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“APLICACIÓN DE UN ENFOQUE BASADO EN RIESGO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE LAVADO DE DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO A CARGO DE ABOGADOS Y LA SANCIÓN PENAL A SU INCUMPLIMIENTO A LA LUZ DE LA DOCTRINA DE LA IGNORANCIA INTENCIONAL” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A SILVANA GARCÍA PEDRAYES DIRECTOR DE TESIS: LIC. ELÍAS ADAM BITAR CIUDAD DE MÉXICO 2016 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P. CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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“APLICACIÓN DE UN ENFOQUE BASADO EN RIESGO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE LAVADO DE
DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO A CARGO DE ABOGADOS Y LA SANCIÓN PENAL A SU INCUMPLIMIENTO A LA LUZ DE LA
DOCTRINA DE LA IGNORANCIA INTENCIONAL”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
SILVANA GARCÍA PEDRAYES
DIRECTOR DE TESIS: LIC. ELÍAS ADAM BITAR
CIUDAD DE MÉXICO 2016
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P. CON NUMERO DE ACUERDO
944893 DE FECHA 24-III-94
ÍNDICE
GLOSARIO ........................................................................................ ix
INTRODUCCIÓN ................................................................................. 1
Capítulo I: MARCO JURÍDICO ............................................................ 7
I. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL EN MATERIA DE LAVADO DE
DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO .................................... 7
I.1. Organización De Naciones Unidas...................................................... 7
I.2. Organización De Estados Americanos .............................................. 12
I.3. Fondo Monetario Internacional ......................................................... 13
I.4. Banco Mundial .................................................................................. 15
I.5. Grupo De Acción Financiera Internacional y las 40 Recomendaciones
................................................................................................................ 16
II. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL EN TORNO AL EJERCICIO DE LA
PROFESIÓN JURÍDICA ........................................................................ 30
II.1. Principios Básicos Sobre la Función de los Abogados, Organización
de las Naciones Unidas .......................................................................... 30
II.2. Principios Internacionales de Conducta Para la Profesión Jurídica de
la IBA ...................................................................................................... 32
II.3. Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Trasnacional Organizada ....................................................................... 35
III. MARCO JURÍDICO NACIONAL EN MATERIA DE LAVADO DE DINERO
Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO ................................................ 37
III.1. Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita............................................................... 37
vi
III.2. Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita ................................... 45
III.3. Reglas de Carácter General............................................................ 47
IV. MARCO JURÍDICO NACIONAL EN TORNO AL EJERCICIO DE LA
PROFESIÓN JURÍDICA ........................................................................ 58
IV.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ................. 58
IV.2. Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional, Relativo al Ejercicio
de las Profesiones en la Ciudad de México ............................................ 59
IV.3. Delitos de abogados, patronos y litigantes .................................... 63
Capítulo II: SITUACIÓN ACTUAL DE MÉXICO EN TORNO AL ROL DE
LOS ABOGADOS EN MATERIA DE LAVADO DE DINERO Y
FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y SUS RIESGOS ....................... 66
I. SITUACIÓN ACTUAL DE MÉXICO ..................................................... 66
I.1. Evaluaciones Mutuas del GAFI ......................................................... 66
I.2. Evaluaciones Mutuas de México ....................................................... 67
I.3. Observaciones en torno a la insuficiencia de la legislación nacional
para sancionar el incumplimiento a las obligaciones éticas de los
abogados ................................................................................................ 72
I.4. Conclusiones en torno a la insuficiencia de la legislación nacional
frente a las Recomendaciones de GAFI .................................................. 76
II. VULNERABILIDADES DE LOS ABOGADOS FRENTE AL LAVADO DE
DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO .................................. 82
II.1. Particularidades de la profesión jurídica ......................................... 84
II.2. Participación de los abogados ......................................................... 85
II.3. Tipologías y señales de alerta ......................................................... 87
III. LAVADO DE DINERO PROCEDENTE DE LA CORRUPCIÓN ............ 99
III.1. Corrupción y México ....................................................................... 99
vii
III.2. Lavado de dinero procedente de actos de corrupción .................. 104
Capítulo III: APLICACIÓN DE UN ENFOQUE BASADO EN RIESGO POR
ABOGADOS Y LA DOCTRINA DE LA IGNORANCIA INTENCIONAL COMO
CONSECUENCIA DE SU INCUMPLIMIENTO ..................................... 113
I. APLICACIÓN DE UN ENFOQUE BASADO EN RIESGO POR LOS
ABOGADOS DENTRO DEL MARCO DE SUS OBLIGACIONES EN
MATERIA DE LAVADO DE DINERO Y FINANCIAMIENTO AL
TERRORISMO .................................................................................... 113
I.1. Risk Based Approach for Legal Professionals ................................ 114
I.2. A Lawyer's Guide to Detecting and Preventing Money Laundering 125
I.3. Aplicación de un EBR ALD/CFT por abogados en México .............. 140
II. LA DOCTRINA DEL WILLFUL BLINDNESS Y LA IGNORANCIA
DELIBERADA .................................................................................... 142
II.1. Doctrina del Willful Blindness en el Commonlaw .......................... 143
II.2. Adopción del concepto de Willful Blindness fuera del Commonlaw
.............................................................................................................. 148
II.3. Ignorancia deliberada como estrategia contra el lavado de dinero y el
financiamiento al terrorismo ................................................................. 160
II.4. Ignorancia deliberada como sanción al incumplimiento de las
obligaciones ALD/CFT a cargo de los abogados en México .................. 166
Capítulo IV: CONCLUSIONES Y PROPUESTA ................................... 169
I. CONCLUSIONES EN TORNO AL MANDATO INTERNACIONAL DE
COMBATIR EL LAVADO DE DINERO Y EL FINANCIAMIENTO AL
TERRORISMO EN MÉXICO ................................................................ 169
II. CONCLUSIONES EN TORNO A LA NECESIDAD DE AMPLIAR
INTEGRALMENTE LA REGULACIÓN DE LOS ABOGADOS COMO APNFD
INCLUYENDO EL EBR DENTRO DEL MARCO ALD/CFT EN MÉXICO 173
viii
III. CONCLUSIONES EN TORNO A LA VIABILIDAD DE SANCIONAR EL
INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES ALD/CFT PENALMENTE
......................................................................................................... 175
IV. PROPUESTA ................................................................................. 178
IV.1. Proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita ................................. 180
IV.2. Proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e
Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita ...... 184
IV.3. Proyecto de acuerdo por el que se modifican las Reglas de Carácter
General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación
de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita ............................ 186
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................... i
ix
GLOSARIO
ABA American Bar Association
ALD/CFT Antilavado de Dinero y Contra Financiamiento al
Terrorismo
APNFD Actividades y Profesiones No Financieras
Designadas
CCBE Council of Bars and Law Societies of Europe
CICAD Comisión Interamericana para el Control del Abuso
de Drogas
Comentarios Comentarios a los Principios Internacionales de
Conducta para la Profesión Jurídica
Convención de
Palermo del 2000
Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Trasnacional Organizada
Convención de
Viena de 1988
Convención de las Naciones Unidas Contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas
CURP Clave Única de Registro de Población
DDC Debida Diligencia del Cliente
DGP Dirección General de Profesiones
EBR Enfoque Basado en Riesgo
Estrategia
Nacional
Antilavado
Estrategia Nacional para la Prevención y el
Combate al Lavado de Dinero y al Financiamiento
al Terrorismo
EUA Estados Unidos de América
FMI Fondo Monetario Internacional
x
FATF Finantial Action Task Force (GAFI, por sus cifras en
inglés)
G-7 Grupo de los Siete
GAFI Grupo de Acción Financiera Internacional
GAFISUD Grupo de Acción Financiera Internacional de
Sudamérica
Guía del Abogado
IBA/ABA/CCBE
A Lawyer's Guide to Detecting and Preventing
Money Laundering
Guía para
Abogados GAFI
Risk Based Approach for Legal Professionals
IBA International Bar Association
IBA International Bar Association
IRAR Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados
Legislación Modelo
de la ONU
Legislación Modelo de la Organización de las
Naciones Unidas en materia de Lavado de Dinero y
Financiamiento al Terrorismo
Ley de Profesiones Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional,
Relativo al Ejercicio de las Profesiones en la Ciudad
de México
LFPIORPI Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
MPC Model Penal Code
OEA Organización de Estados Americanos
ONU Organización de las Naciones Unidas
PEP Persona Expuesta Políticamente
Principios Básicos Principios Básicos sobre la Función de los
Abogados
Principios
Internacionales de
Conducta
Principios Internacionales de Conducta para la
Profesión Jurídica
xi
Reglamento Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e
Identificación de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita
Reglamento
Modelo de la
CICAD
Reglamento Modelo Sobre Delitos de Lavado
Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros
Delitos Graves
Reglas de Carácter
General
Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley
Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
Reporte 2008 Reporte de Evaluación Mutua de 2008
Reporte
Antilavado-
Corrupción
Laundering the Proceeds of Corruption
Reporte de Riesgos
Específicos
Specific Risk Factors in Laundering the Proceeds of
Corruption
Reporte de
Vulnerabilidades
Money Laundering and Terrorist Financing
Vulnerabilities of Legal Professionals
Reportes
Anticorrupción de
GAFI
Reporte Antilavado-Corrupción y el Reporte de
Riesgos Específicos de GAFI
RFC Registro Federal Contribuyentes
SAT Servicio de Administración Tributaria
Séptimo Reporte Séptimo Reporte de Seguimiento de la Evaluación
Mutua de México
SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público
UIF Unidad de Inteligencia Financiera
UIMF Unidad de Integridad de los Mercados Financieros
A mis papás, Pamela, Honorio, los grandes maestros y el
Derecho.
1
“No hay peor ciego, que el que no quiere ver.”
~Dicho popular.
INTRODUCCIÓN
¿Y no es dispararse en el pie? La pregunta no es ociosa. Desde luego, los
abogados en México experimentamos el ejercicio de nuestra profesión de una forma
poco común en el resto del mundo: el título universitario basta para ejercer. En la
mayoría de los países, sin embargo, no es así. En países como Inglaterra y Gales
poder convertirse en barrister o solicitor toma tantos años como convertirse en
médico en nuestro país, teniendo que cubrirse varios años de prácticas
profesionales, además de varios exámenes posteriores a la obtención del título
universitario –que irónicamente puede no ser de Derecho– para entonces tener
derecho de audiencia en las Cortes de la Reina y poder representar clientes. Pero
si no queremos irnos a tal extremo, consideremos que en la mayoría de los países,
sean del Commonlaw o de tradición continental, existen mecanismos vinculantes
para los abogados que implicarán su sujeción a estrictos códigos de ética, su
sometimiento a tribunales constituidos por sus pares y la obligación de mantenerse
en constante actualización. En México, por el contrario, basta con obtener un título
de licenciatura –mismo que pretendo obtener en virtud de esta investigación– para
poder ejercer como abogado. La ausencia de regulación, supervisión o cualquier
tipo de control sobre la profesión jurídica en México coloca a los abogados en una
posición privilegiada. Aquí, los abogados gozamos de absoluta y plena libertad para
ejercer nuestra profesión, a tal grado, que podemos ser testigos de primera mano
de la comisión de un delito y escudarnos en el –muy necesario– secreto profesional
como estrategia de defensa.
2
¿Por qué proponer consecuencias penales a esta situación? Porque al
terminar mi carrera una de las curiosidades inevitables es poder confirmar si
podemos contestar esa pregunta obligada de la que fue receptor cualquier abogado
en primer semestre: ¿por qué decidiste estudiar Derecho? Fue tal el impacto para
tantos, que decidieron no continuar con el segundo semestre. Las respuestas a esta
pregunta siempre eran diversas, algunos invocaban a la Justicia como fuente de su
vocación, sólo para ser expuestos ante el grupo –por primera, pero sin duda, no
última vez– al no poder responder cuando el profesor en cuestión reviró con lo
siguiente: ¿y qué es la justicia1? Mientras que unos sin pena invocaban el anhelo
de cuentas bancarias llenas, algunos invocaban el ejemplo de sus padres y otros,
como yo, no estaban muy seguros de las palabras para describir esa atracción hacia
el Derecho. Sin embargo, viéndolo en retrospectiva, considero que todo abogado
coincide en, por lo menos, un elemento al explicar su vocación: la vigencia del
ordenamiento jurídico. No importa la razón por la que esto resulte atractivo, siempre
está ahí; mientras muchos pretenden concretar sus ideales a través del sistema,
otros simplemente lo verán como un satisfactorio –a nivel económico e intelectual–
modus vivendi, sin olvidar que muchos otros, cínicamente, pensarán que el sistema
está para romperse. Todo abogado vive la vigencia del ordenamiento y, además,
vive de ella.
Esta posición, ahora sí privilegiada, frente a la sociedad no debe venir sin
obligaciones frente a ésta. Como estoy segura que las cuatro personas que leerán
este trabajo coincidirán, la profesión jurídica es esencial para el adecuado
funcionamiento de una sociedad. No es en vano que desde que el hombre vive en
sociedad existan médicos y abogados, unos solucionan los problemas internos de
las personas y los otros los externos. No podemos negar que, al ser la vía para que
las personas ejerzan sus derechos, deben existir controles para evitar abusos. Y no
es solamente frente a los clientes, o a la sociedad como sujeto pasivo, sino a la
propia profesión a la que debemos ciertos deberes y obligaciones. El poder que
1 Por esos primeros semestres aprendí que no estaba de más responder con la definición de Ulpiano: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponda.
3
obtenemos en virtud del conocimiento del ordenamiento jurídico permite, en
ausencia de regulación, la comisión de muchos delitos por clientes de abogados.
Entonces, ¿es o no dispararse en el pie? No. Desde luego, esa es la
respuesta siempre que partamos de la premisa de que la mayoría de los abogados
no pretende apoyar a sus clientes en la comisión de delitos. Creer en la vigencia del
ordenamiento jurídico debe ser uno de los principios rectores en la forma en que
ejercemos nuestra profesión, por ende, no podemos negar la necesidad de ciertos
controles para evitar que los abogados caigan en la tentación; el que nada debe
nada teme. Más allá, no podemos oponernos a estos controles en aras de mayor
eficiencia en la prestación de nuestros servicios dado que el resto del mundo ha
demostrado que son compatibles.
Es evidente que las propuestas para solucionar lo anterior son diversas, sin
embargo, decidí concentrarme en una propuesta que solucione el problema
concreto que representa la ausencia de regulación a los abogados en materia de
prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. Como se pretende
demostrar en esta investigación, existe un problema reconocido a nivel internacional
en torno a la vulnerabilidad de nuestra profesión frente a estos fenómenos. Existe
suficiente evidencia en torno a este problema y, afortunadamente, también existe
suficiente orientación en torno a posibles soluciones. Se pretende que los abogados,
utilizando su especialidad prevengan, en la medida de sus posibilidades razonables,
la comisión de estos delitos por parte de sus clientes. Esto únicamente puede
concebirse al amparo de una prevención basada en el riesgo que sea compatible
con la naturaleza de la relación abogado-cliente.
* * *
Ahora bien, antes de comenzar formalmente con la investigación y la
propuesta, se explicarán brevemente los antecedentes y elementos conceptuales
del fenómeno de lavado de dinero y, aún más brevemente, del fenómeno de
financiamiento al terrorismo. Es importante señalar que, desde este primer
acercamiento, es fácil percibir que los abogados pueden llegar a tener un papel muy
4
importante en la comisión de estos delitos. Sin embargo, lo que se pretende
demostrar es que la importancia de los abogados en estos fenómenos no radica
únicamente en la posibilidad de que los faciliten, sino también en que pueden ser
una pieza clave en su combate.
Comúnmente se afirma que la concepción moderna del lavado de dinero
tiene su origen en la Época de la Prohibición en los Estados Unidos de América (en
adelante, “EUA”), durante la vigencia de la Ley Volstead que operaba al amparo de
Enmienda 18 de la Constitución, entre 1920 y 1933. Esta ley tenía por objeto prohibir
la venta, transportación y fabricación de bebidas alcohólicas. Durante estos años,
mafias norteamericanas crearon una red de lavanderías para encubrir el origen
ilícito de los recursos que obtenían por la comercialización de estas bebidas. A
través de la combinación de los recursos ilícitos con los generados a través del
negocio de lavanderías y su subsecuente declaración como ingresos de dicho
negocio al Internal Revenue Service de EUA, por ejemplo, Al Capone logró burlar a
las autoridades norteamericanas durante mucho tiempo, hasta su eventual condena
el 16 de junio de 1931 por evasión de impuestos. Sin embargo, fue hasta el año de
1982 en que se utilizó la expresión de lavado de dinero por un tribunal
norteamericano en la resolución de un caso de contrabando de dinero proveniente
de narcotráfico colombiano.
Dado que las redes de narcotráfico han adquirido presencia internacional
desde la década de 1980, la comunidad internacional ha intensificado sus esfuerzos
para evitar que estas redes puedan utilizar libremente los recursos generados a
través de sus actividades ilícitas. Paradójicamente, en la actualidad resulta más
complicado transportar a través de las fronteras los recursos provenientes de la
venta de la cocaína o heroína que las propias sustancias, dado que el volumen del
dinero es mayor al que proporcionalmente correspondería de las mismas. Durante
las últimas tres décadas, la comunidad internacional ha concentrado sus esfuerzos
en combatir este fenómeno a través de la suscripción de tratados e instrumentos
internacionales, así como mediante la creación de organismos
intergubernamentales vinculantes.
5
En adición a lo anterior, tras los atentados terroristas del 11 de septiembre
del 2001, se incluyó dentro del mandato de la lucha contra el lavado de dinero, el
mandato de combatir el financiamiento al terrorismo. Si bien no existe un concepto
definido y aceptado universalmente de terrorismo, se ha concluido que ciertamente
siempre engloba actividades ilícitas financiadas por recursos que pueden ser
igualmente de origen lícito o ilícito. Se ha demostrado que, aunque las tipologías de
financiamiento al terrorismo son aún más cambiantes que las de lavado de dinero,
los controles utilizados para prevenir el lavado de dinero resultan efectivos para el
combate al financiamiento al terrorismo.
Existe consenso internacional en que el lavado de dinero es un fenómeno de
carácter social y económico que tiene su origen en otras actividades ilícitas. Por
este carácter, las consecuencias del lavado de dinero son nocivas para la sociedad
y la economía de un país. Doctrinalmente, se entiende que el lavado de dinero
puede tener como delito predicado toda clase de actividades ilícitas –aunque no
todos los países así lo prevean en su legislación– y se han identificado como las
tres etapas del proceso de lavado de dinero, las siguientes:
a) Colocación. Se distinguen las vías de intermediación financiera más
flexibles en cuanto al control de operaciones realizadas por sus clientes para el
depósito de recursos de procedencia ilícita y la subsecuente obtención de
instrumentos de pago.
b) Estratificación. Se intercalan operaciones financieras o comerciales
utilizando los instrumentos de pago obtenidos a través de la Colocación para la
adquisición de bienes, los cuales serán a su vez revendidos a terceros.
c) Integración. Se insertan los recursos lavados a través de las etapas
anteriores a través de nuevas entidades financieras o su repatriación al extranjero
para su subsecuente inversión en negocios legítimos que cuenten con registros
contables y fiscales con el objetivo de que el dinero ostente legitimidad verificable a
través de mecanismos convencionales.
En el presente trabajo se pretende analizar las vulnerabilidades que
enfrentan los abogados frente a los fenómenos de lavado de dinero y financiamiento
al terrorismo. Asimismo, se pretende señalar el rol que deben jugar los abogados
6
como elemento clave en la lucha y el combate a los mismos. En primer lugar, se
analizará el marco jurídico nacional e internacional en materia de lavado de dinero
y financiamiento al terrorismo, así como en torno al ejercicio de la profesión jurídica.
Posteriormente, se identificarán las principales vulnerabilidades que enfrenta
México frente a estos fenómenos, así como la situación actual en cuanto al
cumplimiento frente a las obligaciones que ha asumido internacionalmente.
Finalmente, se analizará la viabilidad de imponer un régimen de cumplimiento
de las obligaciones de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo a cargo de
los abogados a través de un enfoque basado en riesgo, sancionando penalmente
su incumplimiento. Se propone una sanción penal a los abogados que incumplan
con sus obligaciones bajo el régimen propuesto con el propósito de colocarse
intencionalmente en una situación de ignorancia. Se justifica lo anterior en la
doctrina de Willful Blindness desarrollada por el Commonlaw.
7
Capítulo I
MARCO JURÍDICO
A lo largo del presente capítulo se analizará el marco jurídico internacional y
nacional en torno a dos temas: (i) el régimen antilavado de dinero y contra
financiamiento al terrorismo; y, (ii) el ejercicio de la profesión jurídica. Este análisis
tiene por objeto delimitar los elementos necesarios para evaluar el cumplimiento de
México frente a las obligaciones que ha asumido internacionalmente para el
combate al lavado de dinero y al financiamiento al terrorismo.
I. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL EN MATERIA DE LAVADO DE DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Si bien existen otros organismos internacionales dedicados al combate al
lavado de dinero y al financiamiento al terrorismo, a continuación se expondrán
únicamente los que atañen, directa o indirectamente, al papel que tienen los
abogados en esta lucha.
I.1. Organización De Naciones Unidas Fundada en 1945, la Organización de Naciones Unidas2 (en adelante “ONU”)
ha buscado la resolución de problemas globales a través de la cooperación
internacional. Entre estos problemas, se ha identificado el tráfico de drogas, y
consecuentemente, el lavado de dinero. Con el objetivo de prevenir estos problemas
mundiales, la ONU cuenta con dos comisiones para su prevención: (i) la Comisión
sobre Narcóticos; y, (ii) la Comisión para la Prevención del Crimen y la Justicia
Criminal. Ambas comisiones permanecen bajo supervisión del Consejo Económico
y Social de Naciones Unidas.
2 Organización de las Naciones Unidas, Información General: http://www.un.org/es/sections/about-un/overview/index.html (Consultado el 12 de febrero de 2016).
8
I.1.i. Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas En 1988, la ONU celebró la Convención de las Naciones Unidas Contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas3 (en adelante
“Convención de Viena de 1988”), como el primer paso de la comunidad internacional
para combatir el narcotráfico y sus delitos conexos, como el lavado de dinero. En
su preámbulo, la Convención de Viena de 1988 reconoce la amenaza que
representa el narcotráfico para las economías lícitas y la estabilidad, seguridad y
soberanía de los Estados. Asimismo, se reconocen los considerables rendimientos
financieros y grandes fortunas que produce la delincuencia organizada, lo que
conlleva la corrupción de la administración pública y las actividades comerciales
lícitas de la sociedad. Por estas razones, se establece la decisión de los estados
contratantes de eliminar el incentivo económico de las organizaciones delictivas.
La Convención de Viena de 1988 establece, en su artículo 2 (Alcance de la
presente Convención), que el alcance de la misma será la promoción de la
cooperación entre las Partes para hacer frente eficazmente a los diversos aspectos
del narcotráfico y sus delitos conexos de una dimensión internacional. Para ello,
será esencial que los países adopten las medidas necesarias, ya sean éstas
administrativas o legislativas, dentro su ordenamiento jurídico interno para el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de su suscripción.
Por otro lado, en los incisos b) y c) de su artículo 3 (Delitos y Sanciones), se
establecen que los países contratantes tendrán la obligación de tipificar como delitos
dentro de su ordenamiento jurídico ciertas conductas, siempre que éstas sean
cometidas intencionalmente. Las conductas relacionadas con el lavado de dinero
que establecidas por la Convención de Viena de 1988, son las siguientes:
“Artículo 3. Delitos y Sanciones.-
3 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, “Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas”, Organización de las Naciones Unidas, Viena, 1988. Disponible en: https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf
9
1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:
…
b)
i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o alguno de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;
ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos;
c) A reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico:
…
iv) La participación en la comisión de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión.”
I.1.ii. Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Trasnacional Organizada Continuando con los esfuerzos internacionales para combatir el narcotráfico
y la delincuencia organizada, en diciembre del año 2000 se suscribió en Palermo,
Italia, la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Trasnacional
Organizada4 (en adelante “Convención de Palermo del 2000”). En el prefacio de
dicha convención, se establece que el objetivo de la misma será abordar los
4 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, “Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Trasnacional Organizada”, Organización de las Naciones Unidas, Palermo, 2000. Disponible en: https://www.unodc.org/pdf/cld/TOCebook-s.pdf
10
problemas relacionados con la delincuencia organizada a través de la coordinación
de esfuerzos de la comunidad internacional.
La Convención de Palermo del 2000, impone la obligación de los estados
contratantes a adoptar las medidas legislativas necesarias para la tipificación de
ciertas conductas. Las conductas relacionadas con el lavado de dinero que habrán
de tipificarse, son enumeradas por los artículos 5 (Penalización de la participación
en un grupo delictivo organizado) y 6 (Penalización del blanqueo del producto del
delito). Por su parte, el artículo 7 (Medidas para combatir el blanqueo de dinero)
establece las medidas concretas que deberán tomar los estados contratantes en la
materia.
Como se mencionó, la obligación de tipificar diversas conductas se encuentra
impuesta por los artículos 5 y 6 de la Convención de Palermo del 2000. Al respecto,
el artículo 5 establece lo siguiente:
“Artículo 5. Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado.-
1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva:
i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado;
ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en:
a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado;
b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita;
11
c. La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado.
2. El conocimiento, la intención, la finalidad, el propósito o el acuerdo a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas.
3. Los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la participación de un grupo delictivo organizado para la penalización de los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del apartado a) del párrafo 1 del presente artículo velarán por que su derecho interno comprenda todos los delitos graves que entrañen la participación de grupos delictivos organizados. Esos Estados Parte, así como los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la comisión de un acto que tenga por objeto llevar adelante el acuerdo concertado con el propósito de cometer los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del apartado a) del párrafo 1 del presente artículo, lo notificarán al Secretario General de las Naciones Unidas en el momento de la firma o del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la presente Convención o de adhesión a ella.”
El artículo 6 de la Convención de Palermo del 2000, impone la obligación a
los estados contratantes de tipificar el blanqueo del producto del delito. Para ello,
los países deberán adoptar, de acuerdo a los principios fundamentales de su
derecho interno, las medidas necesarias para la tipificación de las conductas
siguientes siempre que se realicen intencionalmente: (i) La conversión o la
transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito,
con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a
cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las
consecuencias jurídicas de sus actos; (ii) La ocultación o disimulación de la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de
bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son
producto del delito. Asimismo, establece que, entre otras conductas, deberá ser
tipificado como delito la participación en la comisión de cualesquiera de los delitos
tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación
para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y
el asesoramiento en aras de su comisión.
12
Por su parte, el artículo 7 establece las medidas que deberá tomar cada
estado contratante para combatir correctamente el lavado de dinero dentro de su
jurisdicción. Estas medidas consisten en la implementación de un amplio régimen
interno de reglamentación y supervisión, no solamente a las instituciones
financieras, sino a todos los sujetos vulnerables de ser utilizados por la delincuencia
organizada. Se establece la necesidad de que el régimen Antilavado de Dinero y
Contra Financiamiento al Terrorismo (en adelante “ALD/CFT”) implementado por
cada país enfatice los requisitos relativos a la correcta identificación del cliente, el
establecimiento de registros y el reporte de transacciones sospechosas. Asimismo,
el artículo 7 de la Convención de Palermo del 2000, insta a los países contratantes
a utilizar como guía las iniciativas emitidas por las organizaciones regionales,
interregionales y multilaterales que luchan contra el lavado de dinero.
I.2. Organización De Estados Americanos De la misma forma que la ONU, la Organización de Estados Americanos5 (en
adelante “OEA”) reúne los esfuerzos de los países americanos para el
fortalecimiento de sus intereses comunes a través de la cooperación interestatal. La
OEA ha logrado identificar diversos problemas que afectan al hemisferio en su
conjunto y que requieren de la colaboración regional para su prevención y
resolución.
En 1986, la OEA creó la Comisión Interamericana para el Control del Abuso
de Drogas6 (en adelante “CICAD”) como el foro político en el hemisferio americano
para el combate al problema de drogas. El objetivo principal de la CICAD es el
fortalecimiento de las capacidades institucionales y humanas de los Estados
miembro en el combate a las drogas. La CICAD trabaja a través de programas de
acción para incentivar la cooperación interamericana en la prevención y el
5 Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas. Disponible en: http://cicad.oas.org/Main/Template.asp?File=/lavado_activos/default_spa.asp (Consultado el 26 de enero de 2016) 6 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, “CICAD: Anti-lavado de Activos”, Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, julio 2014. Disponible en: http://www.cicad.oas.org/Main/Template.asp?File=/lavado_activos/default_spa.asp
13
tratamiento del abuso de drogas, así como el fortalecimiento de las instituciones y
los mecanismos de control de las mismas. Asimismo, cuenta con un importante
programa de acción dirigido a la mejora del ordenamiento jurídico y su aplicabilidad
en el combate al lavado de dinero en los Estados miembro.
La Sección Anti-lavado de Activos7, la cual funciona como Secretaría Técnica
del Grupo de Expertos para el Control del Lavado de Activos de la CICAD, fue
creada a finales de 1999, dentro del marco de esfuerzos para la capacitación y
asistencia a los Estados miembros en la lucha contra el lavado de dinero. Así, el
apoyo brindado se centra en programas de capacitación y asistencia técnica en el
área financiera, legislativa y de aplicación coercitiva de la ley. Esta sección colabora
con instituciones internacionales y nacionales para el desarrollo de estos
programas; incluso, se ha encargado de coordinar el apoyo que han brindado países
como Francia y Canadá en programas de capacitación en Latinoamérica.
I.3. Fondo Monetario Internacional En el año 2000, el Fondo Monetario Internacional8 (en adelante, “FMI”)
intensificó sus labores dentro de la cooperación internacional en la lucha contra el
lavado de dinero. Tras los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, el FMI
amplió esta labor para incluir también el combate al financiamiento al terrorismo.
Dada la amplia experiencia del FMI en la supervisión de las economías de
los países miembros y en la evaluación de sus sectores financieros, este organismo
internacional se sitúa como un apoyo importante a la comunidad internacional en la
lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo. El FMI se ha
caracterizado por colaborar con la comunidad internacional en la definición de las
políticas que deberán seguirse en materia ALD/CFT a nivel nacional e internacional.
7 Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas... cit. 8 FONDO MONETARIO INTERNACIONAL, “Ficha Técnica: El FMI y la lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo”, Fondo Monetario Internacional, 22 de septiembre de 2014. Disponible en: http://www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/amls.htm
14
El FMI participa en programas concentrados en la aplicación de medidas de
integridad financiera, y evaluaciones en materia ALD/CFT con el objetivo primordial
de elaborar de programas de apoyo que permitan abordar las deficiencias
observadas en la materia. A partir de 2004, el Directorio Ejecutivo del FMI incluyó
las evaluaciones en materia ALD/CFT y el fortalecimiento de los países miembros
en la materia como un elemento esencial de sus funciones. Asimismo, en 2012 fue
publicada una nota orientativa para la inclusión de los controles en materia de
ALD/CFT dentro de la supervisión y en las evaluaciones de estabilidad financiera
realizadas por el FMI. De esta forma, el FMI estableció los casos en que el lavado
de dinero o el financiamiento al terrorismo, así como sus delitos afines, se
consideran tan graves que peligra la estabilidad interna y el sistema financiero de
un país, así como para el funcionamiento del sistema monetario internacional.
Dentro de los esfuerzos del FMI en la lucha contra el lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo, en 2009 el FMI creó un fondo fiduciario basado en
donaciones con el objetivo de financiar el fortalecimiento de los regímenes ALD/CFT
de los países miembros. Las donaciones al fondo fiduciario fueron realizadas por
Suiza, Noruega, el Reino Unido, Canadá, Kuwait, Qatar, Arabia Saudita, Japón,
Luxemburgo, los Países Bajos, Corea y Francia y consistieron en proporcionar
colectivamente 27.3 millones de dólares americanos a lo largo de cinco años. Este
fondo fiduciario se ha dado a la tarea de fortalecer los regímenes ALD/CFT a escala
mundial.
No obstante lo anterior, en 2014 el FMI reexaminó su estrategia ALD/CFT.
Lo anterior consistió en: (i) avalar las versiones revisadas de la normatividad y
metodología aplicable a las evaluaciones a cargo del Grupo de Acción Financiera
Internacional; (ii) alentar al personal técnico a continuar con los esfuerzos para la
incorporación de cuestiones de integridad financiera, dentro de las actividades de
supervisión y bajo el contexto de los programas respaldados por el FMI, en
circunstancias en que sea crucial para la seguridad del financiamiento o para el
cumplimiento de los objetivos del programa; y, (iii) enfatizar la importancia de
cuestiones de ALD/CFT en los Programas de Evaluación del Sector Financiero,
flexiblemente bajo un enfoque basado en riesgo.
15
I.4. Banco Mundial Uno de los objetivos principales del Banco Mundial9 es la salvaguarda de la
integridad financiera para el fortalecimiento de las economías de los países en
desarrollo. A raíz de lo anterior, el Banco Mundial creó la Iniciativa para la
Recuperación de Activos Robados (en adelante “IRAR”) y la Unidad de Integridad
de los Mercados Financieros (en adelante “UIMF”). El IRAR y la UIMF colaboran
con los países en desarrollo para recuperar los bienes que han sido sustraídos por
la corrupción10, situación que causa el socavamiento del desarrollo económico de
estos países y el aumento de la pobreza. Reconociendo lo anterior, el Banco
Mundial colabora con los países en el combate a la corrupción a través del
establecimiento de sistemas de información acerca del origen, destino y
beneficiarios finales de los flujos financieros ilícitos.
Creada en 2001, la UIMF trabaja con los países en el mejoramiento de sus
legislaciones para la recuperación de activos ofreciendo capacitación y asistencia
práctica. Su objetivo es el fortalecimiento de la solidez, seguridad e integridad de
los sistemas financieros a nivel mundial, por lo que destina recursos para hacer más
eficiente y transparente el rastreo de dinero producto de actividades de lavado de
dinero o financiamiento al terrorismo.
El Banco Mundial ha promovido, además, una serie de iniciativas para
enfrentar los riesgos que enfrentan los sistemas financieros a causa de los flujos
financieros ilícitos, considerando las circunstancias particulares de cada país, como
lo es la economía informal. Una de estas iniciativas es el Programa de Lucha Contra
el Lavado de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo, creado en 2001 como un
componente obligatorio del Programa de Evaluación del Sistema Financiero.
9 BANCO MUNDIAL, “La lucha contra el ‘dinero sucio’ y los flujos monetarios ilícitos para reducir la pobreza”. Banco Mundial, 26 de febrero de 2014. Disponible en: http://www.bancomundial.org/es/results/2013/04/04/helping-countries-establish-transparent-financial-systems-and-robust-mechanisms-for-asset-recovery 10 Se estima que se trata de una cifra que oscila entre los 20 y 40 millones de dólares americanos cada año.
16
A través de estas estrategias, el Banco Mundial refleja su visión relativa a
que la integridad del sistema financiero de un país es esencial para mantener su
estabilidad y fomentar su desarrollo. El objetivo principal es que los países
miembros mejores sus normas de gestión frente a la corrupción, a través de
reformas legislativas y evaluaciones del impacto de las mismas. El Banco Mundial
destina recursos para apoyar a los países miembros en la lucha contra la corrupción
a través de diversas vías, como lo son: (i) el diagnóstico de su situación; (ii) la
asistencia técnica; (iii) el diseño de políticas públicas; y, (iv) la capacitación.
Asimismo, el Banco Mundial colabora con los países miembros a través de la
asesoría técnica para la creación de sistemas eficaces en materia de ALD/CFT.
I.5. Grupo De Acción Financiera Internacional y las 40 Recomendaciones
I.5.i. Grupo de Acción Financiera Internacional El Grupo de Acción Financiera Internacional11 (en adelante “GAFI”) es un
organismo intergubernamental cuyo fundamento y mandato ha sido el de fijar los
estándares internacionales en la prevención de lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo, así como velar por su implementación efectiva. Lo anterior, es realizado
a través de las Recomendaciones del GAFI, las cuales constituyen un esquema de
medidas jurídicas, regulatorias y operativas que deben implementar los países para
lograr un adecuado régimen de combate al lavado de dinero y al financiamiento al
terrorismo. Las Recomendaciones del GAFI componen un estándar internacional,
compatible con las diferencias en sistemas jurídicos y administrativos vigentes en
los diferentes países miembros del GAFI, que permite a los países adaptar dichas
medidas de acuerdo a sus circunstancias particulares.
GAFI fue creado en 1989 por el Grupo de los Siete (G-712), dando a conocer
sus 40 Recomendaciones al año siguiente, como respuesta al uso indebido del
sistema financiero por parte del narcotráfico para blanquear sus recursos. En 1996,
dichas Recomendaciones fueron revisadas por el GAFI con el objetivo de ampliar
11 Grupo de Acción Financiera Internacional, Información General. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/about/ (Consultado: 01 de enero de 2016) 12 Integrado en ese entonces por Alemania, Canadá, EUA, Francia, Italia, Japón y Reino Unido.
17
su alcance a recursos provenientes de actividades ilícitas distintas al narcotráfico,
así como para reflejar las diferentes tipologías identificadas de lavado de dinero.
Fue hasta el año 2000 en que México fue aceptado como miembro de pleno
derecho, asumiendo la presidencia de GAFI durante el periodo 2010-2011. Como
se desarrollará más adelante, México ha sido evaluado a través de las Evaluaciones
Mutuas de GAFI en 2003, 2008 y será nuevamente evaluado en 2017.
En octubre de 2001, a raíz de los atentados terroristas del 11 de septiembre
en EUA, GAFI decidió ampliar su mandato al crear las VIII Recomendaciones
Especiales, que buscaban combatir el financiamiento al terrorismo. Las VIII
Recomendaciones Especiales fueron revisadas en 2003 para que posteriormente
se añadiera una novena recomendación especial, consolidándose como las IX
Recomendaciones Especiales que acompañarían a las 40 Recomendaciones del
GAFI en 2008.
Sin embargo, una vez concluida la tercera ronda de Evaluaciones Mutuas de
los países miembros en 2012, las 40 Recomendaciones y las IX Recomendaciones
Especiales fueron revisadas en conjunto por el GAFI, los organismos regionales
estilo GAFI, y los organismos observadores como el Fondo Monetario Internacional,
el Banco Mundial y las Naciones Unidas para crear las Nuevas 40
Recomendaciones del GAFI.
Las Nuevas 40 Recomendaciones del GAFI13 incluyen las nuevas amenazas
identificadas para la prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo,
manteniendo la estabilidad que las anteriores Recomendaciones contemplaban. Sin
embargo, el gran cambio que estas Nuevas Recomendaciones pretendieron fue la
introducción del enfoque basado en riesgo, mediante el cual, los países podrán
focalizar sus esfuerzos y recursos en atender a sus áreas de mayor riesgo, así como
fortalecer y mejorar la implementación de las Recomendaciones dentro de su
legislación. Para ello, los países deberán identificar, evaluar y entender los riesgos
que enfrentan particularmente en el combate al lavado de dinero y financiamiento al
13 GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL, “Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional”, Paris, 15 de febrero de 2012. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf
18
terrorismo, considerando las calificaciones que obtengan en las Evaluaciones
Mutuas, y posteriormente implementar las Nuevas Recomendaciones.
A través de las Recomendaciones, sus Notas Interpretativas y las
definiciones del Glosario de las mismas, el GAFI pretende crear un estándar
internacional contra el lavado de dinero y financiamiento al terrorismo basado en un
enfoque de riesgo. Mientras que las Recomendaciones son de implementación
obligatoria para los países miembros del GAFI, lo que las Notas Interpretativas y el
Glosario ofrecen son ejemplos e ilustraciones de la forma de aplicación de las
Recomendaciones. Asimismo, el GAFI brinda apoyo para la implementación del
enfoque basado en riesgo a través de Guías y documentos de Mejores Prácticas,
los cuales constituyen criterios de orientación acerca del estándar del GAFI.
I.5.ii. Políticas y coordinación de AML/CFT
I.5.ii.a. Recomendación 1, Evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado
en el riesgo
La primera Recomendación del GAFI establece que los países deberán
identificar, evaluar y entender los riesgos que enfrentan en materia de lavado de
dinero y financiamiento al terrorismo. Al aplicar este enfoque basado en riesgo
implementado para el cumplimiento de todas las Recomendaciones del GAFI, los
países deberán asegurar que las medidas implementadas para prevenir y mitigar
estos fenómenos son proporcionales a los riesgos identificados en su
autoevaluación.
La Recomendación 1 explica que el enfoque de riesgo es el fundamento
esencial para una eficaz asignación de recursos al régimen ALD/CFT14 de un país.
Así, a mayor riesgo, mayor será la asignación de recursos para aplicar medidas que
aborden adecuadamente dichos riesgos; y, por el contrario, si existe un riesgo
menor, los países podrán optar por aplicar medidas simplificadas que requieran
menos para abordar tales riesgos menores.
14 Término utilizado en las Recomendaciones del GAFI.
19
De la misma forma, la Recomendación 1 establece que la identificación,
evaluación y acción eficaz tomando en consideración el riesgo, no solamente
deberá exigirse a las instituciones financieras de un país, sino también a las
actividades y profesiones no financieras designadas (en lo sucesivo “APNFD”).
Incluso, en la Nota Interpretativa de la Recomendación 1, en su inciso número 2.,
se establece que, si algún país identifica otro tipo de actividad o profesión con un
mayor riesgo de utilizarse indebidamente para el lavado de dinero o financiamiento
al terrorismo, en virtud del enfoque basado en riesgo (en lo sucesivo “EBR”), se le
deberán de aplicar las mismas recomendaciones que al resto de las APNFD.
La Nota Interpretativa de la Recomendación 1, en su inciso B.8., establece
que se deberá exigir a las instituciones financieras y a las APNFD que tomen las
medidas apropiadas para aplicar un adecuado EBR. Las instituciones financieras y
las APNFD deberán documentar las evaluaciones que realicen de sus riesgos. Para
ello, deberán contar con los mecanismos adecuados para proveer a las autoridades
de la información que arrojen dichas evaluaciones, así como para demostrar las
bases que fueron utilizadas en dichas evaluaciones de riesgo. La naturaleza y
alcance de las evaluaciones, deberá corresponder a los riesgos que impliquen a la
naturaleza y dimensión de su propia actividad comercial. Asimismo, las instituciones
financieras y a las APNFD deberán contar con políticas, controles y procedimientos
para mitigar eficientemente los riesgos identificados, debiendo monitorear la
implementación de los controles e intensificar las medidas para su mitigación, de
ser necesario.
I.5.iii. Lavado de activos y decomiso
I.5.iii.a. Recomendación 3, Delito de lavado de activos
La Recomendación 3 del GAFI establece la obligación de los países de
tipificar el lavado de dinero, considerando como delito predicado cualquiera de los
delitos que se consideren graves en cada país, para lograr incluir la gama más
amplia de delitos determinantes. Para que los países tipifiquen el delito de lavado
20
de dinero, deberán considerar las bases establecidas por la Convención de Viena,
1988 y la Convención de Palermo, 2000.
La Nota Interpretativa de la Recomendación 3 establece las características
de la tipificación del delito de lavado de dinero que requiere el GAFI. En su numeral
7, la Nota Interpretativa define que los países deberán asegurar, a través del tipo
penal, que: (i) las circunstancias objetivas de hecho permitan inferir la intención y
conocimiento requerido para probar el delito de lavado de dinero; (ii) se apliquen
sanciones penales eficaces, proporcionales y disuasivas a las personas físicas
condenadas por lavado de dinero; (iii) se apliquen sanciones civiles o
administrativas a las personas jurídicas condenadas por lavado de dinero; y, (iv)
existan delitos auxiliares al tipo penal de lavado de dinero como la participación,
asociación o conspiración para cometer, intentar, ayudar, cooperar, facilitar y
asesorar la comisión del delito.
I.5.iv. Financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación
I.5.iv.a. Recomendación 5, Delito de financiamiento al terrorismo
El GAFI establece la necesidad de que los países tipifiquen también el
financiamiento al terrorismo dentro de su legislación interna, a través de la
Recomendación 5. En esta Recomendación, se aclara que el alcance de este delito
debe incluir, además del financiamiento de actos terroristas, el financiamiento de
organizaciones e individuos que los realicen o participen en ellas. Asimismo, se
establece que el financiamiento al terrorismo debe ser considerado un delito
determinante del delito de lavado de dinero.
La Nota Interpretativa de la Recomendación 5, establece qué características
que deberán observarse en la tipificación del delito de financiamiento al terrorismo.
El alcance de este delito deberá extenderse a toda persona que, deliberadamente,
suministra o recolecta fondos por cualquier medio, directa o indirectamente, con la
intención ilícita de que éstos sean utilizados, o sabiendo que éstos van a ser
utilizados, en su totalidad o en parte: (a) para realizar un acto(s) terrorista(s); (b) por
21
una organización terrorista; (c) por un terrorista individual.15 Asimismo, la Nota
Interpretativa que el alcance de este delito debe comprender cualquier fondo,
independientemente de su origen legítimo o ilegítimo. Además, de la misma forma
que el delito de lavado de dinero, el GAFI impone la obligación a los países de
asegurar que la intención y el conocimiento necesarios para probar el delito se
puedan inferir a partir de circunstancias objetivas y fácticas.
I.5.iv.b. Recomendación 8, Organizaciones sin fines de lucro
A través de la Recomendación 8, el GAFI explica que las organizaciones sin
fines de lucro son particularmente vulnerables en relación con el financiamiento al
terrorismo. Por ello, se ha impuesto a los países la obligación de revisar la idoneidad
de las leyes que regulen a este tipo de entidades, para asegurar que éstas no sean
utilizadas indebidamente: (i) por organizaciones terroristas que se ostenten como
entidades legítimas; (ii) para la explotación de entidades legítimas como conductos
para el financiamiento al terrorismo (i.e. para escapar medidas de congelamiento de
activos); (iii) para ocultar el desvío clandestino de fondos originalmente destinados
a propósitos legales a organizaciones terroristas.
En la Nota Interpretativa de la Recomendación 8, se explica que ha sido
demostrado que las organizaciones terroristas suelen utilizar organizaciones sin
fines de lucro por las facilidades que estas implican en la recaudación y traslado de
fondos, apoyo logístico, e incluso, reclutamiento de nuevos miembros. Las razones
que menciona la Nota Interpretativa al explicar la vulnerabilidad de las
organizaciones sin fines de lucro son, entre otras: el acceso a simas considerables
de dinero, grandes flujos de efectivo, la confianza que suele tenerse a estas
organizaciones y, en muchos casos, la presencia global que facilita las operaciones
internacionales.
15 Nota Interpretativa de la Recomendación 5, B., 2.
22
I.5.v. Medidas preventivas
I.5.v.a. Recomendación 22, APNFD: debida diligencia del cliente
La Recomendación 22 establece la forma en la que las APNFD deberán llevar
a cabo una adecuada debida diligencia del cliente (en lo sucesivo “DDC”). Se
establecen las situaciones en las que las APNFD deberán observar los mismos
requisitos de DDC que las instituciones financieras, dentro de las cuales destacan
las situaciones cubiertas por el inciso (d) en las que los profesionales jurídicos
deberán tomar medidas de DDC basado en riesgo como parte del régimen de
ALD/CFT, de la siguiente manera:
“(d) Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores – cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades:
compra y venta de inmuebles;
administración del dinero, valores u otros activos del cliente;
administración de las cuentas bancarias de ahorros o valores;
organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas;
creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.”
I.5.v.b. La aplicabilidad de las Recomendaciones 10, 11 y 12 en relación con la
Recomendación 22
Como se mencionó, la Recomendación 22 señala en qué situaciones
deberán observar los requisitos de DDC aplicables a las instituciones financieras.
Estos requisitos se encuentran establecidos dentro de las Recomendaciones 10,
Debida diligencia del cliente; 11, Mantenimiento de registros; y 12, Personas
expuestas políticamente.
23
I.5.b.1. Recomendación 10, Debida diligencia del cliente
En primer lugar, la Recomendación 10 establece que los países deben
plasmar en ley la obligación de las APNDF de tomar medidas de DDC. Asimismo,
establece que las APNFD16 deberán determinar el alcance de dichas medidas
aplicando un EBR, para así identificar la identidad del cliente y del beneficiario final
de la operación que realicen. Las medidas de DDC deberán realizarse respecto de
todos los clientes nuevos, además de observarse también para los clientes
existentes en función de la importancia y riesgo de las nuevas actividades. En caso
de no poder cumplir con alguno de los requisitos de DDC que se mencionan a
continuación, la Recomendación 10 establece que se deberá exigir a las APNFD
que no se comience la relación de negocios con el cliente. Las medidas de DDC
señaladas por la Recomendación 10, son las siguientes:
“(a) Identificar al cliente y verificar la identidad del cliente utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes.
(b) Identificar al beneficiario final y tomar medidas razonables para verificar la identidad del beneficiario final, de manera tal que la institución financiera17 esté convencida de que conoce quién es el beneficiario final. Para las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas, esto debe incluir que las instituciones financieras entiendan la estructura de titularidad y control del cliente.
(c) Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial.
(d) Realizar una debida diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la institución sobre el cliente, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos.”
16 No obstante que las Recomendaciones 10, 11 y 12 hacen referencia expresa a las instituciones financieras, por lo establecido por la Recomendación 22, resultan aplicables a las APNFD. En virtud de lo anterior, y para efectos de claridad, en adelante se hará referencia únicamente a las APNFD. 17 Las referencias a las instituciones financieras, dentro de la Recomendación 10, son aplicables de la misma forma a las APNFD, como fue mencionado en el apartado I.5.ii.
24
La Nota Interpretativa de esta Recomendación establece ciertos casos en los
que se deberán llevar a cabo medidas de DDC más rigurosas. Específicamente,
cuando se estén desempeñando las medidas señaladas en los incisos (a) y (b), se
las APNFD deberán verificar la identidad de toda persona que se ostente como
representante legal de su cliente, así como confirmar que se encuentra legalmente
reconocido y autorizado como tal. Asimismo, en caso de tratarse de que sean
personas jurídicas o estructuras jurídicas (i.e. fideicomisos), deberá verificarse su
identidad, además de entenderse el carácter de su actividad comercial, así como la
estructura de titularidad y control.
El propósito de aplicar estas medidas de DDC para lograr una correcta
identificación del cliente y del beneficiario final no solamente es prevenir el uso ilícito
e indebido de personas y entidades jurídicas. La aplicación de estas medidas
supone un verdadero entendimiento del cliente y una adecuada evaluación de
potenciales riesgos para, posteriormente, poder mitigarlos.
I.5.b.2. Recomendación 11, Mantenimiento de registros
La Recomendación 11 establece que las APNFD deberán mantener los
registros obtenidos a través de medidas de DDC (i.e. sus expedientes) por un
periodo no menor a cinco años una vez terminada la relación de negocios. Lo
anterior, para que, en caso de ser necesario, a través de dichos registros puedan
reconstruirse las actividades del cliente y presentarse como evidencia dentro de un
proceso penal de lavado de dinero o financiamiento al terrorismo.
I.5.b.3. Recomendación 12, Personas expuestas políticamente
En caso de que el cliente sea una Persona Expuesta Políticamente (en
adelante “PEP”), las medidas que apliquen las APNFD deberán ser mayores, tal
como lo establece la Recomendación 12 del GAFI. En el Glosario General de las 40
Recomendaciones del GAFI, se establece la definición de PEP como sigue:
“individuos que cumplen o a quienes se les han confiado funciones públicas
prominentes, como por ejemplo los Jefes de Estado o de Gobierno, políticos de alto
25
nivel, funcionarios gubernamentales o judiciales de alto nivel o militares de alto
rango, ejecutivos de alto nivel de corporaciones estatales, funcionarios de partidos
políticos importantes. Las personas que cumplen o a quienes se les han confiado
funciones prominentes por una organización internacional se refiere a quienes son
miembros de la alta gerencia, es decir, directores, subdirectores y miembros de la
Junta o funciones equivalentes.” Asimismo, el Glosario distingue entre PEP
extranjeras y domésticas, además de aclarar que el alcance de esta definición no
incluye individuos de un rango medio o subalterno de las categorías mencionadas.
En la Recomendación 12 se establece que, independientemente de que sea
el cliente o el beneficiario final quien tenga la condición de PEP, deberán tomarse
medidas extraordinarias de DDC. Estas medidas extraordinarias consistirán en: (i)
contar con los sistemas apropiados para gestión de riesgo, a fin de determinar si un
cliente o beneficiario final es una PEP; (ii) tomar medidas razonables para
establecer la fuente de riqueza y el origen de los fondos correspondientes; y, (iii)
llevar a cabo un constante monitoreo intensificado en torno a la relación de negocios
con una PEP. Lo anterior debe aplicarse de igual manera a miembros de la familia
o asociados cercanos de la PEP.
I.5.v.c. Recomendación 23, APNFD: Otras medidas
En el inciso (a) de la Recomendación 23 se impone la obligación de observar
medidas de control, de reporte y revelación de operaciones sospechosas a los
abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores que
reporten las operaciones sospechosas cuando, en nombre de un cliente o por un
cliente, se involucran en una transacción financiera con relación a las actividades
descritas en el párrafo (d) de la Recomendación 22. Dicho párrafo, como fue
mencionado anteriormente, hace referencia a las siguientes actividades: (i) compra
y venta de inmuebles; (ii) administración del dinero, valores u otros activos del
cliente; (iii) administración de cuentas bancarias, de ahorros o valores; (iv)
organización de contribuciones para la creación, operación o administración de
empresas; y, (v) creación, operación o administración de personas jurídicas u otras
estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.
26
I.5.v.c.1. La aplicabilidad de las Recomendaciones 18, 19, 20 y 21 en relación con
la Recomendación 23
Las medidas que deberán aplicarse en los casos mencionados por la
Recomendación 23 se establecen en las Recomendaciones 18, Controles internos
y filiales y subsidiarias; 19, Países de mayor riesgo; 20, Reporte de operaciones
sospechosas; y, 21, Revelación (tipping-off) y confidencialidad. Si bien se trata de
Recomendaciones dirigidas a las instituciones financieras, en virtud de la
Recomendación 23 los requisitos que señalan serán aplicables de igual manera a
las APNFD.
La Recomendación 18 hace referencia a los controles internos que deberán
observar las instituciones financieras para implementar sus programas de ALD/CFT;
estos programas deberán implementarse también en todas las sucursales y filiales,
con la posibilidad de implementar políticas y procedimientos de intercambio de
información dentro del grupo para estos fines. Las APNFD podrán aplicar esta
Recomendación al ampliar el alcance de su régimen de ALD/CFT para todos los
sujetos que participen en su actividad.
La Recomendación 19 establece que se deberán aplicar medidas de DDC
intensificada en ciertas relaciones comerciales, tanto con personas físicas como con
personas jurídicas, en caso de tratarse de un país señalado por el GAFI como una
jurisdicción de alto riesgo. Estos países deberán ser considerados como un factor
de riesgo por los países al momento de legislar su régimen ALD/CFT, así como por
las APNFD al momento de identificar los riesgos que enfrentan y lograr aplicar
medidas eficaces y proporcionales para mitigarlos.
Por su parte, la Recomendación 20 establece que los países deben exigir,
por ley, que las instituciones financieras reporten las transacciones sospechosas a
la Unidad de Inteligencia Financiera (en lo sucesivo “UIF”). Por su parte, la
Recomendación 21 establece que para la eficaz aplicabilidad de la Recomendación
anterior, tanto las instituciones financieras como sus directores, funcionarios y
empleados deberán: (i) estar protegidos por la ley frente a responsabilidades de
índole penal y civil en caso de incumplimiento a las restricciones respecto de la
27
revelación de información impuestas por contratos o disposiciones jurídicas, lo
anterior, independientemente de que conozcan la actividad criminal subyacente y
siempre que los reportes a la UIF sean de buena fe; (ii) tener prohibido por ley
revelar a su cliente o usuario (tipping-off) el hecho de haber realizado un reporte de
operación sospechosa o información relacionada. Lo anterior no incluye, en virtud
de la Nota Interpretativa de la Recomendación 23, los casos en que los abogados,
notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores que actúan
como profesionales jurídicos independientes que intenten disuadir a un cliente de
involucrarse en alguna actividad criminal; es decir, esta situación no será
considerada tipping-off.
I.5.v.c.2. Nota Interpretativa de las Recomendaciones 22 y 23
La Nota Interpretativa de las Recomendaciones 22 y 23 establece que las
Recomendaciones y Notas Interpretativas relativas a las instituciones financieras
son aplicables para las APNFD cuando corresponda. Asimismo, esta Nota
Interpretativa establece que los países podrán optar por no emitir leyes o medios
coercitivos para una APNFD en exclusivo (i.e. la profesión jurídica). Lo anterior,
siempre y cuando en esos países se cuente previamente con leyes o medios
coercitivos que cubran estas actividades y profesiones y sus obligaciones frente al
GAFI.
Si bien las Recomendaciones 20 y 21 resultan útiles y eficaces tratándose de
instituciones financieras, su aplicabilidad a las APNFD y específicamente la
profesión jurídica será más complicada. Por la naturaleza de los servicios que
normalmente llevan a cabo los abogados y profesionales jurídicos independientes,
puede resultar complicado encontrar un esquema de cumplimiento a esta obligación
sin vulnerar el secreto profesional. Dado que este tema tiene implicaciones
importantes, se han establecido ciertos parámetros para su aplicabilidad en la Nota
Interpretativa de las Recomendaciones 22 y 23.
28
I.5.v.c.3. Nota Interpretativa de la Recomendación 23
La Nota Interpretativa de la Recomendación 23 establece una excepción para
los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos y contadores que actúan como
profesionales jurídicos independientes en relación con el reporte de transacciones
sospechosas. Esta excepción consiste en que no deberán reportar operaciones
sospechosas siempre que la información de la que se desprenda la sospecha haya
sido obtenida en circunstancias protegidas jurídicamente por el secreto profesional.
Para que esto sea efectivo, cada país tendrá la obligación de determinar el
alcance del secreto profesional y del privilegio profesional legal. En la Nota
Interpretativa se explica que la información normalmente recabada por los
abogados, notarios u otros profesionales jurídicos independientes de sus clientes
que podría estar cubierta por el secreto profesional y el privilegio profesional legal
en los siguientes momentos: (i) al verificar el estatus legal del propio cliente; o, (ii)
al desempeñar la tarea de defensa o representación del cliente en procesos
judiciales, administrativos, de arbitraje o mediación.
I.5.vi. Transparencia y beneficiario final de personas jurídicas y otras estructuras jurídicas
I.5.vi.a. Recomendación 24, Transparencia y beneficiario final de las personas
jurídicas
A través de la Recomendación 24, el GAFI impone la obligación a los países
de tomar las medidas necesarias para impedir que las personas u estructuras
jurídicas sean utilizadas indebidamente para el lavado de dinero o financiamiento al
terrorismo. Para lograrlo, los países deberán asegurarse de que la autoridad pueda
tener acceso a información adecuada, precisa y oportuna, acerca del control de las
estructuras jurídicas, y de sus beneficiarios finales. Las Recomendaciones 10 y 22
establecen los requisitos que habrán de seguirse para obtener la información
relevante en torno al beneficiario final y al control de las estructuras jurídicas.
Al respecto, la Nota Interpretativa de la Recomendación 24 establece los
posibles mecanismos que podrán implementar los países para lograr una adecuada
29
transparencia de las personas jurídicas creadas en su territorio. Estos mecanismos
deberán: (i) identificar y describir los diferentes tipos, formas y características
básicas de las personas jurídicas de ese país; (ii) identificar y describir los procesos
para la creación de personas jurídicas, así como para la obtención y registro de la
información básica del cliente y del beneficiario final; (iii) poner a disposición del
público la información mencionada; y, (iv) evaluar los riesgos de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo en función de cada tipo de personas jurídicas que sean
creadas en el país.
I.5.vi.b. Recomendación 25, Transparencia y beneficiario final de otras estructuras
jurídicas
La Recomendación 25 impone a los países la obligación de tomar las
medidas pertinentes para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas con
fines de lavado de activos y/o financiamiento al terrorismo. Se hace referencia
expresa a los fideicomisos y a la información que deberá de recabarse respecto del
fideicomitente, fiduciario, los beneficiarios y el protector si lo hubiere. Con el objetivo
de que las autoridades competentes puedan tener acceso oportuno a la información
acerca del beneficiario final y el control en la estructura, en caso de ser necesario.
I.5.vii. Operativo y orden público
I.5.vii.1. Recomendación 35, Sanciones
La Recomendación 35 impone a los países la obligación incluir dentro de su
ordenamiento jurídico sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas,
independientemente de su naturaleza penal, administrativa o civil. Estas sanciones
deberán dirigirse a los sujetos que incumplan lo establecido en las
Recomendaciones 8 a 23. Asimismo, se señala que estas sanciones deberán
aplicarse no solamente a las instituciones financieras y a las APNFD, sino que
deben incluir a sus directores y gerentes.
30
II. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL EN TORNO AL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN JURÍDICA La comunidad internacional también ha se ha expresado en torno a las
pautas que deben regir el ejercicio de la profesión jurídica. No obstante que no fue
concretado en un instrumento internacional vinculante, ONU se manifestó al aprobar
los Principios Básicos Sobre la Función de los Abogados, Organización de las
Naciones Unidas dentro del marco del Octavo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente en La Habana en 1990.
Asimismo, la comunidad internacional de abogados ha establecido, a través de la
International Bar Association, que los Principios Internacionales de Conducta Para
la Profesión Jurídica deben ser el eje de una adecuada prestación de servicios
jurídicos.
II.1. Principios Básicos Sobre la Función de los Abogados, Organización de las Naciones Unidas
II.1.i. Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, Cuba, 1990 El 7 de septiembre de 1990 se celebró en La Habana, Cuba el Octavo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente18. Dentro del marco del congreso fueron aprobados por unanimidad los
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados (en adelante “los Principios
Básicos”), los cuales fueron formulados para apoyar a los Estados Miembros en la
tarea de promover y garantizar la función adecuada de los abogados, incluyéndolos
en su legislación y práctica nacional.
II.1.ii. Principios Básicos sobre la Función de los Abogados Los Principios Básicos fueron adoptados por la ONU como un referente de la
correcta actuación profesional de los abogados, y se centran en diversos aspectos
18 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, “Principios Básicos sobre la Función de los Abogados”, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito, La Habana, Cuba, 1990. Disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/OTROS%2009.pdf
31
de la profesión jurídica. Los Principios Básicos son los siguientes: (i) Acceso a la
asistencia letrada y a los servicios jurídicos; (ii) Salvaguardias especiales en asuntos
penales; (iii) Competencia y preparación; (iv) Obligaciones y responsabilidades; (v)
Garantías para el ejercicio de la profesión; (vi) Libertad de expresión y asociación;
(vii) Asociaciones profesionales de abogados; y, (viii) Actuaciones disciplinarias.
El principio de Competencia y preparación impone el deber a los gobiernos,
asociaciones profesionales e instituciones educativas de velar por la debida
formación y preparación de los abogados. Este deber incluye la enseñanza a
consciencia de los ideales y obligaciones éticas que corresponden a la profesión
jurídica, así como el respeto a los derechos humanos.
El principio de Obligaciones y responsabilidades impone, entre otras, la
obligación a los abogados de proteger los derechos de sus clientes y de defender
la causa de la justicia. Lo anterior, deberá hacerse con respeto a los derechos
humanos y actuando siempre con libertad y diligencia. Además, el abogado deberá
de actuar de conformidad a la ley y normas éticas que rigen a su profesión en todo
momento.
El principio de Garantías para el ejercicio de la profesión dicta que los
gobiernos deberán garantizar a los abogados, entre otras cosas, a no ser expuestos
a persecuciones o sanciones administrativas, económicas por la adopción de
cualquier medida adoptada que adopten en virtud de sus obligaciones y las normas
éticas que rigen a su profesión. Lo anterior implica que los abogados deberán de
gozar de inmunidad civil y penal por las declaraciones –siempre que estas sean
hechas de buena fe— al comparecer como profesionales jurídicos independientes
ante las autoridades.
Por último, el principio de Actuaciones disciplinarias dicta que la legislación
doméstica de cada Estado Miembro deberá prever códigos de conducta profesional
para los abogados, de acuerdo a las costumbres nacionales y las normas
internacionales reconocidas. Asimismo, este principio establece que las
acusaciones realizadas contra abogados en relación con su actuación profesional
deberán ser tramitadas rápida e imparcialmente, y mediante los procedimientos
32
adecuados. Lo anterior necesariamente implicará el derecho a una audiencia justa,
incluyendo el derecho a recibir asistencia jurídica de un abogado de su elección.
II.2. Principios Internacionales de Conducta Para la Profesión Jurídica de la IBA Universalmente existe conceso en cuanto al deber del abogado de poner los
intereses de sus clientes por encima de los propios en todo momento, así como
respetar el Estado de Derecho. Por ello, la International Bar Association (en
adelante “IBA”) desarrolló los Principios Internacionales de Conducta para la
Profesión Jurídica19 (en adelante “los Principios Internacionales de Conducta”) –
complementándolos con los Comentarios a los Principios Internacionales de
Conducta para la Profesión Jurídica (en adelante “los Comentarios”) – como un
marco internacionalmente aceptado que fundamente los códigos de ética a
implementarse en cada país. Es importante mencionar que estos instrumentos
gozan únicamente de un carácter orientativo y no vinculativo.
La función del abogado en la sociedad consiste en asesorar y representar a
sus clientes, además de ser un participante indispensable en la adecuada
administración de justicia. Por ello, los Principios Internacionales de Conducta
pretenden incrementar la comprensión de los abogados en torno a la importancia
de su función en la sociedad. Así, el abogado deberá actuar siempre de conformidad
con la ética profesional, además de la legislación y regulación aplicable.
Los Principios Internacionales de Conducta son los siguientes: (i)
Independencia; (ii) Honestidad, integridad y justicia; (iii) Conflictos de interés; (iv)
Confidencialidad / Secreto profesional; (v) Intereses de clientes; (vi) Compromisos
del abogado; (vii) Libertad del cliente; (viii) Propiedad de clientes y terceros; (ix)
Competencia; y, (x) Honorarios.
19 INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION, “Principios Internacionales de Conducta”, International Bar Association, 14 de febrero de 2014. Disponible en: http://www.ibanet.org/Search/Default.aspx?q=PRINCIPIOS%20INTERNACIONALES%20DE%20CONDUCTA%20PARA%20LA%20PROFESIÓN%20JURÍDICA%20DE%20LA%20IBA
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II.2.i. Honestidad, integridad y justicia “El abogado deberá mantener en todo momento los estándares más altos de
honestidad, integridad y justicia hacia los clientes, los tribunales, colegas y todos
aquellos con los que el abogado entre en contacto profesional.”
En los Comentarios al principio de Honestidad, integridad y justicia se
establece el deber del abogado de constituir en todo momento un ejemplo de estos
principios. Lo anterior se traduce, por ejemplo, en la prohibición a los abogados de
hacer o abstenerse de corregir una declaración, ya sea de hecho o de derecho, a
sabiendas de que es falsa. No obstante que existan diferentes estándares de
conducta esperados del abogado frente al cliente, los tribunales o sus colegas, los
abogados deberán actuar siempre en conformidad con estos principios.
II.2.ii. Confidencialidad / Secreto profesional “El abogado deberá en todo momento mantener y serle otorgada la
protección de confidencialidad respecto a los asuntos de clientes actuales o
pasados, salvo que lo contrario sea permitido o requerido por la ley y/o por reglas
de conducta profesional aplicables.”
El deber y el correlativo derecho que tiene el abogado de mantener como
confidencial toda información recibida por un cliente, así como la asesoría brindada,
es un elemento esencial en el Estado de Derecho. El principio de Confidencialidad
/ Secreto Profesional resulta de suma importancia para que la sociedad confíe en la
profesión jurídica y para que exista una correcta impartición de justicia. Las dos
facetas principales de este principio consisten en: (i) el deber contractual, ético y
legal de los abogados hacia la información otorgada por sus clientes; y, (ii) las
situaciones de excepción frente a este principio.
El deber de confidencialidad del abogado es respetado y protegido en la
mayoría de las jurisdicciones ampliamente. Usualmente, el alcance de este deber
no tiene un límite temporal y va más allá de la duración de la relación abogado-
cliente. Además, el deber de confidencialidad se extiende a los ayudantes,
34
colaboradores, practicantes y empleados de un abogado. Por lo tanto, el abogado
deberá tomar todas las medidas necesarias para salvaguardar la confidencialidad
de la información brindada por su cliente, dentro del marco de la legislación aplicable
y sus obligaciones éticas.
Por otro lado, existen situaciones de excepción en las que el principio de
confidencialidad no será aplicable, o lo será sólo parcialmente. Por ejemplo, se
exceptúan situaciones como la renuncia expresa del cliente a la confidencialidad, la
defensa propia y cualquier otro requerimiento impuesto por ley al abogado. El
alcance de las situaciones de excepción deberá ser definido por cada jurisdicción.
Dado que los servicios de los abogados son vulnerables de ser utilizados por
algún cliente para la comisión de un delito, se deberán imponer deberes especiales
a los abogados para colaborar en la prevención de delitos como lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo. Sin embargo, cualquier excepción al principio de
confidencialidad, o secreto profesional, deberá limitarse a información
absolutamente indispensable para prevenir la comisión de un delito a través de los
servicios del abogado. Para ello, se parte de la premisa de que el abogado
desconoce que sus servicios pretenden ser el conducto para la comisión de un
delito. Sin embargo, es importante distinguir lo anterior de los casos en que un
abogado actúe como un cómplice de un delito cometido por alguno de sus clientes,
el abogado no podrá invocar el principio de confidencialidad / secreto profesional
como parte de su defensa.
II.2.iii. Intereses de clientes “El abogado deberá tratar a los intereses de clientes como primordiales,
siempre y cuando no haya conflictos con los deberes del abogado frente a los
tribunales y los intereses de justicia, con el cumplimiento de la ley, y el
mantenimiento de los estándares éticos.”
En todo momento, el abogado deberá prestar sus servicios a un cliente de
forma diligente, oportuna y sin entrar en conflicto con sus deberes ante la ley y los
tribunales. El abogado deberá obtener toda la información que requiere una
35
adecuada prestación de servicios, además de mantener su carácter confidencial
para proteger los intereses del cliente y asesorarlo debidamente. Sin embargo,
estas obligaciones frente a sus clientes estarán subordinadas a sus obligaciones
éticas y legales en caso de entrar en conflicto. Por ejemplo, un abogado no deberá
involucrarse o asesorar a un cliente en alguna conducta que conlleve el
incumplimiento intencional de la ley o que vulnere el interés de la justicia.
II.2.iv. Libertad del cliente “El abogado deberá respetar la libertad de los clientes de ser representados
por el abogado de su elección. Salvo impedimento impuesto por reglas de conducta
profesional o la ley, el abogado será libre de aceptar o rechazar un caso.”
En caso de que su cliente decida ser representado por otro abogado, el
abogado deberá seguir sus instrucciones para transferir el asunto, siempre velando
por los intereses del cliente. Asimismo, el abogado no deberá retirar la
representación a un cliente de forma injustificada. Es importante aclarar que lo
anterior no contraviene el derecho del abogado a retirar la representación a un
cliente en caso de que los servicios a prestar contravengan sus deberes éticos y
obligaciones legales. Sin embargo, incluso en esos casos, el abogado deberá dar
aviso con suficiente anticipación al cliente, además de minimizar cualquier potencial
daño a sus intereses. Incluso, en algunas jurisdicciones, para retirar la
representación a un cliente, el abogado deberá obtener previamente el permiso de
los tribunales competentes.
II.3. Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Trasnacional Organizada
El artículo 31 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Trasnacional Organizada, ya analizada, impone la obligación a los
Estados Parte de adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias para
prevenir que los grupos delictivos organizados gocen del producto de su actividad
36
ilícita. Así, los Estados Parte deberán contar con códigos de conducta para ciertas
profesiones, dentro de las que destacan los abogados, notarios públicos y asesores
fiscales. El artículo 31, numeral 2, inciso b) de la Convención de las Naciones Unidas
Contra la Delincuencia Trasnacional Organizada establece lo siguiente:
“Artículo 31. Prevención
…
2. Los Estados Parte procurarán, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, reducir las oportunidades actuales o futuras de que dispongan los grupos delictivos organizados para participar en mercados lícitos con el producto del delito adoptando oportunamente medidas legislativas, administrativas o de otra índole. Estas medidas deberían centrarse en:
…
b) La promoción de la elaboración de normas y procedimientos concebidos para salvaguardar la integridad de las entidades públicas y de las entidades privadas interesadas, así como códigos de conducta para profesiones pertinentes, en particular para los abogados, notarios públicos, asesores fiscales y contadores;
…”
En conclusión, los principios y deberes éticos a los que deberán sujetarse los
abogados en el ejercicio de su profesión son claros. Si bien la legislación mexicana
no ha adoptado estas directrices para regular la profesión jurídica, sería difícil
contravenir alguna de ellas. Estos principios y deberes no deben de concebirse
como un límite a la profesión, por el contrario, deben de marcar el alcance de la
profesión jurídica y su forma correcta de ejecución. Los deberes éticos del abogado
forman parte inherente de la naturaleza jurídica de su profesión, por lo que deberán
regir su ejercicio.
37
III. MARCO JURÍDICO NACIONAL EN MATERIA DE LAVADO DE DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO
Habiendo observado el compromiso asumido por México a nivel internacional
en torno al combate al lavado de dinero y al financiamiento al terrorismo, a
continuación se analizará la legislación doméstica en la materia. Se analizará tanto
la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos,
así como su Reglamento y Reglas de Carácter General a partir de las obligaciones
y deberes a cargo de los abogados en la prestación de los servicios señalados como
vulnerables a estos fenómenos.
III.1. Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita (en adelante “LFPIORPI”) fue publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 17 de octubre de 2012, como parte de las acciones
realizadas por México, tras los resultados obtenidos en la Evaluación Mutua a la
que fue sujeto en 2008 y cumplir con las medidas señaladas en la misma. Esta ley
tiene por objeto la protección del sistema financiero y la economía nacional a través
de medidas y procedimientos encaminados a la prevención y detección del lavado
de dinero. A través de la LFPIORPI se pretende impactar directamente el flujo de
recursos de la delincuencia organizada, a través de controles impuestos a las
denominadas Actividades Vulnerables, que suelen ser utilizadas para lavado de
dinero.
En primer lugar, la LFPIORPI señala a la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público (en adelante “SHCP”) como autoridad competente para aplicar la propia ley
en el ámbito administrativo. Dentro de las facultades conferidas a la SHCP, se
encuentran: (i) la recepción de Avisos de quienes realicen las Actividades
Vulnerables; (ii) la coordinación con autoridades supervisoras nacionales e
internacionales y con los sujetos obligados por la ley para la prevención y detección
de lavado de dinero; y, (iv) la emisión de las Reglas de Carácter General a que se
refiere la LFPIORPI. De la misma forma, se establecen las facultades de la Unidad
38
Especializada en Análisis Financiero dependiente de la Procuraduría General de la
República.
Son los artículos 14 y 17 de la LFPIORPI los que establecen lo que deberá
entenderse por Actividades Vulnerables. Por un lado, el artículo 14 se refiere a que
todos los actos, operaciones y servicios que realizan las Entidades Financieras de
conformidad con las leyes que en cada caso las regulan. Por otro lado, el artículo
17 se refiere, a grandes rasgos, como Actividades Vulnerables a: (i) los actos,
operaciones y servicios realizados por las Entidades Financieras de conformidad
con las leyes que las regulen; (ii) los juegos y sorteos; (iii) las tarjetas de servicio y
de crédito; (iv) las tarjetas de prepago y cupones; (v) las tarjetas de devolución y
recompensas; (vi) los cheques de viajero; (vii) las operaciones de mutuo, préstamo
o crédito; (vii) la construcción, desarrollo, compraventa de bienes inmuebles; (viii) la
comercialización de metales y joyas; (ix) la subasta y comercialización de obras de
arte; (x) la comercialización o distribución profesional de vehículos; (xi) los servicios
de blindaje; (xii) los servicios de traslado y custodia de valores; (xiii) la prestación
de servicios profesionales; (xiv) los servicios de fe pública; (xv) la recepción de
donativos por parte de asociaciones y sociedades sin fines de lucro; (xvi) los
servicios de comercio exterior como agente o apoderado aduanal; y, (xvii) el
arrendamiento de bienes inmuebles. Según el primer párrafo del propio artículo,
todas las Actividades Vulnerables serán objeto de identificación, sin embargo, cada
fracción establece en qué casos y umbrales será también objeto de Aviso.
La fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI otorga la calidad de Actividad
Vulnerable a la prestación de servicios profesionales independientes en aquellos
casos en que se preparen para un cliente o se lleven a cabo en su nombre y
representación ciertas operaciones. Esta fracción asimismo señala que dichas
operaciones únicamente serán objeto de Aviso en caso de que el prestador de
servicios lleve a cabo en nombre y representación de un cliente alguna operación
financiera relacionada con dicha actividad. Es importante señalar que la fracción
aclarar que la presentación del Aviso deberá realizarse respetando el secreto
profesional y la garantía de defensa en términos de la LFPIORPI. Es importante
aclarar que no existe un umbral para que estas operaciones sean objeto de
39
identificación y/o Aviso, dado que siempre que se cumpla con lo dispuesto en dicha
fracción existirá la obligación de identificación y Aviso. Es decir, siempre que sea
realizada alguna de las actividades previstas en la fracción XI del artículo 17 de la
LFPIORPI deberá cumplirse la obligación de identificación; de igual manera,
siempre deberá cumplirse con la obligación de presentar Aviso ante la SHCP
cuando se realice una operación financiera en nombre y representación de un
cliente en virtud de la presentación de los servicios. Dicha fracción establece a la
letra lo siguiente:
“Artículo 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan:
…
XI. La prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones:
a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos;
b) La administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes;
c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores;
d) La organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles, o
e) La constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles.
Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el prestador de dichos servicios lleve a cabo, en nombre y representación de un cliente, alguna operación financiera que esté relacionada con las operaciones señaladas en los incisos de esta fracción, con respeto al secreto profesional y garantía de defensa en términos de esta Ley;”
40
Las obligaciones que impone la LFPIORPI a quienes realicen las Actividades
Vulnerables se encuentran establecidas en el artículo 1820. La primera obligación
que se impone radica en la identificación de sus clientes y usuarios para verificar su
identidad a través de credenciales y documentación oficial, conservando copia de
dicha documentación. Asimismo, solamente se impone la obligación de solicitar
información a los clientes y usuarios acerca de su actividad u ocupación en caso de
que quien realiza la Actividad Vulnerable establezca una relación de negocios con
el cliente o usuario, documentándolo a través de los avisos que éste haya
presentado ante el Registro Federal de Contribuyentes (en adelante “RFC”). De la
misma forma, se deberá solicitar al cliente o usuario información acerca de si tiene
conocimiento de la existencia de un posible dueño beneficiario21 para que, de ser el
20 Artículo 18. Quienes realicen las Actividades Vulnerables a que se refiere el artículo anterior tendrán las obligaciones siguientes: I. Identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las propias Actividades sujetas a supervisión y verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación; II. Para los casos en que se establezca una relación de negocios, se solicitará al cliente o usuario la información sobre su actividad u ocupación, basándose entre otros, en los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para efectos del Registro Federal de Contribuyentes; III. Solicitar al cliente o usuario que participe en Actividades Vulnerables información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, exhiban documentación oficial que permita identificarlo, si ésta obrare en su poder; en caso contrario, declarará que no cuenta con ella; IV. Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación que sirva de soporte a la Actividad Vulnerable, así como la que identifique a sus clientes o usuarios. La información y documentación a que se refiere el párrafo anterior deberá conservarse de manera física o electrónica, por un plazo de cinco años contado a partir de la fecha de la realización de la Actividad Vulnerable, salvo que las leyes de la materia de las entidades federativas establezcan un plazo diferente; V. Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación en los términos de esta Ley, y VI. Presentar los Avisos en la Secretaría en los tiempos y bajo la forma prevista en esta Ley. 21 Para los efectos de la LFPIORPI, el Reglamento y las Reglas de Carácter General, se entenderá por dueño beneficiario o beneficiario controlador a la persona que: (i) por medio de otra o de cualquier acto, obtiene el beneficio derivado de éstos y es quien, en última instancia, ejerce los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio; o, (ii) ejerce el control de aquella persona moral que, en su carácter de cliente o usuario, lleve a cabo actos u operaciones con quien realice Actividades Vulnerables, así como las personas por cuenta de quienes celebra alguno de ellos. Asimismo, se entenderá que una persona controla a una persona moral cuando a través de la titularidad de valores, por contrato o de cualquier otro acto, puede: (i) imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes; (ii) mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social;
41
caso, exhiba documentación oficial que permita su identificación; en caso de que el
cliente o usuario no cuente con información al respecto, el cliente así lo declarará.
Se impone también la obligación de conservar y custodiar toda la información y
documentación que sirva de soporte de la Actividad Vulnerable y que identifique a
sus clientes o usuarios que hayan recibido por un plazo de cinco años desde la
realización de la Actividad Vulnerable. Asimismo, los sujetos que realicen
Actividades Vulnerables estarán obligados a brindar las facilidades necesarias para
el desarrollo de visitas domiciliarias a cargo de la SHCP para la verificación del
cumplimiento de estas obligaciones. Por último, se impone la obligación de
presentar los Avisos ante la SHCP en el tiempo y forma22 previsto por la LFPIORPI.
La LFPIORPI, en su artículo 19, admite que los sujetos obligados cumplan
con sus obligaciones a través de medidas simplificadas en función del nivel de
riesgo de las Actividades Vulnerables que realicen, en términos de lo establecido en
el Reglamento de la ley. Asimismo, se permite un medio de cumplimiento alternativo
de las obligaciones establecidas por la LFPIORPI a través del cumplimiento de
obligaciones establecidas en leyes especiales, siempre que lo anterior implique
proporcionar la misma información a la SHCP.
Además, la LFPIORPI impone en su artículo 21 la obligación a los clientes y
usuarios de proporcionar la información y documentación necesaria para que
o, (iii) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la misma. 22 Artículo 23. Quienes realicen Actividades Vulnerables de las previstas en esta Sección, presentarán ante la Secretaría los Avisos correspondientes, a más tardar el día 17 del mes inmediato siguiente, según corresponda a aquel en que se hubiera llevado a cabo la operación que le diera origen y que sea objeto de Aviso. Artículo 24. La presentación de los Avisos se llevará a cabo a través de los medios electrónicos y en el formato oficial que establezca la Secretaría. Dichos Avisos contendrán, respecto del acto u operación relacionados con la Actividad Vulnerable que se informe, lo siguiente: I. Datos generales de quien realice la Actividad Vulnerable; II. Datos generales del cliente, usuarios o del Beneficiario Controlador, y la información sobre su actividad u ocupación de conformidad con el artículo 18 fracción II de esta Ley, y III. Descripción general de la Actividad Vulnerable sobre la cual se dé Aviso. A los notarios y corredores públicos se les tendrán por cumplidas las obligaciones de presentar los Avisos correspondientes mediante el sistema electrónico por el que informen o presenten las declaraciones y Avisos a que se refieren las disposiciones fiscales federales.
42
quienes realicen Actividades Vulnerables puedan cumplir con las obligaciones ya
mencionadas. En caso de que los clientes o usuarios se nieguen a proporcionar
dicha información, quienes realicen las Actividades Vulnerables deberán abstenerse
de llevar a cabo la operación, sin que lo anterior implique responsabilidad alguna.
Asimismo, en el artículo 22 de la LFPIORPI se establece que la presentación de
Avisos, información y documentación ante la SHCP a cargo de quienes realicen las
Actividades Vulnerables no implicará trasgresión alguna de las obligaciones de
confidencialidad, secreto legal, profesional, fiscal, bancarias, fiduciarias ni podrá ser
objeto de cláusula de confidencialidad en acto jurídico alguno.
Por otro lado, el Capítulo V de la LFPIORPI regula las visitas de verificación
que podrá realizar la SHCP a quienes realicen Actividades Vulnerables. El artículo
35 de esta ley, establece que tanto el desarrollo de las visitas de verificación, así
como la imposición de sanciones administrativas previstas en la LFPIORPI se harán
de conformidad con la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Asimismo, se
establece que las personas visitadas se encuentran obligadas a proporcionar
exclusivamente la información y documentación soporte directamente relacionada
con la realización de Actividades Vulnerables. Las visitas de verificación realizadas
por la SHCP en términos de esta ley, únicamente podrán abarcar los actos y
operaciones realizados en virtud de las Actividades Vulnerables realizadas durante
los cinco años inmediatos anteriores a la fecha de inicio de la visita.
Las sanciones administrativas que podrá imponer la SHCP a quienes infrinjan
lo establecido por la LFPIORPI23, se encuentran establecidas en el Capítulo VII de
la ley. Las multas determinadas por la SHCP tendrán el carácter de crédito fiscal y
se fijarán en cantidad líquida, en términos del procedimiento administrativo de
ejecución. De acuerdo al artículo 53, dichas multas serán aplicables, entre otros, a
quienes se abstengan de cumplir con los requerimientos formulados por la SHCP,
así como a quienes incumplan con sus obligaciones en términos del artículo 18,
23 A excepción de las violaciones de las Entidades Financieras a las obligaciones impuestas por el artículo 15 de la LFPIORPI, las cuales serán sancionadas por los respectivos órganos desconcentrados de la SHCP facultados para supervisar el cumplimiento de sus obligaciones; lo anterior, en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 52 de la LFPIORPI.
43
incluyendo la de presentación de los Avisos sin reunir los requisitos necesarios, o
bien, omitan presentarlos. De la misma forma, se prevén otras sanciones
administrativas24, como la revocación de los permisos de juegos y sorteos, la
cancelación de la habilitación otorgada a los corredores públicos, la revocación de
patente a los notarios públicos y la cancelación de la autorización otorgada a
agentes y apoderados aduanales. Para la imposición de las sanciones
administrativas, el artículo 60 establece que la SHCP deberá tomar en cuenta lo
siguiente: (i) la reincidencia25, las causas que la originaron, además de las acciones
correctivas aplicadas por el presunto infractor; (ii) la cuantía del acto u operación,
observando el principio de proporcionalidad; y, (iii) la intención de realizar la
conducta.
Por último, en el Capítulo VIII de la LFPIORPI se establecen los delitos
especiales en la materia. El artículo 62 tipifica, por un lado, se sanciona penalmente
a quien proporcione dolosamente información y/o documentación falsa para ser
incorporada a un Aviso, y por otro, la modificación o alteración de la información que
acompañará el Aviso. Por su parte, en el artículo 63 se sanciona penalmente a las
autoridades que utilicen indebidamente la información y documentación a la que
tengan acceso en virtud de la LFPIORPI, así como la revelación –sin autorización
de la autoridad competente– de información que vincule a una persona física, moral
o servidor público con cualquier Aviso o requerimiento de información relacionados
con alguna Actividad Vulnerable independientemente de que el Aviso exista o no.
En el artículo 64 se establece que en caso de que quien cometa el ilícito sea, o haya
sido durante los dos años previos, un servidor público encargado de prevenir,
detectar, investigar o juzgar delitos, las penas establecidas en los artículos 62 y 63
deberán de duplicarse. Además, quienes incurran en estos delitos serán
sancionados con la inhabilitación para desempeñar servicio público por un tiempo
igual al de la pena de prisión impuesta a partir de que se haya cumplido ésta. Por
24 Artículos 56-59 de la LFPIORPI. 25 Según la fracción I del artículo 60 de la LFPIORPI, se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que hubiere sido sancionada y, además de aquella, cometa la misma infracción, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente.
44
último, el artículo 65 establece que se requerirá denuncia previa de la SHCP para
proceder penalmente en contra de empleados, directivos, funcionarios, consejeros
o cualquier persona que realice actos en nombre de las instituciones financieras
involucrados en los delitos tipificados en la LFPIORPI. Sin embargo, para efectos
de la fracción segunda del artículo 63, podrá procederse penalmente ya sea por
denuncia previa de la SHCP o por querella de la persona cuya identidad haya sido
relevada. Los artículos 62 y 63 establecen a la letra lo siguiente:
“Artículo 62. Se sancionará con prisión de dos a ocho años y con quinientos a dos mil días multa conforme al Código Penal Federal, a quien:
I. Proporcione de manera dolosa a quienes deban dar Avisos, información, documentación, datos o imágenes que sean falsos, o sean completamente ilegibles, para ser incorporados en aquellos que deban presentarse;
II. De manera dolosa, modifique o altere información, documentación, datos o imágenes destinados a ser incorporados a los Avisos, o incorporados en avisos presentados.”
“Artículo 63. Se sancionara� con prisión de cuatro a diez años y con quinientos a dos mil días multa conforme al Código Penal Federal:
I. Al servidor público de alguna de las dependencias o entidades de la administración pública federal, del Poder Judicial de la Federación, de la Procuraduría o de los órganos constitucionales autónomos que indebidamente utilice la información, datos, documentación o imágenes a las que tenga acceso o reciban con motivo de esta Ley, o que transgreda lo dispuesto por el Capítulo VI de la misma, en materia de la reserva y el manejo de información, y
II. A quien, sin contar con autorización de la autoridad competente, revele o divulgue, por cualquier medio, información en la que se vincule a una persona física o moral o servidor público con cualquier Aviso o requerimiento de información hecho entre autoridades, en relación con algún acto u operación relacionada con las Actividades Vulnerables, independientemente de que el Aviso exista o no.”
45
III.2. Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita El Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (en adelante “el Reglamento”) fue
publicado el 16 de agosto de 2013 en el Diario Oficial de la Federación. El
Reglamento tiene por objeto establecer las bases y disposiciones necesarias para
la debida observancia de la LFPIORPI.
El Reglamento inicia detallando las atribuciones que tendrá el Servicio de
Administración Tributaria (en adelante “SAT”) para el cumplimiento de las
obligaciones impuestas a la SHCP por la LFPIORPI. Dentro de estas obligaciones
se encuentran la de integrar y actualizar el padrón de personas que realicen
Actividades Vulnerables, recibir los Avisos y vigilar el cumplimiento de las
obligaciones de quienes deban presentarlos, llevar a cabo las Visitas de
Verificación, informar a las autoridades competentes cuando se detecten
infracciones a la LFPIORPI e imponer las sanciones administrativas
correspondientes.
En el artículo 12 del Reglamento se establecen los requisitos para la
inscripción en el padrón de personas que realizan Actividades Vulnerables del SAT.
El Reglamento requiere para dicha inscripción que quienes realizan Actividades
Vulnerables se encuentren inscritos en el RFC, y que cuenten con el certificado
vigente de la Firma Electrónica Avanzada. La información que al efecto deberán
enviar estas personas al SAT será determinada por las Reglas de Carácter General.
Asimismo, se señala que quienes ya no realicen Actividades Vulnerables podrán
solicitar su baja de dicho padrón. Por su parte, el artículo 13 establece que quienes
sean susceptibles de realizar una Actividad Vulnerable por su ocupación, profesión,
actividad, giro u objeto social, podrán enviar al SAT la información anticipadamente.
Al igual que en el artículo 19 de la LFPIORPI, el artículo 15 del Reglamento
establece que quienes realicen Actividades Vulnerables podrán dar cumplimiento a
la obligación de Identificación de Clientes o Usuarios a través de medidas
simplificadas cuando sean considerados de bajo riesgo. En el último párrafo de este
artículo se establece que para efectos del Reglamento y de las Reglas de Carácter
46
General deberá entenderse por riesgo “la posibilidad de que las Actividades
Vulnerables o las personas que las realicen puedan ser utilizadas para llevar a cabo
actos u operaciones a través de los cuales se pudiesen actualizar los Delitos de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, los delitos relacionados con estos
o el financiamiento de organizaciones delictivas”.
Quienes realicen Actividades Vulnerables26 podrán utilizar los medios
alternativos que establece el segundo párrafo del artículo 19 de la LFPIORPI para
cumplir con la obligación de presentar los Avisos. El artículo 16 del Reglamento
establece las condiciones siguientes, mismas que deberán cumplirse para que
proceda el uso de dichos medios alternativos: (i) que se remita la información a
través de medios electrónicos, en términos de una ley especial federal, siempre que
se cumpla con las características de integridad, disponibilidad, auditabilidad y
confidencialidad que requiere la presentación de Avisos; (ii) que la información se
presente dentro de los mismos plazos y que comprenda los mismos periodos de
información que se requiere para la presentación de Avisos; y, (iii) que la UIF tenga
acceso, remota y directamente a la información completa presentada. El artículo 16
señala también que será la UIF quien dará a conocer qué medios de cumplimiento
alternativos cumplen con dichas condiciones, en tanto, quienes realicen Actividades
Vulnerables deberán cumplir con sus obligaciones conforme a la regla general.
Por otro lado, el artículo 27 del Reglamento establece que para efectos de la
fracción IX del artículo 17 de la LFPIORPI –la prestación de servicios profesionales
independientes– se entenderá que existe una operación financiera “cuando se lleve
a cabo un acto o conjunto de actos a través de una Entidad Financiera o utilizando
instrumentos financieros, monedas y billetes, en moneda nacional o divisas y
Metales Preciosos, de manera directa o mediante la instrucción de sus Clientes o
Usuarios”.
26 A excepción de quienes presten servicios de comercio exterior como agente o apoderado aduanal, quienes deberán de enviar la información de conformidad con la legislación aduanera; lo anterior, en virtud de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 16 del Reglamento.
47
III.3. Reglas de Carácter General El Acuerdo 02/2013 por el que se emiten las Reglas de Carácter General a
que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones
con Recursos de Procedencia Ilícita (en adelante “las Reglas de Carácter General”)
fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de agosto de 2013 y
posteriormente reformado el 24 julio de 2014. Las Reglas de Carácter General
tienen el doble objeto de, por un lado, establecer las medidas y procedimientos
mínimos que deben observar quienes realicen Actividades Vulnerables en la
prevención y detección de operaciones con recursos de procedencia ilícita, y por
otro, establecer los términos y modalidades conforme a los cuales se deberán
presentar los Avisos. Es importante mencionar que en la Exposición de Motivos de
la LFPIORPI se aclara que la facultad de la autoridad administrativa para detallar lo
anterior es acorde con el principio de legalidad previsto por la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante “CPEUM”), por lo que hace a los
principios del derecho administrativo sancionador y a las cláusulas habilitantes. La
Exposición de Motivos justifica lo anterior, en virtud del siguiente precedente emitido
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
“Novena Época
No. Registro: 182710
Instancia: Pleno
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVIII, Diciembre de 2003
Materia(s): Constitucional
Tesis: P. XXI/2003
Página: 9
CLÁUSULAS HABILITANTES. CONSTITUYEN ACTOS FORMALMENTE LEGISLATIVOS. En los últimos años, el Estado ha experimentado un gran desarrollo en sus actividades
48
administrativas, lo que ha provocado transformaciones en su estructura y funcionamiento, y ha sido necesario dotar a funcionarios ajenos al Poder Legislativo de atribuciones de naturaleza normativa para que aquél enfrente eficazmente situaciones dinámicas y altamente especializadas. Esta situación ha generado el establecimiento de mecanismos reguladores denominados "cláusulas habilitantes", que constituyen actos formalmente legislativos a través de los cuales el legislador habilita a un órgano del Estado, principalmente de la administración pública, para regular una materia concreta y específica, precisándole bases y parámetros generales y que encuentran su justificación en el hecho de que el Estado no es un fenómeno estático, pues su actividad no depende exclusivamente de la legislación para enfrentar los problemas que se presentan, ya que la entidad pública, al estar cerca de situaciones dinámicas y fluctuantes que deben ser reguladas, adquiere información y experiencia que debe aprovechar para afrontar las disyuntivas con agilidad y rapidez. Además, la adopción de esas cláusulas tiene por efecto esencial un fenómeno de ampliación de las atribuciones conferidas a la administración y demás órganos del Estado, las cuales le permiten actuar expeditamente dentro de un marco definido de acción, susceptible de control a través del principio de legalidad; en la inteligencia de que el establecimiento de dicha habilitación normativa debe realizarse en atención a un equilibrio en el cual se considere el riesgo de establecer disposiciones que podrían propiciar la arbitrariedad, como generar situaciones donde sea imposible ejercer el control estatal por falta de regulación adecuada, lo que podría ocurrir de exigirse que ciertos aspectos dinámicos se normen a través de una ley.
Amparo en revisión 199/2002. Moisés Saba Masri. 9 de septiembre de 2003. Mayoría de seis votos. Ausentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Humberto Román Palacios. Disidentes: Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretario: Emmanuel G. Rosales Guerrero.”
El Capítulo II de las Reglas de Carácter General contiene las disposiciones
relativas a la obligación de quienes realicen Actividades Vulnerables de
proporcionar información al SAT para su identificación como tal. En el artículo 4, se
indica la información deberán enviar quienes realicen Actividades Vulnerables bajo
protesta de decir verdad y a través del Portal en Internet27. Esta información consiste
27 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Portal de Prevención de Lavado de Dinero de la SHCP. Disponible en: https://sppld.sat.gob.mx/
49
en datos de identidad y de contacto de quien realice la Actividad Vulnerable, así
como los relacionados con la Actividad Vulnerable que pretenda realizar. Los datos
de identidad, para las personas físicas, consisten en: su nombre completo, fecha de
nacimiento, país de nacionalidad y de nacimiento, así como la Clave Única de
Registro de Población (en adelante “CURP”). Los datos de contacto consisten en
números de teléfono para su localización y correo electrónico para recibir informes,
solicitudes, comunicaciones o alertas relacionadas con sus obligaciones. Por su
parte, los datos relacionados con la Actividad Vulnerable realizada por una persona
física consisten en: (i) la Actividad Vulnerable que se realiza o se pretende realizar;
(ii) la fecha en que se realizó o se pretenda realizar por primera vez una Actividad
Vulnerable; (iii) los datos de registro, autorización, patente, certificado o cualquier
tipo de documento expedido por autoridad competente al amparo del cual la persona
física realiza la Actividad Vulnerable. Así, el SAT expedirá un acuse electrónico de
alta y registro respectivo con sello digital y otorgará el acceso a los medios
electrónicos del Portal en Internet a quien realice la Actividad Vulnerable; esto, para
que pueda enviar los Avisos y recibir las notificaciones correspondientes, en
términos del artículo 5 de las Reglas de Carácter General.
Por otro lado, el Capítulo III de las Reglas de Carácter General establece las
disposiciones relativas a obligación de quienes realicen Actividades Vulnerables de
identificar a sus clientes o usuarios. El artículo 11 establece que quienes realicen
Actividades Vulnerables deberán elaborar y observar los criterios, medidas y
procedimientos internos para la verificación28 y actualización de los datos
proporcionados por sus clientes o usuarios. Estos criterios, medidas y
procedimientos deberán comprender cuando menos los lineamientos establecidos
por las Reglas de Carácter General.
En el artículo 12 se impone la obligación de integrar y conservar un
expediente único de identificación para cada cliente o usuario. Quienes realicen
Actividades Vulnerables deberán recabar además otro medio de identificación y, en
28 Es importante señalar que el uso del término verificar a lo largo de la LFPIORPI puede resultar un tanto ambiguo al no definirse el alcance de dicho concepto en la legislación mexicana. Se considera que deberían establecerse los parámetros para definirlo, en función de lo que se propondrá en el Capítulo IV del presente estudio.
50
caso de que los documentos de identificación proporcionados presenten tachaduras
o enmendaduras, solicitar dos referencias bancarias. Se admite también que un
mismo expediente sea utilizado en todos los actos y operaciones llevadas a cabo
con un mismo cliente o usuario. Asimismo, quien realice una Actividad Vulnerable
deberá verificar la información de identificación de los clientes o usuarios con los
que mantenga una relación de negocios y, de ser el caso, actualizarla. Lo anterior,
en virtud del artículo 21 de las Reglas de Carácter General.
Dicho expediente deberá de contar con lo siguiente: TIPO DE
CLIENTE O USUARIO
ANEXO DE LAS REGLAS
DE CARÁCTER GENERAL
DATOS QUE SE DEBEN ASENTAR EN EL
EXPEDIENTE
COPIA DE DOCUMENTOS A INCLUIR EN EL EXPEDIENTE
Persona física (mexicana o
extranjera con calidad de residente
temporal o permanente)
3 • Nombre completo; • Fecha de nacimiento • País de nacimiento • País de nacionalidad • Actividad, ocupación,
profesión, actividad o giro del negocio, en caso de relación de negocios;
• Domicilio en el lugar de residencia;
• Número de teléfono en el que se pueda localizar;
• Correo electrónico, en su caso;
• CURP y RFC, cuando cuente con ellos;
• Datos del documento de identificación oficial (nombre, autoridad que lo emite y folio).
• Identificación oficial emitida por autoridad competente vigente (o con fecha de vencimiento no mayor a dos años) con fotografía, firma y domicilio, de ser el caso;
• Constancia de la CURP o Cedula de Identificación fiscal expedida por el SAT;
• Comprobante de domicilio, cuando la identificación no lo incluya o no coincida;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por el cliente o usuario;
• Carta poder o copia certificada del documento expedido por fedatario público, en caso de que la persona física actúe como apoderado de otra persona, acompañada de identificación oficial y comprobante de domicilio del apoderado.
Persona moral de nacionalidad
mexicana
4 • Denominación o razón social;
• Fecha de constitución; • País de nacionalidad; • Actividad, giro
mercantil u objeto social, en caso de relación de negocios;
• Testimonio o copia certificada del acta constitutiva y de su registro público;
• Cédula de Identificación Fiscal expedida por el SAT;
• Comprobante de domicilio;
51
• Domicilio; • Número de teléfono del
domicilio; • Correo electrónico, en
su caso; • RFC, cuando cuente
con él; • Datos generales y de
identificación del representante, apoderados legales o personas que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral.
• Testimonio o copia certificada del instrumento expedido por fedatario público que contenga los poderes del representante o apoderados legales, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por el cliente o usuario.
Persona moral mexicana de
derecho público
4 BIS • Nombre de la persona moral mexicana de derecho público;
• Fecha de creación o constitución;
• Domicilio; • Número de teléfono del
domicilio; • Correo electrónico, en
su caso; • RFC, cuando se
cuente con él; • Datos generales y de
identificación de los servidores públicos que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral mexicana de derecho público.
• Documento que acredite su legal existencia;
• Cédula de identificación Fiscal expedida por el SAT, en caso de contar con ella;
• Documento que compruebe las facultades de los servidores públicos que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral mexicana de derecho público, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
Persona física extranjera
5 • Nombre completo; • Fecha de nacimiento • País de nacimiento • País de nacionalidad • Actividad, ocupación,
profesión, actividad o giro del negocio, en caso de relación de negocios;
• Domicilio en el lugar de residencia;
• Datos del documento de identificación oficial (nombre, autoridad que lo emite y folio).
• Pasaporte original o documento oficial emitido por autoridad competente del país de origen vigente o con fecha de vencimiento no mayor a dos años) con fotografía, firma y domicilio, de ser el caso;
• Documento oficial expedido por el Instituto Nacional de Migración que acredite su intención o legal estancia en el país, cuando se cuente con ello;
• Comprobante de domicilio del lugar de residencia;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de
52
Beneficiarios, firmada por el cliente o usuario;
• Carta poder o copia certificada del documento expedido por fedatario público, en caso de que la persona física actúe como apoderado de otra persona, acompañada de identificación oficial y comprobante de domicilio del apoderado.
Persona moral extranjera
6 • Denominación o razón social;
• Fecha de constitución; • País de nacionalidad; • Actividad, giro
mercantil u objeto social, en caso de relación de negocios;
• Domicilio; • Número de teléfono del
domicilio; • Correo electrónico, en
su caso; • RFC o, en su caso,
número de identificación fiscal de su país de nacionalidad, cuando cuente con ellas;
• Datos generales y de identificación del representante, apoderados legales o personas que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral.
• Documento que compruebe su constitución;
• • Cédula de Identificación
Fiscal expedida por el SAT; • Comprobante de domicilio; • Testimonio o copia
certificada del instrumento expedido por fedatario público que contenga los poderes del representante o apoderados legales, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por los que participen directamente en el acto u operación.
Embajadas, consulados u organismos
internacionales, acreditados
ante el gobierno mexicano, con
sede o residencia en
México
6 BIS • Denominación o nombre;
• Fecha de establecimiento en territorio nacional o clave del RFC;
• Domicilio; • Número de teléfono del
domicilio; • Correo electrónico, en
su caso; • Datos generales de
identificación del representante, apoderados legales o personas que realicen
• Documento que compruebe su constitución, representante o establecimiento en nuestro país, como puede ser el certificado de matrícula consular;
• Comprobante de domicilio; • Testimonio o copia
certificada del instrumento expedido por fedatario público que contenga los poderes del representante o apoderados legales, acompañado de los
53
el acto u operación a nombre de la persona moral de que se trate.
documentos de identificación de éstos;
• Cédula de Identificación Fiscal expedida por el SAT o en su defecto, comprobante de asignación del número de identificación fiscal, emitido por autoridad competente de su país de nacionalidad, cuando se cuente con ellas;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por los que participen directamente en el acto u operación.
Fideicomiso 8 • Denominación o razón social del fiduciario;
• Número, referencia o identificador del fideicomiso;
• RDC del fideicomiso, de contar con ella;
• Datos generales de identificación del apoderado legal o delegado fiduciario que, con su firma, pueda obligar al fideicomiso para realizar el acto u operación.
• Testimonio o copia certificada del instrumento que contenga la constitución del fideicomiso;
• Cédula de Identificación Fiscal del fideicomiso, expedida por el SAT, en caso de contar con ella;
• Testimonio o copia certificada del instrumento expedido por fedatario público que contenga los poderes del apoderado legal o delegado fiduciario, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
Es importante mencionar que el artículo 12 BIS de las Reglas de Carácter
General establece que quien “prepare para un Cliente o Usuario cualquiera de las
operaciones previstas en la fracción XI del artículo 17” de la LFPIORPI podrán
integrar los expedientes de identificación de sus clientes o usuarios únicamente con
los datos señalados en los Anexos 3, 4, 4 BIS, 5, 6, 6 BIS y 8 de las Reglas de
Carácter General. Estos datos dependerán del tipo de cliente del que se trate.
54
En cuanto a la designación de Beneficiarios29 en virtud de una relación de
negocios30 o al momento de realizar la Actividad Vulnerable, el artículo 15 de las
Reglas de Carácter General señala que se deberán requerir los mismos
documentos que para los clientes o usuarios, en términos del artículo 12, al
momento en que los Beneficiarios se presenten a ejercer sus derechos. Por
Beneficiarios deberá entenderse, según el artículo 3 de la LFPIORPI a las personas
que: (i) por medio de otra o de cualquier acto, obtengan el beneficio derivado de
éstos y, en última instancia, ejerzan los derechos de uso, goce, disfrute,
aprovechamiento o disposición de un bien o servicio; o, (ii) ejerzan el control sobre
aquella persona moral que, en su carácter de cliente o usuario, lleven a cabo actos
u operaciones con quien realice Actividades Vulnerables, así como sobre las
personas por cuenta de quienes celebra alguno de estos actos y operaciones.
Deberá entenderse que una persona o grupo de personas controla a una persona
moral cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o de cualquier otro
acto, puede: (i) imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas
generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la
mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes; (ii) mantener la
titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto
respecto de más del cincuenta por ciento del capital social; o, (iii) dirigir, directa o
indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la
misma. Por su parte, el artículo 22 de las Reglas de Carácter General establece
que, basándose en la información proporcionada por el cliente o usuario en torno a
la existencia de Beneficiarios, existan indicios que el cliente o usuario actúa por
cuenta de otra persona, sin haberla declarado como Beneficiario, deberá solicitarse
la información necesaria para identificarla. Quienes realizan Actividades
Vulnerables, sin perjuicio de los deberes de confidencialidad frente a terceros que
haya asumido su cliente o usuario.
29 Dueño beneficiario o beneficiario controlador. 30 El artículo 3, fracción XII de la LFPIORPI define la relación de negocios como aquella establecida de manera formal y cotidiana entre quien realiza una Actividad Vulnerable y sus clientes, excluyendo los actos u operaciones que se celebren ocasionalmente, sin perjuicio de lo que establezcan otras disposiciones legales y reglamentarias.
55
El expediente de identificación deberá de contar con lo siguiente: TIPO DE CLIENTE
O USUARIO DATOS QUE SE DEBEN
ASENTAR EN EL EXPEDIENTE COPIA DE DOCUMENTOS A
INCLUIR EN EL EXPEDIENTE
Dueño Beneficiario (además de la información del
cliente)
Misma información que la requerida en los Anexos 3, 4, 4 BIS, 5, 6, 6 BIS y 8, según corresponda.
Mismos documentos que los requeridos en los Anexos 3, 4, 4 BIS, 5, 6, 6 BIS y 8, según corresponda.
El artículo 16, por su parte, establece la posibilidad de que quienes realicen
una Actividad Vulnerable y para ello realicen actos u operaciones a nombre de
trabajadores o personal contratado por su cliente o usuario puedan, a solicitud de
éste y únicamente cuando exista una relación de negocios, el cliente o usuario sea
quien integre y conserve el expediente de identificación del trabajador. En estos
casos, el cliente o usuario deberá conservar dicho expediente durante la vigencia
de la relación laboral con dicho trabajador. Además, deberá convenirse por escrito
la obligación del cliente o usuario de mantener el expediente a disposición de quien
realiza la Actividad Vulnerable. Lo anterior, con la intención de poderlo consultar y
estar en posibilidades de, dadas las circunstancias, proporcionárselo a las
autoridades si así lo requieren.
En caso de que no se hayan llevado a cabo actos u operaciones que sean
objeto de Aviso, el artículo 25 de las Reglas de Carácter General establece que
deberá remitir a la UIF, por conducto del SAT, un informe31 en el que únicamente
se proporcione la información relativa a la identificación de quien realiza la Actividad
Vulnerable, además de señalar que en el periodo correspondiente no se realizaron
actos u operaciones objeto de Aviso. Lo anterior también será aplicable para las
personas que cumplan con su obligación de presentar Avisos mediante los medios
alternativos a que se refiere la LFPIORPI y el Reglamento ya mencionados.
Las medidas simplificadas a las que hacen referencia los artículos 19 de la
LFPIORPI y 15 del Reglamento, son establecidas por el artículo 17 de las Reglas
31 Dicho informe será presentado a través medios electrónicos, utilizando la clave de Registro Federal de Contribuyentes, así como el certificado vigente de la FIEL y en el formato oficial que para tal efecto determine y expida la UIF mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación; lo anterior, en términos del artículo 24 de las Reglas de Carácter General.
56
de Carácter General. En este artículo se establece que éstas consistirán en la
integración de los expedientes de identificación únicamente con los datos señalados
por los Anexos 3, 4, 4 BIS, 5, 6, 6 BIS y 8. Para la integración de dichos expedientes,
cuando se considere que un cliente es de bajo riesgo, quien realice la Actividad
Vulnerable estará obligado a solicitar que los documentos le sean entregados en
original o copia certificada por Fedatario Público; deberán, además, ser
proporcionados al momento de la celebración del acto u operación o previamente.
El uso de las medidas simplificadas, únicamente será procedente cuando quien
realice la Actividad Vulnerable haya establecido criterios y elementos de análisis
para considerar que un cliente es de bajo riesgo dentro del documento al que se
refiere el artículo 37 de las Reglas de Carácter General. En caso de que un cliente
o usuario no cumpla con los criterios establecidos para considerarse de bajo riesgo,
quien realice la Actividad Vulnerable deberá integrar el expediente de identificación
abarcando la totalidad de información y documentación que requiere el artículo 12.
El expediente de identificación deberá de contar con lo siguiente: TIPO DE
CLIENTE O USUARIO
ANEXO DE LAS REGLAS
DE CARÁCTER GENERAL
DATOS QUE SE DEBEN ASENTAR EN EL
EXPEDIENTE
COPIA DE DOCUMENTOS A INCLUIR EN EL EXPEDIENTE
Sociedades, dependencias y entidades a las
que les será aplicable el
régimen simplificado
7 • Denominación o razón social;
• Actividad u objeto social cuando se establezca una relación de negocios;
• Fecha de constitución o RFC;
• Domicilio; • Número de teléfono
del domicilio; • Correo electrónico, en
su caso; • Datos generales de
identificación del representante, apoderados legales o personas que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral de que se trate;
• Para el caso de Dependencias y
El inciso b) del Anexo 7 de las Reglas de Carácter General fue derogado mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación el 24 de julio de 2014. En el Anexo 7 de las Reglas de Carácter General vigentes, no existe requisito alguno de que el expediente de identificación contenga documentación que soporte los datos asentados en el mismo.
57
Entidades públicas federales, estatales o municipales deberá asentarse el nombre de la persona moral de derecho público.
Personas morales
mexicanas de derecho público
a las que les será aplicable
el régimen simplificado32
7 BIS • Nombre de la persona moral de derecho público que corresponda;
• Fecha de creación o RFC;
• Domicilio; • Datos generales de
identificación de los funcionarios o servidores públicos que realicen el acto u operación a nombre de la dependencia, entidad, oficia u organismo de que se trate
En el Anexo 7 BIS de las Reglas de Carácter General vigentes, no existe requisito alguno de que el expediente de identificación contenga documentación que soporte los datos asentados en el mismo.
Como se mencionó, el artículo 37 de las Reglas de Carácter General
establece que quienes realicen Actividades Vulnerables deberán desarrollar un
documento en el que se establezcan los lineamientos que seguirán en la
identificación de clientes o usuarios. Además, deberán establecerse los criterios,
medidas y procedimientos internos que adoptará quien realice Actividades
Vulnerables para cumplir con lo establecido por la LFPIORPI, el Reglamento y las
Reglas de Carácter General. Dicho documento deberá ponerse a disposición de la
UIF o del SAT en caso de que así lo requieran estas autoridades.
Por último, en el artículo 38 de las Reglas de Carácter General se establece
que la UIF deberá establecer mecanismos de prevención para evitar que quienes
realicen Actividades Vulnerables sean utilizados para la comisión de Delitos de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y financiamiento de
organizaciones delictivas y otras actividades ilícitas. Para lo anterior, la UIF podrá
32 Secretaría de Gobernación; Secretaría de Relaciones Exteriores; Secretaría de la Defensa Nacional; Secretaría de Marina; Secretaría de Hacienda y Crédito Público; Secretaría de Comunicaciones y Transportes; Secretaría de la Función Pública; Centro de Investigación y Seguridad Nacional; Instituto Nacional de Migración; Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal; y, Servicio de Administración Tributaria.
58
utilizar las listas emitidas por autoridades nacionales y extranjeras, así como
organismos internacionales, respecto de personas vinculadas a los ilícitos
mencionados. Asimismo, el artículo 39 establece que la UIF podrá emitir guías o
mejores prácticas para el desarrollo de programas de capacitación dirigidas a
quienes realicen Actividades Vulnerables para el cumplimiento de sus obligaciones.
De la misma forma, será la UIF quien interpretará el contenido y alcance de las
Reglas de Carácter General para efectos administrativos, según lo establecido por
el artículo 40.
IV. MARCO JURÍDICO NACIONAL EN TORNO AL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN JURÍDICA
Ahora bien, ya analizado el marco jurídico nacional en torno a las
obligaciones de los abogados en materia de lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo, es momento de analizar la regulación doméstica de los abogados en el
ejercicio de su profesión.
IV.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos En el primer párrafo del artículo 5 de la CPEUM se establece el derecho a la
libertad de trabajo, concibiéndose como la libertad de dedicarse a la profesión,
industria, comercio o trabajo que se decida, siempre que sea de naturaleza lícita.
De la misma manera, dicho párrafo establece como límites a esta libertad una
determinación judicial, el menoscabo de los derechos de algún tercero, una
resolución gubernativa dictada en los términos que establezca la ley, así como las
ofensas a los derechos de la sociedad.
En su segundo párrafo, el artículo 5 constitucional dicta que la regulación
para las profesiones será de competencia local. Es decir, cada entidad federativa
deberá regular qué profesiones requieren de un título para su ejercicio, además de
las condiciones necesarias para obtenerlo y las autoridades competentes para
expedirlo. No obstante lo anterior, la CPEUM no hace referencia a la forma en que
deberán regularse las profesiones desde el punto de vista ético. Por lo tanto, serán
las entidades federativas a través de sus leyes locales quienes deberán delimitar y
59
legislar las obligaciones éticas correspondientes a los abogados. No obstante que
existen 32 leyes reglamentarias de dicho artículo, la gran mayoría reproduce el
contenido de la Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional, Relativo al
Ejercicio de las Profesiones en la Ciudad de México.
IV.2. Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional, Relativo al Ejercicio de las Profesiones en la Ciudad de México La Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional, Relativo al Ejercicio de
las Profesiones en la Ciudad de México (en adelante “Ley de Profesiones”)
establece el alcance33 del ejercicio de las profesiones en la Ciudad de México34 en
asuntos del fuero común y en toda la República en los siguientes asuntos del orden
federal: (i) el ejercicio profesional ante las autoridades federales, excepto en las
materias expresamente excluidas por la Ley de Profesiones; y, (ii) el ejercicio
profesional en actividades reguladas por una ley federal, excepto en los casos en
que la autoridad local conozca un asunto de jurisdicción concurrente, o en
cumplimiento a los requisitos exigidos por una ley federal. Ahora bien, la Ley de
Profesiones regula lo siguiente: (i) las condiciones para obtener un título profesional;
(ii) las facultades y funcionamiento de la Dirección General de Profesiones; (iii) las
disposiciones relativas al ejercicio profesional; (iv) las disposiciones relativas a los
colegios de profesionistas; (v) las disposiciones relativas al servicio social de
estudiantes y profesionistas; y por último, (vi) los delitos e infracciones de los
profesionistas y las sanciones por incumplimiento a la Ley de Profesiones.
La Ley de Profesiones regula el ejercicio de las profesiones en la Ciudad de
México al establecer qué profesiones deberán contar con título profesional y cédula
33 Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 5° Constitucional relativo al Ejercicio de las Profesiones en la Ciudad de México, Artículo 1º. 34 Se sustituye Distrito Federal por Ciudad de México en virtud del DECRETO por el que se declaran reformadas y derogadas diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de la reforma política de la Ciudad de México, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de enero de 2016. … ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO.- A partir de la fecha de entrada en vigor de este Decreto, todas las referencias que en esta Constitución y demás ordenamientos jurídicos se hagan al Distrito Federal, deberán entenderse hechas a la Ciudad de México. …
60
de ejercicio con efectos de patente, y la forma para su obtención. Según el artículo
4 de la Ley de Profesiones, será el Ejecutivo Federal quien deberá expedir los
reglamentos para delimitar el campo de acción de cada profesión, previo dictamen
de la Dirección General de Profesiones (en adelante “DGP”) quien habrá de
consultar para tal efecto a los colegios de profesionistas y comisiones técnicas
correspondientes. Además, la Ley de Profesiones impone en su artículo 6 el deber
de interpretar la propia ley a favor de la sociedad en caso de conflicto entre sus
intereses y los intereses individuales de los profesionistas.
Asimismo, es el Capítulo IV de la Ley de Profesiones el que regula el
funcionamiento de la DGP, la cual es una unidad administrativa dependiente de la
Secretaría de Educación Pública. Esta dirección está encargada de la vigilancia del
ejercicio profesional; además, actúa como órgano de conexión entre el Estado y los
colegios de profesionistas. La DGP se encuentra conformada por comisiones
técnicas especializadas, las cuales serán las encargadas de emitir dictámenes
acerca de cada una de las diferentes profesiones. Las comisiones técnicas se
encuentran integradas por tres representantes: uno de la Secretaría de Educación
Pública, uno de la Universidad Autónoma de México o del Instituto Politécnico
Nacional y otro del colegio de profesionistas correspondiente.
Dentro de las atribuciones de la DGP destacan35 la vigilancia del ejercicio
profesional y la comunicación a la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de
Educación Pública de las conductas presumiblemente delictivas y las infracciones
cometidas en términos de la Ley de Profesiones para que ésta presente las
querellas y denuncias correspondientes. Para ello, según el artículo 23 de esta ley,
la DGP deberá llevar un registro de cada profesionista en el que consten las
sanciones que se impongan al profesionista en el desempeño de algún cargo y,
dado el caso, las suspensiones a las que se haya sujeto al profesionista. Asimismo,
la DGP podrá cancelar el registro condenado judicialmente a la inhabilitación para
el ejercicio de su profesión.
Dentro de su Capítulo V, la Ley de Profesiones establece la regulación
aplicable al ejercicio de la profesión. En el artículo 25 se establecen los requisitos
35 Reglamento Interior de la Secretaría de Educación Pública, Artículo 32, fracciones I y X.
61
que deberán cumplir los profesionistas para el ejercicio de su profesión. Los
profesionistas deberán: (i) estar en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles;
(ii) poseer título legalmente expedido y debidamente registrado; y, (iii) obtener de la
DGP su patente de ejercicio. Asimismo, se regulan diferentes aspectos del ejercicio
de la profesión, como los honorarios a cobrarse, la obligación del profesionista de
poner a disposición del cliente todos sus conocimientos y a desempeñar de la mejor
manera sus servicios. Asimismo, se establece que en caso de inconformidad por
parte del cliente respecto a un servicio prestado por un profesionista deberá,
contarse con el apoyo de peritos especializados en la materia, independientemente
de que se resuelva la inconformidad judicial o extrajudicial. Dentro de los derechos
y obligaciones establecidos destaca la obligación de los profesionistas de guardar
estrictamente en secreto los asuntos y la información de sus clientes, excepto en
los casos en que la ley exprese lo contrario, en el artículo 36. De la misma forma, el
artículo 40 establece que la responsabilidad en que pudieran incurrir por el ejercicio
de su profesión será siempre individual, sin perjuicio de la libertad de asociación de
la que gozan los profesionistas.
En el Capítulo VIII de la Ley de Profesiones se establecen los delitos e
infracciones en que podrán incurrir los profesionistas y sus correspondientes
sanciones. Se establece que los delitos cometidos por los profesionistas dentro del
ejercicio de su profesión serán sancionados conforme al Código Penal. Sin
embargo, la Ley de Profesiones establece situaciones en las que a los
profesionistas, independientemente de la sanción penal correspondiente, la DGP
impondrá multas administrativas por infracciones a esta ley. En general, dichas
infracciones se refieren a ejercer la profesión sin un título profesional y una cédula
de ejercicio con efectos de patente debidamente expedidos. Además, en el artículo
71 de la Ley de Profesiones se admite la posibilidad de que los profesionistas sean
responsables civilmente, en caso de que su cliente compruebe que las instrucciones
fueron adecuadas y que no fueron causantes del daño reclamado.
En el artículo 67 de la Ley de Profesiones se establece el procedimiento
mediante el cual la DGP podrá cancelar las inscripciones de títulos profesionales y
demás actos registrables. Esta cancelación producirá efectos de revocación de la
62
cédula o de la autorización y podrá realizarse por las causas siguientes: (i) error o
falsedad en los documentos inscritos; (ii) expedición del título sin los requisitos
establecidos por la ley; (iii) resolución de autoridad competente; (iv) desaparición de
la institución educativa facultada para expedir títulos profesionales, revocación de
la autorización o retiro del reconocimiento oficial de estudios; (v) disolución del
colegio de profesionistas; y, (vi) las demás causas establecidas por leyes o
reglamentos.
Para efectos de lo anterior36, la DGP tendrá la más amplia facultad para la
práctica de visitas e inspecciones para verificar la autenticidad de la información
proporcionada y supervisar el ejercicio de la profesión. Para la imposición de multas,
la DGP deberá tomar en cuenta las circunstancias en que se cometió la infracción
y la gravedad de la misma, además de la situación profesional y económica del
infractor. Cuando reciba una queja dentro de su competencia, además de los casos
en que la infracción sea descubierta por la propia DGP, ésta notificará al
profesionista en su carácter de directo interesado mediante correo certificado.
Además, se deberá notificar también al colegio de profesionistas del cual el infractor
sea miembro, de ser el caso, y a la Comisión Técnica de la profesión respectiva
para que emitan su opinión al respecto. En caso de que el infractor no fuere miembro
de algún colegio de profesionistas, únicamente se solicitará la opinión de la
Comisión Técnica correspondiente. A través de estas notificaciones, se fijará fecha
y hora para que tenga verificativo la audiencia en la que rendirá pruebas el infractor.
Previo a dicha audiencia, éste contará con el plazo de cinco días a partir de la
notificación para contestar a la queja y ofrecer pruebas, lo cual podrá hacerse
mediante el colegio de profesionistas al que el profesionista pertenezca. El día que
se celebre la audiencia, el Director de Profesiones evaluará las pruebas ofrecidas y
resolverá lo procedente.
36 Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 5° Constitucional relativo al Ejercicio de las Profesiones en la Ciudad de México, Artículos 94, 97-101.
63
IV.3. Delitos de abogados, patronos y litigantes El Código Penal Federal tipifica en sus artículos 231, 232 y 233 los diferentes
delitos en que podrán incurrir los abogados, patronos y litigantes dentro del ejercicio
de sus actividades. Mientras que el artículo 231 sanciona a los abogados que
incurran en falsedad ante la autoridad y el proceso, los artículos 232 y 233
sancionan a los abogados que pongan en riesgo los intereses de sus clientes.
“CÓDIGO PENAL FEDERAL
CAPITULO II
Delitos de abogados, patronos y litigantes
Artículo 231.- Se impondrá de dos a seis años de prisión, de cien a trescientos días multa y suspensión e inhabilitación hasta por un término igual al de la pena señalada anteriormente para ejercer la profesión, a los abogados, a los patronos, o a los litigantes que no sean ostensiblemente patrocinados por abogados, cuando cometan algunos de los delitos siguientes:
I.- Alegar a sabiendas hechos falsos, o leyes inexistentes o derogadas; y
II.- Pedir términos para probar lo que notoriamente no puede probarse o no ha de aprovechar su parte; promover artículos o incidentes que motiven la suspensión del juicio o recursos manifiestamente improcedentes o de cualquiera otra manera procurar dilaciones que sean notoriamente ilegales.
III.- A sabiendas y fundándose en documentos falsos o sin valor o en testigos falsos ejercite acción u oponga excepciones en contra de otro, ante las autoridades judiciales o administrativas; y
IV.- Simule un acto jurídico o un acto o escrito judicial, o altere elementos de prueba y los presente en juicio, con el fin de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
Artículo 232.- Además de las penas mencionadas, se podrán imponer de tres meses a tres años de prisión.
I.- Por patrocinar o ayudar a diversos contendientes o partes con intereses opuestos, en un mismo negocio o en negocios conexos, o cuando se acepta el patrocinio de alguno y se admite después el de la parte contraria;
II.- Por abandonar la defensa de un cliente o negocio sin motivo justificado y causando daño, y
64
III.- Al defensor de un reo, sea particular o de oficio, que sólo se concrete a aceptar el cargo y a solicitar la libertad caucional que menciona la fracción I del artículo 20 de la Constitución, sin promover más pruebas ni dirigirlo en su defensa.
Artículo 233.- Los defensores de oficio que sin fundamento no promuevan las pruebas conducentes en defensa de los reos que los designen, serán destituidos de su empleo. Para este efecto, los jueces comunicarán al Jefe de Defensores las faltas respectivas.”
Por su parte, el artículo 319 del Código Penal para la Ciudad de México
tipifica otros delitos en que podrán incurrir los abogados, patronos, litigantes y
asesores jurídicos. En dicho artículo se incluyen las conductas que los abogados
podrán realizar en contra de la autoridad, sociedad y sus propios clientes.
“CAPÍTULO VI
DELITOS DE ABOGADOS, PATRONOS, LITIGANTES Y ASESORES JURÍDICOS
ARTÍCULO 319. Se impondrán de seis meses a cuatro años de prisión, de cincuenta a trescientos días multa y suspensión para ejercer la abogacía, por un término igual al de la pena impuesta, a quien:
I. Abandone una defensa o un negocio, sin motivo justificado y en perjuicio de quien patrocina;
II. Asista o ayude a dos o más contendientes o partes con intereses opuestos en un mismo negocio o negocios conexos, o acepte el patrocinio de alguno y admita después el de la parte contraria en un mismo negocio;
III. A sabiendas, alegue hechos falsos o se apoye en leyes inexistentes o derogadas;
IV. Promueva cualquier incidente, recurso o medio de impugnación notoriamente improcedente, que entorpezca el juicio o cualquier otra etapa del procedimiento ordinario o del procedimiento para personas jurídicas o morales que motive su dilación;
V. Como defensor de un inculpado, se concrete a aceptar el cargo, sin promover elementos de prueba ni diligencias tendientes a la defensa adecuada del inculpado;
VI. Como defensor de un inculpado, no ofrezca ni desahogue los datos o medios de prueba fundamentales para la defensa dentro de los plazos previstos por la ley, teniendo la posibilidad de hacerlo; o
65
VII. Como representante o asesor jurídico de la víctima o el ofendido, se concrete a aceptar el cargo sin realizar gestiones, trámites o promociones relativas a su representación o asesoría.
Si el responsable de los delitos previstos en este artículo es un defensor o asesor jurídico particular, se le impondrá, además, la suspensión prevista en el primer párrafo de este artículo. Si es defensor público o asesor jurídico público, se le inhabilitará de seis meses a cuatro años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión.”
66
Capítulo II
SITUACIÓN ACTUAL DE MÉXICO EN TORNO AL ROL
DE LOS ABOGADOS EN MATERIA DE LAVADO DE
DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y
SUS RIESGOS
Habiéndose expuesto ya el marco jurídico nacional e internacional en torno
al ejercicio de la profesión jurídica, así como el régimen aplicable en materia de
lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, a continuación se analizará el rol de
los abogados frente a estos fenómenos en México. Se analizarán el cumplimiento
de las obligaciones internacionales en la materia, los principales riesgos que nuestro
país enfrenta y las principales vulnerabilidades a las que se encuentra expuesta la
profesión jurídica frente al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo en México.
I. SITUACIÓN ACTUAL DE MÉXICO
I.1. Evaluaciones Mutuas del GAFI Como parte de sus acciones para combatir el lavado de dinero y el
financiamiento al terrorismo, el GAFI posee dos mecanismos básicos para evaluar
el cumplimiento en la aplicación de sus Recomendaciones37. Estos mecanismos
son:
a) Los Ejercicios de Autoevaluación. Este mecanismo consiste en la
evaluación por parte de un Estado Miembro en torno a su propia situación frente a
las Recomendaciones y su implementación. El objetivo de este mecanismo es el
monitoreo de la evolución de los sistemas de prevención de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo dentro del marco jurídico nacional.
37 COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES, “Grupo de Acción Financiera contra el Blanqueo de Capitales”, Vicepresidencia de Supervisión de Procesos Preventivos. Disponible en: http://www.cnbv.gob.mx/PrevencionDeLavadoDeDinero/Documents/VSPP_GAFI%20%20%20130701.pdf
67
b) Las Evaluaciones Mutuas. A través de este mecanismo, el GAFI examina
el nivel de cumplimiento de todos los Estados Miembro frente a las
Recomendaciones a través de la emisión de un Reporte que detalla la situación
general del País Evaluado.
En las Evaluaciones Mutuas son realizadas por un Equipo Evaluador en el
que participan especialistas de diferentes países y especialidades (i.e. financiera,
legal, operativa). El Equipo Evaluador visita el país sujeto a evaluación con el
objetivo de entrevistarse con las autoridades competentes y que enfrenten los
problemas relativos al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. Previo a la
visita del Equipo Evaluador, el País Evaluado debe responder un cuestionado que
aborda diversos criterios que permiten determinar la situación general del país frente
a la efectiva aplicación de un sistema de prevención de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo. Posteriormente, el Equipo Evaluador emite un Reporte,
que debe contar con la sección denominada Plan de Acción, a través de la cual se
detallan las acciones que deberá seguir el País Evaluado para cumplir integralmente
con las Recomendaciones. Por último, el Reporte es discutido por el Equipo
Evaluador y sometido a consideración del Pleno para su eventual aprobación.
Los criterios de evaluación que se utilizan en las Evaluaciones Mutuas para
clasificar el nivel de cumplimiento de las Recomendaciones, son los siguientes:
(C) Cumplida
(MC) Mayormente cumplida
(PC) Parcialmente cumplida
(NC) No cumplida
I.2. Evaluaciones Mutuas de México En octubre de 2008, México fue sujeto a una Evaluación Mutua realizada en
colaboración por GAFI, el Grupo de Acción Financiera Internacional de Sudamérica
(en adelante “GAFISUD”) y el FMI. Dado que en 2008 nuestro sistema jurídico aún
no había adoptado muchas de las Recomendaciones, a través del Reporte de
Evaluación Mutua de 2008 (en adelante “Reporte 2008”) el Pleno decidió que
México debía sujetarse al Seguimiento Intensificado.
68
A continuación, se señalarán las Recomendaciones calificadas como PC y
NC en el Reporte de Evaluación Mutua de 2008.
TIPO DE
RECOMENDACIÓN38 RECOMENDACIÓN39 CALIFICACIÓN
2008
Principales (Core
Recommendations)
R.1. (R.3)
Delito de Lavado de Activos PC
R.5. (R.10)
Debida Diligencia del Cliente PC
R.13. (R.20)
Reporte de Transacciones Sospechosas PC
RE.II. (R.5)
Delito de Financiamiento al Terrorismo PC
RE.IV (R.20)
Reporte de Transacciones Sospechosas PC
Clave (Key
Recommendations)
R.23. (R.26)
Regulación y Supervisión de Instituciones
Financieras
PC
RE.I. (R.36)
Instrumentos Internacionales PC
RE.III. (R.6)
Sanciones Financieras Dirigidas
Relacionadas al Terrorismo y al
Financiamiento del Terrorismo
NC
SR.V. (R.37)
Asistencia Legal Mutua PC
Otras (Other
Recommendations)
R.8. (R.15)
Nuevas Tecnologías PC
R.9. Dependencia en Terceros PC
38 Se utiliza el criterio de clasificación de las Recomendaciones utilizado en el Séptimo Reporte de Seguimiento de la Evaluación Mutua de México, mismo que utiliza la clasificación establecida en las Reglas Procedimentales de las Evaluaciones Mutuas. Se entiende por Recomendaciones Principales las Recomendaciones 1, 5, 10 y 13, así como las Recomendaciones Especiales II y IV. Se entiende por Recomendaciones Clave las Recomendaciones 3, 4, 23, 26, 35, 36 y 40, así como las Recomendaciones Especiales I, III y V. 39 Se utiliza la numeración de las Recomendaciones de 2003, ya que es la que utilizan los Reportes de la Evaluación Mutua a México. Entre paréntesis se señala la numeración correspondiente en las Recomendaciones de 2012. En caso de que dicha Recomendación haya sido incluida dentro de otras y no exista correlación numérica, se señalará de la siguiente manera: (-).
69
(R.17)
R.12. (R.22)
APNFD: Debida Diligencia del Cliente NC
R.16. (R.23)
APNFD: Otras Medidas NC
R.17. (R.35)
Sanciones PC
R.20. (-)
Otras APNFD & Técnicas de Seguridad en
las Transacciones
NC
R.24. (R.28)
APNFD: Regulación, Supervisión y
Monitoreo
NC
R.25. (R.34)
Guía y Retroalimentación PC
R.27. (R.30)
Responsabilidades de las Autoridades del
Orden Público e Investigativas
PC
R.30. (-)
Recursos, Integridad y Capacitación PC
R.33. (R.24)
Transparencia y Beneficiario Final de las
Personas Jurídicas
NC
R.38. (R.38)
Asistencia Legal Mutua: Congelamiento y
Decomiso
PC
SR.VI. (R.14)
Servicios de Transferencia de Dinero o
Valores
PC
SR.VII. (R.16)
Transferencias Electrónicas PC
SR.VIII.
(R.8)
Organizaciones Sin Fines de Lucro PC
SR.IX. (R.32)
Transporte de Efectivo PC
Los resultados anteriores sin duda contribuyeron a que, como parte del
Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 25 agosto de 2008, el Ejecutivo Federal emitiera la
Estrategia Nacional para la Prevención y el Combate al Lavado de Dinero y al
70
Financiamiento al Terrorismo40 (en adelante “Estrategia Nacional Antilavado”).
Como parte de la Estrategia Nacional Antilavado, se lograron cambios importantes
en el ordenamiento jurídico en cumplimiento a las Recomendaciones de GAFI.
Es importante mencionar que a partir de la emisión de las Recomendaciones
de 2012, GAFI implementó el enfoque basado en riesgo para prevenir el lavado de
dinero y financiamiento al terrorismo. En virtud de lo anterior, los estándares de
evaluación evolucionaron siguiendo este enfoque buscando darle mayor eficiencia
a la implementación de las Recomendaciones. Si bien las Recomendaciones de
2012 mantienen la esencia de sus predecesoras, lo cierto es que la inclusión del
enfoque basado en riesgo fue un cambio de paradigma para su implementación en
los países. En el caso de México en particular, ejemplos de lo anterior fueron la
promulgación de la LFPIORPI en 2012, a través de la cual se imponen obligaciones
en materia de lavado de dinero a las APNFD, las reformas al Código Penal Federal
para adecuar los tipos penales de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo a
lo establecido en las Recomendaciones, así como el aumento a la regulación de las
instituciones financieras.
En atención a lo anterior, en febrero de 2013, en el Pleno se resolvió que
México había realizado un progreso concreto en algunas áreas pero no se había
logrado el suficiente progreso en otras. Por lo tanto, se decidió que México sería
sujeto a un Seguimiento Intensificado Dirigido, durante el cual, México reportó al
Equipo Evaluador sus avances en junio y octubre de 2013. Fue hasta un año
después, en febrero de 2014, cuando el Pleno resolvió retirar a México del
Seguimiento Intensificado, a través de la emisión del Séptimo Reporte de
Seguimiento de la Evaluación Mutua de México (en adelante “Séptimo Reporte”).
Este proceso requiere que el País Evaluado haya tomado suficientes acciones para
ser retirado del Seguimiento Intensificado, considerando que lo ha hecho cuando
haya implementado un sistema efectivo ALD/CFT. Esto requiere que el País
Evaluado haya aplicado las Recomendaciones Principales y las Recomendaciones
Clave con una calificación equivalente a C o MC como calificación final.
40 SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN, “Estrategia Nacional para la Prevención y el Combate al Lavado de Dinero y al Financiamiento al Terrorismo”, Portal SEGOB. Disponible en: http://portal.segob.gob.mx/archivosPortal/pdf/Estrategia-NPCLDFT.pdf
71
Es importante señalar, sin embargo, que este proceso se basa su análisis de
cumplimiento en la documentación e información enviada por el País Evaluado.
Además, previo a la emisión de la versión final del Reporte, el País Evaluado tiene
la oportunidad de revisarlo y comentarlo. Es decir, para retirar a un País Evaluado
del Seguimiento Intensificado al que es sujeto, únicamente se realiza un análisis
documental menos profundo, por lo tanto, el Reporte será menos detallado y
profundo que un Reporte de Evaluación Mutua. El análisis realizado consiste
principalmente en analizar las principales leyes y regulación para verificar el
cumplimiento técnico de la legislación doméstica frente a las Recomendaciones de
GAFI. También es importante mencionar que, como se hace referencia en el
Séptimo Reporte de Seguimiento de la Evaluación Mutua de México, las
conclusiones plasmadas en el mismo no impedirán cambios en las calificaciones en
evaluaciones futuras dado que fueron basadas en información que no ha sido
verificada a través de una visita durante una Evaluación Mutua.
En el Séptimo Reporte se aclara que la decisión tomada por el Pleno de
retirar a México del Seguimiento Intensificado, únicamente se basó en el
cumplimiento de las Recomendaciones Principales y las Recomendaciones Clave.
En dicho reporte se indica que México logró un importante progreso al obtener una
calificación de MC en las Recomendaciones en las que previamente había obtenido
una calificación de PC o NC. Es decir, para octubre de 2014 México había logrado
mejorar y adaptar el ordenamiento jurídico en torno a las Recomendaciones
Principales y las Recomendaciones Clave lo suficiente para ser retirado del
Seguimiento Intensificado.
Dado que únicamente se consideraron las Recomendaciones Principales y
las Recomendaciones Clave, el Séptimo Reporte no analiza a detalle el estado de
cumplimiento de las Otras Recomendaciones. El Séptimo Reporte brevemente
detalla las medidas que reportaron las autoridades mexicanas en torno a las Otras
Recomendaciones que obtuvieron una calificación PC o NC. En torno a las APNFD,
el gobierno mexicano reportó la promulgación de la LFPIORPI en 2012, además de
señalar que se realizarían los esfuerzos necesarios para implementar efectivamente
el régimen ALD/CFT incluyendo inversión de recursos en tecnología y capacitación.
72
Sin embargo, el Séptimo Reporte no emite opinión en torno al cumplimiento de las
Otras Recomendaciones que obtuvieron una calificación PC o NC. Estas
Recomendaciones serán objeto de análisis y de una nueva calificación durante la
próxima visita del Equipo Evaluador agendada41 para febrero o marzo de 2017,
discutiéndose y aprobándose sus conclusiones en el Pleno en octubre del mismo
año.
Dentro de las calificaciones obtenidas para las Otras Recomendaciones,
destacan las siguientes:
OTRAS RECOMENDACIONES CALIFICACIÓN
2008
R.12. (R.22)
APNFD: Debida Diligencia del Cliente NC
R.16. (R.23)
APNFD: Otras Medidas NC
R.17. (R.35)
Sanciones PC
R.20. (-)
Otras APNFD & Técnicas de Seguridad en las
Transacciones
NC
R.24. (R.28)
APNFD: Regulación, Supervisión y Monitoreo NC
I.3. Observaciones en torno a la insuficiencia de la legislación nacional para sancionar el incumplimiento a las obligaciones éticas de los abogados
México siempre se ha caracterizado por estar a la vanguardia en la
suscripción de tratados e instrumentos internacionales. La adopción de los
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados por parte de México, aunque
se trate de un instrumento internacional no vinculante, constituye un compromiso
41 Finantial Action Task Force, Global Assessment Calendar FATF. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/calendar/assessmentcalendar/?hf=10&b=0&r=%2Bf%2Ffatf_country_en%2Fmexico&s=asc(document_lastmodifieddate)&table=1
73
frente a un problema reconocido por México42. Además, los Principios Básicos han
sido incluidos por el Ejecutivo Federal como parte del marco normativo del
Programa Nacional de Derechos Humanos 2014-2018 y del Programa de Atención
Integral a Víctimas 2014-2018, publicados en el Diario Oficial de la Federación el
30 de abril de 2014 y el 16 de julio de 2015 respectivamente. El objetivo de los
Principios Básicos es señalado por su preámbulo claramente:
“Considerando que los pueblos del mundo afirman en la Carta de las Naciones Unidas, entre otras cosas, su resolución de crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia, y proclaman como uno de sus propósitos la realización de la cooperación internacional en la promoción y el estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión,
…
Considerando que la protección apropiada de los derechos humanos y las libertades fundamentales que toda persona puede invocar, ya sean económicos, sociales y culturales o civiles y políticos, requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente,
…”43
Los Principios Básicos fueron creados para apoyar a los Estados Miembros
en la labor de garantizar el correcto ejercicio profesional de los abogados, lo cual
es esencial para el desarrollo de la sociedad y el Estado de Derecho. Como bien
es mencionado por el preámbulo de los Principios Básicos, independientemente de
su carácter económico, social, cultural, civil o político, los derechos humanos
únicamente podrán ser invocados a través de servicios jurídicos prestados por una
abogacía independiente. Por esta razón y para impulsar la justicia y el interés
público, será necesario que existan normas que regulen y salvaguarden la ética
profesional de los abogados. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
42 SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN, “Tratados y Declaraciones sobre Derechos Humanos”, Orden Jurídico Nacional, 2012. Disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/derechos_humanos.php 43 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, “Principios Básicos sobre la Función de los Abogados”… cit.
74
reconocido, a través de una tesis aislada44, que los principios de universalidad y
progresividad de los derechos humanos admiten que los instrumentos
internacionales no vinculantes conocidos como soft law sean utilizados en la
práctica y mejoramiento de las instituciones encargadas de promover y garantizar
la salvaguarda de los derechos humanos. Dicha tesis, sin embargo, señala que lo
anterior no implica la inobservancia del orden jurídico nacional, sino que se
considerará un complemento en caso de que éste sea insuficiente.
"SOFT LAW". LOS CRITERIOS Y DIRECTRICES DESARROLLADOS POR ÓRGANOS INTERNACIONALES ENCARGADOS DE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON ÚTILES PARA QUE LOS ESTADOS, EN LO INDIVIDUAL, GUÍEN LA PRÁCTICA Y MEJORAMIENTO DE SUS INSTITUCIONES ENCARGADAS DE VIGILAR, PROMOVER Y GARANTIZAR EL APEGO IRRESTRICTO A LOS DERECHOS HUMANOS.
De conformidad con el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su alcance protector en materia de derechos humanos, los agentes del Estado Mexicano no sólo deben observar la normativa internacional de carácter obligatorio y la jurisprudencia interamericana, sino que en virtud de las máximas de universalidad y progresividad que también contempla, debe admitirse el desarrollo de principios y prácticas del derecho internacional de carácter no vinculante previstos en instrumentos, declaraciones, proclamas, normas uniformes, directrices y recomendaciones aceptados por la mayoría de los Estados. Dichos principios son identificados por la doctrina como "soft law" -en inglés-, cuya traducción corresponde a ley suave, normas ligeras, dúctiles o blandas y es empleado dado (i) el sentido de falta de eficacia obligatoria y (ii) en oposición al "hard law" o derecho duro o positivo. Ahora bien, con independencia de la obligatoriedad que revistan, su contenido puede ser útil para que los Estados, en lo individual, guíen la práctica y mejoramiento de sus instituciones encargadas de vigilar, promover y garantizar el apego irrestricto a los derechos humanos. Sin que ello implique desconocer la observancia primigenia del orden jurídico nacional, ni el principio de subsidiariedad de las normas supranacionales, según el cual, la protección internacional de los derechos humanos es aplicable
44 "SOFT LAW". LOS CRITERIOS Y DIRECTRICES DESARROLLADOS POR ÓRGANOS INTERNACIONALES ENCARGADOS DE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON ÚTILES PARA QUE LOS ESTADOS, EN LO INDIVIDUAL, GUÍEN LA PRÁCTICA Y MEJORAMIENTO DE SUS INSTITUCIONES ENCARGADAS DE VIGILAR, PROMOVER Y GARANTIZAR EL APEGO IRRESTRICTO A LOS DERECHOS HUMANOS. [TA]; 10a. Época; T.C.C.; Gaceta S.J.F.; Libro 16, Marzo de 2015; Tomo III; Pág. 2507. XXVII.3o.6 CS (10a.).
75
después de agotada la tutela interna y, sólo en su defecto, debe acudirse a aquélla, pues más allá de que la Constitución Federal y los tratados no se relacionen en términos jerárquicos, según definió el Máximo Tribunal del País en la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.)(*), La consulta de directrices no vinculantes sólo reporta efectos prácticos derivados de la experiencia acogida por órganos internacionales encargados de la promoción y protección de los derechos fundamentales.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO CIRCUITO.”
México, además de haber reconocido la necesidad de un adecuado
funcionamiento de la profesión jurídica a través de la adopción de los Principios
Básicos, también ha contraído la obligación internacional de procurar el combate al
lavado de dinero por parte de la delincuencia organizada por medio de la ratificación
de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Trasnacional
Organizada en el 2003. La obligación de prenvención establecida en el artículo 31
de dicho tratado internacional implica la adopción de medidas legislativas y/o
administrativas que permitan salvaguardad la integridad de entidades públicas y
privadas, así como la creación de códigos de conducta para la profesión jurídica.
Como se puede observar en el apartado anterior, la legislación nacional en
torno al ejercicio de la profesión jurídica resulta insuficiente para satisfacer lo
establecido por el artículo 31 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Trasnacional Organizada. No obstante que a través del Código Penal
Federal y el Código Penal para la Ciudad de México puede sancionarse penalmente
a los abogados por el incumplimiento a ciertas obligaciones éticas, las conductas
tipificadas no son lo suficientemente amplias para realmente abarcar la mayoría de
estas obligaciones.
De la misma forma, dentro de las 32 leyes reglamentarias al artículo 5
constitucional, no existe un mecanismo de control vinculante sobre la profesión
jurídica en México. Si bien la Ley de Profesiones impone ciertas obligaciones y
deberes a los profesionistas, su alcance se centra preponderantemente en la
regulación de los títulos profesionales y no es lo suficientemente amplio para
regular el ejercicio de las profesiones en general. No obstante que la propia Ley de
76
Profesiones establece la obligación del Ejecutivo Federal de emitir los reglamentos
que delimiten el alcance del ejercicio profesional, actualmente no existe ningún
reglamento emitido por el Ejecutivo Federal que regule la profesión jurídica45.
Es cierto también que la Ley de Profesiones otorga la más amplia facultad a
la DGP para supervisión del correcto ejercicio de la profesión y consecuente
imposición de multas. Sin embargo, el procedimiento establecido en la propia ley
para la resolución de quejas recibidas en contra de algún profesionista resulta de
facto inoperante. Prueba de lo anterior es la omisión de dicho procedimiento en el
Manual de Procedimientos de la DGP46, emitido por la Secretaría de Educación
Pública para reglamentar la operatividad interna de dicha dirección, así como la
ausencia de información al respecto en la página web de la DGP47. Así, la actuación
de la DGP se ha centrado en la expedición de títulos y cédulas profesionales,
quedando inoperante su facultad de supervisión.
En conclusión, México carece de un control efectivo para regular, supervisar
y sancionar el ejercicio profesional de los abogados. Mientras que la DGP ha
enfocado sus esfuerzos en una tarea meramente administrativa, no ejerce sus
facultades de supervisión y sanción a los profesionistas. El resultado de lo anterior
es la situación de inseguridad jurídica para la sociedad en general frente a la
incorrecta actuación de un abogado.
I.4. Conclusiones en torno a la insuficiencia de la legislación nacional frente a las Recomendaciones de GAFI Al contrastar la LFPIORPI, el Reglamento y las Reglas de Carácter General
frente a las Recomendaciones de GAFI y sus Notas Interpretativas, se ha llegado a
diversas conclusiones. A continuación, se señalarán las conclusiones más
45 Secretaría de Gobernación, Orden Jurídico Nacional, Leyes y Reglamentos Federales. Disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/leyes.php 46 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN PÚBLICA, “Procedimientos”, Normas Emitidas SEP, 2016. Disponible en: http://sep.gob.mx/es/sep1/sep1_Autorizacion_y_Registro_Profesional 47 SECRETARÍA DE EDUCACIÓN PÚBLICA, “Trámites y Servicios”, Dirección General de Profesiones, 2016. Disponible en: http://sep.gob.mx/es/sep1/sep1_Autorizacion_y_Registro_Profesional
77
relevantes en torno a la regulación de los abogados como APNFD en México frente
a las Recomendaciones del GAFI.
a) El artículo 248 de la LFPIORPI, no incluye expresamente como objeto de
prevención y detección el financiamiento al terrorismo. Hace referencia a que
la cooperación interinstitucional deberá tener como fin evitar el uso de
recursos para el financiamiento de delitos de operaciones con recursos de
procedencia ilícita, los relacionados con estos y las estructuras financieras
de las organizaciones delictivas. Sin embargo, la diferencia clave entre el
delito de lavado de dinero y el de financiamiento al terrorismo radica en que
en el último no concibe como elemento normativo del tipo penal la condición
ilícita de los recursos. En virtud de lo anterior, no se cumple completamente
con lo establecido por la Recomendación 149 (Evaluación de Riesgos y
Aplicación de un Enfoque Basado en Riesgo) ya que los controles que
establece la LFPIORPI únicamente son aplicables a recursos de procedencia
ilícita.
b) El artículo 17, fracción XI de la LFPIORPI, en conjunto con las disposiciones
aplicables del Reglamento y de las Reglas de Carácter General, no incluye
expresamente la prestación de servicios por parte de abogados y otros
profesionales jurídicos independientes, como lo requiere la Recomendación
22 (APNFD: Debida Diligencia del Cliente). En esta disposición se establece
que se entenderá como Actividad Vulnerable y como objeto de identificación
la prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que
medie relación laboral con el cliente respectivo, siempre que se preparen
para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación de un cliente
las operaciones de: (i) la compraventa de inmuebles o la cesión de derechos
sobre los mismos; (ii) la administración y manejo de recursos del cliente; (iii)
48 Artículo 2, LFPIORPI. El objeto de esta Ley es proteger el sistema financiero y la economía nacional, estableciendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, a través de una coordinación interinstitucional, que tenga como fines recabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los relacionados con estos últimos, las estructuras financieras de las organizaciones delictivas y evitar el uso de los recursos para su financiamiento. 49 Se utiliza la numeración correspondiente en las Recomendaciones de 2012.
78
el manejo de cuentas bancarias; (iv) la organización de aportaciones de
capital; o, (v) la constitución, escisión, fusión, operación y administración de
personas morales o vehículos corporativos. Si bien en el Reglamento y las
Reglas de Carácter General se establecen obligaciones específicas para los
notarios y los contadores públicos como lo requiere la Recomendación 22,
no existe mención expresa para los abogados; lo anterior es relevante si se
considera, además, la mayoría de estos servicios son comúnmente
prestados por abogados.
c) El artículo 18 de la LFPIORPI, en conjunto con las disposiciones aplicables
del Reglamento y de las Reglas de Carácter General, no cumple con lo
establecido en la Recomendación 10 (Debida Diligencia del Cliente) aplicable
en virtud de lo establecido por la Recomendación 22. Lo anterior en virtud de
que la obligación de identificar al cliente y al beneficiario final impuesta por el
artículo a quienes realicen Actividades Vulnerables se cumple únicamente
basándose en documentación oficial y datos aportados por el propio cliente.
La verificación de la identidad de un posible beneficiario final radica
únicamente en preguntar al cliente si sabe de la existencia de alguno y, de
ser el caso, solicitarle información para identificarlo. La Recomendación 10
indica que las medidas de identificación y verificación de la identidad de un
cliente y del beneficiario final deben de realizarse bajo un enfoque basado en
riesgo. Además, la Recomendación 10 indica que esto implicará entender el
propósito de la operación, así como el carácter que se le pretenda dar a la
relación comercial y realizar una verificación continua del perfil del cliente con
las operaciones que realiza. En este mismo orden de ideas, el artículo 2150
de la LFPIORPI incumple a su vez con la Recomendación 10 al establecer
que la abstención de llevar a cabo la operación sin responsabilidad alguna
50 Artículo 21, LFPIORPI. Los clientes o usuarios de quienes realicen Actividades Vulnerables les proporcionarán a éstos la información y documentación necesaria para el cumplimiento de las obligaciones que esta Ley establece. Quienes realicen las Actividades Vulnerables deberán abstenerse, sin responsabilidad alguna, de llevar a cabo el acto u operación de que se trate, cuando sus clientes o usuarios se nieguen a proporcionarles la referida información o documentación a que se refiere el párrafo anterior.
79
únicamente es aplicable cuando el cliente se niegue a proporcionar la
información y documentación requerida, y no basándose en riesgo como lo
indica dicha Recomendación.
d) De la misma manera, se incumple con la Recomendación 12 (Personas
Expuestas Políticamente), aplicable en virtud de lo establecido por la
Recomendación 22. Lo anterior, en virtud de que no existe en la LFPIORPI,
el Reglamento o las Reglas de Carácter General disposición alguna que
determine los controles adicionales que deberán tomarse en caso de que el
cliente o el beneficiario final de la operación sea una Persona Expuesta
Políticamente, un miembro de su familia o un asociado cercano.
e) El artículo 19 de la LFPIORPI, en conjunto con las disposiciones aplicables
del Reglamento y de las Reglas de Carácter General, incumple con lo
establecido en la Recomendación 10 en el establecimiento de las Medidas
Simplificadas. En primer lugar, no se establecen los parámetros para que
quien realiza Actividades Vulnerables pueda determinar el nivel de riesgo de
una operación, estableciendo los criterios de clasificación de acuerdo al
riesgo identificado. Asimismo en el artículo 19 de la LFPIORPI, únicamente
se establece la posibilidad de aplicar Medidas Simplificadas y no Medidas
Intensificadas, como también lo requiere dicha Recomendación. Por último,
las Medidas Simplificadas mencionadas por la Nota Interpretativa de la
Recomendación 10 versan sobre la aceptación del cliente, la disminución en
la frecuencia de la actualización y monitoreo de la identificación del cliente,
así como la posibilidad de inferir el propósito y la naturaleza de la transacción
a partir de la relación comercial o la transacción realizada. En cambio, las
Medidas Simplificadas establecidas en el Reglamento y las Reglas de
Carácter General, permiten únicamente recopilar la información de
identificación proveída por el cliente sin necesidad de mantener la
documentación que la verifique.
80
f) El artículo 1651 de las Reglas de Carácter General incumple también con la
Recomendación 10 al establecer la posibilidad –únicamente en los casos en
que el abogado mantenga una Relación de Negocios con el cliente– de que
un abogado realice actos u operaciones a nombre de trabajadores
contratados por el propio, siendo el propio cliente quien integre y conserve el
Expediente de Identificación del trabajador. El cliente únicamente se
encuentra obligado a conservar dicho expediente durante el tiempo que dure
la relación laboral con dicho trabajador. El supuesto anterior constituye un
escenario de muy alto riesgo dado que el abogado prestará sus servicios a
nombre de una persona desconociendo, incluso, la información y
documentación más básica. Además, se incumple también con la
Recomendación 11 (Mantenimiento de Registros) aplicable en virtud de lo
establecido por la Recomendación 22, al no ser el abogado quien custodie la
información y al limitar la obligación de custodia al tiempo que dure la relación
laboral del trabajador con el cliente. Lo anterior podría permitir que una
persona que pretende lavar dinero o financiar el terrorismo pueda hacerlo a
través de sus trabajadores, terminando la relación laboral en el momento más
conveniente y eliminando así la información de identificación, por ende,
borrando el rastro de los recursos.
g) El artículo 3752 de las Reglas de Carácter General incumple también con la
Recomendación 10. Lo anterior, dado que no se establecen dentro de las
51 Artículo 16, RCG. Cuando quienes realicen Actividades Vulnerables a solicitud de sus Clientes o Usuarios con los que tengan una Relación de Negocios, realicen actos u operaciones a nombre de los trabajadores o demás personal contratado por el Cliente o Usuario de que se trate, el expediente de Identificación de cada uno de esos trabajadores y personal podrá ser integrado y conservado por el Cliente o Usuario solicitante en lugar de quien realice la Actividad Vulnerable, durante la vigencia de la relación laboral con el empleado de que se trate. En este caso, quien realice la Actividad Vulnerable deberá convenir por escrito con el Cliente o Usuario solicitante la obligación de éste de mantener dicho expediente a disposición de aquel para su consulta y proporcionárselo para que pueda presentarlo a la UIF o el SAT en el momento en que cualquiera de estas autoridades así se lo requieran. 52 Artículo 37, RCG. Quienes realicen Actividades Vulnerables, a los noventa días naturales de alta y registro referidos en el artículo 4 de estas Reglas, deberán contar con un documento en el que desarrollen sus lineamientos de identificación de Clientes y Usuarios, así como los criterios, medidas y procedimientos internos que deberá adoptar, en términos de lo previsto en los artículos 11, 17, 18 y 35 de las presentes Reglas, para dar
81
propias Reglas de Carácter General los lineamientos bajo los cuales los
abogados deberán desarrollar el documento en el que se detallen los criterios
de identificación y evaluación de riesgo de sus clientes y servicios, así como
las medidas que deberán adoptar para mitigarlos.
h) Por último, el ordenamiento jurídico mexicano incumple con la
Recomendación 28 (Regulación y Supervisión de las APNFD) en
consecuencia a la falta de regulación de los abogados como APNFD. Lo
anterior en virtud de las deficiencias para la supervisión y sanción del
ejercicio profesional en México analizadas en la sección anterior. Dada la
falta de controles adecuados para supervisar el ejercicio de los abogados,
los artículos 52 y 5353 de la LFPIORPI se consideran inoperantes frente al
incumplimiento de la obligaciones que les impone la propia ley. Es decir, si
no se sabe cuántos abogados existen, a qué se dedican, en qué momento y
de qué forma prestan los servicios establecidos en el artículo 17, fracción XI
de la LFPIORPI, resulta absurdo afirmar que el SAT podría sancionar a un
abogado, por ejemplo, que no se da de alta ante el SAT en el padrón de
quienes realizan Actividades Vulnerables.
cumplimiento a lo establecido en la Ley, el Reglamento, estas Reglas y demás disposiciones que de ellas emanen y ponerlo a disposición de la UIF o el SAT cuando se lo requieran. 53 Artículo 52, LFPIORPI. La Secretaría sancionará administrativamente a quienes infrinjan esta Ley, en los términos del presente Capítulo. … Las multas que se determinen en términos de esta Ley, tendrán el carácter de créditos fiscales y se fijarán en cantidad líquida, sujetándose al procedimiento administrativo de ejecución que establece la legislación aplicable. Artículo 53, LFPIORPI. Se aplicará la multa correspondiente a quienes: I. Se abstengan de cumplir con los requerimientos que les formule la Secretaría en términos de esta Ley; II. Incumplan con cualquiera de las obligaciones establecidas en el artículo 18 de esta Ley; III. Incumplan con la obligación de presentar en tiempo los Avisos a que se refiere el artículo 17 de esta Ley. La sanción prevista en esta fracción será aplicable cuando la presentación del Aviso se realice a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que debió haber sido presentado. En caso de que la extemporaneidad u omisión exceda este plazo, se aplicará la sanción prevista para el caso de omisión en el artículo 55 de esta Ley, o IV. Incumplan con la obligación de presentar los Avisos sin reunir los requisitos a que se refiere el artículo 24 de esta Ley; V. Incumplan con las obligaciones que impone el artículo 33 de esta Ley; VI. Omitan presentar los Avisos a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, y VII. Participen en cualquiera de los actos u operaciones prohibidos por el artículo 32 de esta Ley.
82
II. VULNERABILIDADES DE LOS ABOGADOS FRENTE AL LAVADO DE DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Desde la introducción de los abogados como sujetos obligados en materia de
prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo en las
Recomendaciones de 2003, ha existido un gran debate en torno al tema. El debate
radica principalmente en dos cuestionamientos: (i) si realmente existe evidencia de
que los abogados son vulnerables a ser involucrados en operaciones de este tipo,
y, (ii) si la aplicabilidad de las Recomendaciones a los abogados es compatible con
sus obligaciones éticas y los derechos fundamentales de sus clientes. Por estas
razones, cuando el Pleno de GAFI se reunió en Roma en junio de 2012, se decidió
realizar una investigación a fondo de las tipologías y vulnerabilidades de la profesión
jurídica frente a los fenómenos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.
La investigación realizada por el GAFI, titulada Money Laundering and
Terrorist Financing Vulnerabilities of Legal Professionals54 (en adelante “Reporte de
Vulnerabilidades”), se basó en la información obtenida de 76 respuestas al
cuestionario enviado por el GAFI a 38 países durante el periodo comprendido entre
octubre de 2012 y enero de 2013. El Reporte de Vulnerabilidades tuvo como
propósito determinar hasta qué grado son vulnerables los abogados frente a los
riesgos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo inherentes a los servicios
específicos que prestan en todo el mundo. Además, el Reporte de Vulnerabilidades
describe señales de alerta que pueden ser útiles para que los abogados puedan
distinguir entre operaciones potencialmente ilegales de las operaciones legítimas
de sus clientes. Para determinar lo anterior, se estudiaron más de cien casos en los
que se utilizaron los servicios de un abogado para la comisión de los delitos de
lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, además de información
proporcionada por diferentes países en torno al tema.
54 FINANTIAL ACTION TASK FORCE, “Money Laundering and Terrorist Financing Vulnerabilities of Legal Professionals”, Finantial Action Task Force, junio 2013. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/ML%20and%20TF%20vulnerabilities%20legal%20professionals.pdf
83
Los abogados no son un grupo homogéneo, difieren en especialidades y
formas de trabajo. El espectro de servicios prestados por abogados es muy diverso,
por lo tanto, es importante que las autoridades y los propios abogados comprendan
los riesgos a los que pueden enfrentarse a través de un enfoque basado en riesgo.
Por lo anterior, y como ya fue expuesto anteriormente, GAFI incluyó a los abogados
que presten ciertos servicios en la categoría de APNFD, imponiéndoles obligaciones
como el DDC y la presentación de reportes de transacciones sospechosas. Lo
anterior, señala el Reporte de Vulnerabilidades, no ha sido implementado de forma
universal. Países como Canadá, Australia y EUA, aunque no han impuesto la
obligación de DDC a los abogados a nivel legislativo, cuentan con organismos
autorreguladores que les han impuesto dicha obligación a sus miembros. En cuanto
al reporte de transacciones sospechosas, la regulación mundial es aún más diversa.
Por un lado, países como Bélgica, Dinamarca o Alemania (países de tradición
jurídica continental) requieren que los abogados reporten transacciones
sospechosas; por otro lado, países como Australia o EUA no han impuesto la
obligación de reportar transacciones sospechosas por la prestación de los servicios,
sino en razón de un umbral para pagos en efectivo y haciéndolo del conocimiento
de su cliente. Además, países como Montenegro han implementado un sistema
mixto, al requerir que se registren todos los contratos de compraventa de inmuebles
y se reporten transacciones sospechosas, de ser el caso.
El Reporte de Vulnerabilidades señaló que los servicios prestados por
abogados usualmente solicitados con fines de lavado de dinero y/o financiamiento
al terrorismo son los ya señalados por el GAFI en su Recomendación 22. Señaló
también que los abogados son más vulnerables de ser utilizados para operaciones
de lavado de dinero que tienen como delito predicado los delitos de corrupción,
cohecho, fraude y narcotráfico. Por estas razones, resulta de suma importancia que
los abogados se encuentren debidamente capacitados en la prevención de lavado
de dinero y financiamiento al terrorismo.
Por último, el Reporte de Vulnerabilidades señaló que los riesgos de que los
servicios de un abogado sean utilizados con el propósito de lavar dinero y/o financiar
al terrorismo podrán incrementarse por falta de capacitación del abogado y falta de
84
supervisión por parte de la autoridad. En primer lugar, la falta de capacitación en la
materia podrá resultar en fallas en la identificación y mitigación de riesgos a los que
se enfrenta un abogado. En segundo lugar, la falta de una efectiva supervisión a los
abogados podrá resultar en un incremento del riesgo, ya sea por abogados que
decidan colaborar dolosamente en la comisión de un delito o simplemente por falta
de cumplimiento de los abogados de sus obligaciones en la materia.
II.1. Particularidades de la profesión jurídica El Reporte de Vulnerabilidades señala que el uso de servicios prestados por
abogados es fácilmente explotado por criminales que han identificado fallos en la
regulación, los procesos y las posibles señales de alerta de sus actividades ilícitas
para las autoridades. Uno de los elementos más atractivos de los abogados como
instrumento de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, lo constituyen los
principios de confidencialidad, privilegio y secreto profesional. Es cierto que el
alcance de los conceptos de confidencialidad, privilegio y secreto profesional difiere
en la legislación de cada país, por lo tanto, el GAFI ha señalado que del reporte de
transacciones sospechosas deberá excluirse en información que la legislación
doméstica determine que se encuentra protegida por el secreto o privilegio
profesional. Sin embargo, el Reporte de Vulnerabilidades es claro al contradecir la
falsa percepción –de muchos criminales, y algunos abogados– de que el secreto
profesional faculta a un abogado para continuar prestando servicios para un cliente
que pretende, a través de los mismos, cometer un delito. Ante un escenario en el
que el cliente buscase aprovechar el secreto profesional del abogado con fines
delictivos, el abogado se encuentra éticamente obligado a no involucrarse y no
facilitar que su cliente lo cometa. En casos como estos, el deber ético del abogado
ante la profesión y la sociedad debe prevalecer sobre los intereses delictivos de su
cliente.
No es únicamente el secreto o privilegio profesional lo que vuelve a los
abogados atractivos para ser utilizados por criminales con fines de lavado de dinero
y/o financiamiento al terrorismo. Generalmente, los criminales buscan utilizar los
servicios profesionales de un abogado para la comisión de estos delitos
85
aprovechando que estos servicios también son comúnmente utilizados con fines
legítimos. En algunos casos, dada la complejidad de la operación de lavado de
dinero o financiamiento al terrorismo, se requiere la alta especialidad de un abogado
para realizarla; en otros, la operación requiere por ley que se involucre uno. Además
de lo anterior, la participación de un abogado dotará de la impresión de legitimidad
a la operación, lo cual podrá aprovecharse para no despertar sospechas de otros
profesionales o de las instituciones financieras. En todo caso, el uso de los servicios
profesionales de un abogado implicará un obstáculo más para identificar el origen o
destino ilícito de los recursos.
II.2. Participación de los abogados El GAFI reconoce que la inmensa mayoría de los abogados buscan cumplir
con la ley y sus deberes éticos y, por ende, no pretenden dar asesoría
intencionalmente a clientes que pretendan lavar dinero o financiar al terrorismo. Sin
embargo, para identificar correctamente las vulnerabilidades a las que se enfrentan
los abogados, es indispensable distinguir los diferentes niveles de participación que
pueden tener en relación con las actividades ilícitas de un cliente. El Reporte de
Vulnerabilidades los distingue de la siguiente manera:
a) Participación inocente. Dependiendo del momento dentro de la tipología, es
posible que realmente no existan señales de alerta aparentes que pueda
identificar el abogado durante la transacción; es posible también que el cliente
pueda dar explicaciones convincentes a las señales de alerta identificadas.
b) Participación involuntaria. Pueden existir señales de alerta, sin embargo,
dada la falta de implementación de un adecuado sistema ALD/CFT bajo un
EBR, el abogado genuinamente no logra identificarlas.
c) Señales de alerta presentes. Cuando existen señales de alerta y han sido
identificadas por el abogado, el abogado puede actuar de forma:
a. Alerta y proactivo. Dependiendo de la importancia de la información que
levante la sospecha, el abogado puede optar por continuar con la
prestación de los servicios, tomando las medidas de control necesarias,
86
o bien, puede optar por dejar de actuar en dicha operación sin
responsabilidad alguna.
b. Ignorancia intencional, corrupta o cómplice. Por diversas razones, el
abogado puede ignorar intencionalmente las señales de alerta, así como
involucrarse más activamente en la operación, o bien, convertirse en
cómplice de las operaciones con fines ilícitos.
Como apoyo para representar los diferentes niveles de participación se retoma
la siguiente gráfica del Reporte de Vulnerabilidades:
Inocente No hay señales de alerta
aparentes.
Involuntario
DDC básico
realizado. Las
señales de alerta no son
identificadas o se
subestima su
importancia.
Proactivo & Alerta 1 Bajo nivel
de sospecha: proceder
con cuidado o dejar de actuar.
RTS, de ser el caso.
Proactivo & Alerta 2 Alto nivel
de sospecha: Dejar de actuar.
RTS, de ser el caso.
Ignorante intencion
al No se hacen más
preguntas a raíz de
las señales
de alerta. La
transacción es
realizada en esa
ocasión. No se
presenta RTS.
Corrupto Se repite
la ignorancia intenciona
l en asuntos iguales para un mismo
cliente. Se ignoran
las señales
de alerta. No se
presentan RTS.
Cómplice Conocimiento real
del carácter delictivo de las
operaciones
realizadas
SE
ÑA
LE
S D
E A
LE
RT
A
87
II.3. Tipologías y señales de alerta Basándose en la información obtenida, el Reporte de Vulnerabilidades
analizó diversas tipologías en las que se involucraron los servicios prestados por
abogados para lavar dinero y/o financiar el terrorismo, identificando las señales de
alerta presentes en cada caso. Es importante mencionar que las señales de alerta,
sin embargo, deben de ser analizadas considerando el contexto de cada caso en
particular. Por sí mismas, no deberán implicar sospechas de lavado de dinero o
financiamiento al terrorismo; por el contrario, será la reacción del cliente en torno a
los controles que tome el abogado lo que deberá hacerlo abandonar o incrementar
su sospecha.
A continuación, se señalan brevemente algunas de las tipologías indicadas
por el Reporte de Vulnerabilidades: MÉTODO TÉCNICAS SEÑALES DE ALERTA
A. USO DE CUENTA
PARA CLIENTES
A.1) Transferencia de recursos a
través de la cuenta que el abogado
utilice para clientes, sin que medie
la prestación de un servicio. Lo
anterior podría sugerir que el
abogado no ha tomado las
medidas de control necesarias y,
por ende, actúa de forma
involuntaria. Se cuestiona si, al no
haberse prestado un servicio, la
operación quedaría amparada por
el secreto profesional.
• El cliente: (i) evade contacto
personal; (ii) está dispuesto a
pagar honorarios sin la
prestación del servicio; (iii)
tiene interés inusual en que
se realice rápidamente el
reembolso; (iv) tiene vínculos
conocidos con criminales.
• Uso desproporcionado de
efectivo.
• Uso de cuenta para clientes
sin que medie operación.
• Solicitud de devolución de los
recursos a terceros
injustificadamente.55
A.2) Estructuración de pagos para
evitar que una operación llegue al
umbral de aviso; lo anterior incluye
utilizar nombres de terceros con el
mismo objetivo. El abogado, por su
• Compraventa de activos a
nombre de miembros de la
familia del cliente, sin que el
abogado tenga contacto
personal suficiente con
55 Injustificadamente: sin razones económicas, jurídicas o fiscales aparentes.
88
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
ignorancia intencional, e incluso
complicidad, por parte del
abogado.
Es importante analizar los casos
en los que el abogado asesore a
un cliente en torno a la
compraventa de valores y/o
maneje fondos para realizar la
operación; en estos casos, el
abogado podría estar actuando
como asesor financiero y el
servicio no quedaría amparado por
el secreto profesional.
dichas personas de forma
injustificada.
• Terceros aportan recursos
injustificadamente.
• Los pagos se estructuran
estratégicamente para evitar
llegar al umbral de reporte.
• El cliente ha sido condenado
por delitos patrimoniales.
A.3) Transferencia de recursos a la
cuenta que el abogado utilice para
clientes, aparentemente con la
intención de realizar una operación
legítima, interrumpiendo la
operación en un último momento y
solicitando la devolución de los
recursos. En estos casos, podría
solicitarse la devolución a múltiples
cuentas o a terceros. El abogado,
por su obligación al mejor interés
del cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
• El cliente actúa a través de un
intermediario, el cual no es
necesariamente su
representante legal, y evita el
contacto personal de forma
injustificada.
• La operación se interrumpe
una vez que se transfirieron
los recursos y se solicita la
devolución de los mismos a
un tercero.
• Solicitud inusual de rapidez
en la devolución de los
recursos.
89
ignorancia intencional, e incluso
complicidad, por parte del
abogado.
B. COMPRAVENTA
DE INMUEBLES
B.1) Compraventa de inmuebles;
comúnmente se realiza como parte
de la etapa de estratificación de
lavado de dinero, habiendo
previamente colocado en el
sistema financiero los recursos
necesarios. En estos casos, la
compraventa se realiza con
recursos de terceros y sin
necesidad de financiamiento. En
los países en los que se requiere el
reporte de la transacción
sospechosa y éste no se presenta,
podría sugerir ignorancia
intencional o complicidad.
• La operación implica un
monto de recursos que
resulta inconsistente y
desproporcionado al perfil
socioeconómico del cliente.
• El cliente solicita una forma
de ejecución de la
compraventa inusual (i.e.
pagar el precio en un
momentos iniciales de la
operación, lo cual puede ser
inusual a la costumbre de una
jurisdicción en específico).
• Aportación de recursos por
parte de terceros
injustificadamente;
específicamente, si por su
actividad comercial, tiene
grandes flujos de efectivo.
• Solicitud de actuar para más
de un cliente, sin que exista
contacto personal con todos
ellos injustificadamente.
B.2) Compraventas sucesivas
(Back to back; ABC) de inmuebles
para aumentar el valor de la
propiedad, y así, justificar la
introducción de más recursos en la
operación. Los cambios frecuentes
en la propiedad de un inmueble
pueden contribuir a las dificultades
que enfrenta la autoridad al
vincular los bienes al delito
predicado. El abogado, por su
• La operación implica un
monto de recursos que
resulta inconsistente y
desproporcionado al perfil
socioeconómico del cliente.
• La operación es inusual en
relación con el perfil y edad
de las partes.
• Múltiples operaciones de las
mismas partes en durante un
corto periodo.
90
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
ignorancia intencional, e incluso
complicidad, por parte del
abogado.
• Compraventas sucesivas de
con rápido aumento en el
valor de los inmuebles.
• El cliente: (i) ha cambiado de
abogado en múltiples
ocasiones durante un corto
periodo de forma
injustificada; (ii) ha enviado
documentación falsa.
B.3) Compraventa de inmuebles
utilizando identidades falsas. Lo
anterior, podría sugerir
complicidad por parte del abogado;
sin embargo, comúnmente los
abogados se involucran en este
tipo de operaciones de forma
involuntaria, dada la falta de
controles necesarios para verificar
la legitimidad de los documentos
presentados por el cliente.
• El cliente ha enviado
documentación falsa o
alterada.
• Existen intentos de ocultar la
identidad real del propietario
del inmueble o de las partes
de la compraventa.
• La transacción es inusual
porque se realiza el pago
mucho tiempo después de
que el contrato de
compraventa se perfeccione
injustificadamente.
B.4) Compraventa de inmuebles a
nombre de miembros de la familia,
amigos o con quien mantenga una
relación de negocios, con el
objetivo de ocultar la propiedad de
los bienes. El abogado, por su
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
ignorancia intencional, e incluso
• El monto de la operación es
inconsistente y
desproporcionado a los
ingresos declarados y/o
conocidos del cliente.
• El cliente ha sido condenado
por delitos patrimoniales
• Existen intentos de ocultar la
identidad real del propietario
del inmueble o de las partes
de la compraventa.
• Las hipotecas sobre los
inmuebles son canceladas en
una fecha significativamente
91
complicidad, por parte del
abogado.
previa a que sea exigible el
pago de forma injustificada.
B.5) Compraventa de inmuebles a
través de compañías o trusts con el
objetivo de ocultar la propiedad de
los bienes. El abogado, por su
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
ignorancia intencional, e incluso
complicidad, por parte del
abogado.
• El abogado presta sus
servicios en un lugar lejano al
cliente o la operación y no
existen razones que
legítimamente expliquen la
elección de dicho abogado
frente a otro que prestara sus
servicios cerca del cliente.
• La operación implica un
monto de recursos que
resulta inconsistente y
desproporcionado al perfil
socioeconómico del cliente.
• Cambios injustificados en las
instrucciones al abogado,
especialmente si son de
último momento.
• La operación es inusual en su
ejecución, de acuerdo a la
costumbre de la jurisdicción
en específico.
• El uso de una estructura
compleja injustificadamente.
• Los accionistas de una de las
partes en la compraventa son
menores de edad.
• El cliente: (i) es una PEP; (ii)
utiliza cuentas bancarias
ubicadas en una jurisdicción
de alto riesgo; (iii) utiliza
intermediarios
injustificadamente.
• Participación de estructuras
jurídicas con múltiples
jurisdicciones que no tengan
92
un vínculo aparente con el
cliente o la operación de
forma injustificada.
• El origen de los recursos es
inusual por provenir de: (i) un
tercero sin vínculo aparente
con las partes; (ii) una
jurisdicción sin vínculo
aparente con las partes.
C. CREACIÓN DE
COMPAÑÍAS Y
TRUSTS
C.1) Creación de compañías y
trusts para ocultar la propiedad y
mantener el control de los
recursos. El abogado, por su
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
ignorancia intencional, e incluso
complicidad, por parte del
abogado.
• Uso de intermediarios sin
razón aparente.
• Existen intentos de ocultar la
identidad real del beneficiario
final o de las partes.
• Participación de estructuras
jurídicas con múltiples
jurisdicciones que no tengan
un vínculo aparente con el
cliente o la operación de
forma injustificada.
• Es sabido que el cliente está
siendo investigado por la
comisión de delitos
patrimoniales.
• Creación de una estructura
compleja injustificadamente.
• Participación de los
miembros de la familia del
cliente injustificadamente.
C.2) Creación de shell
companies56 como parte de la
etapa de colocación o
estratificación. Comúnmente los
• El cliente: (i) evita
activamente el contacto
personal de forma
injustificada; (ii) es
56 Las shell companies son definidas por el Reporte de Vulnerabilidades como una compañía o vehículo corporativo que no realiza actividades mercantiles o que no es propietaria de activos. Las shell companies pueden ser utilizadas con fines legítimos como vehículos para la transacción de recursos o para proteger el nombre de una compañía (al registrarla, se previene que terceros utilicen el nombre como razón o denominación social, por ejemplo).
93
criminales solicitan el uso de una
Shell company que haya sido
creada previamente por el
abogado, para dotar de supuesta
legitimidad la compañía
aparentando que ha tenido
operaciones desde su creación
tiempo atrás. El abogado, por su
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
complicidad por parte del abogado.
demasiado reservado acerca
del propósito de la operación.
• La operación es inusual en
función de su monto.
• Las partes involucradas en la
operación tienen vínculos
conocidos con criminales.
• Participación de estructuras
jurídicas con múltiples
jurisdicciones que no tengan
un vínculo aparente con el
cliente o la operación de
forma injustificada.
• Uso de jurisdicciones de alto
riesgo.
• Es sabido que existen
investigaciones por delitos
patrimoniales contra el cliente
o el cliente ha sido
condenado por este tipo de
delitos en el pasado.
D. ADMINISTRACIÓN
DE COMPAÑÍAS Y
TRUSTS
D.1) Designación del abogado
como trustee en un trust en el que
fueron aportados recursos de
origen ilícito. Es importante
mencionar que se recomienda que
el abogado no actúe como trustee.
Sin embargo si decide hacerlo, el
abogado, por su obligación al
mejor interés del cliente, debe
haber conocido el motivo de la
operación y el origen de los
recursos, habiendo comprobado
documentalmente la propiedad de
los mismos. Faltas en lo anterior,
podrían sugerir ignorancia
• Existen intentos de ocultar la
identidad real del beneficiario
final o de las partes.
• Como parte del rol de trustee,
el abogado utiliza la cuenta
de clientes sin que medie la
prestación de un servicio
jurídico que lo amerite.
94
intencional, e incluso complicidad,
por parte del abogado.
D.2) Designación del abogado
como administrador de una
compañía o trustee en un trust,
para que a través de los servicios
prestados, se dote de aparente
legitimidad la estructura. Es
importante mencionar que se
recomienda que el abogado no
actúe como administrador o
trustee. Sin embargo si decide
hacerlo, el abogado, por su
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
ignorancia intencional, e incluso
complicidad, por parte del
abogado.
• Existen intentos de ocultar la
identidad real del beneficiario
final o de las partes.
• Creación de complejas
estructuras jurídicas de
propiedad,
injustificadamente.
• El cliente envía
documentación falsa o
alterada.
• Solicitud de realizar pagos a
terceros, en contravención
con las obligaciones
contractuales del abogado
como administrador o trustee
D.3) Designación del abogado
como nominee shareholder57. Es
importante mencionar que se
recomienda que el abogado no
actúe como nominee shareholder.
Sin embargo si decide hacerlo, el
abogado, por su obligación al
mejor interés del cliente, debe
haber conocido el motivo de la
operación y el origen de los
recursos, habiendo comprobado
documentalmente la propiedad de
• Existen intentos de ocultar la
identidad real del beneficiario
final o de las partes.
• El cliente tiene vínculos
conocidos con criminales.
• Se da un precio inusual y
excesivamente alto a las
acciones transferidas,
considerando las
circunstancias y/o en relación
con el precio declarado
57 En algunas jurisdicciones, se permite que un tercero sea registrado como titular de las acciones en virtud de un convenio entre el nominee shareholder y el beneficiario final.
95
los mismos. Faltas en lo anterior,
podrían sugerir ignorancia
intencional, e incluso complicidad,
por parte del abogado.
previamente en otra
operación.
E. ADMINISTRACIÓN
DE ASUNTOS
PERSONALES
DEL CLIENTE
E.1) Abrir una cuenta bancaria en
beneficio de un cliente o interceder
a nombre de un cliente para que el
banco abra una cuenta a su
nombre. El hecho de que el cliente
no pueda abrir una cuenta
bancaria personalmente en virtud
de los estrictos controles
bancarios, es una importante señal
de alerta. Sin embargo si decide
hacerlo, el abogado, por su
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
complicidad por parte del abogado.
• El cliente: (i) requiere la
intermediación del abogado
con las instituciones
financieras para asegurar
obtener servicios financieros;
(ii) es una PEP; (iii) tiene
vínculos familiares con una
PEP que comúnmente está
involucrada
injustificadamente en las
operaciones del cliente.
• Participación de estructuras
jurídicas con múltiples
jurisdicciones que no tengan
un vínculo aparente con el
cliente o la operación de
forma injustificada.
• Operaciones de personas
físicas son financiadas por
una compañía o entidad
pública.
• Existen intentos de ocultar la
identidad real del beneficiario
final o de las partes.
• La operación es inusual
debido a la complejidad
injustificada de las
estructuras o pagos para
realizarla.
E.2) Referir al cliente a otros
profesionales para evitar que se
realice una DDC extensa para
realizar una operación. El
• El cliente ha sido condenado
por delitos patrimoniales.
• La operación que desea
realizar el cliente es inusual
96
abogado, por su obligación al
mejor interés del cliente, debe
haber conocido el motivo de la
operación y el origen de los
recursos, habiendo comprobado
documentalmente la propiedad de
los mismos. Faltas en lo anterior,
podrían sugerir complicidad por
parte del abogado. Es importante
mencionar que el hecho de que el
abogado refiera un cliente a otro
profesional (sea o no abogado)
habiendo incumplido lo anterior,
constituye una clara violación a sus
deberes éticos.
por solicitar que el abogado
actúe como intermediario de
los recursos, utilizando la
cuenta para clientes, en una
operación que deba
realizarse ante fedatario
público.
• La operación que desea
realizar el cliente implica un
monto de recursos que
resulta inconsistente y
desproporcionado al perfil
socioeconómico del cliente.
E.3) Actuar como representante
del cliente en asuntos personales
de injustificadamente; se
considera que la incapacidad de un
cliente, por ejemplo, es razón
suficiente. El abogado, por su
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
ignorancia intencional, e incluso
complicidad, por parte del
abogado.
• El cliente ha sido condenado
por delitos patrimoniales.
• La operación que desea
realizar el cliente implica un
monto de recursos que
resulta inconsistente y
desproporcionado al perfil
socioeconómico del cliente.
• El cliente utiliza un
intermediario o agente
injustificadamente.
• Operaciones personales son
financiadas por una
compañía o entidad pública.
• La operación resulta inusual
en razón de: (i) la forma de
financiamiento; (ii) la
identidad del cliente y su
elección de abogado.
• Operaciones en las que se
transfieran recursos a la
cuenta para clientes del
97
abogado y/o a un tercero para
ser transferidos de vuelta a la
cuenta de origen en un corto
periodo.
• El cobro de seguros poco
tiempo después de la compra
del bien asegurado y/o
préstamos o hipotecas
pagados antes de la fecha de
exigibilidad y/o de contado.
F. OTROS
MÉTODOS
F.1) Aunque no sea una actividad
cubierta por las Recomendaciones
de GAFI58, se podrán utilizar los
servicios de un abogado para
realizar un fraude procesal y, así,
lavar dinero y/o financiar
terrorismo. Lo anterior puede
darse, por ejemplo, cuando no
existe una deuda y los recursos
que se transfieren en virtud de la
sentencia son de origen ilícito. El
abogado, por su obligación al
mejor interés del cliente, debe
haber conocido el motivo de la
operación y el origen de los
recursos, habiendo comprobado
documentalmente la propiedad de
los mismos. Faltas en lo anterior,
podrían sugerir ignorancia
intencional, e incluso complicidad,
por parte del abogado.
• El cliente ha sido condenado
por delitos patrimoniales.
• La litis se relaciona con un
contrato que tuvo por objeto
una actividad ilegal.
• Múltiples apariciones de las
mismas partes en
operaciones realizadas en un
corto periodo.
• Operaciones financieras
inusualmente altas para
compañías de reciente
creación, de forma
injustificada por la actividad
comercial del cliente.
• Creación de estructuras
jurídicas de propiedad
complejas de forma
injustificada.
• Una de las partes en la
operación tiene vínculos
conocidos con el crimen
organizado.
58 El Reporte de Vulnerabilidades incluye esta tipología en virtud de Bowman v. Fels, un caso real en el que la Corte de Apelaciones de Inglaterra resolvió que el fraude procesal sí debe ser objeto de reporte de transacción sospechosa. ([2005] EWCA Civ 226).
98
• Las partes en el juicio se
ubican a gran distancia del
lugar de prestación de
servicios del abogado, es
injustificada su elección de
abogado sobre un abogado
cercano a las partes.
• La litis se resuelve de forma
inusualmente rápida y sin la
interposición de recursos en
el juicio.
• El cliente no se encuentra
aparentemente preocupado
por el monto de honorarios a
pagar.
• Solicitud el cliente a que los
recursos recuperados en
juicio sean pagados
rápidamente,
específicamente a terceros.
• El vínculo familiar entre las
partes de juicio debe levantar
sospechas en torno a su
verdadera naturaleza.
F.2) Existen ciertos servicios
especializados prestados por
abogados que los criminales
pueden necesitar para realizar una
operación compleja para lavar
dinero y/o financiar al terrorismo
(i.e. creación de instrumentos
financieros, la preparación de
contratos y poderes). En otras
áreas de especialización (i.e.
planeación patrimonial y
sucesoria, procedimientos de
liquidación) el abogado podrá
• Es sabido que el cliente está
siendo investigado por la
comisión de delitos
patrimoniales.
• El cliente otorga al abogado
un poder amplio de dominio
sobre la mayoría de sus
bienes (difícilmente sería en
el mejor de los intereses del
cliente que el abogado
pudiera disponer de la
mayoría de sus bienes).
99
encontrar información que active
las señales de alerta en torno a
lavado de dinero y financiamiento
al terrorismo. El abogado, por su
obligación al mejor interés del
cliente, debe haber conocido el
motivo de la operación y el origen
de los recursos, habiendo
comprobado documentalmente la
propiedad de los mismos. Faltas
en lo anterior, podrían sugerir
desde que el abogado se involucró
de forma involuntaria, hasta casos
de ignorancia intencional, e
incluso complicidad, por parte del
abogado.
• Solicitud inusual de rapidez
en la operación.
• Complejidad inusual de la
operación.
• El cliente evade revelar
información necesaria para la
realización de la operación.
• La operación involucra
jurisdicciones de alto riesgo.
• La operación no tiene
razones económicas,
jurídicas o fiscales aparentes.
• La operación que desea
realizar el cliente implica un
monto de recursos que
resulta inconsistente y
desproporcionado al perfil
socioeconómico del cliente.
• El vínculo familiar entre las
partes de la operación que
desea realizar el cliente debe
levantar sospechas en torno
a su verdadera naturaleza.
• El financiamiento de la
operación por parte de un
tercero injustificadamente.
III. LAVADO DE DINERO PROCEDENTE DE LA CORRUPCIÓN
III.1. Corrupción y México Aunque no existe una definición universalmente reconocida para la
corrupción, frecuentemente se define como el uso de un cargo público para
beneficio propio. El reporte emitido por GAFI en julio de 2011 titulado Laundering
100
the Proceeds of Corruption59 (en adelante “Reporte Antilavado-Corrupción”) analiza
el impacto de la corrupción, así como sus mecanismos y vulnerabilidades a través
de una perspectiva antilavado de dinero. El Reporte Antilavado-Corrupción
establece tipologías basadas en casos previamente analizados por GAFI en los que
se identificaron las características comunes a ellos; destacan entre estas
características el uso de complejas estructuras de vehículos corporativos60 y el uso
de gatekeepers61 como los abogados.
Si bien existe el debate entre economistas en función de ciertas ventajas que
ofrece la corrupción para el crecimiento económico de un país, evidencia empírica
analizada por el GAFI, y diversos organismos internacionales, concluye que los
efectos negativos de la corrupción son más fuertes que cualquier efecto positivo.
Entre los efectos negativos de la corrupción a la economía destacan la reducción
de inversión privada, lo cual afecta la calidad y cantidad de la infraestructura pública
al reducir la recaudación fiscal. Además, múltiples estudios han demostrado que los
países con más altos índices de corrupción también tienen altos índices de
analfabetismo y mortandad, dado que la corrupción desvía recursos destinados al
combate a la pobreza y programas sociales. El Reporta Antilavado-Corrupción cita
un estudio, realizado por el Banco Mundial, en colaboración con las Unidades de
Inteligencia Financiera de Malawi y Namibia, investigó la relación entre la
corrupción, el lavado de dinero y el crecimiento económico. Dicho estudio arrojó las
siguientes conclusiones: (i) la corrupción es una de las fuentes más importantes de
dinero de origen ilícito, y en muchos casos la más importante; (ii) la corrupción es
normalmente un obstáculo importante para el crecimiento económico,
principalmente porque la corrupción implica un desvío de recursos públicos para
59 FINANTIAL ACTION TASK FORCE, “Laundering the Proceeds of Corruption”, Finantial Action Task Force, julio 2011. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Laundering%20the%20Proceeds%20of%20Corruption.pdf 60 Se entiende ‘vehículos corporativos’ como lo define el Specific Risk Factors in Laundering the Proceeds of Corruption Report: personas morales o contratos, tales como sociedades, trusts o fundaciones. 61 El Reporte Antilavado-Corrupción define como gatekeepers a individuos que protegen las puertas del sistema financiero por su especialidad profesional.
101
fines privados; y, (iii) los fines privados de estos recursos evitan los efectos
multiplicadores que hubieran tenido si hubieran sido destinados al gasto público.
Para medir los niveles de corrupción, y poder analizar los riesgos y
consecuencias que implican, la comunidad internacional ha desarrollado diversos
indicadores. Entre los más utilizados por organismos internacionales como la ONU,
la OCDE, el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional destacan el Índice
de Percepción Internacional y el Portal Empresarial Anticorrupción.
El Índice de Percepción de la Corrupción es una publicación anual realizada
por las organizaciones no gubernamentales Transparencia Internacional, en
colaboración con sus capítulos locales, como Transparencia Mexicana. El Índice de
Percepción de la Corrupción parte de la premisa de que los actos de corrupción son
inherentemente difíciles de detectar, por lo que califica a los países de acuerdo a
los niveles de corrupción detectados en estudios realizados por otros organismos
internacionales y los resultados obtenidos encuestas de opinión al sector
empresarial. El Índice de Percepción de la Corrupción se basa en una escala de 0
a 100 que sitúa a los diferentes países de acuerdo a sus niveles de corrupción;
correspondiendo 0 a altos y 100 a bajos niveles.
Por otro lado, se puede calificar los niveles de corrupción en un país a través
del análisis de su marco jurídico, tanto nacional como internacional, además de
información complementaria. Tal es el caso del Portal Empresarial Anticorrupción,
un acuerdo público-privado celebrado entre los gobiernos de Austria, Dinamarca,
Alemania, los Países Bajos, Noruega, Suecia y el Reino Unido en colaboración con
Global Advice Network, una consultora privada especializada en anticorrupción y
desarrollo empresarial. El Portal Empresarial Anticorrupción realiza perfiles de los
países en los que detalla el marco regulatorio de diversas actividades económicas,
además de analizar los riesgos en materia de corrupción, basándose en experiencia
práctica y el análisis de información pública.
102
En el Índice de Percepción de la Corrupción 201562, México obtuvo una
calificación de 35, manteniendo la obtenida en 2014. Esto lo sitúa63 en materia de
corrupción: (i) como último lugar entre los países miembro de la OCDE; (ii) en la
posición número 17 de entre las 20 economías más importantes a nivel global; (iii)
únicamente por encima de Argentina y Rusia de los países que conforman el G-20;
y, (iv) en el penúltimo lugar de los países que firmaron el Acuerdo Transpacífico de
Cooperación Económica, colocándose sólo por encima de Vietnam.
En febrero de 2016, el Portal Empresarial Anticorrupción concluyó64 que la
corrupción en México representa un riesgo significativo para las empresas que
operan en el país, basándose en lo siguiente: (i) los sobornos son una práctica
generalizada en las autoridades judiciales y policiales, los procesos registrales,
incluyendo de forma importante los permisos de construcción;; (ii) el crimen
organizado y los costos que la situación de inseguridad implica, continúan siendo
un factor problemático para los negocios; (iii) los vínculos entre autoridades
judiciales y policiacas con el crimen organizado son extensos, lo cual incrementa la
impunidad; (iv) la industria energética es dominada por Pemex, la cual ha estado
involucrada en diversos casos de corrupción de alto perfil; y, (v) las leyes
anticorrupción en México prácticamente no son cumplidas y existe gran impunidad,
en muy pocas ocasiones se responsabiliza a servidores públicos por actos de
corrupción.
Considerando los resultados en estos indicadores, decir que México cumple
con las obligaciones que se autoimpuso al suscribir la Convención Interamericana
62 TRANSPARENCY INTERNATIONAL, “Corruption Perceptions Index 2015”, Transparency International, enero de 2016. Disponible en: http://www.transparency.org/cpi2015 63 ANIMAL POLÍTICO, “México, el más corrupto de los 34 miembros de la OCDE: Índice de Percepción de la Corrupción”, Redacción Animal Político, 27 de enero de 2016. Disponible en: http://www.ani politico.com/2016/01/mexico-el-mas-corrupto-de-los-34-miembros-de-la-ocde-indice-de-percepcion-de-la-corrupcion/mal 64 BUSINESS ANTI-CORRUPTION PORTAL, “Mexico Country Profile”, Business Anti-Corruption Portal, febrero 2016. Disponible en: http://www.business-anti-corruption.com/country-profiles/the-americas/mexico/snapshot.aspx
103
contra la Corrupción65 y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción66
sería francamente un cumplido. Si a lo anterior sumamos numerosos escándalos
mediáticos en los que se vincula a políticos de alta jerarquía a actos de corrupción,
en México existe una percepción generalizada en la sociedad acerca de la profunda
corrupción en las instituciones públicas. Considerando además los efectos
negativos en el desarrollo de la economía y en el Estado de Derecho, es claro que
el problema debe atenderse.
Una de las formas más efectivas que se han propuesto a nivel internacional
para combatir la corrupción, es la aplicación de las Recomendaciones de GAFI para
prevenir actos de corrupción, adicionalmente a su rol preventivo de lavado de dinero
y financiamiento al terrorismo. En septiembre de 2009, el G-20 solicitó a GAFI
incrementar sus esfuerzos en el combate a la corrupción. Lo anterior, dio lugar a
estudios como el Reporte Antilavado-Corrupción, la Nota Informativa de la
Corrupción del GAFI y el Reporte GAFI titulado Specific Risk Factors in Laundering
the Proceeds of Corruption67 (en adelante “Reporte de Riesgos Específicos”). Dado
que los recursos procedentes de actos de corrupción deben necesariamente ser
colocados, estratificados e integrados en el sistema financiero para que puedan ser
disfrutados, las Recomendaciones del GAFI son ideales para su detección.
Además, a través de las Recomendaciones se implementan sistemas de evaluación
de riesgo y, por lo tanto, se dan las condiciones para detectar operaciones
sospechosas también en materia de corrupción. El lavado de dinero procedente de
actos de corrupción generalmente utiliza los mismos mecanismos que el lavado de
65 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, “Convención Interamericana Contra la Corrupción” Organización de los Estados Americanos. Caracas, 1996. (Ratificada por México en junio de 1997) Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/sp_conve_interame_contr_corrup.pdf 66 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, “Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción”, Organización de las Naciones Unidas, Ciudad de México, 2003. Disponible en: https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf 67 FINANTIAL ACTION TASK FORCE, “Specific Risk Factors in Laundering the Proceeds of Corruption”, Finantial Action Task Force, 2012. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Specific%20Risk%20Factors%20in%20the%20Laundering%20of%20Proceeds%20of%20Corruption.pdf
104
dinero procedente de otras actividades ilícitas, especialmente a través del uso de
vehículos corporativos y gatekeepers como los abogados.
III.2. Lavado de dinero procedente de actos de corrupción En el Reporte Antilavado-Corrupción y el Reporte de Riesgos Específicos de
GAFI (en adelante “Reportes Anticorrupción de GAFI”) se analizan este tipo de
casos dada la intrínseca conexión que existe entre la corrupción y el lavado de
dinero. Estos reportes analizan los delitos vinculados a la corrupción más
comúnmente identificados, a través de los controles antilavado implementados en
esos países, además de los riesgos de las PEP y los abogados como gatekeepers.
Los Reportes Anticorrupción de GAFI establecen otros riesgos y señales de alerta
adicionales para detectar específicamente el lavado de dinero procedente de actos
de corrupción.
Los Reportes Anticorrupción de GAFI señalan como delitos predicado más
comunes: el soborno, la extorción, los actos en interés propio y la malversación de
recursos. En el contexto de los Reportes Anticorrupción de GAFI, deben entenderse
dichos delitos de la siguiente manera:
a) Sobornos o cohecho. Situaciones en que se transfieren recursos de una
entidad privada a una PEP o servidor público, y/o sus asociados o familiares, a
cambio del otorgamiento de algún tipo de concesión gubernamental. En muchos
casos, los recursos obtenidos en función del soborno se transfieren de quien lo paga
a la PEP, o sus asociados o familiares, a través de vehículos corporativos en los
que la PEP es el beneficiario final.
b) Extorsión. Situaciones en que la PEP o servidor público amenaza a un
particular con el poder que implica su cargo a cambio de dinero. En estos casos, el
dinero se transfiere de la víctima a la PEP o servidor público, y/o sus asociados o
familiares, ya sea a cuentas domésticas o extranjeras.
c) Actos en interés propio. Situaciones en que la PEP o servidor público tiene
un interés económico personal en actos y decisiones dentro del marco de sus
facultades oficiales. En muchos casos, la PEP o servidor público puede utilizar su
105
cargo público para asegurar que el gobierno contrate con una entidad en particular,
enriqueciéndose ilícitamente.
d) Malversación. Situaciones en que recursos públicos son desviados para
utilizarse en asuntos personales a través de diversos medios. En muchos casos, se
malversan los recursos a través de falsos contratos o falso endeudamiento.
III.2.i. Personas Expuestas Políticamente La mayoría de los casos analizados por los Reportes Anticorrupción de GAFI
se basan en situaciones en que la corrupción se da a niveles de toma de decisiones,
y por ende, involucran a las PEP, sean domésticas o extranjeras. Es decir, los
recursos obtenidos en aras de la corrupción por una PEP, le serán inservibles si no
logra lavarlos para así poderlos disfrutar. Además, la posición de las PEP en
puestos de toma de decisiones, en muchas ocasiones implica un gran riesgo
reputacional, por ende, en la mayoría de las ocasiones buscarán la prestación de
servicios por parte de un abogado. Los servicios prestados por un abogado dotarán
sus operaciones de cierta legitimidad, además, la especialización de estos
profesionistas permite realizar las complejas estructuras necesarias para lavar
dinero procedente de los actos de corrupción. Lo anterior, sin embargo, no
significará que no deban aplicarse controles de la misma índole a servidores
públicos de menor rango, si lo que se busca efectivamente es mejorar el sistema.
La condición de PEP no necesariamente implicará que una persona es
corrupta o que se encuentre vinculada a actos de corrupción; sin embargo, el riesgo
que implica su condición en relación con lavado de dinero procedente de corrupción
es grande. Por esta razón, las Recomendaciones de GAFI exigen la implementación
de sistemas efectivos de evaluación y mitigación de riesgo cuando las instituciones
financieras y las APNFD entren en contacto con una PEP. El inherente riesgo de las
PEP fue explicado por el Reporte Anual de GAFI 2003-2004 de la siguiente manera:
“Los recursos que una PEP puede intentar lavar pueden provenir no solamente son
el soborno y otros actos de corrupción, sino que también pueden originarse en la
106
malversación o robo directo de recursos públicos o pertenecientes a partidos
políticos y sindicatos, así como en la defraudación fiscal.”68
Prestar servicios y/o mantener una Relación de Negocios con una PEP
implica un mayor riesgo que hacerlo con otro tipo de clientes; de hecho, de acuerdo
a las Recomendaciones de GAFI, prestar servicios o mantener una Relación de
Negocios con una PEP extranjera, debe considerarse de alto riesgo. Lo anterior no
es en vano, ya que es posible que estas personas utilicen su cargo para hacer mal
uso de sus facultades e influencias para obtener un beneficio personal o una ventaja
para sus familiares o asociados cercanos. Es muy común que las PEP utilicen a sus
familiares y asociados cercanos para ocultar bienes o recursos obtenidos a través
de actos de corrupción. La Recomendación 12 establece que deberán tomarse
medidas intensificadas o extraordinarias de DDC en caso de que el cliente sea
considerado una PEP extranjera. Destaca la obligación de monitorear la Relación
de Negocios y/o la identidad del cliente o beneficiario final constantemente para
poder identificar señales de alerta. Sin embargo, se considera que deberían
implementarse las mismas medidas intensificadas para las PEP domésticas como
medida para solucionar los altos niveles de corrupción de nuestro país, tal como lo
señala la Nota Interpretativa de la Recomendación 12.
No obstante lo anterior, debe mencionarse que no todas las PEP presentan
el mismo nivel de riesgo. Si bien es cierto que éste dependerá de diferentes factores
como el país de origen de la PEP, el sector económico involucrado o los servicios a
prestar, existen dos elementos importantes a considerar en torno a las PEP:
a) El cargo público que ocupa la PEP. Aunque todos los servidores públicos
tienen oportunidad de incurrir en actos de corrupción, son más vulnerables en
función de su poder jerárquico. Si la PEP ostenta un cargo que implique un cierto
nivel de influencia fáctica en el país debe considerarse un riesgo importante.
Asimismo, debe considerarse un importante factor de riesgo el hecho de que el
68 FINANTIAL ACTION TASK FORCE, “Report on Money Laundering Typologies 2003-2004”, Finantial Action Task Force, 2004. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/publications/methodsandtrends/documents/moneylaunderingtypologies2003-2004.html
107
cargo público ostentado por la PEP implique cierto tipo de inmunidad, dado que
mientras se encuentre en funciones, las posibilidades de que sea sancionado por
un acto de corrupción son mucho menores.
b) La naturaleza y propósito de los servicios a prestarse. Para efectuar una
correcta evaluación de riesgo, deberá comprenderse el propósito que busca la PEP
a través de la operación que desea realizar. Lo anterior con el doble objetivo de
identificar y evaluar los riesgos asociados al servicio y/o la Relación de Negocios,
además de obtener las bases suficientes para monitorear la evolución del servicio y
el perfil del cliente. Para efectuar este constante monitoreo podrán utilizarse otras
fuentes útiles de información como contratos, testamentos, resoluciones judiciales,
declaraciones patrimoniales y de conflicto de interés, revelaciones de activos
oficiales por parte de la PEP y búsquedas en Internet.
Por ejemplo, cuestionar si realmente es necesario o conveniente que su
cliente, un servidor público de su rango, mantenga una cuenta en el extranjero de
acuerdo a su perfil y cargo público. Existen muchas razones legítimas para hacerlo,
por ejemplo, algún servicio financiero que no se encuentra disponible en su país, o
el hecho de que alguno de sus hijos se encuentre estudiando en dicha jurisdicción.
Sin embargo, si el cliente no logra expresar un propósito legítimo y económicamente
lógico para esa cuenta, deben identificarse las señales de alerta que activen
controles más rigurosos. En caso de que el cliente se negara a dar más detalles o
información confiable, las Recomendaciones de GAFI requieren que el abogado
termine la relación con dicho cliente.
III.2.ii. Rol de los abogados en el lavado de dinero procedente de actos de corrupción
El incremento de medidas y controles antilavado aplicable a las instituciones
financieras ha causado que quienes buscan lavar dinero acudan a profesionales
especializados menos regulados, como los abogados. Como se puede observar de
los casos analizados por los Reportes Anticorrupción de GAFI, los abogados suelen
ser utilizados para estos fines por su carácter de gatekeepers o como intermediarios
108
de sus clientes en la creación de vehículos corporativos, y en muchas ocasiones
como ambos.
El uso de abogados como gatekeepers es abordado por los Reportes
Anticorrupción de GAFI señalándose la tendencia del uso de profesionales
especializados para lavar dinero procedente de la corrupción. Lo anterior, en virtud
de que los casos y tipologías más comunes cuentan con esquemas de notable
sofisticación, los cuales no hubieran sido posibles de no haber contado con la
asesoría de profesionales especializados en la creación de complejas estructuras
corporativas que permiten ocultar el origen y propiedad de los recursos. Además,
los abogados cuentan con la habilidad de prestar sus servicios de forma eficiente y
sin levantar sospechas, lo cual a su vez los hace atractivos para las PEP que buscan
lavar dinero procedente de actos de corrupción. El GAFI reconoció la vulnerabilidad
de los abogados como gatekeepers al imponerles las obligaciones establecidas por
la Recomendación 12, igualmente aplicables a instituciones financieras.
El uso de vehículos corporativos también es un elemento común en los casos
analizados por los Reportes Anticorrupción de GAFI. El GAFI ha reconocido
especialmente el riesgo que implica el uso común de las shell companies dadas las
ventajas que éstas ofrecen para ocultar la identidad del beneficiario final y
representan la eventual dificultad que enfrentarán las autoridades que intentan
acceder a los registros. El uso de vehículos corporativos es riesgoso a su vez por la
facilidad que existe en muchas jurisdicciones para su creación y disolución, lo que
contribuye a que sean utilizadas para lavar dinero procedente de la corrupción. Se
considera también un importante riesgo vinculado al uso de vehículos corporativos
el hecho de que puedan ser creadas como parte de una estructura
multijurisdiccional en la que un vehículo corporativo es propiedad de otro en una
jurisdicción diferente. El uso de vehículos corporativos por PEP que buscan lavar
dinero procedente de la corrupción puede explicarse por requisitos de la legislación
doméstica de revelar sus activos, además de las regulaciones aplicables que
prevengan conflictos de interés. El interés especial que tienen las PEP en evitar un
daño reputacional –o al menos el que deberían tener– implica que traten de ocultar
109
cualquier nexo con dichos bienes, volviendo los vehículos corporativos en una
herramienta ideal.
Los abogados, en su papel de gatekeepers, en muchas ocasiones
colaborarán en la preparación y creación de estas complejas estructuras jurídicas
creadas a través de vehículos corporativos. En estos casos, el abogado que no
cumpla correctamente con sus obligaciones de identificación, verificación y
monitoreo de riesgos correrá peligro de actuar con ignorancia intencional ante el
lavado de dinero procedente de la corrupción. Sin embargo, existen casos en los
que los abogados únicamente actúan como intermediarios para la creación de
dichos vehículos corporativos en otros países. Esto se hace evidente en las
declaraciones de Ramón Fonseca, socio principal de la firma de abogados
panameña Mossack Fonseca, tras el reciente escándalo mediático mundial
denominado Panama Papers donde se revelaron las complejas estructuras jurídicas
y vehículos corporativos offshore de futbolistas, grandes empresarios,
cinematógrafos y, evidentemente, muchas PEP. “Hasta hace poco no había
necesidad de conocer al cliente final, no era necesario. Por ejemplo, antes le
vendías una sociedad a un banco en Suiza y no nos podía dar el nombre del cliente
por temas de confidencialidad, ahora tenemos una obligación limitada que consiste
en que debemos conocer el nombre del intermediario y saber que ellos sí tienen el
nombre del beneficiario final” –explica Fonseca– “Nosotros hacemos vehículos
legales: sociedades anónimas, fundaciones y fideicomisos, y las vendemos
principalmente a intermediarios como bancos, fiduciarios, contables y abogados…
no tenemos responsabilidad de las acciones de las sociedades, lo que hacen, eso
es tema del cliente final.” 69
Por lo tanto, será necesario que el abogado evalúe los riesgos de lavado de
dinero procedente de actos de corrupción que presenta el caso concreto, de su
carácter de gatekeeper o intermediario en la operación. Una vez evaluado el riesgo,
las medidas de control para mitigarlo deben tomarse con el objetivo de verificar que
69 FORBES, “Exclusiva: Ramón Fonseca responde a Panama Papers”, 7 de abril de 2016. Disponible en: http://www.forbes.com.mx/exclusiva-fonseca-responde-a-panama-papers/
110
tanto la información recibida, y los servicios a prestar sean consistentes con el
propósito declarado por el cliente.
III.2.iii. Otros factores de riesgo y señales de alerta Existen otros factores de riesgo que deben ser eficazmente identificados por
los abogados para poder prevenir casos de lavado de dinero procedente de actos
de corrupción en función del sector económico involucrado. Es cierto que todos los
sectores económicos son vulnerables frente a actos de corrupción en cualquier
parte del mundo. Sin embargo, los Reportes Anticorrupción de GAFI, basándose en
los casos estudiados y el análisis de sus elementos en común, concluyen que
aparentemente existen sectores económicos que por su naturaleza y atributos son
más vulnerables a la corrupción. La participación de uno de estos sectores deberá
ser evaluada bajo un enfoque basado en riesgo, considerando las características
específicas del caso y su contexto para determinar que la PEP no busca lavar dinero
procedente de actos de corrupción. Estos sectores económicos, son los siguientes:
a) Industria extractiva. Históricamente, organismos internacionales como el
GAFI han detectado una correlación entre los países que obtienen su riqueza de la
extracción de recursos naturales como petróleo, minerales o madera y la incidencia
en gran corrupción. Asimismo, se ha señalado que estos países sufren de mayores
problemas de gobernabilidad y corrupción, debido a la fuerte dependencia en la
exportación de dichos recursos naturales.
b) Formas de contratación gubernamental. La contratación gubernamental es
significativamente vulnerable frente a la corrupción. Los factores que contribuyen a
lo anterior son muchos y diversos. En primer lugar, el amplio alcance de algunos
proyectos de adquisición gubernamental puede derivar en que algunos fondos se
pierdan. En segundo lugar, la naturaleza especializada de estos contratos dificulta
un análisis de si el gobierno está pagando un precio de mercado o si el precio ha
sido inflado como resultado de actos de corrupción. Por último, las contrataciones
gubernamentales suelen ser sumamente competitivas, lo cual deriva en falta de
transparencia en muchas ocasiones. Existen, a su vez, ciertas contrataciones
gubernamentales que implican un mayor grado de riesgo a juicio de los Reportes
111
Anticorrupción de GAFI, como: (i) la industria militar, por la confidencialidad y
secrecía que implican los asuntos de seguridad nacional; (ii) la industria de salud,
por la especialización de sus contrataciones y por el hecho de que en la mayoría de
los casos se encuentra dominada por entidades gubernamentales; (iii) los grandes
proyectos de infraestructura70, por la especialización de sus contrataciones, así
como las complejas cadenas de proveedores y el incentivo económico de la
posibilidad de obtener grandes utilidades.
Dado que considerar estos riesgos no es suficiente, los Reportes
Anticorrupción de GAFI señalan que existen otras situaciones que deben activar las
señales de alerta en caso de que exista una PEP involucrada. Destacan entre estos
factores de riesgo los siguientes:
a) Jurisdicciones offshore. El riesgo de que una PEP corrupta transfiera sus
recursos fuera de la jurisdicción donde reside es la razón por la que la
Recomendación 6 requiere controles intensificados a las PEP extranjeras. La
transferencia podrá realizarse mediante cuentas, estructuras jurídicas o vehículos
corporativos ubicados en jurisdicciones offshore, en virtud de que será más difícil
para las autoridades del país en el que se realizó el acto de corrupción detectar
dichos recursos. Será una señal de alerta de gran importancia cuando una PEP
utilice más de una jurisdicción offshore, dado que cada jurisdicción incluida en la
estructura complicará aún más la investigación de las autoridades, en caso de ser
necesario.
b) Uso de nominees. Los nominees son entendidos por el Reporte
Antilavado-Corrupción como miembros de la familia o asociados cercanos que
colaboran con una PEP en el proceso de ocultar el movimiento de los recursos
procedentes de un acto de corrupción. El uso de nominees es sumamente frecuente
en los casos analizados por los Reportes Anticorrupción de GAFI. El uso de
70 De hecho, existe una iniciativa denominada Construction Sector Transparency Initiative (CoST), que busca mayor transparencia a través de la revelación pública de información durante las diferentes etapas de los proyectos de construcción financiados públicamente. Esta iniciativa se puso en marcha entre 2008 y 2011 en diferentes países (Afganistán, Etiopía, Guatemala, Honduras, Malawi, Filipinas, Reino Unido, Tanzania, Tailandia, Uganda, Ucrania, Vietnam y Zambia) y busca convertirse en un programa global, habiendo ya adoptado nuevos miembros desde entonces (El Salvador, Honduras, Uganda y Ucrania). http://www.constructiontransparency.org/home
112
nominees evita que las PEP obtengan atención no deseada y pueden obstaculizar
los controles de DDC.
c) Uso de efectivo. La anonimidad que conlleva la naturaleza del dinero en
efectivo lo hace sumamente atractivo para quien pretende lavar dinero o financiar al
terrorismo, al complicar significativamente su rastreo. Sin embargo, debe
mencionarse que aunque una PEP puede involucrarse en actos de corrupción que
impliquen dinero en efectivo, normalmente el uso de efectivo se encuentra
relacionado con actos de corrupción de servidores públicos con menor jerarquía.
Esto, en virtud de que una PEP tendría mayores problemas para introducir el
efectivo en el sistema financiero que una persona sin tal condición, por lo que suelen
buscar esquemas más complicados para lavar dinero procedente de actos de
corrupción, dado el caso.
113
Capítulo III
APLICACIÓN DE UN ENFOQUE BASADO EN RIESGO
POR ABOGADOS Y LA DOCTRINA DE LA
IGNORANCIA INTENCIONAL COMO CONSECUENCIA
DE SU INCUMPLIMIENTO
En el presente capítulo se analizarán a detalle los siguientes temas: (i) la
correcta aplicación por abogados de un enfoque basado en el riesgo como parte de
sus obligaciones en el combate al lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo;
y, (ii) la doctrina del Willful Blindness o Ignorancia Deliberada que ha sido utilizado
por el Derecho Penal moderno para sancionar situaciones en las que un sujeto se
coloca de forma intencional en una situación de ignorancia para evitar obtener cierto
conocimiento que implicaría necesariamente incurrir en un delito. Como se
demostrará a lo largo de este capítulo, la conexión entre ambos temas radica en la
propuesta de evitar que los abogados ignoren señales de alerta evidentes de
intentos de lavado de dinero o financiamiento al terrorismo a través de la imposición
de una sanción de carácter penal.
I. APLICACIÓN DE UN ENFOQUE BASADO EN RIESGO POR LOS ABOGADOS DENTRO DEL MARCO DE SUS OBLIGACIONES EN MATERIA DE LAVADO DE DINERO Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO El GAFI, a través de sus Recomendaciones ha impuesto la obligación a los
países de incorporar dentro de sus regímenes ALD/CFT el EBR aplicado por las
APNFD, incluyendo expresamente a los abogados. En este sentido, han surgido
diversos documentos de carácter orientador que buscan, por un lado, guiar a los
países en la forma correcta de regular a los abogados en materia ALD/CFT y, por
otro, guiar a los propios abogados en la aplicación de un EBR en la materia. A
continuación, se analizarán las aportaciones más importantes de la guías tituladas
Risk Based Approach for Legal Professionals y A Lawyer's Guide to Detecting and
114
Preventing Money Laundering, emitidas por GAFI y la ABA/IBA/CCBE
respectivamente.
I.1. Risk Based Approach for Legal Professionals Dentro del marco de la sesión plenaria de GAFI en octubre de 2008, fue
adoptada la Risk Based Approach for Legal Professionals71 (en adelante “Guía para
Abogados GAFI”). La Guía para Abogados GAFI fue creada como parte de una serie
de guías para las diversas APNFD, utilizando la misma estructura y estilo que la
guía emitida para las instituciones financieras, destacando los factores de riesgo
específicos de cada una72.
Es importante mencionar que la Guía para Abogados GAFI no fue pensada
como un modelo de legislación para imponer obligaciones a los abogados. El
objetivo de la misma es, por el contrario, dar un panorama y criterio general a los
países para la regulación de los abogados en materia de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo. Por lo tanto, la Guía para Abogados GAFI busca definir
las implicaciones de la aplicación de un EBR a través de un triple mandato: (i)
desarrollar un entendimiento común de lo que implica el EBR; (ii) definir los
principios fundamentales de la aplicación del EBR; e, (iii) orientar en las buenas
prácticas en el diseño y la aplicación del EBR.
Como ya fue señalado anteriormente, las actividades de los abogados son
tan diversas como su forma de trabajo y, por lo tanto, es importante identificar en
qué situaciones deben cumplir los abogados con obligaciones en materia de lavado
de dinero y financiamiento al terrorismo, así como el alcance de las mismas. La
Guía para Abogados GAFI está diseñada para orientar en la correcta aplicación de
un EBR por parte de abogados, independientemente de que ejerzan,
profesionalmente de forma individual o a través de una firma de abogados, siempre
71 FINANTIAL ACTION TASK FORCE, “Risk Based Approach for Legal Professionals”, Finantial Action Task Force, 23 de octubre de 2008. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/RBA%20Legal%20professions.pdf 72 Es importante mencionar que esta guía fue basada en las Recomendaciones del GAFI vigentes en 2008. No obstante lo anterior, el GAFI no ha emitido ninguna guía posterior y los principios y directrices señalados resultan compatibles con el enfoque basado en riesgo establecido por las Nuevas Recomendaciones del GAFI emitidas en 2012.
115
que realicen alguna de las actividades señalada por el inciso d) de la
Recomendación 22 de GAFI.
Dada la naturaleza de la profesión jurídica, la Guía para Abogados GAFI
destaca la importancia de que los países protejan la relación abogado-cliente a
través de su regulación en la Constitución, la legislación y los códigos de ética
profesionales. Sólo así será posible imponer obligaciones en materia ALD/CFT sin
vulnerar el secreto profesional, por ejemplo. Por lo tanto, cada país deberá
identificar los riesgos más importantes que enfrenta en materia de lavado de dinero
y financiamiento al terrorismo, considerando la efectividad de las leyes y códigos de
conducta que regulen a los abogados en su jurisdicción. La Guía para Abogados
GAFI, además, destaca la necesidad de que los abogados se mantengan
actualizados en torno a las implicaciones del sistema de prevención de lavado de
dinero y financiamiento al terrorismo dentro del país en el que ejerzan su profesión.
I.1.i. Aplicación de un EBR por abogados Las Recomendaciones del GAFI imponen a los países la obligación de
adecuar sus sistemas de prevención de lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo adoptando el EBR frente a los sujetos obligados en la materia. Lo
anterior, necesariamente implicará que los países deberán concientizar a estos
sujetos en torno a los riesgos que enfrentan particularmente. Para que esta
concientización resulte en una efectiva prevención de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo por parte de los sujetos obligados en la materia, es vital
que ésta incluya especialización en los límites permitidos, los supuestos que
implican mayores riesgos, así como las consecuencias y efectos que estos factores
reflejan en la sociedad y en el Estado de Derecho.
Los países deberán implementar el EBR a nivel de los abogados, como
APNFD. Así, el sistema de prevención de lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo permitiría que los abogados puedan actuar como verdaderos gestores de
riesgo al cumplir con sus obligaciones en la materia. Para ello, deberán aplicar los
principios que deben regir al EBR en función de la concientización realizada por el
Estado en el que ejerzan su profesión a través de capacitaciones de alta
116
especialización, la emisión de guías y criterios con información confiable, así como
un diálogo constante entre las autoridades y los abogados, como profesión.
La razón principal por la que las Recomendaciones exigen a los países
adoptar un sistema de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo
que aplique un EBR es la ineficiencia que implica la aplicación de enfoques
alternativos. Otros enfoques se basan en una aplicación formularia, donde lo que
se busca es cumplir con los requisitos sin considerar los riesgos específicos,
resultando en una ineficiente asignación de recursos y poca prevención por parte
de las APNFD de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.
Para una eficiente aplicación de un EBR, las obligaciones en materia de
lavado de dinero y financiamiento al terrorismo deben ser compatibles con la
regulación de los abogados, así como con los servicios y la forma en que los
presten. El sistema adoptado por cada país no deberá impedir el libre acceso a
servicios jurídicos con propósitos legítimos, por el contrario, deberá constituir una
barrera para quien tenga la intención de dar un mal uso a estos servicios. Las
estrategias recomendadas por la Guía para Abogados GAFI a los países para la
atenuación de riesgos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo están
encaminadas a evitar que se produzcan las tipologías identificadas, a través de la
imposición de una mezcla de medidas de: (i) disuasión; (ii) detección; y, (iii)
mantenimiento de archivos.
En virtud de lo anterior, la Guía para Abogados GAFI no señala una
metodología universalmente aceptada y, por el contrario, indica que cada país
deberá identificar y clasificar los diversos riesgos de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo que enfrentan los abogados en su jurisdicción. Los
abogados dependerán, en gran medida, de la información y apoyo que provean sea
las autoridades, así como los organismos autorregulatorios73 en los países que
cuenten con ellos, para identificar correctamente las vulnerabilidades que enfrentan
73 En diversos países, los organismos autorregulatorios juegan un papel integral en la supervisión y regulación de las actividades de los abogados. En algunos casos, los organismos autorregulatorios incluso cuentan con la facultad de revisar e investigar a sus miembros, y en otros casos estas facultades estarán limitadas a políticas y procedimientos específicos.
117
en virtud de sus clientes, servicios, canales de entrega y localizaciones geográficas
de más alto riesgo. Por lo tanto, se señala que cada país deberá diseñar las
directrices ad hoc que permitan que los abogados apliquen los procedimientos
adecuados basados en riesgos determinados.
Dado que, como se mencionó anteriormente, los delincuentes se esforzarán
por continuar lavando dinero y financiando al terrorismo independientemente del
régimen ALD/CFT adoptado por el país, las ventajas que ofrece la aplicación de un
EBR por los abogados son muchas. Esto cobra mayor importancia si se considera
que, debido a los crecientes controles en la materia sobre el sector financiero, los
abogados resultan cada vez más atractivos para intentos de lavado de dinero o
financiamiento al terrorismo. Una de las ventajas más visibles del EBR aplicado por
abogados es el uso eficiente de los recursos al permitir que los abogados cumplan
con sus obligaciones en materia ALD/CFT de una forma más flexible. Es decir, los
abogados deberán utilizar sus habilidades, criterio y experiencia para desarrollar un
EBR adecuado a sus actividades y necesidades particulares, a través de una visión
más amplia de los riesgos que implican sus servicios y sus clientes.
Es importante mencionar que la aplicación de un EBR por parte de los
abogados no deberá ser ilimitado. Además del sistema de aplicación del EBR que
desarrolle el abogado, éste deberá observar y cumplir con ciertas obligaciones
legales o estatutarias de forma absoluta. Por ejemplo, dentro de los procedimientos
de DDC existen varios componentes que no deben admitir discrecionalidad en
función del riesgo, como lo son la identificación de clientes y beneficiarios, además
de la obligación de mantener los registros de una transacción. Esto no significará
necesariamente que el abogado únicamente cumpla con una serie de requisitos o
procedimientos detallados, sino que la regulación deberá permitirle ejecutar
flexiblemente sus mecanismos de ALD/CFT aplicando un EBR en función de los
mismos. De hecho, se busca que a partir de la información que el abogado obtenga
en función de sus obligaciones no discrecionales, éste pueda efectuar una
adecuada evaluación de riesgos y, en consecuencia, pueda aplicar el EBR a partir
de ese momento. Los estándares de aplicación del EBR pueden ser adaptados y
ampliados en función de los riesgos que enfrente cada abogado individualmente y/o
118
en torno a un servicio jurídico específico a prestar. Sin embargo, es será de vital
importancia que los estándares se centren en la información obtenida y no en el
cumplimiento mecánico de los requisitos y obligaciones impuestas a los abogados.
La Guía para Abogados GAFI señala cinco elementos clave que cada país
deberá observar para la correcta aplicación de un EBR por los abogados. Es
importante mencionar que no se trata únicamente de obligaciones a cargo de los
abogados, sino que se imponen los deberes correlativos a las autoridades y –en
caso de haberlos– a los organismos autorregulatorios de la profesión. Los cinco
elementos clave son los siguientes: (i) los abogados, las autoridades y los
organismos autorregulatorios deberán tener acceso a información confiable en torno
a los riesgos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo; (ii) deberán existir
acuerdos de cooperación entre responsables políticos, las autoridades, los
organismos autorregulatorios y el sector privado; (iii) las autoridades deberán
reconocer que la aplicación de un EBR implicará grandes beneficios para la
prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, no eliminará en su
totalidad los riesgos de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo; (iv) las
autoridades competentes deberán ser responsables de crear una atmósfera en la
que los abogados que hayan aplicado correcta y eficientemente un EBR no sean
sujetos a sanciones legales o estatutarias; y, (v) deberá existir una adecuada
capacitación para las autoridades competentes, los organismos autorregulatorios y
los propios abogados en torno a la aplicación de un EBR por abogados.
La Guía para Abogados GAFI propone cinco principios de alto nivel que a su
vez deberán considerar los países en la incorporación de un EBR por abogados
dentro de su régimen ALD/CFT. Estos principios constituyen una guía en el diseño
de un sistema regulatorio y de buenas prácticas para los abogados en cada país,
por lo que deberán aplicarse de forma ad hoc, considerando la regulación existente
y los riesgos específicos que enfrenta cada país. Estos principios son: (i) la
comprensión y respuesta a las amenazas y debilidades del país ante el lavado de
dinero y financiamiento al terrorismo a través de diversas vías como la Evaluación
119
Nacional de Riesgo74, la divulgación de información confiable en torno a los efectos
y consecuencias negativas que aparejan el lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo, así como las vulnerabilidades particulares y los riesgos inherentes a
cada sector de sujetos obligados; (ii) la existencia de un marco jurídico compatible
con la aplicación de un EBR por abogados; (iii) el diseño de un marco de supervisión
para la aplicación de un EBR por abogados; (iv) la identificación de los principales
agentes involucrados en la lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento al
terrorismo; y, (v) el intercambio de información entre el sector público y privado para
la formación de criterios para la aplicación de un EBR por abogados.
I.1.ii. Categorías y controles de riesgo que deberán observar los abogados al aplicar un EBR Los riesgos a los que se enfrenta cada abogado son siempre distintos.
Dependen de factores como las actividades que realiza, el tipo y la identidad de sus
clientes, así como la naturaleza y origen de la relación que mantiene con ellos. Cada
abogado será responsable de identificar los criterios que mejor le permitan
determinar eficazmente los niveles de riesgo de lavado de dinero y/o financiamiento
al terrorismo que enfrenta individualmente. Así, los abogados podrán implementar
un EBR basado en sus propios criterios de identificación de riesgos, además de los
criterios previamente desarrollados por las autoridades competentes que
consideren los riesgos específicos del país del que se trate. Además, la
identificación de los riesgos asociados a cierto tipo de servicios y/o clientes permitirá
que se den las condiciones para que los abogados implementen medidas y
controles proporcionales a esos riesgos.
Como se ha mencionado anteriormente, los abogados gozan de una posición
privilegiada en la identificación de elementos inusuales en relación con un cliente o
74 La Evaluación Nacional de Riesgo no deberá reflejarse necesariamente en un documento o procedimiento formal; la decisión en torno a la forma de la evaluación quedará a discreción de cada país. Este tipo de evaluaciones deberán basarse en un análisis sólido de las amenazas de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo que enfrenta cada país. Se busca que las decisiones que tomen los países acerca de la asignación de responsabilidades y recursos se basen en una comprensión completa y efectiva en torno a los riesgos nacionales.
120
el servicio jurídico solicitado. Por lo general, la evaluación de riesgos del cliente
debe ser realizada al inicio de la relación con el mismo, sin embargo, los abogados
deberán contar con controles que permitan el constante monitoreo de riesgos. Los
principales criterios de determinación de riesgo se clasifican en categorías,
permitiendo al abogado realizar una evaluación de proporcionada y razonable de
los riesgos que enfrenta. El abogado no deberá considerar estas categorías de
forma individual o aislada, sino que deberá considerarlas holísticamente y en adición
a los criterios de identificación de riesgo que razonablemente haya desarrollado
para determinar adecuadamente el nivel de riesgo de lavado de dinero o
financiamiento al terrorismo correspondiente.
La Guía para Abogados GAFI señala las siguientes categorías de riesgo que
deberán observarse por los abogados al aplicar un EBR:
a) Riesgo geográfico. No existe un criterio universalmente aceptado para
determinar si un país o un área geográfica representan mayor riesgo de lavado de
dinero y/o financiamiento al terrorismo. Sin embargo, GAFI señala que los abogados
deberán considerar de alto riesgo a los países: (i) sujetos a sanciones o embargos
por la ONU y otros organismos internacionales similares; (ii) identificados por el
GAFI y por otros organismos internacionales75 por carecer de regulación suficiente
en materia de ALD/CFT, por considerarse ubicaciones de origen en las que suele
financiarse al terrorismo y por contar con altos niveles de corrupción y otras
actividades ilícitas.
b) Riesgo inherente al cliente. El abogado deberá identificar adecuadamente
a cada cliente en particular, así como determinar el nivel de riesgo que presenta.
Para ello, el abogado deberá desarrollar un sistema que le permita determinar
correctamente el nivel de riesgo que implica su cliente, basándose en la información
que provea la autoridad competente, así como en su experiencia profesional. De
esta manera, podrá aplicar medidas de control que ayuden a mitigar los riesgos
identificados. La Guía para Abogados de GAFI señala como factores de riesgo que
los abogados deberán considerar en torno a sus clientes, los siguientes: (i) la
condición de PEP de un cliente; (ii) la solicitud de servicios bajo circunstancias
75 Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Grupo Egmont, entre otros.
121
inusuales o poco convencionales; (iii) dificultades inusuales para identificar
oportunamente al último beneficiario del cliente y/o sus intereses; (iv) uso de dinero
en efectivo; (v) la condición de organización sin fines de lucro del cliente; (v) el uso
injustificado de intermediarios; (vi) condenas previas del cliente por delitos
patrimoniales; (vi) el uso injustificado de múltiples domicilios o la falta de
señalamiento de uno; (vii) los cambios repentinos e injustificados de instrucciones
al abogado para la prestación de los servicios; y, (viii) el uso de vehículos
corporativos sin razones legales, fiscales, comerciales o económicas aparentes.
c) Riesgo inherente al servicio jurídico a prestar. Considerando la amplitud y
diversidad de servicios jurídicos en el mercado, los abogados deberán también
realizar una evaluación de los servicios que ofrecen a fin de determinar su riesgo
potencial. Dentro de esta categoría de riesgo, corresponde al abogado analizar el
origen de los recursos76 que se utilizarán en el servicio a prestar, de ser el caso. La
Guía para Abogados de GAFI señala que existe un riesgo mayor en los servicios
que: (i) preste el abogado como intermediario financiero, recibiendo y transmitiendo
fondos; (ii) permitan el ocultamiento de la identidad del cliente o de los beneficiarios
finales de sus clientes frente a las autoridades competentes; (iii) no sean de la
experiencia o especialidad del abogado77; (iv) tengan por objeto la transmisión de
un inmueble en un periodo inusualmente breve y sin razón legal, fiscal, comercial o
económica aparente; (v) sean pagados por terceros injustificadamente; (vi)
involucren una operación que implique un precio diferente al precio de mercado
entre las partes injustificadamente; (vii) impliquen la administración de la herencia
de una persona que fue condenada por delitos patrimoniales en vida; (viii) sean
desproporcionales a los honorarios que el cliente está dispuesto a pagar78; (ix)
impliquen transacciones inusualmente altas de acuerdo al perfil del cliente; y, (x)
relacionados con compañías fiduciarias y compañías cuya titularidad corresponda
76 Los recursos podrán entenderse como fondos y riqueza. Por origen de los fondos se entenderá la actividad que los generó, mientras que por origen de la riqueza se entenderá la totalidad de las actividades que han generado el capital total del cliente. 77 En estos casos, el abogado deberá referir al cliente a un abogado especializado en dichos servicios o solicitar su auxilio en la resolución del asunto. 78 Es importante aclarar que este factor de riesgo no incluye los acuerdos de cuota litis.
122
a una institución fiduciaria, así como compañías controladas por directores
corporativos.
d) Otros factores de riesgo. Lo que se busca a través de la aplicación de un
EBR por abogados es que cada uno de ellos considere la totalidad de los factores
de riesgo que enfrenta dentro del contexto de su ejercicio profesional. Es decir, si
se prestan los servicios a través de una firma jurídica, deberán considerarse factores
como el tamaño, la clase y la experiencia que ésta tenga en el mercado; por el
contrario, si se prestan los servicios de forma individual, el abogado será
responsable de desarrollar su propio sistema con los controles apropiados. Además
de lo anterior, la Guía para Abogados GAFI señala como otros factores de riesgo a
considerar, entre otros, los siguientes: (i) la naturaleza y duración de la relación
entre el abogado y el cliente; (ii) el nivel de regulación en materia de ALD/CFT a la
que el cliente esté sujeto, independientemente de los servicios jurídicos que solicite;
(iii) la reputación e información pública disponible acerca de un cliente en particular;
(iv) la familiaridad y conocimiento con la que cuente el abogado acerca de la
jurisdicción involucrada en el servicio jurídico solicitado, así como la legislación
aplicable y si existen controles de ALD/CFT en dicha jurisdicción; (v) la distancia
significativa, injustificada o inexplicada a juicio del abogado, entre la localización del
cliente y el servicio prestado; y, (vi) la naturaleza del origen del primer contacto entre
el cliente y el abogado, como el hecho de que un cliente se entre en contacto con el
abogado sin utilizar los métodos comunes y tradicionales de remisión o
recomendación de clientes.
Para la adecuada aplicación de un EBR por abogados, será necesario que
se implementen controles y medidas para atenuar los riesgos de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo. Sin duda, el control más importante, y esencial para la
aplicación de un EBR, será la concientización de los abogados en materia ALD/CFT
a través de capacitación, acceso a información confiable en torno a las
vulnerabilidades inherentes a su profesión, los riesgos que enfrenta de forma
particular y una verdadera gestión de riesgos. Es fundamental que los abogados se
encuentren debidamente entrenados para identificar los riesgos inherentes a su
ejercicio profesional y desarrollar criterios y medidas para mitigarlos; para ello, será
123
necesario que los abogados estén capacitados en cuanto al tipo de clientes,
servicios y otros factores que conllevan mayores riesgos de lavado de dinero y/o
financiamiento al terrorismo. En el entrenamiento de gestión de riesgos en materia
ALD/CFT deberá incluirse, de forma proporcional a sus actividades, a todo el
personal que colabore con el abogado en la prestación de sus servicios. Se espera
que toda persona que colabore con el abogado cuente, por lo menos, con
información básica y general en materia de ALD/CFT79. Es aquí donde se
recomienda una mayor participación y colaboración entre el sector privado –los
abogados como profesionistas– y las autoridades y los organismos
autorregulatorios. Se espera que exista una colaboración a través de programas de
entrenamiento para los abogados; incluso, se recomienda la obligatoriedad de un
curso básico de entrenamiento en la aplicación de un EBR en materia ALD/CFT
dentro de los planes de estudios de la carrera de Derecho. Solamente mediante la
capacitación de los abogados podrán éstos desarrollar mecanismos flexibles de
prevención de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo.
A partir de la capacitación en la materia, cada abogado podrá desarrollar los
controles internos de riesgo que deberán aplicarse bajo un EBR para la prestación
de sus servicios. Los controles internos que deben aplicarse dependerán, en gran
medida, de las variables de riesgo mencionadas anteriormente. Sin embargo, el
marco dentro del cual deberán desarrollarse estos controles deberá: (i) contar con
79 Como se ha mencionado anteriormente, las Recomendaciones de GAFI establecen que la responsabilidad de cumplir con las obligaciones ALD/CFT corresponderá a quien preste los servicios que le dan la condición de APNFD. Por lo tanto, será fundamental que el abogado cuente con políticas internas que delimiten los deberes ALD/CFT que delega en su equipo, además de que cuente con un adecuado sistema de supervisión del cumplimiento de los mismos. Además de las políticas internas, el abogado deberá contar con programas de entrenamiento para los miembros de su equipo, estos programas deberán: (i) especificar las responsabilidades y obligaciones de cada miembro del equipo; (ii) ser lo suficientemente detallados en la información acerca de los riesgos que se enfrentan; (iii) llevarse a cabo con la frecuencia necesaria de acuerdo al nivel de riesgo al que se enfrenta el abogado; y, (iv) permitir que se determine el nivel de conocimiento del personal en materia ALD/CFT. En caso de tratarse de una firma de abogados, deberá determinarse cuál es el grado de participación de cada abogado en cada caso en particular; no obstante lo anterior, es importante mencionar que los responsables en última instancia serán los socios principales o los directores de la firma. Así, siendo los socios principales y directores los primeros en aplicar y adoptar un EBR, se propiciará el desarrollo de controles internos para un efectivo sistema de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo en todos los niveles.
124
sistemas de administración de riesgo que permitan determinar si un cliente o,
beneficiario final de un cliente es una PEP; (ii) otorgar atención preferente a las
operaciones más vulnerables de ser utilizadas para lavado de dinero y/o
financiamiento al terrorismo; (iii) establecer revisiones periódicas a los controles
internos y a los procedimientos de administración de riesgo, considerando las
circunstancias particulares de los servicios jurídicos ofrecidos dentro del mercado;
(iv) designar al personal responsable de cumplir con obligaciones específicas de
ALD/CFT; (v) contar con un sistema de cumplimiento y revisión interno de acuerdo
a la naturaleza, tamaño y alcance de la práctica profesional; (vi) prever la
continuidad de los programas de capacitación a pesar de cambios en la
administración de la firma, además de la actualización de dichos programas en caso
de cambios en la legislación; (vii) prever mecanismos especiales para los clientes y
servicios de más alto riesgo, tales como la revisión de las operaciones o
aprobaciones de personal superior; y, (viii) proporcionar un marco común de
entrenamiento, control y evaluación en materia ALD/CFT a todo el personal.
Como obligación legal o estatutaria, el abogado deberá aplicar una eficiente
DDC y un constante monitoreo de sus clientes y de sus servicios a través de
controles de riesgo. Estos controles de riesgo, consistirán en lo siguiente:
a) Debida Diligencia del Cliente. La DDC es fundamental en la aplicación de
un EBR, dado que a través de ésta abogado podrá concluir razonablemente que
cuenta con información suficiente acerca de la identidad de su cliente y el
beneficiario final. Una correcta DDC implica no solamente contar con información
acerca de la identidad del cliente, sino también acerca de sus negocios, así como
la naturaleza y alcance de los servicios a prestar. Es importante que el abogado
considere todos los factores aplicables de riesgo para adoptar un criterio y las
medidas adecuadas de riesgo en torno al cliente y el servicio en particular. Por
ejemplo, en caso de concluir que un cliente es de bajo riesgo80 habiendo
considerado toda la información obtenida, deberán aplicarse únicamente las
medidas estandarizadas de DDC. Por el contrario, si se concluye que un cliente es
80 Por ejemplo, cuando el cliente sea una institución financiera sujeta a un régimen más estricto de ALD/CFT.
125
de alto riesgo, deberán aplicarse los criterios y medidas reforzados de riesgo que
haya desarrollado el abogado para poder prestar el servicio, y en casos que así lo
requieran, terminar la relación con el cliente.
b) Constante monitoreo del cliente y el servicio. Es importante mencionar que
la obligación del abogado de realizar un constante monitoreo del cliente y el servicio
no implica que el abogado deba comportarse como autoridad investigadora. Por el
contrario, el monitoreo implica que el abogado verifique que el perfil del cliente, así
como la naturaleza y alcance del servicio, no cambien durante la prestación de los
servicios, además de detectar nuevos factores de riesgo. Por ello, será esencial que
el abogado mantenga una actitud alerta y activa en torno a los riesgos de lavado de
dinero y/o financiamiento al terrorismo que puedan presentarse. Es esencial que,
en caso de que el abogado cuente con un equipo de trabajo, el miembro del equipo
que mantenga el contacto más directo con el cliente se encuentre debidamente
capacitado en torno a los riesgos, detectados y potenciales.
Resulta de suma importancia mencionar que la aplicación de un EBR por
abogados no podrá depender únicamente de sistemas automatizados, no obstante
que éstos pueden ser de gran ayuda. El factor humano en la aplicación de un EBR
es fundamental; la experiencia y el criterio jurídico del abogado es esencial para la
eficaz detección de riesgos y el desarrollo de criterios y medidas de mitigación de
los mismos. Además, es necesario que exista una constante revisión y mejora de
los criterios y sistemas ALD/CFT que aplique el abogado. Es recomendable
documentar la evolución de los sistemas y controles durante los procesos de
revisión para identificar potenciales amenazas de lavado de dinero y/o
financiamiento al terrorismo.
I.2. A Lawyer's Guide to Detecting and Preventing Money Laundering Dado que la Guía para Abogados de GAFI no cumplía con la profundidad que
la complejidad de la profesión jurídica requiere, la International Bar Association (en
adelante “IBA”), la American Bar Association (en adelante “ABA”) y el Council of
Bars and Law Societies of Europe (en adelante “CCBE”) unieron sus esfuerzos en
126
la creación de A Lawyer's Guide to Detecting and Preventing Money Laundering81
(en adelante “Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE”), una guía de carácter orientador
y educativo82. La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE representa la respuesta de
diversas barras, colegios y sociedades de abogados en el mundo frente a la
regulación de los abogados en materia ALD/CFT. Ante las Recomendaciones de
GAFI que imponen a los países la obligación de imponer obligaciones ALD/CFT a
los abogados, los organismos internacionales de la profesión jurídica han emitido
una propuesta de autorregulación para los abogados en la materia, reconociendo
los crecientes riesgos de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo. Así, la
Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE imprime un enfoque más agudo y detallado en
cuanto a las acciones que deben tomar los abogados para prevenir y detectar
potencial lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo en el ejercicio de su
profesión.
La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE parte de la premisa al igual que GAFI
en sus Recomendaciones– de que el abogado tiene el rol esencial en la sociedad
de velar por la justicia y el Estado de Derecho, por que deberá siempre rechazar la
oportunidad de facilitar actividades delictivas o ilegales a través de sus servicios. De
hecho, esta guía señala que son los principios éticos de la profesión jurídica la base
de un sistema ALD/CFT. Por esta razón, la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE
considera que los reportes de tipologías de GAFI sugieren una realidad equivocada,
ya que en la mayoría de los casos analizados para su elaboración los abogados
tienen un rol de complicidad en el lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo.
Por el contrario, señala la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE, rara vez un abogado
se encuentra involucrado de forma consciente en actividades ilícitas y existe un
consenso entre la profesión de que un abogado que se involucre de forma
consciente en actividades ilícitas no deba tener un trato especial. Por ende, se
81 ANTI-MONEY LAUNDERING FORUM, “A Lawyer's Guide to Detecting and Preventing Money Laundering”, International Bar Association, American Bar Association, Council of Bars and Law Societies of Europe, 20 octubre de 2014. Disponible en: http://www.anti-moneylaundering.org/AboutAML.aspx 82 Por la naturaleza diversa y cambiante de las tipologías de financiamiento al terrorismo, esta guía hace un énfasis especial en el rol del abogado prevenir que sus servicios sean utilizados para potenciales intentos de lavado de dinero.
127
centra en: (i) las situaciones en que los abogados se encuentren involucrados en
lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo involuntaria e inconscientemente;
y, (ii) la capacitación para que los abogados se mantengan alerta y activos en torno
al mal uso de servicios jurídicos por parte de criminales para lavar dinero y/o
financiamiento al terrorismo.
Dado que la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE es un instrumento de carácter
orientador realizado por abogados para abogados, las recomendaciones que se
señalan deberían en principio ser observadas por los mismos independientemente
del régimen ALD/CFT que imponga el país en el que ejerzan su profesión. Así, inicia
por establecer el alcance de la responsabilidad de los abogados en la materia
señala que los abogados serán los últimos responsables de: (i) comprender el
alcance de sus obligaciones legales en materia de ALD/CFT; (ii) entender el alcance
de sus deberes éticos en la lucha contra el lavado de dinero y/o financiamiento al
terrorismo; (iii) entrenar a su equipo de trabajo en la identificación de las señales de
alerta de potenciales intentos de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo;
y, (iv) tomar las acciones pertinentes en caso de identificar un potencial intento de
lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo, de acuerdo a la legislación
doméstica y a su propio sistema de aplicación de un EBR en materia ALD/CFT.
La importancia de que los abogados conozcan la fuente de sus obligaciones
y deberes en materia ALD/CFT radica en que sólo así podrán observar
eficientemente los principios éticos aplicables a la profesión, así como cumplir con
sus obligaciones legales en la materia para evitar exponerse al riesgo de asesorar
criminales de forma no intencional en la ejecución de actividades ilegales. La Guía
del Abogado IBA/ABA/CCBE establece como fuentes de obligaciones en materia
ALD/CFT las siguientes:
a) Obligaciones internacionales. Debido a que las Recomendaciones de
GAFI en principio fueron diseñadas para la implementación de un sistema ALD/CFT
a nivel gubernamental, resultan insuficientes por sí mismas como fuente de
obligaciones directas para los abogados. Es decir, la aplicabilidad de las
Recomendaciones a la profesión jurídica dependerá de su armonización con la
legislación doméstica aplicable. Sin embargo, la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE
128
señala la importancia de que los abogados tengan conocimiento de las
Recomendaciones de GAFI, dado que esto les permitirá reforzar sus sistemas
ALD/CFT y así cumplir con las obligaciones que les imponga la legislación
doméstica. Destaca la importancia de que los abogados conozcan las siguientes
recomendaciones: (i) Debida Diligencia del Cliente83, Recomendación 10; (ii)
Mantenimiento de Registros84, Recomendación 11; (iii) Personas Expuestas
Políticamente85, Recomendación 12; (iv) Controles internos86, Recomendación 18;
(v) DDC intensificada para países con mayor riesgo, Recomendación 19; (vi)
Reporte de transacciones sospechosas87, Recomendación 20; y, (vii) Tipping-off88,
Recomendación 21.
83 La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE recomienda también que en caso de que el cliente sea un grupo corporativo, deberá solicitarse un organigrama para determinar al último beneficiario de la estructura corporativa. 84 La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE recomienda que entre los registros que mantenga el abogado se encuentren todo tipo de comunicaciones con el cliente, ya sean de forma electrónica o en copia física, además de la documentación que acredite los montos y el tipo de divisa utilizado en la prestación de los servicios. Además deberán mantenerse los registros y documentos suficientes para la posible reconstrucción de transacciones individuales por parte de la autoridad para poder utilizarse como evidencia en un proceso penal, de darse el caso. 85 La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE sugiere que en estos casos, los abogados obtengan aprobación de un superior jerárquico –se recomienda que sea un socio de la firma– para establecer o continuar la relación con el cliente. Asimismo, será necesario que se tomen los pasos razonables a fin de determinar el origen de los recursos y los fondos del cliente. Esta DDC deberá ser continua, a fin de identificar cualquier nuevo factor de riesgo en caso de ser necesario. 86 La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE recomienda la existencia de programas de capacitación constante para todos los colaboradores de la firma. Además, se recomienda que las firmas internacionales presten particular atención a las obligaciones locales que puedan surgir en materia ALA/CFT. 87 La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE señala que la mayoría de los abogados consideran que la imposición de la obligación de reportar transacciones sospechosas es contraria a la naturaleza de su profesión por violentar la confidencialidad que tradicionalmente impera en la relación abogado-cliente. Esta circunstancia dependerá de la forma en que la legislación doméstica de cada jurisdicción haya decidido implementar la Recomendación 23, por lo que se recomienda a los abogados tener amplio conocimiento del alcance de esta obligación en el país en el que ejerzan su profesión. 88 La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE señala que al tener los abogados el deber ético –y en ocasiones fundamentado en la legislación local– de velar por el interés de sus clientes, el hecho de que se le imponga al abogado la obligación de reportar transacciones sospechosas sin el conocimiento de su cliente vulnera el principio de confidencialidad que debe imperar en la relación abogado-cliente. Sin embargo, para las jurisdicciones que opten por imponer esa obligación, se recomienda que los abogados estén se protejan frente a posibles demandas por violación del secreto profesional o el privilegio legal profesional. Es decir, se sugiere que los abogados incluyan una cláusula en el contrato con su cliente en
129
b) Obligaciones nacionales. Como ya se mencionó, las obligaciones en
materia ALD/CFT aplicables a los abogados deberán ser impuestas a través de la
legislación doméstica. Por lo anterior, la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE destaca
la importancia de que los abogados conozcan el alcance de sus obligaciones
ALD/CFT dentro del marco jurídico del país en el que ejerzan su profesión.
c) Obligaciones éticas. El deber de no prestar servicios jurídicos para la
comisión de un delito es parte fundamental de la ética del abogado. Es importante
distinguir lo anterior del derecho humano al debido proceso y a una adecuada
defensa en juicio. Incluso, debe diferenciarse de la asesoría en torno a la legalidad
o ilegalidad de cierta actividad. GAFI no ha expresado que estos servicios entren en
conflicto con sus Recomendaciones, ya que se presume que el abogado no
colaborará con las actividades ilegales de su cliente y protegerá a la profesión frente
a un potencial mal uso de sus servicios. No obstante lo anterior, existen casos en
que –por una inadecuada armonización de las Recomendaciones de GAFI al
ordenamiento jurídico doméstico– las obligaciones éticas de los abogados entran
en conflicto con sus obligaciones legales en materia ALD/CFT. En estos casos, la
Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE llama a los colegios, barras y sociedades de
abogados a tener un papel activo al colaborar con las autoridades para adecuar el
sistema jurídico a las Recomendaciones de GAFI, a efecto de evitar que se
contrapongan obligaciones legales a las obligaciones y deberes éticos de los
abogados.
La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE reconoce la vulnerabilidad inherente a
la profesión jurídica frente a los fenómenos de lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo. Señala que los criminales cada vez son más hábiles en utilizar tipologías
más complicadas para la canalización de fondos de origen ilegal al sistema
financiero y/o la canalización de fondos de origen legal o ilegal a organizaciones y
actos terroristas. Dado que las tipologías de lavado de dinero son raramente
estáticas y los recursos pueden haber sido blanqueados anteriormente, resultará
la que se especifique que el reporte de una transacción sospechosa bajo la obligación legal de hacerlo, no deberá considerarse como una violación a sus obligaciones contractuales.
130
complicado identificar los riesgos más relevantes en el caso en particular sin contar
con una constante y adecuada capacitación y actualización en la materia.
Asimismo, la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE coincide con GAFI al
establecer que las razones principales para dicha vulnerabilidad son el hecho de
que los servicios de un abogado dotarán de aparente legitimidad a la operación, y
que la especialidad del abogado permitirá la realizar de operaciones altamente
complejas; además, en caso de el abogado maneje fondos a nombre de sus
clientes, el paso por su cuenta podría de cierta forma lavar los fondos. La Guía del
Abogado IBA/ABA/CCBE considera que los servicios más vulnerables son: (i) el uso
de cuentas para clientes; (ii) la enajenación de bienes inmuebles; (iii) la creación de
fideicomisos, compañías y sociedades sin fines de lucro; (iv) la administración de
fideicomisos, compañías y sociedades sin fines de lucro; y, (v) los litigios simulados.
Incluso siguiendo todas las recomendaciones de esta guía, es posible que,
en determinadas circunstancias, los abogados se involucren en una tipología de
lavado de dinero o financiamiento al terrorismo inocentemente, especialmente en
los casos en que no existan señales de alerta. Los criminales son cada vez más
hábiles en identificar los controles de ALD/CFT e, incluso, en engañar al abogado
más observador y cuidadoso. Por ello, se busca que los abogados observen la Guía
del Abogado IBA/ABA/CCBE para evitar ser procesado penalmente por ignorancia
intencional89, en caso de que la legislación doméstica así lo contemple. Inclusive en
los casos en que no existan sospechas por parte del abogado, éste deberá
considerar si es o no necesario indagar más en la información que requiere de sus
clientes buscando esclarecer cualquier duda en torno al origen de los recursos o el
alcance y naturaleza del servicio a prestar.
89 El concepto de ignorancia intencional será analizado más adelante, sin embargo, la idea del mismo radica en que si un abogado decide intencionalmente no tener mayor conocimiento acerca del cliente o la naturaleza y alcance del servicio ante claras señales de alerta de un posible intento de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo pueda incurrir en responsabilidad penal.
131
I.2.i. Aplicación de un EBR por abogados y categorías de riesgo Como ha sido expuesto anteriormente, la aplicación de un EBR por abogados
busca que éstos implementen sistemas que permitan identificar y mitigar riesgos de
lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo dentro del contexto de su ejercicio
profesional. Para esto, la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE señala la importancia
de una adecuada identificación de riesgos. Para efectos de lo anterior, esta guía
retoma las categorías de riesgo propuestas por la Guía para la aplicación del
enfoque basado en el riesgo para combatir el lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo: Principios fundamentales y procedimientos de GAFI (FATF Guidance On
The Risk-Based Approach To Combating Money Laundering And Terrorist
Financing: High Level Principles and Procedures)90 en 2008. Esta clasificación
divide los riesgos en tres diferentes categorías:
a) Riesgo Geográfico. Suele identificarse con países que han sido sujetos a
sanciones o embargos por parte de organismos internacionales como la ONU. Se
señalan como jurisdicciones de alto riesgo geográfico las que han sido señaladas
por fuentes creíbles como el –FMI y el Banco Mundial– como jurisdicciones en las
que: (i) no existen controles, medidas y/o una legislación ALD/CFT apropiada; (ii) se
facilita el financiamiento al terrorismo; o, (iii) se identifican altos niveles de
corrupción y actividades ilícitas.
b) Riesgo Inherente al Cliente. Suele identificarse con el tipo de cliente que
solicita servicios jurídicos. Las PEP, domésticas e internacionales son identificadas
como clientes de alto riesgo, por ejemplo. Asimismo, se consideran clientes de alto
riesgo los que dificultan –a través de estructuras y vehículos corporativos, o el uso
de intermediarios– la correcta identificación del beneficiario efectivo y el control que
ejerce dentro de dicha estructura. Las organizaciones sin fines de lucro también se
consideran clientes de alto riesgo, en tanto no se encuentren sujetas a una
supervisión constante por las autoridades competentes u organismos
90 FINANTIAL ACTION TASK FORCE, “FATF Guidance On The Risk-Based Approach To Combating Money Laundering And Terrorist Financing: High Level Principles and Procedures”, Finantial Action Task Force, 2007. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/High%20Level%20Principles%20and%20Procedures.pdf
132
autorregulatorios en materia ALD/CFT. De la misma manera, se consideran de alto
riesgo los clientes que utilicen intermediarios financieros que no se encuentren
sujetos a una supervisión ALD/CFT. Otros elementos que incrementarán el nivel de
riesgo inherente al cliente; por ejemplo, los casos en que un cliente: (i) solicite
servicios o que lleve sus relaciones de negocios de forma inusual; (ii) mantenga
negocios que utilicen altos niveles de dinero en efectivo y/o que generen grandes
sumas de dinero en efectivo; (iii) no señale un domicilio o señale múltiples
domicilios; o, (iv) modifique las instrucciones de ejecución de los servicios jurídicos
solicitados sin razón aparente.
c) Riesgo Inherente al Servicio. Suele identificarse con servicios distintos,
como casos en los que: (i) el abogado actúe como intermediario financiero,
recibiendo y transmitiendo fondos a través de cuentas propias; (ii) se le instruya al
abogado ocultar al beneficiario efectivo de las autoridades competentes; (iii) con
pleno conocimiento de que no son la especialidad del abogado, sean solicitados por
el cliente; (iv) se transmitan inmuebles a terceros en periodos inusualmente cortos;
(v) pagados por terceros ajenos o desconocidos, o bien sean pagados en efectivo
cuando esta no sea la costumbre en torno al servicio prestado; y, (vi) por los que el
cliente ofrezca un pago extraordinario o excesivo por servicios que no suelan
requerirlo.
I.2.ii. Controles internos para la aplicación de un EBR Una vez identificados los riesgos, el abogado deberá poner en marcha los
controles y medidas que permitan mitigarlos adecuadamente. La Guía del Abogado
IBA/ABA/CCBE señala que para una correcta aplicación de un EBR en materia
ALD/CFT, un abogado deberá realizar los siguientes procedimientos:
a) Aceptar al cliente. El abogado deberá verificar la identidad de su cliente, y
de cualquier beneficiario final, desde un primer momento. Para ello, deberá entender
las circunstancias del cliente y de su negocio, las cuales dependerán de la
naturaleza, alcance y tiempo en el que se prestan los servicios. La información que
permita al abogado realizar eficientemente este procedimiento deberá solicitarse
desde el inicio de la relación con el cliente, sin embargo, el abogado deberá estar
133
atento a las señales de alerta que surjan a lo largo de la prestación de los servicios,
así como recopilar más información en caso de ser necesario.
b) Decidir si se prestan o no los servicios. El abogado deberá evaluar toda la
información obtenida y las conclusiones en torno a la misma para decidir si los altos
niveles de riesgo son suficientes para generar sospechas de intentos de lavado de
dinero y/o financiamiento al terrorismo. Para efectos de lo anterior, el abogado
deberá de considerar las señales de alerta dentro de su contexto; es decir, deberá
ponderar si las explicaciones o justificaciones de su cliente en torno a ellas son
legítimas o no.
c) Monitorear constantemente el perfil del cliente. El abogado deberá buscar
constantemente señales de alerta, nuevas o no identificadas previamente, durante
la duración de la prestación de los servicios. Aunque es comprensible que el perfil
del cliente, así como la naturaleza y alcance de los servicios puedan cambiar a
través del tiempo, el abogado deberá mantenerse siempre alerta para identificar
ulteriores riesgos de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo. Este
procedimiento resulta particularmente importante en caso de que el cliente sea una
PEP o reside en una jurisdicción considerada de alto riesgo.
d) Reportar transacciones sospechosas. Este procedimiento únicamente
será aplicable para los abogados que ejerzan su profesión dentro de una jurisdicción
que les imponga la obligación de reportar transacciones sospechosas. En estos
casos, el abogado deberá presentar debidamente dicho reporte, además de
cuestionarse seriamente si debería continuar prestando los servicios.
e) Evitar revelar a su cliente la presentación de un reporte de transacción
sospechosa. Este procedimiento, al igual que el anterior, únicamente será aplicable
para los abogados que ejerzan su profesión dentro de un país que les imponga la
obligación de reportar transacciones sospechosas.
En virtud de todos estos procedimientos, se destaca la necesidad de que el
abogado realice una adecuada DDC. Esto necesariamente implicará ir más allá de
la obtención de información básica; por el contrario, deberá buscarse una
comprensión holística del cliente. Podrá lograrse, por ejemplo, solicitando al
potencial cliente información acerca de: (i) antecedentes y situación laboral actual;
134
(ii) lugar y fecha de nacimiento; (iii) domicilio actual y anteriores; (iv) domicilio y
número telefónico del lugar de trabajo; (v) estado civil; (vi) identificación de cónyuge
e hijos; (vii) nombre y datos de contacto del contador público certificado que preste
servicios al cliente; (viii) antecedentes penales; (ix) litigios pendientes; y, (x)
declaraciones fiscales. Además, el abogado deberá revisar si el nombre del cliente
aparece en alguna lista negra oficial relativa a sanciones financieras o económicas91
y ahondar en torno a la identidad de su cliente a través búsquedas en medios de
acceso común como el Internet.
Los controles internos de identificación y mitigación de riesgos de lavado de
dinero y/o financiamiento al terrorismo deberán contar con medidas reforzadas para
profundizar en la verificación de la identidad del cliente, y del beneficiario final92, en
caso de detectarse señales de alerta. La forma de reforzar los controles al tenor de
la prevención basada en el riesgo, dependerá de la forma de operar de cada
abogado. Así como las grandes firmas de abogados podrán existir un comité
encargado de la prevención basada en el riesgo, los abogados que operen en firmas
pequeñas, o incluso de forma individual, podrán aplicar estos controles ellos
mismos. Incluso, es recomendable que si un abogado detecta señales de alerta, lo
consulte y discuta con un colega o con algún colegio de abogados a fin de obtener
mayor claridad en cómo debe proceder.
Se recomienda que se inicien los controles de DDC cumpliendo con listas de
requisitos básicos de información para identificar al cliente93. A partir de la
información básica obtenida, el abogado tendrá un punto de partida para aplicar sus
controles que utilicen el EBR. Es importante que los colegios, barras y sociedades,
además de las autoridades, de abogados mantengan un papel activo en la
capacitación de los abogados en torno a lo que deberá considerarse información
básica de identificación del cliente y cómo deberán proceder una vez que se cuente
91 Por ejemplo, la Lista consolidada de personas, grupos y entidades sujetas a sanciones financieras de la Unión Europea. 92 Al realizar el abogado una correcta identificación del cliente, deberá ser capaz de descifrar si existe o no un beneficiario efectivo, en cuyo caso deberá aplicarle los mismos principios de DDC que aplicó al cliente. 93 Por ejemplo, la información requerida por las Reglas de Carácter General constituye información básica de identificación del cliente, y no una adecuada DDC bajo un EBR.
135
con ella. Lo que se busca es que cada abogado desarrolle una política interna de
DDC y realice un constante monitoreo consistente con sus actividades profesionales
dejando registro del razonamiento en el que fundamentó su prevención basada en
el riesgo.
I.2.iii. Señales de alerta a identificar a través de la aplicación de un EBR Las señales de alerta que deberán detectar los abogados para identificar los
niveles de riesgo de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo son diversas
y, en gran medida, dependerán del ejercicio individual de la profesión del abogado.
Sin embargo, existen señales de alerta en virtud de los riesgos y vulnerabilidades
que los abogados enfrentan más comúnmente. Como ya se mencionó, estas
señales de alerta deberán de considerarse dentro de su contexto; es decir, se
deberá evaluar si las razones y explicaciones obtenidas del cliente se consideran o
no legítimas y justificadas. Lo que debe buscar el abogado al aplicar correctamente
un EBR en materia ALD/CFT, es estar plenamente convencido de que sus servicios
no serán utilizados con el propósito de lavar dinero y/o financiar al terrorismo. Para
ello, el abogado deberá realizar todo lo que razonablemente esté a su alcance; no
podrá justificar la falta de cumplimiento de sus obligaciones ALD/CFT alegando una
disminución en sus controles en virtud de un ejercicio más eficiente de la profesión.
Las señales de alerta señaladas por la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE, son las
siguientes: FACTOR DE
RIESGO SEÑALES DE ALERTA
CLIENTE • Por la identidad o conducta del cliente:
o El cliente es reservado o evasivo acerca de su identidad o la de su
beneficiario efectivo, así como el origen de sus fondos y/o sus razones
para realizar dicha transacción;
o El cliente ha sido sometido a una pena privativa de la libertad, se
encuentra bajo investigación por algún crimen patrimonial, o es conocido
que tiene vínculos con criminales;
o El cliente se encuentra relacionado con una persona listada como
sospechosa de financiamiento o vínculos con el terrorismo;
136
o El cliente ha estado involucrado en una transacción estrictamente
regulada, que a su vez incrementaría las posibilidades de cometer un
delito predicado de lavado de dinero;
o El cliente se encuentra inusualmente familiarizado con el marco
regulatorio de identificación del cliente y/o reporte de transacciones
sospechosas, así como inusualmente curioso en torno a estos
procedimientos.
• Por las técnicas de ocultamiento:
o El cliente hace uso excesivo e injustificado de intermediarios;
o El cliente evita el contacto personal con el abogado;
o El cliente utiliza documentación falsa.
• Por la relación del cliente con su contraparte en la operación:
o La persona física que actúa como director o representante de una
persona moral no sería comúnmente la elección apropiada para dicho
puesto;
o Las partes: (i) son nacionales de una jurisdicción considerada de alto
riesgo; (ii) se encuentren relacionadas sin razón aparente; (iii) tienen una
edad inusual para la transacción que busca realizarse; (iv) no son las
mismas personas que efectivamente se encuentran dirigiendo la
operación; (v) durante un corto periodo se repiten en transacciones y
operaciones similares; e, (vi) intentan ocultar del abogado al beneficiario
efectivo de la transacción.
SERVICIOS • Por el uso de estructuras jurídicas y/o vehículos corporativos
o Uso injustificado de shell companies;
o El cliente únicamente se encuentra interesado en el aspecto práctico
de su creación, sin solicitar los servicios del abogado para operación de
la estructura jurídica o el vehículo corporativo.
• Por las transacciones de bienes inmuebles a través de la cuenta para
clientes del abogado94
o Interrupción del servicio en un último momento, posterior a la
transmisión de los recursos a la cuenta del abogado;
o El cliente: (i) indica que los fondos vendrán de una cuenta y, al último
momento, cambia la cuenta de origen de los fondos; (ii) solicita al
abogado enviar dinero recibido en sus cuentas de regreso a la cuenta de
94 La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE señala que los servicios en que se utilizan cuentas que los abogados tienen destinadas para ciertas transacciones de sus clientes corren mayor riesgo de ser mal utilizados por los clientes para convertir dinero sucio en dinero limpio.
137
origen, a un tercero, a múltiples receptores; en estos casos, se deberá
incrementar la señal de alerta si el abogado sospecha que estas
instrucciones provienen de un tercero; y, (iii) se encuentra muy
interesado en que los recursos sean transferidos a la cuenta del
abogado.
RECURSOS • Por el importe de los fondos utilizados por el cliente:
o Un importe de inversión privada desproporcional al perfil
socioeconómico del cliente injustificadamente;
o Un aumento significativo en el capital en virtud de una compañía
recién incorporada, así como contribuciones sucesivas por parte de una
sola compañía en un corto periodo;
o Una aportación de capital o bienes desproporcionadamente alta en
relación con el negocio o su valor en el mercado;
o Un avalúo excesivamente alto o bajo en relación con los títulos valor
que se transfieran;
o Una transacción financiera de importancia, especialmente si es
solicitada por una compañía recién creada y no se encuentra justificada
en su objeto social, por las actividades del cliente o en virtud de las
actividades del grupo corporativo;
o El cliente, o un tercero, aporta una importante suma de dinero como
garantía, siempre que ésta sea a su vez proveída por el propio acreedor
para evitar utilizar los fondos directamente.
• Por la fuente de los fondos utilizados por el cliente:
o Un tercero es quien solventa los honorarios y/o impuestos de una
transacción, sin tener un vínculo aparente con ella;
o Una jurisdicción señalada como de alto riesgo sea: (i) el origen de los
fondos, siempre que no exista una conexión aparente entre ese país y el
cliente; (ii) el origen de los fondos que se utilizarán como garantía para
la transacción o el inmueble que fungirá como tal ahí se localice;
o El uso injustificado de múltiples cuentas bancarias;
o El uso injustificado de cuentas bancarias en el extranjero;
o El uso de recursos de una persona moral, público o privada, para
solventar gastos de carácter personal.
• Por el método de pago utilizado por el cliente:
o El uso de efectivo, de forma inusual e injustificada, se considerará de
mayor riesgo si el efectivo es utilizado para la compra de un bien que es
utilizado inmediatamente después como garantía para un préstamo;
138
o El establecimiento de un término inusualmente corto para el pago de
una deuda;
o El establecimiento de hipotecas que serán canceladas en una fecha
significativamente previa a la prevista;
o El hecho de que la operación sea solventada por un préstamo no
otorgado por una institución crediticia.
ELECCIÓN DEL
CLIENTE POR
EL ABOGADO
• Por la elección del cliente por el abogado, cuando:
o El cliente instruya al abogado de forma remota injustificadamente;
o Le sean solicitados servicios jurídicos que no son su área de
especialidad para realizar operaciones complicadas o de gran
importancia;
o El cliente esté dispuesto a pagar honorarios substancialmente
mayores a los que se cobrarían en circunstancias normales;
o El cliente acostumbre cambiar a sus abogados múltiples veces en
periodos inusualmente cortos injustificadamente;
o El cliente solicite los servicios de múltiples abogados de forma
injustificada para la transacción;
o Otro abogado se rehúse a aceptar o terminar la relación con el cliente
injustificadamente.
I.2.iv. Cómo proceder frente a sospecha bajo un EBR Una vez identificados los riesgos y puestos en marcha los controles para
mitigarlos, el abogado podrá concluir que efectiva y fundadamente no existen
razones para sospechar que los servicios que solicita el cliente tengan como
propósito lavar dinero y/o financiar al terrorismo. Sin embargo, también podrá
concluir que, existen indicios suficientes para sospechar que el cliente puede
pretender lavar dinero y/o financiar al terrorismo a través de sus servicios, en cuyo
caso deberá tomar medidas de control de mayor impacto.
En caso de que exista sospecha fundada, el abogado deberá presentar el
reporte de transacción sospechosa y tendrá la obligación de no revelar dicha
situación al cliente95, en los países en los que se les impongan tales obligaciones a
95 La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE señala que no debe confundirse lo que debe entenderse por no revelarle a su cliente la presentación de un reporte de transacción sospechosa y el hecho de intentar disuadir a un cliente de realizar actividades ilícitas.
139
los abogados. En esas jurisdicciones, se recomienda a los abogados presentar
reportes de transacciones sospechosas siempre que existan indicios o sospecha de
que pueda tratarse de un intento de financiamiento al terrorismo, incluso en caso de
no estar obligado a ello. Lo anterior, siempre que esto no vulnere lo amparado por
el secreto profesional, el deber de confidencialidad y las propias obligaciones éticas
del abogado, de acuerdo a la legislación aplicable.
Independientemente de que el abogado esté o no obligado a presentar un
reporte de transacción sospechosa, ante una sospecha fundada deberá ponderar
cuidadosamente si debe continuar prestando sus servicios al cliente. Esta decisión
puede llegar a ser sumamente difícil, especialmente para firmas pequeñas y
abogados que ejerzan individualmente su profesión y se trate de un cliente
importante. Sin embargo, el estándar ético de la profesión deberá prevalecer; los
abogados deberán fungir como garantes de la profesión, evitando que ésta sea
utilizada para fines ilícitos, incluso si con esto se evitaría obtener un beneficio
individual. Esto por ningún motivo debe entenderse como la propuesta de que los
abogados se rehúsen colectivamente a prestar servicios jurídicos a ciertas
categorías de clientes, únicamente por el hecho de que sean consideradas de
mayor riesgo y por ello deban incrementarse los controles ALD/CFT. Por el
contrario, cada cliente y servicio deberá ser concretamente evaluado para identificar
sus riesgos particulares. Es evidente que toda persona tiene derecho a asesoría
jurídica para proteger sus intereses y hacer valer sus derechos, sin embargo, esto
no podrá justificar la decisión de un abogado de prestar servicios a un cliente a
sabiendas de –o debiendo haber sabido– que dichos servicios serían utilizados por
el cliente para lavar dinero y/o financiar al terrorismo.
Al aplicar adecuadamente un EBR, los abogados pueden encontrarse en
situaciones complejas en las que no sean muy claros los indicios y el abogado tenga
dudas de si existe o no una sospecha fundada. En grandes firmas se suele contar
con oficiales de cumplimiento y socios especializados en el tema ante los cuales el
abogado podrá someter sus dudas en la materia. Sin embargo, en firmas más
pequeñas, o en caso de que el abogado ejerza su profesión de forma individual,
deberá acudirse en primer lugar a los colegios, barras y sociedades de abogados
140
para informarse y orientarse para decidir cómo proceder adecuadamente. Además,
el consejo de colegas especializados en la materia siempre será de ayuda.
I.3. Aplicación de un EBR ALD/CFT por abogados en México Como se observó anteriormente, el marco jurídico nacional ALD/CFT es
insuficiente frente a las Recomendaciones de GAFI en torno a la regulación de los
abogados. Lo anterior cobra mayor importancia si se considera la nueva visita a la
que será sujeto México en 2017 como parte de la Evaluación Mutua de GAFI en la
que deberá mejorar la calificación NC en las Recomendaciones aplicables al
ejercicio de los abogados como APNFD que obtuvo durante la última visita. En
función de lo anterior, el presente trabajo plantea la posibilidad de reformar el marco
jurídico ALD/CFT en México para contemplar una ampliación de las obligaciones a
cargo de los abogados en la materia.
Se considera necesario la incorporación de ciertos elementos propuestos por
la Guía para Abogados GAFI y por la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE dentro del
marco jurídico nacional ALD/CFT. Para el cumplimiento efectivo de las
Recomendaciones 10, 11, 12, 18 y 19 (i.e. DDC, Mantenimiento de Registros, PEP,
Controles Internos y DDC intensificada) se considera esencial la inclusión de los
siguientes elementos dentro de la legislación ALD/CFT de nuestro país:
a) Dado que la obligación de DDC es la más importante a cargo de los
abogados, consideramos necesario que se amplíe considerablemente su alcance
en caso de que éstos realicen alguna de las actividades establecidas en la
Recomendación 22, inciso (d). Debe imponerse dentro de la legislación aplicable la
obligación a cargo de los abogados de realizar una DDC mucho más completa que
la contemplada actualmente. El abogado deberá identificar a su cliente más allá de
solicitar algunos documentos oficiales, en cambio deberá identificar y verificar la
identidad de su cliente y del beneficiario final, la naturaleza y alcance de la
operación, así como el objetivo que se pretende alcanzar a través de los servicios
que preste el abogado. Además, es sumamente recomendable que el abogado
solicite al cliente información adicional acerca de sus familiares, su situación laboral,
estado civil, litigios pendientes, entre otros temas; también se recomienda que el
141
abogado realice una búsqueda de su cliente en Internet. Para ello, será necesario
que el abogado integre un expediente que respalde documentalmente sus
conclusiones, pudiendo incluir cuestionarios respondidos por el cliente y/o cualquier
tipo de información que considere pertinente. Para poderse considerar que un
abogado ha realizado una correcta y efectiva DDC, deberá haber cubierto todas las
categorías de riesgo y las señales de alerta propuestas por GAFI y la
IBA/ABA/CCBE. Los requisitos de la DDC deberán igualmente observarse para el
cumplimiento de la obligación de constante monitoreo a sus clientes. Deberá
señalarse expresamente en el expediente de cada cliente si se trata de un servicio
único o varios, incluyendo las fechas en que se monitoreará y verificará la
correlación existente entre la información obtenida y las conclusiones en torno al
perfil del cliente y de los servicios.
b) Resulta de gran importancia la introducción de una obligación de DDC
intensificado en caso de alto riesgo. Deberán introducirse dentro de la legislación
los lineamientos adecuados para que los abogados identifiquen a los clientes o
servicios de alto riesgo, para aplicarles un DDC intensificado. Asimismo, es esencial
que se especifiquen los requisitos mínimos para cumplir con un DDC intensificado.
Dado que en México existe un gran problema de corrupción, es de vital importancia
que se reconozca el carácter de alto riesgo de las PEP como clientes de abogados,
incluyendo dentro de esta categoría a servidores públicos de menor rango.
c) Aunado a lo anterior, es esencial la introducción de la obligación de
desarrollar un documento en el que se detallen los controles internos ALD/CFT que
seguirán los abogados bajo un EBR. Esto no es una fácil tarea, dado que se deben
emitir los lineamientos adecuados para que cada abogado desarrolle un documento
ALD/CFT interno para prevenir que se utilicen sus servicios con fines de lavado de
dinero y/o financiamiento al terrorismo. Se considera que como parte de estos
lineamientos deberá establecerse lo qué debe considerarse por un cliente o servicio
de bajo, intermedio y alto riesgo. Para ello, la autoridad deberá emitir un documento
de carácter orientador dirigido a los abogados en el que se establezcan los servicios
prestados por abogados más vulnerables de ser utilizados para el lavado de dinero
y/o financiamiento al terrorismo. Asimismo, este documento deberá incluir una lista
142
detallada, pero no limitativa, de las señales de alerta que comúnmente se relacionan
con este tipo de delitos. Se considera esencial que se señalen los procedimientos
de mitigación de riesgo propuestos por la Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE
consistentes la aceptación del cliente, la decisión de prestar o no los servicios, así
como el monitoreo constante de la identidad y propósito del cliente.
d) Es imperativo que –dada la falta de controles al ejercicio de la profesión
jurídica en México– la legislación imponga la obligación a los abogados de terminar
la prestación de servicios en caso de que concurran suficientes señales de alerta
que no puedan ser justificadas. Es decir, el abogado deberá terminar la relación con
su cliente en caso de identificar riesgos injustificados de lavado de dinero y/o
financiamiento al terrorismo. En caso de que el abogado identifique ciertas señales
que lo lleven a concluir que, si bien existe cierto riesgo de esta índole, considera
que han sido justificadas correctamente de acuerdo al perfil del cliente y la
operación, el abogado podrá continuar con la prestación de los servicios siempre
que asiente dicha circunstancia expresamente en el expediente del cliente. En
casos como el anterior, el abogado tendrá la obligación de dejar de prestar sus
servicios si llegase a identificar un incremento injustificado en el riesgo o se presente
un elemento inusual en el perfil del cliente o la operación durante el cumplimiento
de su obligación de constante monitoreo del cliente.
II. LA DOCTRINA DEL WILLFUL BLINDNESS Y LA IGNORANCIA DELIBERADA Antes de comenzar la siguiente sección, resulta indispensable resaltar la
complejidad y profundidad del tema a analizarse a continuación; sin duda merecería
un estudio propio y un análisis más detallado. Es evidente que el presente trabajo
no es lo suficientemente extenso como para representar fielmente su complejidad.
Sin embargo, GAFI recomienda aplicar medidas de práctica implementación para
cumplir con el objetivo de prevención de lavado de dinero y el financiamiento al
terrorismo. Por lo tanto, se considera que lo analizado a continuación se adecúa a
las Recomendaciones y podría tener un impacto positivo en el marco ALD/CFT de
nuestro país, así como en el sistema jurídico nacional en su conjunto.
143
II.1. Doctrina del Willful Blindness en el Commonlaw La doctrina del Willful Blindness se desarrolló jurisprudencialmente dentro del
Commonlaw a través de una serie de precedentes que analizaron la aplicación de
estatutos criminales en los que era esencial probar al jurado que un acusado era lo
suficientemente culpable para demostrar conocimiento. Esta doctrina alude a
aquellos supuestos en los que un sujeto se coloca intencional y deliberadamente en
una situación de ceguera ante circunstancias de hecho penalmente relevantes. Es
decir, situaciones en las que el sujeto renuncia voluntariamente a adquirir cierto
conocimiento que, en caso de haber tenido en el momento de realizar alguna
conducta, sin duda habría dado lugar a la imputación dolosa de un delito.
Esta doctrina inició en Inglaterra en el año de 1861, esbozándose la
equiparación del conocimiento a la ceguera intencional en la sentencia de Regina
v. Sleep96. El Sr. Sleep fue acusado por posesión de reservas navales en violación
al Embezzlement of Public Stores Act, delito que requería que el sujeto tuviera
conocimiento de que los bienes eran propiedad del gobierno. En la sentencia, el
acusado fue absuelto de malversación de bienes de dominio público por no
acreditarse que tuviera conocimiento de que los bienes eran propiedad estatal ni
que se hubiera abstenido intencionalmente de adquirir dicho conocimiento. Lo
anterior sugiere –y ha sido interpretado así por esta doctrina– que, de haber contado
con suficiente evidencia, la corte hubiera sentenciado al acusado por ignorancia
intencional, al no poder hacerlo por conocimiento.
Sentencias subsecuentes continuaron desarrollando el concepto de Willful
Blindness, estableciendo que no sería necesario que existiera conocimiento efectivo
en los casos en que pudiera demostrarse que el acusado se abstuvo de confirmar
la existencia de ciertos elementos que, de haberlos confirmado, necesariamente
hubiera obtenido el conocimiento pleno que requería el delito en cuestión. Por
ejemplo, en Bosley v. Davies de 1875 se resolvió que “el conocimiento efectivo, en
el sentido de que el sujeto oiga o vea no es necesario, pero deben existir
circunstancias de las cuales se fuera inferir que sabía lo que estaba sucediendo”
ante el argumento del acusado de no tener conocimiento efectivo acerca del casino
96 Regina v. Sleep, 160 Eng. Rep. 1296 (Cr. Cas. Res. 1861).
144
clandestino llevado a cabo por huéspedes en su hotel. De cualquier forma, no existía
un consenso entre las cortes inglesas en torno al grado de conducta necesario para
probar que un sujeto estaba colocándose intencionalmente en una situación de
ceguera ante los hechos. Algunos tribunales resolvieron que simplemente bastaría
que el acusado hubiera dejado de investigar una sospecha de actividad ilícita,
mientras que otras resolvieron que sería necesario que la fiscalía probara que el
argumento de falta de conocimiento del sujeto era únicamente una fachada para
evitar ser procesado. La discrepancia entre estas sentencias permitió que
enriqueciera el concepto de Willful Blindness dentro de la jurisprudencia inglesa y
que para fines del siglo XX se hubiera fincado como una alternativa al conocimiento
efectivo en Inglaterra, por considerarse igualmente culpable.
En EUA, por otro lado, el concepto apareció por primera vez en la sentencia
Spurr v. United States97 de la Suprema Corte en el año de 1899. En este caso, el
presidente del Banco Nacional de Nashville fue acusado de certificar cheques
emitidos por una cuenta sin fondos. Se resolvió que “era posible presumir el diseño
maligno si el oficial se colocó intencionalmente en ignorancia de si el cliente tenía
fondos en su cuenta o no”. El razonamiento utilizado en dicha sentencia se basó en
que el acusado tenía el deber de conocer el monto de los fondos de la cuenta antes
de certificar el cheque y, en cambio, se abstuvo de hacerlo. Tribunales de menor
jerarquía continuaron aplicando el concepto de Willful Blindness en casos de
bancarrota98, concesiones navales99 y fraudes100, incluso en casos en los que no
existiera un deber legal de conocimiento.
En 1962 fue creado el Model Penal Code (en adelante “MPC”) en EUA, el
cual continúa utilizándose como pauta válida para la jurisprudencia en EUA. El MPC
establece las cuatro posibles formas de conducta frente a los elementos materiales
que configuran la infracción penal. Es decir, el MPC plasmó las cuatro disposiciones
mentales bajo las que puede actuar el agente, satisfaciendo el estado mental
97 Spurr v. United States, 174 U.S. 728 (1899). 98 United States v. Yasser, 114 F.2d 558, 560 (3d Cir. 1940). 99 United States v. Erie R. Co, 222 F. 444 (D.N.J. 1915); United States v. General Motors Corp., 226 F.2d 745 (3d Cir. 1955). 100 State v. Lintner, 141 Kan. 505, 509, 41 P.2d (1935)
145
criminal que debe ser sancionado, conocidas en su conjunto dentro del Commonlaw
como mens rea101. De acuerdo al MPC, un sujeto podrá ser declarado culpable en
tanto actúe: (i) purposefully, a propósito; (ii) knowingly, a sabiendas; (iii) recklessly,
con descuido; o, (iv) negligently, negligentemente. Al respecto, la Sección 2.02.7.
del MPC establece que “cuando el conocimiento de la existencia de un hecho
particular sea elemento de una infracción, concurre tal conocimiento si el sujeto es
consciente de la alta probabilidad de la existencia del hecho, a menos que realmente
crea que dicho elemento no concurre”. Jonathan Marcus102 explica que los
creadores del MPC simplemente abandonaron la teoría de que el Willful Blindness
puede sustituir al conocimiento; en cambio, propusieron que la consciencia de las
altas probabilidades de un hecho es equivalente al conocimiento del hecho. De esta
manera, el estado mental delictivo es la consciencia de las altas probabilidades del
hecho que presuntamente tiene intenciones de evitar conocer el sujeto. Para
Marcus, la indiferencia del sujeto en torno a la existencia de una actividad ilícita es
justificación suficiente para una condena por Willful Blindness; para el autor, dicha
indiferencia es tan ofensiva a la ley como actuar con conocimiento de la actividad
ilícita.
Durante la década de los setentas en EUA, el concepto de Willful Blindness
tomó mayor fuerza como resultado de la emisión del Comprehensive Durg Abuse
Prevention and Control Act, y los procesos penales a los que dio lugar. A través de
dicha ley se prohibía la importación, a sabiendas, de sustancias controladas y la
posesión, a sabiendas, de dichas sustancias con la intención de distribuir. En ese
contexto, se utilizó el concepto por la Suprema Corte en el fallo Leary v. United
101 Mens rea se define como la disposición mental que indica culpabilidad, o el propósito delictivo. Se utiliza en el Commonlaw para probar la culpabilidad en juicio; es decir, deberá probarse que el sujeto activo actuó con un propósito delictivo más allá de la duda razonable. Justice Holmes de la Suprema Corte de los Estados Unidos ejemplificó el concepto de mens rea al decir “hasta un perro sabe la diferencia entre una situación en la que una persona se tropieza con él y en la que una persona lo patea.” No obstante que el mens rea es un elemento necesario de probar en la mayoría de los delitos dentro del Commonlaw, en los strict liability crimes (delitos de responsabilidad estricta, i.e. posesión o estupro) bastará con que se pruebe que el sujeto activo realizó la conducta, independientemente de exista disposición mental criminal alguna. 102 Jonathon L. Marcus, Model Penal Code Section 2.02 (7) and Willful Blindness, 102 YALE L.J. (1993).
146
States en 1969. En este caso, un sujeto fue condenado por transportar ilegalmente
marihuana a sabiendas de su ilegal importación. La ley establecía que la mera
posesión de marihuana sería suficiente para demostrar el conocimiento de su ilegal
importación, a menos de que el acusado lograra explicar satisfactoriamente su
posesión al jurado. La Suprema Corte empleó como guía la definición del MPC de
conocimiento, resolviendo que se establece conocimiento de un hecho simplemente
si una persona es consciente de las altas probabilidades de su existencia, excepto
en el caso de que efectivamente crea que no existe.
Así, el concepto de Willful Blindness continuó su desarrollo en la
jurisprudencia norteamericana en casos relativos a falsedad en declaraciones
fiscales103, falsedad de declaraciones al Servicio de Inmigración y Naturalización104,
así como encubrimiento de prisioneros federales prófugos105. Sin embargo, fue en
1976 que la Suprema Corte aplicó por primera vez el concepto en un sentido
moderno al resolver United States v. Jewell106. Tras cruzar la frontera a México, un
sujeto le ofreció a Jewell narcóticos y éste se negó a comprarlos; sin embargo,
accedió a manejar el automóvil del sujeto a través de la frontera de regreso a EUA
por $100 USD. Posteriormente, el automóvil fue detenido por policías, quienes
encontraron más de cien libras de marihuana en un compartimento, que si bien era
secreto, era visible para Jewell como conductor. La Suprema Corte resolvió que en
caso de que el sujeto tenga consciencia de hechos que demuestran un alto riesgo
de actividades ilícitas y deliberadamente decida no investigar más allá las
circunstancias que rodean los hechos, puede imputársele conocimiento de los
hechos. Asimismo, la Suprema Corte resolvió que, dado que el acusado estaba
consciente de las altas probabilidades de dentro del vehículo se encontraran drogas
ilegales y tomó la decisión consciente de no investigar el contenido del
compartimento secreto para evitar saber la verdad, las circunstancias del caso eran
suficientes para justificar una condena basada en Willful Blindness. Sin embargo,
es importante destacar el voto disidente del entonces Juez Kennedy quien concluyó
103 United States v. Egenberg, 441 F.2d 441, 444 (2d Cir.). 104 United States v. Sarantos, 455 F.2d 877,880-82 (2d Cir. 1972). 105 United States v. Eaglin, 571 F.2d. 697 (9th Cir.) (1976). 106 United States v. Jewell, 532 F.2d 697,700 (9th Cir. 1976).
147
que si la ley requiere de conocimiento efectivo, no podrá equipararse y condenarse
por Willful Blindness. A partir de la sentencia de United States v. Jewell el concepto
moderno de Willful Blindness incrementó su aplicación en cortes de menor jerarquía,
específicamente en casos relacionados con drogas ilegales. Varios circuitos crearon
una variante de la doctrina del Willful Blindness plasmada en su jurisprudencia
criminal, coincidiendo la mayoría en que debía requerirse que se probara que el
acusado tenía consciencia de las altas probabilidades de la existencia del hecho.
En 2011, sin embargo, la Suprema Corte volvió a pronunciarse en torno al
concepto de Willful Blindness en Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A. En este
caso relativo a una infracción de patente, la Suprema Corte resolvió que deben
coexistir dos requisitos básicos para la aplicación del Willful Blindness: (i) el acusado
debe creer subjetivamente que existen altas probabilidades de la existencia del
hecho; y, (ii) el acusado debe haber tomado acciones deliberadas para evitar
hacerse del conocimiento efectivo. De acuerdo a la Suprema Corte, se aclara la
diferencia entre un actuar deliberadamente ciego de un actuar negligente o con
descuido. Es decir, un sujeto que actúa Willfully Blind es aquel que toma acciones
deliberadas para evitar confirmar las altas probabilidades de un hecho y,
consecuentemente, puede considerarse que efectivamente sabía los hechos. Por el
contrario, un sujeto que actúa con descuido es aquel que únicamente tiene
conocimiento de un riesgo injustificado y sustancial de una actividad ilícita, así como
un sujeto que actúa negligentemente es aquel que debió haber sabido de la
existencia del riesgo y sin embargo no sabía. El razonamiento en el que se basa
esta sentencia indica que si un sujeto tiene conocimiento suficiente para entender
que el hecho de obtener mayor conocimiento podría hacerlo penalmente
responsable y por ende decide no obtenerlo, puede considerarse que tenía
conocimiento efectivo del elemento material del delito. Nuevamente en este caso,
el ahora Justice Kennedy emitió un voto disidente en el mismo sentido que el emitido
en Jewell, al concluir que no debe equipararse el conocimiento efectivo al Willful
Blindness.
148
Al respecto, diversos académicos, como Husak y Callender107, indican que
es necesario distinguir el concepto de Willful Blindness de la mera sospecha. Willful
Blindness requiere de lo siguiente: (i) que exista una sospecha justificada; (ii) que el
sujeto pueda salir voluntariamente de la situación de ignorancia; y, como requisito
fundamental, (iii) que exista la motivación de encontrar una defensa en caso de ser
descubierto. El último elemento, señalan estos autores, es el que lo distingue de un
sujeto que actúa con Recklessness.
Los diferentes circuitos en EUA han interpretado Global-Tech Appliances,
Inc. v. SEB S.A. de diferentes maneras. Mientras que algunos tribunales consideran
que el elemento de acciones deliberadas necesariamente implica una acción
positiva, otros consideran que es aplicable también en caso de omisiones.
Asimismo, existen circuitos que consideran que es aplicable a omisiones
únicamente en los casos en que la ley imponga el deber de obtener dicho
conocimiento. Dada la diversidad de sentencias recientemente en torno a la doctrina
del Willfully Blind, es de esperarse que la Suprema Corte de los Estados Unidos
desarrolle a mayor profundidad el concepto próximamente.
II.2. Adopción del concepto de Willful Blindness fuera del Commonlaw
II.2.i. La ignorancia deliberada dentro del Funcionalismo Sistemático-Normativo de Günther Jakobs La Teoría del Delito debe entenderse como un sistema de hipótesis que
expone los elementos que determinan la posibilidad de aplicar o no una
consecuencia jurídico-penal a una acción humana; al analizar la estructura de un
delito, se pueden apreciar también sus alcances. A través del tiempo, diferentes
escuelas han desarrollado sus propias teorías, basándose en diferentes principios
107 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, “La ignorancia deliberada en el Derecho Penal”, Atelier, 2008. Ramón Ragués citando a: Husak/Callender, WLR, 29 (1994)
149
filosóficos108: (i) el Causalismo109, basándose en el método filosófico-jurídico del
positivismo y la axiología; (ii) el Finalismo110, basándose en el método ontológico; y,
(iii) el Funcionalismo, basándose en un método ecléctico. Para efectos del presente
trabajo, se abordará el análisis a partir de la Teoría del Funcionalismo,
específicamente a partir de las propuestas de Günther Jakobs.
Para el Funcionalismo, el Derecho es un instrumento de estabilización social
que sirve para orientar las acciones de las personas y para institucionalizar las
expectativas de comportamiento. La rama del Funcionalismo Teleológico-Racional,
representada por Claus Roxin, propone la construcción de un sistema penal abierto
en el que las estructuras del delito no sean regidas por el positivismo jurídico, sino
que permitan vincular los requisitos imprescindibles de la política criminal al Derecho
Penal. Por otro lado, la rama del Funcionalismo Sistémico-Normativo, representado
por Günther Jakobs propone adecuar funcionalmente los conceptos jurídico-
penales a la prevención general positiva, considerándola el objetivo primordial del
Derecho Penal.
Dentro del Funcionalismo Sistémico-Normativo, la norma jurídica refleja el
criterio que rige el ordenamiento social a través del cual se establecen y diversifican
los roles para el funcionamiento del sistema social. Para Jakobs, toda persona tiene
una comprensión normativa del mundo; la norma construye el tipo y la estructura de
la sociedad, por lo que es esencial su obediencia para la convivencia social. Así, la
aportación más importante de Jakobs radica en la propuesta de que el Derecho
Penal no busca únicamente la tutela de bienes jurídicos, sino también el
mantenimiento de la vigencia de la propia norma a través de la prevención general
positiva. En la prevención general positiva –en palabras del propio Jakobs– la pena
108 DAZA GÓMEZ, Carlos, “El funcionalismo, hoy”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, 1999, p. 95-108. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/227/dtr/dtr4.pdf 109 El Causalismo, representado por Franz von Lisz y Ernesto Beiling, y se basó en los postulados metodológicos del positivismo de Augusto Comte. Se plantea la separación del ser y el deber ser, refiriendo el delito como un hecho ausente de valoración trascendental, otorgándole al tipo penal una función simplemente descriptiva. 110 El Finalismo, representado por Wezel, se basó en la naturaleza de las cosas como filosofía del ser; el deber ser valorado en el ser. Dado que esta teoría no admite una valoración trascendental de índole político-criminal, implica necesariamente un sistema penal cerrado.
150
no se dirige a la generalidad como un arsenal de futuros delincuentes potenciales
que tienen que ser intimidados, sino más bien al ciudadano fiel al Derecho111. Es
decir, en la vida social deben asegurarse las expectativas de las personas
normativamente, al permitir la confianza en la norma, demostrando que de darse el
caso, el defecto se vinculará al delincuente que quebrantó la norma. Dicho de otra
forma, el objetivo de la pena no será que el delincuente no delinca más, sino
demostrar que lo correcto es confiar en la norma. En palabras de Jakobs: “la pena
supone un coste o gravamen para la conducta que infringe la norma, elevando así
la posibilidad de que no sea aprendida de un modo general como una alternativa
discutible”112. El modelo de prevención general positiva que propone Jakobs se
basa en el aprendizaje del reconocimiento normativo a través de la confianza en la
vigencia normativa, el rechazo de modelos de conducta no conformes a la norma y
el aprendizaje de las consecuencias de la infracción normativa.
A partir de referencias literarias113, Günther Jakobs expone la forma en la que
ha evolucionado la concepción del mundo, y de ahí cuáles son las bases a partir de
las cuales se formula el Derecho Penal moderno. Para el autor, el Derecho Penal
moderno se distingue de sus predecesores en tanto no parte de un mal destino sino
111 JAKOBS, Günther, “Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas”, Universidad de Siena. El articulo corresponde a las conferencias impartidas en junio de 1988 ante la Gottinger Rechtswissenschaflichen Gesellschaft, y marzo de 1989, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Siena (Italia). Traducción de María del Mar Díaz Pita, Becaria de Investigación del Departamento de Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/46403.pdf 112 Idem. 113 En El lado subjetivo del hecho, Jakobs ejemplifica esta transición con la legenda aurea de Jacobus de Vorágine, en la que Rosmando, esposa de Albuin, rey de los longobardos, en respuesta a una ofensa de Albuin se tendió en el lecho de la concubina de uno de los duques del rey y mantuvo relaciones sexuales con él sin que éste sospechara. Tras lo anterior, Rosamunde reveló su identidad al duque y le anunció que debería matar al rey o morir a su mano. Jakobs explica que bajo una concepción antigua del mundo –en la que imperaba la concepción del destino, y en este caso un mal destino– lo que habría de estabilizar el orden social sería la eliminación de la contradicción de dicho orden, es decir, muriendo el rey o el duque. El autor a su vez explica que, bajo la concepción del Derecho Penal moderno, faltando el dolo o la imprudencia por parte del duque no habría nada que reprocharle. [JAKOBS, Günther, “El lado subjetivo del hecho”, Universidad Nacional de Córdoba. Disertación del Prof. Günther Jakobs en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, el 3 de abril de 2003. Ciudad de Córdoba. República Argentina. Traducción del Dr. Manuel Cancio Meliá. Disponible en: http://www.geocities.ws/cindeunsch/doc/public/Jackobs01.pdf ]
151
del principio de culpabilidad. Es decir, en la actualidad es necesario que el resultado
lesivo sea producido por el sujeto, al menos imprudentemente, para tener un efecto
cualificador. Se trata de delitos dolosos, los cuales son cualificados por
consecuencias ulteriores producidas por el sujeto, como mínimo, de forma
imprudente. Explica Jakobs que lo realmente importa al momento de vincular la
ulterior consecuencia producida por la imprudencia a un hecho doloso determinado,
será específicamente el riesgo conocido abarcado por el dolo, no el cálculo
equivocado de cualquier tipo de riesgo. Jakobs señala que la culpabilidad debe
entenderse como el resultado de una imputación de reprobación ya que la
defraudación a la norma está motivada por la voluntad de una persona; es decir, la
culpabilidad es reprochabilidad.
II.2.i.a. Defectos volitivos y defectos cognitivos
Ahora bien, Jakobs afirma que para que una norma sea cumplida deben
coexistir, por un lado, la capacidad psíquica de conocer y acatar la norma, y por
otro, el motivo para cumplirla. Es decir, el cumplimiento de una norma
necesariamente implicará una prestación cognitiva y una prestación volitiva del
comportamiento del sujeto. Para la valoración de la inaplicación de una norma, será
necesario distinguir entre los defectos cognitivos y los defectos volitivos; los
primeros, exonerarán responsabilidad, mientras que los segundos la agravarán.
Dicho de otra forma, a la imprudencia se le impondrá generalmente una pena menor
que al dolo. En palabras del autor: “No sólo la valoración acerca de si hay
culpabilidad, sino también su medida, se determinan en el ámbito de los
conocimientos de manera inversa a como sucede en el ámbito de la voluntad; en
cuanto menor sea la voluntad del sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, en
cuanto mayor y más obstinada sea la infidelidad a la norma de la actitud que su
comportamiento denota, más grave será su culpabilidad, y es menos grave si la
infidelidad a la norma aparece más bien como un paso en falso atípico. Sin
embargo, en cuanto mayor sea la distancia que separa a un sujeto de los
152
conocimientos necesarios, menor será su culpabilidad, y en cuanto mayor sea la
posibilidad de superar el desconocimiento, mayor será su culpabilidad.”114
Al cuestionarse la razón de distinguir los defectos cognitivos de los volitivos,
Jakobs inicia por apuntar a un dicho popular que afirma que las penas pueden servir
para los sinvergüenzas, pero no para los tontos115. Sin embargo, el autor señala
que esto no debe llevarse demasiado lejos en tanto se busque explicar la razón de
distinguir entre los defectos cognitivos de los volitivos. Generalmente se parte de la
idea de que quien sabe lo que hace merece una pena mayor que quien no lo sabe.
Dentro del ámbito de las leyes naturales, esta diferenciación resulta sumamente
clara ya que no puede darse un defecto volitivo cuando existe un conocimiento
actual de la norma: nadie puede querer que dos más dos sean cinco cuando sabe
que dos más dos son cuatro. Sin embargo, dentro del ámbito de las normas jurídico-
penales, la distinción es más compleja. En palabras de Jakobs, la carne sigue
siendo débil, aunque el espíritu esté pronto116; únicamente la evidencia que surge
inmediatamente de las leyes naturales vincula el querer y el saber de forma tan
clara. Las normas jurídico-penales y la necesidad de observar fidelidad al
ordenamiento jurídico no son susceptibles de prueba, por ello, el Derecho debe
procurarse suficiente disposición de los individuos para cumplirlas, lo cual es
realizado a través de la imposición de la pena.
Jakobs señala que debe entenderse por defecto volitivo el déficit de
motivación fiel al derecho. La razón del efecto agravante de los defectos volitivos
radica en que, por su naturaleza imperfecta, no puede darse un tratamiento
indulgente a la falta de fidelidad al ordenamiento jurídico. Es decir, se busca que un
individuo cumpla siempre la norma que conoce, aunque no siempre la considere
correcta, por definirse como individuo viviendo en sociedad.
114 JAKOBS, Günther, “El principio de culpabilidad”, Universidad Complutense de Madrid. Titulo original: <<Das Schuldprinzip>> (texto ampliado de la conferencia pronunciada por el Profesor Jakobs el día 13-5-1992 en la Universidad Complutense de Madrid). Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid). Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/46418.pdf 115 JAKOBS, Günther, “Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas”, op. cit. 116 Idem.
153
Para explicar el efecto exonerador de los defectos cognitivos, Jakobs inicia
por distinguir entre los tipos de defectos cognitivos: el error de tipo y el error sobre
la norma. Los errores de tipo, el autor explica, dada su naturaleza afectan el estado
o el curso del mundo exterior de forma tal que el sujeto desconoce las
consecuencias que se generarán. Al desconocer el sujeto las consecuencias de su
actuar, se entiende el efecto exonerador de los defectos cognitivos. La inevitabilidad
del defecto cognitivo sólo podrá ser un argumento válido para la imputación si se
parte de la premisa de que la realidad es susceptible de ser dominada a través de
las leyes absolutas117 (i.e. las matemáticas, las ciencias naturales o la lógica); es
decir, un sujeto podrá cumplir sus expectativas a través de la planeación en función
de estas normas. Bajo este esquema, las consecuencias fortuitas no podrán ser
imputadas. Dicho de otra forma, el defecto cognitivo es exonerador porque el sujeto
desconoce los efectos de su comportamiento y, además, el propio defecto cognitivo
podrá implicar en sí mismo una poena naturalis.
Por otro lado, Jakobs explica que los errores sobre la norma o errores de
prohibición no son defectos cognitivos que afecten el status quo o el curso y estado
de la realidad. Por el contrario, se trata de defectos cognitivos que implican que el
sujeto desconozca una norma que requiere que tenga un comportamiento
determinado. A lo largo del tiempo se han reconocido diferencias entre las
situaciones en las que el error de prohibición debe o no tener un efecto exonerador,
como la realizada por Santo Tomás de Aquino118. Sin embargo, Jakobs señala que
el Derecho Penal moderno ha llegado al consenso de que no todos los errores de
prohibición deben tener un efecto exonerador, sino que únicamente se deberá de
excluir responsabilidad en los casos en que el error sea inevitable. Fundamenta la
afirmación anterior en función de lo argumentado por el Tribunal Supremo Federal
de Alemania, al sostener lo siguiente: “para que el ser humano se decida a favor del
117 Para explicar lo anterior, Günther Jakobs refiere constantemente al siguiente ejemplo: Una persona que se comporta como si el resultado de dos más dos fuera cinco, independientemente de lo que pensare en su foro interno, no podrá ver realizadas sus expectativas, ya que el resultado siempre será cuatro. 118 Jakobs explica, en El principio de culpabilidad, que para Santo Tomás de Aquino los prima principia communia siempre deberían ser conocidos y consecuentemente su inobservancia implicaría culpabilidad, mientras que las conclusiones principiorum comunia admiten su desconocimiento inevitable.
154
derecho, en ejercicio de su autodeterminación libre, responsable y moral, debe
conocer aquello que es conforme a derecho y aquello que es antijurídico”119.
Asimismo, explica Jakobs, el Tribunal Supremo Federal retoma la teoría de la
culpabilidad al argumentar que la cognoscivilidad del injusto, en caso de tratarse de
un hecho doloso, no se verá afectado el elemento del dolo. Es decir, todos los
hechos dolosos serán dolosos independientemente del desconocimiento de la
norma. Así, en caso de cometerse bajo error de prohibición inevitable serán
considerados inculpables, mientras que de cometerse bajo un error de prohibición
evitable serán considerados culpables, aunque podrá otorgárseles una pena
menor120.
II.2.i.b. Indiferencia o desinterés como ignorancia intencional
Ahora bien, Jakobs cuestiona las situaciones en las que un defecto volitivo,
que no exonera, es la razón por la que existe un defecto cognitivo, que sí exonera:
los casos de ceguera ante los hechos. En estos casos, el sujeto no adquiere los
conocimientos necesarios para la toma de decisiones porque dichos conocimientos
le resultan irrelevantes habiendo decidido previamente realizar determinada
conducta. Es decir, estas situaciones se caracterizan porque el sujeto no registra,
por desinterés injustificado, determinadas cualidades de su comportamiento,
independientemente de que se trate de un elemento del tipo o del conocimiento de
la norma prohibitiva. Las situaciones de indiferencia o desinterés se distinguen de
los hechos impudentes en tanto “el error del autor del hecho imprudente se
contrapone al desinterés del indiferente”121. A quien actúa de forma indiferente no
puede sorprenderle la producción del injusto, a falta de dicha sorpresa no puede
haber poena naturalis y, por lo tanto, debe imponérsele la pena completa122. Es
119 JAKOBS, Günther, “El principio de culpabilidad”, op. cit., p. 1061. 120 Jakobs explica, en El principio de culpabilidad, que la solución del Tribunal Supremo Federal de Alemania a los errores de prohibición evitables basada en la teoría de la culpabilidad únicamente ofrece la posibilidad de atenuar la pena y no vincula a todo error de prohibición evitable. 121 JAKOBS, Günther, “El lado subjetivo del hecho”, op. cit. 122 Jakobs lanza una crítica al derecho positivo alemán al explicar que únicamente es posible imponer la pena dolosa en casos de que la indiferencia radique en el ordenamiento jurídico y no en la realización del tipo. Lo anterior resulta en una legislación insatisfactoria a juicio del autor.
155
decir, debe dársele un trato diferenciado a las situaciones de desconocimiento por
desinterés de las situaciones de error de quien sí quiere obtener dicho conocimiento.
Jakobs fundamenta esta idea en las aportaciones hechas previamente por
Aristóteles al hablar de la perspectiva ex post-indiferente123 y el concepto de dolo
indirecto124 propuesto por la dogmática jurídico-penal de los siglos XVII y XIX.
Jakobs afirma que lo anterior únicamente será posible en tanto existan
estándares de riesgo establecidos de forma objetiva, independientes del elemento
volitivo del sujeto. Es cierto que no toda situación de indiferencia debe ser penada;
Jakobs señala que únicamente en los casos en que se busque proteger intereses
ajenos al sujeto deberá extenderse la responsabilidad penal por desinterés,
evitando el aprendizaje selectivo de la norma. Además, dicha responsabilidad
deberá limitarse a las consecuencias vinculadas individualmente previsibles;
solamente habrá responsabilidad por lo que se hubiera evitado en caso de haberse
realizado una planificación correcta. En palabras de Jakobs: “el autor obra sin
planificación sólo cuando pone en juego, sin un cálculo suficiente de sus propios
intereses objetivamente (así como subjetivamente) significativos, y se expone de
ese modo al peligro de una poena naturalis, que lo es no sólo según su percepción,
sino también de acuerdo con un juicio objetivo”125. Es decir, sólo deberá haber
imputación en los casos en que sea posible calcular las consecuencias bajo
estándares objetivos, previo al comportamiento del sujeto.
Es cierto que las ideas planteadas por Günther Jakobs en torno a las
situaciones de indiferencia no resultan plenamente asimilables a las ideas
planteadas por el Commonlaw en la doctrina del Willful Blindness. Sin embargo,
123 Jakobs en El lado subjetivo del hecho explica que Aristóteles en Ética Nicomaquea distingue en función de cómo se conduce el sujeto después del hecho: quien actúa en desconocimiento y lo lamenta después del hecho debe ser tratado con mayor condescendencia que aquel que no siente malestar alguno (perspectiva ex post-indiferente). 124 Jakobs explica, en El lado subjetivo del hecho, que el concepto de dolo indirecto parte de la siguiente premisa: quien actúa con malicia contra otro (es decir, de modo evidente carece de interés en el bienestar de éste) no será penado de modo atenuado aunque no haya pensado en determinadas consecuencias palmarias de su conducta. 125 JAKOBS, Günther, “Dolus Malus”, In Dret Revista. Título original: «Dolus malus», en Klaus ROGALL (Hrsg.), Festschrift für Hans–Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, Luchterhand, Neuwied, 2004. Traducción de Yamila Fakhouri Gómez, profesora investigadora de Derecho Penal de la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), 2009. Disponible en: www.raco.cat/index.php/InDret/article/download/141386/192897
156
existen dos importantes puntos de contacto entre ambas propuestas: (i) el sujeto
actúa sin representación o conocimiento, es decir, existe un defecto cognitivo; (ii)
en virtud del defecto volitivo, se considera que dichas situaciones merecen un
reproche más intenso que la imprudencia.
II.2.ii. Elementos conceptuales de la ignorancia deliberada según Ramón Ragués I Vallés En su obra La ignorancia deliberada en el Derecho Penal126, el doctrinario
español Ramón Ragués I Vallés se ocupa de la viabilidad de la aplicación de la
doctrina del Willful Blindness fuera del Commonlaw. El autor reconoce que la
traslación de un concepto como este a sistemas jurídicos continentales podría tener
ciertas dificultades, especialmente por el sistema de imputación subjetiva basado
en la distinción entre la imprudencia y el dolo. Por lo anterior, Ragués propone
distinguir los elementos conceptuales de la ignorancia deliberada y en qué casos
debe tratarse como dolo y en qué casos como imprudencia.
Ramón Ragués define la ignorancia deliberada como “la situación en la que
se encuentra todo aquel que pudiendo y debiendo conocer determinadas
circunstancias penalmente relevantes de su conducta, toma deliberada o
conscientemente la decisión de mantenerse en la ignorancia con respecto de
ellas”127. Al respecto, identifica como elementos conceptuales de la ignorancia
deliberada los siguientes:
a) Ausencia de representación suficiente.- al momento de realizarse el hecho
típico, no obstante su sospecha justificada de que existe una concurrencia entre
su conducta y un delito, el sujeto no puede contar con el conocimiento necesario
para actuar con el grado de representación requerido por el dolo.
b) Disponibilidad de la información ignorada.- El sujeto debe contar con la
capacidad durante toda la fase de realización del hecho típico para obtener la
información ignorada de forma confiable, rápida y ordenada.
126 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, “La ignorancia deliberada en el Derecho Penal”, op. cit. 127 Idem.
157
c) Deber de obtener la información ignorada.- Únicamente es reprochable la
ignorancia en caso de que el sujeto tuviere el deber de obtener dicha
información.
d) Decisión de no conocer.- La falta de conocimiento necesario debe ser
ocasionada por una decisión del sujeto, es decir, una motivación para
permanecer alejado de la verdad.
No obstante lo anterior, Ramón Ragués señala que es importante diferenciar
los casos de ignorancia deliberada que deben ser tratados, para efectos punitivos,
como casos de dolo. El autor distingue estas situaciones al clasificarlas en función
de las razones a las que se atribuye la falta de conocimiento. Existen casos en que,
aunque medie indiferencia del sujeto hacia el interés lesionado, la situación no es
considerada lo suficientemente grave para la imposición de la pena dolosa; se
atribuye la ignorancia en estos casos a la voluntad de evitarse complicaciones y/o
a razones de eficiencia. Existen también casos en que el sujeto se beneficia
económicamente de una situación de desconocimiento, siempre que el
conocimiento con el que cuenta el sujeto, razonablemente hubiera llevado a
cualquier persona a abstenerse de actuar para asegurar la licitud de su
comportamiento; en estos casos se atribuye la ignorancia a la falta de confianza de
obtener información y deben ser, a juicio del autor, sancionados como el dolo
eventual. Finalmente, existen situaciones en las que el sujeto renuncia a adquirir
cierta información, manteniéndose en una situación de desconocimiento prologado,
con el objetivo de contar con una estrategia de defensa que le exonere de
responsabilidad penal en caso de ser necesario; en estos casos se atribuye la
ignorancia a una estrategia para eludir responsabilidades y, a juicio del autor, debe
aplicársele la pena correspondiente al dolo. Dicho de otra forma, para Ramón
Ragués “el sujeto que realiza una conducta objetivamente típica sin representarse
que concurren en ella los concretos elementos de un tipo legal, pero sospechando
que está actuando de manera potencialmente lesiva para algún interés ajeno y que,
pudiendo desistir de tal conducta, prefiere realizarla manteniéndose deliberada o
conscientemente en una ignorancia prolongada en el tiempo como medio para
obtener algún beneficio, sin asumir riesgos propios ni responsabilidades, muestra
158
un grado de indiferencia hacia el interés lesionado no inferior al del delincuente
doloso-eventual y, en términos preventivos, merece la misma pena que éste”128.
II.2.iii. Adopción de la doctrina de la ignorancia deliberada por España y Argentina Como hemos observado hasta el momento, el concepto de Willful Blindness
desarrollado por el Commonlaw desde mediados del siglo XIX ha sido considerado
dentro de sistemas jurídicos continentales. Doctrinarios como Jakobs y Ragués
analizan su compatibilidad y aplicabilidad dentro de sus respectivos ordenamientos
jurídicos. Sin embargo, debe mencionarse este concepto ha sido ya adoptado por
países como España y Argentina.
II.2.iii.a. España
A partir del año 2000, el Tribunal Supremo español ha aplicado el concepto
de dolo a situaciones de ignorancia deliberada en sus resoluciones129, considerando
el desconocimiento provocado como un elemento autónomo de imputación
subjetiva vinculado al dolo para efectos punitivos. En la Sentencia de 10-12-2000
(ponente Giménez García), la Segunda Sala del Tribunal Supremo español se
mencionó por primera vez la ignorancia deliberada en el caso en que; un sujeto fue
acusado por la importación de grandes cantidades de dinero en efectivo a paraísos
fiscales argumentando que desconocía el origen ilícito del dinero.
En dicha sentencia, se distinguen dos grupos de argumentos que hacen
referencia al elemento cognitivo y al elemento volitivo respectivamente,
señalándose lo siguiente: “En la entrega del dinero a José J., Miguel estuvo
acompañado de Hebe, y José J. cobraba un 4 % de comisión. La Sala ex- trae la
conclusión de que José J. tuvo conocimiento de que el dinero procedía del negocio
de drogas –cosa que él niega– de hechos tan obvios como que la cantidad era muy
importante y de la naturaleza claramente clandestina de las operaciones, por lo que
128 Idem. 129 Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde la nº 16/2000, de 16 de enero, a la nº 228/2013, de 22 de marzo.
159
quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber
aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación
–cobraba un 4% de comisión–, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades
del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus
consecuencias.”130 En primer lugar, en la sentencia se determinó el elemento
cognitivo del dolo al afirmar que el acusado tenía conocimiento de la procedencia
ilícita del dinero, concluyendo lo anterior basándose en dos indicios: la importante
cantidad de dinero y la naturaleza claramente clandestina de las operaciones. En
segundo lugar, la sentencia determinó a su vez el elemento volitivo del dolo eventual
–la aceptación del origen ilícito del dinero transportado– a partir de otros dos
indicios: el hecho de que el sujeto se colocó en una situación de ignorancia
deliberada respecto de la naturaleza del negocio en el que participaba y la
circunstancia del beneficio económico de dicha situación. Explica Ramón Ragués131
que el interés primordial de la resolución del Tribunal Supremo radica en que por
primera vez en la jurisprudencia española se definió la ignorancia deliberada como
la situación en la que un sujeto no quiere saber aquello que puede y debe conocer.
Para la Segunda Sala del Tribunal Supremo español, la ignorancia deliberada
implica un estado de ausencia de representación de un elemento del tipo, siempre
que concurran tres características: (i) la capacidad del sujeto de abandonar la
situación en caso de querer hacerlo; (ii) el deber de procurarse dicho conocimiento;
y, (iii) la existencia de un beneficio para el sujeto por la situación de ignorancia
procurada por el propio sujeto. Este razonamiento se ha visto reiterado en diversas
resoluciones posteriores132, alcanzando el concepto de ignorancia deliberada una
la autonomía como un nuevo título de imputación subjetiva que se vincula a la figura
tradicional del dolo únicamente a efectos punitivos. Es decir, dentro de la
130 Citado por Ramón Ragués i Vallés en Mejor no saber: sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en el Derecho penal, [RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, “Mejor no saber: sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en el Derecho Penal”, Universitat Pompeu Fabra, 2013.]. 131 Idem. 132 Ramón Ragués i Vallés en Mejor no saber: sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en el Derecho penal cita las resoluciones del Tribunal Supremo SSTS de 16-10-2000 o la 22-5-2002 como referencia.
160
jurisprudencia española el dolo se ha ampliado a casos que no requieren el
elemento cognitivo como se había concebido tradicionalmente.
II.2.iii.b. Argentina
No obstante la existencia previa de fallos en los que se condenaba a título de
dolo sin probar el conocimiento como elemento del tipo133, la primera referencia
expresa a la doctrina de la ignorancia deliberada en Argentina fue hecha el 14 de
julio de 2008 a través del fallo Gerstenkorn, Daniel Enrique s/recurso de casación.
En este caso, el sujeto fue encontrado transportando estupefacientes en la cajuela
de su automóvil mientras éste se encontraba siendo remolcado por otro; el sujeto
argumentó que desconocía tal circunstancia. En dicho fallo se señaló lo siguiente:
“La defensa no ha podido desvirtuar los argumentos del fallo respecto de la
existencia del dolo por parte del acusado, ni demostrado su falta de razonabilidad
en confronte con estándares sociales que dan sostén objetivo a la comprobación
judicial de ese aspecto subjetivo del injusto.”134
II.3. Ignorancia deliberada como estrategia contra el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo Hasta el momento hemos observado como el concepto de ignorancia
deliberada –desarrollado a partir de la doctrina del Willful Blindness dentro del
Commonlaw– ha sido analizado por diversos juristas e, incluso, adoptado por los
tribunales en países de tradición jurídica continental. Sin embargo, organismos
internacionales como la ONU o la OEA han adoptado dicho concepto como
133 María Victoria Huergo en Reflexiones en torno de la doctrina de la Willful Blindness y su posible recepción en Argentina cita la resolución Iriart, Jorge A. s/recurso de inaplicabilidad de la ley de fecha 30 de septiembre de 2003 por el delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos en la que se resolvió que no era necesaria la prueba del conocimiento por que el sujeto se encontraba en condiciones razonables para poder obtener dicho conocimiento. [HUERGO, María Victoria, “Reflexiones en torno de la doctrina de la Willful Blindness y su posible recepción en Argentina”, Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, 17 de junio de 2010. Disponible en: http://www.ciidpe.com.ar/area1/willful%20blindness%20Huergo.pdf] 134 Idem.
161
recomendación dentro de sus legislaciones modelo para la prevención de lavado de
dinero y/o financiamiento al terrorismo.
II.3.i. Legislación Modelo ONU en materia de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo La Legislación Modelo de la Organización de las Naciones Unidas en materia
de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo (en adelante “Legislación
Modelo de la ONU”) emitida en colaboración por la Oficina de Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito y el Fondo Monetario Internacional establece la forma en
que se recomienda que los países legislen en materia de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo. En su Título V, Capítulo II establece la forma en que
deberá de tipificarse el delito de lavado de dinero:
“Artículo 5.2.1. Delito de lavado de dinero
(1) Para los propósitos de esta ley, el lavado de dinero se entenderá como:
a) La conversión o transferencia de propiedad,
Variante 1: realizada por cualquier persona que sepa o debiera saber
Variante 2: realizada por cualquier persona que sepa o sospeche
Variante 3: realizada por cualquier persona que sepa o debiera saber o sospeche que la propiedad de los bienes es producto de un delito, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de dicha propiedad o de asistir a cualquier persona que esté involucrada en la comisión de un delito predicado para evadir las consecuencias legales de sus acciones;
b) La ocultación o encubrimiento de la naturaleza real, fuente, localización, disposición, movimiento de la propiedad de los bienes, así como de los derechos relativos a ellos
Variante 1: realizada por cualquier persona que sepa o debiera saber
Variante 2: realizada por cualquier persona que sepa o sospeche
Variante 3: realizada por cualquier persona que sepa o debiera saber o sospeche que la propiedad de los bienes es producto de un delito;
162
c) La adquisición, posesión o uso de la propiedad
Variante 1: realizada por cualquier persona que sepa o debiera saber
Variante 2: realizada por cualquier persona que sepa o sospeche
Variante 3: realizada por cualquier persona que sepa o debiera saber o sospeche [Opción: al momento de su recepción]
que la propiedad de los bienes es producto de un delito.
d) La participación, asociación o conspiración para cometer, la tentativa de cometer, el apoyo, facilitación y asesoría en la comisión de alguno de los elementos del delito mencionados en las secciones anteriores.
(2) El conocimiento, intención o propósito requerido como elementos constitutivos del delito podrá ser inferido a partir de circunstancias fácticas y objetivas. Para probar el origen ilícito de los recursos no deberá requerirse que se obtenga sentencia del delito predicado.
(3) El delito predicado también incluye delitos cometidos fuera de territorio nacional si éstos constituyen delitos en el Estado en el que se cometieron y hubieran constituido un delito si se hubieran cometido dentro de territorio nacional.
[Opción: El delito predicado también incluye acciones cometidas fuera de territorio nacional si éstas hubieran constituido delitos si se hubieran cometido dentro de territorio nacional].
(4) Variante 1: El delito de lavado de dinero deberá también aplicarse a las personas que han cometido el delito predicado.
Variante 2: El delito de lavado de dinero no aplicará a personas que hubieren cometido el delito predicado.
(5) El delito de lavado de dinero deberá ser sancionado con una multa de […] a […] o prisión de […] a […] o cualquiera de estas penas.
[Opción: y una multa de hasta ____ veces el monto de la suma lavada,]
(6) El intento de cometer el delito de lavado de dinero o el apoyo, la complicidad, la facilitación o la asesoría en la comisión del mismo, será sancionada como si el delito se hubiera consumado.
[Opción: será sancionado con una pena reducida en un [porcentaje] en relación con la pena principal.]”
163
Como se puede observar, la Legislación Modelo de la ONU establece que
incluso las situaciones en las que no existe un conocimiento efectivo deberán estar
previstas por el delito de lavado de dinero tipificado en la legislación de cada país.
Estas situaciones son incluidas en cada una de las tres variables que propone el
artículo 5.2.1. de la Legislación Modelo de la ONU. En esta disposición se incluye,
como elemento del tipo, que el sujeto deba haber sabido, sospeche o deba haber
sabido y sospeche que la propiedad de los bienes es producto de un delito en caso
de: (i) conversión o transferencia de propiedad; (ii) ocultación o encubrimiento de
la naturaleza real, fuente, localización, disposición, movimiento de la propiedad de
los bienes, así como de los derechos relativos a ellos; y/o, (iii) adquisición, posesión
o uso de la propiedad de los bienes.
II.3.ii. Reglamento Modelo Sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves El Grupo de Expertos para el Control del Lavado de Activos de la CICAD se
ha establecido como el foro interamericano de debate, análisis y formulación de
conclusiones en torno a la lucha contra el lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo. Por esta razón, en 1992 se desarrolló y aprobó en la Asamblea General
de la OEA, el Reglamento Modelo Sobre Delitos de Lavado Relacionados con el
Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves135 (en adelante “el Reglamento
Modelo de la CICAD”). Así, el Reglamento Modelo de la CICAD136 se establece
135 COMISIÓN INTERAMERICANA PARA EL CONTROL DEL ABUSO DE DROGAS, “Reglamento Modelo Sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas”, Organización de los Estados Americanos, 1992. Disponible en: http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/Reglamento_modelo_esp12_02/REGLAMENTO%20LAVADO%20-%20ESP%20negjun%2006.pdf 136 Es importante mencionar que además de establecer la forma en que los Estados Miembros deberán regular a las instituciones financieras, el Reglamento Modelo de la CICAD hace extensivas las disposiciones relacionadas con las instituciones financieras contenidas en el propio reglamento a las personas que realicen ciertas actividades económicas. Dicho artículo, en su inciso c) establece que las personas que presten toda clase de servicios profesionales, incluyendo los notariales y contables, deberán sujetarse a la misma regulación ALD/CFT que las instituciones financieras. Las disposiciones que deberán ser aplicables a quienes presten este tipo de servicios profesionales, como lo son los abogados, consisten en: (i) identificación de los clientes y mantenimiento (Artículo 16); y, (ii) disponibilidad de registros (Artículo 17).
164
como una guía para la tipificación de delitos y modificación de otras normas jurídicas
en materia de control de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.
Los artículos 2 y 3 del Reglamento Modelo de la CICAD establecen la forma
en que se recomienda que los países tipifiquen los delitos de lavado de dinero y
financiamiento al terrorismo respectivamente:
“Artículo 2 DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS
1. Comete delito penal la persona que convierta, transfiera o transporte bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves.
2. Comete delito penal la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves.
3. Comete delito penal la persona que oculte, disimule o impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves.
4. Comete delito penal, la persona que participe en la comisión de alguno de los delitos tipificados en este Artículo, la asociación o la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, la asistencia, la incitación pública o privada, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión, o que ayude a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
5. El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos previstos en este Artículo, así como que los bienes y los instrumentos están relacionados con actividades delictivas graves, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso.
6. Los delitos mencionados en este Artículo, serán tipificados, investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delitos autónomos de cualquier otro crimen, no siendo necesario que se sustancie un proceso penal respecto a una posible actividad delictiva grave.
7. La persona que cometa un delito de lavado de activos y una actividad delictiva grave vinculada al mismo, podrá ser condenada por ambos.”
165
8. Incurre también en delito el que por culpa realice las conductas previstas en los numerales 1, 2 y en el 3 en lo que respecta al impedimento de la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes.
Artículo 3 FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO
1. Comete delito penal la persona que, de cualquier forma, directa o indirectamente, recolecta, ofrece, pone a disposición, provee o entrega bienes o servicios con la intención de, o a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que los bienes o servicios serán utilizados en todo o en parte para favorecer, facilitar, promover o cometer actos de terrorismo o favorecer, facilitar o promover organizaciones terroristas.
Constituyen circunstancias agravantes:
a) Que se ofrezca recompensa o se recompense la comisión de cualquier acto terrorista con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales.
b) Que se ofrezca compensación o se compense a terceros por la muerte o lesiones de la persona que comete o participa en un acto terrorista o que está en prisión como resultado de dicho acto.
c) Que quien incurre en cualquiera de las conductas descritas en el inciso 1 de este Artículo tenga la calidad de funcionario público.
2. Comete delito la persona que participe, se asocie, conspire, intente, ayude, facilite, organice, dirija a otros a cometer, asesore o incite en forma pública o privada la comisión de cualquiera de los delitos tipificados en este Artículo, o quien ayude a una persona que haya participado en dichos delitos a evadir las consecuencias jurídicas de sus actos.
3. Las conductas descritas en este Artículo constituirán un delito penal aun cuando los actos terroristas no hayan sido realizados o la asistencia a los terroristas no haya sido brindada.
4. El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos previstos en este Artículo, así como que los bienes y los instrumentos están relacionados con actividades terroristas, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso.
5. Los bienes recolectados, ofrecidos, puestos a disposición, proveídos o entregados en la comisión de uno de los delitos referidos en este Artículo se consideraran producto del delito y los bienes que
166
fueran utilizados para su comisión, se consideraran los instrumentos del mismo.”
Como se puede observar, los tipos penales propuestos requieren que ambos
delitos sean cometidos a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional.
Al respecto, el Reglamento Modelo de la CICAD explica a través de las notas al pie
(2) y (3) del artículo 2 la forma en que se deberán interpretarse dichos términos. En
primer lugar, explica que el término debiendo saber deberá interpretarse por los
Estados Miembros como culpa, debiéndolo hacer de forma consistente con su
ordenamiento jurídico. Asimismo, explica que el término ignorancia intencional
deberá interpretarse como dolo eventual. Además, en ambos casos se establece
que el conocimiento, intención y/o finalidad de los delitos previstos, podrán ser
inferidos por las circunstancias objetivas del caso.
II.4. Ignorancia deliberada como sanción al incumplimiento de las obligaciones ALD/CFT a cargo de los abogados en México Como se observó anteriormente, la introducción del concepto de Willful
Blindness a los sistemas jurídicos de tradición continental no ha sido fácil. Esto, en
virtud de la teoría de que la imputación objetiva que rige las legislaciones penales
de estos países, como México, determina la culpabilidad en función del dolo y la
culpa. Existe un consenso en la doctrina y en diversos tribunales acerca de la
necesidad de sancionar las situaciones en las que un sujeto se coloca
intencionalmente en una condición de ignorancia respecto de cierto conocimiento
que, de obtenerlo, implicaría la comisión de un delito.
El debate aún existe, sin embargo, acerca de si estas situaciones deben ser
consideradas dolosas o imprudentes. Al respecto, se coincide con Fernando Molina
Fernández137 en cuanto a que la respuesta a este problema no radica en la
distinción entre dolo y culpa, sino en la introducción de un sistema de categorías
137 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. “La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho Penal” Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2007.
167
más rico que permita la progresividad en la culpabilidad. Es decir, si los hechos son
graduales, también deberán serlo sus consecuencias. En palabras del autor: “La
contigüidad en los marcos (incluyendo zonas de solapamiento que permitan atender
a otras consecuencias) permite ofrecer una solución justa, adecuada al desvalor de
la acción, a cualquier conducta que se lleve a cabo.”138 Bajo este razonamiento,
consideramos que el actuar con ignorancia deliberada como consecuencia del
incumplimiento de sus obligaciones ALD/CFT de un abogado debe ser sancionado
de forma especial.
En caso de que el abogado preste sus servicios a un cliente con conocimiento
de que los recursos utilizados proceden o representan el producto de una actividad
ilícita, estaría incurriendo en el delito de lavado de dinero previsto en el artículo 400
BIS del Código Penal Federal139. No obstante lo anterior, como se ha demostrado
hasta el momento, existen casos en los que los abogados se colocarán
deliberadamente en una situación de ignorancia en torno a la procedencia ilícita de
los recursos. En estos casos, el abogado que hubiera cumplido de forma correcta
con sus obligaciones ALD/CFT y deberes éticos frente al cliente, debió haber
obtenido cierta información que le permitiera concluir que existe riesgo de lavado de
138 Idem., p. 87. 139 Artículo 400 Bis CPF. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita. Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia. En caso de conductas previstas en este Capítulo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.
168
dinero y/o financiamiento al terrorismo; sin embargo, estos casos no se encuentran
previstos por el tipo penal de lavado de dinero. El abogado que incurre en ignorancia
deliberada respecto a información que tenía la obligación de obtener no participa
directa y activamente en la tipología de lavado de dinero y/o financiamiento al
terrorismo, únicamente decide continuar prestando los servicios sin considerar las
señales de alerta identificadas. Por esta razón, es inadecuado considerar viable la
aplicación del tipo penal de lavado de dinero actual a la situación de los abogados
que se coloquen en una situación de ignorancia deliberada frente a señales de alerta
de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo. Lo que se considera adecuado,
por el contrario, es la introducción de un nuevo tipo penal especial que sancione
estos casos.
En caso de que el abogado identifique riesgos y señales de alerta no
justificables en función del perfil del cliente o el servicio, se propone que se imponga
la obligación de dejar de prestar sus servicios. Es el incumplimiento a esta
obligación lo que se propone sancionar a través de un tipo penal especial.
Considerando la prevención general positiva de Günther Jakobs y la función de la
pena, sancionar penalmente el incumplimiento de esta obligación, eliminaría la
percepción de la ignorancia deliberada como una alternativa discutible para los
abogados. Por lo tanto, se propone la creación de un nuevo delito en el que se
tipifique la omisión de dar por terminados los servicios prestados a un cliente en
caso de que concurran señales de alerta y riesgos no justificables en torno al perfil
del cliente y la operación.
169
Capítulo IV
CONCLUSIONES Y PROPUESTA
I. CONCLUSIONES EN TORNO AL MANDATO INTERNACIONAL DE COMBATIR EL LAVADO DE DINERO Y EL FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO EN MÉXICO México ha adoptado el compromiso internacional de combatir el lavado de
dinero y el financiamiento al terrorismo a través de varios frentes. Por un lado, ha
suscrito diversos tratados internacionales como la Convención de Viena de 1988 y
la Convención de Palermo del 2000, a través de los cuales se ha autoimpuesto la
obligación de tipificar el delito de lavado de dinero, entre otras cosas. Por otro lado,
México es miembro de pleno derecho de GAFI desde el año 2000, por lo que ha
asumido el compromiso de adecuar su ordenamiento jurídico a lo requerido por las
Recomendaciones y a ser sujeto a Evaluaciones Mutuas.
Como cualquier miembro de GAFI, México ha sido sujeto a Evaluaciones
Mutuas en 2003 y 2008. Las calificaciones obtenidas deben tomarse como un tema
de suma importancia, ya que éstas son consideradas en el otorgamiento de
programas de apoyo a los países, como el fondo fiduciario del FMI y el Programa
de Lucha Contra el Lavado de Dinero y el Financiamiento al Terrorismo del Banco
Mundial. En la Evaluación Mutua de 2008, si bien GAFI reconoció el avance de
México en la implementación de las Recomendaciones, en virtud del nuevo
paradigma del EBR, se decidió sujetar a nuestro país a un Seguimiento Intensificado
Dirigido para redirigir los esfuerzos y recursos a las áreas que así lo requirieran más.
En 2013, en virtud de los avances reportados por México en torno a la promulgación
de la LFPIORPI en 2012, el Pleno de GAFI decretó la salida de México del
Seguimiento Intensificado Dirigido al cumplir –al menos con una calificación de MC–
con las Recomendaciones Principales y las Recomendaciones Clave.
Sin embargo, para decretarse la salida de México del Seguimiento
Intensificado Dirigido, GAFI no analizó el resto de las Recomendaciones en busca
de avances y/o áreas de oportunidad para mejorar la legislación mexicana. En 2008,
170
México obtuvo una calificación de NC en todas las Recomendaciones aplicables a
las APNFD. Aunque México reportó a GAFI que a través de la promulgación de la
LFPIORPI había dado cumplimiento también a estas Recomendaciones, en 2013
esto no fue analizado por GAFI ya que será objeto de análisis durante la Evaluación
Mutua a la que será sujeto México durante 2017.
Se considera, tras el análisis desarrollado en el presente trabajo, que México
se encuentra incumpliendo lo requerido por a las Recomendaciones de GAFI en
relación con los abogados como APNFD. Lo anterior, en virtud de las siguientes
consideraciones:
a) La LFPIORPI no contempla como objeto de prevención y detección de la
propia ley el financiamiento al terrorismo en su artículo 2 y, por ende, incumple con
la Recomendación 1 (Evaluación de Riesgos y Aplicación de un Enfoque Basado
en el Riesgo). Consideramos importante que se incluya dentro del objeto de la
misma el financiamiento al terrorismo en virtud de las diferencias esenciales entre
la naturaleza de éste con el lavado de dinero. Es decir, actualmente lo dispuesto por
la LFPIORPI únicamente puede aplicarse a recursos de procedencia ilícita y no,
como lo requiere la Recomendación 1, a recursos de procedencia lícita como parte
de tipologías de financiamiento al terrorismo.
b) La LFPIORPI en su artículo 17, fracción XI no incluye expresamente la
prestación de servicios por abogados y otros profesionales jurídicos independientes,
como lo requiere la Recomendación 22 (APNFD: Debida Diligencia del Cliente).
Dicha disposición únicamente establece como Actividad Vulnerable la “prestación
de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral
con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o
se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes
operaciones: a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre
estos; b) La administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de
sus clientes; c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores; d) La
organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la
constitución, operación y administración de sociedades mercantiles, o e) La
constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o
171
vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades
mercantiles.”
c) La LFPIORPI en su artículo 18, en conjunto con el Reglamento y las Reglas
de Carácter General, es insuficiente ante lo que requiere la Recomendación 10
(Debida Diligencia del Cliente) aplicable a los abogados como APNFD en función
de la Recomendación 22. La obligación de DDC a cargo de abogados que realicen
alguna de las Actividades Vulnerables previstas por el artículo 17, fracción IX se
cumple al únicamente estar obligados a recopilar ciertos documentos oficiales
aportados por el propio cliente, exclusivamente solicitando información acerca de la
ocupación del cliente en caso de que se sostenga una Relación de Negocios con
él. Lo anterior no implica –como lo requieren las Recomendaciones 10 y 22– que se
realice una correcta verificación de la identidad del cliente y el beneficiario final.
Incluso, respecto de la identidad del beneficiario final, el artículo 18, fracción III
únicamente se requiere del abogado solicitar al cliente que participe información
acerca de si tiene conocimiento de la existencia de un dueño beneficiario. El artículo
18 de la LFPIORPI –así como las disposiciones correlativas del Reglamento y las
Reglas de Carácter General– incumplen el requisito de las Recomendaciones 10 y
22 al no imponer la obligación de aplicar un DDC bajo un EBR, es decir, buscar
comprender el propósito de la operación, el carácter que se pretende dar a la
relación comercial, así como realizar una verificación constante de la identidad del
cliente y de su perfil.
d) De la misma forma, se incumple con la Recomendación 10 en virtud de lo
establecido por el artículo 19 de la LFPIORPI –así como por las disposiciones
correlativas del Reglamento y las Reglas de Carácter General– en relación con las
Medidas Simplificadas. En primer lugar, no se establecen los parámetros para que
el abogado determine el nivel de riesgo del cliente o el servicio a prestar y logre
clasificarlo como dentro de un umbral de riesgos. En segundo lugar, únicamente se
prevén Medidas Simplificadas para clientes y operaciones de bajo riesgo, y no
medidas intensificadas para los casos en que los clientes y las operaciones
representen alto riesgo, como lo establece dicha Recomendación. Además, la Nota
Interpretativa de la Recomendación 10 establece que las medidas simplificadas
172
deben versar sobre la aceptación del cliente, una menor frecuencia de la
actualización de la información y monitoreo del perfil del cliente, así como para inferir
la naturaleza y alcance de la operación a realizarse. En cambio, las Medidas
Simplificadas de la LFPIORPI son previstas únicamente para que el cliente sea
quien conserve la documentación, habiéndola mostrado previamente al abogado;
se considera un riesgo innecesario permitir que el abogado no conserve
documentación básica de identificación de sus clientes.
e) Se incumple significativamente con la Recomendación 10 al permitir la
posibilidad de que un abogado, siempre que mantenga una Relación de Negocios
con su cliente pueda prestar servicios a un trabajador de dicho cliente, estando a
cargo éste y no el abogado del Expediente de Identificación del trabajador, como lo
prevé el artículo 16 de las Reglas de Carácter General. Consideramos que esta
disposición presenta una contradicción total con el propósito de la propia LFPIORPI
y por ende debe ser derogada.
f) Se incumple también con la Recomendación 10 a través del artículo 37 de
las Reglas de Carácter General. Esta disposición contempla la creación de un
documento en el que se detallen los criterios de identificación y evaluación de
riesgos, así como los controles para mitigarlos. Sin embargo, no se señalan los
lineamientos y parámetros que habrán de seguir los abogados para el desarrollo de
este documento.
g) La LFPIORPI, en conjunto con el Reglamento y las Reglas de Carácter
General, incumple con la Recomendación 12 (Personas Expuestas Políticamente)
aplicable a los abogados como APNFD en función de la Recomendación 22 al no
prever controles adicionales en caso de que el cliente o el beneficiario final sea una
PEP, un miembro de su familia o un asociado cercano.
h) El ordenamiento jurídico mexicano incumple con la Recomendación 28
(Regulación y Supervisión de las APNFD) en tanto no existe una regulación para el
ejercicio de la profesión jurídica en México. Asimismo, la LFPIORPI no es clara en
determinar la sanción a la que se haría acreedor el abogado que incumple con sus
obligaciones ALD/CFT. Lo anterior en virtud de que, aunque la LFPIORPI prevé la
imposición de multas al que incumpla con sus obligaciones en la materia, al no
173
existir un control sobre el ejercicio de la profesión jurídica en México sería
sumamente complicado identificar que un abogado que presta servicios
considerados Actividad Vulnerable y que además incumple con sus obligaciones
ALD/CFT. Lo anterior incrementa el riesgo que corren los abogados en México de
que sus servicios sean utilizados para lavar dinero o financiar al terrorismo. Por lo
tanto, se considera indispensable la imposición de una sanción penal a los
abogados que incumplan con estas obligaciones, como se señalará más adelante.
II. CONCLUSIONES EN TORNO A LA NECESIDAD DE AMPLIAR INTEGRALMENTE LA REGULACIÓN DE LOS ABOGADOS COMO APNFD INCLUYENDO EL EBR DENTRO DEL MARCO ALD/CFT EN MÉXICO Como se demostró en la sección anterior, México se encuentra en una
situación de incumplimiento frente al mandato internacional de regular el ejercicio
de los abogados como parte de la lucha contra el lavado de dinero y el
financiamiento al terrorismo. Además, el riesgo que corren los abogados de que sus
servicios sean utilizados con fines de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo
solamente se incrementa en virtud de la ausencia de un control al ejercicio de la
profesión jurídica en México y los altos niveles de corrupción registrados en nuestro
país.
Se considera, tras el análisis desarrollado en el presente trabajo, que es
justificable la regulación integral de los abogados como APNFD dentro del marco
jurídico ALD/CFT mexicano. Lo anterior, en virtud de las siguientes consideraciones:
a) En México actualmente no existe un control efectivo que regule, supervise
o sancione el ejercicio de la profesión jurídica. La DGP carece de mecanismos
internos para ejercer su facultad de supervisión al ejercicio de las profesiones en
México, además de que no existe colegiación obligatoria. Dada la falta de
mecanismos que regulen y sancionen el ejercicio profesional de los abogados, no
puede simplemente asumirse que los abogados actuarán éticamente frente al
posible uso de sus servicios con fines de lavado de dinero y/o financiamiento al
terrorismo.
174
b) En virtud de que no existe ningún tipo de regulación al ejercicio de la
profesión en México, resulta indispensable realizar un integral marco regulatorio
para el ejercicio de la profesión jurídica –como mínimo– en materia ALD/CFT.
Afortunadamente, existe suficiente jurisprudencia internacional que permite apreciar
los principios y directrices mínimas que debe cumplir una regulación de este tipo.
GAFI ha sido claro en señalar –a través de reportes de tipologías y guías– las
principales vulnerabilidades que enfrentan los abogados, así como los estándares
mínimos que deberían regir sus obligaciones ALD/CFT.
c) La profesión jurídica se caracteriza por ser un elemento esencial en la
vigencia del ordenamiento jurídico en la sociedad. Esta cualidad especial frente a
otras profesiones nos coloca a los abogados en una posición específica que nos
permite ser la vía a través de la cual las personas ejercen sus derechos y cumplen
con sus obligaciones. Sin embargo, por esa posición privilegiada, los abogados son
especialmente atractivos para operaciones de lavado de dinero y/o financiamiento
al terrorismo. Además de dotar de legitimidad tales operaciones, la especialidad y
complejidad de los servicios que ofrecen los abogados, constituyen el mecanismo
ideal para el lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo. Esta situación, y su
consecuente vulnerabilidad, han sido reconocidas por diversas sociedades de
abogados a nivel internacional.
Si bien estas sociedades reconocen la necesidad de una regulación de esta
índole, coinciden en que los abogados deben tomar un papel activo en la misma.
Existe un consenso entre los abogados en torno a que ciertos elementos del
ejercicio de su profesión que deben ser considerados como factores sumamente
importantes y delicados dentro de la regulación ALD/CFT (i.e. el secreto
profesional). La Guía del Abogado IBA/ABA/CCBE representa el esfuerzo
internacional de los abogados por autorregularse en la materia, ya sea para un
mejor cumplimiento de sus obligaciones jurídicas en el país en el que ejercen, o
bien, simplemente para el adecuado ejercicio de su profesión. De cualquier modo,
en este documento se reconocen las vulnerabilidades más importantes observadas
por los propios abogados, así como criterios orientativos y mecanismos de
prevención. Se considera que dicho documento debe ser reconocido dentro del
175
marco jurídico nacional ADL/CFT –en complemento a la Guía para Abogados GAFI–
además de ser adoptadas como documentos de mejores prácticas. Esto permitiría
corregir la ausencia de parámetros que permitan a los abogados determinar el nivel
de riesgo que implica un cliente u operación determinado, dentro de la LFPIORPI y
disposiciones correlativas del Reglamento y las Reglas de Carácter General. Este
objetivo, sin embargo, deberá alcanzarse al incorporar, además, diversos elementos
(i.e. categorías de riesgo y señales de alerta) expresamente dentro de la LFPIORPI,
el Reglamento y las Reglas de Carácter General. De esta forma, se pretende que
los abogados cumplan con sus obligaciones ALD/CFT incorporando un EBR, como
lo requiere la Recomendación 10.
d) Dada la falta de controles al ejercicio de la profesión jurídica en México es
indispensable que se imponga a los abogados la obligación de terminar la
prestación de servicios jurídicos en caso de que concurran suficientes señales de
alerta que no puedan ser justificadas en función del perfil del cliente y/o el
beneficiario final, así como la naturaleza y propósito declarado de la operación a
realizarse. Sin embargo, debe admitirse la posibilidad de que aunque existan
señales de alerta puedan prestarse los servicios jurídicos de forma normal, siempre
que el abogado pueda justificar las señales de alerta a través de la correcta
integración del Expediente de Identificación del cliente y haya tomado las medidas
intensificadas necesarias de DDC y monitoreo constante de la identidad y perfil del
cliente, así como la naturaleza y propósito de la operación. En estos casos, seguirá
vigente la obligación de terminar la prestación de los servicios en caso de que estas
señales de alerta no puedan justificarse más.
III. CONCLUSIONES EN TORNO A LA VIABILIDAD DE SANCIONAR EL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES ALD/CFT PENALMENTE Existe consenso dentro de la doctrina penal moderna acerca de la necesidad
de sancionar penalmente las situaciones en las que una persona se coloca
deliberadamente en una situación de ignorancia frente a elementos que, de
conocerlos, la harían incurrir en un tipo penal. El concepto de Willful Blindness
desarrollado por el Commonlaw, y su traslación al derecho de tradición continental
176
como ceguera ante los hechos, ignorancia deliberada o ignorancia intencional, ha
sido reconocido por diversos tribunales extranjeros, además de instrumentos
internacionales dirigidos al combate al lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo, y –aunque existe un amplio debate en torno al tema– ha demostrado ser
compatible con la concepción tradicional de dolo y culpa.
Se considera, tras el análisis desarrollado en el presente trabajo, que es
viable sancionar penalmente el incumplimiento a la obligación de terminar la
prestación de servicios jurídicos en caso de que concurran suficientes señales de
alerta que no puedan ser justificadas en función del perfil del cliente y/o el
beneficiario final, así como la naturaleza y propósito declarado de la operación a
realizarse. Lo anterior, en virtud de las siguientes consideraciones:
a) Este concepto teórico ha sido adoptado como uno de los mecanismos
recomendados por la ONU y la OEA para la tipificación del lavado de dinero, a través
de la Legislación Modelo de la ONU y el Reglamento Modelo de la CICAD
respectivamente. Además, el concepto de Willful Blindness dentro del Commonlaw,
ha demostrado ser un mecanismo eficaz en tribunales extranjeros para la sanción
de delitos de lavado de dinero.
d) En México no existe un mecanismo de control sobre el ejercicio de la
profesión y sería imposible identificar a los abogados que realizan alguna de las
Actividades Vulnerables señaladas por el artículo 17, fracción XI de la LFPIORPI.
En primer lugar, se considera necesario sancionar a los abogados que incumplan
con la obligación de solicitar su registro en el padrón de quienes realizan Actividades
Vulnerables con la cancelación de su cédula profesional. Además, resulta prudente
imponer una sanción penal a quien incumpla con la obligación de terminar la
prestación de servicios jurídicos en caso de que concurran suficientes señales de
alerta que no puedan ser justificadas en función del perfil del cliente y/o el
beneficiario final, así como la naturaleza y propósito declarado de la operación a
realizarse.
Dada la alta especialización profesional de los abogados, éstos se
encuentran en una posición sumamente oportuna para detectar ciertas señales de
alerta que podrían pasar desapercibidas por otras APNFD. Es decir, los abogados
177
deben obtener cierta información en torno a sus clientes y el propósito de los
servicios que solicitan para poder prestar dichos servicios de forma correcta. Es
evidente que la mayoría de los clientes y los servicios que éstos soliciten tendrán
propósitos legítimos. Sin embargo, en ocasiones los abogados se enfrentarán a
situaciones en las que detecten elementos inusuales en torno al perfil del cliente o
a los servicios a prestar. En estos casos, el abogado deberá utilizar su
especialización para discernir entre las señales de alerta que sean justificables y las
que no lo sean para lograr decidir si debe o no dar por terminada la prestación de
los servicios.
Además, por la naturaleza de la profesión jurídica es proporcional imponer
una obligación de este tipo. Lo anterior, en virtud de que los abogados deben
mantenerse en constante actualización para el ejercicio de su profesión en todos
los ámbitos. Dado que los abogados que realicen las Actividades Vulnerables
establecidas por el artículo 17, fracción XI de la LFPIORPI deberán estar informados
y actualizados acerca de las nuevas disposiciones aplicables y de las
vulnerabilidades frente al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo que
enfrenta la profesión jurídica en México, resulta proporcional imponer una sanción
penal a quien incumpla con esa obligación.
Por lo anterior, se considera viable la introducción de un nuevo tipo penal
especial dentro de la LFPIORPI que sancione el incumplimiento a la obligación de
dar por terminada la prestación de servicios jurídicos en caso de que existan
suficientes señales de alerta que no sean justificables en función del perfil del cliente
o beneficiario final, así como la naturaleza y propósito conocido de los servicios
jurídicos a prestarse. Se considera que esta medida principalmente tendría una
función de preventiva, siguiendo las ideas de Günther Jakobs y la prevención
general positiva. Los abogados vivimos de la vigencia del ordenamiento jurídico, por
lo que se considera que la función estabilizante de la pena tendría un efecto
francamente positivo dentro del gremio jurídico.
178
IV. PROPUESTA Una vez identificado el problema, un adecuado mecanismo de control y una
consecuencia proporcional y eficiente, no quedaría más que incorporarlo a nuestro
sistema jurídico para dar un paso más hacia un verdadero Estado de Derecho en
nuestro país. Sin duda, lo anterior requiere atención a que exista una verdadera
armonía en los diversos ordenamientos acompañado de suficiente información y
orientación disponible para que los abogados realmente tomen conciencia de la
existencia del problema y de sus vulnerabilidades frente a él, así como la
responsabilidad que en ellos recae para su combate y los medios para hacerlo.
Los abogados no solamente se encuentran en una posición vulnerable frente
a los fenómenos del lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo. Los
abogados se encuentran –y creo que aquí está la clave de todo el estudio– en una
posición privilegiada para identificar señales de alerta que, a ojos menos
preparados, podrían pasar inadvertidas. Además, un elemento esencial de la
profesión jurídica implica estar siempre alerta a nuevos elementos que podrían
cambiar el curso de nuestra estrategia; lo mismo da si ejercemos de litigantes,
consultores o académicos, siempre debemos buscar obtener todos los elementos
que tengamos a nuestro alcance. Lo anterior no solamente implicará recopilar la
información que nos sea presentada, al contrario, un abogado siempre deberá
indagar para verificar que tiene acceso a la totalidad de los elementos necesarios
para definir su estrategia. Existen infinidad de razones por las cuales podrían
faltarnos elementos en un inicio; sin embargo, es nuestro deber indagar hasta tener
los elementos y, en caso de ser imposible obtenerlos, es nuestro deber cerciorarnos
de la legitimidad de los motivos para ello.
La aplicación del EBR a manos de abogados para combatir los fenómenos
de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo no solamente se encuentra
recomendada por GAFI y demás importantes organismos internacionales; también
ha demostrado ser una herramienta sumamente eficaz en su combate. En México
particularmente, al no contarse actualmente con mecanismos de control para el
ejercicio de la profesión jurídica, la adopción de la aplicación del EBR por abogados
179
en México en cumplimiento a sus obligaciones en materia ALD/CFT resulta un tema
de suma importancia y trascendente área de oportunidad.
No obstante lo anterior, irónicamente, la falta de controles al ejercicio de la
profesión jurídica en México implica un enorme reto para su implementación.
¿Cómo vincular a los abogados a efectivamente aplicar el EBR en cumplimiento a
sus obligaciones en materia ALD/CFT si no hay una consecuencia jurídica a su
incumplimiento? Viviendo en el mundo más globalizado que la Humanidad ha
conocido, tenemos la fortuna de la posibilidad de conocer diversas soluciones a los
mismos conflictos. Si bien los problemas son más complejos que nunca, también es
cierto que existen conductas presentes en los seres humanos en cualquier época y
en cualquier lugar. Afortunadamente, tenemos la oportunidad de recabar estas
diversas formas de solución a estas inherentes conductas a través del tiempo y las
diversas culturas.
Así, en el Commonlaw encontramos la figura del Willful Blindness que si bien
tuvo su origen en una cultura y época completamente ajena a las complejas
realidades que implican los fenómenos de lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo actualmente, encontramos que la conducta realizada por ciertos
abogados frente a estos fenómenos es una conducta que ha existido siempre.
Siempre han existido seres humanos que frente a indicios y señales de alerta
evidentes, deciden colocarse intencionalmente en una posición de ignorancia.
Aunque fue el Commonlaw quien comenzó por definir esta figura dentro de la
compatible clasificación del mens rea, esta conducta ha probado ser compatible con
los sistemas de tradición jurídica continental; no es ocioso que tan distinguida
autoridad en materia penal como Günther Jackobs ahonde profundamente en el
alcance de esta conducta y la posibilidad de su sanción penal.
La figura del Willful Blindness se prueba casi perfecta para abordar las
vulnerabilidades que enfrenta la profesión jurídica frente a los fenómenos de lavado
de dinero y financiamiento al terrorismo. La posición en la que nos encontramos los
abogados por la naturaleza de nuestra profesión, implica necesariamente acceso a
elementos que a los ojos de otros podrían ser imperceptibles. Además, no debemos
olvidar que como abogados, nos debemos a la vigencia del ordenamiento jurídico.
180
Resultaría plenamente incompatible con la naturaleza de nuestra profesión
argumentar que no debe haber una consecuencia a que abogados, entendiendo
mejor que nadie qué conductas constituyen delitos y con la capacidad de identificar
claras señales de alerta, estratégicamente decidan colocarse en una situación de
ignorancia para evitar actualizar algún tipo penal. Sin embargo, necesariamente
debemos partir de la premisa de que los abogados queremos creer en la vigencia
del ordenamiento jurídico. Y si los abogados no quieren creer en la vigencia del
ordenamiento jurídico, ¿quién?
***
Tras el análisis efectuado a lo largo del presente trabajo, se propone: (i) un
proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de
la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita; (ii) un proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan
diversas disposiciones del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e
Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita; y, (iii) un
proyecto de acuerdo por el que se modifican las Reglas de Carácter General a que
se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita.
IV.1. Proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
DECRETO por el que se reforman y adicionan disposiciones de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República.
ENRIQUE PEÑA NIETO, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed:
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Que el Honorable Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente:
DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON
RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA
ARTÍCULO ÚNICO.- Se REFORMA el artículo 17, fracción XI; la fracción VI del artículo 18; el artículo 19, y se ADICIONA el segundo párrafo del artículo 2; el segundo párrafo de las fracciones I, II y III del artículo 18; la fracción III BIS del artículo 18; la fracción III TER del artículo 18; el artículo 59 BIS; el artículo 63 BIS, de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, para quedar como sigue: … Artículo 2.- El objeto de esta Ley es proteger el sistema financiero y la economía nacional, estableciendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, a través de una coordinación interinstitucional, que tenga como fines recabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los relacionados con estos últimos, las estructuras financieras de las organizaciones delictivas y evitar el uso de los recursos para su financiamiento. Los mecanismos y procedimientos establecidos por esta Ley también deberán utilizarse para prevenir y detectar actos u operaciones en los que una persona, deliberadamente, suministra o recolecta recursos, independientemente de la procedencia lícita o ilícita de los mismos, por cualquier medio, directa o indirectamente, con la intención ilícita de que éstos sean utilizados, o sabiendo que éstos van a ser utilizados, en su totalidad o en parte: I. Para realizar un acto terrorista; II. Por una organización terrorista; III. Por un terrorista individual. … Artículo 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan: … XI. La prestación de servicios profesionales por parte de abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores140, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones: a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos; b) La administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes; c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores; d) La organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles, o
140Se considera que, a pesar de que la regulación de los contadores como APNFD no es el objetivo del presente trabajo, al reformar este artículo debería incluírseles expresamente también, a efecto de un cumplimiento completo a la Recomendación 22. Lo anterior sin perjuicio del análisis de las vulnerabilidades, riesgos y señales de alerta que implique el ejercicio de la profesión contable en México, el cual sería esencial para su incorporación en esta fracción. Además, deberían adecuarse el Reglamento y las Reglas de Carácter General en función de lo anterior.
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e) La constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles. Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el prestador de dichos servicios lleve a cabo, en nombre y representación de un cliente, alguna operación financiera que esté relacionada con las operaciones señaladas en los incisos de esta fracción, con respeto al secreto profesional y garantía de defensa en términos de esta Ley; … Artículo 18.- Quienes realicen las Actividades Vulnerables a que se refiere el artículo anterior tendrán las obligaciones siguientes: I. Identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las propias Actividades sujetas a supervisión y verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación. Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17, fracción XI de la presente Ley, cumplirán con la obligación prevista en esta fracción basándose, además de lo previsto en el párrafo anterior, en documentos, datos o información confiable y de fuentes independientes de acuerdo a lo establecido por las Reglas de Carácter General a que hace referencia la presente Ley y la información que al efecto emita la Secretaría; II. Para los casos en que se establezca una relación de negocios, se solicitará al cliente o usuario la información sobre su actividad u ocupación, basándose entre otros, en los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para efectos del Registro Federal de Contribuyentes. Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17, fracción XI de la presente Ley, cumplirán con la obligación prevista en esta fracción, además de lo previsto en el párrafo anterior, al obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la Relación de Negocios de acuerdo a lo establecido por las Reglas de Carácter General a que hace referencia la presente Ley y la información que al efecto emita la Secretaría; III. Solicitar al cliente o usuario que participe en Actividades Vulnerables información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, exhiban documentación oficial que permita identificarlo, si ésta obrare en su poder; en caso contrario, declarará que no cuenta con ella. Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17, fracción XI de la presente Ley, cumplirán con la obligación prevista en esta fracción, además de lo previsto en el párrafo anterior, al tomar las medidas razonables para verificar la identidad del dueño beneficiario tomando como base las mismas medidas que indican las fracciones anteriores, de forma tal que quien realice la Actividad Vulnerable esté plenamente convencido de que conoce quién es el dueño beneficiario de acuerdo a lo establecido por las Reglas de Carácter General a que hace referencia la presente Ley y la información que al efecto emita la Secretaría; III BIS. Realizar continuamente lo establecido por las fracciones I, II y III del presente artículo a efecto de asegurar que la Actividad Vulnerable a realizarse sea consistente con el conocimiento que se tiene acerca del cliente, su actividad comercial y su perfil de riesgo de acuerdo a lo establecido por las Reglas de Carácter General a que hace referencia la presente Ley y la información que al efecto emita la Secretaría; III TER. Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17, fracción XI de la presente Ley, deberán terminar la prestación de los servicios jurídicos en caso de que existan suficientes señales de alerta que no puedan justificarse en función del perfil del cliente y/o dueño beneficiario, así como la naturaleza y propósito conocido de los servicios jurídicos a prestarse. Deberá realizarse
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lo anterior de acuerdo a lo establecido por las Reglas de Carácter General a que hace referencia la presente Ley y la información que al efecto emita la Secretaría. En caso de que existan señales de alerta, los abogados y profesionales jurídicos podrán continuar con la prestación de los servicios jurídicos siempre que dichas señales de alerta puedan ser justificadas documentalmente en función del perfil del cliente y/o dueño beneficiario, así como la naturaleza y propósito conocido de los servicios jurídicos a prestarse, de acuerdo a lo establecido por las Reglas de Carácter General a que hace referencia la presente Ley y la información que al efecto emita la Secretaría. La obligación de terminar la prestación de los servicios jurídicos en función del párrafo anterior seguirá vigente en caso de que tales señales de alerta ya dejen de justificadas durante el ejercicio de la obligación establecida en la fracción III BIS del presente artículo. IV. Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación que sirva de soporte a la Actividad Vulnerable, así como la que identifique a sus clientes o usuarios. La información y documentación a que se refiere el párrafo anterior deberá conservarse de manera física o electrónica, por un plazo de cinco años contado a partir de la fecha de la realización de la Actividad Vulnerable, salvo que las leyes de la materia de las entidades federativas establezcan un plazo diferente; V. Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación en los términos de esta Ley, y VI. Solicitar al Servicio de Administración Tributaria su alta en el padrón de personas que realizan Actividades Vulnerables a que se refiere el artículo 4, fracción I del Reglamento de la presente Ley para el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el presente artículo y para la presentación de los Avisos en la Secretaría en los tiempos y bajo la forma prevista en esta Ley, Reglamento y las Reglas de Carácter General a que hace referencia la presente Ley. Artículo 19.- El Reglamento de la Ley establecerá las medidas intensificadas y las medidas simplificadas a aplicarse para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo anterior, en función del nivel de riesgo de las Actividades Vulnerables y de quienes las realicen de acuerdo a las categorías de riesgo y señales de alerta establecidas por las Reglas de Carácter General a que hace referencia la presente Ley y la información que al efecto emita la Secretaría. Asimismo, el Reglamento deberá considerar como medio de cumplimiento alternativo de las obligaciones señaladas en los artículos anteriores, el cumplimiento, en tiempo y forma, que los particulares realicen de otras obligaciones a su cargo, establecidas en leyes especiales, que impliquen proporcionar la misma información materia de los Avisos establecidos por esta Ley; para ello la Secretaría tomará en consideración la información proporcionada en formatos, registros, sistemas y cualquier otro medio al que tenga acceso. … Artículo 59 BIS.- Será causa de cancelación de la cédula profesional a los abogados y profesionales jurídicos independientes que incumplan con la obligación establecida en el artículo 18, fracción VI. La Secretaría informará de los hechos constitutivos de causal de cancelación a la Dirección General de Profesiones dependiente de la Secretaría de Educación Pública, a efecto de que ésta ejerza sus facultades en la materia y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes. …
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Artículo 63 BIS.- Se sancionará con prisión de uno a cinco años y con quinientos a mil días multa conforme al Código Penal Federal a los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen alguna de las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17, fracción XI de la presente Ley e incumplan con la obligación establecida en el artículo 18, fracción III TER de la misma.
TRANSITORIOS PRIMERO.- El presente Decreto entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Ciudad de México a [*].- Sen. [*], Presidente.- Rúbrica.- Dip. [*], Secretario.- Rúbrica. SEGUNDO.- Las sanciones pecuniarias previstas en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita deberán adecuarse, en su caso, a la unidad de medida y actualización equivalente que por ley se prevea en el sistema penal mexicano.
IV.2. Proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República.
ENRIQUE PEÑA NIETO, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, en ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y con fundamento en los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 5, 17, 19, 27 y demás relativos de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, he tenido a bien expedir el siguiente:
DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DEL REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE
OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA
ARTÍCULO ÚNICO.- Se REFORMA el artículo 15, y se ADICIONA el artículo 15 BIS del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, para quedar como sigue: … Artículo 15.- Quienes realicen las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17 de la Ley, podrán dar cumplimiento a las obligaciones previstas en las fracciones I, II, III y III BIS
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del artículo 18 de la Ley, a través de la aplicación de medidas intensificadas y medidas simplificadas de acuerdo a lo establecido en las Reglas de Carácter General y a la información que al efecto emita la Secretaría. La Secretaría, mediante las Reglas de Carácter General, establecerá los términos y condiciones para la aplicación de lo referido en el párrafo anterior. Para efectos de este Reglamento, de las Reglas de Carácter General y demás disposiciones que de estos emanen, se entenderá por riesgo a la posibilidad de que las Actividades Vulnerables o las personas que las realicen puedan ser utilizadas para llevar a cabo actos u operaciones a través de los cuales se pudiesen actualizar los Delitos de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, los delitos relacionados con estos o el financiamiento de organizaciones delictivas, actos u organizaciones terroristas. … Artículo 15 BIS.- Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables señaladas en el artículo 17, fracción XI de la Ley, además de lo previsto en el artículo anterior, deberán desarrollar el Documento de Metodología Interna en el que detalle la metodología a aplicarse observando un enfoque basado en riesgo que contenga procesos para identificar, evaluar, monitorear, administrar y mitigar los riesgos a que estén expuestos. Para efectos de lo anterior, al menos deberán tomarse en cuenta los factores señalados por las Reglas de Carácter General. En función del Documento de Metodología Interna, deberán desarrollar una Matriz de Riesgo en la que a partir de los servicios que presten a sus clientes puedan identificar y analizar los riesgos inherentes a los que están expuestos. Para ello, cada abogado y profesional jurídico independiente deberá establecer los mitigantes de riesgo que considere necesarios para estar en condiciones de determinar el riesgo residual que esté dispuesto a asumir. Para efectos de lo anterior, deberá entenderse por: (i) Matriz de riesgo, a la herramienta de conocimiento y medición de los riesgos que enfrenta un abogado o profesional jurídico independiente; (ii) mitigantes de riesgo, a los elementos que contribuyan a minimizar la exposición de riesgos; (iii) riesgos inherentes, a los riesgos que están implícitos en la prestación de servicios a un cliente; y, (iv) riesgo residual, al resultado de contrarrestar el nivel total de los riesgos inherentes por medio de la aplicación de los mitigantes de riesgo en cada servicio prestado por el abogado o el profesional jurídico independiente. Tanto el Documento de Metodología Interna como la Matriz de Riesgo que desarrollen los abogados y profesionales jurídicos independientes en función de lo anterior, deberán ser revisados y actualizados por lo menos cada 18 meses. Asimismo, deberán constar por escrito y estar a disposición de la Secretaría a requerimiento de ésta; la Secretaría podrá revisar y, en su caso, ordenar la modificación de la metodología o matriz de riesgo, además de ordenar la adopción de medidas reforzadas para gestionar y mitigar sus riesgos. Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables señaladas en el artículo 17, fracción XI de la Ley, darán cumplimiento a las obligaciones impuestas por el artículo 18 de la Ley en función de su metodología y matriz de riesgos; asimismo, deberán considerar lo anterior en la aplicación de medidas intensificadas y simplificadas, según corresponda. Lo anterior, siempre que se observe lo establecido en las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley y la información que al efecto emita la Secretaría.
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…
TRANSITORIO ÚNICO.- El presente Decreto entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Ciudad de México a [*].- Sen. [*], Presidente.- Rúbrica.- Dip. [*], Secretario.- Rúbrica.
IV.3. Proyecto de acuerdo por el que se modifican las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
ACUERDO por el que se modifican las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, publicadas el 23 de agosto de 2013.
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
ACUERDO [*]
ACUERDO POR EL QUE SE MODIFICAN LAS REGLAS DE CARÁCTER GENERAL A QUE SE REFIERE LA LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE
OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA, PUBLICADAS EL 23 DE AGOSTO DE 2013
JOSÉ ANTONIO MEAD KURIBREÑA, Secretario de Hacienda y Crédito Público, con fundamento en los artículos 31, fracciones VII, XXXII y XXXIV, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 6, fracción VII de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, y en ejercicio de las atribuciones que me confiere el artículo 6o., fracción XXXIV del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, he tenido a bien expedir el siguiente:
ACUERDO [*]
ARTÍCULO ÚNICO.- Se REFORMA el artículo 12 BIS; el artículo 15; el artículo 21; el artículo 34; el artículo 37, se ADICIONA el último párrafo al artículo 17; el artículo 25 BIS; el Anexo 9, y se DEROGA el artículo 16 de las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, para quedar como sigue: … Artículo 12 BIS.- Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables señaladas en el artículo 17, fracción XI de la Ley darán cumplimiento a las obligaciones previstas por las fracciones I, II, III, III BIS y III TER del artículo 18 de la Ley a través de la integración de expedientes de identificación para sus Clientes y, de ser el caso los Dueños Beneficiarios, de acuerdo a lo establecido en el Anexo 9 y en el Documento de Metodología Interna y la Matriz de Riesgo a que se refiere el artículo 37 de las presentes Reglas.
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Además de integrar el expediente de identificación del Cliente o Dueño Beneficiario, de ser el caso, deberán integrar un expediente de identificación para cada apoderado legal, delegado fiduciario o cualquier persona que realice el acto u operación a nombre del Cliente o del Dueño Beneficiario que sea una persona moral. Este expediente de identificación podrá integrarse únicamente con los datos señalados en los Anexos 3, 4, 4 BIS, 5, 6, 6 BIS, 7 BIS u 8 de las presentes Reglas. Los notarios y contadores que preparen para un Cliente o Usuario cualquiera de las operaciones previstas en la fracción XI del artículo 17 de la Ley, podrán integrar los expedientes de identificación de sus Clientes o Usuarios únicamente con los datos señalados en los Anexos 3, 4, 4 BIS, 5, 6, 6 BIS, 7 BIS u 8 de las presentes Reglas, según corresponda de acuerdo con el tipo de Cliente o Usuario de que se trate, así como los relativos a la identificación y, en su caso, de su representante, apoderados legales, delegados fiduciarios o de las personas que realicen el acto u operación a nombre de dicha persona moral. … Artículo 15.- En los casos en que se establezca la Relación de Negocios o al momento de realizar los actos u operaciones derivadas de una Actividad Vulnerable se designen Beneficiarios, quien realice la Actividad Vulnerable deberá requerir a éstos los mismos documentos que para Clientes o Usuarios señalan los artículos 12 y 12 BIS de las presentes Reglas, al momento en que aquellos se presenten a ejercer sus derechos. Artículo 16.- (derogado) Artículo 17.- Las medidas simplificadas para el cumplimiento de las obligaciones de identificación de Clientes o Usuarios considerados como de bajo Riesgo a que se refieren los artículos 19, primer párrafo de la Ley y 15 del Reglamento, consistirán en integrar los expedientes de identificación de sus Clientes o Usuarios, únicamente con los datos señalados en los Anexos 3, 4, 4 Bis, 5, 6, 6 Bis, 7 Bis u 8 de las presentes Reglas, según corresponda de acuerdo con el tipo de Cliente o Usuario de que se trate, así como los relativos a la identificación y, en su caso, la de su representante, apoderados legales, delegados fiduciarios o de las personas que realicen el acto u operación a nombre de dicha persona moral. Quienes realicen las Actividades Vulnerables, estarán obligadas a solicitar a los Clientes o Usuarios considerados como de bajo Riesgo les sean presentados en original o en copia certificada por Fedatario Público los documentos de los que se desprendan los datos a que se refiere el párrafo anterior, como requisito previo o al momento de celebrar el acto u operación. Lo previsto en este artículo procederá cuando quien realice la Actividad Vulnerable de que se trate haya establecido en el documento a que se refiere el artículo 37 de las presentes Reglas los criterios y elementos de análisis con base en los cuales considere a tales Clientes o Usuarios como de bajo Riesgo. Cuando el Cliente o Usuario se aparte de los criterios y elementos para ser considerado como de bajo Riesgo, quienes realicen la Actividad Vulnerable integrarán el expediente de identificación del Cliente o Usuario con la totalidad de la información y documentación que corresponda, en términos de lo previsto en los artículos 12 y 12 BIS de las presentes Reglas. Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables señaladas en el artículo 17, fracción XI de la Ley únicamente podrán aplicar las medidas simplificadas en los casos señalados por el Anexo 9 de las presentes reglas. Además, para dar cumplimiento a las obligaciones previstas por el artículo 18 de la Ley deberán aplicar las medidas intensificadas en los casos previstos por el Anexo 9 de las presentes Reglas.. …
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Artículo 21.- Quienes realicen Actividades Vulnerables verificarán, cuando menos una vez al año, que los expedientes de identificación de los Clientes o Usuarios con los que se tenga una Relación de Negocios cuenten con todos los datos y documentos previstos en los artículos 12, 12 BIS o 16 de las presentes Reglas, según corresponda, y se encuentren actualizados. Artículo 22.- Cuando quien realiza una Actividad Vulnerable cuente con información basada en indicios o hechos acerca de que alguno de sus Clientes o Usuarios actúa por cuenta de otra persona, sin que lo haya declarado de acuerdo con lo señalado en los artículos 12 y 12 BIS de las presentes Reglas, deberá solicitar al Cliente o Usuario de que se trate, información que le permita identificar al Dueño Beneficiario, sin perjuicio de los deberes de confidencialidad frente a terceras personas que dicho Cliente o Usuario haya asumido por vía convencional. … Artículo 25 BIS.- Para los efectos del artículo 12 BIS, los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables señaladas en el artículo 17, fracción XI de la Ley y no hayan llevado a cabo actos u operaciones que sean objeto de Aviso, durante el mes que corresponda, deberán remitir en el formato señalado en el formato señalado por el artículo 24 de las presentes Reglas, un informe en el que señalarán sus datos de identificación y el señalamiento de que en el periodo correspondiente no se realizaron actos u operaciones objeto de Aviso. … Artículo 34.- Quienes realicen Actividades Vulnerables podrán establecer criterios y elementos para la clasificación de sus Clientes o Usuarios en niveles de alto y bajo Riesgo, así como para la elaboración y presentación de Avisos, de acuerdo con las guías y mejores prácticas que dé a conocer la UIF. Los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables señaladas en el artículo 17, fracción XI de la Ley deberán establecer sus criterios y elementos de clasificación de sus Clientes y los Dueños Beneficiarios en niveles de alto y bajo Riesgo de acuerdo a lo establecido por el Anexo 9 de estas Reglas. Estos criterios y elementos de clasificación deberán incluirse dentro del Documento de Metodología Interna y la Matriz de Riesgo a que se refiere el artículo 37 de las presentes Reglas. … Artículo 37.- Quienes realicen Actividades Vulnerables, a los noventa días naturales de alta y registro referidos en el artículo 4 de estas Reglas, deberán contar con un documento en el que desarrollen sus lineamientos de identificación de Clientes y Usuarios, así como los criterios, medidas y procedimientos internos que deberá adoptar, en términos de lo previsto en los artículos 11, 12 BIS, 17, 18 y 35 de las presentes Reglas, para dar cumplimiento a lo establecido en la Ley, el Reglamento, estas Reglas y demás disposiciones que de ellas emanen y ponerlo a disposición de la UIF o del SAT cuando se lo requieran. Para efectos del párrafo anterior, los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables señaladas en el artículo 17, fracción XI de la Ley deberán desarrollar el Documento de Metodología Interna y la Matriz de Riesgo previstos por el Anexo 9 de las presentes Reglas para el cumplimiento de las obligaciones impuestas las fracciones I, II, III, III BIS y III TER del artículo 18 de la Ley. …
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ANEXO 9 DEL ACUERDO [*] POR EL QUE SE EMITEN LAS REGLAS DE CARÁCTER GENERAL A QUE SE REFIERE LA LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Para el cumplimiento de las obligaciones previstas por el artículo 18 de la Ley y correlativos del Reglamento y las presentes Reglas, los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17, fracción XI deberá observarse lo siguiente:
EXPEDIENTE DE IDENTIFICACIÓN a) De acuerdo al tipo de Cliente del que se trate, deberá integrarse el expediente de identificación de acuerdo a lo siguiente:
TIPO DE CLIENTE O USUARIO
DATOS QUE SE DEBEN ASENTAR EN EL
EXPEDIENTE
COPIA DE DOCUMENTOS A INCLUIR EN EL EXPEDIENTE
Persona física (mexicana o
extranjera con calidad de residente
temporal o permanente)
• Nombre completo; • Fecha de nacimiento • País de nacimiento • País de nacionalidad • Actividad, ocupación,
profesión, actividad o giro del negocio, en caso de relación de negocios;
• Domicilio en el lugar de residencia;
• Número de teléfono en el que se pueda localizar;
• Correo electrónico, en su caso;
• CURP y RFC, cuando cuente con ellos;
• Datos del documento de identificación oficial (nombre, autoridad que lo emite y folio).
• Identificación oficial emitida por autoridad competente vigente (o con fecha de vencimiento no mayor a dos años) con fotografía, firma y domicilio, de ser el caso;
• Constancia de la CURP o Cedula de Identificación fiscal expedida por el SAT;
• Comprobante de domicilio, cuando la identificación no lo incluya o no coincida;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por el cliente o usuario;
• Carta poder o copia certificada del documento expedido por fedatario público, en caso de que la persona física actúe como apoderado de otra persona, acompañada de identificación oficial y comprobante de domicilio del apoderado.
Persona moral de nacionalidad
mexicana
• Denominación o razón social;
• Fecha de constitución; • País de nacionalidad; • Actividad, giro mercantil u
objeto social, en caso de relación de negocios;
• Domicilio; • Número de teléfono del
domicilio; • Correo electrónico, en su
caso; • RFC, cuando cuente con
él;
• Testimonio o copia certificada del acta constitutiva y de su registro público;
• Cédula de Identificación Fiscal expedida por el SAT;
• Comprobante de domicilio; • Testimonio o copia certificada del instrumento
expedido por fedatario público que contenga los poderes del representante o apoderados legales, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por el cliente o usuario.
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• Datos generales y de identificación del representante, apoderados legales o personas que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral.
Persona moral mexicana de
derecho público
• Nombre de la persona moral mexicana de derecho público;
• Fecha de creación o constitución;
• Domicilio; • Número de teléfono del
domicilio; • Correo electrónico, en su
caso; • RFC, cuando se cuente
con él; • Datos generales y de
identificación de los servidores públicos que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral mexicana de derecho público.
• Documento que acredite su legal existencia; • Cédula de identificación Fiscal expedida por el
SAT, en caso de contar con ella; • Documento que compruebe las facultades de
los servidores públicos que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral mexicana de derecho público, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
Persona física extranjera
• Nombre completo; • Fecha de nacimiento • País de nacimiento • País de nacionalidad • Actividad, ocupación,
profesión, actividad o giro del negocio, en caso de relación de negocios;
• Domicilio en el lugar de residencia;
• Datos del documento de identificación oficial (nombre, autoridad que lo emite y folio).
• Pasaporte original o documento oficial emitido por autoridad competente del país de origen vigente o con fecha de vencimiento no mayor a dos años) con fotografía, firma y domicilio, de ser el caso;
• Documento oficial expedido por el Instituto Nacional de Migración que acredite su intención o legal estancia en el país, cuando se cuente con ello;
• Comprobante de domicilio del lugar de residencia;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por el cliente o usuario;
• Carta poder o copia certificada del documento expedido por fedatario público, en caso de que la persona física actúe como apoderado de otra persona, acompañada de identificación oficial y comprobante de domicilio del apoderado.
Persona moral extranjera
• Denominación o razón social;
• Fecha de constitución; • País de nacionalidad; • Actividad, giro mercantil u
objeto social, en caso de relación de negocios;
• Documento que compruebe su constitución; • • Cédula de Identificación Fiscal expedida por el
SAT; • Comprobante de domicilio; • Testimonio o copia certificada del instrumento
expedido por fedatario público que contenga
191
• Domicilio; • Número de teléfono del
domicilio; • Correo electrónico, en su
caso; • RFC o, en su caso,
número de identificación fiscal de su país de nacionalidad, cuando cuente con ellas;
• Datos generales y de identificación del representante, apoderados legales o personas que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral.
los poderes del representante o apoderados legales, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por los que participen directamente en el acto u operación.
Embajadas, consulados u organismos
internacionales, acreditados ante
el gobierno mexicano, con
sede o residencia en México
• Denominación o nombre; • Fecha de establecimiento
en territorio nacional o clave del RFC;
• Domicilio; • Número de teléfono del
domicilio; • Correo electrónico, en su
caso; • Datos generales de
identificación del representante, apoderados legales o personas que realicen el acto u operación a nombre de la persona moral de que se trate.
• Documento que compruebe su constitución, representante o establecimiento en nuestro país, como puede ser el certificado de matrícula consular;
• Comprobante de domicilio; • Testimonio o copia certificada del instrumento
expedido por fedatario público que contenga los poderes del representante o apoderados legales, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
• Cédula de Identificación Fiscal expedida por el SAT o en su defecto, comprobante de asignación del número de identificación fiscal, emitido por autoridad competente de su país de nacionalidad, cuando se cuente con ellas;
• Constancia que acredite que se solicitó información acerca de la existencia de Beneficiarios, firmada por los que participen directamente en el acto u operación.
Fideicomiso • Denominación o razón social del fiduciario;
• Número, referencia o identificador del fideicomiso;
• RDC del fideicomiso, de contar con ella;
• Datos generales de identificación del apoderado legal o delegado fiduciario que, con su firma, pueda obligar al fideicomiso para realizar el acto u operación.
• Testimonio o copia certificada del instrumento que contenga la constitución del fideicomiso;
• Cédula de Identificación Fiscal del fideicomiso, expedida por el SAT, en caso de contar con ella;
• Testimonio o copia certificada del instrumento expedido por fedatario público que contenga los poderes del apoderado legal o delegado fiduciario, acompañado de los documentos de identificación de éstos;
192
b) En caso de que exista Dueño Beneficiario, deberá integrarse un expediente de identificación para el mismo de acuerdo a lo establecido en el inciso a) anterior. El expediente de identificación del Dueño Beneficiario deberá ser accesorio al expediente de identificación del Cliente. c) Además, el expediente de identificación del Cliente y/o del Dueño Beneficiario deberá incluir toda la información y documentación que se considere trascendente en función del Documento de Metodología Interna y la Matriz de Riesgo.
DOCUMENTO DE METODOLOGÍA INTERNA
CATEGORÍAS DE RIESGO El Documento de Criterios, Medidas y Procedimientos Internos deberá establecer los lineamientos necesarios para clasificar la Actividad Vulnerable a realizarse en función del nivel de riesgo que presente cada una en particular. a) Deberán considerarse las siguientes categorías y factores de riesgo:
CATEGORÍA DE RIESGO FACTORES DE RIESGO Factores de Riesgo Diversos Factores diversos que pueden incrementar el riesgo de lavado de dinero o financiamiento al terrorismo.
• La naturaleza y duración de la relación entre el abogado o profesional jurídico independiente con el Cliente y/o Dueño Beneficiario;
• El nivel de regulación en materia de ALD/CFT a la que el Cliente y/o Dueño Beneficiario esté sujeto, independientemente de los servicios jurídicos que solicite;
• La reputación e información pública disponible acerca de un Cliente y/o Dueño Beneficiario en particular;
• La familiaridad y conocimiento con la que cuente el abogado o el profesional jurídico independiente acerca de la jurisdicción involucrada en el servicio jurídico solicitado, así como la legislación aplicable y si existen controles de ALD/CFT en dicha jurisdicción;
• La distancia significativa, injustificada o inexplicada a juicio del abogado o profesional jurídico independiente, entre la localización del Cliente y/o Dueño Beneficiario y el servicio a prestarse;
• La naturaleza del origen del primer contacto entre el Cliente y/o Dueño Beneficiario con el abogado o profesional jurídico independiente;
• El hecho de que un Cliente y/o Dueño Beneficiario se entre en contacto con el abogado sin utilizar los métodos comunes y tradicionales de remisión o recomendación de clientes.
Riesgo geográfico. Suele identificarse con países que han sido señalados como jurisdicciones de alto riesgo por parte de organismos internacionales (i.e. Organización de Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico,
• La jurisdicción ha sido sujeto a sanciones o embargos por parte de organismos internacionales;
• En la jurisdicción no existen controles, medidas y/o una legislación ALD/CFT apropiada;
• En la jurisdicción se facilita el financiamiento al terrorismo; • En la jurisdicción se señalan altos niveles de corrupción y
actividades ilícitas.
193
Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial). Riesgo Inherente al Cliente o Dueño Beneficiario. Suele identificarse con el tipo de cliente que solicita servicios jurídicos.
• El hecho de que el Cliente o el Dueño Beneficiario sea una Persona Expuesta Políticamente nacional o internacional. Deberá entenderse por Persona Expuesta Políticamente o PEP como un individuo que cumple o a quien se le han confiado funciones públicas prominentes, (i.e. Jefes de Estado o de Gobierno, políticos de alto nivel, funcionarios gubernamentales o judiciales de alto nivel, militares de alto rango, ejecutivos de alto nivel de corporaciones estatales, funcionarios de partidos políticos importantes, directores, subdirectores y miembros de la Junta o funciones equivalentes de una organización internacional);
• El hecho de que el Cliente o el Dueño Beneficiario sea una organización sin fines de lucro;
• La forma inusual en la que el Cliente o el Dueño Beneficiario lleva sus relaciones de negocios;
• El hecho de que el Cliente o el Dueño Beneficiario mantenga negocios que utilicen altos niveles de dinero en efectivo y/o que generen grandes sumas de dinero en efectivo;
• El hecho de que el Cliente o el Dueño Beneficiario no tenga un domicilio o tenga múltiples domicilios;
• El hecho de que el Cliente o el Dueño Beneficiario modifique las instrucciones de ejecución de los servicios jurídicos solicitados sin razón aparente;
• Dificultades inusuales para identificar oportunamente al Dueño Beneficiario y/o sus intereses;
• El hecho de que el Cliente o Dueño Beneficiario haga uso de vehículos corporativos sin razones legales, fiscales, comerciales o económicas aparentes.
Riesgo Inherente al Servicio. Suele identificarse con los servicios jurídicos más vulnerables a lavado de dinero o financiamiento al terrorismo.
• El hecho de que el abogado o profesional jurídico independiente actúe como intermediario financiero, recibiendo y transmitiendo fondos a través de cuentas propias;
• El hecho de que el servicio permita ocultar al Dueño Beneficiario de las autoridades competentes;
• El hecho de que con pleno conocimiento de que no son la especialidad del abogado o el profesional jurídico independiente, son solicitados ciertos servicios por el Cliente;
• El hecho de que concurra la transmisión de inmuebles a terceros en periodos inusualmente cortos;
• El hecho de que los servicios sean pagados por terceros ajenos o desconocidos, o bien sean pagados en efectivo cuando esta no sea la costumbre en torno al servicio prestado;
• El hecho de que el Cliente ofrezca un pago extraordinario o excesivo por servicios que no suelen requerirlo;
• El hecho de que el servicio involucre una operación que implique un precio diferente al precio de mercado entre las partes injustificadamente;
• El hecho de que el servicio implique la administración de la herencia de una persona que fue condenada por delitos patrimoniales en vida;
194
• El hecho de que el servicio implique transacciones inusualmente altas de acuerdo al perfil del cliente;
• El hecho de que el servicio implique relación con compañías fiduciarias y compañías cuya titularidad corresponde a una institución fiduciaria, así como compañías controladas por directores corporativos.
b) Adicionalmente, deberán considerarse los factores de riesgo que el abogado o profesional jurídico independiente identifique como más vulnerables de acuerdo a las circunstancias particulares de su ejercicio profesional. Para ello, deberá considerarse, cuando menos, lo siguiente: (i) si el abogado o profesional jurídico independiente actúa de forma individual o con el apoyo de otros profesionales; (ii) el perfil usual y común de sus clientes; y, (iii) el valor aproximado de los servicios que suele prestar.
SEÑALES DE ALERTA El Documento de Criterios, Medidas y Procedimientos Internos deberá establecer los lineamientos necesarios para identificar las señales de alerta que deberán ser consideradas por el abogado o profesional jurídico independiente para decidir si deben o no prestarse los servicios de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 18, fracción III TER de la Ley. Sin perjuicio de que el abogado o profesional jurídico independiente establezca señales de alerta adicionales, deberán de considerarse al menos las siguientes: a) En función del Cliente como factor de riesgo:
IDENTIDAD O CONDUCTA DEL CLIENTE
• El Cliente es reservado o evasivo acerca de su identidad o la de su Dueño Beneficiario efectivo, así como el origen de sus fondos y/o sus razones para realizar dicha transacción;
• El Cliente ha sido sometido a una pena privativa de la libertad o se encuentre bajo investigación por algún crimen patrimonial, o se tiene conocimiento de que tiene vínculos con criminales;
• El Cliente se encuentra relacionado con una persona listada como sospechosa de financiamiento o vínculos con el terrorismo por algún organismo internacional;
• El Cliente ha estado involucrado en una transacción que se encuentre fuertemente regulada;
• El Cliente se encuentra inusualmente familiarizado con el marco regulatorio en torno a la identificación del cliente y/o reporte de transacciones sospechosas, así como si pregunta demasiado acerca de estos procedimientos.
TÉCNICAS DE OCULTAMIENTO
• El Cliente hace uso excesivo e injustificado de intermediarios; • El Cliente evita el contacto personal con el abogado; • El Cliente utiliza documentación falsa.
RELACIÓN ENTRE LAS PARTES
• Durante un corto periodo se repiten las mismas partes en transacciones y operaciones similares;
• Las partes intentan ocultar del abogado al Dueño Beneficiario efectivo de la transacción;
• La persona física que actúa como director o representante de una persona moral no sería la elección apropiada para el puesto comúnmente;
• Las partes son nacionales de una jurisdicción considerada de alto riesgo; • Las partes se encuentren relacionadas sin razón aparente; • Las partes tienen una edad inusual para la transacción que busca realizarse; • Las partes no son las mismas personas que efectivamente se encuentran
dirigiendo la operación.
195
b) En función de los servicios como factor de riesgo:
USO DE ESTRUCTURAS JURÍDICAS Y/O VEHÍCULOS CORPORATIVOS
• El Cliente únicamente se encuentra interesado en el aspecto práctico de la creación de la compañía, sin solicitar los servicios del abogado o el profesional jurídico independiente para operación de la estructura jurídica o el vehículo corporativo.
TRANSACCIONES DE INMUEBLES A TRAVÉS DE UNA CUENTA DEL ABOGADO
• El hecho de que el servicio en un último momento se interrumpa, posterior a la transmisión de los recursos a la cuenta del abogado;
• El Cliente: (i) indica que los fondos vendrán de una cuenta y, al último momento, cambia la cuenta de origen de los fondos; (ii) solicita al abogado enviar dinero recibido en sus cuentas de regreso a la cuenta de origen, a un tercero, a múltiples receptores (se deberá incrementar la señal de alerta si el abogado sospecha que estas instrucciones provienen de un tercero); y, (iii) se encuentra muy interesado en que los recursos sean transferidos a la cuenta del abogado.
c) En función de los recursos como factor de riesgo:
IMPORTE DE LOS FONDOS
• Un importe de inversión privada desproporcional al perfil socioeconómico del Cliente injustificadamente;
• Un aumento significativo en el capital en virtud de una compañía recién incorporada, así como contribuciones sucesivas por parte de una sola compañía en un corto periodo;
• Una aportación de capital o bienes desproporcionadamente alta en relación con el negocio o su valor en el mercado;
• Un avalúo excesivamente alto o bajo para los títulos valor que se transfieran; • Una transacción financiera de importancia, especialmente si es solicitada por
una compañía recién creada y no se encuentra justificada en su objeto social, en las actividades del cliente o en el grupo corporativo;
• El Cliente o un tercero se encuentra aportando una importante suma de dinero como garantía, siempre que ésta sea a su vez proveída por el propio acreedor en vez de utilizar los fondos directamente.
FUENTE DE LOS FONDOS
• Un tercero es quien solventa los honorarios y/o impuestos de una transacción, sin tener un vínculo aparente con ella;
• Una jurisdicción señalada como de alto riesgo sea: (i) el origen de los fondos, siempre que no exista una conexión aparente entre ese país y el Cliente; (ii) el origen de los fondos que se utilizarán como garantía para la transacción; o, (iii) el inmueble que fungirá como tal ahí se localice;
• El uso injustificado de múltiples cuentas bancarias; • El uso injustificado de cuentas bancarias en el extranjero; • El uso de recursos de una persona moral, público o privada, para solventar
gastos de carácter personal. MÉTODO DE PAGO
• El pago en efectivo en la compraventa de un bien, de forma inusual e injustificada, si dicho bien es utilizado inmediatamente después como garantía para un préstamo;
• El establecimiento de un término inusualmente corto para el pago de una deuda; • El establecimiento de hipotecas que serán repetidamente canceladas en una
fecha significativamente previa a la prevista; • El hecho de que la operación esté siendo solventada por un préstamo otorgado
no otorgado por una institución crediticia. d) En función de la elección del abogado o profesional jurídico independiente por parte del
Cliente como factor de riesgo:
196
ELECCIÓN DEL CLIENTE POR EL
ABOGADO O PROFESIONAL
JURÍDICO INDEPENDIENTE
• El Cliente instruya al abogado de forma remota injustificadamente; • Le sean solicitados servicios jurídicos que no son su área de especialidad para
operaciones complicadas o de gran importancia; • El Cliente esté dispuesto a pagar honorarios substancialmente más altos de los
que se cobrarían en circunstancias normales; • El Cliente acostumbre cambiar a sus abogados múltiples veces en periodos
inusualmente cortos injustificadamente; • El Cliente solicite los servicios de múltiples abogados de forma injustificada para
la transacción; • Otro abogado o profesional jurídico independiente se rehúsa a aceptar o terminar
la relación con el cliente.
PROCEDIMIENTOS INTERNOS El Documento de Criterios, Medidas y Procedimientos Internos deberá establecer los lineamientos necesarios para implementar los siguientes procedimientos, una vez identificado el nivel de riesgo de una Actividad Vulnerable:
a) Identificación del Cliente y Dueño Beneficiario. En función de la información y documentación integrada al Expediente de Identificación, deberán establecerse los lineamientos necesarios para que el abogado comprenda plenamente las circunstancias que rodean al negocio del Cliente o Dueño Beneficiario, de las cuales dependerán de la naturaleza, alcance y la duración de la prestación de servicios. El Documento de Criterios, Medidas y Procedimientos Internos deberá establecer la información adicional que deberá requerir el abogado o profesional jurídico independiente para la integración del Expediente de Identificación. La información que se requiera deberá buscar obtener una comprensión holística del cliente y los servicios. Se recomienda que el abogado o profesional jurídico independiente realice una búsqueda en Internet para obtener información útil para la identificación de su Cliente. Asimismo, se recomienda solicitar información acerca de:
a. Antecedentes y situación laboral actual del Cliente y/o Dueño Beneficiario; b. Identificación de su cónyuge e hijos del Cliente y/o Dueño Beneficiario; c. Datos de contacto del contador público certificado que preste servicios al cliente; d. Antecedentes penales del Cliente y/o el Dueño Beneficiario.
b) Decisión en torno a la prestación de los servicios. Deberá evaluarse toda la información
obtenida y su contexto para poder concluirse si en función de la misma existe un nivel de riesgo suficientemente alto para facilitar una operación con recursos de procedencia ilícita y/o una operación encaminada al financiamiento de organizaciones o actos terroristas. Deberán determinarse los mecanismos para concluir si las señales de alerta o elementos para considerar Alto Riesgo con justificables desde un punto de vista jurídico, fiscal, económico o comercial. Este procedimiento deberá aplicarse durante las diferentes etapas de la prestación de los servicios.
c) Monitoreo constante del perfil del Cliente, Dueño Beneficiario y de la Actividad Vulnerable. Deberán establecerse los mecanismos necesarios para la búsqueda constante de señales de alerta ulteriores o nuevos factores de riesgo no identificados previamente durante toda la duración de la prestación de los servicios. Estos mecanismos deberán considerar la
197
posibilidad de que el perfil del Cliente o Dueño Beneficiario, además de la naturaleza y alcance de la Actividad Vulnerable puedan evolucionar legítimamente. Por ende, deberá de contarse con mecanismos que faciliten la distinción entre modificaciones legítimas y modificaciones injustificables desde un punto de vista lógico, jurídico, fiscal, económico y/o comercial.
MATRIZ DE RIESGO La Matriz de Riesgo, como herramienta de conocimiento y medición de riesgos que enfrentan los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen las Actividades Vulnerables establecidas en el artículo 17, fracción XI deberá incluir los elementos que les permitan identificar y analizar los Riesgos Inherentes a los que estén expuestas. Asimismo, deberán establecerse los Mitigantes de Riesgo que cada abogado y profesional jurídico independiente considere necesarios para estar en condiciones de determinar el Riesgo Residual que esté dispuesto a asumir. Para efectos de lo anterior, deberá entenderse por:
(i) Mitigantes de Riesgo, a los elementos que contribuyan a minimizar la exposición de riesgos; (ii) Riesgos Inherentes, a los riesgos que están implícitos en la prestación de servicios a un cliente; y, (iii) Riesgo Residual, al resultado de contrarrestar el nivel total de los Riesgos Inherentes y las Señales de Alerta por medio de la aplicación de los Mitigantes de Riesgo en cada servicio prestado por el abogado o el profesional jurídico independiente.
La Matriz de Riesgo deberá desarrollarse en función de lo siguiente:
a) En primer lugar, deberán considerarse los Factores de Riesgo para cada Categoría de Riesgo señalada en el Documento de Metodología Interna. En función de lo anterior, deberá establecerse una Calificación Preliminar considerando los Riesgos Inherentes de acuerdo a los siguientes Niveles de Riesgo: (1) Muy bajo riesgo; (2) Bajo riesgo; (3) Riesgo medio; (4) Alto riesgo; y, (5) Muy alto riesgo.
b) En segundo lugar, deberá analizarse si existen Señales de Alerta en alguna categoría en
específico, En caso de existir una o más señales de alerta presentes, deberán considerarse los Mitigantes de Riesgo que puedan justificarlas. En caso de que los Mitigantes de Riesgo no sean suficientes para justificar las Señales de Alerta identificadas, deberá necesariamente considerarse como Calificación Preliminar de dicha categoría la que corresponda al Nivel de Riesgo inmediato siguiente. En función de lo anterior, deberá establecerse una Calificación de Riesgo Residual, asentando las razones que la justifiquen dentro del rubro de Mitigantes de Riesgo. Lo anterior, deberá realizarse de la siguiente manera:
198
CALIFICACIÓN
PRELIMINAR
SEÑALES DE
ALERTA
MITIGANTES
DE RIESGO
CALIFICACIÓN DE RIESGO
RESIDUAL
Factores
de Riesgo
Diversos
1 ( )
2 ( )
3 ( )
4 ( )
5 ( )
( ) 1 sin Señales de Alerta
( ) 1 con Señales de Alerta
( ) 2 sin Señales de Alerta
( ) 2 con Señales de Alerta
( ) 2 por Mitigante de Riesgo
( ) 3 sin Señales de Alerta
( ) 3 con Señales de Alerta
( ) 3 por Mitigante de Riesgo
( ) 4 sin Señales de Alerta
( ) 4 con Señales de Alerta
( ) 4 por Mitigante de Riesgo
( ) 5 sin Señales de Alerta
( ) 5 con Señales de Alerta
( ) 5 por Mitigante de Riesgo
Riesgo
Geográfico
1 ( )
2 ( )
3 ( )
4 ( )
5 ( )
( ) 1 sin Señales de Alerta
( ) 1 con Señales de Alerta
( ) 2 sin Señales de Alerta
( ) 2 con Señales de Alerta
( ) 2 por Mitigante de Riesgo
( ) 3 sin Señales de Alerta
( ) 3 con Señales de Alerta
( ) 3 por Mitigante de Riesgo
( ) 4 sin Señales de Alerta
( ) 4 con Señales de Alerta
( ) 4 por Mitigante de Riesgo
( ) 5 sin Señales de Alerta
( ) 5 con Señales de Alerta
199
( ) 5 por Mitigante de Riesgo
Riesgo
Inherente
al Cliente o
Dueño
Beneficiario
1 ( )
2 ( )
3 ( )
4 ( )
5 ( )
( ) 1 sin Señales de Alerta
( ) 1 con Señales de Alerta
( ) 2 sin Señales de Alerta
( ) 2 con Señales de Alerta
( ) 2 por Mitigante de Riesgo
( ) 3 sin Señales de Alerta
( ) 3 con Señales de Alerta
( ) 3 por Mitigante de Riesgo
( ) 4 sin Señales de Alerta
( ) 4 con Señales de Alerta
( ) 4 por Mitigante de Riesgo
( ) 5 sin Señales de Alerta
( ) 5 con Señales de Alerta
( ) 5 por Mitigante de Riesgo
Riesgo
Inherente
al Servicio
1 ( )
2 ( )
3 ( )
4 ( )
5 ( )
( ) 1 sin Señales de Alerta
( ) 1 con Señales de Alerta
( ) 2 sin Señales de Alerta
( ) 2 con Señales de Alerta
( ) 2 por Mitigante de Riesgo
( ) 3 sin Señales de Alerta
( ) 3 con Señales de Alerta
( ) 3 por Mitigante de Riesgo
( ) 4 sin Señales de Alerta
( ) 4 con Señales de Alerta
( ) 4 por Mitigante de Riesgo
( ) 5 sin Señales de Alerta
( ) 5 con Señales de Alerta
( ) 5 por Mitigante de Riesgo
200
c) En tercer lugar, deberá obtenerse el promedio del factor numérico de las Calificaciones de Riesgo Residual de cada Categoría de Riesgo para obtener el factor numérico de la Calificación de Riesgo Residual Final. Las medidas simplificadas a que hace referencia el artículo 19 de la Ley y correlativos del Reglamente y de las presentes Reglas, únicamente podrán ser aplicadas en caso de obtenerse una Calificación de Riesgo Residual Final de 1 a 3 sin Señales de Alerta. Las medidas intensificadas a que hace referencia el artículo 19 de la Ley y correlativos del Reglamente y de las presentes Reglas, deberán ser aplicadas en todos los casos en que se obtenga como Calificación de Riesgo Residual Final: (i) un factor numérico de 5; o, (ii) siempre que el factor numérico se determine por la insuficiencia de una Mitigante de Riesgo.
d) Finalmente, los abogaos y profesionales jurídicos independientes deberán realizar lo dispuesto en los incisos anteriores cada 6 meses a fin de verificar que la Calificación de Riesgo Residual Final siga siendo la misma.
MEJORES PRÁCTICAS PARA LA APLICACIÓN DEL ENFOQUE BASADO EN RIESGO Se recomienda que los abogados y profesionales jurídicos independientes que realicen alguna de las Actividades Vulnerables utilicen como guías de carácter orientativo, las siguientes:
a) Guía para la aplicación del enfoque basado en riesgo para las profesiones del ámbito jurídico del GAFI;
b) Guía del abogado para detectar y prevenir el lavado de dinero IBA/ABA/CCBE. Estas guías se encuentran disponibles en el Portal de Prevención de Lavado de Dinero de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: https://sppld.sat.gob.mx/pld/interiores/marco_juridico.html
TRANSITORIO ÚNICO.- El presente Acuerdo entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Ciudad de México. a [*].- Sen. [*], Presidente.- Rúbrica.- Dip. [*], Secretario.- Rúbrica.
i
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