación, que se encuentren en los supuestos señalados en el artículo 8 de esta Ley‖
―Artículo 8. La acción de extinción de dominio se ejercerá respecto de los bienes relacionados o vinculados con los delitos a que se refiere el artículo anterior, en cualquiera de los supuestos siguientes:
Aquéllos que sean instrumento, objeto o producto del delito; II. Aquéllos que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito. Se entenderá por ocultar, la acción de esconder, disimular o transformar bienes que son producto del delito y por mezcla de bienes, la suma o aplicación de dos o más bienes; III. Aquéllos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad por cualquier medio o tampoco hizo algo para impedirlo. Será responsabilidad del Ministerio Público acreditarlo, lo que no podrá fundarse únicamente en la confesión del inculpado del delito; IV. Aquéllos que estén intitulados a nombre de terceros y se acredite que los bienes son producto de la comisión de los delitos a que se refiere la fracción II del artículo 22 constitucional y el acusado por estos delitos se ostente o comporte como dueño‖ 53
B. Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada
Aunado a lo anteriormente descrito, el delito de delincuencia organizada, per
se, engloba una serie de delitos ampliando el radio de protección de la norma,
extendiendo el catálogo a los delitos contenidos en el artículo 2o de la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada.
“Artículo 2o.- Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada:
I. Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; contra la salud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237; operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, todos del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal;
II. Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y 84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos;
III. Tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población;
53
Ley Federal de Extinción de Dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la Constitución Política
de los Estados Unidos, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFED.pdf
43
IV. Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley General de Salud, y
V. Asalto, previsto en los artículos 286 y 287; secuestro, previsto en el artículo 366; tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter, y robo de vehículos, previsto en el artículo 381 bis del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, o en las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales estatales‖. 54
De ese modo, se incluyen los delitos detallados en la norma suprema y se
amplían a otros cuantos, en los que, a mi parecer, destaca operaciones con
recursos de procedencia ilícita. Sin embargo, se dejan de lado muchos otros
delitos, cuyos frutos o productos obtenidos con su comisión pudieran ser
susceptibles de la aplicación de la extinción de dominio.
A nivel local, en algunos estados v.gr. Chiapas y Colima, el catálogo de delitos
es más amplio, sin embargo, resulta inoperante en virtud de ser inconstitucional
por contener más delitos de los detallados en nuestra carta magna.
A nivel internacional, Colombia, que también cuenta con un catálogo mucho más
amplio que el que ofrece la legislación federal mexicana en la materia, el cual
abordaré posteriormente.
C. Aspectos Relevantes de la Figura
a. Ejercicio y Prescripción de la Acción El ejercicio de la acción de acuerdo con el artículo 5o de la ley en comento
corresponde al Ministerio Público.
En materia de prescripción de la acción, la Ley de Extinción de Dominio señala
que, a ésta, se aplicarán las reglas de prescripción previstas para los hechos
ilícitos que dan origen al ejercicio de la acción, observando los plazos establecidos
en el artículo 102 del Código Penal Federal, excepto en el caso de los bienes que
sean producto del delito que será imprescriptible.
―Art. 102 CPF: Los plazos para la prescripción de la acción penal serán continuos; […] y se contarán: I.- A partir del momento en que se consumó el delito, si fuere instantáneo; II.- A partir del día en que se realizó el último acto de ejecución o se omitió la conducta debida, si el delito fuere en grado de tentativa III.- Desde el día en que se realizó la última conducta, tratándose de delito continuado; y
54
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, [en línea] consultada en fecha junio de 2016, en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/101.pdf
44
IV.- Desde la cesación de la consumación en el delito permanente‖
b. Partes • El actor, que será el Ministerio Público;
• El demandado, que será quien se ostente como dueño o titular de los derechos
reales o personales; y
• Quienes se consideren afectados por la acción de extinción de dominio y acredite
tener un interés jurídico sobre los bienes materia de la acción de extinción de
dominio.
c. Destino de los Bienes La ley en su artículo 54 establece que el valor de realización de los bienes y sus
frutos se destinarán, hasta donde alcance, en el orden de prelación siguiente, al
pago de:
“Artículo 54. El valor de realización de los bienes y sus frutos, cuyo dominio haya sido declarado extinto, mediante sentencia ejecutoriada se destinarán, hasta donde alcance, conforme al orden de prelación siguiente, al pago de: I. Reparación del daño causado a la víctima u ofendido de los delitos, cuando los hubiere por los que se siguió la acción de extinción de dominio, determinada en la sentencia ejecutoriada del proceso correspondiente; o bien en los casos a que se refiere el párrafo cuarto de este artículo, en los que el interesado presente la resolución favorable del incidente respectivo, y II. Las reclamaciones procedentes por créditos garantizados. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por víctima u ofendido, al titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro con la ejecución del hecho ilícito que fue sustento para el ejercicio de la acción de extinción de dominio, o bien, la persona que haya sufrido un daño directo como consecuencia de los casos señalados en el artículo 7 de esta Ley. El proceso al que se refiere la fracción I de este artículo es aquél del orden civil o penal mediante el cual la víctima o el ofendido obtuvo la reparación del daño, siempre y cuando la sentencia haya causado estado. Cuando de las constancias que obren en la averiguación previa o el proceso penal se advierta la extinción de la responsabilidad penal en virtud de la muerte del imputado o por prescripción, el Ministerio Público o la autoridad judicial, respectivamente, de oficio podrán reconocer la calidad de víctima u ofendido, siempre que existan elementos suficientes, para el efecto exclusivo de que éste tenga acceso a los recursos del fondo previsto en esta Ley. El destino del valor de realización de los bienes y sus frutos, a que se refiere este artículo, se sujetará a reglas de transparencia y será fiscalizado por la Auditoría Superior de la Federación.‖55
Por otro lado, el artículo 61 de la misma establece la existencia de un Fondo,
el cual a la fecho no se ha regulado por la falta de efectividad de la ley, dicho
55
Ley Federal de Extinción de Dominio, [en línea] consultada en fecha junio de 2016, en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ LFED_120116.pdf
45
fondo busca primordialmente reparación del daño a las víctimas de los delitos
objeto de esta ley, como ya lo mencioné anteriormente el destino del monto
obtenido por la extinción de bienes es opuesto al del decomiso y abandono.
“Artículo 61. Con los recursos a que se refiere el artículo 56 se constituirá un fideicomiso público no considerado entidad paraestatal, cuya operación será coordinada por la Procuraduría General de la República, con el objeto de que sean administrados hasta que se destinen al apoyo o asistencia a las víctimas u ofendidos de los delitos a que se refiere el artículo 7, en los términos del artículo siguiente. En ningún caso los recursos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser utilizados en gasto corriente o pago de salarios.‖ ―Artículo 62. Las solicitudes para acceder a los recursos del fondo a que se refiere el artículo anterior serán procedentes siempre que: I. Se trate de los hechos ilícitos a que se refiere el artículo 7; II. La víctima u ofendido cuente con sentencia ejecutoriada en la que se indique que sufrió el daño por dichos ilícitos, así como el monto a pagar; o bien que presente la resolución favorable a que se refiere el antepenúltimo párrafo del artículo 54; III. La víctima u ofendido no haya alcanzado el pago de los daños que se le causaron, en términos del artículo 54, fracción I. Para efectos de lo dispuesto en esta fracción el Juez de la causa penal o el Servicio de Administración y Enajenación de Bienes expedirá el oficio correspondiente en el que haga constar esa situación; IV. La víctima u ofendido que no haya recibido atención o reparación del daño por cualquier otra vía, lo que se acreditará con el oficio del juez de la causa penal, y V. Existan recursos disponibles en el fondo. Las solicitudes que se presenten en términos de este artículo se atenderán en el orden en que se reciban hasta donde alcancen los recursos del fondo. El Ministerio Público se subrogará en los derechos de la víctima u ofendido reconocidos en el proceso penal, que se deriven del pago de reparación de los daños que realice conforme a esta Ley.‖
Resulta trascendente el objeto del fondo para la reparación del daño, bienestar
social y procuración de justicia. En el Distrito Federal, hoy Ciudad de México,
pionero en la figura, se han destinado varios bienes para el bienestar de la
comunidad, sin embargo, es incomparable la cuantía de los delitos federales, los
cuales tendrían un verdadero impacto en la economía.
D. Estructura Procedimental A continuación, haré un análisis de las fases que componen la extinción de
dominio como partes de un proceso penal y civil, para integrar el proceso de
Extinción de Dominio, que culmina con la desincorporación de un bien del
patrimonio de un sujeto o extinción de dominio y su aplicación a favor del Estado,
o de su improcedencia y devolución, de conformidad con la LFED.
46
No obstante que la propia ley destaca que es un proceso independiente del
penal, es menester hablar de la fase penal, en la cual se acredita el cuerpo del
delito con el cual se relacionan los bienes objeto de la acción sucedió, y la fase
civil, en la cual implementa y resuelve la acción de extinción.
Ahora bien, en la primera etapa el Ministerio Público de la Federación es el
único legalmente facultado para demostrar el hecho ilícito. Esta etapa comienza
con la presentación de la demanda ante el juez de extinción de dominio, con los
requisitos del art. 20 de la LFED, debería comenzar desde la indagatoria.
Posteriormente, en la segunda etapa el juez cuenta con 72 horas para
resolver sobre la admisión de la demanda y de las pruebas ofrecidas, debiendo
proveer lo necesario para la preparación y desahogo de las mismas y ordenar la
notificación de ésta al demandado o a su representante legal, en su caso prevenir
al MP, o desechar de plano. Esta fase del procedimiento se sustancia con base en
las reglas del CCF, y del CFPC, en virtud de la naturaleza real de la acción.
En caso de ser admitida, señalará los bienes materia del juicio, el nombre del
o los demandados, concediéndoles el plazo de 15 días hábiles contados a partir
de la fecha en que surta efectos la notificación para contestar la demanda.
Asimismo, en el mismo acto el juez proveerá lo conducente en relación con las
medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público en la demanda. En el auto
admisorio deberá señalarse la fecha programada para la celebración de la
audiencia de desahogo de pruebas, la cual deberá realizarse dentro de un plazo
que no podrá exceder de treinta días naturales, no pudiéndose prorrogar dicha
fecha.
Cualquier afectado que considere tener interés jurídico sobre los bienes
deberá comparecer dentro de los 10 días hábiles siguientes, contados a partir de
aquél en que haya tenido conocimiento de la acción a fin de acreditar su interés
jurídico y expresar lo que a su derecho convenga, derivado de esto el juez deberá
resolver en tres días hábiles sobre la legitimación.
El término para contestar la demanda es de 15 días hábiles a partir de que el
afectado o su representante comparezcan para recibir documentos. Ésta debe
contener las excepciones y defensas del demandado.
47
Cabe destacar que en este procedimiento no da lugar a excepciones de
incidentes de previo y especial pronunciamiento, únicamente el de Buena fe, que
se resolverá diez días siguientes a la fecha de su presentación.
Para efectos de la LFED las pruebas son: ―Artículo 32. Las partes podrán ofrecer todo tipo de pruebas que no sean contrarias a derecho, en términos de lo dispuesto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, con excepción de la confesional a cargo de las autoridades, siempre que tengan relación con: I. El cuerpo del delito; II. La procedencia de los bienes; III. Que los bienes materia del procedimiento no son de los señalados en el artículo 8 de esta Ley; o IV. Que respecto de los bienes sobre los que se ejercitó la acción se ha emitido una sentencia firme favorable dentro de un procedimiento de Extinción de Dominio. El Ministerio Público no podrá ocultar prueba de descargo alguna que se relacione con los hechos objeto de la extinción. Deberá aportar por conducto del juez toda información que conozca a favor del demandado en el proceso cuando le beneficie a éste. El juez valorará que la información sea relevante para el procedimiento de extinción.‖
Una vez desahogadas las pruebas, las partes podrán presentar alegatos, una
vez concluida esta etapa, se procederá al dictado de sentencia en la misma
audiencia u ocho días después.
El artículo 45 de la LFED está dedicado a establecer los criterios que
necesariamente debe cumplir el juico para dictar su sentencia, misma que será
emitida siempre que en el juicio civil se hayan acreditado plenamente ―los
elementos del cuerpo del delito por el cual se ejerció la acción de extinción‖
(fracción I), que los bienes corresponden a los señalados en el artículo 8 (fracción
II); siempre que se trate de bienes ―que hayan sido utilizados o destinados a
ocultar o mezclar bienes producto del delito‖ (fracción III), que la actuación fue de
mala fe en el caso de los terceros utilizados como prestanombres y, sobre todo,
que se pruebe el origen ilícito de los bienes (fracción IV).
El recurso de apelación que se haya interpuesto en contra de la sentencia
definitiva deberá resolverse dentro de los treinta días siguientes a su admisión, se
sustanciará conforme al CFPC.
En caso de no acreditarse la pretensión del MPF, se procederá a la devolución
de los bienes en un plazo no mayor a 6 meses (art 49 LFED).
48
―Artículo 49. En caso de que el Juez declare improcedente la acción de extinción de
dominio, de todos o de alguno de los bienes, ordenará la devolución de los bienes no extintos en un plazo no mayor de seis meses o cuando no sea posible, ordenará la entrega de su valor a su legítimo propietario o poseedor, junto con los intereses, rendimientos y accesorios en cantidad líquida que efectivamente se hayan producido durante el tiempo en que hayan sido administrados por el Servicio de Administración y Enajenación de Bienes.‖
4. Ámbito Local
A. Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal Al respecto solo hago mención de la disposición en esta demarcación territorial,
derivado del éxito que logró obtener la misma, publicada en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal el 8 de diciembre de 2008, encabezando los estados, inclusive
antes que la federación, siendo pionera en la aplicación de la figura. Cabe
destacar la amplia capacitación del Distrito Federal al Ministerio Público en el
proceso, así como la designación de jueces especializados en el tema.
Sin embargo, posteriormente el Distrito Federal disminuyó el número de
casos de extinción de dominio posterior a la reserva del delito de delincuencia
organizada para la federación.
Para esta entidad, el artículo 4o de la ley detalla el concepto, los delitos por los
que procede, la naturaleza de la acción y el destino de los bienes:
―Artículo 4. La Extinción de Dominio es la pérdida de los derechos de propiedad de los bienes mencionados en el artículo 5 de esta Ley, sin contraprestación ni compensación alguna para el afectado, cuando se acredite el hecho ilícito en los casos de delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, y el afectado no logre probar la procedencia lícita de dichos bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedido para conocer su utilización ilícita. La Extinción de Dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido. La acción es autónoma, distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe. La extinción de dominio no procederá sobre bienes decomisados por la autoridad judicial, en sentencia ejecutoriada. El Ministerio Público sólo podrá presentar la demanda de extinción de domino cuando se haya dictado el auto de formal prisión o el auto de vinculación a proceso que corresponda al
imputado, acusado o procesado por el delito.‖ Los bienes sobre los que se declare la Extinción de Dominio se aplicarán a favor del Gobierno del Distrito Federal, mediante acuerdo del Jefe de Gobierno que se publique en la Gaceta Oficial del Distrito Federal. Cuando se trate de bienes fungibles se destinarán en porcentajes iguales a la Procuración de Justicia y la Seguridad Pública.
49
Asimismo, el artículo 5o de la misma disposición establece los bienes sobre los
cueles procede la extinción de dominio:
―ARTÍCULO 5. Se determinará procedente la Extinción de Dominio, previa declaración jurisdiccional, respecto de los bienes siguientes: Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió; II. Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior; III. Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo; IV. Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño. El supuesto previsto en la fracción III, será aplicable cuando el Agente del Ministerio Público acredite que el tercero utilizó el bien para cometer secuestro, trata de personas o robo de vehículos y que el dueño tenía conocimiento de esa circunstancia‖.
Como mención especial merece señalar, que Ley de Extinción de Domino para el
Distrito Federal (LEDDF), contempla la figura de la denuncia de los bienes que
pueden ser objeto de un proceso de esta naturaleza; y estimula al denunciante
con un incentivo, de recibir hasta el 5% de los fondos, que una vez liquidados,
obtenga el Estado como resultado de ese proceso, por lo cual se critica la
disposición federal. Sin embargo, en material Federal, el acuerdo A/029/1156
publicado en el DOF el 4 de abril de 2011 también se ofrece recompensa hasta
por el 25% del valor de los bienes objeto de extinción que se declaren extintos.
Por otra parte, cabe destacar que la ley de Extinción de Dominio para el Distrito
Federal, cuenta con un Reglamento, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal el 24 de marzo de 2009. Entre lo que destaca la creación de una Comisión
56
Acuerdo específico por el que se ofrece recompensa a quien o quienes
proporcionen información veraz y útil, que coadyuve eficaz, eficiente, efectiva y oportunamente para la identificación y localización de recursos, derechos o bienes relacionados o susceptibles de ser vinculados en operaciones con recursos de procedencia ilícita, así como para la identificación, localización, detención o aprehensión de los probables responsables de la comisión de dicho delito, DOF 04/04/2011 , [en línea], en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5184611&fecha=04/04/2011
50
Técnica Consultiva con el objeto de emitir su opinión respecto del ejercicio de la
acción y el sistema de denuncias de extinción de dominio.
5. Contexto Nacional
A. Situación de la figura en México desde su entrada en vigor en material Federal En nuestro país la figura de Extinción de Dominio en material federal, entró
en vigor el día 29 de mayo del año 2009. Entre los argumentos que presentaron
las Comisiones encargadas de elaborar los dictámenes presentados al Pleno tanto
de la Cámara de Diputados como en la de Senadores para su aprobación, se
encuentra combatir a la delincuencia, disminuyendo sus recursos económicos que
son un factor que la vuelve poderosa e impune:
Dictamen de la Cámara de Senadores: ―… V. […] la finalidad toral que se persigue con los proyectos en estudio: cimentar la base normativa para que el Estado Mexicano, sin transgredir las garantías constitucionales de seguridad jurídica, de legalidad, del debido proceso y de audiencia, pueda combatir también a la delincuencia a través de la disminución de los recursos que la vuelven poderosa y nutren su impunidad. Ciertamente, con la ley que se expida y las reformas y adiciones que se plantean —mutatis mutandis, aprovechando lo positivo de ambos proyectos y las propuestas para mejorarlos que en el seno de su discusión se manifiesten—, el Estado Mexicano tendrá a su disposición no solamente los medios necesarios para desalentar en la delincuencia su capacidad de obrar y de producir sus nocivos efectos, sino, además, los instrumentos dispuestos especialmente para consolidar un derecho subjetivo a favor de víctimas u ofendidos por el delito, que se traduzca en la posibilidad de ser resarcidos de los perjuicios causados en sus bienes jurídicamente tutelados, sin que sea necesaria la plena acreditación de la responsabilidad penal del inculpado, como actualmente lo dispone el derecho vigente. VI. El cumplimiento cabal de la obligación que implica la satisfacción de ese derecho, se proveerá a través del destino de los recursos que se obtengan por la realización de los bienes y sus frutos, cuyo dominio haya sido declarado extinto mediante sentencia ejecutoriada, a la constitución de un fondo que se aplicará a la reparación del daño causado en las hipótesis que la propia ley especifica. Por añadidura, con estos instrumentos será dable reprimir la práctica común a la que acuden los miembros del crimen organizado para encubrir la procedencia o el origen ilícito de sus recursos, esto es, la conocida figura de los prestanombres o testaferros.
VII. …‖57
57Senado de la República, LXIII Legislatura, “ Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos, Primera, con proyecto de decreto por el que se expide la Ley Federal de Extinción de Dominio, reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados
51
De marzo de 2010 a junio de 2012 la Procuraduría General de la República
(PGR) reportó 17 solicitudes de extinción de dominio.58 Consecuentemente a falta
de efectividad, la misma sufre modificaciones trascendentales en el año 2012 y la
última en materia constitucional en el presente año. Sin embargo, a la fecha no ha
tenido el impacto que se busca, como se logró en los países de los cuales se
importó la figura.
El Centro de Estudios de Sociales y de Opinión Pública (CESOP) de la Cámara de
Diputados del Congreso de la Unión, con información obtenida por parte de la
Fiscalía General de la Nación de Colombia y del Informe Anual de Labores 2011
del Poder Judicial de la Federación, en un comparativo sobre los procesos
judiciales por extinción de dominio entre Colombia y México en el período inicial
revela que, mientras en Colombia en el año 2008 se encontraban mil 888
procesos judiciales en fase inicial, en México para el periodo 2010-2011 se habían
recibido sólo dos; en trámite Colombia tenía 815 procesos judiciales y México para
el periodo señalado sólo emitió una sentencia, por último Colombia reporta para el
2008 un total de 2 mil 703 procesos judiciales por extinción de dominio y México
en el periodo que se comenta solo tres.59
Con relación a los bienes afectados el CESOP señala que para los mismos
periodos mientras en Colombia se contabilizaron un total de 28 mil 165 bienes, en
México para 2010-2011 sólo se vieron afectados un total de 8 bienes.60
Unidos Mexicanos; y se reforma y adiciona la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos‖,, en: Gaceta del Senado, jueves 02 de abril de 2009, Segundo Periodo Ordinario, No. 362, LX Legislatura, [en línea], fecha de consulta junio /2016, en: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=13045&lg=60
58 Procuraduría General de la República, Bienes Sujetos a Extinción de Dominio, México, 2012,
[[en línea] fecha de consulta marzo de 2016, en: http://www.pgr.gob.mx/Temas%20Relevantes/Administracion%20de%20los%20Recursos/bienes%20asegurados/bienes%20extincion%20de%20dominio.asp#
59 González Rodríguez, José de Jesús, Extinción de Dominio, (escenarios internacionales,
contexto en México y propuestas legislativas), Cámara de Diputados, LXI Legislatura, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, Documento de Trabajo núm. 128, mayo de 2012, versión preliminar, [en línea], en: http://www3.diputados.gob.mx/camara/001_diputados/006_centros_de_estudio/04_centro_de_estudios_sociales_y_de_opinion_publica/003_accesos_directos/001_estudios_e_investigaciones/004_documentos_de_trabajo/(offset)/12 60
Ídem.
52
Por otro lado, el propio Poder Judicial advierte que la LFED ha resultado ―un
fracaso‖ toda vez que se observa que los delincuentes afectados con esa medida
civil tienen la posibilidad de recuperar sus bienes una vez que litigan sus casos
contra la PGR y logran reducir las acusaciones.‖ 61
Ante dicha situación y tal caótico diagnóstico, un total de seis iniciativas
fueron presentadas durante LXI Legislatura, las que propusieron perfeccionar de
distintas formas la figura en cuestión en la reforma del año 2012.
Consecuentemente, el 27 de marzo de 2012 el Pleno de la Cámara de Diputados
aprobó el dictamen de la Comisión de Justicia, con proyecto decreto que reforma
la Ley Federal Extinción de Dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con el objeto de hacer
reforma integral dotando de operatividad y funcionalidad a dicho instrumento, y
subsanar los vacíos que a decir de los jueces han impedido la correcta aplicación
de la Ley.
Al respecto el extracto del dictamen detallaba:
―… Ley Federal de Extinción de Dominio presenta diversos inconvenientes en su aplicación, que impiden hacer de ella una herramienta eficaz y eficiente para el combate a la estructura financiera de la delincuencia, por lo que se estima pertinente y necesaria su modificación a efecto de dotarle de mayor operatividad y funcionalidad. De esta forma, considera que, con las adecuaciones propuestas, se logrará disminuir los recursos con que cuenta la delincuencia, mermando y desalentando con ello su capacidad operativa, y como consecuencia lógica, paralelamente se beneficiará a la sociedad, y específicamente al sector vulnerado por la comisión de delitos al ser canalizados los recursos a un fondo para la reparación del daño a las víctimas u ofendidos. …‖.
A pesar de ser modificada en el 2012, la ley continuó con diversos problemas
de aplicación práctica, por no considerar propuestas de otras Comisiones. A mi
parecer era fundamental era derogar el artículo 50, por considerarse inviable y de
difícil cumplimiento, vincular de manera total la suerte de ambos procesos, al
disponer que:
―Artículo 50 […] cuando el juez de la causa penal determine la inexistencia de alguno de los elementos del cuerpo del delito en los casos previstos en el artículo 7 de la Ley, el juez de extinción de dominio deberá ordenar la devolución de los bienes materia de la
61
Ménde, Alfredo, Fracasa ley de extinción de dominio porque delincuentes pueden recuperar bienes: jueces, Periódico La Jornada, martes 7 de septiembre de 2010, [en línea], en: http://www.jornada.unam.mx/2010/09/07/politica/009n1pol
53
controversia si fuera posible o su valor a su legítimo propietario o poseedor, junto con los intereses, rendimientos y accesorios que, en su caso, se hayan producido durante el tiempo en que hayan sido administrados por el Servicio de Administración y Enajenación de Bienes‖.
La reforma del año 2012 tenía como principal objetivo, la modificación del
proceso, en aras de agilizarlo; desarrollando definiciones más claras y extensas a
efecto de eficientar el trabajo de los operadores de ésta disposición, así como
establecer mejor el proceso, sin embargo, la reforma en material federal a la fecha
sigue siendo inaplicable.
El 27 de mayo de 2015, se reformó nuevamente la Carta Magna, creando el
Sistema Nacional Anticorrupción, asimismo, se modificó su artículo 22, fracción II,
a efecto de añadir un nuevo delito al catálogo62, enriquecimiento ilícito, quedando
de la siguiente manera la redacción:
― […]
II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos, trata de personas y enriquecimiento ilícito…‖
Esta modificación ya se contemplaba en Colima, sin embargo, se declaró
inconstitucional por no estar contenida en la norma suprema. Básicamente
enfocado a combatir a la corrupción, privando de los bienes que servidores
públicos obtienen del manejo ilícito de las arcas del estado. Sin embargo, a la
fecha no se ha conocido de un caso de extinción de dominio por enriquecimiento
ilícito.
En aras de mejorar la figura en julio del mismo año, se llevó a cabo un foro de
―Extinción de Dominio‖ encabezado por la senadora María del Pilar Ortega Ruiz.63
Derivado de la reforma que la misma había propuesto. En el mismo misma, se
62
Cámara de Diputados, XLIII Legislatura, ―Con promulgación de reforma que crea el Sistema
Nacional Anticorrupción inicia nueva etapa de desarrollo y fortalecimiento de las instituciones: César Moreno‖, México, Comunicación Social de la Cámara de Diputados, XLIII Legislatura, nota 1912, 2015, http://www5.diputados.gob.mx/index.php/esl/Comunicacion/Agencia-de-Noticias/2015/Mayo/27/10912-Con-promulgacion-de-reforma-que-crea-el-Sistema-Nacional-Anticorrupcion-inicia-nueva-etapa-de-desarrollo-y-fortalecimiento-de-las-instituciones-Cesar-Moreno 63
―Exitoso Foro ―Extinción de Dominio‖ en el Senado‖, Página oficial de la Sen. Pilar Ortega, México, 2015. http://pilarortegam.org/?page_id=3772
54
establecieron dos mesas de trabajo, la primera de operadores del sistema y la
segunda de experiencias internacionales.
Dentro del foro la PGR, a través de José Guadalupe Medina Romero,
Subprocurador Especializado de Investigación de Delitos Federales de la
Procuraduría General de la República, detalló que esta figura a nivel federal
permitió que en seis años el Estado le quitara al crimen organizado 22 millones
380,100 pesos, 1 millón 961,400 dólares, 61 bienes, 46 inmuebles y dos
vehículos, declarando ineficaz la dependencia para aplicar la figura.
Por otro lado, Alonso Carriles Álvarez, director corporativo de Bienes del Servicio
de Administración y Enajenación de Bienes (SAE) afirmó que del 2009 al 20 de
julio de 2015 sólo tienen concluido un juico de extinción de dominio que implicó
700, 000 pesos, un bien y un inmueble. Dicho juicio se concretó en el 2011 y dos a
los después se ejecutó. De los 43 juicios reportados por la PGR, el SAE reportó
que 13 ya están dictaminados, cinco están en dictaminación y 25 están en proceso
por falta de documentación.
El director Ejecutivo de Transparencia Mexicana, el maestro Bohórquez
López, preciso que ante la OCDE la eficiencia de la figura de extinción de dominio
es de .11, pues no hay casos de corrupción investigados ni sancionados y pocos
de narcotráfico.
Consecuentemente, derivado del foro de Extinción de Dominio, se llegó a la
conclusión de modificar la Constitución Política de los Estaos Unidos Mexicanos y
Ley Federal de Extinción de Dominio, la cual recientemente se modificó en el art.
13, apartado de hidrocarburos, sin modificar sustancialmente la figura.
Artículo 13. El Juez ordenará el aseguramiento de los bienes materia de la acción de extinción de dominio que estén identificados, o ratificará el realizado por el Ministerio Público. Cuando el Ministerio Público de la Federación o el Juez asegure un establecimiento mercantil o empresa prestadora de servicios o cualquier inmueble, vinculado con las conductas de delincuencia organizada a que se refiere la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos, inmediatamente notificará al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes con la finalidad de que el establecimiento mercantil o empresa asegurada le sea transferida.
Párrafo adicionado DOF 12-01-2016
Previo a que la empresa sea transferida al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes, se retirará el producto ilícito de los contenedores del establecimiento o empresa y se suministrarán los hidrocarburos lícitos con el objeto de continuar las actividades, siempre y cuando la empresa cuente con los recursos para la compra del producto;
55
suministro que se llevará a cabo una vez que la empresa haya sido transferida al servicio de Administración y Enajenación de Bienes para su administración.
Párrafo adicionado DOF 12-01-2016
En caso de que el establecimiento o empresa prestadora del servicio corresponda a un franquiciatario o permisionario, el aseguramiento constituirá causa justa para que el franquiciante pueda dar por terminados los contratos respectivos en términos de la Ley de la Propiedad Industrial, y tratándose del permisionario, el otorgante del permiso pueda revocarlo. Para lo anterior, previamente la autoridad ministerial o judicial deberá determinar su destino.
Párrafo adicionado DOF 12-01-2016
B. Jurisprudencia para dotar de aplicabilidad la figura Aunado a las modificaciones en materia legislativa, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación también ha intervenido, creando precedentes mediante
interpretaciones a diversas disposiciones de la ley, a efecto de dotar de
aplicabilidad a la figura; entre ellas podemos las más recientes van encaminadas
al tema probatorio, sin embargo, tomando el papel de legislador en algunas
cuestiones; creando ―parches‖ a la figura y no resolviendo el problema de fondo.
El 4 de septiembre de 2014 la primera sala de la SCJN declaró constitucional el
art. 50 de la LFED, que ordena devolver los bienes en cuestión cuando en el juicio
penal contra los sospechosos se resuelva que no se acreditó la existencia del
cuerpo del delito, generando un precedente que impactó la figura de manera
sustancial, para generar una vinculación de procesos, del cual hablé con
anterioridad.
A continuación, detallo otras resoluciones de nuestro Supremo Tribunal de
Justicia con el objeto de subsanar las deficiencias legislativas.
EXTINCIÓN DE DOMINIO. LA AUTONOMÍA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ENTRE EL PROCEDIMIENTO RELATIVO Y EL PENAL NO ES ABSOLUTA, SINO RELATIVA. De la interpretación teleológica del artículo 22, párrafo segundo, fracción I, de la Constitución Federal, en el sentido de que el procedimiento de extinción de dominio es jurisdiccional y autónomo del de materia penal, se concluye que dicha separación no es absoluta, sino relativa, porque la autonomía a que se refiere la disposición constitucional citada debe entenderse como la independencia de aquel que juzga sobre el tema de la de extinción de dominio y del que ha de emitir una decisión en cuanto a la responsabilidad de quien está sujeto al juicio penal, de forma que tal distinción involucra independencia: a) en la normatividad que cada uno de ellos ha de aplicar en el proceso del que es rector; b) en el desarrollo de cada uno de los juicios; y, c) en la decisión que adopten sobre temas respecto de los cuales no compartan jurisdicción (básicamente la responsabilidad penal, por no ser éste un tópico sobre el que ambos jueces deban decidir); sin embargo, tal disociación no se aplica en la calificación de los elementos del cuerpo del delito, pues en cuanto a ese preciso aspecto, existe una vinculación total, de manera que, generalmente, el Juez de extinción de dominio debe sujetarse a la decisión que adopte el especializado en la materia penal
56
cuando éste concluye, en una resolución intraprocesal, que los elementos del cuerpo del delito no quedaron acreditados, o al dictar la sentencia definitiva, que el delito no se demostró. Al respecto, se parte de la base de que, desde su génesis, ambos procesos tienen como denominador común los hechos que dieron origen a una averiguación previa que, una vez escindida da lugar a dos tipos de juicio: 1) el penal (encaminado a la sanción por la comisión de delitos); y, 2) el de extinción de dominio (enderezado a declarar derechos patrimoniales), situación que impide afirmar la existencia de una autonomía absoluta, pues el propio artículo 22 constitucional sujeta a ambos procedimientos entre sí. En efecto, el precepto constitucional citado prevé que la extinción de dominio procede respecto de los bienes que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió. Así, dicho artículo permite afirmar válidamente que el legislador partió de la base de que, paralelamente al ejercicio de la acción penal, se ejercería la de extinción de dominio; de ahí que, en primer orden, el Estado (a través del Ministerio Público) habría de llevar a cabo las investigaciones para la persecución del delito e incluso, en su caso, proceder al ejercicio de la acción penal de contar con los elementos necesarios para ello, pues sólo así se explica la aclaración en el sentido de que la extinción de dominio procede "aun cuando no se haya dictado (en el proceso penal) la sentencia que determine la responsabilidad penal", lo que supone que ha habido al menos una calificación a cargo de la autoridad judicial penal sobre la existencia de alguno de los delitos previstos en el artículo 22 de la Constitución Federal, como presupuesto para el ejercicio de la acción de extinción de dominio.
64
EXTINCIÓN DE DOMINIO. CONCEPTO DE HECHO ILÍCITO PARA EFECTOS DE LA ACCIÓN RELATIVA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). La referencia al hecho ilícito, contenida en el artículo 2, frac. Vi de la Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal está asignada a un hecho que encuadra en alguno de ese sentido, el concepto de cuerpo del delito, utilizado en el sistema procesal penal tradicional mixto, ahora es denominado hecho ilícito, para referirse a la acción u omisión considerada como delito por la ley penal, en el entendido de que su constatación es a título descriptivo y despersonalizado, esto es, la comprobación del hecho ilícito en la extinción de dominio requiere la demostración de artículo 4 de la ley citada, de conformidad con el artículo 22 constitucional, debiéndose dejar de lado el análisis a título personal de la conducta y culpabilidad como atributos de responsabilidad específica de antes de delito a título personal, ya que para eso está el procedimiento penal. Por ello, la acción de extinción de dominio procede aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal del sujeto a quien se le reprocha su comisión, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.
65
EXTINCIÓN DE DOMINIO. POR REGLA GENERAL, LA ACCIÓN RELATIVA ESTÁ SUJETA A QUE EL JUEZ DE LA CAUSA PENAL EMITA ALGUNA DECISIÓN EN LA QUE AFIRME QUE LOS HECHOS CONSIGNADOS ACREDITAN EL CUERPO DEL DELITO DE ALGUNO DE LOS ILÍCITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 22, FRACCIÓN II, CONSTITUCIONAL. La fracción I, del citado numeral, prevé que el procedimiento de extinción de dominio es jurisdiccional y autónomo del de materia penal; autonomía que debe entenderse relativa
64 EXTINCIÓN DE DOMINIO. La autonomía a que se refiere el artículo 22 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, entre el procedimiento relativo y el penal no es absoluta, sino relativa. 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág. 340. 1a./J. 21/2015 (10a.). 65
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Concepto de hecho ilícito para efectos de la acción relativa (Legislación
del Distrito Federal) 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág. 330. 1a./J. 20/2015 (10a.).
57
ante la vinculación que, desde su origen, guardan ambos procedimientos en lo que ve a la acreditación del hecho ilícito, de forma que, por regla general, la acción de extinción de dominio está sujeta a que el juez de la causa penal haya emitido alguna decisión (en orden de aprehensión o comparecencia, auto de formal prisión o de sujeción a proceso) en la que afirme que los hechos consignados por el Ministerio Público acreditan el cuerpo del delito de alguno de los ilícitos previstos en la fracción II del precepto constitucional citado, para dar seguridad jurídica desde el inicio del juicio de extinción de dominio. Al respecto, no queda inadvertido que una decisión judicial de esa naturaleza está sujeta a que exista una consignación ante el juez penal, lo que supone que se conoce de la existencia de algún sujeto a quien se le imputa la comisión del delito; sin embargo, con el conocimiento de que existen casos en los que el Ministerio Público está imposibilitado para ejercer la acción penal porque, a pesar de haber localizado bienes que, por ejemplo, se emplean como instrumento u objeto del delito, e inclusive que son producto de aquél, se desconoce la identidad del probable responsable de su comisión, supuesto en el cual, no sería posible ejercer la acción penal ni, por ende, obtener una resolución judicial en la que se califique si los hechos consignados constituyen o no uno de los delitos previstos en el artículo 22 constitucional. En esas circunstancias, debe admitirse que tales casos constituyen una excepción a la regla y que, entonces, ante la falta de calificación del delito a cargo del juez de la causa penal, corresponde al de extinción de dominio, a partir de los elementos aportados por el Ministerio Público, resolver si con ellos se demuestra la comisión del hecho ilícito, en cuyo caso, el estándar de prueba se torna de mayor rigor para la Representación Social; aspecto que el juez de extinción de dominio deberá determinar en cada caso. Así, dicha excepción tiene lugar porque, lo que es irrelevante en el juicio de extinción de dominio, es la decisión que el juzgador penal adopte sobre la probable responsabilidad penal del inculpado o su culpabilidad en sentencia definitiva, pues tal responsabilidad no constituye uno de los elementos necesarios para declarar extinto el dominio del propietario; sin embargo, lo que trasciende es la no comprobación del hecho ilícito. En ese sentido, el juez de extinción de dominio está facultado para requerir oficiosamente, al juzgador ante quien se siga la causa penal, antes de resolver en definitiva, las constancias del juicio para resolver de forma congruente con la de su homólogo penal, en lo que ve a la acreditación del hecho ilícito que genere el ejercicio de la acción de extinción de dominio, si acaso aquél ha dictado una resolución de naturaleza intraprocesal en donde se decrete la no acreditación del cuerpo del delito, o bien, la no demostración del delito tratándose de sentencia definitiva. Por lo anterior, se concluye que existe una vinculación entre uno y otro juicio, en lo referente a la acreditación del hecho ilícito, de forma que, aun en el supuesto de que el juicio de extinción de dominio haya iniciado con aplicación de la excepción mencionada (es decir, sin una decisión a cargo del juez de la causa penal), en caso de que durante el trámite del juicio de extinción de dominio exista alguna consignación al juez penal a cargo del Ministerio Público por los hechos que dieron lugar a la de extinción de dominio y que, por ende, aquél llegue a emitir alguna decisión sobre la no acreditación del hecho ilícito, deberá retomarse la regla general y entonces, su decisión impactará en la actuación del juez de extinción de dominio si acaso éste hubiese resuelto que sí estaba probado ese aspecto.
66
Considero acertado el hecho de investigar sin ser necesaria la consignación
penal, sin embargo, al final termina vinculando siempre al juez de material Penal.
Con relación a las cargas probatorias la siguiente jurisprudencia detalla, que
66 EXTINCIÓN DE DOMINIO. Por regla general, la acción relativa está sujeta a que el juez de la causa penal emita alguna decisión en la que afirme que los hechos consignados acreditan el cuerpo del delito de alguno de los ilícitos previstos en el artículo 22, fracción ii, constitucional. Localización: [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág. 344. 1a./J. 22/2015 (10a.).
58
la carga de la prueba corresponde al afectado de acreditar la lícita procedencia,
buena fe y desconocimiento de la utilización ilícita, sin embargo, la buena fe se
presume y es carga para el ministerio público acreditar la mala fe y
posteriormente el afectado deberá acreditar lo que a su derecho convenga, para
desvirtuarlo, sin embargo, a mi consideración ya se convierte en una hipótesis
que va más allá de la duda razonable, tomando un estándar probatorio penal y no
civil, desnaturalizando la acción de ED, por lo que considero que si se reúnen los
elementos para acreditar la duda razonable, se lleva a juicio y en el mismo, por
medio del estándar probatorio de ―preponderancia de la evidencia‖, el que este en
mejor posición de probar ganará la contienda. De otra forma, con un simple
contrato ficticio se puede acreditar la buena fe, por lo que considero una gran
carga para el MPF lo antes señalado, no obstante, de que se trata de ser
garantista en la misma.
EXTINCIÓN DE DOMINIO. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN TORNO A LAS CARGAS PROBATORIAS CUANDO HAY UN AFECTADO QUE ADUCE SER DE BUENA FE. Es afectado de buena fe la persona que tiene algún derecho real sobre los bienes material de la acción de extinción de dominio, que acredite la legítima procedencia del bien y no existan evidencias de que haya participado o tenido conocimiento de la actividad delictiva; quien debe ser llamado al juicio relativo, en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, para deducir sus derechos con apego a sus garantías constitucionales, y sin privarlo de la posibilidad de defenderse. Ahora bien, en atención a lo anterior y en términos del artículo 22, párrafo segundo, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el afectado que afirma ubicarse en esa descripción debe demostrar, según sea el caso, tres cuestiones: 1) la procedencia lícita de los bienes; 2) que su actuación es de buena fe; y, 3) que estaba impedido para conocer la utilización ilícita de sus bienes. En lo que respecta al primero de esos puntos, su demostración es imperativa cuando la acción se funda en que los bienes sean producto del delito o existan indicios de que se trata de un prestanombres o testaferro, empero cuando se ejerce por el uso que se les da a esos bienes, la prueba atinente a la procedencia lícita de los bienes pierde trascendencia. Por lo anterior y con independencia de que el afectado deba o no demostrar la procedencia lícita del bien, en todos los casos sólo puede defenderse acreditando que su actuación es de buena fe y que estaba impedido para conocer su utilización ilícita; sin embargo, acreditar la "buena fe" a falta de indicios o elementos de prueba que demuestren la mala fe del afectado, se torna prácticamente imposible. Por lo anterior, la interpretación del artículo 22, párrafo segundo, fracción II, inciso c), en relación con su fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, requiere necesariamente que la parte actora aporte datos que, de forma razonable, permitan considerar la mala fe del afectado, o los indicios de que tuvo o debió haber tenido conocimiento de los hechos delictivos, ya que sólo dando al afectado la posibilidad de desvirtuar dichos datos o elementos puede demostrar que su actuación es de buena fe, en los términos señalados por la fracción citada. Lo anterior confirma el principio general del derecho que señala que la "buena fe" se presume y es acorde al principio ontológico de la prueba, pues lo ordinario, que viene a ser la buena fe se presume, y lo
59
extraordinario, que es la mala fe, se prueba. Por tanto, la norma no debe interpretarse en el sentido de que la carga probatoria corresponde en su totalidad al afectado de buena fe, pues ello no lleva a un equilibrio entre la acción de extinción de dominio y las garantías constitucionales. Así, el precepto constitucional citado prevé el derecho de defensa del afectado de buena fe, y para que dicha defensa pueda generarse, debe partirse de que el ejercicio de la acción de extinción de dominio impone a la actora la obligación de aportar al juicio elementos suficientes para acreditar: a) que sucedió el hecho que se adecua a la descripción legal de los delitos de delincuencia organizada, contra la salud, secuestro, robo de vehículos o trata de personas, contenidos en la legislación penal que sea aplicable para juzgar el delito que corresponda; b) que los bienes objeto del juicio son instrumento, objeto o producto de los delitos enumerados en el inciso anterior; y, c) que el dueño tuvo conocimiento de lo anterior.
67
En adición el Ministerio Público de conformidad con el siguiente criterio deberá
acreditar: que ese hecho se encuadra en los delitos del catálogo; que el bien es un
instrumento, objeto o producto de delito; en caso de ser usado por un tercero, el
desconocimiento por parte del propietario. Asimismo, establece una carga
dinámica para ambas partes.
EXTINCIÓN DE DOMINIO. ELEMENTOS QUE DEBE DEMOSTRAR EL MINISTERIO PÚBLICO AL EJERCER LA ACCIÓN RELATIVA. Del artículo 22, párrafo segundo, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, derivan las siguientes premisas: 1) La acción de extinción de dominio sólo procede respecto de bienes que han sido instrumento, objeto o producto de los delitos de delincuencia organizada, contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de entes" para acreditar, en primer lugar, que tuvieron lugar los hechos ilícitos que se adecuan a la descripción normativa de los delitos mencionados, de acuerdo con la legislación penal que sea aplicable para juzgarlos; en segundo, que los bienes objeto del juicio fueron instrumento, objeto o producto de los delitos citados; y, en tercero, en el supuesto de que los bienes se hayan utilizado para la comisión de delitos por parte de un tercero, el representante social deberá aportar datos que razonablemente permitan sostener que ello se realizó con conocimiento del propietario de los bienes. Así, a falta de pruebas directas, la mala fe debe acreditarse adminiculando diversos indicios que conduzcan al juzgador a la convicción de que el afectado conocía y permitía la comisión de los delitos con sus bienes. Lo anterior implica una carga de la prueba dinámica, que no queda en forma absoluta en una sola de las partes, y que se compone de hechos concretos, susceptibles de acreditarse o desvirtuarse. Una interpretación contraria, además de conculcar el orden constitucional y validar la actuación arbitraria por parte de la autoridad, no cumpliría con la finalidad que persigue la figura de extinción de dominio, esto es, combatir a la delincuencia organizada.
68
67
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Interpretación del artículo 22 de la constitución política de los
estados unidos mexicanos en torno a las cargas probatorias cuando hay un afectado que aduce
ser de buena fe. [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág.
335. 1a./J. 18/2015 (10a.). 68
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Elementos que debe demostrar el Ministerio Público al ejercer la acción relativa. [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág. 333. 1a./J. 19/2015 (10a.).
60
Ahora bien, recientemente, con motivo de que varios procesos se seguían en
contra de arrendadores o dueños de inmuebles, en los que se cometieron delitos,
la Corte emitió varios criterios el presente año; éstas van encaminadas a evitar
privar de los bienes a sujetos que actuaron de manera negligente pero no de mala
fe, complicando aún más el proceso.
En ese entendido la Corte emitió una tesis aislada para establecer los pasos
a seguir para la aplicación de los dos anteriores criterios.
EXTINCIÓN DE DOMINIO. PASOS A SEGUIR PARA APLICAR EL CRITERIO CONTENIDO EN LAS JURISPRUDENCIAS 1a./J. 18/2015 (10a.) Y 1a./J. 19/2015 (10a.) DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. De las jurisprudencias de rubros: " EXTINCIÓN DE DOMINIO. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN TORNO A LAS CARGAS PROBATORIAS CUANDO HAY UN AFECTADO QUE ADUCE SER DE BUENA FE." y " EXTINCIÓN DE DOMINIO. ELEMENTOS QUE DEBE DEMOSTRAR EL MINISTERIO PÚBLICO AL EJERCER LA ACCIÓN RELATIVA.", se desprende que el criterio emitido por esta Primera Sala en torno a las cargas probatorias, requiere de un análisis valorativo por parte del juzgador que lo lleve a determinar con certeza si existen indicios o elementos suficientes de que el afectado conoce la utilización ilícita de sus bienes. Para dichos efectos, el juez debe seguir los pasos siguientes: 1) en primer lugar, identificar todas y cada una de las pruebas que aportó la parte actora -Ministerio Público- al juicio de extinción de dominio y determinar cuáles de ellas están dirigidas a acreditar el conocimiento -no una mera desidia- que tiene el propietario del bien de su utilización ilícita por parte de un tercero, en el entendido de que en aquellos casos en los que no sea posible acreditar fehacientemente ese conocimiento, el juzgador debe identificar los elementos que, sin hacer prueba plena, adminiculados entre sí, permiten generar un indicio respecto de la mala fe del afectado; 2) una vez detectados cuáles son los elementos susceptibles de causar convicción respecto al conocimiento del propietario del inmueble sobre el uso que se le da por un tercero, los juzgadores deben valorar si éstos son suficientes para acreditar razonablemente la mala fe del afectado, esto es, para probar que el afectado tenía conocimiento de que sus bienes eran utilizados para la comisión de hechos ilícitos. Esta valoración es de vital importancia para corroborar que no se trate de un error y que de extinción de dominio sí se utilice para debilitar a la delincuencia organizada y a su patrimonio. Por lo que estos pasos aseguran que existan elementos suficientes para tener por acreditado el conocimiento de que se trata; 3) sólo una vez que se hayan agotado los pasos anteriores, y siempre y cuando la parte actora haya aportado pruebas encaminadas a acreditar las cuestiones especificadas en los incisos 1) y 2) anteriores, los juzgadores analizarán las pruebas y argumentos que aporte la parte afectada para desvirtuar aquellos elementos aportados por el Ministerio Público, o para destruir los indicios generados a partir de la adminiculación de los datos aportados por el Ministerio Público actor. Ello en congruencia con la carga dinámica de la prueba; y 4) todo el análisis que ha sido detallado debe hacerse a la luz de la interpretación del artículo 22 constitucional, en torno a las cargas probatorias del juicio de extinción de dominio, que ha realizado esta Primera Sala y que constituye jurisprudencia obligatoria.
69
69 EXTINCIÓN DE DOMINIO. Pasos a seguir para aplicar el criterio contenido en las jurisprudencias 1a./j. 18/2015 (10a.) y 1a./j. 19/2015 (10a.) de la primera sala de la suprema corte de justicia de la nación. [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 29, abril de 2016; Tomo II; Pág. 1120. 1a. CXVI/2016 (10a.).
61
Esta obligación se extiende los aplicadores de la ley y no solo en primera instancia
como lo detalló el supremo tribunal.
EXTINCIÓN DE DOMINIO. LOS PASOS A SEGUIR PARA APLICAR EL CRITERIO CONTENIDO EN LAS JURISPRUDENCIAS 1a./J. 18/2015 (10a.) Y 1a./J. 19/2015 (10a.) DEBEN REALIZARLOS LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA, LOS DE SEGUNDA CUANDO SE CUESTIONE LA VALORACIÓN DE PRUEBAS, Y VERIFICARLOS LOS ÓRGANOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL.
Dicho análisis valorativo no es exclusive de los jueces de primera instancia, pues los tribunales de alzada, al conocer de un recurso de apelación en el que se cuestionen las cargas probatorias de las partes, la acreditación de la mala fe del afectado, la falta de acreditación de su buena fe o que estaba impedido para conocer de la utilización ilícita de sus bienes, deben verificar, en el orden indicado en la tesis 1a. CXVI/2016 (10a.), (1) cada uno de los elementos ahí señalados y realizar la valoración de las pruebas en los términos ahí precisados. Lo mismo es aplicable a los órganos de control constitucional cuando conozcan de algún asunto en el que se cuestionen los temas objeto de estudio, ya que su finalidad es verificar que a los gobernados les sean respetados sus derechos fundamentales.
Asimismo, el supremo tribunal determinó que la acción de extinción de dominio no
es procedente por descuidos o falta de cuidado, ya que la figura va enfocada a
menguar el crimen organizado. La corte resolvió de ésta manera, en virtud del
problema que se estaba presentado en varias legislaciones respecto a la privación
de bienes a dueños negligente o descuidados, V. gr. a dueños de
estacionamientos donde se estacionaban vehículos robados, sin conocimiento del
dueño, sin embargo, no es obligación del dueño exigir la acreditación de la
propiedad para estacionar un vehículo. Por otro lado, el criterio siguiente aumenta
la carga de la prueba para el órgano investigador.
PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN RELATIVA ES INSUFICIENTE QUE SE ACREDITEN DESCUIDOS POR PARTE DEL AFECTADO O QUE ÉSTE NO DEMUESTRE QUE SU CONDUCTA Y VIGILANCIA EN SUS BIENES HAN SIDO IMPECABLES. La incorporación de la extinción de dominio al sistema jurídico mexicano no está dirigida a sancionar la desidia o negligencia de los propietarios, sino a menguar las bases económicas de la delincuencia organizada en relación con los delitos que prevé el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En ese tema, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció, en las tesis de jurisprudencia 1a./J. 18/2015 (10a.) y 1a./J. 19/2015 (10a.), (1) que lo que debe acreditarse es si el afectado conocía y permitía la comisión de hechos ilícitos por terceros en bienes de su propiedad, y
62
puntualizó que si bien es cierto que dicho conocimiento difícilmente puede acreditarse mediante pruebas directas, también lo es que es necesario que la parte actora del juicio de extinción de dominio debe aportar indicios que razonablemente permitan sostener que ello se realizó con conocimiento del propietario. Entonces, para que proceda la acción de extinción de dominio no basta que se acrediten descuidos por parte del afectado, o que éste no demuestre que su conducta y vigilancia en sus bienes han sido impecables e intachables, pues no son esas circunstancias las que acreditan la buena o mala fe, sino que existan indicios suficientes de que conocía o debía haber tenido conocimiento de los hechos ilícitos que se realizaban con sus bienes.70
En materia inmobiliaria y contractual se estableció la cláusula de extinción de
dominio, a efecto de acreditar el desconocimiento de las actividades que se
realizan en el inmueble, ergo desligando al dueño del inmueble de cualquier acto
ilícito por parte del arrendatario, acreditando el desconocimiento pleno.
Por otro lado, dentro de los criterios que la Corte emitió en el presente año, se
vuelve a mencionar que en la tesis Aislada denominada ―EXTINCIÓN DE DOMINIO.
PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CON BASE EN QUE EL BIEN ES "PRODUCTO"
DEL DELITO, NO SE REQUIERE QUE EL PROPIETARIO AFECTADO HAYA ESTADO
INVOLUCRADO EN LA COMISIÓN DE LOS HECHOS ILÍCITOS. [TA]; 10a. Época; 1a.
Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 29, abril de 2016; Tomo II; Pág. 1118.1a. LXXIX/2016 (10a.),‖
establece que, para ejercitar la acción en el supuesto de productos del delito, no
es necesario que el afectado por la misma haya estado involucrado en la comisión
de los hechos ilícitos. No obstante, de que la ley determina los supuestos a nivel
constitucional, la Corte vuelve a reafirmar el siguiente criterio, derivado de la
vinculación penal que se le da a la acción en los tribunales, del que la misma
Corte ha señalado que no puede ser desvinculado.
Al respecto existen más criterios, que se han ido superando a lo largo de los años,
como considerar el principio de inocencia en el JED.
C. Problemática en la Aplicación
Algunos de los problemas a los que se enfrenta la extinción de dominio en su
70
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Para la procedencia de la acción relativa es insuficiente que se
acrediten descuidos por parte del afectado o que éste no demuestre que su conducta y vigilancia en sus bienes han sido impecables. [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 29, abril de 2016; Tomo II; Pág. 1120. 1a. CXV/2016 (10a.).
63
aplicación son los siguientes, de los que se derivan infinidad de procesos:
a. Incongruencia de la Naturaleza Jurídica
Primeramente, atenderé al problema de fondo de figura de extinción de
dominio, éste recae en la falta de claridad de la naturaleza jurídica de la figura
en México, no obstante que la misma ley de la materia, como ya lo señalé con
antelación establece su carácter civil y autonomía del proceso penal.
―Artículo 5. La acción de extinción de dominio es de carácter real, de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder, o lo haya adquirido.‖ ―Artículo 10. El procedimiento de extinción de dominio será autónomo del de materia penal, distinto e independiente de cualquier otro de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen. En los casos en que existiere sentencia en el procedimiento penal en la que se determinara la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito71, los afectados por un proceso de extinción de dominio, tendrán derecho a reclamar la reparación del daño con cargo al Fondo a que se refiere el artículo 61 de esta Ley.‖
En la práctica resulta una naturaleza híbrida, que la propia ley contempla
aspectos, términos y consecuencias derivadas del proceso penal, generando una
contradicción de disposiciones en el propio ordenamiento y por ende se han
establecido un gran número de criterios en diversos sentidos al respecto,
mermando la aplicación de la propia figura.
Ahora bien, de lo antes expuesto se desprende que no puede ejercitarse la
acción de extinción si no se cometen los delitos establecidos en catálogo del
artículo 22 de nuestra carta magna. Es decir, es un presupuesto que se demuestre
que hubo un hecho que la ley señale como delito y que además encuadre dentro
del catálogo establecido, estableciendo el auto de vinculación o la sentencia
dónde se acredite el cuerpo del delito como documento base de la acción de
extinción de dominio.
71 En mi opinión este párrafo junto con el art 50 resultan trascendentales en la falla de la figura, en
virtud de que a pesar de mencionar que es un proceso independiente, tiene vinculación por: 1) El catálogo de delitos; 2) Documento base de la acción de extinción es penal (Auto de Vinculación a Proceso o Sentencia); 3) Si no se acredita en materia penal el cuerpo del delito, tampoco se acredita en extinción de dominio, no obstante, de ser procesos ―independientes‖.
64
El artículo 316, fracción segunda del CNPP, establece en el caso que nos ocupa
quien hace la clasificación del delito.
―[…] El auto de vinculación a proceso deberá dictarse por el hecho o hechos que fueron motivo de la imputación, el Juez de control podrá otorgarles una clasificación jurídica distinta a la asignada por el Ministerio Público …‖
En ese orden de ideas, la única autoridad facultada para encuadrar los hechos a
elementos del tipo penal, es decir clasificar el delito, es Ministerio Público, a
reserva de que posteriormente el juez reclasifique el delito, a manera de silogismo,
concluyó que la autoridad penal es la única encargada en determinar que se
cometió un delito y que ese delito cumple los elementos del tipo cuya
consecuencia jurídica es la extinción de dominio.
Con el objeto de robustecer mi argumento cito al maestro Martínez Bastida:
―…diversos analistas señalan que la esencia de esta figura es civil y no penal a fin
de legitimar las arbitrariedades que se cometerán en su nombre (sic). Esto es falso
pues la extinción de dominio tiene un origen penal ya que es necesario preparar
procesalmente la acción aplicando supletoriamente el Código de Procedimientos
Penales y el Código Penal para el Distrito Federal a fin de que el Ministerio Público
acredite un evento típico (tipicidad o adecuación de la conducta a la descripción
legal de las especies de delincuencia organizada, secuestro, robo de vehículos y
trata de personas).‖72
En adición y afirmando la estrecha vinculación con esta rama del derecho, como
ya se mencionó líneas arriba, la propia ley de la materia contempla conceptos
penales como probable responsable y cuerpo del delito (siendo estrictamente
penal). Aunado a esto, se liga la suerte de la sentencia penal con la de la extinción
de dominio, artículo que es declarado constitucional la SCJN.
―Art. 10… En los casos en que existiere sentencia en el procedimiento penal en la que se determinara la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito, los afectados por un proceso de extinción de dominio, tendrán derecho a reclamar la reparación del daño con cargo al Fondo a que se refiere el artículo 61 de esta Ley…‖
―Artículo 50. Cuando el juez de la causa penal determine la inexistencia de alguno de los elementos del cuerpo del delito en los casos previstos en el artículo 7 de esta Ley, el Juez de
72
Martínez Bastida, Eduardo, Comentarios a la Ley de Extinción de Dominio para el Distrito
Federal, 2ª ed., México, Raúl Juárez Carro, 2010, pp. 12.
65
extinción de dominio deberá ordenar la devolución de los bienes materia de la controversia si fuera posible o su valor a su legítimo propietario o poseedor, junto con los intereses, rendimientos y accesorios que, en su caso, se hayan producido durante el tiempo en que hayan sido administrados por el Servicio de Administración y Enajenación de Bienes.‖
En ese orden de ideas, el documento base de la acción de extinción de dominio es la vinculación a proceso.
b. Dependencia del Proceso Penal y Formalismo del Civil Como lo señalo en el foro de ―Extinción de Dominio‖ el Lic. Óscar Torres
Mercado, juez décimo octavo de Distrito en Procesos Penales Federales en el
Distrito Federal, ―en el país hay una dependencia absoluta a la averiguación
previa: si no existe ésta, no puede aplicarse la extinción de dominio a los bienes
de la delincuencia organizada73
Asimismo, afirmó que la dependencia a la materia penal ha impedido que la
extinción de dominio tenga éxito en México, en virtud de que se realizan dos
procesos, uno penal y el de extinción, pero si no se comprueba el primero, la
extinción de dominio no procede; por ello, esta figura no ha sido relevante, como
se puede apreciar en el artículo. 50 de la LFED.74
Además de que el proceso conserva el formalismo del proceso civil, lo cual
hace el proceso más complejo y largo, inclusive emitiendo sentencias
contradictorias, derivado de los criterios de la SCJN. Asimismo, la carga de la
prueba que debe acreditar MPF, con la ―mala fe‖, genera un rezago y problemática
para ejercitar la acción, en virtud de que el estándar probatorio para ir a juicio es
―más allá de la duda razonable‖ por lo que el éste es casi el mismo que en el
proceso penal, vinculando los procesos a la comprobación del corpus delicti.
c. Catálogo de Delitos. Es necesario destacar este problema, el cual, en comparación con otras
legislaciones, nuestro catálogo de conductas que tienen como consecuencia
jurídica la extinción de dominio es muy acotado, no considerando delitos
73 Senado de la República, ―Extinción de dominio, sin éxito en México por dependencia del proceso
penal, señalan expertos, Coordinación de Comunicación Social‖, México, 28 de julio de 2015, http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php/informacion/boletines/21964-2015-07-28-21-47-04.html 74 ídem
66
cometidos por servidores públicos, financieros, entre otros que son cometidos por
la delincuencia organizada.
d. Aplicabilidad de otras figuras En México como ya se desarrolló en su momento, existen otras figuras para
privar bienes procedentes de actividades delictivas en México, el abandono
resulta un principal contrapeso al éxito de la extinción de dominio. El MPF
notifica el aseguramiento de los bienes, para que evite ejercer actos de
dominio y manifieste lo que a su derecho convenga, en caso de no
manifestarse el interesado en el término de 90 días los bienes causaran
abandono Procuraduría o de las Entidades federativas, según corresponda, art
231 CNPP.
Derivado de lo anterior, es claro que el proceso es más sencillo que la
Extinción de domino, aunado a esto el destino de los bienes es distinto. Entre
2013 y 2014 el erario federal recibió 92 millones de dólares y 7 millones de
pesos por concepto de abandono, más fácil que el juicio de extinción de
dominio, el cual, siete años después de que entró en vigor, ha sido utilizado por
la PGR en no más de 250 ocasiones.75
e. Nula investigación e inexperiencia del Ministerio Público El proceso de extinción de dominio se lleva por vía civil, lo cual genera
problemática en el juicio que sea el MPF el encargado de llevar el juicio, en
virtud de que su especialización es la rama penal, sustanciándolo de esa
manera.
Aunado a esto, se suma la poca o nula investigación en torno a los vínculos
financieros, se enfoca principalmente en la responsabilidad del sujeto y si hay
posibilidad se decomisan bienes objeto o producto del delito, sin embargo, no
se hace el estudio a fondo del vínculo financiero y de donde se obtienen los
recursos a efecto de generar una investigación de una empresa criminal y no
75 Méndez, Alfredo, Extinción de dominio, proceso para el que la PGR no está preparada., La
Jornada, México, 22 de julio de 2015 http://www.jornada.unam.mx/2015/07/22/politica/013n2pol
67
únicamente del delito en cuestión. Además de no existir una fase de
investigación como en otros sistemas.
Derivado de estos problemas se generan muchos más en la aplicación de la
figura que dificultan que resulte exitosa como en otros sistemas jurídicos, como
se detallará a continuación.
CAPÍTULO TERCERO
―LA EXTINCIÓN DE DOMINIO EN EL DERECHO COMPARADO‖
1. Nociones Generales y Justificación del Derecho Comparado
A través de la comparación podemos apreciar el éxito o el fracaso en otras
legislaciones, y adquirir nuevos conocimientos aplicables a nuestro sistema
jurídico. Es decir, surgen elementos cognoscitivos para la ciencia del derecho, en
este caso concretamente del derecho constitucional.
La función principal de este capítulo es de conocimiento y la secundaria de
aplicación de los resultados obtenidos en la comparación jurídica.
Como lo detalla el maestro Guiseppe Vergottini, ―los ordenamientos estatales y
sus instituciones son el objeto de la comparación de derecho constitucional‖76 En
el caso que nos ocupa el maestro hace la distinción entre la micro y
macrocomparación detallando una institución concretamente, que deriva de la
carta magna y diseñada de distintas maneras en los ordenamientos
internacionales.
El mismo autor detalla que en debate político en Italia se pueden extraer
ejemplos claros, como las ―leyes excepcionales‖ frente al terrorismo y las
exigencias de defender las instituciones, en el cual se pensó que la legislación
vigente en el lugar no era suficiente, recurriendo a las figuras mencionadas,
atendiendo a los precedentes constitucionales y la interpretación, así como a las
76
Vergottini, Giuseppe (coord). ―Derecho Constitucional Comparado‖, 1a ed, trad de Claudia
Herrera, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 6
68
experiencias exitosas de otros países semejantes al italiano. Derivado de eso en
la Constitución de Weimar se determinó que puede existir una derogación de las
garantías, previstas en tiempos normales, separación de poderes, competencia de
jueces, entre otras tantas.77
En ese orden de ideas, el autor señala ―Cuando los datos empíricos,
estadísticos e históricos no sean suficientes, el remedio único será la comparación
de soluciones acogidas por diversos ordenamientos a fin de comprobar la
exactitud de los datos cognoscitivos disponibles‖.78
Derivado de lo anterior, es necesario señalar que el proyecto de Ley de
Extinción de Dominio o Decomiso Civil de Bienes Ilícitos en los diversos países de
América se ha elaborado a partir de la Convención de las Naciones Unidas contra
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas del año 1988, la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional del año 2000, de la cual se señalaré algunos conceptos
fundamentales en esta sección, la Convención Internacional sobre Corrupción del
año 2003; La Ley Modelo sobre Extinción de Dominio elaborada por la Comisión
Interamericana de Control de Abusos de Drogas en fecha 26 y 27 de mayo del año
2011.
Ahora bien, en nuestra legislación, posterior a la reforma constitucional de
2008 en material de justicia, se crea la Ley en el material en el mismo año, la cual
establece los lineamientos generales para sustanciar el procedimiento, sin
embargo, a la fecha no se ha emitido reglamento que establezca el proceso y
detalle la figura siendo ―letra muerta‖ a la fecha. Tomando como comparativo las
experiencias de otros aplicadores, fundamentalmente la colombiana, se advirtió
que los casos que se han llevado a cabo en aquel país, con el nuestro distan
mucho.
Es necesario conocer la experiencia de otros países, esto con el objeto de
subsanar las deficiencias de nuestra legislación, en ese entendido me enfocaré en
el estudio de la extinción de dominio en los países de los cuales se importó la
77
Ibídem p.8 78
Ibídem p. 5
69
figura que han tenido experiencias exitosas a pesar de las modificaciones que han
sufrido a lo largo del tiempo.
Primeramente, expondré el marco legal a la luz de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la cual establece el
marco de referencia para los países contratantes. Posteriormente, me avocaré a la
legislación del país de Colombia, el cual fue uno de los países pioneros en
establecer la figura en su legislación. Finalmente, hablaré de la experiencia y las
figuras aplicables Estados Unidos de América, que ayudo a la implementación de
la figura en Colombia.
2. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (CNUCDOT)
La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas,
por lo que tiene un carácter real, se implementa sobre las cosas, sobre los bienes
independientemente de quien tenga la propiedad o posesión de los mismos.
La CNUCDOT reviste una importancia especial en lo que refiere a los
esfuerzos de prevención y control penal de esta modalidad de criminalidad se
refiere. Por esta razón, la privación de la propiedad de bienes y los conceptos que
relacionados deberán estudiarse a la luz de lo establecido en la CNUCDOT con la
finalidad de estructurar un marco de referencia homogéneo y armónico entre este
tipo de normatividad y la legislación mexicana. Partiré de la definición que la
CNUCDOT en el artículo 2 establece de las palabras que pueden causar más
conflicto al momento de la interpretación.
Primeramente, la definición respecto al objeto de la extinción bienes o producto:
―d) Por "bienes" se entenderán los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos;‖
79
Al respecto destacan los intangibles, los cuales pueden ser instrumentos
financieros, como los son los instrumentos de inversión de la BMV, puede
79
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
https://www.unodc.org/pdf/cld/TOCebook-s.pdf
70
comprender un software; hoy en día con los delitos cibernéticos podría
considerarse una herramienta óptima para erradicar dichos delitos, los cuales
avanzan con el paso de la tecnología y transgreden los bienes jurídicos de nuestra
sociedad. En ese entendido, la definición de bienes que se maneja en la
Convención de Palermo es tan amplia que cubre cualquier objeto o derecho que
puede ser susceptible de valoración económica, en términos de valor de mercado
actual o futuro.
―e) Por "producto del delito" se entenderá los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito;‖
Dicha definición no contempla únicamente las ganancias económicas
derivadas de la comisión del delito, también se refiere a los ―derivados‖ directa o
indirectamente de un ilícito calificado como delito por la ley, como son los mismos
frutos, ex. gr. directamente pueden ser el numerario obtenido por la venta de un
inmueble, el alquiler de la misma; la aportación a un fideicomiso para una
construcción; indirectamente interés generado por cierta cuantía de dinero en una
casa de bolsa o banco.
Es menester destacar que el producto del delito se puede encontrar en el
territorio nacional, o en el extranjero.
En adición, la Convención señala medidas cautelares, específicamente
embargo preventivo o incautación:
―f) Por "embargo preventivo" o "incautación" se entenderá la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporal de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad competente...‖
Por otro lado, este instrumento, habla de otras figuras para la privación de
bienes y las distinciones entre las mismas:
―g) Por "decomiso" se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente;‖
Al respecto es importante mencionar la definición en idioma inglés, en virtud
existir una analogía jurídica entre la extinción de dominio y el decomiso civil (in
rem).
g) ―Confiscation‖, which includes forfeiture where applicable, shall mean the permanent
deprivation of property by order of a court or other competent authority;
71
El decomiso para la Convención por consiguiente se considera la privación
definitiva de los bienes cuando la resolución judicial u otra autoridad competente
es producto de un juicio realizado en los términos del debido proceso.
Sin embargo, la definición del propio decomiso no es considerada como pena
principal o accesoria; deja abierta la posibilidad de ser distinta del ámbito penal.
V.gr. Civil o administrativo. Como lo menciona Eloísa Quintero, quien advierte: ―La
versión inglesa contiene la aclaración de que ―confiscación‖ incluye ―forfeiture‖.
Como es sabido, puede ser también civil forfeiture, como lo establece el Civil
Asset Forfeiture Reform Act 2000."80
No obstante, lo anterior, en contraposición al tema del debido proceso y
específicamente la sentencia que cause estado, la Convención de las Naciones
Unidas Contra la Corrupción (CNUCC) recomienda en su artículo 54 (1) (c) ―[…]
adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos
bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser
enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos
apropiados.‖81
3. Colombia
A. Marco histórico de la extinción de dominio Derivado de la ilicitud en la adquisición de los bienes y en aras de combatir el
crimen organizado, se expide la ―Ley 333 de 1996‖, en esta legislación se detallan
por primera vez las conductas, en lato sensu, cuya consecuencia es la ED. En
virtud de falta de operatividad de la figura, como en México, se pronunció la Corte
Constitucional al respecto en la sentencia ―C.374 del 13 de agosto de 1997‖, la
cual era presidida por Don José Hernández Galindo. La Corte acertadamente
manifestó, que no se estaba ante una pena, porque entonces se habría
consagrado realmente la confiscación; tampoco ante un proceso penal; que se
trataba de una acción patrimonial; y que era una acción que tenía por objeto el
80
Quintero, María Eloísa, op cit., 155. 81 Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, [en línea] consultada en fecha junio
de 2016, https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf
72
bien mismo, es decir se recae sobre la cosa adquirida, por eso es una acción real
y no se hace referencia a la sanción o castigo que se le puede imponer a una
persona por haber incurrido en las conductas ilícitas que dan lugar al proceso.
Como consecuencia en el año 2002 la ley 793 deroga la ley 333. Hernández
Galindo señaló en el acto la importancia y necesidad de adoptar políticas de
Estado. Agregó que no puede concentrarse en un proceso puramente judicial o en
la acción específica por parte de la fiscalía, o en la acción posterior del Consejo
Nacional de Estupefacientes, o del fondo constituido para la administración de
esos bienes, o en la acción del Ministerio de Justicia, o en la acción que se
adelante por parte del Instituto de la Reforma Agraria, más bien es el todo.
A partir de lo anterior se expide el Decreto 4685 de 2008, en el cual se
establece que el subdirector jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes
adquiría las funciones de policía administrativa para efecto de constatar la entrega
real y material de los bienes inmuebles urbanos o rurales, muebles, sociedades
y/o establecimientos de comercio ordenada en la sentencia de extinción de
dominio de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 793 de 2002. Así
como para hacer efectiva la entrega a favor de la Nación; Fondo para la
Rehabilitación; Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado Dirección
General de Estupefacientes, de los bienes respecto de los cuales la autoridad
judicial haya decretado las medidas de embargo, secuestro y suspensión del
poder dispositivo. Con la ayuda de la policía departamental, local y nacional, a
efecto de hacer efectiva la entrega ordenada por la autoridad judicial competente
en el término de 72 horas.
Es decir, se busca evitar la corrupción y que los bienes se destinen al objeto
establecido o en su defecto sean devueltos, sin obstaculizaciones, ni demora.
La ley ―793 de 2002‖, es reformada en el 2011 por la ―ley 1453‖, para
posteriormente ser derogada en virtud de la creación de la ―Ley 1708 de 2014‖
―Código de Extinción de Dominio‖
La figura de extinción de dominio, hoy en día, deriva de la propia Constitución
Política de Colombia la cual establece:
―Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes
73
adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social.‖82
Se desprende que, de los bienes adquiridos mediante estos supuestos,
realmente nunca llegó a radicarse la propiedad, porque se adquirió con grave
deterioro de la moral social que plasma la Constitución, o se adquirió con lesión
del patrimonio estatal. Es fundamental establecer que no establece un catálogo en
la propia Constitución, únicamente se hace mención de la figura a nivel
constitucional.
Podemos apreciar que a nivel Constitucional hay extinción de dominio en lato
sensu de 3 géneros:
o Sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito
o Sobre bienes adquiridos en perjuicio del Tesoro público
o Sobre bienes adquiridos mediante grave deterioro de la moral social
B. Ley 793 de 2002 Define a la extinción de dominio como:
Artículo 1°. Concepto. La extinción de dominio es la pérdida de este
derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de
naturaleza alguna para su titular. Esta acción es autónoma en los términos
de la presente ley.83
El artículo 2o establecía las causales por la que operaba en la ED, las cuales
fueron modificadas por el art. 72, ―ley 1453 de 2011‖, quedando de la siguiente
manera:
“Artículo 72. Causales de la acción de extinción del dominio. El artículo 2° de la Ley 793 de 2002 quedará así
Artículo 2°. Causales. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia
judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo.
82 Constitución Política de Colombia, [en línea], consultada en fecha junio de 2016
http://www.constitucioncolombia.com/titulo-2/capitulo-1/articulo-34 83
Ley 793 de 2002, [en línea], consultada en fecha junio de 2016 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6954
74
2. Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita. 3. Cuando los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a estas o correspondan al objeto del delito. 4. Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permute de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito. 5. Cuando los bienes de que se trate tengan origen licito, pero hayan sido mezclados, integrados o confundidos con recursos de origen ilícito. Se exceptúan los títulos depositados en los Depósitos Descentralizados de Valores, siempre y cuando los tenedores de esos títulos cumplan satisfactoriamente las normas en materia de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo que le sean exigibles.‖
84
Este país destacó con esta ley, porque la procedencia de la extinción de dominio,
pareciera ser limitativa por dirigirse únicamente hacia tres actividades ilícitas:
enriquecimiento ilícito, perjuicio del Tesoro Público y deterioro de la moral social,
sin embargo, las dos últimas se dirigen a una serie de conductas que amplían el
espectro de conductas bajo los cuales puede ejercerse la acción de extinción de
dominio; las actividades ilícitas a las que nos referimos de acuerdo con la Ley que
regula dicha figura son:
i. El delito de enriquecimiento ilícito.
ii. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público y que correspondan a
los delitos de:
Peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos
celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o
valores equiparados a moneda;
Ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico;
Hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa
nacionales;
Delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado;
84
Ley 1453 de 2011, [en línea], consultada en fecha junio de 2016
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43202#72
75
Utilización indebida de información privilegiada;
Utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.
iii. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta
norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las
que atenten contra:
La salud pública
El orden económico y social
Los recursos naturales y el medio ambiente
La seguridad pública
La administración pública
El régimen constitucional y legal
El secuestro, el secuestro extorsivo
La extorsión, el proxenetismo
La trata de personas y el tráfico de inmigrantes.
Se observa que, en comparación con México, es más extenso, en cuanto al
catálogo de delitos de los que puede derivar la extinción de dominio, lo mismo que
se observa con Guatemala, Honduras y Perú, ya que en México se limita, aún y
cuando derivado del delito de delincuencia organizada se pueden desprender
otros como los ya específicamente mencionados.
Al respecto, dentro de ésta ley, la naturaleza de la acción eminentemente civil,
al señalar la misma que la acción de extinción de dominio de que trata es de
naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá
sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien
los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos,
estableciendo que dicha acción es distinta e independiente de cualquier otra de
naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya
desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe
exentos de culpa, y de presentarse vacíos en la ley detalla en su art. 7 Código de
Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal.
76
“Artículo 4°. De la naturaleza de la acción. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos. Esta acción es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa.‖85
Dentro de esta disposición también destacó la retribución que se contempla,
al otorgar al particular que denuncie de manera eficaz o que en forma efectiva
contribuya a la obtención o aporte de evidencia para la declaratoria de extinción de
dominio, de hasta el 5% de lo que el Estado obtenga por la liquidación y venta de
tales bienes o del valor comercial de los mismos, cuando el Estado los retuviere
para cualquiera de sus órganos o dependencias, figura que se incluyó en la
pionera legislación del Distrito Federal y posteriormente en el Acuerdo de la
Procuraduría General de la República A/029/11 publicado en el DOF el 4 de abril
de 2011 en el que también se ofrece recompensa hasta por el 25% del valor de
los bienes objeto de extinción que se declaren extintos.86
Al igual que nuestra legislación, el art 18 contempló un Fondo para la
Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, cuyos
bienes, el producto de su venta y administración, así como los recursos objeto de
extinción de dominio se destinarán para:
• Fines de inversión social;
• Seguridad y lucha contra la delincuencia organizada;
Por otro lado, se observa que, con relación a la reparación del daño a víctimas
del delito, de conformidad con la fracción G, del artículo 177 de la ley 1448 de
85 Ley 793 de 2002, Diario oficial 45046, 27 de diciembre de 2002 [en línea], consultada en fecha
julio de 2016, http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6954
86 Acuerdo específico por el que se ofrece recompensa a quien o quienes
proporcionen información veraz y útil, que coadyuve eficaz, eficiente, efectiva y oportunamente para la identificación y localización de recursos, derechos o bienes relacionados o susceptibles de ser vinculados en operaciones con recursos de procedencia ilícita, así como para la identificación, localización, detención o aprehensión de los probables responsables de la comisión de dicho delito, DOF 04/04/2011 , [en línea], en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5184611&fecha=04/04/2011
77
201187 y el decreto 1366 de 27 de junio de 201388, Colombia cuenta con el Fondo
para la Reparación de las Víctimas, el cual estará a cargo en su administración, de
la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.
C. Código de Extinción de Dominio Posteriormente la ley 793 de 2002, reformada como ya se mencionó en el
2011, es derogada en virtud de la creación de la ―Ley 1708 de 2014‖, el
denominado ―Código de Extinción de Dominio‖.
Los fundamentos basales de la institución siguen igual y, en relación con ellos, el
éxito del ordenamiento es recae en la compilación de aquellos principios que
estaban dispersos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para unirlos a la
legislación y contar con una disposición homóloga procesal sistematizada.
Dentro de la creación del Código destacan los siguientes aspectos:
a. Concepto Esta norma se construye a partir de una verdadera redefinición conceptual
de la acción de extinción de dominio, en el sentido de darle a esta institución todo
el alcance que la jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha reconocido. La
figura se denomina como una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o
que deterioran gravemente la moral social. No habla de la autonomía de la misma
en virtud de que se encuentra implícita al establecer un propio código en la
materia. Es claro que se basa en la ―Ley Modelo de la Oficina de las Naciones
Unidas contra La Droga y el Delito‖.
“Artículo 15. Concepto. La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado.‖
89
Los elementos de la definición son:
87 Ley 1448 de 2011, Diario oficial 48096, 10 de junio de 2011 [en línea], consultada en julio de
2016 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43043
88 Presidencia de la República de Colombia, decreto 1366, 27 de junio de 2013 [en línea]
http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2013/Documents/JUNIO/27/DECRETO%201366%20DEL%2027%20DE%20JUNIO%20DE%202013.pdf 89
Ley 1708 de 2014, Diario oficial 49039, 20 de enero de 2014 [en línea], consultada en julio de 2016 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=56475#218
78
1. Es una consecuencia patrimonial por:
a) Incurrir en actividades ilícitas.
b) Incurrir en actividades que deterioran gravemente la moral social.90
2. Consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes
3. Por sentencia
4. Sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado
b. Naturaleza Con respecto a la naturaleza, destaca que es distinta a la que se señalaba en
la anterior legislación y a la nuestra, ya que le da un carácter independiente de las
ramas penal y civil, ahora es de estirpe constitucional, es decir cuenta con total
independencia:
―Artículo 17. Naturaleza de la acción. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.‖
c. Actividad Ilícita Ahora bien, dentro de esta compilación se señaló en la definición que es una
consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la
moral social. Sin embargo, como ya lo mencioné el Código no se ocupa en definir
estos conceptos en virtud de que ya estaban definidos en las anteriores
legislaciones de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-958 de
2014.
El artículo 2o, parágrafo 2, de la ley 793 de 2002 definía las actividades ilícitas
como:
“[…] Parágrafo 2°. Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo
son:
1. El delito de enriquecimiento ilícito.
2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público, y que correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio
90
Las leyes anteriores ya las definían, sin embargo, el legislador no lo hace en el Código.
79
rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.
3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen
constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo.‖
Ahora bien, la definición de actividad ilícita que establece el nuevo ordenamiento
en su artículo 1º, inciso 2:
―Artículo 1°. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: … 2. Actividad ilícita. Toda aquella tipificada como delictiva, independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal, así como toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la moral social.‖
Es claro que el legislador es repetitivo, ya que contempla deterioro a la moral
social en el concepto de ED, artículo 15, y en el de actividades ilícitas, artículo 1o.
Se puede apreciar que la definición es más breve, sin embargo, el contenido es
más amplio a mi parecer, en virtud de que se puede configurar para efectos de
ésta ley:
o Toda aquella tipificada como delictiva independientemente de cualquier
declaración de responsabilidad penal. (a prima facie podría dar lugar a toda
conducta delictiva, dejando atrás la ratio legis de la figura en comento).
o Toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta
ley por deteriorar la moral social.
Al respecto el C. Luis Carlos Zamora Reyes solicitó la declaratoria de
inconstitucionalidad del numeral 2 del artículo 1o. y los artículos 15 y 16 de la Ley
1708 de 2014, ―por medio de la cual se expide el Código de Extinción de
Dominio‖, por considerar que desconocen las causales previstas en el artículo 34
de la Constitución, el principio de legalidad y el derecho de propiedad, resuelta en
sentencia C-958 de 2014 por la Corte Constitucional de Colombia.
Asimismo, determinó que las causales de extinción de dominio deben estar
acordes con los límites trazados en el artículo 34 de la Constitución, es decir, esas
80
fuentes genéricas constitucionales de extinción de dominio requieren desarrollo
legislativo, pues es necesario conocer qué conductas, son las que concretamente,
dan lugar a su ejercicio y en el caso concreto la vaguedad en la disposición podría
otorgar al operador judicial una potestad discrecional ilimitada sobre cuándo es
procedente dicha acción contenida en el numeral 2 del artículo 1o de la ―Ley 1708
de 2014‖ y de extinción de dominio efectuada en el artículo 15 de la misma ley, en
virtud de no ser una figura taxativa, dando lugar a una posible arbitrariedad por
parte del estado al no determinar que se entiende por ―sobre toda actividad ilícita o
que viola gravemente la moral social‖; ésta detalla textualmente:
―…el legislador incurre en una vaguedad que desconoce la precisión que requiere el señalamiento de las causales en las cuales procede la acción de extinción de dominio, acorde con lo consagrado en el artículo 34 de la Constitución … si la extinción de dominio se define en el artículo 15, como una ―consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran la moral social‖ y a su vez, la actividad ilícita consiste en (i) toda aquella tipificada como delictiva, independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal; y (ii) toda actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar la moral social‖, excede los límites impuestos en el artículo 34 de la constitución, en la medida en que la ley se va más allá de los supuestos enunciados en el precepto constitucional y deja a criterio del operador judicial, la calificación de las causales que dan lugar a iniciar la acción de extinción de dominio. … prácticamente cualquier delito da lugar a la pérdida del dominio y qué decir del
grave deterioro de la moral social, que no se define por la ley en qué consiste.‖ 91
La Corte Constitucional se manifestó al respecto detallando porque no le asistía la
razón al actor, declarando exequible la disposición en conflicto. A continuación,
plasmaré la interpretación y algunos argumentos de la Corte de manera literal; a mí
parecer lo más importante a efecto de tener un panorama amplio y comprender la
resolución:
i. Extinción de dominio de actividades ilícitas:
―[…] Habida cuenta que los conceptos genéricos de enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público y grave deterioro de la moral social requieren de concreción por parte del legislador, solo a partir de 1996 se contó con la regulación de la figura de extinción de dominio que precisara las hipótesis en las cuales procede.
91
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-958 de 2014, Bogotá, 2014 [en línea]
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-958-14.htm
81
Es así como, la Ley 333 de 1996 fue la primera que reguló de manera integral y de acuerdo con las exigencias de la Constitución de 1991, la extinción de dominio de nuestro ordenamiento, al definirla como ―la pérdida del derecho de propiedad en favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular‖. Así mismo, estipulaba como causales, el enriquecimiento ilícito de servidores públicos y de particulares, ya tipificado en leyes anteriores; las actividades específicas que causan perjuicio del Tesoro Público (peculado, interés ilícito en contratos, delitos contra el patrimonio del Estado, etc.), así como las conductas que se consideraba constituían un grave deterioro de la moral social. En consecuencia, el incluir como uno de los elementos de la definición que hace el numeral 2 del artículo 1º de la Ley 1708 de 2014 de la actividad ilícita, a las ―actividades delictivas‖, el legislador no hizo cosa distinta que precisar y reiterar lo establecido en el inciso segundo del artículo 34 de la Constitución, así como lo que la jurisprudencia constitucional ha determinado en torno a la materia, especialmente, en cuanto es la ley la que ya prescribe de manera específica, de cuáles conductas delictivas puede derivarse la consecuencia patrimonial de extinción de dominio de bienes, como se previó en todos los estatutos que han regulado esta acción, sin que pueda hablarse de una indeterminación o indefinición a este respecto. Este mismo elemento hace parte de la definición de extinción del dominio, que constituye una consecuencia patrimonial entre otras, de actividades delictivas.‖92
ii. Extinción de dominio por grave deterioro de la moral social
―[…]
De otra parte, cabe señalar que la precisión legal acerca de las causales de
enriquecimiento ilícito y conductas que atenten contra el Tesoro Público no generaron
mayores dificultades, en la medida en que todas están tipificadas en leyes anteriores.
Cosa distinta ocurre en relación con la causal referente al grave deterioro de la moral
social.
Al respecto, hay que decir que no se trata de un concepto indefinible o ambiguo que
atente contra la precisión que requiere el señalamiento de las causales específicas de la
extinción de dominio.
Desde un comienzo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la validez de la
inclusión de referentes morales en la legislación y precisado el contenido del concepto
de moral social a partir de la Constitución, señalando que:
[…] El concepto de moral social empleado en las normas acusadas no es ambiguo, toda vez que como lo ha señalado la jurisprudencia, es posible determinarlo a partir de una Constitución democrática y pluralista, con un contenido específico que lo identifica con la moral pública concebida como ―la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, en los términos desarrollados por la jurisprudencia constitucional. […] …la Ley 333 de 1996 prescribió que el grave deterioro de la moral social se configuraba cuando se incurría en alguno de los delitos contemplados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, además de : i) lavado de activos, ii) delitos contra el orden económico social, iii) delitos contra los recursos naturales, iv)
92
Ídem
82
fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, v) concusión, vi) cohecho, vii) tráfico de influencias, viii) rebelión, ix) sedición, x) asonada, o xi) provenientes del secuestro, secuestro extorsivo o extorsión. Esto permite afirmar, que la concepción que en este caso tuvo el legislador sobre la moral social fue una moral en íntima conexión con la normativa penal, por eso, al incurrir en conductas delictivas, se asumía la violación del orden ético o superior. Posteriormente, la Ley 793 de 2002, incorporó una de las características definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al establecer que esta acción gozaba de autonomía en los términos de la presente regulación, pero conservó la definición de la anterior ley. Esta normativa contempló como una de las causales para la extinción del derecho de propiedad las ―actividades ilícitas‖, concepto que fue definido como: (i)el delito enriquecimiento ilícito, (ii) las conductas cometidas en perjuicio del tesoro público (las mismas previstas en la Ley 333 de 1996) y las que impliquen un grave deterioro de la moral social, las cuales se concibieron como: ―las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública,, administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo‖. De esta forma, las tres causales generales expuestas por el Constituyente en el artículo 34 de la Constitución suponían para el legislador una actividad contraria a la ley, esto es, ilícita y no solamente aquellas con una connotación penal. 93 El Congreso de la República, en ejercicio de sus facultades legislativas, amplió su concepción sobre la moral social o pública, al reconocer que no es moral simplemente cometer hechos antijurídicos, sino atentar contra el orden justo y los fines esenciales del Estado Social de Derecho. El actual Código de Extinción de Dominio, Ley 1708 de 2014, objeto de debate en la demanda de la referencia, no liga la moral social o pública al juicio de reproche penal. En la nueva normativa el legislador estipula que la actividad ilícita, la cual define el en numeral 2 del artículo 1o. de la citada ley, que da origen a la acción de extinción de dominio, puede adelantarse por: (i) la comisión de un delito –independientemente de cualquier declaración de responsabilidad penal- o; (ii)conductas que impliquen un grave deterioro de la moral social, concepto
que quedó abierto a los desarrollos normativos y jurisprudenciales en la materia, en atención a la función legislativa, en virtud de la cual el Congreso de la Republica desarrolla los mandatos constitucionales, puede reformar, ampliar, restringir, adicionar, interpretar o derogar total o parcialmente leyes anteriores. […] Resulta entonces legítimo que el Congreso de la Republica, por medio de la Ley 1708 de 2014, haya optado por no hacer una definición amplia sobre el concepto de ―deterioro a la moral social‖ como causal de la extinción de dominio, aunque en la norma anterior si lo enunciara. En este sentido, la jurisprudencia acepta que los comportamientos que incluya el legislador bien pueden contrariar la ley penal o moral pública. Y la manera como lo ha hecho en cada una de las regulaciones no tiene por qué obligar a que la legislación siguiente continué haciéndolo, ya que ello depende, como lo enuncia el Tribunal constitucional, del contexto social y las necesidades propias de cada época.
93 En este punto es clara la desincorporación del tema penal en virtud de no considerar delitos,
sino más bien conductas ilícitas.
83
En la ya citada sentencia, C-740 de 2003, la Corte Constitucional, al referirse a la facultad del legislador para desarrollar las causales de extinción de dominio indico que: ―Desde luego, es el legislador el habilitado para desarrollar las causales de extinción de dominio de manera compatible con las necesidades de cada época. En tal contexto, si bien hasta este momento ha supeditado tal desarrollo a la
comisión de comportamientos tipificados como conductas punibles, indistintamente de que por ellos haya o no lugar a una declaratoria de responsabilidad penal, es claro que ello no agota las posibilidades de adecuación de nuevas causales, desde luego, siempre que no desconozca los límites constitucionales (…) Para sustentar lo anterior, la Corte, en diferentes decisiones, ha resaltado que no toda conducta contraria a la ética tiene que ser un hecho delictivo. Con ello, ha avalado la independencia de las tres causales que instituyó el Constituyente para perseguir los bienes que se obtienen como resultado de conductas ilícitas o contrarias a la ética y la moral social como causal de la extinción de dominio Como se recordó, en reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha reconocido que la moral social o pública puede definir situaciones judiciales, o limitar derechos y libertades de las personas. En este sentido, mal podría haber definido el legislador en la Ley 1708 de 2014 cuáles son los hechos que configuran la extinción de dominio por ―grave deterioro de la moral social‖, cuando esto es un ejercicio que tendrá que hacer el operador judicial en virtud de su autonomía. Podría afirmarse que el Constituyente optó por que sea el legislador quien determine el contenido de ciertas materias, por una parte, porque en el momento puede no existir consenso sobre el punto particular, y por otra, porque es imposible e inconveniente que la Constitución Política prevea todas las situaciones, pues limitaría la adaptabilidad de la Constitución a las circunstancias políticas, económicas y sociales de una sociedad cambiante. En sentencia C-081 de 1996, la Corte Constitucional se refirió a las razones por las cuales hay algunas cuestiones frente a las cuales la Constitución guarda silencio: ―En efecto, en función del pluralismo político, la soberanía popular, el principio democrático y la cláusula general de competencia del Congreso (CP arts 1º, 3º, 8º y 150), se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del Legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla establecida por el Legislador‖.
[…] Olvida el demandante que dicho concepto es precisamente uno de aquellos que el Constituyente ha dejado indeterminado con el propósito de que sea el legislador quien lo desarrolle, así mismo, se recuerda que las normas promulgadas por el legislador quedan sometidas a control de constitucionalidad. En este sentido, una norma que prevé que en el futuro el legislador ejerza su potestad de configuración normativa no puede ser inconstitucional en sí misma. Todo lo contrario, se adecúa a las previsiones de los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución Política. Lo anterior significa que, para el caso específico de la figura de la acción de extinción de dominio, el Congreso de la República podía especificar cada una de las razones por las cuales se puede extinguir el dominio de un bien en el marco de las tres causales previstas en la Constitución, como así lo hizo en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014 con el propósito de desagregar las causales que en la ley anterior se encontraban integradas en un mismo numeral. Sin embargo, en esta oportunidad, la Corte no entrará a pronunciarse sobre el contenido de esta
84
disposición legal, por las razones expuestas en el punto 2 de las consideraciones.‖94
En ese orden de ideas, la Corte estableció que el constituyente plasmó un
concepto abstracto, a efecto de dotar de facultades al legislador para regular la
figura de conformidad con las necesidades y la evolución de la sociedad. Además,
la misma señala que ya se tenían establecidos los límites por parte de la
Constitución y la legislación secundaria, la cual consideraba dichos conceptos en
su redacción. Sin embargo, en el Código amplía ese concepto de conformidad con
la facultad otorgada, desvinculando la moral social del tema penal, a efecto de
dotar de independencia la figura de extinción de dominio y actualizar la figura en el
futuro.
En el caso de las actividades ilícitas se determinó que las actividades
delictivas no tienen otro objeto que precisar y reiterar lo establecido en el inciso
segundo del artículo 34 de la Constitución, así como la jurisprudencia existente.
Además, la legislación anterior ya específica, de cuáles actividades ilícitas dan
lugar a la consecuencia patrimonial de extinción de dominio de bienes, como se
previó en todos los estatutos que han regulado esta acción, sin que pueda
hablarse de una indeterminación. (enriquecimiento ilícito, contra el Tesoro público
y que deterioren gravemente la moral socia).
Para el caso de la moral social se estableció que no se viola el precepto
constitucional, en virtud de que se dota de facultades al legislador para adecuar el
texto legislativo a la actualidad, ergo, este órgano lo hace en el art. 16 de la ley en
cometo detallando las causales. Además de detallar en la ley anterior lo que se
entendía por ese concepto, generando un precedente. Sin embargo, en esta
ocasión se amplía el concepto al establecer la clara desvinculación de la moral
social al tema penal, en virtud de que un acto contrario a la ética no siempre es un
delito, por ende, queda a criterio del juez, justificando la posible arbitrariedad al
control de constitucionalidad.
En mi opinión, se habla de una completa desvinculación del tema penal
estableciendo conductas que podrían no ser delictivas, pero si objeto de la
94 Ídem
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extinción de dominio, lo cual resulta totalmente acertado. Sin embargo, creo que la
legislación colombiana trato de tomar la generalidad de la estadounidense a efecto
de dejar el aspecto formalista e ir mutando el Sistema, a uno basado en
precedentes, tendría que verse en la práctica la aplicabilidad.
Es fundamental entender este concepto el cual debería importar México, cuidando
la aplicación práctica, ya que puede dotar de facultades extraordinarias al juez,
pudiendo efectivamente incurrir en arbitrariedades. Sin embargo, se habla de una
figura totalmente innovadora, no de un híbrido como el que tenemos, además hay
que considerar que existe el control de Convencionalidad que protege a los
gobernados.
d. Causales Como se detalló en el numeral anterior, las causales se modifican en el código
con el propósito de desagregar las causales que en la ley anterior se encontraban
integradas en un mismo numeral, eliminando lagunas y aclarando los supuestos;
éstas quedaron de la siguiente manera:
1. Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.
(Frac. I, art 8 LFED)
2. Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley
disponga su destrucción.
(Frac. I, art 8 LFED)
3. Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o
jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.
(Frac. II, art 8 LFED)
4. Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando
existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que
provienen de actividades ilícitas.
(Frac. IV, art 8 LFED)
5. Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de
actividades ilícitas.
(Frac. I, art 8 LFED)
86
6. Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus
características particulares, permitan establecer que están destinados a la
ejecución de actividades ilícitas.
(Frac. II y IIII, art 8 LFED, sin embargo, nuestra legislación habla de una obligación
de deber de cuidado más amplia que esta disposición. En virtud de exigir al dueño
del bien avisar o impedirlo.
7. Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios
derivados de los anteriores bienes.
(Frac. I, art 8 LFED)
8. Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia.
(Frac. II, art 8 LFED)
9. Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de
ilícita procedencia.
(Frac. I, art 8 LFED)
10. Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes
descritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por
el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa.
11. Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes
producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la
localización, identificación o afectación material de estos.
Ésta fracción va más allá de nuestra legislación, deviene de la figura
estadounidense de la ―sustitución de bienes‖. Sin embargo, como en la LFDO se
contempla una figura en último párrafo del artículo 4o, más amplia aún q que
establece:
―…En todos los casos a que este artículo se refiere, además, se decomisarán
los objetos, instrumentos o productos del delito, así como los bienes propiedad
del sentenciado y aquéllos respecto de los cuales éste se conduzca como
dueño, si no acredita la legítima procedencia de dichos bienes.‖
La cual a la feches letra muerta.
Con relación a las cáusales, considero que tenemos una mejor estructura de ley
con mayor alcance. Sin embargo, debería desincorporarse las mismas de la
87
Constitución a efecto de no restringir la figura y dejar de legislar en la Carta Magna
que en teoría no debería ser tan laxa como las disposiciones secundarias.
e. Principios Generales del Proceso Con el objetivo de suministrar coherencia al ordenamiento jurídico en esta
materia, se introducen principios generales del proceso, con la pretensión de
construir un sistema de normas operantes y eficientes para la extinción del
derecho de dominio o propiedad. El código tiene un régimen probatorio propio,
que cuenta con un capítulo de principios. Entre los principios que al efecto del
proceso y que en nuestro sistema podrían mejorar la figura en nuestra legislación
son el principio de carga dinámica de la prueba, ya se encuentra en la
jurisprudencia, y el de conservación o permanencia de la prueba. Además, de
conformidad con esto, lo actuado por la Fiscalía durante la fase inicial tiene valor
probatorio y el juez de extinción está obligado a tenerlo en cuenta y valorarlo, aun
cuando no haya sido practicado en el juicio, posteriormente ahondaré en ello.
f. Proceso de Extinción de Dominio Es considerado desde la investigación hasta la sentencia, a diferencia de México
que parte desde la demanda de extinción de dominio sin tomar en cuenta la
investigación de las actuaciones que culminen en la presentación de la misma.
El procedimiento regulado en el Código Colombiano continúa
siendo escrito, sin perder de vista lo rápido y expedito. Éste se realizará en
atención a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Penal contenido en
la Ley 600 de 2000, en atención a que, según se indica en la exposición de
motivos, la mayoría de las pruebas son documentales. En algunas actuaciones se
prevé la aplicación de la Ley 906 de 2004, excepto en todo aquello que no sea
compatible con el procedimiento previsto. A prima facie, podría parecer que sigue
dependiendo del Penal, sin embargo, a continuación, veremos la diferencia con
nuestro Sistema.
El procedimiento de la extinción de dominio mantiene una estructura básica,
que consta de dos etapas: una, inicial o preprocesal preparatoria, a cargo de la
Fiscalía General de la Nación, reservada para los afectados; y otra de
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juzgamiento, a cargo de jueces de extinción de dominio, durante la cual los
afectados podrán ejercer su derecho de contradicción en los términos que se
establece para tal fin.
Una vez terminada la fase inicial, el fiscal puede emitir una resolución de
archivo del proceso por considerar que no concurre causal alguna de extinción o
en caso contrario, emitir una resolución de fijación provisional de la pretensión de
extinción, momento en el cual se levanta la reserva de la actuación.
En relación con la investigación, el encargado es la Fiscalía General de la Nación,
símil de la PGR en nuestro Sistema. Sin embargo, se habla de fiscales delegados
ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, pertenecientes a las distintas
seccionales, los cuales conocerán de la acción de extinción de dominio sobre
bienes vinculados con las actividades ilícitas propias de su competencia o
relacionadas con estas, a mi consideración resulta fundamental la investigación de
bienes en virtud de que un órgano investiga al sujeto y a la par se hace la
investigación de los bienes de manera especializada.
Si bien es cierto que la investigación sigue vinculada al tema penal de
manera formal, en el aspecto material es una labor distinta, en virtud de la
especialización de los mismos, ya que la investigación se desprende del tema
penal, pero adquiere autonomía en el momento en el que se comienza a investigar
por cuerda separada y no únicamente a través de la averiguación previa o carpeta
de investigación como se hace en nuestro Sistema.
Por una parte, se debe acreditar que un hecho ilícito sucedió y por otro que se
acredite la vinculación con los bienes, igual que en Estados Unidos.
o Etapas del Procedimiento Colombia estructura el proceso en su Código de Extinción en dos etapas,
preparatoria y de juzgamiento, lo cual considero totalmente acertado, en virtud de
que se habla de un proceso independiente de cualquier otro, dotando de
estructura al mismo, detallando las fases.
“Artículo 116. Etapas. El procedimiento constará de dos etapas:
1. Una etapa inicial o preprocesal preparatoria de la fijación de pretensión a cargo
de la Fiscalía General de la Nación. Esta etapa comprende tres fases:
89
a) La fase inicial propiamente dicha, en la cual la Fiscalía General de la Nación
lleva a cabo la investigación y la recolección de las pruebas.
b) La fijación provisional de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación.
c) El requerimiento al juez para que declare bien sea la extinción de dominio, o la
improcedencia de esta. 2. Una etapa de juzgamiento a cargo del juez, que se iniciará con la presentación de la pretensión de la Fiscalía General de la Nación, a través de un requerimiento al juez de extinción de dominio. Durante esta última etapa los afectados podrán ejercer su derecho de contradicción en los términos que establece el presente código.‖
1) Etapa inicial En ésta etapa, también denominada preparatoria de la fijación de
pretensión el propósito, se establece como propósito fundamental identificar los
bienes y titulares de los mismos, así como obtener vínculos y pruebas que
desacrediten la buena fe exenta de culpa. Es decir, realizar una investigación de
fondo para iniciar la acción de extinción de dominio y evitar privar a los particulares
por actividades lícitas.
Esta etapa culmina con el requerimiento de extinción de dominio o de
declaratoria de improcedencia, o en su caso se puede dictar sentencia
“Artículo 117. Fase inicial. La acción de extinción de dominio se adelantará de
oficio por la Fiscalía General de la Nación por información que llegue a su
conocimiento, siempre y cuando exista un fundamento serio y razonable que
permita inferir la probable existencia de bienes cuyo origen o destinación se
enmarca en las causales previstas en la presente ley.
Artículo 118. Propósito. La fase inicial tendrá como propósito el cumplimiento
de los siguientes fines:
1. Identificar, localizar y ubicar los bienes que se encuentren en causal de
extinción de dominio.
2. Buscar y recolectar las pruebas que permitan acreditar los presupuestos de la
causal o causales de extinción de dominio que se invoquen.
3. Identificar a los posibles titulares de derechos sobre los bienes que se
encuentren en una causal de extinción de dominio y establecer el lugar donde
podrán ser notificados, cuando los haya.
4. Acreditar el vínculo entre los posibles titulares de derechos sobre los bienes y
las causales de extinción de dominio. 5. Buscar y recolectar las pruebas que permitan inferir razonablemente la ausencia de buena fe exenta de culpa.‖
1.1 Investigación
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Nuestra legislación faculta para la investigación al Ministerio Público,
asimismo como actor, pero no detalla los elementos de los que se puede valer el
órgano investigador y sus facultades, los cuales resultan necesarios. Así como de
las fases del proceso.
Es decir, se habla del proceso sin considerarse la fase inicial, la
investigación, que da lugar a identificar los bienes objeto de proceso y sus
vínculos con los actos ilícitos, de la cual se obtendrá el material probatorio para
posteriormente llevarlo al ámbito jurisdiccional.
Por otro lado, el ordenamiento colombiano considera las funciones de la
Fiscalía, de la Policía Judicial, así como las técnicas de investigación para este
procedimiento específicamente, lo cual considera idóneo para efecto de acreditar
la fijación provisional y dar inicio al proceso.
Corresponde al Fiscal General de la Nación o a su delegado, la dirección y
coordinación técnica, funcional, operativa y jurídica de los actos de investigación
que desarrolla la policía judicial.
Corresponde a la policía judicial, bajo la dirección y coordinación de la
Fiscalía General de la Nación, adelantar los actos de investigación que surjan en
desarrollo de la acción de extinción de dominio y adelantar las labores de
verificación en la identificación de inmuebles y apoyo de las acciones de
materialización de medidas cautelares, y demás necesarias.
Por otro lado, distingue los actos que requieren orden por parte de los que
no, a este efecto por un lado considero que es eficiente pero también puede dar
lugar a un abuso por parte de la policía judicial, para el caso mexicano como
sucedía en las décadas pasada. Sin embargo, en el caso colombiano se hace la
previsión del control de legalidad por parte del juez de extinción de dominio a
efecto de prevenir un abuso a los derechos humanos.
“Artículo 161. Actos de investigación sin orden del fiscal. Los servidores que
cumplan funciones de policía judicial podrán adelantar por iniciativa investigativa los
siguientes:
1. Recibir las denuncias sobre bienes ilícitos.
2. Realizar inspecciones e identificar, recolectar, embalar y disponer la custodia de
documentos originales y elementos de prueba.
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3. Hasta antes de que la Fiscalía General de la Nación asuma la dirección de la
investigación, obtener mediante solicitud formal información de carácter público que
repose en entidades públicas y privadas, cuando sea urgente y necesario.
4. Identificar potenciales testigos y recolectar sus versiones mediante entrevistas.
5. Obtener información a través de informantes y adelantar las correspondientes
labores de verificación de información y documentación.
6. Adelantar labores de campo de verificación e identificación de inmuebles.
7. Todas las demás actuaciones que en virtud de la presente ley no requieran orden
expresa del fiscal.‖
“Artículo 163. Actos de investigación que requieren orden de fiscal. Aquellas
técnicas de investigación que impliquen limitación razonable de los derechos
fundamentales requerirán orden motivada del fiscal, quien después de su
cumplimiento o ejecución deberá constatar su legalidad formal y material, y de
encontrarla ajustada a derecho dejará constancia de ello, o de lo contrario, dispondrá
su exclusión o la repetición de la actuación.
Lo anterior, sin detrimento del control de legalidad que puede realizar el juez de extinción de dominio en los términos de este Código, bien sea en la fase inicial, o en la etapa de juicio al momento de decidir sobre la admisibilidad de la correspondiente prueba.‖
Las técnicas de investigación en la etapa inicial son:
1. Allanamientos y registros.
2. Interceptación de comunicaciones.
3. Vigilancia de cosas.
4. Seguimiento y vigilancia de personas.
5. Búsquedas selectivas en bases de datos.
6. Recuperación de información dejada al navegar en Internet.
7. Análisis e infiltración de organizaciones criminales.
8. Agentes encubiertos.
9. Escucha y grabación entre presentes.
10. Las demás que el desarrollo técnico o científico ofrezcan, para cumplir los
fines de la investigación.
Para efecto de determinar vínculos con el crimen organizado, en función de ser el
primordialmente la ratio legis de este ordenamiento, me parece idóneo lo detallado
en los art. 172 y 173 del ordenamiento en cuestión, los cuales literalmente
establecen:
92
“Artículo 172. Análisis e infiltración de organizaciones criminales. Cuando el Fiscal
General de la Nación o su delegado tuviere motivos razonablemente fundados para inferir
que los bienes objeto del proceso de extinción de dominio pertenecen o están
relacionados con alguna organización criminal, ordenará a la policía judicial la realización
del análisis de aquella con el fin de conocer su estructura organizativa, la agresividad de
sus integrantes y los puntos débiles de la misma. Después, ordenará la planificación,
preparación y manejo de una operación, para que agente o agentes encubiertos la infiltren
con el fin de obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad
con lo establecido en el artículo siguiente.
El ejercicio de desarrollo de las actuaciones previstas en el presente artículo se ajustará a
los presupuestos y limitaciones establecidos en los Tratados Internacionales ratificados
por Colombia.‖
“Artículo 173. Agentes encubiertos. Cuando el Fiscal General de la Nación o su
delegado tengan motivos razonablemente fundados para inferir que los bienes objeto del
proceso de extinción de dominio pertenecen o están relacionados con alguna
organización criminal podrán ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que
resulte indispensable para el éxito del proceso. En desarrollo de esta facultad especial
podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso
particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con
trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para
intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones
de la organización criminal y, si fuere necesario, adelantar transacciones con sus
miembros. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha
actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal
para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía
judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios
hallados.
Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin
modificar su identidad, sea de la confianza de los miembros de la organización criminal,
para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos
materiales probatorios.
En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior
a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el
plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará.
Cuando la orden de utilización de agentes encubiertos la imparta un fiscal delegado
requerirá autorización previa de la Dirección Nacional de Fiscalías.‖
1.2 Medidas Cautelares El Código prevé la posibilidad de decretar medidas cautelares, al término de
la investigación, con el fin de evitar que los bienes puedan ser ocultados,
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negociados, gravados, distraídos, transferidos o puedan sufrir deterioro, extravío o
destrucción; o con el propósito de cesar su uso o destinación ilícitos. Lo anterior, en
atención a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las
medidas cautelares, con lo cual éstas deben ser excepcionales.
En nuestra legislación se contempla de igual manera el aseguramiento de los
bienes, con la modificación en nuestro caso aplicable al robo de hidrocarburos
Artículo 13 LFED detalla: ― [...] Cuando el Ministerio Público de la Federación o el Juez asegure un establecimiento mercantil o empresa prestadora de servicios o cualquier inmueble, vinculado con las conductas de delincuencia organizada a que se refiere la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos, inmediatamente notificará al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes con la finalidad de que el establecimiento mercantil o empresa asegurada le sea transferida. Previo a que la empresa sea transferida al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes, se retirará el producto ilícito de los contenedores del establecimiento o empresa y se suministrarán los hidrocarburos lícitos con el objeto de continuar las actividades, siempre y cuando la empresa cuente con los recursos para la compra del producto; suministro que se llevará a cabo una vez que la empresa haya sido transferida al servicio de Administración y Enajenación de Bienes para su administración. En caso de que el establecimiento o empresa prestadora del servicio corresponda a un franquiciatario o permisionario, el aseguramiento constituirá causa justa para que el franquiciante pueda dar por terminados los contratos respectivos en términos de la Ley de la Propiedad Industrial, y tratándose del permisionario, el otorgante del permiso pueda revocarlo. Para lo anterior, previamente la autoridad ministerial o judicial deberá determinar su destino.‖
Cabe destacar en el caso colombiano la posibilidad de dictar medidas
cautelares a priori al término de la investigación, a efecto de evitar que los bienes
sean ocultados, negociados, gravados, distraídos, transferidos o puedan sufrir
deterioro, extravío o destrucción
“Artículo 89. Medidas cautelares antes de la fijación provisional de la pretensión. Excepcionalmente el fiscal podrá decretar medidas cautelares antes de
proferir la resolución de fijación provisional de la pretensión, en casos de evidente urgencia o cuando existan serios motivos fundados que permitan considerar como indispensable y necesario, para cumplir con alguno de los fines descritos en el artículo 87 de la presente ley. Estas medidas cautelares no podrán extenderse por más de seis (6) meses, término dentro del cual el fiscal deberá definir si la acción debe archivase o si por el contrario resulta procedente proferir resolución de fijación provisional de la pretensión.‖
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1.3 Fijación Provisional de la Pretensión La fijación provisional de la pretensión es el elemento clave en esta etapa,
es previo a la presentación del requerimiento de extinción de dominio al juez, y
con el fin de garantizar el derecho de contradicción. Es el elemento base de la
acción de extinción.
Características:
Notificada al afectado al momento de materializar las medidas cautelares se
cumplen con los requisitos de ley para proceder con la acción.
Momento de presentar oposiciones o pretensiones
Momento de aportar pruebas
El afectado podrá optar por una sentencia anticipada de extinción de
dominio, del todo o en parte de los bienes.
Culmina con el requerimiento de extinción de dominio o de declaratoria de
improcedencia o en su caso la sentencia.
Detallo los artículos textuales del Código de Extinción de Dominio:
Artículo 126. Fijación provisional de la pretensión. Antes de presentar el
requerimiento de extinción de dominio al juez, y con el fin de garantizar el derecho de
contradicción, el Fiscal General de la Nación o su delegado procederá a fijar
provisionalmente la pretensión, cuando los medios de prueba recolectados durante la
fase inicial indiquen que están dados los presupuestos para la extinción del derecho de
dominio. A tal efecto, el fiscal que adelante el trámite dictará una resolución en la que
propondrá.
1. Los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la decisión.
2. La identificación, ubicación y descripción de los bienes que se persiguen.
3. Las pruebas en que se funda.
Si aún no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretará las medidas cautelares, las
cuales se ordenarán en resolución independiente y ejecutarán antes de comunicar la
resolución de fijación provisional de la pretensión a los afectados.
Contra la resolución de fijación provisional de la pretensión no procede recurso alguno.
Contra la resolución que ordena medidas cautelares procederá el control de legalidad
previsto en esta ley.
Artículo 127. Comunicación de la resolución de fijación provisional de la
pretensión. La resolución de fijación provisional de la pretensión se comunicará
personalmente al afectado al momento de materializar las medidas cautelares. Si ello no
fuera posible, el fiscal enviará comunicación dentro de los cinco (5) días siguientes a las
personas afectadas cuya dirección se conozca.
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Esta resolución se comunicará también al agente del Ministerio Público y al Ministerio de
Justicia y del Derecho.
Artículo 129. De las oposiciones. Después de comunicada la resolución de fijación
provisional de la pretensión se ordenará correr traslado por el término común de diez (10)
días, para que los sujetos procesales y los intervinientes:
1. Accedan a la carpeta del trámite de extinción de dominio y conozcan las pruebas
recaudadas por la Fiscalía General de la Nación.
2. Presenten sus oposiciones o pretensiones, ejerciendo su derecho de contradicción de
manera previa a la definición de la pretensión extintiva.
3. Aporten las pruebas que tengan en su poder y que quieran hacer valer en el trámite.
A partir de este momento el afectado podrá optar por una sentencia anticipada de
extinción de dominio, sobre todos o algunos de los bienes objeto del proceso.
Artículo 131. Requerimiento de extinción de dominio o de declaratoria de
improcedencia. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término para
presentar oposiciones, el fiscal presentará ante el juez competente requerimiento de
extinción de dominio o de declaratoria de improcedencia.
El término anterior podrá ser prorrogado por el Fiscal una única vez hasta por treinta (30)
días adicionales, siempre que los actos de investigación o contradicción así lo demanden.
El incumplimiento injustificado de estos términos constituye falta disciplinaria.
1.4 Sentencia Anticipada Como ya lo mencioné se puede optar por eficientar el proceso y obtener
una sentencia anticipada, cuando el afectado manifiesta por escrito su voluntad
de renunciar al derecho a oponerse, previo reconocimiento expreso de que
sobre el bien concurren los presupuestos de una o varias de las causales de
extinción de dominio y desiste de presentar oposición. Con el fin de incentivar la
extinción abreviada, el parágrafo de la referida norma creó un régimen de
beneficios por colaboración. Asimilando un sistema parecido al impulsor de la
figura en cuestión.
Posteriormente a la notificación de la resolución de la fijación provisional de
la pretensión, el afectado tendrá la facultad de reconocer de manera expresa
que concurre sobre el bien los presupuestos de una o varias de las causales
de extinción de dominio y renunciar a presentar oposición.
Beneficios:
Hasta un 3% del valor de los bienes que sean objeto de sentencia
anticipada.
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El afectado podrá se acreedor a otro 3% del valor de los bienes que se
encuentren en causal de extinción de dominio, cuando se aporten
elementos de prueba o se contribuya de manera eficaz y efectiva a lograr
el cumplimiento de los fines constitucionales detallados en el art. 133 del
ordenamiento.
“Artículo 133. De la sentencia anticipada de extinción de dominio. Después de
comunicada la resolución de fijación provisional de la pretensión, el afectado podrá
reconocer de manera expresa que concurre sobre el bien los presupuestos de una o
varias de las causales de extinción de dominio y renunciar a presentar oposición,
evento en el cual se tendrá que lo actuado es suficiente para sustentar ante el juez de
extinción de dominio la pretensión extintiva y se remitirán las carpetas al Juez para que
emita la correspondiente sentencia por vía anticipada.
Parágrafo. Beneficios por colaboración. El afectado que se acoja al trámite
abreviado podrá hacerse acreedor a la retribución de que trata el artículo 121 del
presente Código, la cual será de hasta un 3% del valor de los bienes que sean objeto
de sentencia anticipada. Podrá igualmente el afectado hacerse acreedor a otro 3% del
valor de los bienes que se encuentren en causal de extinción de dominio, sobre los
cuales informe a la Fiscalía siempre y cuando se aporten elementos de prueba o se
contribuya de manera eficaz y efectiva a lograr el cumplimiento de uno o varios de los
fines constitucionales propios de la administración de justicia, en especial, los
siguientes:
a) Adelantar acciones a favor de las víctimas de actividades ilícitas de las cuales tenga
conocimiento a través de acciones idóneas dirigidas a cesar los efectos del delito o que
permitan el efectivo restablecimiento del derecho o la reparación de los perjuicios
causados.
b) Ayudar a la desarticulación de organizaciones criminales a través de la identificación
e individualización de sus dirigentes e integrantes y el aporte de elementos de prueba
que permitan la demostración de su responsabilidad penal.
c) Contribuir con información y elementos de prueba que permitan investigar y
sancionar casos de corrupción o neutralización de las acciones de la administración de
justicia.
d) Contribuir en la eliminación de la infraestructura económica de las organizaciones
criminales a través de la identificación de bienes ilícitos que puedan ser pasibles de
comiso penal o extinción de dominio y el aporte de elementos de juicio que permitan
obtener las sentencias respectivas.‖
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Posterior a la fijación de la pretensión puede dar lugar a la Sentencia
Especial Anticipada, aplicable en caso de que la investigación arroje la
inexistencia del titular del bien o en su defecto fuere imposible su identificación o
localización, cuando alguien no muestre interés legítimo sobre el bien. En nuestro
sistema esta disposición es cubierta por el abandono de bienes, figura
comprendida en nuestro CNPP, como ya lo mencioné es un contrapeso al éxito de
la figura objeto de la investigación
“Artículo 134. Sentencia anticipada especial. El mismo procedimiento previsto en la norma anterior se seguirá en aquellos eventos en los cuales la investigación adelantada durante la fase inicial concluya con la inexistencia de titular del bien pretendido, o determine que resulta imposible su identificación o localización. Lo anterior, siempre que no comparezca alguien que demuestre interés legítimo sobre los mismos.‖
2) Juicio de Extinción de Dominio Inicia una vez recibido el acto de requerimiento de extinción de dominio
presentado por la Fiscalía. Posteriormente el juez se avocará conocimiento
mediante auto de sustanciación que será notificado personalmente, culmina con la
notificación de la sentencia
2.1 Etapas 1. Notificación personal del inicio del juicio
2. Aviso, en caso de imposibilidad de notificar de manera personal
3. Emplazamiento
4. Traslado a los sujetos procesales e intervinientes.
5. Decreto de pruebas en el juicio, cuando no hayan sido recaudadas en la
fase inicial, siempre y cuando resulten necesarias, conducentes,
pertinentes.
6. Práctica de pruebas en el juicio.
7. Alegatos de conclusión.
8. Sentencia.
9. Notificación de la sentencia.
10. Contradicción de la sentencia. (apelación)
98
2.2 Pruebas En cuanto al tema probatorio me parece fundamental establecer un
apartado de reglas generales para su efectividad, nuestra legislación detalla de
manera expresa en al art 32 de la LFED, que se pueden ofrecer todo tipo de
pruebas, siempre y cuando no sean contrarias a derecho, excluyendo la
confesional a cargo de autoridades. Sujetándose únicamente a las reglas del
proceso civil, sin embargo, hace la vinculación con el propio cuerpo del delito.
―Artículo 32. Las partes podrán ofrecer todo tipo de pruebas que no sean contrarias a derecho, en términos de lo dispuesto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, con excepción de la confesional a cargo de las autoridades, siempre que tengan relación con: I. El cuerpo del delito;
…‖ Por otro lado, da cabida a la posibilidad de exhibir constancias de averiguaciones
previas y del proceso penal en los dos artículos subsecuentes.
―Artículo 33. En caso de que se ofrezcan constancias de la averiguación previa por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley, deberá solicitarlas por conducto del Juez…‖ ―Artículo 34. Cuando el demandado o el afectado ofrezcan como prueba constancias de algún proceso penal, el Juez las solicitará al órgano jurisdiccional competente para que las remita en el plazo de cinco días hábiles.‖
Las reglas generales del ordenamiento colombiano están contenidas del numeral
148 al 157, y son las siguientes:
1. Necesidad de la Prueba: Toda providencia debe fundarse en pruebas legal,
regular y oportunamente allegadas a la actuación a efecto de acreditar la
procedencia o no de la extinción.
2. Medios de prueba: la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la
confesión y el indicio, da lugar a otros no contenidos en el ordenamiento.
3. Permanencia de la prueba: me parece fundamental a efecto de darle valor
fundamental a la fase inicial, en contra posición en nuestro sistema las
pruebas adquieren valor con la demanda de extinción y contrademanda.
Artículo 150. Permanencia de la prueba. Las declaraciones, las confesiones, los documentos y demás elementos materiales de prueba o evidencias físicas, así como los dictámenes periciales e inspecciones obtenidos por la Fiscalía General de la Nación durante la fase inicial, tendrán pleno valor probatorio en el proceso de extinción de dominio. Estas pruebas no se volverán a practicar durante la etapa de juicio.
99
4. Publicidad: no habrá reserva y las pruebas podrán ser de público conocimiento
5. Carga de la Prueba: En nuestro sistema es evidente que el MP tiene la carga
de la prueba, no obstante, aplica la prueba dinámica por jurisprudencia, y el
afectado tiene a su cargo la excepción de ―buena fe‖ para la desacreditación,
además de mencionar el problema del formalismo en materia civil que
tenemos.
En el Código Colombiano los hechos deberán ser probados por la parte que
esté en mejores condiciones de obtener los medios de prueba necesarios para
demostrarlos. Hablamos de una preponderancia probatoria.
Artículo 152. Carga de la prueba. Los hechos que sean materia de discusión
dentro del proceso de extinción de dominio deberán ser probados por la parte
que esté en mejores condiciones de obtener los medios de prueba necesarios
para demostrarlos.
Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, la Fiscalía General de la Nación
tiene la carga de identificar, ubicar, recolectar y aportar los medios de prueba que
demuestran la concurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para la
declaratoria de extinción de dominio y que el afectado no es titular de buena fe
exenta de culpa. Y por su parte, quien alega ser titular del derecho real afectado
tiene la carga de allegar los medios de prueba que demuestren los hechos en
que funde su oposición a la declaratoria de extinción de dominio.
Cuando el afectado no allegue los medios de prueba requeridos para demostrar
el fundamento de su oposición, el juez podrá declarar extinguido el derecho de
dominio con base en los medios de prueba presentados por la Fiscalía General
de la Nación, siempre y cuando ellos demuestren la concurrencia de alguna de
las causales y demás requisitos previstos en esta ley para tal efecto.
6. Apreciación de pruebas: en conjunto, el juez deberá exponer el mérito
probatorio.
7. Rechazo de pruebas.
8. Imparcialidad del funcionario en búsqueda de la prueba.
9. Prueba trasladada: me parece de especial interés en virtud de a pesar de
poder existir una vinculación con otra rama, de la cual se pueda extraer una
prueba, es necesario cumplir con reglas específicas y se habla de todas las
ramas no especialmente Penal.
100
“Artículo 156. De la prueba trasladada. Las pruebas practicadas en los
procesos penales, civiles, administrativos, fiscales, disciplinarios o de
cualquier otra naturaleza podrán trasladarse al proceso de extinción de
dominio, siempre y cuando cumplan los requisitos de validez exigidos por la
normatividad propia de cada procedimiento, y serán valoradas en conjunto con
los demás medios de prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Los elementos materiales de prueba o evidencias físicas obtenidas dentro del
marco del Sistema Penal Oral Acusatorio descrito en la Ley 906 de 2004,
deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso de extinción de
dominio.‖
10. Libertad probatoria cuando resulte objetivamente confiable.
Aunado a esto establece la procedencia y reglas para la prueba testimonial,
confesión, documental, pericial e inspección judicial a efecto de dotar de
autonomía a esta figura.
g. Cuestiones Adicionales
1) Acción de Revisión De igual manera destaca en este instrumento, la creación de una acción de
revisión para la extinción de dominio, la cual permite revisar aquellas sentencias en
firme, sobre las cuales se pueda considerar que fueron producto de falso testimonio,
fraude procesal, actos de corrupción de servidores público u otros delitos. La acción
de revisión podrá ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan
interés jurídico y haya sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal,
por el Ministerio Público o por el Ministerio de Justicia y del Derecho.
2) Cooperación Internacional La Ley 1708 de 2014, en su artículo 203, contempla un régimen de
cooperación judicial internacional en materia de extinción de dominio con el fin de
potenciar las investigaciones trasnacionales y la persecución de bienes vinculados
con actividades delictivas, de igual manera como lo hace nuestra LFED.
101
3) Creación de Juzgados y Fiscalías Por último, el apartado final me parece acertado, al establecer disposiciones
estableciendo la obligación de crear juzgados por distrito y por otro lado también se
determina crear despachos adicionales de Fiscalías especializadas para la extinción
de dominio, a diferencia de nuestra legislación en la que se incluyeron en juzgados
existente y no hay creación de fiscalías es el antiguo MP ―capacitado‖, no
especializado, el encargado de realizar las nuevas labores de integración de la
demanda de extinción de dominio.
“Artículo 215.Creación de juzgados. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura creará las salas de extinción de dominio que se requieran para el eficaz y eficiente
cumplimiento de las disposiciones del presente Código, asegurándose que como mínimo se
creen salas en los tribunales de distrito judicial de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, y
Cúcuta…‖
―Artículo 216.Creación de Fiscalías. Modifíquese la planta de personal de la Fiscalía General
de la Nación, mediante la creación y puesta en funcionamiento de al menos cincuenta (50)
despachos adicionales de Fiscalías especializadas para la extinción de dominio, con igual
número de cargos de asistentes de fiscal y cien (100) investigadores criminalísticas de distintos
grados. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá adelantar los estudios de
necesidad que se requieran, para justificar la creación de un número de cargos superior al
previsto en esta norma.
El Fiscal General de la Nación dispondrá la organización y distribución nacional de los
despachos creados mediante la presente ley, atendiendo a criterios de necesidad y eficacia del
servicio de administración de justicia.‖
4. Estados Unidos de América
A. Forfeiture
a. Marco Histórico De manera general, el concepto de ―forfeiture‖, es traducido al español
como decomiso95, puede ser in personam o in rem. Esta figura aplicada en
Estados Unidos deviene de las figuras inglesas del ―Common Law‖ o Derecho
Común. Reconocido en las Córtes inglesas en tres tipos:
95 http://www.wordreference.com/es/translation.asp?tranword=forfeiture
102
―Escheat upon attainder‖96: la propiedad se revertía al estado cuando una persona
cometía los delitos de ―felony‖ (delito grave) o ―treason‖ (traición).
―Deodand‖97 también denominada ―guilt property‖, es la figura esencial para
entender el decomiso civil, ―deodands‖ eran los objetos que causaban
directamente la muerte de una persona. A diferencia de la anterior figura, no se
buscaba castigar a la propiedad del dueño por la comisión de un crimen, era más
bien, crear una ficción de derecho en la que la propiedad era culpable por sí
misma, suerte distinta de la que seguía al dueño quien podría ser sentenciado por
un crimen. En el caso de que un bien causara la muerte de una persona de
manera directa o indirecta, incluso de manera accidental, la propiedad era
decomisada. Ex. gr. Una espada o un caballo que causan la muerte de una
persona.
En ese orden de ideas ésta institución, se enfocaba en la ―culpabilidad‖ de
la cosa. Cabe destacar que la finalidad en un principio de caridad, mediante el
intento de resarcir el daño de las víctimas, se convirtió posteriormente en un gran
ingreso para la Corona. Esta institución permaneció intacta hasta la revolución
industrial, período en el que todas las clases sociales, ya no solo la baja que eran
víctima de accidentes, por consecuencia la figura es abolida, sin embargo, el
objetivo continuo, mediante la justificación para el decomiso civil.
―Forfeiture by statute‖98: La privación de la propiedad no se ejecutaría sin que
antes mediara una orden, en la que se exija su cumplimiento, de manera más
notoria en la ―Navigation Act of 1660‖99, en objetos con los cuales se violaran las
aduanas y las de ingreso.
Esta disposición incluso previa un efecto extensivo para el caso en el que, si los
navegantes de manera individual actuaban de forma ilegal, se podía dar lugar al
96
Lieske, Robert, ―Civil Forfeiture Law: Replacing the Common Law with a Common-Sense Application of the Excessive Fines Clause of the Eighth Amendment‖, Estados Unidos de América, William Mitchell Law, 1995, Vol. 21: Is. 1, Art. 15, pp 271 http://open.mitchellhamline.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2151&context=wmlr 97
Ibidem, pp. 172 98
Ídem 99
An Act for the encouraging and increasing of shipping and navigation, 1660, 12 Car. 2, ch. 18 (Eng.); see Austin v. United States, 113 S. CL 2801, 2807 (1993)
103
decomiso de la nave100. En teoría podría afirmarse que esta disposición es la
misma que ―deodand‖ adecuada en un estatuto y con mayor alcance.
La figura del decomiso adquiere un valor importante en Estados Unidos de
América con la denominada ―war drugs‖, en el año de 1970 cuando el congreso
emite la ―Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act 101(21U.S.C.A. §
881)‖, también conocida como Forfeiture Act. En esta disposición se autorizaba el
decomiso civil en contra de propiedades cuyos titulares hubieran sido condenados
en cortes federales por delitos relacionados con narcotráfico, se enfocaba a los
bienes de sujetos que participaban reiteradamente en negocios criminales.
En 1978 se modifica la ―Forfeiture Act‖ para permitir el decomiso de
cualquier valor empleado para comprar drogas ilícitas en ley (Psychotropic
Substances Act of 1978[Pub.L.No.95633, tit.III, § 301(a), 92 Stat. 3768, 3777 (21
U.S.C.A. §8821 (a) (6))]). Esta modificación generó un cambio expansivo al
―Forfeiture Act‖ a efecto de facultar al gobierno federal para proceder in rem contra
la propiedad, es decir, esta acción perseguía al bien y no a la persona, en ese
momento se desvincula de la responsabilidad penal. Por virtud de esta ley, el
Estado puede privar de la posesión sin imputar un delito a la persona, basándose
fundamentalmente en: ―deodand doctrine‖ proveniente del ―English common law‖.
Aunado a esto, en 1982 una previsión del decomiso penal fue promulgada
como parte de la ley ―RICO‖ 18 U.S.C. § 1961, la cual determinaba para el
decomiso de toda propiedad en la cual una organización ―RICO‖ (racketeering)
ejerciera influencia. Sin embargo, como leyes de decomiso penal CCE (Continuing
Criminal Enterprises 21 U.S. CODE § 848) y RICO no fueron lo suficientemente
efectivas, en virtud de que era requerida la convicción de ser una cabeza del
crimen organizado o un organizador de una empresa de conformidad con la ley
RICO, no tuvo una operatividad plena.
Consecuentemente en el año de 1984 la figura sufre una modificación, con
el estatuto de ―Comprehensive Crime Control Act (Pub. L. No. 98-473, §306,98
100
Navigation Act, 1660, 12 Car. 2, ch. 18 § I (3); see Austin, 113 S. Ct. at 2807 101
H.R. Rep. No. 1444, 91st Cong., 2d Sess., pt. 1, at 1, reprinted in 1970 U.S. Code Cong. & Admin. News 4566, 4567.
104
Stat. 1837, 2050 [codified as amended at 21 U.S.C.A. § 881(a)(7)]), mediante ésta
se expande la figura para autorizar el decomiso in rem sobre bienes inmuebles por
medio del ―1984 act‖, las autoridades federales se facultaron para privar cualquier
propiedad comprada, usada o que se intentara utilizar para el tráfico de narcóticos.
No obstante, de que esta modificación tenía un objeto, que eran lugares donde se
fabricaba o almacenaba la droga, se expandió a la privación de cualquier
inmueble, incluyendo casas, hoteles, ranchos, etc. Además, las cortes permitían
el decomiso sobre bienes sin importar si la propiedad era usada para
almacenamiento o fabricación de droga.
Aprovechando la legislación, el Estado ve la oportunidad dentro de la
política criminal de expandir el decomiso, de exclusivamente ser aplicada al tráfico
de drogas y crimen organizado, y a efecto de aumentar la probabilidad de castigo
y desincentivar los crecientes delitos de ―cuello blanco‖, aplicar dicha medida a los
mismos, además de aumentar las arcas del estado con el lucro de las mismas. Es
por eso que ―The Money Laundering Control Act of 1986‖ añade provisiones al 18
U.S.C. § 1956, así como prohibiendo transacciones estructuradas bajo el 31
U.S.C. § 5324. La ley también añadió provisiones civiles y/o penales al capítulo de
decomiso 18 U.S.C. §§ 981 y 982, privando los bienes implicados en lavado de
dinero. Posterior a 1986 se añadieron disposiciones respectivas al decomiso,
conforme se añadían al Código Penal, como es el caso de corrupción, pornografía
infantil, telemarketing, crímenes de identidad, violaciones a importación de armas,
fraudes bancarios, programas gubernamentales fraudulentos, entre otros; por lo
cual ahora se contemplan más de 200 leyes locales y federales que predican
crímenes de lavado de dinero y como consecuencia el decomiso.
Posteriormente, con motivo del desproporcionado abuso de la figura del
decomiso, se exigió una orden judicial para ejecutar el mismo, basada en la duda
razonable de que la propiedad era utilizada para el crimen organizado, sin
embargo, esta duda podía derivar de rumores o indicios, no generando ninguna
modificación trascendental. Consecuencia de las reformas, existieron varios casos
en los que el Estado demostró un desmesurado abuso de la figura, creando
105
precedentes que vulneraban los derechos de los gobernados, como sucedió en el
caso Bennis v. Michigan (1996)102 y Alexander v. United States (1993)103
Como consecuencia del problema que se generó en años anteriores, en el que la
policía utilizaba la privación de los bienes para sus operaciones, y la creciente
preocupación principalmente del estado de llenar las arcas y colateralmente
frenar el crimen, cometiendo numerosos arrebatos, y con el objeto de frenar el
efecto expansivo de las disposiciones que generaran como consecuencia el
decomiso, en el año 2000 Henry Hyde (R-Ill., House Judiciary Committee
Chairman) y John Conyers (D-Mich., the senior Democrat on the Committee)
condujeron en el congreso a un acuerdo para emitir ―Civil Asset Forfeiture
Reform Act‖104. Esta disposición contribuyó en establecer un significado uniforme
de ―innocent owner‖, así como los supuestos en los cuales se pudieran defender
los propietarios. Por otro lado, también se determina la capacidad de decomisar
civil o penalmente de más productos de los delitos establecido. Como ya lo
mencioné, esta disposición tenía como principal objetivo frenar el excesivo abuso
de la figura de decomiso, ergo, se incrementaron los requisitos y por consiguiente
la dificultad de decomisar los bienes en Estados Unidos, eliminando el requisitos
de carga de la prueba en el caso de decomiso civil, es decir a priori a esta nueva
reforma una vez que el estado acreditaba una causa probable de que la
propiedad era objeto de decomiso, el afectado tenía la carga de la prueba de
acreditar la legítima procedencia o uso. Aunado a esto, se estableció una acción
de demanda de costas en caso de que el Estado no acreditara la ilegalidad, la cual
impacto en el número de casos ejercitados por las fiscalías. Sin embargo, a la
fecha el decomiso sigue siendo un instrumento eficaz contra los delitos que tienen
como consecuencia el mismo.
b. Regulación La regulación del decomiso ―statutory law‖:
102 Bennis v. Michigan, 1996, U.S.A., Cornell University,1996
https://www.law.cornell.edu/supct/html/94-8729.ZO.html 103
, Alexander v. United States, Massachusetts, 1993, U.S.A., Harvard University, 1993, http://www.law.harvard.edu/publications/evidenceiii/cases/us_v_alexander.htm 104
―Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000‖, 27 de Abril de 2000, E.U.A., US Government information, 2000 https://www.congress.gov/106/plaws/publ185/PLAW-106publ185.pdf
106
21 U.S.C. § 881: Forfeiture Procedure
18 U.S.C. § 981: Civil Forfeiture
18 U.S.C. § 982: Criminal Forfeiture
18 U.S.C. § 1963: RICO Act Forfeiture
19 U.S.C. § 1703: Customs Procedure
En la primera disposición se establecen las reglas generales para el decomiso y el objeto en lato sensu:
"any property, real or personal, involved in such offense, or any property traceable to such property."
Objetos materia del decomiso:
“(a)SUBJECT PROPERTY The following shall be subject to forfeiture to the United States and no property right shall exist in them:
(1) All controlled substances which have been manufactured, distributed, dispensed,
or acquired in violation of this subchapter.
(2) All raw materials, products, and equipment of any kind which are used, or intended
for use, in manufacturing, compounding, processing, delivering, importing, or
exporting any controlled substance or listed chemical in violation of this subchapter.
(3) All property which is used, or intended for use, as a container for property
described in paragraph (1), (2), or (9).
(4) All conveyances, including aircraft, vehicles, or vessels, which are used, or are
intended for use, to transport, or in any manner to facilitate the transportation, sale,
receipt, possession, or concealment of property described in paragraph (1), (2), or (9).
(5) All books, records, and research, including formulas, microfilm, tapes, and data
which are used, or intended for use, in violation of this subchapter.
(6) All moneys, negotiable instruments, securities, or other things of value furnished or
intended to be furnished by any person in exchange for a controlled substance or
listed chemical in violation of this subchapter, all proceeds traceable to such an
exchange, and all moneys, negotiable instruments, and securities used or intended to
be used to facilitate any violation of this subchapter.
(7) All real property, including any right, title, and interest (including any leasehold
interest) in the whole of any lot or tract of land and any appurtenances or
improvements, which is used, or intended to be used, in any manner or part, to commit, or
to facilitate the commission of, a violation of this subchapter punishable by more than
one year’s imprisonment.
(8) All controlled substances which have been possessed in violation of this
subchapter.
107
(9) All listed chemicals, all drug manufacturing equipment, all tableting machines, all
encapsulating machines, and all gelatin capsules, which have been imported,
exported, manufactured, possessed, distributed, dispensed, acquired, or intended to
be distributed, dispensed, acquired, imported, or exported, in violation of this
subchapter or subchapter II.
(10) Any drug paraphernalia (as defined in section 863 of this title).
(11) Any firearm (as defined in section 921 of title 18) used or intended to be used to
facilitate the transportation, sale, receipt, possession, or concealment of property
described in paragraph (1) or (2) and any proceeds traceable to such property.‖
Cabe destacar que, en los Estados Unidos, los bienes que pueden ser
decomisados, ya por vía civil o penal varía mucho de un delito a otro. Por algunos
delitos, solamente el producto puede ser decomisado; para otros, sólo los
instrumentos y para otros, el bien "involucrado" en el delito. Todavía hay muchos
delitos graves para los cuales no se indique la pérdida por este instrumento. Sin
embargo, todos los bienes de propiedad de individuo u organizaciones
involucradas en un crimen relacionado con el terrorismo pueden ser
decomisado.18 USC § 981 (a) (1) (G).
El Departamento de Justicia ha intentado varias veces obtener la
aprobación de contemplar todos los delitos mediante el instrumento legal
―Proceeds of Crime Act‖, sin embargo, la propuesta no ha sido aprobada por el
Congreso no hay una necesidad urgente evidente para obtener una completa
revisión de los estatutos y unificarlos, debido a la ambivalencia política general
hacia la confiscación. Por lo tanto, Estados Unidos cuenta con una mezcolanza de
estatutos.
c. ―Provisional Restrictions‖ Los fiscales en los EE.UU. deben determinar en general si van a asegurar
o retener activos antes de iniciar un proceso de decomiso ya sea penal o civil. La
falta de interés jurídico siempre precede a un proceso de decomiso administrativo.
La ley reconoce en principio que, si el bien puede efectivamente ser restringido
durante la tramitación de un caso de decomiso, la restricción es generalmente
preferible a una apropiación efectiva, que a menudo requiere un gasto significativo
de los gastos de mantenimiento y almacenamiento.
108
1) ―Restraining Orders‖: Es una orden de restricción que establece menor estándar probatorio.
Contempla tres etapas, para decomiso en general, previo a la imputación de
cargos criminales, se podrá obtener una orden ―pre-trial restraining order‖ por 14
días sobre una petición ex parte y sin previo aviso a cualquier persona con interés
en la propiedad. El fiscal debe establecer, en la demanda que existe causa
probable para creer que la propiedad está sujeta a decomiso y de dar aviso podría
poner en peligro la disponibilidad de la propiedad. El período de 14 días se puede
extender previa justificación suficiente. Antes de la expiración de la orden inicial, el
fiscal debe identificar las posibles partes interesadas y notificarles.
Después de que las partes afectadas han recibido el aviso y se les ofreció
la oportunidad de solicitar una audiencia, el fiscal debe demostrar que: (1) existe
una probabilidad sustancial de que el interés de los Estados Unidos. prevalecerá
sobre el decomiso y que el hecho de entrar podría convertirse en no disponible; y
(2) la necesidad de preservar la propiedad supera las dificultades de las partes
afectadas. El tribunal puede conceder una continuación de 90 días orden de
restricción, que puede ampliarse previa justificación suficiente.
Una vez que se presente una acusación criminal o una demanda de decomiso
civil, el fiscal puede obtener una ―orden de restricción permanente‖. La razón de
esta disposición es que, en cualquiera de los casos, una entidad independiente
tiene satisfecho, que existe una causa probable para creer que el bien se
decomisará, evitando así posibles violaciones de protecciones de la 4º enmienda
de la Constitución de E.U.A. contra infundadas ―searches and seizures‖. En una
confiscación civil, el juez hace que la determinación se base en la demanda civil;
en el decomiso penal, el gran jurado toma la decisión con base a las alegaciones
de la acusación.
2) ―Warrant Seizure‖
Es una orden de aseguramiento. En el caso de la orden civil, puede ser
emitida por el tribunal en una causa probable para creer que la propiedad está
109
sujeta a decomiso (18 USC § 981 (b)), que generalmente se logra mediante una
declaración jurada de un agente. Ésta es mayormente utilizada para decomisos
administrativos.
En caso penal se requiere no sólo una demostración de la causa
probable, también debe acreditarse que una orden de restricción es insuficiente
para mantener la propiedad (o su valor) para el decomiso. Ésta disposición
confirma que la restricción en el curso de un proceso de confiscación es preferible.
Si el gobierno tiene conocimiento de que el bien está siendo transferido, dañado o
destruido, una daría lugar a ésta orden.
Ahora bien, haré una breve explicación de los tipos de decomisos que se
contemplan en ese país, a efecto de comprender la figura en el derecho
anglosajón en comparación con el nuestro.
B. ―Administrative Forfeiture‖ Hoy en día la mayor parte de los decomisos federales son administrativos,
en virtud de que no se contesta la orden judicial. Los decomisos no contestados
son conocidos como ―administratives forfeitures‖. Desde que nadie manifiesta
interés jurídico para defender el bien en las cortes, no se meten en el proceso.
Parecería extraño, pero cuando la mayor parte de los bienes decomisados son
efectivos, no se detiene ningún sujeto, parece lógico que no se reclamará el
dinero. El decomiso administrativo no aplica sobre bienes inmuebles o negocios,
Asimos, el estatuto 19 U.S.C. § 1607 ha permitido el decomiso sobre dinero e
instrumentos monetarios, además de propiedad personal por debajo de $500,000.
Usualmente ésta acción comienza cuando una agencia federal decomisa
objetos identificados en el curso de una investigación criminal, la cual puede ser
puramente federal o que incluya estados. El aseguramiento de los bienes deberá
estar basado en una causa probable de que los bienes pueden ser sujetos a
decomiso. La disposición aplicable será ―Civil Asset Forfeiture Reform Act‖, que
exige que se notifique a las partes que pudieran tener interés.
Ahora bien, si el Estado busca el decomiso con base cargos criminales o
penales, se debe establecer la culpabilidad del acusado más allá de toda duda
110
razonable. Si son absueltos, el acusado tiene derecho a recuperar la propiedad
asegurada.
En caso de iniciar un decomiso civil, solo tendrán que probarse
fundamentos razonables que admitan creer que la propiedad se utilizaba o
proviene de actividades ilícitas. Si la contraparte no logra desacreditar la causa
probable en contra del bien que se demanda, con suficiente evidencia, el Estado
conserva la propiedad. La parte interesada debe manifestarse al respecto,
mediante dos actos posibles a) exigir su derecho en la corte b) remisión o
mitigación.
En caso del primer supuesto la agencia que asegura remite a U.S. Attorney´s
Office para iniciar una acción judicial de decomiso ya sea por la vía penal o civil.
En caso contrario se declara el decomiso administrativo, el cual es sin
procedimiento judicial
C. ―Civil Forfeiture‖ Esta figura es el símil de la extinción de dominio en Colombia y la que se buscó
implementar en México, sin embargo, esta figura si tiene un carácter estrictamente
civil, en virtud de que difiere del catálogo de delitos por los que opera el decomiso
Penal, y el proceso se rige por la legislación Civil. Es también conocido como
―Non-Conviction Based‖ (―NCB‖). A diferencia del decomiso penal, éste procede en
contra de la propiedad, no de la persona. Teóricamente se hable de que las
acciones civiles, tienen efecto reivindicatorio, a través de la recuperación del bien,
a efecto de remediar el daño por virtud de una ficción de derecho ―guilty property‖,
derivado de la doctrina del ―Common law‖
b. Estatutos Aplicables
18 U.S.C. Chapter 46 Forfeiture:
§ 981 Civil Forfeiture
§ 983 General Rules for civil forfeiture proceedings
§ 984 Civil Forfeiture of fungible property
§ 985 Civil forfeiture of real property
§ 986 Subpoenas for bank records
§ 987 Subpoenas antiterrorist forfeiture protection
21 U.S.C. § 881 (Forfeitures)
111
19 U.S.C. § 1602 (customs procedures)105
Derivado de su independencia del ámbito Penal, este tipo de decomiso puede
ejercitarse en cualquier tiempo, previo o posterior a la imputación penal, incluso si
nunca se presenta. Pero es claro que existe un proceso para determinar la
responsabilidad y otro distinto con respecto a los bienes. Cuando la ―U.S.
Attorney’s Office‖ tenga conocimiento por parte de la agencia que aseguró el bien,
de un delito, que establezca una causa probable en el que la propiedad esté
involucrada, es decir ―seized asset case‖, esta dependencia tiene un plazo de 90
días para presentar un ―civil judicial case‖ (demanda) o en su caso incluirlo en la
imputación penal. (18 U.S.C. § 983(a)(3)(A)). En caso de que se lleve por la vía
penal y se absuelva al imputado, la propiedad no podrá decomisarse. En caso
contrario ésta se decomisará mediante una orden judicial y se lleva a cabo una
audiencia civil para determinar la suerte del bien, no es necesaria una imputación
penal a un sujeto, razón por la cual algunos fiscales ejecutan ambas acciones,
mediante la vía civil e incluyendo la propiedad también dentro del decomiso penal
en la imputación. Además, se faculta al Estado ejercitar la acción de ―stay‖ en el
proceso civil, es decir permanecer en el mismo mientras se sigue la investigación
penal, en ese entendido, si se condena por un delito que, de lugar al decomiso, el
decomiso se obtenida con mayor facilidad en el ámbito penal.
No obstante, de que se puede presentar en cualquier momento. Con
frecuencia se presentará previo a que se imputen los cargos criminales, que prevé
órdenes judiciales (in rem) ―Warrants of Arrest in Rem‖ sobre los activos que
podrán ser atendidas por los agentes en cualquier momento, estas órdenes son
emitidas por el juez que prescinde el decomiso civil.
El procedimiento Civil prescribe el proceso que deberá seguirse en el
decomiso: (1) Notificación a todos los potenciales reclamantes, incluso cuando ya
se hizo por medio administrativo, (2) Realizar las publicaciones en medios, ya sea
periódicos o internet.
105 United States of America Code http://uscode.house.gov/
112
Los reclamantes tendrán un plazo de 30 días para manifestarse y acreditar el
interés en la propiedad, posterior a eso tendrán 20 días a efecto de contestar las
alegaciones el de la demanda.
Si algún interesado se manifiesta dentro del plazo establecido en la ley, se
llevará el caso de conformidad con ―Federal Rules of Civil Procedure in U.S.
District Court‖. Tendrá lugar la parte del descubrimiento en la naturaleza de
interrogatorios (interrogatories) y declaraciones (depositions), posterior al
establecimiento de sus alegatos.
El Estado tendrá la obligación de acreditar mediante ―preponderance of
evidence‖106 que la propiedad está ligada al crimen que se alega a través de una
audiencia para determinar el destino del bien, en caso contrario se llevara de
manera administrativa, como ya se mencionó.
Debido a la naturaleza Civil, los roles de las partes cambian. En lugar de
fiscal v. defensor, las audiencias son con relación a una demanda, en las que
existe un demandado (bien) un demandante (estado) y tercero interesado (quien
acredite interés sobre los bienes).
Defensas:
El interesado podrá optar por:
Desacreditar el nexo entre el crimen y el bien en disputa
Acreditar ―innocent owner‖, es decir, acreditar que el deber de cuidado
necesario que se exige para ese tipo de actividades.
c. 18 U.S.C. § 981 ―Civil Forfeiture‖ En este apartado se desarrolla el decomiso civil de manera sustancial
o Bienes Objeto de Decomiso Civil: (a) (1) The following property is subject to forfeiture to the United States:
(A)Money Laundering
106
The ―preponderance of the evidence‖ standard is also known in the United States as ―more likely
than not‖ and abroad is frequently referred to as a ―balancing of the probabilities.‖
113
Any property, real or personal, involved in a transaction or attempted transaction in
violation of section 1956, 1957 or 1960 of this title, or any property traceable to such
property.
(B) Offense against a foreign nation
Any property, real or personal, within the jurisdiction of the United States, constituting,
derived from, or traceable to, any proceeds obtained directly or indirectly from an
offense against a foreign nation, or any property used to facilitate such an offense, if
the offense—
(i) involves trafficking in nuclear, chemical, biological, or radiological weapons
technology or material, or the manufacture, importation, sale, or distribution of a
controlled substance (as that term is defined for purposes of the Controlled
Substances Act), or any other conduct described in section 1956(c)(7)(B);
(ii)would be punishable within the jurisdiction of the foreign nation by death or
imprisonment for a term exceeding 1 year; and
(iii)would be punishable under the laws of the United States by imprisonment for a
term exceeding 1 year, if the act or activity constituting the offense had occurred
within the jurisdiction of the United States.
(C) Unlawful Activities
Any property, real or personal, which constitutes or is derived from proceeds traceable
to a violation of section
215, 471, 472, 473, 474, 476, 477, 478, 479, 480,481, 485, 486, 487, 488, 501, 502, 5
10, 542, 545, 656, 657, 670, 842, 844, 1005,1006, 1007, 1014, 1028, 1029, 1030, 103
2, or 1344 of this title or any offense constituting ―specified unlawful activity‖ (as
defined in section 1956(c)(7) of this title), or a conspiracy to commit such offense.
(D) Fraud
Any property, real or personal, which represents or is traceable to the gross receipts
obtained, directly or indirectly, from a violation of—
(i) section 666(a)(1) (relating to Federal program fraud);
(ii) section 1001 (relating to fraud and false statements);
(iii) section 1031 (relating to major fraud against the United States);
(iv)section 1032 (relating to concealment of assets from conservator or receiver of
insured financial institution);
(v)section 1341 (relating to mail fraud); or
(vi) section 1343 (relating to wire fraud),
if such violation relates to the sale of assets acquired or held by the [1]Federal Deposit
Insurance Corporation, as conservator or receiver for a financial institution, or any
other conservator for a financial institution appointed by the Office of the Comptroller
of the Currency or the National Credit Union Administration, as conservator or
liquidating agent for a financial institution.
114
(E) Fraud
With respect to an offense listed in subsection (a)(1)(D) committed for the purpose of
executing or attempting to execute any scheme or artifice to defraud, or for obtaining
money or property by means of false or fraudulent statements, pretenses,
representations or promises, the gross receipts of such an offense shall include all
property, real or personal, tangible or intangible, which thereby is obtained, directly or
indirectly.
(F) Stolen motors
Any property, real or personal, which represents or is traceable to the gross proceeds
obtained, directly or indirectly, from a violation of—
(i)section 511 (altering or removing motor vehicle identification numbers);
(ii)section 553 (importing or exporting stolen motor vehicles);
(iii)section 2119 (armed robbery of automobiles);
(iv)section 2312 (transporting stolen motor vehicles in interstate commerce); or
(v)section 2313 (possessing or selling a stolen motor vehicle that has moved in
interstate commerce).
(G)Terrorism
All assets, foreign or domestic—
(i)of any individual, entity, or organization engaged in planning or perpetrating any
any Federal crime of terrorism (as defined in section 2332b(g)(5)) against the United
States, citizens or residents of the United States, or their property, and all assets,
foreign or domestic, affording any person a source of influence over any such entity or
organization;
(ii) acquired or maintained by any person with the intent and for the purpose of
supporting, planning, conducting, or concealing any Federal crime of terrorism (as
defined in section 2332b(g)(5) against the United States, citizens or residents of the
United States, or their property;
(iii) derived from, involved in, or used or intended to be used to commit any Federal
crime of terrorism (as defined in section 2332b(g)(5)) against the United States,
citizens or residents of the United States, or their property; or
(iv)of any individual, entity, or organization engaged in planning or perpetrating any
act of international terrorism (as defined in section 2331) against any international
organization (as defined in section 209 of the State Department Basic Authorities Act
of 1956 (22 U.S.C. 4309(b)) or against any foreign Government.[3] Where the
property sought for forfeiture is located beyond the territorial boundaries of the United
States, an act in furtherance of such planning or perpetration must have occurred
within the jurisdiction of the United States.
(H)Financing Terrorism
115
Any property, real or personal, involved in a violation or attempted violation, or which
constitutes or is derived from proceeds traceable to a violation, of section 2339C of
this title.
(I) North Korea Sanctions and Policy Enhancement Act of 2016.
Any property, real or personal, that is involved in a violation or attempted violation, or
which constitutes or is derived from proceeds traceable to a prohibition imposed
pursuant to section 104(a) of the North Korea Sanctions and Policy Enhancement Act
of 2016.‖ (detallo el delito en lato sensu, para mejor identificación)
De la disposición anterior, cabe destacar que el concepto es amplio con
relación de los bienes objeto de decomiso, derivado de que esta disposición
contempla que los bienes que se mezclen con los ilícitos, se contaminarán, dando
como resultado el decomiso del todo.
Ahora bien, en mi opinión el apartado (a)(1)(C), es el más amplio, en el
tema de conductas ilícitas, cuya consecuencia jurídica es el decomiso, en virtud de
que contempla alrededor de 200 crímenes, en el fuero común y federal, la mayor
parte son objeto de decomiso en virtud de ser ―specified unlawful activities‖,
descritas en 18 U.S.C. § 1956(c)(7).
Es claro que esta legislación se adecua a los delitos establecidos por la
ley modelo de Extinción de dominio de las Naciones Unidas, incluyendo una
amplia variedad de fraudes dentro de los delitos, con excepción ―tax fraud‖. A este
catálogo se ligan otras conductas detalladas en la Ley RICO (18 U.S.C. § 1961) de
delitos del fuero común como juegos de azar, el incendio provocado, el secuestro,
el homicidio, la obscenidad y casi todos los tipos de robo, el cual veremos
posteriormente.
o ―Proceeds‖ Los tribunales de Estados Unidos han definido ―proceeds" (producto),
acotando cualquier propiedad, mueble o inmueble, tangible o intangible, que no se
habría obtenido, sino por la comisión del delito.
El apartado (a)(2) de la misma disposición establece que se entiende por producto
para efecto de la ley, acotando su alcance en 3 supuestos.
“(2) For purposes of paragraph (1), the term ―proceeds‖ is defined as follows:
116
(A) In cases involving illegal goods, illegal services, unlawful activities, and
telemarketing and health care fraud schemes, the term ―proceeds‖ means property of
any kind obtained directly or indirectly, as the result of the commission of the offense
giving rise to forfeiture, and any property traceable thereto, and is not limited to the net
gain or profit realized from the offense.
(B) In cases involving lawful goods or lawful services that are sold or provided in an
illegal manner, the term ―proceeds‖ means the amount of money acquired through the
illegal transactions resulting in the forfeiture, less the direct costs incurred in providing
the goods or services. The claimant shall have the burden of proof with respect to the
issue of direct costs. The direct costs shall not include any part of the overhead
expenses of the entity providing the goods or services, or any part of the income taxes
paid by the entity.
(C) In cases involving fraud in the process of obtaining a loan or extension of credit,
the court shall allow the claimant a deduction from the forfeiture to the extent that the
loan was repaid, or the debt was satisfied, without any financial loss to the victim.‖
Cabe destacar que dentro del producto también se incluye cualquier aumento
de valor a un bien generado por actividad criminal.
o Competencia El apartado (b) (1) determina la competencia para el aseguramiento, la cual le
compete al ―Attorney General‖ de manera general, excepcionalmente al ―Secretary
of Treasury‖
(1) Except as provided in section 985, any property subject to forfeiture to the United States under subsection (a) may be seized by the Attorney General and, in the case of property involved in a violation investigated by the Secretary of the Treasury or the United States Postal Service, the property may also be seized by the Secretary of the Treasury or the Postal Service, respectively.
o ―Seizures‖ El (b)(2) detalla lo relativo a la orden judicial para el aseguramiento con base
en Federal Rules of Criminal Procedure de manera general, transcribo la
disposición a continuación:
2)Seizures pursuant to this section shall be made pursuant to a warrant obtained in
the same manner as provided for a search warrant under the Federal Rules of Criminal Procedure, except that a seizure may be made without a warrant if—
(A)a complaint for forfeiture has been filed in the United States district court and the
court issued an arrest warrant in rem pursuant to the Supplemental Rules for Certain
Admiralty and Maritime Claims;
117
(B) there is probable cause to believe that the property is subject to forfeiture and—
(i) the seizure is made pursuant to a lawful arrest or search; or
(ii) another exception to the Fourth Amendment warrant requirement would apply; or
(C) the property was lawfully seized by a State or local law enforcement agency and
transferred to a Federal agency.
o ―Stay‖ Asimismo, destacó la parte referente al derecho de ―stay‖ en el proceso civil
además del penal, contemplado en el apartado (g)(1) y (2):
(1) Upon the motion of the United States, the court shall stay the civil forfeiture proceeding if the court determines that civil discovery will adversely affect the ability of the Government to conduct a related criminal investigation or the prosecution of a related criminal case (2) Upon the motion of a claimant, the court shall stay the civil forfeiture proceeding with respect to that claimant if the court determines that—
(A) the claimant is the subject of a related criminal investigation or case;
(B)the claimant has standing to assert a claim in the civil forfeiture proceeding; and
(C)continuation of the forfeiture proceeding will burden the right of the claimant
against self-incrimination in the related investigation or case.
Aunado a esto en el mismo apartado numeral (4) se habla de la vinculación con
los procesos:
(4) In this subsection, the terms ―related criminal case‖ and ―related criminal
investigation‖ mean an actual prosecution or investigation in progress at the time at which the request for the stay, or any subsequent motion to lift the stay is made. In determining whether a criminal case or investigation is ―related‖ to a civil forfeiture proceeding, the court shall consider the degree of similarity between the parties, witnesses, facts, and circumstances involved in the two proceedings, without requiring an identity with respect to any one or more factors.
d. 18 U.S.C § 983 ―General Rules for Civil Forfeiture Proceedings‖ Establece las reglas principales en cuanto a la notificación, contestación y quejas;
carga de la prueba; defensas del propietario inocente; moción para anular el
decomiso y libramiento de la propiedad asegurada. Al respecto solo ahondare en
la carga de la prueba y defensas del propietario inocente.
o ―Burden of proof‖ La carga de la prueba que debe acreditar el estado para privar de la propiedad
es ―preponderancia de la evidencia‖
118
(c)BURDEN OF PROOF. —In a suit or action brought under any civil forfeiture statute for the civil forfeiture of any property— (1) the burden of proof is on the Government to establish, by a preponderance of the evidence, that the property is subject to forfeiture; (2) the Government may use evidence gathered after the filing of a complaint for forfeiture to establish, by a preponderance of the evidence, that property is subject to forfeiture; and (3) if the Government’s theory of forfeiture is that the property was used to commit or facilitate the commission of a criminal offense, or was involved in the commission of a criminal offense, the Government shall establish that there was a substantial connection between the property and the offense.
o ―Innocent owner´s defense‖ El propietario que alegue interés jurídico sobre la propiedad deberá acreditar
mediante ―preponderancia de la evidencia‖ que no es culpable. Estableciendo que
no tenía conocimiento de la conducta ilícita y en caso de saber de la misma hizo
todo lo razonable para terminar con el uso del bien.
(1) An innocent owner’s interest in property shall not be forfeited under any civil forfeiture statute. The claimant shall have the burden of proving that the claimant is an innocent owner by a preponderance of the evidence. (2) (A)With respect to a property interest in existence at the time the illegal conduct
giving rise to forfeiture took place, the term “innocent owner” means an owner who— (i) did not know of the conduct giving rise to forfeiture; or (ii) upon learning of the conduct giving rise to the forfeiture, did all that reasonably could be expected under the circumstances to terminate such use of the property.
En el caso de que la adquisición del bien sea posterior a la actividad ilícita, el
propietario será inocente si: a) es un comprador o vendedor de Buena fe; b) no
tenía conocimiento de que el bien era sujeto de decomiso.
(3) (A)With respect to a property interest acquired after the conduct giving rise to the forfeiture has taken place, the term ―innocent owner‖ means a person who, at the time that person acquired the interest in the property— (i) was a bona fide purchaser or seller for value (including a purchaser or seller of goods or services for value); and (ii) did not know and was reasonably without cause to believe that the property was subject to forfeiture.
Asimismo, establece una parte de derecho social, considerando válida la queja
cuando: a) la propiedad sea la principal residencia del reclamante; b) en caso de
privación se afecte al reclamante y sus dependientes c) la propiedad no procede
119
de un delito: d) la propiedad fue adquirida por herencia, matrimonio, divorcio o
separación legal, estableciendo únicamente la excepción del límite del valor del
inmueble.
(B)An otherwise valid claim under subparagraph (A) shall not be denied on the ground that the claimant gave nothing of value in exchange for the property if— (i)the property is the primary residence of the claimant; (ii)depriving the claimant of the property would deprive the claimant of the means to maintain reasonable shelter in the community for the claimant and all dependents residing with the claimant; (iii)the property is not, and is not traceable to, the proceeds of any criminal offense; and (iv)the claimant acquired his or her interest in the property through marriage, divorce, or legal separation, or the claimant was the spouse or legal dependent of a person whose death resulted in the transfer of the property to the claimant through inheritance or probate. except that the court shall limit the value of any real property interest for which innocent ownership is recognized under this subparagraph to the value necessary to maintain reasonable shelter in the community for such claimant and all dependents residing with the claimant.
En caso de que el propietario inocente acredite un interés de una parte del bien, se emitirán reglas específicas: seccionamiento, compensación, establecer un gravamen sobre el restante.
(5) If the court determines, in accordance with this section, that an innocent owner has a partial interest in property otherwise subject to forfeiture, or a joint tenancy or tenancy by the entirety in such property, the court may enter an appropriate order— (A)severing the property; (B)transferring the property to the Government with a provision that the Government
compensate the innocent owner to the extent of his or her ownership interest once a final order of forfeiture has been entered and the property has been reduced to liquid assets; or (C)permitting the innocent owner to retain the property subject to a lien in favor of the
Government to the extent of the forfeitable interest in the property.
e. 18 U.S.C.§ 984 ―Civil forfeiture for fungible property‖ Este estatuto establece las reglas específicas para proceder el decomiso in rem respect de bienes fungibles.
Cuando exista un decomiso in rem, respecto de monetario, dinero o fondos depositados
en una institución financiera o metales preciosos; no será necesario que se identifique
específicamente los bienes involucrados, tampoco podrá usarse como defensa remplazar
los bienes por otros idénticos.
(a)
120
(1) In any forfeiture action in rem in which the subject property is cash, monetary instruments in bearer form, funds deposited in an account in a financial institution (as defined in section 20 of this title), or precious metals— (A)it shall not be necessary for the Government to identify the specific property involved in the offense that is the basis for the forfeiture; and (B) it shall not be a defense that the property involved in such an offense has been removed and replaced by identical property.
Por otro lado, la última parte establece que nada de esta sección podrá impedir al
gobierno de decomisar la propiedad involucrada en la comisión de la conducta
ilícita.
f. 18 U.S.C.§ 985 ―Civil forfeiture for real property‖ Esta sección habla del decomiso in rem sobre bienes inmuebles, para el cuál se
establece que solo procede el decomiso in rem. Asimismo, establece que los
bienes inmuebles no podrán ser asegurados, sin que medie una orden de
decomiso. Tampoco se podrán ser privados los dueños del uso y disfrute del bien
objeto del decomiso pendiente de resolución.
(a)
Notwithstanding any other provision of law, all civil forfeitures of real property and interests in real property shall proceed as judicial forfeitures. (b) (1) Except as provided in this section— (A)real property that is the subject of a civil forfeiture action shall not be seized before
entry of an order of forfeiture; and (B)the owners or occupants of the real property shall not be evicted from, or otherwise
deprived of the use and enjoyment of, real property that is the subject of a pending forfeiture action. (2) The filing of a lis pendens and the execution of a writ of entry for the purpose of
conducting an inspection and inventory of the property shall not be considered a seizure under this subsection.
Por otra parte, la sección (b), establece los requisitos para iniciar la acción relativa:
presentando una queja de decomiso; pegando una nota de queja en la propiedad;
notificando al propietario con una copia de la queja de la queja. En caso de no
poderse hacer la notificación de la misma, se hará conforme a las leyes del estado
en que se encuentre la propiedad.
(c) (1) The Government shall initiate a civil forfeiture action against real property by— (A)filing a complaint for forfeiture; (B)posting a notice of the complaint on the property; and (C)serving notice on the property owner, along with a copy of the complaint. (2) If the property owner cannot be served with the notice under paragraph (1) because
the owner—
121
(A)is a fugitive; (B)resides outside the United States and efforts at service pursuant to rule 4 of the Federal
Rules of Civil Procedure are unavailing; or (C)cannot be located despite the exercise of due diligence,
constructive service may be made in accordance with the laws of the State in which the property is located. (3) If real property has been posted in accordance with this subsection, it shall not be
necessary for the court to issue an arrest warrant in rem, or to take any other action to establish in rem jurisdiction over the property
Por último, establece en que caso procederá asegurarse el inmueble a priori a la
orden de decomiso.
(d) (1) Real property may be seized prior to the entry of an order of forfeiture if— (A) the Government notifies the court that it intends to seize the property before trial;
and (B)the court— (i) issues a notice of application for warrant, causes the notice to be served on the
property owner and posted on the property, and conducts a hearing in which the property owner has a meaningful opportunity to be heard; or (ii) makes an ex parte determination that there is probable cause for the forfeiture and that there are exigent circumstances that permit the Government to seize the property without prior notice and an opportunity for the property owner to be heard. (2) For purposes of paragraph (1)(B)(ii), to establish exigent circumstances, the
Government shall show that less restrictive measures such as a lis pendens, restraining order, or bond would not suffice to protect the Government’s interests in preventing the sale, destruction, or continued unlawful use of the real property.
D. Criminal Forfeiture
a. Estatutos Aplicables:
18 U.S.C. § 982 ―Criminal Forfeiture‖
21 U.S.C. § 881 ―Forfeiture‖
21 U.S.C. § 853 ―Criminal Forfeiture‖
Rule 32.2 of the Federal Rules of Criminal Procedure
Derivado de la naturaleza penal de ésta figura el imputado está protegido bajo
la cuarta y quinta enmienda, como se ha detallado previamente, éste tipo de
decomiso requiere de una sentencia penal condenatoria. Es una acción punitiva,
busca castigar a un sujeto en virtud de la comisión de un delito,
122
consecuentemente si el bien pertenece a un testaferro o a la familia este no podrá
decomisarse penalmente.
A lo largo de los años se ha ido expandiendo esta figura, en el 2000 con ―Civil
Asset Forfeiture Reform Act‖ fue añadida 28 U.S.C. § 2461(c) que estipula que, si
alguna ley prevé el decomiso civil, a continuación, el fiscal puede también incluir
un decomiso penal de la propiedad en una acusación penal. Como ya se
mencionó infra en el documento, comúnmente se ejecutan ambas figuras
simultáneamente.
La gran ventaja de este tipo de decomiso recae en que existe la posibilidad de
que el fallo pueda darse por la cantidad de los productos del delito, y los bienes
del delito, es decir, existe la posibilidad de condenar al pago de la cantidad
equivalente al valor de la propiedad que no se pudo decomisar y se acredito la
vinculación con el delito. El proceso se rige de conformidad con ―Rule 32.2 of the
Federal Rules of Criminal Procedure‖107 , en donde se establece la notificación el
debido proceso que debe seguirse, así como la facultad del gobierno para sustituir
los activos ―substitute assets‖.
Dentro del proceso penal se establece el apartado del decomiso de la misma
naturaleza. En primera instancia debe declararse la culpabilidad, respecto de los
hechos que relacionen al bien, más allá de la duda razonable o en su caso
declararse culpable por los delitos que se le imputan (que la pena sea el
decomiso). Posteriormente, en una segunda fase el juez o jurado determinará si
existe nexo entre el delito y el bien, en caso de ordenarse, se emite una orden
preliminar de aseguramiento en contra del imputado, ésta puede ser apelada ante
la Corte de Apelación o la Suprema Corte en su caso. La orden preliminar deberá
ser notificada a los interesados y publicada, en caso de existir terceros, se
escuchan sus manifestaciones por separado a la audiencia penal ―ancillary
proceeding‖, la cual se lleva después de acreditarse el nexo y la culpabilidad del
imputado. En este procedimiento el tercero deberá acreditar por preponderancia
de la evidencia que tiene un interés superior al del imputado.
107 Rule 32.2 of the Federal Rules of Criminal Procedure, [en línea], consultado en julio de 2016,
https://judiciary.house.gov/wp-content/uploads/2016/02/Criminal2015.pdf
123
En virtud de ser una acción in personam, y requiere una sentencia
condenatoria, debe avocarse a desvirtuar la acusación o en su defecto
desacreditar el nexo entre el bien y el delito.
b. 18 U.S.C. § 982 ―Criminal Forfeiture‖ El estatuto 18 U.S.C. § 982 detalla en su aparatado (a) los delitos que tienen como
pena el decomiso de la misma naturaleza.
(a)
(1) Money laundering
The court, in imposing sentence on a person convicted of an offense in violation of
section 1956, 1957, or 1960 of this title, shall order that the person forfeit to the United
States any property, real or personal, involved in such offense, or any property
traceable to such property.
(2) Fraud and unlawful acts
The court, in imposing sentence on a person convicted of a violation of, or a
conspiracy to violate—
(A) section 215, 656, 657, 1005, 1006, 1007, 1014, 1341, 1343, or 1344 of this title,
affecting a financial institution, or
(B)section 471, 472, 473, 474, 476, 477, 478, 479, 480, 481, 485, 486, 487, 488,501,
502, 510, 542, 545, 555, 842, 844, 1028, 1029, or 1030 of this title,
shall order that the person forfeit to the United States any property constituting, or
derived from, proceeds the person obtained directly or indirectly, as the result of such
violation.
(3) Fraud
The court, in imposing a sentence on a person convicted of an offense under—
(A) section 666(a)(1) (relating to Federal program fraud);
(B) section 1001 (relating to fraud and false statements);
(C) section 1031 (relating to major fraud against the United States);
(D) section 1032 (relating to concealment of assets from conservator, receiver, or
liquidating agent of insured financial institution);
(E) section 1341 (relating to mail fraud); or
(F) section 1343 (relating to wire fraud),
involving the sale of assets acquired or held by the [1] Federal Deposit Insurance
Corporation, as conservator or receiver for a financial institution or any other
conservator for a financial institution appointed by the Office of the Comptroller of the
Currency, or the National Credit Union Administration, as conservator or liquidating
agent for a financial institution, shall order that the person forfeit to the United States
any property, real or personal, which represents or is traceable to the gross receipts
obtained, directly or indirectly, as a result of such violation.
124
(4) Fraud
With respect to an offense listed in subsection (a)(3) committed for the purpose of
executing or attempting to execute any scheme or artifice to defraud, or for obtaining
money or property by means of false or fraudulent statements, pretenses,
representations, or promises, the gross receipts of such an offense shall include any
property, real or personal, tangible or intangible, which is obtained, directly or
indirectly, as a result of such offense.
(5) Vehicles
The court, in imposing sentence on a person convicted of a violation or conspiracy to
violate—
(A) section 511 (altering or removing motor vehicle identification numbers);
(B) section 553 (importing or exporting stolen motor vehicles);
(C) section 2119 (armed robbery of automobiles);
(D) section 2312 (transporting stolen motor vehicles in interstate commerce); or
(E) section 2313 (possessing or selling a stolen motor vehicle that has moved in
interstate commerce);
shall order that the person forfeit to the United States any property, real or personal,
which represents or is traceable to the gross proceeds obtained, directly or indirectly,
as a result of such violation.
(6) Immigration
(A)The court, in imposing sentence on a person convicted of a violation of, or
conspiracy to violate, section 274(a), 274A(a)(1), or 274A(a)(2) of the Immigration and
Nationality Act or section 555, 1425, 1426, 1427, 1541, 1542, 1543, 1544, or1546 of
this title, or a violation of, or conspiracy to violate, section 1028 of this titleif committed
in connection with passport or visa issuance or use, shall order that the person forfeit
to the United States, regardless of any provision of State law—
(i)any conveyance, including any vessel, vehicle, or aircraft used in the commission of
the offense of which the person is convicted; and
(ii)any property real or personal—
(I) that constitutes, or is derived from or is traceable to the proceeds obtained directly
or indirectly from the commission of the offense of which the person is convicted; or
(II) that is used to facilitate, or is intended to be used to facilitate, the commission of
the offense of which the person is convicted.
(B) The court, in imposing sentence on a person described in subparagraph (A), shall
order that the person forfeit to the United States all property described in that
subparagraph.
(7) Health care
The court, in imposing sentence on a person convicted of a Federal health care
offense, shall order the person to forfeit property, real or personal, that constitutes or
125
is derived, directly or indirectly, from gross proceeds traceable to the commission of
the offense.
(8) Telemarketing
The court, in sentencing a defendant convicted of an offense under section 1028,
1029, 1341, 1342, 1343, or 1344, or of a conspiracy to commit such an offense, if the
offense involves telemarketing (as that term is defined in section 2325), shall order
that the defendant forfeit to the United States any real or personal property—
(A) used or intended to be used to commit, to facilitate, or to promote the commission
of such offense; and
(B) constituting, derived from, or traceable to the gross proceeds that the defendant
obtained directly or indirectly as a result of the offense. (Detallo en lato sensu los
delitos para su identificación)
Ahora bien, el apartado (b), remite a la sección 413 de 21 U.S.C. 853
―Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act‖ de 1970
(1) The forfeiture of property under this section, including any seizure and disposition of the property and any related judicial or administrative proceeding, shall be governed by the provisions of section 413 (other than subsection (d) of that section) of the Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act of 1970 (21 U.S.C. 853). (2) The substitution of assets provisions of subsection 413(p) shall not be used to order a defendant to forfeit assets in place of the actual property laundered where such defendant acted merely as an intermediary who handled but did not retain the property in the course of the money laundering offense unless the defendant, in committing the offense or offenses giving rise to the forfeiture, conducted three or more separate transactions involving a total of $100,000 or more in any twelve month period.
c. 21 U.S.C. 853 ―Criminal Forfeitures‖ El estatuto 21 U.S.C. 853 detalla los elementos y requisitos para proceder con el
decomiso penal, al respecto destaco ciertos apartados del estatuto para
comprender la figura, sin desviarme del objeto principal de mi investigación:
Apartado (a), establece bienes objeto decomiso penal:
(a)PROPERTY SUBJECT TO CRIMINAL FORFEITURE Any person convicted of a violation of
this subchapter or subchapter II punishable by imprisonment for more than one year shall forfeit to the United States, irrespective of any provision of State law—
(1) any property constituting, or derived from, any proceeds the person obtained,
directly or indirectly, as the result of such violation;
(2) any of the person’s property used, or intended to be used, in any manner or part,
to commit, or to facilitate the commission of, such violation; and
(3) in the case of a person convicted of engaging in a continuing criminal enterprise in
violation of section 848 of this title, the person shall forfeit, in addition to any property
126
described in paragraph (1) or (2), any of his interest in, claims against, and property or
contractual rights affording a source of control over, the continuing criminal enterprise. The court, in imposing sentence on such person, shall order, in addition to any other sentence imposed pursuant to this subchapter or subchapter II, that the person forfeit to the United States all property described in this subsection. In lieu of a fine otherwise authorized by this part, a defendant who derives profits or other proceeds from an offense may be fined not more than twice the gross profits or other proceeds.
Apartado (b), se avoca a definir bien, para efectos de esta disposición, haciendo la
distinción de las Naciones Unidas:
(b)MEANING OF TERM “PROPERTY” Property subject to criminal forfeiture under this
section includes—
(1) real property, including things growing on, affixed to, and found in land; and
(2) tangible and intangible personal property, including rights, privileges, interests,
claims, and securities.
El apartado (f) habla la orden judicial de aseguramiento, antes mencionado de
manera genérica, para el aseguramiento.
(f)WARRANT OF SEIZURE The Government may request the issuance of a warrant authorizing the seizure of property subject to forfeiture under this section in the same manner as provided for a search warrant. If the court determines that there is probable cause to believe that the property to be seized would, in the event of conviction, be subject to forfeiture and that an order under subsection (e) may not be sufficient to assure the availability of the property for forfeiture, the court shall issue a warrant authorizing the seizure of such property
Por último, destaco el aparatado (p), el cual establece el decomiso por
sustitución de bienes, figura que considero tiene un valor primordial en el tema
penal, sin embargo, hago mención nuevamente de la figura en el derecho
mexicano, en el que el imputado por delincuencia organizado debe acreditar la
legítima procedencia de sus bienes, en su defecto se decomisarán, el cual ya
detallé infra en mi exposición, la cual se ha quedado en el olvido por parte de los
aplicadores.
(p)FORFEITURE OF SUBSTITUTE PROPERTY
(1) IN GENERAL Paragraph (2) of this subsection shall apply, if any property described
in subsection (a), as a result of any act or omission of the defendant—
(A) cannot be located upon the exercise of due diligence;
(B) has been transferred or sold to, or deposited with, a third party;
(C) has been placed beyond the jurisdiction of the court;
127
(D) has been substantially diminished in value; or
(E) has been commingled with other property which cannot be divided without
difficulty.
(2) SUBSTITUTE PROPERTY
In any case described in any of subparagraphs (A) through (E) of paragraph (1), the
court shall order the forfeiture of any other property of the defendant, up to the value
of any property described in subparagraphs (A) through (E) of paragraph (1), as
applicable.
(3) RETURN OF PROPERTY TO JURISDICTION
In the case of property described in paragraph (1)(C), the court may, in addition to any
other action authorized by this subsection, order the defendant to return the property
to the jurisdiction of the court so that the property may be seized and forfeited.
E. Ley ―RICO‖ o ―Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act‖
a. Antecedentes En 1970 como medida para la lucha contra el crimen organizado se
promulga la Ley RICO o Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act. Es
una ley federal de los Estados Unidos, que prevé mayores sanciones penales y
una causa de acción civil por los actos realizados en el marco de una organización
criminal en curso. La Ley RICO tiene como principal objetivo atacar el crimen
organizado, y permite que los líderes una organización sean juzgados por los
delitos cometidos por la organización y privar de los bienes a la misma. Redactada
por G. Robert Blakey, asesor del Comité de Operaciones Gubernamentales del
Senado de Estados Unidos, bajo la estrecha supervisión del presidente del comité,
el senador John Little McClellan.
Es promulgada por Nixon bajo el Título IX de la Ley de Control del Crimen
Organizado de 1970, básicamente enfocada al tema penal. Si bien su uso original
era atacar a la mafia específicamente ―pattern of racketeering activity‖ o ―collection
of an unlawful debt‖ y aquellos relacionados con una empresa que afecte el
comercio exterior, problema que dilapidaba a este país, así como otros que
estaban participando activamente en el crimen organizado, su posterior aplicación
y modificaciones ha sido menos taxativa.
Esta disposición establece poderosas sanciones penales, ―racketeering
activity‖, contiene delitos locales como homicidio, robo, extorsión y otros delitos,
128
sancionados con pena de prisión mayor a un año y más de 100 delitos federales,
incluyendo ―extortion, interstate theft, narcotics violations, mail fraud, securities
fraud, currency reporting violations, certain immigration offenses, and terrorism
related offenses.‖ Un ―pattern‖, referido a la reiteración, puede estar compuesto de
cualquier combinación de dos o más de estos delitos estatales o federales
cometidos en un periodo de diez años entre los mismos. En ese entendido, el
predicado actos deben estar relacionados y encaminados a una amenaza de,
continuar con las actividades delictivas.
El estatuto establece que es una ―unlawful debt‖, deuda que deviene de las
apuestas o usura ilegal, más encaminado a la mafia de los años en los que
empezó. Al respecto también se habla del concepto de ―Enterprise‖ (empresa)
incluye cualquier individuo, sociedad, corporación, asociación u otra entidad legal,
y cualquier grupo de individuos asociados, de hecho, aunque no es una entidad
legal 108
Ahora bien, Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act es definida en
el Blacks Law Dictionary como: ―A law designed to attack organized criminal
activity and preserve marketplace integrity by investigating, controlling persons
who participate or conspire to participate in racketeering 18 USCA 1961-1968 ―109
b. Estatuto Aplicable
Está figura se encuentra regulada en:
United States Code
Title 1-General Provisions Title 18-Crimes and Criminal Procedure Part I-Crimes Chapter 96 ―Racketeer Influenced and Corrupt Organizations‖
§ 1961 - Definitions
§ 1962 - Prohibited activities
108
U.S. Department of Justice., ―CRIMINAL RICO: 18 U.S.C. §§1961-1968 A Manual For Federal
Prosecutors‖, Organized Crime and Gang Section E.U.A., U.S. Department of Justice, Washington, D.C, [en línea], consultado en Julio de 2016, https://www.justice.gov/usam/file/870856/download
109Garner, Bryan A., editor, Black's Law Dictionary 8th ed. (West Group, 2004) ISBN 0-314-15199-
0., p. 1266
129
§ 1963 - Criminal penalties
§ 1964 - Civil remedies
§ 1965 - Venue and process
§ 1966 - Expedition of actions
§ 1967 - Evidence
§ 1968 - Civil investigative demand
c. Definiciones La actividad en lato sensu en la que se engloban las demás conductas se define:
―racketing, n. 1. A system of organized crime traditionally involving the extortion of money from business by intimidation violence or other illegal methods. 2. A pattern of illegal activity (such as bribery, extortion, fraud and murder), carried out as part of an enterprise such as a crime syndicate) flat is owed or controlled by those engaged in illegal activity. The modern sense (sense 2) derives from the federal RICO statute, which greatly extends the term´s original sense to include such activities as e mail fraud, securities fraud and collection of illegal gambling debts.110
Derivado de esta definición podemos afirmar que se asimila a lo que
nuestra legislación se denomina con delincuencia organizada, sin embargo, tiene
un alcance extraordinario en comparación con nuestra legislación.
La propia enmienda establece las definiciones del capítulo entre las que destaco
las siguientes para el objeto de la presente investigación:
―Racketeering activity‖, esta definición se encuentra estructurada en siete tipos de
conductas de manera general, de las que se desprenden otras; establezco literal
el contenido de la disposición 161 del Código Norteamericano:
(A) any act or threat involving murder, kidnapping, gambling, arson, robbery, bribery, extortion, dealing in obscene matter, or dealing in a controlled substance or listed chemical (as defined in section 102 of the Controlled Substances Act), which is chargeable under State law and punishable by imprisonment for more than one year;
(B) any act which is indictable under any of the following provisions of title 18, United States Code: Section 201 (relating to bribery) Section 224 (relating to sports bribery) Sections 471, 472, and 473 (relating to counterfeiting) Section 659 (relating to theft from interstate shipment) if the act indictable under section 659 is felonious,
110
Ídem Garner, Brian, Black's Law Dictionary 8th ed. (West Group, 2004) ISBN 0-314-15199-0., p. 1266
130
Section 664 (relating to embezzlement from pension and welfare funds), sections 891–894 (relating to extortionate credit transactions), Section 1028 (relating to fraud and related activity in connection with identification documents), Section 1029 (relating to fraud and related activity in connection with access devices), Section 1084 (relating to the transmission of gambling information), section 1341 (relating to mail fraud), Section 1343 (relating to wire fraud), Section 1344 (relating to financial institution fraud), Section 1351 (relating to fraud in foreign labor contracting), Section 1425 (relating to the procurement of citizenship or nationalization unlawfully), Section 1426 (relating to the reproduction of naturalization or citizenship papers), Section 1427 (relating to the sale of naturalization or citizenship papers), sections 1461–1465 (relating to obscene matter), section 1503 (relating to obstruction of justice), Section 1510 (relating to obstruction of criminal investigations), Section 1511 (relating to the obstruction of State or local law enforcement), section 1512 (relating to tampering with a witness, victim, or an informant), section 1513 (relating to retaliating against a witness, victim, or an informant), Section 1542 (relating to false statement in application and use of passport), section 1543 (relating to forgery or false use of passport), Section 1544 (relating to misuse of passport), Section 1546 (relating to fraud and misuse of visas, permits, and other documents), sections 1581–1592 (relating to peonage, slavery, and trafficking in persons). Sections 1831 and 1832 (relating to economic espionage and theft of trade secrets), Section 1951 (relating to interference with commerce, robbery, or extortion), Section 1952 (relating to racketeering), Section 1953 (relating to interstate transportation of wagering paraphernalia), Section 1954 (relating to unlawful welfare fund payments), Section 1955 (relating to the prohibition of illegal gambling businesses), section 1956 (relating to the laundering of monetary instruments), Section 1957 (relating to engaging in monetary transactions in property derived from Specified unlawful activity), Section 1958 (relating to use of interstate commerce facilities in the commission of murder-for-hire), Section 1960 (relating to illegal money transmitters), Sections 2251, 2251A, 2252, and 2260 (relating to sexual exploitation of children), Sections 2312 and 2313 (relating to interstate transportation of stolen motor vehicles), Sections 2314 and 2315 (relating to interstate transportation of stolen property), section 2318 (relating to trafficking in counterfeit labels for phonorecords, computer programs or computer program documentation or packaging and copies of motion pictures or another audiovisual works), Section 2319 (relating to criminal infringement of a copyright),
131
section 2319A (relating to unauthorized fixation of and trafficking in sound recordings and music videos of live musical performances), section 2320 (relating to trafficking in goods or services bearing counterfeit marks), section 2321 (relating to trafficking in certain motor vehicles or motor vehicle parts), Sections 2341–2346 (relating to trafficking in contraband cigarettes), sections 2421–24 (relating to white slave traffic), Sections 175–178 (relating to biological weapons), Sections 229–229F (relating to chemical weapons), Section 831 (relating to nuclear materials), (C) Any act which is indictable under title 29, United States Code, section 186 (dealing with restrictions on payments and loans to labor organizations) or section 501(c) (relating to embezzlement from union funds), (D) Any offense involving fraud connected with a case under title 11 (except a case under section 157 of this title), fraud in the sale of securities, or the felonious manufacture, importation, receiving, concealment, buying, selling, or otherwise dealing in a controlled substance or listed chemical (as defined in section 102 of the Controlled Substances Act), punishable under any law of the United States, (E) Any act which is indictable under the Currency and Foreign Transactions Reporting Act (F) Any act which is indictable under the Immigration and Nationality Act, section 274 (relating to bringing in and harboring certain aliens), Section 277 (relating to aiding or assisting certain aliens to enter the United States) Section 278 (relating to importation of alien for immoral purpose) if the act indictable under such section of such Act was committed for the purpose of financial gain, (G) Any act that is indictable under any provision listed in section 2332b(g)(5)(B);
Como podemos ver claramente, esta figura está enfocada a combatir el
crimen organizado de la década de los setenta, sin embargo, el espectro de delitos
es de destacar en comparación con nuestra legislación, en virtud que se ha ido
modificando a la actualidad, incluyendo delitos de ―white collar‖ que podrán caer
bajo estos supuestos.
A su vez, el estatuto establece lo que se entiende por deuda ilícita, la cual
está vinculada principalmente con el tema de apuestas, sin embargo, es
fundamental, porque ante las mismas también procede el decomiso.
(6)―unlawful debt‖ means a debt (A) incurred or contracted in gambling activity which was in violation of the law of the United States, a State or political subdivision thereof, or which is unenforceable under State or Federal law in whole or in part as to principal or interest because of the laws relating to usury, and (B) which was incurred in connection with the business of gambling in violation of the law of the United States, a State or political subdivision thereof, or the business of lending money or a thing of value at a rate usurious under State or Federal law, where the usurious rate is at least twice the enforceable rate
132
En adición, dentro de las definiciones, el legislador detalla la existencia de
un órgano investigador especializado, estableciendo una independencia de
cualquier investigador del proceso penal ordinario.
―Racketeering investigator means any attorney or investigator so designated by the Attorney General and charged with the duty of enforcing or carrying into effect this chapter‖
Ahora bien, en la sección 1962 ―prohibited activities‖, se establece lo que es
considerado ilícito en cuestiones de ésta ley, engloba sujetos que no cometan de
manera directa los delitos de éste estatuto.
Establece tres sustantivas violaciones y conspiración contra la ley
En la sección (a), detalla como el hecho de invertir el producto de un patrón de la
actividad de ―racketeering‖ o de recolección de deuda ilícita en una empresa
afectando el comercio interior y exterior. Por ejemplo, un narcotraficante viola esta
disposición mediante la compra de una legítima de un negocio con el producto de
un patrón de transacciones múltiples drogas
(a) It shall be unlawful for any person who has received any income derived, directly or
indirectly, from a pattern of racketeering activity or through collection of an
unlawful debt in which such person has participated as a principal within the
meaning of section 2, title 18, United States Code, to use or invest, directly or
indirectly, any part of such income, or the proceeds of such income, in acquisition
of any interest in, or the establishment or operation of, any enterprise which is
engaged in, or the activities of which affect, interstate or foreign commerce. A
purchase of securities on the open market for purposes of investment, and without
the intention of controlling or participating in the control of the issuer, or of
assisting another to do so, shall not be unlawful under this subsection if the
securities of the issuer held by the purchaser, the members of his immediate
family, and his or their accomplices in any pattern or racketeering activity or the
collection of an unlawful debt after such purchase do not amount in the aggregate
to one percent of the outstanding securities of any one class, and do not confer,
either in law or in fact, the power to elect one or more directors of the issuer.
La sección (b) de la misma disposición, señala como crimen adquirir o
mantener una participación en una empresa que afecta el comercio interestatal o
exterior a través de un patrón de actividad de delincuencia o la colección de una
deuda ilegal. Ex. gr. la adopción de más de un negocio legítimo a través de un
133
patrón de actos o incendios provocados exorbitantes diseñada para intimidar los
propietarios a vender el negocio a él.
(b)It shall be unlawful for any person through a pattern of racketeering activity or
through collection of an unlawful debt to acquire or maintain, directly or indirectly,
any interest in or control of any enterprise which is engaged in, or the activities of
which affect, interstate or foreign commerce.
La sección (c) habla de la ilegalidad de conducir los asuntos de una empresa que
afecta comercio interestatal o extranjero "a través de " la conducta de
―racketeering activity‖ o a través de la teoría alternativa del cobro de una deuda
ilegal.
(c) It shall be unlawful for any person employed by or associated with any enterprise
engaged in, or the activities of which affect, interstate or foreign commerce, to conduct
or participate, directly or indirectly, in the conduct of such enterprise’s affairs through a
pattern of racketeering activity or collection of unlawful debt.
Por último, la sección (d) establece conspirar para cometer cualquiera de las tres
conductas arriba señaladas.
(d) It shall be unlawful for any person to conspire to violate any of the provisions of
subsection (a), (b), or (c) of this section.
Posteriormente, en función de la actividad subyacente, la sección 1963
establece ―Criminal penalties‖ y ―civil remedies‖ en la sección 1964, al respecto me
parece extraordinario ya que esta ley no se acota en la rama penal y en la
responsabilidad, al contrario, implica el tema civil y se extiende en el tiempo, con
relación a las consecuencias civiles.
En la sección 1963(a) proporciona sanciones penales que van desde una
sentencia máxima de vida, 5 o cualquier término de años hasta la cadena
perpetua y / o una multa en virtud del Título 18.6. Además, la sección 1963(a)(1), a
través de (a)(3) permite el decomiso de los intereses del imputado en la empresa
vinculada con el delito, y su interés adquirido a través o productos derivados de
―racketeering activity‖ o ―unlawful debt‖.
134
d. 18 U.S. Code § 1963 ―Criminal Penalties‖ Con relación a las sanciones penales, cabe destacar que la Ley ―RICO‖
determina como penas: multa, prisión preventiva y la pérdida de los bienes en
favor del estado, considerando plenamente un decomiso.
En el tema que nos ocupa, la disposición establece la pérdida sobre intereses,
valores, demandas, propiedad y derechos contractuales; así como empresas
ligadas con estas actividades. En general contra cualquier bien derivado de las
actividades antes descritas o relacionado.
Whoever violates any provision of section 1962 of this chapter shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years (or for life if the violation is based
on a racketeering activity for which the maximum penalty includes life imprisonment), or both, and shall forfeit to the United States, irrespective of any provision of State law—
(1) any interest the person has acquired or maintained in violation of section 1962;
(2) any—
(A) interest in;
(B) security of;
(C) claim against; or
(D) property or contractual right of any kind affording a source of influence over;
any enterprise which the person has established, operated, controlled, conducted, or
participated in the conduct of, in violation of section 1962; and
(3) any property constituting, or derived from, any proceeds which the person
obtained, directly or indirectly, from racketeering activity or unlawful debt collection in
violation of section 1962. The court, in imposing sentence on such person shall order, in addition to any other sentence imposed pursuant to this section, that the person forfeit to the United States all property described in this subsection. In lieu of a fine otherwise authorized by this section, a defendant who derives profits or other proceeds from an offense may be fined not more than twice the gross profits or other proceeds.
En esta sección también se detalla los bienes que podrán ser objeto del decomiso
penal, prácticamente como lo hace nuestra legislación:
(b)Property subject to criminal forfeiture under this section includes—
(1) real property, including things growing on, affixed to, and found in land; and
(2) tangible and intangible personal property, including rights, privileges, interests,
claims, and securities.
En el apartado (c) se establece lo relativo a terceros de Buena fe, el cual se llevará
por separado del tema penal como ya se detalló en el decomiso penal.
135
(c)All right, title, and interest in property described in subsection (a) vests in the United States upon the commission of the act giving rise to forfeiture under this section. Any such property that is subsequently transferred to a person other than the defendant may be the subject of a special verdict of forfeiture and thereafter shall be ordered forfeited to the United States, unless the transferee establishes in a hearing pursuant to subsection (l) that he is a bona fide purchaser for value of such property who at the time of purchase was reasonably without cause to believe that the property was subject to forfeiture under this section.
Dentro del apartado (d)(2), la orden temporal de restricción la cual puede
aplicarse sin necesidad de una audiencia, cuando se acredite una duda razonable
con relación al bien que se pretende decomisar, y que la notificación pueda poner
el riesgo la disponibilidad del bien. Para la cual se establece un plazo de duración
14 días para ésta orden.
(2) A temporary restraining order under this subsection may be entered upon application of the United States without notice or opportunity for a hearing when an information or indictment has not yet been filed with respect to the property, if the United States demonstrates that there is probable cause to believe that the property with respect to which the order is sought would, in the event of conviction, be subject to forfeiture under this section and that provision of notice will jeopardize the availability of the property for forfeiture. Such a temporary order shall expire not more than fourteen days after the date on which it is entered, unless extended for good cause shown or unless the party against whom it is entered consents to an extension for a longer period. A hearing requested concerning an order entered under this paragraph shall be held at the earliest possible time, and prior to the expiration of the temporary order.
Por último, me parece relevante como ya se mencionó en el decomiso penal, la
sustitución del objeto de decomiso, el cual hace mención el apartado (m).
(m)If any of the property described in subsection (a), as a result of any act or
omission of the defendant—
(1) cannot be located upon the exercise of due diligence;
(2) has been transferred or sold to, or deposited with, a third party;
(3) has been placed beyond the jurisdiction of the court;
(4) has been substantially diminished in value; or
(5) has been commingled with other property which cannot be divided without
difficulty; the court shall order the forfeiture of any other property of the defendant up to the value of any property described in paragraphs (1) through (5).
136
e. 18 U.S. Code § 1964―Civil Remedies‖111
En esta sección se establecen los ―remedios civiles‖, como consecuencia de la
conducta ilícita.,
El apartado (a) establece las consecuencias civiles, resultado de la violación
de las disposiciones de éste estatuto, como desinvertir en ciertos negocios,
restricciones en realizar actividades a futuras o inversiones, inclusive se habla de
la disolución o reorganización de empresas, siempre con el resguardo de los
derechos de inocentes.
(a) The district courts of the United States shall have jurisdiction to prevent and restrain violations of section 1962 of this chapter by issuing appropriate orders, including, but not limited to: ordering any person to divest himself of any interest, direct or indirect, in any enterprise; imposing reasonable restrictions on the future activities or investments of any person, including, but not limited to, prohibiting any person from engaging in the same type of endeavor as the enterprise engaged in, the activities of which affect interstate or foreign commerce; or ordering dissolution or reorganization of any enterprise, making due provision for the rights of innocent persons.
Se establece la imposición de los procedimientos de esta sección sujetos a la
resolución final.
(b) The Attorney General may institute proceedings under this section. Pending final determination thereof, the court may at any time enter such restraining orders or prohibitions, or take such other actions, including the acceptance of satisfactory performance bonds, as it shall deem proper.
El apartado (c) faculta a los terceros para demandar por cualquier afectación
derivada de las actividades ilícitas de este estatuto.
(c)Any person injured in his business or property by reason of a violation of section
1962 of this chapter may sue therefore in any appropriate United States district court and shall recover threefold the damages he sustains and the cost of the suit, including a reasonable attorney’s fee, except that no person may rely upon any conduct that would have been actionable as fraud in the purchase or sale of securities to establish a violation of section 1962. The exception contained in the preceding sentence does not apply to an action against any person that is criminally convicted in connection with the fraud, in which case the statute of limitations shall start to run on the date on which the conviction becomes final.
Por último, se establece la vinculación de éste estatuto con el proceso Penal,
111
Crow, Douglas E, et. Al, ―Civil RICO: 18 U.S.C. §§ 1961-1968 A Manual for Federal Attorneys‖,
U.S. Department of Justice, E.U.A., 2007, pp.1, 26 https://www.justice.gov/sites/default/files/usam/legacy/2014/10/17/civrico.pdf
137
desvirtuando alegaciones esenciales del afectado en el proceso, cuando se el juez
dicte sentencia condenatoria.
(d) A final judgment or decree rendered in favor of the United States in any criminal proceeding brought by the United States under this chapter shall estop the defendant from denying the essential allegations of the criminal offense in any subsequent civil proceeding brought by the United States.
CAPÍTULO CUARTO
―FUTURO DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO EN MÉXICO‖
1. Importancia del órgano investigador en la Extinción de Dominio
El alcance de figuras orientadas a privar a la delincuencia organizada de sus
bienes resulta fundamental, persiguiendo el patrimonio producto del delito,
generado por actividades delictivas, incluso cuando dicho producto ha sido objeto
de transformaciones sucesivas respecto a su forma original, y sólo se conserva su
valor, incluso en otros bienes. Al respecto la investigación de los bienes resulta
fundamental, en virtud de que los mismos difícilmente se encontrarán intitulados
bajo el nombre de los imputados o miembros de la delincuencia organizada,
resulta necesario desentrañar el modus operandi de los grupos delictivos, para
obtener una sentencia penal, y por otro lado no menos importante privarlos de los
bienes con los cuales se financian las organizaciones delictivas.
Al respecto el maestro Sferlanzza señala la pertinencia de realizar
investigaciones del patrimonio de los autores o de los partícipes y/o copartícipes
de los delitos relacionados o de sus testaferros, cuando señala:
―La respuesta judicial a la agresión mafiosa con la citada ley ha sido
caracterizada:
a) En primer lugar, por la previsión normativa de la acción criminal de asociación
de tipo mafioso, introducida por el artículo 416 CP y por una mayor severidad del
trato punitivo.
b) En segundo lugar, por un enriquecimiento de las medidas de prevención,
introduciendo una auténtica novedad constituida por las investigaciones
patrimoniales, además de las medidas del secuestro y la confiscación […el
138
decomiso] de los patrimonios que constituyen el fruto de actividades ilícitas. En
particular, el art. 2 ter de la L. 31/571965, n. 575, permite al tribunal disponer, con
decreto motivado, el secuestro de los bienes de los que la persona, en cuyas
comparaciones es iniciado el procedimiento, resulta que puede disponer, directa
o indirectamente, cuando su valor resulta desproporcionado con la renta
declarada o con la actividad económica que desarrolla, o bien cuando sobre la
base de suficientes indicios se tiene motivo para creer que los mismos sean el
fruto de actividades ilícitas o constituyan la recolocación. Con la aplicación de la
medida de prevención […a saber, el aseguramiento] el tribunal dispone la
confiscación […el decomiso] de los bienes secuestrados de los que la legítima
procedencia no haya sido demostrada (cfr. 3º inciso).‖112
En ese orden de ideas el órgano Investigador es clave en el proceso, no
únicamente se encarga de la elaboración de la demanda, donde inicia el proceso
para México; su labor es superior, tiene que esclarecer la red vínculos de los
delincuentes con sujetos para el blanqueamiento de sus capitales, deberá
preguntarse ¿cuál es la renta considerada a efectos legales como regular del
afectado?, ¿cómo probar que la renta declarada a efectos fiscales por el afectado
era de determinado nivel o magnitud?, ¿cuál es la principal fuente de ingresos
económicos?, ¿cuáles son las personas patrimonialmente relacionadas? ¿Cuál es
la estructura del patrimonio de origen ilícito y a nombre de quién se encuentra?
Entre otras tantas.
Al considerar el ingreso desproporcionado entre los ingresos obtenidos por la
actividad preponderante, y lícita, del afectado y el ejercicio del dominio de un
conjunto de bienes cuyo valor económico es ostensiblemente mayor que los
ingresos declarados para propósitos legales o fiscales Sferlazza considera sólo
uno de los elementos probatorios que el juez deberá considerar en el proceso.
Dentro de la indagatoria del Ministerio Público, en caso de no existir una
explicación razonable para justificar la adquisición o el uso de los bienes en
cuestión se procederá a formular la demanda.
112
Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, México, Fontamara,
2005, pp. 118-119.
139
Si de la indagatoria en los hechos delictivos señalados en la demanda de
la acción, se desprende que ciertos bienes han sido transformados o mezclados
en términos de valor, debe motivarse la investigación sobre los bienes objeto de la
misma y otros que pudieran vincularse, entre otros aspectos, es de especial
atención el bien o la parte de su valor proviene de determinada capacidad de
generar, resulta insuficiente para financiar la adquisición de un bien o desarrollo de
cualquier actividad económica, cualquiera que haya sido el momento en que ésta
se hubiese generado, identificando lo ilícito.
La labor se complica aún más para el órgano investigador cuando la
capitalización de los productos del delito, generados por las organizaciones
delictivas, es mediante empresas lícitas, la reinversión de capitales mediante
empresas, casas de bolsa, sociedades mutualistas, bancos de alto nivel, incluso
empresas de participación estatal, etc. Nuestro país ha hecho frente a esto
mediante la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Recursos de
Procedencia Ilícita, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre
de 2012, cuyo efecto es la extinción de dominio, sin embargo, sigue quedando
corta la figura.
Dentro de las actividades ilícitas cometidas por la delincuencia organizada,
desataca el blanqueamiento de capitales a través de actividades comerciales
lícitas o empresas ya constituidas primordialmente, para efecto de obtener activos
que parezcan lícitos y poder generar mayores ingresos para las mismas. Por otro
lado, también atienden al comercio de mercancías ―piratas‖ en transacciones
informales, por el beneficio de no comunicar al fisco de las transacciones. Esta
actividad se ha vinculado profundamente con las organizaciones criminales, a raíz
de su expansión y fortalecimiento, consecuencia del desarrollo de nuevas
dinámicas de éstas para la obtención de recursos. Evidencia de ello, es el
descubrimiento del vínculo del cartel de ―Los Zetas‖ con la estructura de
distribución y producción de bandas que se dedican a la piratería de cualquier
140
mercancía113, además de la reinversión en actividades criminales, como el robo de
bienes fungibles de fácil intercambio, como el combustible.
Regresando al tema que nos ocupa, atendiendo a los problemas que se
enfrenta nuestro sistema, vuelvo a destacar la importancia de la integración de la
investigación y posteriormente la demanda, con organismos que cuenten con
mayor especialización y por la vinculación al delito de Operaciones con Recursos
de Procedencia Ilícita, debe establecerse coordinación con la Unidad de
Inteligencia Financiera (UIF), a efecto de desarticular el brazo financiero que
abastece a los demás dentro de las organizaciones.
En Colombia, a través de la extinción de dominio se logró detectar cadenas
comerciales, empresas multinacionales, bancos, etc., que contribuían con la
delincuencia o eran parte de la misma, extinguiendo parte de los bienes de las
mismas, lo cual impactó evidentemente en la parte económica de la delincuencia,
logrando la desarticulación de el crimen organizado, empresas que contribuyen
con el mismo y corrupción.
Por ende, es necesario establecer una fase de investigación en el proceso, con el objeto de realizar las diligencias necesarias y allegarse de información para el proceso
A. Investigación de los vínculos financieros de la Delincuencia Organizada La acreditación de la delincuencia organizada es un problema crucial para
el Ministerio Público, ya que el tipo prevé la existencia de una asociación o
agrupación de hecho de tres o más personas, cuyo objetivo sea la comisión de
delitos previstos en el artículo 2o de la ley de la materia, en la especie se trata de
un delito que requiere una forzosa pluralidad de autores; la cual afecta por sí
misma la seguridad pública que es el bien jurídico que tutela, no sólo por el hecho
del conocimiento de su existencia que produce inquietud social, sino también por
el peligro que implica para la preservación del orden social establecido y protegido
legalmente.
113
Nájar, Alberto. El Nuevo mapa del narcotráfico en México, México, BBC Noticias, 2012
Consultado en: http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2012/10/121010_mexico_mapa_guerra_narco_carteles_jp.shtml
141
No implica necesariamente que sus miembros se encuentren concentrados
o materialmente reunidos en el mismo lugar, pues es posible que los integrantes
de la organización delictiva se hallen en sitios distintos ya que tienen asignadas
diversas funciones, incluso, es factible que no se conozcan todos los miembros
entre sí, en virtud de las funciones y zonas asignadas para la ejecución de sus
actos, lo cual implica que no todos los miembros se conozcan unos a otros a pesar
de pertenecer a la misma organización, puesto que diversos miembros de esa
agrupación que se encuentran en la cúspide distribuyen sus funciones para
conformar de esa manera la sola organización delictiva
El tipo en cuestión se agota con la sola conformación de esa organización
de hecho y la finalidad de esa organización, sin que sea necesario que se lleven a
cabo o ejecuten los delitos que forman la finalidad u objetivo de la organización de
hecho. Además de que la organización puede darse con el consentimiento
expreso de cada miembro, en cuanto a la forma, jerarquía y finalidad de la
organización, como también por la adhesión posterior a esa organización ya
existente. Sin embargo, debe acreditarse el objetivo, propósitos, rol, sujetos, etc.
Aunado a esto el tipo exige la permanencia o reiteración de las conductas para las
cuales se ha configurado la organización.
La reiteración o permanencia de la organización misma, se debe tener por
acreditada en términos de lo establecido en el párrafo tercero del artículo 41, de la
Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
―Artículo 41 … La sentencia judicial irrevocable que tenga por acreditada la existencia de una organización delictiva determinada, será prueba plena con respecto de la existencia de esta organización en cualquier otro procedimiento por lo que únicamente sería necesario probar la vinculación de un nuevo procesado a esta organización, para poder ser sentenciado por el delito de delincuencia organizada.‖
Ergo, el Ministerio Público, como investigador en nuestro Sistema, tendrá
como objetivo realizar un estudio pormenorizado de la condición financiera y
patrimonial del crimen organizado sobre cuyos bienes se implementa la acción, y
demostrar que dichos bienes, no encuentran un origen o justificación razonada y
sustentada en sus activos financieros y no financieros, es decir, que no fueron
142
generados como producto de la riqueza del afectado, ya que éstos no obedecen a
una conducción de bonanza económica; por lo que deben de ser objeto de
extinción de dominio, al estar relacionados con un hecho delictivo.
Dentro de la problemática del órgano investigador, además de la cantidad de
trabajo que presentan para la investigación e integración de los delitos, destaca
para el caso concreto, la falta de investigación de activos financieros de los
imputados y vínculos con otros sujetos, dentro y fuera de los CEFERESOS, los
cuales se convierten en escuelas del crimen en virtud de los vínculos que se
generan.
Al respecto dentro de la LFDO existe un instrumento que no se ha utilizado en
contra de los mismos, que establece que cualquier sentenciado por DO será
privado de sus bienes, en caso de no acreditar legítima procedencia.
―Artículo 4
[…] En todos los casos a que este artículo se refiere, además, se decomisarán los objetos, instrumentos o productos del delito, así como los bienes propiedad del sentenciado y aquéllos respecto de los cuales éste se conduzca como dueño, si no
acredita la legítima procedencia de dichos bienes”
Sin embargo, tiene mayor alcance la figura en estudio.
B. Carga probatoria. El afectado de acuerdo con la ley, debe acreditar ante el tribunal la licitud de
los bienes, la buena fe y desconocimiento del uso ilícito del bien. Al presumirse la
buena fe, la carga de la prueba principalmente es para el MP, el afectado sólo
tiene un ―gravamen de alegación‖114 sobre el origen de esos bienes y no una
reversión plena de la carga probatoria. v.gr. contrato de arrendamiento que
contiene cláusula de extinción de dominio. No obstante que la propia
jurisprudencia establece la carga dinámica de la prueba, en la práctica existe un
estándar probatorio alto, en comparación de los que vimos en los sistemas
anteriores, aunado a la diversificación de criterios.
El maestro Sfelazza dice al respecto:
114
Ídem
143
―[…la distribución de la carga probatoria] no prevé una real inversión de la
carga de la prueba, pero se limita a poner a cargo del sospechoso un simple
gravamen de alegación, determinar el valor de los elementos indiciarios
ofrecido por la acusación, acerca del origen de los bienes que hacen parte de
su patrimonio, y a solicitar que los indicios de la procedencia ilegítima de
dichos bienes y/o sumas empeladas para su adquisición sean inherentes a
cada uno de ellos...]‖115
Ahora bien, en este supuesto, extinguir los bienes objeto de ésta, crearía un
grave conflicto, si los compradores son de Buena fe.
El autor nos dice al respecto:
―[…] Por cuanto concierne a la hipótesis de que un bien haya sido vendido a
terceros, el secuestro y la confiscación (…decomiso, extinción de dominio)
requieren que haya sido adquirida la prueba de mala fe del comprador que
presupone el conocimiento al momento de la conclusión del contrato de
inclinación del procedimiento de aplicación de la medida de prevención
respecto de la parte vendedora, o bien, la prueba del encabezamiento ficticio
del tercero del bien mismo que se asuma, (en tal sentido cfr. Cass. Pen. Sez.
I, 6/ 6/ 1996, n. 2531, Barone y otros). Tal prueba, sin embargo, tiene que ser
particularmente rigurosa si el tercero es un extraño que no tiene ningún
vínculo de parentesco o convivencia con el propuesto en el último
quinquenio…‖
No obstante, de que la SCJN, en lo antes mencionado, determinó que la
prueba es dinámica, el sistema procesal civil sigue siendo formalista y garantista,
el cual debe modificarse y aplicar el estándar probatorio de duda razonable para
admitir la demanda y posteriormente juzgar con imparcialidad, sin formalismos y
de manera pronta y expedita, además de unificar los diversos criterios.
C. Especialización En ese orden de ideas, el MPF tiene como fundamental labor, en el aspecto
penal, la investigación de elementos constitutivos de delitos, a efecto de acreditar
115 Ídem
144
los elementos del tipo y la probable responsabilidad y posteriormente formalizar la
acusación. Ergo, la labor de investigación de personas es distinta a la de los
bienes, el ministerio público especializado en ED requiere apoyo por parte de una
unidad especializada en investigación de activos (v.gr. UIF), para efecto de
investigar e integrar la demanda, y probar en juicio. En la práctica el MP, al
elaborar la demanda lo hace como si la hiciera en materia penal, carpeta de
investigación, no comprendiendo lo sustancial, a lo cual se encamina el proceso
atendiendo a factores de responsabilidad penal y no de ―propiedad culpable‖
esgrimiendo elementos débiles sobre los que se construye la acción,
desaprovechando la carga dinámica de la prueba que resulta difícil para acreditar
la ―mala fe‖. resultando una de las principales afectaciones a la operatividad de la
figura. Es por ello necesario crear una especialización al órgano investigador
basado en capacidades.
D. Oficiosidad en la Investigación de Bienes Por otra parte, como lo he ido mencionando debe establecerse la obligación
de llevar a cabo esta investigación de oficio en las conductas que lo ameriten,
como sucede en E.U.A, en el aspecto penal primero se determina la
responsabilidad y posteriormente se hace el de los bienes. En nuestra legislación
se pretenda de manera simultánea, sin embargo, no existe una disposición que
obligue al MP a hacer la investigación de los bienes si no fueron evidentes en el
tema penal. Asimismo, se debe crear la cultura de ejercitar ésta acción en más
ocasiones en virtud del alcance que tiene en contraposición con las figuras afines.
E. Comisión Nacional de Extinción de Dominio Sin ser menos importante se debe hablar de permanencia de los integrantes
de estas Unidades Especializadas en Extinción de Dominio a efecto de crear una
cultura de profesionalización y jerarquización. Estableciendo un sistema de
evaluación a nivel federal de evaluación de resultados mediante una Coordinación
Nacional de Extinción de Dominio a efecto de dotar de confianza a los
proveedores de información para la investigación de vínculos y eliminar el aspecto
de la corrupción que pudiera surgir, así como verificar que se realicen las
145
investigaciones correspondientes, especialmente en delincuencia organizada,
fraudes fiscales, bursátiles, financieros, operaciones con recursos de procedencia
ilícita y cometidos por servidores públicos.
2. Propuestas constitucionales
En cuanto a lo establecido en la carta magna, debe buscarse una redacción
breve que indique la existencia y naturaleza de la ED. Las causales y bienes
objeto de la misma deberán englobarse en el código o ley de la materia, así como
los delitos respecto de los cuales procede. No obstante que la CPEUM, no debe
modificarse con facilidad, es modificada con la misma frecuencia que una ley
secundaria. La figura deberá adecuarse al tiempo y unificar criterios, en la ley
secundaria, no en la carta magna.
Por otro lado, el abandono debería tener un límite como lo es el decomiso
administrativo, sin embargo, hasta la efectividad de la ED, no podría discutirse el
tema.
A. Naturaleza jurídica A efecto de dotar de aplicabilidad la figura es fundamental determinar la
naturaleza jurídica de la figura, la cual como lo hemos visto, tiene una naturaleza
civil en la ley, pero híbrida en la práctica, sin considerar que es una figura que
emana directamente de la CPEUM. En ese orden de ideas, nuestra carta magna
debe establecer la naturaleza de la figura y las leyes deberán respetar la misma.
Es necesario establecer a nivel constitucional la naturaleza autónoma de la
misma, por consiguiente, crear el Código de Extinción de Dominio, con el objeto
de unificar criterios, hechos ilícitos y procedimiento, con especial énfasis en la
etapa de investigación. Considero idóneo en esta modificación México, por la
similitud de culturas y sistemas, de otro modo, se tendría que cambiar el proceso
civil para agilizarlo, lo cual se ha buscado hacer desde tiempo atrás.
B. Concepto Es una consecuencia jurídica de actividades ilícitas, consistente en la
declaración de titularidad a favor del Estado respecto de los bienes objeto de la
146
misma, por sentencia, sin contraprestación ni compensación para el afectado.
Debe establecerse el concepto de la figura, sin detallar las reglas del
procedimiento, ni las causales, las cuales se detallan en la legislación secundaria.
La redacción deberá quedar a nivel constitucional.
―Artículo 22.
[…] ni de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto por actividades
ilícitas, mediante sentencia. En el caso de extinción de dominio se establecerá un
procedimiento autónomo, con la legislación aplicable que para efecto emita el
Congreso de la Unión.
C. Catálogo de Delitos Es claro que el catálogo es muy acotado en comparación con los sistemas
estudiados, por lo cual, considero debe ampliarse para delitos fiscales, financieros
bursátiles y cometidos por servidores públicos.
Ahora bien, se puede considerar el sistema de Colombia, determinando
conceptos abstractos y dejando a criterio del juez si la conducta que se presenta
es contraria a la ―moral social‖. Por otro lado, se puede ampliar el catálogo como lo
tiene E.U.A., el cual varía del de decomiso penal, administrativo, equiparable al
abandono, y de la ley ―RICO‖, equiparable a la Ley Federal de Delincuencia
Organizada. Pero estableciendo una relación entre las figuras.
Sin embargo, considero que únicamente debe establecerse el concepto de
actividades ilícitas en la CPEUM y establecer las conductas en la legislación
secundaria.
3. Propuestas a la Legislación Federal
De las propuestas a la Ley de la materia es necesario partir de la reforma
constitucional, en virtud de que se puede adoptar un régimen más o menos
garantista como en los países expuestos y derivado de ahí considero necesaria la
147
creación de un Código de Nacional Extinción de Dominio, a efecto de unificar
criterios, actividades ilícitas y el procedimiento que debe seguirse. Sin embargo,
establezco las modificaciones que subsanarían los errores en la legislación actual
y que a su vez se deberá incluir en el código, para no cometer los mismos errores.
A. En cuanto a la naturaleza:
Extraer la definición de cuerpo del delito de la ley y desvincular todo
aspecto de naturaleza penal.
Derogarse la fracción III del art 20 de la LFED, es decir el requisito de que
la demanda de extinción de dominio que formule el Ministerio Público
contenga copia certificada de las constancias pertinentes de la averiguación
previa iniciada para investigar los delitos relacionados con los bienes
materia de la acción. (no es necesaria si se establece un órgano
investigador).
Derogar la fracción segunda de la LFDO, del artículo 10 y el art 50
“Artículo 10. En los casos en que existiere sentencia en el procedimiento penal en la que se determinara la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito, los afectados por un proceso de extinción de dominio, tendrán derecho a reclamar la reparación del daño con cargo al Fondo a que se refiere el artículo 61 de esta Ley.‖ ―Artículo 50. Cuando el juez de la causa penal determine la inexistencia de alguno de los elementos del cuerpo del delito en los casos previstos en el artículo 7 de esta Ley, el Juez de extinción de dominio deberá ordenar la devolución de los bienes materia de la controversia si fuera posible o su valor a su legítimo propietario o poseedor, junto con los intereses, rendimientos y accesorios que, en su caso, se hayan producido durante el tiempo en que hayan sido administrados por el Servicio de Administración y Enajenación de Bienes.‖
En caso de no desvincular el proceso penal deberán modificarse las
disposiciones, a efecto de tener un mayor alcance:
Es menester establecer dentro de la redacción del art 7 de la ley
reglamentaria en materia federal, última fracción,
―Art. 7… La muerte del o los probables responsables no cancela la acción de extinción de dominio‖
La muerte del o los propietarios de los bienes o de quienes se ostenten o
comporten como tales no cancela la acción de extinción de dominio, en
148
virtud de ser fundamentalmente en contraposición del probable
responsable, el cual puede ser distinto al propietario, además de ser un
término de responsabilidad penal.
Establecer que aunado a la absolución del imputado a efecto de no
prejuzga respecto de la legitimidad de ningún bien contemplado en el art 44
de la referida ley, debe considerarse no ejercicio, desistimiento o extinción
de la acción penal, con el objeto de desvincular el tema penal.
―Artículo 44. La absolución del afectado en el proceso penal por no haberse establecido su responsabilidad, o la no aplicación de la pena de decomiso de bienes, no prejuzga respecto de la legitimidad de ningún bien.‖
B. Catálogo de delitos
Incluir en el catálogo de delitos: Defraudación Fiscal y su equiparable,
previstos en los artículos 108 y 109, del Código Fiscal de la Federación; De
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, los previstos en los
artículos 432, 433 y 434; De la Ley General de Organizaciones y
Actividades Auxiliares del Crédito, los previstos en los artículos 96; 97; 98;
99; 100 y 101; De la Ley del Mercado de Valores, los previstos en los
artículos 373; 374; 375; 376; 381; 382; 383 y 385; De la Ley de los
Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos en los artículos 103; 104
cuando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que
manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos
cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal;
105; 106 y 107 Bis 1; De la Ley de Fondos de Inversión, los previstos en los
artículos 88 y 90; De la Ley de Uniones de Crédito, los previstos en los
artículos 121; 122; 125; 126 y 128; De la Ley para Regular las Actividades
de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, los previstos en los
artículos 110; 111; 112; 114 y 116; Código Penal Federal, lo previsto en los
artículos 271;272;273;274;275;276; 335 y 336
C. En cuanto a la investigación
Incluir una fase de investigación, con el objeto investigar y recolectar
pruebas, estableciendo diligencias necesarias para que se fije la pretensión,
149
Coadyuvancia del órgano investigador con la Auditoria Superior de la
Federación, para la investigación en el caso de enriquecimiento ilícito y
demás delitos cometidos por servidores públicos, para evitar la
corrupción.116
D. En cuanto a la prueba
Establecer el estándar probatorio de ―duda razonable‖ para que el bien sea
sujeto a ED, y la carga de la prueba dinámica en el proceso, de manera
expresa.
Establecer la presunción iuris tantum de manera expresa de que el
propietario de que tenía conocimiento, si permitió el uso de sus bienes en
contravención de las disposiciones legales en materia de prevención de
operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Como en el caso colombiano, la ampliación en el tema probatorio es
necesaria, pudiendo adquirir validez la entrevista realizada por el Ministerio
Público destinada a acreditar algún elemento del hecho ilícito y que resulta
imposible desahogar en la audiencia, en el supuesto en que el testigo:
a) Fallezca con posterioridad a la entrevista;
b) Padezca una enfermedad grave que le impida declarar;
c)Sufra una enfermedad mental que le impida recordarlo, corroborado
pericialmente, con posterioridad a la entrevista;
d) No acepte comparecer por considerar que se pone en riesgo su vida e
integridad física
e) Sea víctima de un delito que por su propia naturaleza le impida
comparecer, o
f) Sea imposible su localización después de haber declarado o manifestado
116
Grupo Parlamentario Partido Acción Nacional, ―Iniciativa con proyecto de decreto por el que se
reforma los artículos 5 y 11 de la Ley Federal de Extinción de Dominio.a efecto de preveer la coadyuvanciadel Auditoria Superior de la Federación con el Ministerio Público, dentro del procedimiento de Extinción de Dominio en aquellos casos de Enriquecimiento ilícito‖, México Enriquecimiento, 2015, senadora María del Pilar Ortega Martínez. Ilícito.http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2015/06/asun_3252263_20150624_1435163904.pdf
150
su dicho.117
E. Medidas cautelares:
Debe considerarse la imposición de medidas cautelares tanto a bienes
parte del procedimiento, así como a la parte de la masa patrimonial del
demandado o bienes que se incorporen a ésta durante el procedimiento.
F. Sustitución de bienes:
Establecer la sustitución de bienes de extinción de dominio cuando no se
puedan identificar y se tengan pruebas de los bienes vinculados con un
delito.
G. Consecuencias jurídicas a futuro
Imponer consecuencias jurídicas a futuro, como no ejercer determinada
actividad comercial, desinvertir, retirar intereses directos o indirectos de un
negocio por un determinado periodo de años.
H. Fondo
Acceso a los fondos para la reparación de los daños se haga con
fundamento en la Ley General de Protección de Víctimas del Delito.
La Coordinación del fideicomiso que se constituya con los recursos
remanentes que resulten después del pago de la reparación del daño a las
víctimas u ofendidos de los delitos, de los créditos garantizados y la haga el
Consejo Nacional de Seguridad Pública, retirándole dicha facultad a la
Procuraduría General de la República.118
I. Aplicadores
Establecer una permanencia en los aplicadores del sector público de la
figura de mínimo 5 años, a efecto de garantizar la efectividad de los
elementos.
117 Es parte fundamental de establecer un procedimiento independiente de extinción de dominio 118
Al respecto del fondo al que hace mención la Ley de General de Protección de Víctimas es
distinto al regulado en la Ley Federal de Extinción de dominio, sin embargo, en ambos casos la reparación del daño es el elemento fundamental. Es por eso que la PGR no debería encargarse de la administración del segundo. Consecuentemente a mi consideración debería unificarse el fondo para efectos de contribuir de mejor manera con las víctimas, es decir derogar el fondo establecido en la Ley Federal de Extinción de Dominio para que sólo exista uno que permita dar celeridad y certeza a quienes tengan derecho a tal apoyo
151
Crear una dependencia que vigile, coordine, evalúe las acciones de ED.
CONCLUSIONES
Como se ha visto a lo largo de la investigación, no existe una fórmula
específica para mejorar la efectividad de la ED, cada sistema debe adaptarla a su
realidad, necesidades y objetivos, como en el caso de Colombia y Estados Unidos
de América a lo largo de los años. Es claro que varía dependiendo del problema
que se busca combatir, a diferencia de nuestro país, en estas legislaciones el de
decomiso in rem o extinción de dominio se ha expandido a problemas distintos del
crimen organizado, que también lesionan a la sociedad como es el robo, fraudes
(bancarios o de empresas), corrupción, etc.
Consecuentemente, es momento de determinar si la ED seguirá siendo una
regla de excepción aplicable al crimen organizado o también, debe seguirse el
ejemplo de las anteriores legislaciones, en virtud de que la delincuencia
organizada cada vez abarca más delitos, adquiriendo cómplices en los estratos
más altos de la sociedad, ya sea empresarios, políticos, entre otros. En mi
consideración, el sistema ha sido rebasado por infractores del mismo, por lo cual
debe retomarse el orden social para preservar el Estado de Derecho.
En México, con la incorporación del delito de enriquecimiento ilícito, es claro
que se está empezando a optar por expandir los límites de la figura, orientado a
combatir la corrupción, problema que impide un crecimiento en nuestro territorio.
La extinción de dominio en palabras del maestro Bohórquez, es un indicador claro
del desempeño anticorrupción, el cual puede ponerse en marcha en México y
erradicar estos problemas que impiden el crecimiento económico y transgreden la
seguridad de nuestra sociedad.
En ese orden de ideas, como lo detalle a lo largo de mi investigación, es
tiempo de accionar la figura como la de los países antes mencionados y por
consiguiente: adecuar la naturaleza de la institución en la ley y en la práctica;
152
ampliar el catálogo de delitos, para contemplar delitos bancarios, fiscales,
bursátiles, entre otros; establecer un proceso menos formalista, que sea rápido y
expedito, como en E.U.A.; comprender la importancia de la fase de investigación y
el papel del MPF en el proceso; y por último es primordial crear la cultura de
ejercitar la ED, mediante un órgano de control que vigile su cabal funcionamiento a
nivel federal. Aunado a lo anterior considero idóneo la creación de un Código de
Extinción de Dominio que contenga las etapas procesales, pruebas necesarias
para unificar criterios y obtener resultados.
Debemos recordar que la ED, no solo beneficia a los que de manera directa
obtienen la reparación del daño, es un factor económico que incrementa la
probabilidad de castigo, generando un impacto en la economía de aquellos que
transgreden los bienes jurídicos fundamentales de nuestra sociedad, a efecto de
generar un efecto preventivo, erradicando esas conductas ilícitas, disminuyendo la
incidencia delictiva.
153
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Legislación Acuerdo específico por el que se ofrece recompensa a quien o quienes proporcionen información
veraz y útil, que coadyuve eficaz, eficiente, efectiva y oportunamente para la identificación y localización de recursos, derechos o bienes relacionados o susceptibles de ser vinculados en operaciones con recursos de procedencia ilícita, así como para la identificación, localización, detención o aprehensión de los probables responsables de la comisión de dicho delito, publicada en el DOF 04/04/2011, en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5184611&fecha=04/04/2011
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Jurisprudencia EXTINCIÓN DE DOMINO. El artículo 10 de la Ley Federal relativa es constitucional. Tesis. 1ª
CXXIX/2015 (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época,2008795.
EXTINCIÓN DE DOMINIO. La autonomía a que se refiere el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, entre el procedimiento relativo y el penal no es absoluta, sino relativa. 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág. 340. 1a./J. 21/2015 (10a.).
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Concepto de hecho ilícito para efectos de la acción relativa (Legislación del Distrito Federal) 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág. 330. 1a./J. 20/2015 (10a.).
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Por regla general, la acción relativa está sujeta a que el juez de la causa penal emita alguna decisión en la que afirme que los hechos consignados acreditan el cuerpo del delito de alguno de los ilícitos previstos en el artículo 22, fracción ii, constitucional.
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Localización: [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág. 344. 1a./J. 22/2015 (10a.).
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Elementos que debe demostrar el ministerio público al ejercer la acción relativa. [J]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 17, abril de 2015; Tomo I; Pág. 333. 1a./J. 19/2015 (10a.).
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Pasos a seguir para aplicar el criterio contenido en las jurisprudencias 1a./j. 18/2015 (10a.) y 1a./j. 19/2015 (10a.) de la primera sala de la suprema corte de justicia de la nación. [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 29, abril de 2016; Tomo II; Pág. 1120. 1a. CXVI/2016 (10a.).
EXTINCIÓN DE DOMINIO. Para la procedencia de la acción relativa es insuficiente que se acrediten descuidos por parte del afectado o que éste no demuestre que su conducta y vigilancia en sus bienes han sido impecables. [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 29, abril de 2016; Tomo II; Pág. 1120. 1a. CXV/2016 (10a.).
CUERPO DEL DELITO, concepto de.[TA] ; 7a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; Volumen 58, Segunda Parte; Pág. 27
PEDIMENTO ADUANAL. La imposibilidad de rectificarlo en su integridad, después de accionar el mecanismo de selección aleatoria, no constituye una confiscación de bienes prohibida por el artículo 22 constitucional (artículo 62 de la ley aduanera vigente hasta el 31 de marzo de 1996). Tesis P. LXXI/2000 (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XI, abril de 2000.
CONFISCACIÓN Y DECOMISO. Sus diferencias básicas, Tesis: 2a. LXI/2007 (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XXV, junio de 2007, p. 342
DECOMISO DE BIENES DE USO ILÍCITO. Tiene el carácter de pena accesoria, por lo que no procede su condena si se actualiza la excusa absolutoria prevista en el artículo 423 del Código Penal Federal, respecto del delito de transporte de recursos forestales maderables, Tesis VI.1o.P.237 P (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XXIV, octubre de 2006, p. 1379.
DECOMISO DE BIENES DE USO ILÍCITO. Tiene el carácter de pena accesoria, por lo que no procede su condena si se actualiza la excusa absolutoria prevista en el artículo 423 del Código Penal Federal, respecto del delito de transporte de recursos forestales maderables, Tesis VI.1o.P.237 P (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XXIV, octubre de 2006, p. 1379.
EXTINICIÓN DE DOMINIO Y EXPROPIACIÓN. Sus diferencias, Tesis I.3o.C.884 C (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T. XXXIII, febrero de 2011, p 2326
