“LAS ANTINOMIAS Y SUS MÉTODOS DE SOLUCIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO”

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

LUIS FELIPE MARTÍNEZ PARENTE DE LA MORA

DIRECTOR DE TESIS: DR. HUGO SAÚL RAMÍREZ GARCÍA

CIUDAD DE MEXICO 2017

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

2

En primer lugar, para mi familia,

ya que la familia siempre va

primero.

Abuelo, para ti.

Para Fernando, Daniel, Alberto

(Ministro), Jose Alberto, Diego,

Josesito, Pamela, Fer D., Sofía y

todos mis amigos de White and

Case que me apoyaron siempre

que lo necesité.

Para Mónica, ya que sin ti jamás

lo habría logrado.

Los quiero a todos.

3

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………… 10

CAPÍTULO PRIMERO

LA NORMA Y EL SISTEMA JURÍDICO

I. El concepto de Norma y Sistema Jurídico…………………………………..

1. La norma………………………………………………………………………..

1.1 El estatus ontológico de las normas………………………….

1.2 Tipos de Normas Jurídicas……………………………………

1.3 Normas y proposiciones normativas…………………………

1.4 El concepto semántico de norma……………………………

2. El Sistema Jurídico…………………………………………………………….

2.1 Las diferentes maneras de entender el concepto de

Sistema Jurídico…………………………………………………………..

2.2 Concepto de Sistema Jurídico………………………………..

2.3 Sistema y racionalidad…………………………………………

2.4 Criterios de pertenencia al Sistema Jurídico………………..

3. El sistema como unidad……………………………………………………….

3.1 La Tesis de Kelsen…………………......................................

3.2 La Tesis de Hart……………………......................................

3.3 La Tesis de Carla Huerta Ochoa………………....................

4. Consecuencias de la concepción del Sistema Jurídico como unidad……

4.1 Completitud……………………………………………………..

4.2 Coherencia………………………………………………………

4.3 Consistencia…………………………………………………….

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4.4 Independencia…………………………………………………..

5. Aplicabilidad de las normas jurídicas………………………………………...

5.1 Vigencia, eficacia y validez……………………………………

5.2 Existencia y pertenencia……………………………………….

CAPÍTULO SEGUNDO

LOS CONFLICTOS NORMATIVOS

I. Los conflictos normativos……………………………………………………..

1. El concepto de conflicto normativo…………………………………………..

2. ¿Es posible un conflicto normativo?..........................................................

3. Clasificación de los conflictos normativos…………………………………...

4. La inconstitucionalidad como conflicto normativo…………………………..

II. Soluciones y posibles respuestas a los conflictos normativos……………

1. La postura tradicional en la solución de conflictos normativos……………

2. Los conflictos normativos en la teoría de Robert Alexy……………………

3. La ponderación como procedimiento de solución de conflictos entre

principios………………………………………………………………………….....

3.1 La ponderación de acuerdo a Carla Huerta………………………..

3.2 La ponderación de acuerdo a Alexy………………………………...

3.3 Ponderación en los criterios judiciales Mexicanos……………......

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4. Otros elementos jurídicos de solución……………………………………….

4.1 La interpretación………………………………………………..

4.2 La justificación…………………………………………………..

4.3 Las fuentes……………………………………………………...

4.4 Los principios……………………………………………………

5. Descripción de los procedimientos de solución de los conflictos

normativos………………………………………………………………………......

CAPÍTULO TERCERO

LAS ANTINOMIAS

I. Las antinomias…………………………………………………………………

1. El concepto de antinomia……………………………………………………..

1.1 Definiciones y alcances del concepto………………………..

1.2 Tipos de antinomia……………………………………………..

1.3 Métodos de solución…………………………………………...

II. Técnicas para prevenir antinomias…………………………………………..

1. Interpretación .......….…………………….……………………………………

1.1 Objetos de la Interpretación…………………………………...

1.2 Carácter instrumental, previo y necesario de la

interpretación……………………………………………………………....

1.3 Conceptos de la interpretación jurídica..…………………….

1.3.1 Concepto restringido de interpretación………………………

1.3.2 Concepto amplio de interpretación…………………………...

1.3.3 Otros conceptos de interpretación……………………………

1.4 Interpretación vs Aplicación…………………………………...

1.5 Teorías de la interpretación Jurídica…………………………

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1.5.1 La teoría cognitiva o formalística de la interpretación……...

1.5.2 La teoría escéptica de la interpretación……………………...

1.5.3 La teoría intermedia de la interpretación…………………….

1.6 Interpretación de acuerdo a los intérpretes………………….

1.7 Técnicas interpretativas de acuerdo a Guastini…………….

1.7.1 La interpretación declarativa…………………………………..

1.7.2 La interpretación correctora en general……………………...

1.7.3 Otros tipos de interpretación correctora……………………..

1.8 Problemas de la interpretación……………………………….

1.8.1 Los problemas del lenguaje…………………………………...

1.8.2 Los problemas del sistema……………………………………

1.9 Fundamentos legales de la interpretación en el sistema

jurídico mexicano………………………………………………………….

2. Interpretación adecuadora (conforme)………………………………………

3. Interpretación Restrictiva……………………………………………………...

4. Otros tipos de interpretación………………………………………………….

4.1 Interpretación histórica………………………………………...

4.2 Interpretación evolutiva……………………………………….

4.3 Interpretación a coherentia……………………………………

4.4 Interpretación analítica…………………………………………

4.5 Interpretación consensuada o de las partes………………...

4.6 Interpretación constructiva…………………………………….

4.7 Interpretación creativa…………………………………………

4.8 Interpretación de conceptos…………………………………..

4.9 Interpretación de derecho libre………………………………..

4.10 Interpretación económica……………………………………...

4.11 Interpretación formalista……………………………………….

4.12 Interpretación funcional………………………………………..

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4.13 Interpretación Herculeana……………………………………..

4.14 Interpretación hermenéutica…………………………………..

4.15 Interpretación por intereses…………………………………...

4.16 Interpretación irracionalista……………………………………

4.17 Interpretación legalista…………………………………………

4.18 Interpretación lógica……………………………………………

4.19 Interpretación moral……………………………………………

4.20 Interpretación operativa………………………………………..

4.21 Interpretación pandectista alemana………………………….

4.22 Interpretación política…………………………………………..

4.23 Interpretación popular o directa……………………………….

4.24 Interpretación pragmática……………………………………..

4.25 Interpretación principalista…………………………………….

4.26 Interpretación prudencial………………………………………

4.27 Interpretación subjetiva………………………………………..

4.28 Interpretación sociológica……………………………………..

4.29 Interpretación teleológica……………………………………...

4.30 Interpretación de la Teoría Pura del Derecho……………….

4.31 Argumento natural……………………………………………...

4.32 Argumento ad absurdum………………………………………

5. Fases de la Interpretación Jurídica…………………………………………..

5.1 Fase Formal…………………………………………………….

5.2 Fase sustancial…………………………………………………

III. Técnicas para resolver antinomias…………………………………………..

A) Técnicas o criterios tradicionales…………………………………………….

1. Criterio Jerárquico……………………………………………………………...

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2. Criterio de Competencia………………………………………………………

3. Criterio Cronológico……………………………………………………………

4. Criterio de Especialidad……………………………………………………….

5. Relación entre criterios………………………………………………………..

5.1 El criterio de especialidad y el criterio jerárquico…………...

5.2 El criterio de especialidad y el criterio cronológico…………

5.3 El criterio jerárquico y el criterio cronológico………………..

B) Otras técnicas, criterios, argumentos o procedimientos…………………...

6. Criterio de Prevalencia………………………………………………………...

7. Criterio de Procedimiento……………………………………………………..

8. Otros criterios (identificados por la actividad jurisdiccional)……………….

9. Principio Pro Homine…………………………………………………………..

9.1 Concepto y Contenido…………………………………………

9.2 Alcance del principio en su vertiente interpretativa…………

9.3 El principio pro persona y la ponderación……………………

9.4 Condiciones de aplicación en el sistema jurídico

mexicano………………………………………………………………......

CAPÍTULO CUARTO

LA SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO

I. Diagnóstico: los métodos de solución de antinomias en el sistema

jurídico mexicano……………………………………………………………………

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II. Propuesta de solución de antinomias para el sistema jurídico mexicano.

1. Fase Uno: Determinación del conflicto y de los ámbitos de aplicación de

las normas…………………………………………………………………………..

2. Fase Dos: Determinación de la naturaleza de las normas…………………

3. Fase Tres: Método Preventivo (Interpretación)……………………………...

4. Fase Cuatro: Métodos de Solución de Antinomias………………………….

III. Ejemplo de resolución: El artículo 132 de la Ley de Amparo y el artículo

86 de la Ley de Instituciones de crédito………………………………………….

CONCLUSIONES

FUENTES1

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287

INTRODUCCIÓN

1 Al respecto, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 5 del “Reglamento para la Titulación

por Tesis en la Licenciatura de Derecho” de la Universidad Panamericana, manifiesto que el sistema de referencias es el establecido en los Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas establecidos por la Universidad Nacional Autónoma de México.

10

El objetivo del presente trabajo es el realizar un análisis de los métodos de

solución de antinomias señalados en la doctrina, y encontrar cuáles de ellos se

encuentran reconocidos en el sistema jurídico mexicano, para así establecer un

procedimiento de identificación, prevención y solución de antinomias válido de

acuerdo a la normatividad y jurisprudencia aplicables al ordenamiento jurídico

mexicano.

Tal y como refiere la Doctora Carla Huerta Ochoa2, para poder adentrarnos en el

estudio de los conflictos normativos (y posteriormente, de las antinomias), es

conveniente elaborar un marco conceptual de referencia, precisar el significado y

alcance de los conceptos que serán utilizados en el estudio en comento. Por ello,

previo al estudio propio de las antinomias, se requiere un análisis de tres

conceptos esenciales para el desarrollo del presente trabajo: (i) la norma, (ii) el

sistema jurídico y (iii) los conflictos normativos.

El estudio del concepto de norma y de sistema jurídico es vital para la

comprensión de los conflictos normativos, ya que de acuerdo a lo que se entienda

por norma y su integración en el sistema jurídico, va a ser posible determinar (i) si

pueden existir conflictos normativos, (ii) si existen realmente conflictos normativos

en los sistemas jurídicos, (iii) los tipos de conflictos normativos y (iv) si resulta

posible de alguna manera de solucionar los conflictos normativos, en especial para

las antinomias, y en su caso, cuáles son los métodos específicos para ello.

Ahora bien, de manera general, y sin ser objeto del presente trabajo, podemos

afirmar que la existencia de normas jurídicas es necesaria para la adecuada

convivencia social. Las normas contribuyen (o al menos, pretenden hacerlo) a que

la vida humana en sociedad se desarrolle de forma armónica, segura, pacífica y

2 Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Segunda Edición, México, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, 2007, p.7.

11

ordenada.3 Es decir, el funcionamiento armónico de las normas pretende la justa

convivencia.

Tal y como señala Manuel Hallivis, las normas se formulan con base en ideales de

justicia, seguridad y orden, así como en las necesidades sociales específicas. Por

ello, la eficacia de las normas es valorada para su aplicación en la realidad social.4

Es importante resaltar que las normas jurídicas no son completamente

independientes entre sí, sino que son operadas en su conjunto, pues integran un

sistema jurídico que tiene como función el regular el comportamiento de la

sociedad en su conjunto para lograr los referidos conceptos de orden, seguridad y

paz. Para cumplir con tales finalidades, el sistema tiene que funcionar, y para ello

se requiere completitud, coherencia y unidad de propósito entre las normas que lo

integran.

Dentro de la concepción del sistema jurídico, idealmente completo, claro,

coherente y consistente, la aplicación de las normas y la armonía entre ellas

conllevaría idealmente a su sencilla aplicación a cada caso en concreto que se

presente. Sin embargo, y tal como históricamente ya ha sido comprobado, la

aplicación de las normas al caso en concreto no siempre es sencilla, y es de

explorado derecho que todos los sistemas tienen diferentes fallas:

a) En el contenido de las normas, ya que puede no ser fácilmente identificable

el sentido de la redacción de una norma, puede existir más de un sentido, etc.

b) En la aplicación de las mismas normas, pues no siempre es claro tanto si es

o no aplicable una norma a una situación, o en caso de ser aplicable, no es

fácilmente identificable el “como” aplicar las normas al caso en concreto, y además

existen normas contradictorias entre sí y situaciones de gran trascendencia que no

3 Hallivis, Manuel, Teoría General de la interpretación, Primera Edición, México, Editorial Porrúa,

2007, p. 36. 4 Ibídem, p.37.

12

se encuentran reguladas. Por lo descrito anteriormente, los sistemas jurídicos

generalmente cuentan con algunos métodos de solución para estas fallas

sistemáticas, como los son la interpretación, procedimientos y criterios específicos

de aplicación del derecho, autoridades con facultades creadas para solucionar

conflictos, etc.

A lo largo del presente trabajo se expondrán las diversas soluciones y métodos

creados para tratar las antinomias, y finalmente, se propondrá un sistema de

solución aplicable al ordenamiento jurídico mexicano, viable de acuerdo a las

normas y jurisprudencia mexicana existente. La razón de proponer un sistema

propio atiende a que los métodos de solución de antinomias que podemos

encontrar en el sistema jurídico mexicano se encuentran dispersos, incompletos y

totalmente desvinculados entre sí, tal y como se expondrá en un apartado

correspondiente.

El sentido de tener un sistema que resuelva la correcta aplicación normativa en los

conflictos normativos tiene que ver con un sentido de justica. Tal y como se

menciona en la obra denominada como “De la Justicia” de Chaim Perelman,5

cuando hay un desacuerdo en cuanto a la aplicación de la ley, existe un problema

para aplicar la regla justa al caso en concreto:

“a) Cuando hay que esforzarse por encontrar, dentro del

conjunto del Derecho en vigor, la regla precisa aplicable al caso

planteado; b) cuando se trata de suplir el silencio de la ley y

juzgar por equidad; c) cuando hay que oponerse a la ley

positiva, invocando preceptos de otro orden, reglas éticas,

normas religiosas o el llamado Derecho natural. En todos estos

casos y en otros similares, el juez, quien actúa dentro de los

cuadros de una sistema jurídico determinado, deberá

5 Perelman, Chaim, De la Justicia, Primera Edición, Traducción de Ricardo Guerra, México, Centro

de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1964, p.VIII.

13

preocuparse de la ratio iuris, de la finalidad de tal o cual regla

particular, o de la finalidad del sistema jurídico en su conjunto.

Desde este punto de vista, la decisión del juez será justa, sólo

si la norma de su juicio se halla de acuerdo con el espíritu del

orden jurídico, tal y como éste haya sido concebido.”

A partir del párrafo anterior se puede identificar que Perelman encuentra una

vinculación necesaria entre la justicia, los conceptos de norma, orden jurídico,

debida aplicación de la norma al caso en concreto y los conflictos normativos. Esta

relación parte de la premisa de que Perelman considera al derecho como una

técnica al servicio ideal de la justicia, por lo que la función del juez no se limita sólo

a aplicar la ley, sino a servirse de la ley para apuntalar su sentimiento de equidad,

que se estudiará sobre todo cuando la ley es oscura, contradictoria o incompleta.6

Asimismo, Perelman define el concepto de justicia formal (concepto creado a partir

de las múltiples concepciones y definiciones de justicia) de la siguiente manera:

“[…] un principio de acción de acuerdo con el cual los seres de

una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma

manera”.7

En la especie, encontramos que no existe un mismo método, criterio o sistema

claro para la resolución de antinomias en el ordenamiento jurídico mexicano, por lo

que podemos concluir con base en lo anterior que el identificar un sistema que

trate de la misma manera a todas las antinomias del sistema, consiste en justicia

formal.

Con relación a la justicia, en el capítulo denominado como “El Esquema Básico de

la Teoría de la Justicia”, Massini explica claramente la Teoría de Justicia de Rawls,

en la se describe que los integrantes de una sociedad eligen los principios básicos

6 Ibídem, pp.VIII y IX (Prefacio).

7 Ibídem, p. 28.

14

de justicia para dicha sociedad de acuerdo a dos principios: (i) el principio de

libertad, el cual implica que cada persona tiene que tener un sistema de derechos

y libertades compatible con el sistema de derechos y libertades de los demás; y

(ii) el principio de diferencia, según el cual, las desigualdades entre los integrantes

del sistema han de ser dispuestas de modo que le otorguen un mayor beneficio a

los menos aventajados, y que existan posiciones y cargos abiertos a todos los

integrantes de la sociedad bajo condiciones de una ecuánime igualdad de

oportunidades.8

De lo anterior se desprende que la compatibilidad de un sistema normativo es

necesaria para la mejor materialización de la justicia de una sociedad. La

compatibilidad de las normas en un sistema jurídico se traduce en las

características de completitud y coherencia que debe tener todo sistema jurídico,

mismas que implican de manera general la ausencia de vacíos legales o

contradicciones en el mismo sistema jurídico. Dichas características serán

abordadas con mayor profundidad en el cuerpo del trabajo. A pesar de que un

sistema completo y coherente ayuda a la mejor materialización de la justicia en un

sistema jurídico, lo anterior no consiste en una relación necesaria, ya que, tal y

como explica Radbruch, el derecho no siempre o necesariamente es justo:

“El derecho es un fenómeno cultural, es decir, un hecho

relacionado a un valor. El concepto del Derecho sólo puede

determinarse como conjunto de datos, cuyo sentido estriba en

la realización de la idea del derecho. El derecho puede ser

injusto (summun ius – summa iniuria), pero es derecho en tanto

su sentido es ser justo.”9

8 Massini, Carlos, Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls, Primera Edición,

México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, p. 90 9 Radbruch, Gustav, Filosofía del Derecho, Cuarta Edición, Traducción de J. Medina Echevarría,

Editorial Comares S.L. Granada. 1999, p.5.

15

Ahora bien, entendiendo conceptualmente que la materialización de la justicia es

el tratar igual a los iguales y a los desiguales como desiguales, esta definición en

nada ayuda a extraer el contenido de la justicia al caso en concreto, pues no se

dice nada respecto del punto de vista desde el cual se han de calificar a unos

como iguales y a otros como desiguales.10 Por lo anterior, es necesario que un

sistema efectivamente sea coherente y completo, y que para ello cuente con los

mecanismos y criterios adecuados para la prevención y solución de conflictos

normativos aplicables a los casos en concreto que se puedan suscitar.

Finalmente, el tener un sistema claro de resolución de conflictos normativos y

antinomias se encuentra vinculado directamente con la seguridad jurídica. La

seguridad jurídica es uno de los aspectos fundamentales del derecho, ya que

constituye un valor fundamental sin el cual es difícil (más no imposible), el que

puedan realizarse otros valores fundamentales, tales como la justicia.11 En este

mismo sentido, para Radbruch, la idea del Derecho tiene como elemento la

seguridad jurídica, que para concretarse necesita de la positividad. Este elemento

es considerado por el referido autor como una exigencia del Derecho. 12 La

importancia de la seguridad jurídica se entiende de una mejor manera partiendo

del punto de que el hombre necesita saber cómo comportarse frente a los demás,

y asimismo, saber a qué atenerse respecto de ellos y respecto del poder que

ordena a la sociedad, lo cual se logra con la certeza que los miembros de la

sociedad y el poder que la regula se rigen por reglas claras. De esta manera, el

que la sociedad tenga un orden determinado permite que se alcancen los fines

previamente referidos de orden, seguridad y paz, y por el otro lado, se inhiben

abusos y arbitrariedades. 13 Por lo anterior, en principio, el cumplimiento del

derecho (justo) tiende a alcanzar los referidos fines de orden, seguridad y paz.

Esta concepción la recoge la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien

10

Rodríguez, Edgardo, La idea del Derecho en la Filosofía Jurídica de Gustav Radbruch, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 6, Julio 2007, p. 40. 11

Perelman, Chaim, De la Justicia, cit., p.28. 12

Rodríguez, Edgardo, La idea del Derecho en la Filosofía Jurídica de Gustav Radbruch, Universitas, p. 40 13

Perelman, Chaim, De la Justicia, cit., p.28.

16

señala que la seguridad jurídica es la base sobre la cual descansa el sistema

jurídico, pues otorga certeza al gobernado de las consecuencias de sus actos, y

de la intervención de las autoridades.

“DERECHOS FUNDAMENTALES DE LEGALIDAD Y

SEGURIDAD JURÍDICA. SU CONTRAVENCIÓN NO PUEDE

DERIVAR DE LA DISTINTA REGULACIÓN DE DOS

SUPUESTOS JURÍDICOS ESENCIALMENTE DIFERENTES.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que

los derechos fundamentales de legalidad y seguridad jurídica

reconocidos por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, se respetan por el legislador

cuando las normas que facultan a las autoridades para actuar

en determinado sentido encauzan el ámbito de esa actuación a

fin de que, por un lado, el gobernado conozca cuál será la

consecuencia jurídica de los actos que realice, y por otro,

que el actuar de la respectiva autoridad se encuentre

limitado, de manera que la posible afectación a la esfera

jurídica de aquél no resulte caprichosa o arbitraria. Por

tanto, tratándose de normas generales, la contravención a los

precitados derechos no puede derivar de la distinta regulación

de dos supuestos jurídicos esencialmente diferentes, sino en

todo caso, de la ausente o deficiente regulación del supuesto

normativo que es materia de impugnación.

SEGUNDA SALA”14

“SEGURIDAD JURÍDICA EN MATERIA TRIBUTARIA. EN

QUÉ CONSISTE.

14

Época: Décima Época, Registro: 2014864, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes 11 de agosto de 2017 10:19 h, Materia(s): (Constitucional), Tesis: 2a./J. 106/2017 (10a.)

17

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

ha sostenido que el principio de seguridad jurídica

consagrado en la Constitución General de la República, es

la base sobre la cual descansa el sistema jurídico

mexicano, de manera tal que lo que tutela es que el

gobernado jamás se encuentre en una situación de

incertidumbre jurídica y, por tanto, en estado de

indefensión. En ese sentido, el contenido esencial de dicho

principio radica en "saber a qué atenerse" respecto de la

regulación normativa prevista en la ley y a la actuación de

la autoridad. […]”15

En términos de lo expuesto, se puede concluir que un sistema claro de resolución

abonaría a la seguridad jurídica, haciendo posible la realización de otros valores

fundamentales.

Aclaro que para el desarrollo teórico de los conceptos, se utilizaron fuentes

directas e indirectas. En los casos de las fuentes bibliográficas indirectas, las

cuales están perfectamente identificadas y señaladas, es importante señalar que

las mismas se utilizaron por considerar que el comentario de un autor resume de

manera muy sencilla la idea de otro, expresando de una mejor manera la idea lo

que quiero transmitir, o por que dada la complejidad técnica del estudio particular,

la interpretación de un autor acerca de cómo se debe entender la obra de otro

resultaba relevante y valiosa para el tema en específico, ya que ilustra de una

mejor manera la manera como se debe entender el contenido de la fuente directa,

lo cual considero que le otorga un doble valor a un contenido que podría resultar

confuso o de difícil comprensión.

15

Época: Décima Época , Registro: 2002649 Instancia: Primera Sala , Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 139/2012 (10a.), Página: 437

18

CAPÍTULO I: LA NORMA Y EL SISTEMA JURÍDICO

I. EL CONCEPTO DE NORMA Y SISTEMA JURÍDICO

Tal y como referí en el capítulo introductorio, el estudio del concepto de norma y

de sistema jurídico es vital para la comprensión de los conflictos normativos, ya

que de acuerdo a lo que se entienda por norma y su integración en el sistema

jurídico, va a ser posible determinar (i) si pueden existir conflictos normativos, (ii) si

existen realmente conflictos normativos en los sistemas jurídicos, (iii) los tipos de

conflictos normativos y (iv) si existe alguna manera de solucionar los conflictos

normativos, y en su caso, cuáles son los métodos específicos para ello.

En este orden de ideas, procedo a realizar un estudio teórico alrededor de los

conceptos de norma y de sistema jurídico.

1. La norma

1.1 El estatus ontológico de las normas

Tal y como señalan Alchourrón y Bulygin en la obra “El derecho y la justicia”, el

concepto de norma jurídica ocupa un lugar central en la filosofía y en la ciencia del

derecho, ya que de modo general, el orden jurídico consiste en un conjunto de

normas de distintos tipos y naturalezas. Los autores no se han puesto de acuerdo

en cómo deben de ser caracterizadas las normas, ni cuantos tipos diferentes de

normas hay, o en que consiste realmente el carácter jurídico de la norma, pero sí

coinciden en que el concepto de norma es la base para la caracterización y

descripción del derecho.16

16

Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, Segunda Edición, México, Enciclopedia Iberoamericana de filosofía, 2000, p.133.

19

Los filósofos del derecho, dependiendo el autor y la corriente, caracterizan las

normas de diferente manera. Así, por ejemplo, para Kelsen 17 las normas son

sentidos de actos de voluntad dirigidos a la conducta de otros, para Ross las

normas son directivas18 y para Hart19 son prácticas sociales. Lo que es universal,

es la existencia de una relación entre las normas y el lenguaje, pues las normas

solo pueden ser expresadas mediante algún lenguaje. 20

De entre las normas existentes, la que importan para efectos del presente estudio

son las normas jurídicas.

El elemento que distinga a las normas jurídicas de las demás ha sido discutido por

múltiples juristas. Un primer acercamiento es el planteamiento original de Kelsen,

el cual sostenía que el Derecho consiste en las normas que regulan el uso de la

fuerza sobre la sociedad. Por lo anterior, la norma jurídica es aquella que tiene

aparejada una sanción coercitiva.21

El siguiente párrafo literal de Kelsen expone la idea anterior:

“En este sentido, los sistemas sociales designados como

“derecho” son órdenes coactivos de la conducta humana.

Ordenan una determinada conducta, en cuanto enlazan a la

conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra en

hombre que así actúa (o contra sus parientes). Este es: faculta

a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un

acto coactivo como sanción”.22

17

Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, Décimo Sexta Edición, traducción de Roberto J. Vernengo, México, Editorial Porrúa, 2011, p. 30 y 31. 18

Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1997, pp. 8 – 11. 19

Hart, Herbert, Post scríptum al concepto del derecho, traducción de Tamayo, Rolando, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p.45. 20

Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p.134. 21

Ibídem, p.135. 22

Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p.47

20

Posteriormente, Kelsen introdujo la teoría de norma no independiente, en la cual

señalaba que también son normas jurídicas aquellas que, a pesar de no

establecer una sanción coactiva, están en conexión con normas con sanción

coactiva.23

En esta teoría, Kelsen señala que cuando una norma obliga a una determinada

conducta, y una segunda norma estatuye un sanción para el caso de no

observancia de la primera, ambas se encuentran entrelazadas esencialmente.24 Al

respecto, Kelsen menciona que esto sucede, en los siguientes términos:

“Ello sucede, especialmente, cuando en un orden normativo –

como un orden jurídico- obliga a una determinada conducta,

justamente en cuanto enlaza a la conducta contraria un acto

coactivo como sanción, de suerte que una conducta sólo puede

ser vista como obligatoria, en el sentido de ese ordenamiento –

en el caso de un orden jurídico, como jurídicamente obligatoria-

cuando la conducta contraria es condición de una sanción.” 25

Por otro lado, Hart considera que el derecho regula el ejercicio de la fuerza en la

sociedad, por lo que deben existir normas que establezcan sanciones. El resto de

las normas serán jurídicas en la medida en que pertenezcan al sistema jurídico,

sean o no de carácter sancionador.26

Asimismo, también existe discusión respecto al estatus ontológico de las normas,

es decir, el término “existencia” aplicado a las normas. Tal y como más adelante

23 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p. 136 24 Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p.67. 25

Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p. 136. 26

Hart, Herbert, El Concepto de Derecho, Traducción de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot, 1963, pp.26 – 32 y. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p. 136.

21

se desarrollará, el concepto de existencia como vigencia, como pertenencia, o

como validez tiene fuertes implicaciones en los conflictos normativos.

Cabe distinguir cuatro tipos de conceptos de existencia, de acuerdo a Alchourrón y

Bulygin:27

a) Existencia como vigencia. La existencia real o fáctica de las normas

consiste en que las normas estén en vigor. De acuerdo a Alchourrón y Bulygin,

existen distintos autores que explican el concepto de realidad o existencia fáctica

de las normas:

Kelsen habla de la eficacia de las normas, vinculada a su existencia. Una

norma es eficaz cuando es obedecida por el sujeto o es aplicada coercitivamente

por la autoridad.28

Alf Ross entiende que una norma es vigente, cuando la aplicación de la

misma es predecible por parte de un juez, en caso de que llegue alguna

controversia regulada por la norma en cuestión.29

Ross indica que la vida humana social en una comunidad no es un caos de

acciones individuales aisladas, sino que el carácter de vida comunitaria requiere

de una gran número de acciones individuales (no todas las acciones, por

supuesto), relacionadas con reglas de carácter común, que se espera que sean

cumplidas por los individuos.30

Los mismos Alchourrón y Bulygin entienden por vigencia la simple

existencia fáctica de la norma, ya que consideran que es relativo el concepto de

27

Ídem. 28

Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., pp.24 – 26. 29 Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1997, pp 14 -6, 29 – 37 y Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p. 137. 30

Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, cit., p.14.

22

vigencia, debido a que las normas admiten grados de vigencia, al poder ser más o

menos eficaces o aceptadas, por lo que consideran complicado entender una

norma como vigente de acuerdo a su graduación de vigencia.

En este caso, coincido con los autores Alchourrón y Bulygin, ya que en efecto, el

atar la vigencia de una norma a si es obedecida o a si es predecible su aplicación

es un criterio un tanto subjetivo y cambiante, por lo que la simple existencia fáctica

de la norma resulta ser un criterio mucho más sólido.

b) Existencia como pertenencia. Tal y como señalan los autores en comento,

el término existencia también suele identificarse con la pertenencia de una norma

a un sistema jurídico. Se considera que una norma pertenece a un sistema

jurídico, si fue creada por una autoridad competente de dicho sistema.

c) Existencia como validez normativa. Algunos autores identifican que una

norma existe realmente cuando es obligatoria, es decir, que la aplicación de la

norma no es opcional para los destinatarios de la misma.

d) Existencia como una formulación. Los autores antes referidos señalan que

una norma puede existir sin ser vigente, ni obligatoria, y aun así pertenecer al

orden jurídico. El ejemplo de estos casos son los proyectos de leyes que

contienen normas que no son vigentes ni obligatorias porque aún no han sido

promulgadas.

1.2 Tipos de Normas Jurídicas

Tal y como señalan Alchourrón y Bulygin, el entender el derecho como un conjunto

de normas no implica necesariamente que esté este integrado de normas

prescriptivas (de contenido obligacional directo, es decir, normas que permite,

23

obligan o prohíben). También existen otros enunciados que, sin tener un contenido

deóntico como las referidas anteriormente, tienen efectos normativos: 31

a) Las definiciones.

b) Las normas derogatorias.

c) Las normas de competencia. Es decir, las normas que confieren potestades

o competencias. En este caso, algunos autores sí las consideran como normas de

obligación indirectas.

Aún dentro de las normas de conducta, existen diversos tipos de normas, tal como

identifican Alchourrón y Bulygin:32

a) Normas positivas y normas naturales.

Las normas positivas se caracterizan por ser creaciones artificiales del

hombre, y se subclasifican a partir de su método de creación: (i) normas

legisladas, siempre y cuando provengan de un acto consciente de creación de una

actividad por parte de la autoridad normativa competente, o; (ii) normas

consuetudinarias, que se crean por conductas y actitudes convergentes de un

grupo social.

Las normas naturales, según el iuspositivismo, pueden ser independientes

de las normas creadas artificialmente por el hombre, y refieren al mundo del ser,

es decir, devienen de la naturaleza propia de la realidad.

b) Normas generales y normas individuales.

31

Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, “Norma Jurídica” en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p.138. 32

Ibídem, p.139.

24

Respecto del sujeto normativo será general o individual según si el

destinatario es sólo uno, varios sujetos o una clase de sujetos.

Respecto de la ocasión, será general o individual según si la norma se

refiere a una o varias ocasiones (supuestos hipotéticos) concretas.

c) Normas condicionales y normas categóricas

Es condicional la norma cuya obligación, permisión u prohibición se

encuentra sujeta a una condición determinada.

Si el contenido deóntico (obligación, permisión o prohibición) de la norma no

está sujeta a ninguna condición, la norma es categórica.

La mayoría de las normas en el sistema con condiciones (si A, entonces B).

Como ejemplo de las normas categóricas encontramos las sentencias judiciales.

1.3 Normas y proposiciones normativas

Para poder diferenciar los conceptos de normas y proposiciones normativas,

Alchourrón y Bulygin señalan el siguiente ejemplo:

“Las expresiones del lenguaje corriente que contiene palabras

típicamente normativas como “prohibido”, “permitido”,

“obligatorio”, “debe”, “puede”, “no debe”, etc. son

sistemáticamente ambiguas, pues pueden ser usadas para

expresar tanto normas como proposiciones normativas.

Cuando alguien dice “Aquí no se debe fumar”, caben al menos

dos posibilidades para interpretar lo que se ha hecho. Si su

intención ha sido prohibir que se fume y la expresión ha sido

utilizada prescriptivamente, sus palabras expresan una norma.

25

Pero si su intención ha sido informar sobre (la existencia de)

una prohibición dictada por otro, la expresión “prohibido fuma”

ha sido utilizada descriptivamente y, en consecuencia, expresa

una proposición normativa. Aunque tanto una como otra

pueden ser expresadas mediante las mismas palabras, son

propiedades son claramente diferentes.” 33

Las proposiciones normativas pueden ser verdaderas o falsas, mientras que las

normas carecen de valores de verdad. Las normas pueden ser válidas, inválidas,

justas, injustas, aplicables o inaplicables, obedecidas o no, pero no pueden ser

consideras como verdaderas o falsas.34

En atención a lo anterior, se puede concluir que los conflictos normativos

únicamente se pueden dar entre normas, no entre proposiciones normativas.

1.4 El concepto semántico de norma

Ahora bien, el objeto principal de este trabajo no es el análisis en exceso de todos

los ámbitos del concepto de norma, por lo cual, por razones de practicidad (y por

ser más claro que otros conceptos para explicar el tema de conflictos normativos),

se utilizará el concepto semántico de norma, tal y como lo define Carla Huerta:

“… la norma es el contenido del enunciado normativo, y

expresa conductas debidas, ya sean como obligatorias,

permitidas o prohibidas” 35

Las normas son los elementos que conforman al sistema jurídico, y tienen un

carácter deóntico (referido al deber ser, en contraposición al “óntico”, que refiere al

ser)36.

33

Ibídem, p.141 34

Ídem. 35

Huerta, Carla, Conflictos Normativos, cit., p.47.

26

El antecedente del concepto semántico de norma lo podemos encontrar en Robert

Alexy, en su obra titulada como “Teoría de los Derechos Fundamentales.”,

respecto de la cual procedo a señalar algunos puntos relevantes para el mejor

entendimiento del concepto y alcances del mismo.

Robert Alexy establece en primer lugar que hay que diferenciar entre una norma y

un enunciado normativo, 37 y para hacerlo, señala un ejemplo de enunciado

normativo:

“(1) Ningún alemán puede ser extraditado al extranjero (artículo

16 párrafo 2 frase 1 de la Ley fundamental alemana).

Este enunciado expresa la norma según la cual está prohibida

la extradición de un alemán al extranjero. El enunciado “Ningún

alemán puede ser extraditado al extranjero” significa que está

prohibida la extradición de un alemán al extranjero. Una norma

es, pues, el significado de un enunciado normativo.

El hecho de que la misma norma puede ser expresada a través

de diferentes enunciados normativos pone en manifiesto que

hay que distinguir entre enunciado normativo y norma. Así, la

norma según la cual está prohibida la extradición de un alemán

al extranjero podría ser expresada en lugar de (1) por:

(1´) Está prohibido extraditar alemanes al extranjero

o por

(1´´) Los alemanes no pueden ser extraditados al extranjero.”38

36

Ídem. 37

Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Ernesto Garzón, Centro de Estudios Políticos, Madrid, p.50. 38 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p.50.

27

Es decir, el enunciado normativo es la manera en que está expresada la norma, la

cual es la idea nuclear del enunciado, independientemente de su formulación

gramatical.

Asimismo, Alexy señala que las normas pueden ser expresadas sin tener que

recurrir a enunciados, como por ejemplo, a través de las señales luminosas de un

semáforo. Por lo anterior, el referido autor establece que el concepto de norma es

el concepto primario con respecto al concepto de enunciado normativo.39

En este mismo orden de ideas, Kelsen distingue norma y enunciado normativo,

especificando el contenido y naturaleza de las normas:

“Las oraciones en que la ciencia jurídica describe esas

relaciones, debe distinguirse, en cuanto a enunciados jurídicos,

de las normas jurídicas producidas por los órganos de derecho,

que deben ser aplicados por ellos y obedecidos por los sujetos

de derecho. Los enunciados jurídicos son proposiciones

condicionales que expresan que, conforme a un orden jurídico,

nacional o internacional, dado al conocimiento jurídico, deben

de producirse ciertas consecuencias determinadas por ese

orden, bajo determinadas condiciones que el orden jurídico

determina. Las normas jurídicas no constituyen preposiciones,

son enunciados declarativos sobre un objeto, dado al

conocimiento. Según su sentido, son mandamientos y, en

cuanto tales, órdenes, imperativos; pero no sólo

mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones; en

ningún caso, empero, pese a lo que a veces se suele admirar

al identificar el derecho con la ciencia del derecho, información

instructiva. El derecho ordena, permite, faculta; no “informa”.

39

Ibídem, p.51.

28

[…]

En la diferenciación entre enunciado jurídico y norma jurídica

se expresa la distinción entre la función del conocimiento

jurídico, y la función, enteramente distinta, que cumple la

autoridad jurídica representada por órganos de la comunidad

jurídica.” 40

A pesar de lo anterior, y con la única finalidad de comparar el concepto semántico

de norma elegido para los efectos del presente trabajo, menciono algunos otros

conceptos de norma:

Alf Ross define la norma de la siguiente manera: “a directive which

corresponds to certain social facts in such a way that the patterns of behavior

expressed in the norm (1) is general followed by members of the society; and (2) is

felt by them as binding” 41. En este caso, y a diferencia del concepto de Alexy y

Carla Huerta, Alf Ross no distingue entre los elementos semánticos, sino que

incorpora elementos de la teoría de validez, es decir, elementos fácticos (el que la

sociedad lo considere como obligatorio). Bajo esta concepción de norma, sólo las

normas válidas son existentes.

Alchourrón y Bullygin utilizan el concepto “lingüístico” de norma, en el cual

se identifica la norma con el enunciado normativo.42

Jorge Rodríguez refiere a un concepto “pragmático” o “mixto” de la norma,

en el cual se establece que la norma son actos de habla prescriptivos.43

40

Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, Décimo Sexta Edición, traducción de Roberto J. Vernengo, México, Editorial Porrúa, 2011, pp. 84 y 85. 41

Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p.55. 42

Alchourrón Carlos y Bulygin Eugenio, Introducción a la Metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Biblioteca Virtual Universal, http://www.biblioteca.org.ar/LIBROS/89293.pdf, p.29. 43

Rodríguez, Jorge, Lógica de los sistemas jurídicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 14.

http://www.biblioteca.org.ar/LIBROS/89293.pdf

29

2. El Sistema Jurídico

2.1 Las diferentes maneras de entender el concepto de Sistema Jurídico

Es importante señalar que estos conceptos no se contraponen entre sí, sino que

son diferentes maneras de acercarse al mismo concepto, razón por la cual no

existen posturas encontradas en este sentido.

Juan Antonio García Amado44 distingue tres ámbitos de aplicación del concepto

Sistema Jurídico:

“1) El práctico - positivo, que abarcaría las referencias legales a

la idea de sistema y el uso argumentativo de las referencias

sistemáticas en la jurisprudencia de los tribunales y en la

dogmática jurídica.

2) El científico-jurídico, es decir, el correspondiente a las

disciplinas científicas que se ocupen del sector anterior como

objeto de estudio, o de aspectos parciales del mismo

(Sociología del derecho, Lógica jurídica, Etnología jurídica,

Derecho comparado, etc. y

3) El teórico-general o iusfilosófico, que comprendería dos tipos

de enfoques: a) el de las teorías que pretenden dar una visión

general del derecho, atendiendo únicamente al derecho en

cuanto ordenamiento normativo y entendiendo que tal

ordenamiento se articula interna y autónomamente con arreglo

a un cierto esquema sistemático estructural (ejemplo prototípico

de esta postura sería el de la teoría pura del derecho); y b) el

enfoque de las teorías que contemplan el derecho bajo el

44

García, Juan, Teorías del sistema jurídico y concepto de derecho, Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, T II, Madrid, 1985.

30

prisma de consideraciones específicamente filosóficas, ya sean

ontológicas o axiológicas, y conciben el sistema jurídico como

integrado por, o dependiente de, elementos provenientes de

esos ámbitos y que rebasan, por tanto, el campo de lo que se

considera norma positiva o actividad jurídico-práctica”.

Por otro lado, Gretty del Carmen Pavlovich Jiménez45, nos habla de diferentes

concepciones del concepto de sistema jurídico: (i) como sistema de fines, (ii) como

orden axiológico o teleológico; y, (iii) como sistema autorreferencial o autopoiético:

“El sistema jurídico también puede concebirse como un sistema

de fines, en el que lo realmente importante es su relevancia

práctica inmediata (ligado a concretas consecuencias jurídico-

constitucionales), en el cual cada norma contiene un valor, que

equivale a decir un fin, y entre las cuales existe una relación

lógica y jerarquía.

El sistema jurídico como orden axiológico o teleológico de

principios generales. Estos principios se relacionan con arreglo a

cuatro notas: no son válidos sin excepción y pueden oponerse o

contradecirse; no se pretenden exclusivos; reciben su sentido

propio a partir de su recíproca interacción; y para su concreción

y realización necesitan de principios inferiores y valoraciones

particulares (caso).

El sistema jurídico como sistema autorreferencial o autopoiético.

El sistema jurídico es un (sub)sistema parcial de los sistemas

45 Pavlovich, Gretty, Concepciones del Sistema Jurídico, Justicia Juris, Vol 8, Octubre 2007-Marzo

2009, p. 10 Y 11

31

sociales y como tal la función que cumple es la que determina su

génesis […]”

Para los fines propuestos del presente trabajo, se adentrará al concepto y teorías

del Sistema Jurídico como el “práctico-positivo”.

2.2 Concepto de Sistema Jurídico

Carla Huerta define al Sistema Jurídico de la siguiente manera:

“Podríamos afirmar que el sistema es el continente de todas las

normas que son o han sido vigentes, y que los órdenes

jurídicos diferenciados temporalmente son contenidos del

mismo” 46

Para poder explicar el concepto anterior, es necesario referir a la distinción que a

referida autora realiza entre sistema jurídico y orden jurídico, por dos criterios

específicos, los criterios de aplicabilidad y pertenencia:

“La diferencia entre sistema jurídico y orden jurídico se explica

mediante la diacronía de la vigencia de las normas que

integran al primero; es decir, las normas se localizan e

identifican no sólo por su operatividad a través del tiempo, sino

por la posibilidad de aplicación de una no vigente. Esto se debe

a que la búsqueda de la norma aplicable se puede hacer desde

el momento de la toma de decisión (judicial o administrativa)

hacia el pasado hasta el momento de los hechos, o conforme a

las disposiciones no existentes en el momento de los hechos

pero vigentes en el momento de la resolución, según sean más

46

Huerta, Carla, Teoría del Derecho, Cuestiones Relevantes, Primera Edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, p. 30.

32

favorables. En el sistema se incluyen, por tanto, no solamente

las normas que pertenecen, sino también las normas que han

pertenecido al mismo, válidas o no, derogadas o no, vigentes o

no.” 47

Es decir, el orden jurídico se refiere únicamente a normas válidas, vigentes y

aplicables, mientras que el sistema jurídico incluye todas aquellas normas que

pudieran no resultar válidas, vigentes o aplicables.

Ahora bien, para efectos del presente trabajo, resulta especialmente útil la

descripción de sistema jurídico de Alchourrón y Bullygin, en el cual establecen lo

siguiente:

“[…] un sistema dinámico de normas no es un conjunto de

normas, sino una secuencia de conjuntos: en cada momento

temporal el conjunto de normas que pertenecen al sistema es

distinto (donde por “momento temporal” entendemos el

momento en que se produce algún acto que incorpora una

norma al sistema o elimina una norma del sistema, o ambas

cosas a la vez). Lo que permanece invariable y permite hablar

del mismo sistema (es decir, lo que le da identidad al sistema)

son los criterios de identificación de las normas que pertenecen

al sistema en cada momento.

Mientras los criterios de identificación permanecen idénticos, se

trata del mismo sistema normativo. Lo cual no excluye,

ciertamente, que la aplicación de los mismos criterios de

identificación en distintos momentos temporales permitirá

47

Huerta, Carla, Teoría del Derecho, Cuestiones Relevantes, Cit., pp. 29 y 30.

33

identificar distintos conjuntos de normas como pertenecientes

al sistema.” 48

Tal y como refiere Carla Huerta, los autores antes citados consideran al Sistema

Jurídico como un sistema dinámico entendido como una “secuencia de conjuntos

de normas”, y que a pesar de que se pueda crear, modificar o eliminar una norma,

el conjunto de normas específico pueda cambiar, el sistema normativo sigue

siendo el mismo, siempre y cuando continúen los criterios de identificación.

Al hablar del concepto de Sistema Jurídico, Mizhael Nápoles menciona lo

siguiente, (al estudiar la obra de Alchourrón y Bullygin):

“Un sistema normativo se define como un sistema deductivo de

enunciados que entre sus consecuencias lógicas se hayan

normas, es decir, enunciados que correlacionan casos con

soluciones normativas.

Retoman el concepto de sistema deductivo definido por Alfred

Tarski. Este postulado lógico depende de la aceptación del

teorema de la deducción, el cual dispone que si un enunciado

condicional es una consecuencia de un conjunto de

enunciados, el enunciado que constituye el consecuente del

condicional es consecuencia de ese conjunto y del enunciado

que constituye el antecedente condicional.

Esta definición de sistema normativo tiene la ventaja de no

exigir que los enunciados que integran el sistema sean

necesariamente normas, puesto que un sistema normativo

puede integrarse además de proposiciones descriptivas y

definiciones conceptuales. Dicha noción permite que no se

48

Alchourrón Carlos y Bulygin Eugenio, Sobre la Existencia de las normas jurídicas, México, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 61-63.

34

prejuzgue del origen ni el estado ontológico de los enunciados

que integran la base del sistema, realizando énfasis en que las

normas sean expresables en lenguaje para su posible

identificación.

Optan por definir el concepto de sistema jurídico con

independencia al de norma jurídica, aduciendo que un sistema

jurídico es una especie de sistema normativo. Utilizan el

concepto de norma jurídica como aquella que pertenezca a un

orden jurídico. Definen al sistema jurídico como un sistema

normativo que entre sus consecuencias hay enunciados que

prescriben sanciones cuyo contenido es un acto coactivo.” 49

Por otro lado, Manuel Hallivis Pelayo entiende el concepto de sistema

jurídico de la siguiente manera:

“[…] al conjunto de normas unidas, entrelazadas e

interrelacionadas entre sí que regulan a una determinada

sociedad, que tienen vigencia en un determinado Estado –

Nación y que, precisamente ese conjunto encabezado por la

Constitución, asegura una pacífica, segura y ordenada vida

humana en sociedad.” 50

Esta definición, a pesar de que es más completa, delimita su aplicación para el

Estado, y un Estado Constitucionalista, señalando además la finalidad del Estado

de brindar orden, seguridad y paz para los integrantes del mismo, conceptos que

fueron referidos desde la Introducción del presente trabajo.

2.3 Sistema y racionalidad

49

Nápoles, Mizhael, Sistemas jurídicos y sistemas descriptivos. La paradoja de Alchourrón-Buygin Paradox, Universitas: Revista de Filosofía Derecho y Política, número 15, enero de 2012, p. 195 y 196 50

Hallivis, Manuel, Teoría General de la interpretación, cit., p. 58.

35

El que un sistema jurídico se encuentre conformado por normas, precisamente

“sistemáticas”, implica que existe inherentemente cierta racionalidad en el sistema.

Un conjunto “asistemático” de normas sería irracional51.

Esta racionalidad del legislador implica:52

a) Que la actividad de formular normas es sistemática.

b) Que el producto –el derecho- constituye un sistema.

Este concepto es importante a tomar en cuenta en la resolución de conflictos

normativos, pues se debe partir de la base que las normas se crearon a partir de

cierta racionalidad, es decir, que tienen un sentido dentro del sistema jurídico.

2.4 Criterios de pertenencia al sistema jurídico

Resulta importante distinguir qué normas pertenecen al sistema jurídico, para el

ámbito de los conflictos normativos, ya que los conflictos normativos analizados en

el presente trabajo únicamente acontecen entre normas pertenecientes a un

mismo sistema.

Para construir un sistema normativo (S) es necesario indicar la relación (R) que

tiene el conjunto de normas que lo integran. 53 Dentro del Sistema S

encontraremos diferentes tipos de normas:

Normas Independientes de S: Aquellas que pertenecen al Sistema S, pero

su incorporación no depende de la pertenencia o relación con otras normas. Es

decir, existe algún criterio extra sistemático que hace parte a esa norma.

51

Caracciolo, Carlo “Sistema Jurídico”, en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, Segunda Edición, México, Enciclopedia Iberoamericana de filosofía, 2000, p.162. 52

Ídem. 53

Ibídem, p.166.

36

Como normas independientes, algunos autores las han identificado de diferentes

maneras, por ejemplo, Kelsen las identifica como las “normas fundamentales”,

Hart como la “regla de reconocimiento” o Von Wright como “norma

independiente”. 54 Estos conceptos serán referidos con mayor amplitud

posteriormente.

Normas Dependientes de S: Aquellas que pertenecen al Sistema S,

únicamente porque satisfacen la relación R con otras normas del sistema S.55

Por ejemplo, una norma N1 pertenecerá a un Sistema S1, si en ese específico

Sistema S1 se establecen una serie de normas para la creación normativa, y la

norma N1 siguió ese proceso para su creación.

Ahora bien, existen principalmente dos criterios que refieren a la relación de las

normas dependientes:56

a) Deductibilidad: Una norma N2 pertenecerá al sistema S1 si se deduce

lógicamente de normas pertenecientes al sistema (N, N1, sean dependientes o

independientes).

Este criterio se puede enunciar de la siguiente manera: “Si N pertenece a S y N1

es consecuencia lógica de N o es una consecuencia lógica de B y del enunciado

E, entonces N1 pertenece a S”.57

b) Legalidad: Pertenecen al sistema S todas las normas creadas de acuerdo a

las normas de creación establecidas en el sistema S.

54

Ibídem, p. 167. 55

Ídem. 56

Ídem. 57

Introducción al Estudio del Derecho, cit., p.133.

37

Este criterio se puede enunciar de la siguiente manera: “Si N pertenece a S y N

autoriza a X la promulgación de N1, y X ha promulgado N1, entonces N1

pertenece a S”.58

Cada uno de estos criterios corresponde a un modelo de pertenencia, que Kelsen

identifica como modelos de sistemas jurídicos estáticos o dinámicos. 59 En el

capítulo de “Teoría estática y dinámica del derecho” de la Teoría pura del derecho,

Kelsen señala la diferencia de una teoría estática y una dinámica en los siguientes

términos:

“[…] pudiendo distinguirse entre una teoría estática y una teoría

dinámica del derecho. La primera tiene como objeto el derecho

como un sistema de normas con validez, el derecho en su

estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurídico en el que el

derecho se produce y aplica, el derecho en su movimiento”.60

En este orden de ideas, se puede apreciar que los llamados sistemas estáticos

son sistemas deductivos, y los dinámicos son aquellos cuyos componentes

(normas) se determinan con el criterio de legalidad.61

3. El Sistema como Unidad

Independientemente de su definición concreta, las normas son los elementos

torales que conforman a los sistemas jurídicos, toda vez que establecen las

conductas que deben ser consideradas como obligatorias, prohibidas o

permitidas.62

58

Ídem. 59

Caracciolo, Carlo “Sistema Jurídico”, en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p.167. 60

Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p.83. 61

Caracciolo, Carlo “Sistema Jurídico”, en Garzón, Valdés y Laporta, Francisco, El derecho y la justicia, cit., p.167. 62

Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, México, Universidad Nacional Autónoma de México, http://www.biblioteca.org.ar/libros/142004.pdf , p.221.

http://www.biblioteca.org.ar/libros/142004.pdf

38

Estas normas se encentran interrelacionadas entre sí para formar una unidad,

razón por la cual las normas no pueden ni debe estudiarse nunca de forma

aislada, sino en armonía con las demás63.

Al respecto, Carla Huerta establece:

“Concebir al derecho como sistema jurídico significa que sus

elementos se interrelacionan para formar una unidad, lo cual es

indispensable para entender su funcionamiento”64

Únicamente si se entiende al sistema jurídico como unidad, tiene sentido que se

hable de la necesidad de resolver los conflictos que se susciten entre las normas

que integren al sistema, ya que el mismo tendría que expresar coherencia y

consistencia para así poder concebirse como un sistema racional y lógico.65

Por esta razón, se debe entender a la unidad como un presupuesto necesario para

el análisis de los conflictos normativos.66

Ahora bien, tanto la coherencia como la consistencia son propiedades derivadas

del concepto del sistema jurídico entendido como unidad.67 A pesar de que se les

suele confundir, y que efectivamente son conceptos que tienen una estrecha

vinculación, es importante diferenciarlos.

De una forma general, podemos mencionar que la coherencia es una propiedad

formal del sistema jurídico (tema en que se abundará en otro punto del presente

63

Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, cit., p.221. 64

Huerta, Carla, Teoría del Derecho, Cuestiones Relevantes, Primera Edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, p. 29. 65

Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, cit., p.221. 66

Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Cit., p.122. 67

Ibídem, Conflictos Normativos, Cit., p.123.

39

trabajo), mientras que la consistencia es una propiedad negativa,68 tal como se

explica a continuación.

La coherencia se encuentra relacionada con la razonabilidad del sistema jurídico

en su comprensión de un todo.69

Alexy y Peczenik entienden la coherencia como un criterio de racionalidad que

justifica un sistema jurídico concreto: 70 “if a normative system is more coherent tan

any competing system, then it is prima facie better justified and more rational than

any competing system.” 71

Por otro lado, la consistencia hace referencia a la ausencia de normas

contradictorias pertenecientes a un mismo sistema jurídico.72

La consistencia, más allá de considerarse como una característica tajante del

sistema jurídico, debe entenderse como una pretensión o un principio regulativo73,

lo anterior en virtud de que es imposible que un sistema jurídico, dinámico y

cambiante por la propia evolución de toda sociedad, sea perfecto en su totalidad, y

que no se encuentren disposiciones en conflicto.

Respecto a la unidad del Sistema Jurídico, existen diferentes posturas, de las

cuales se abordarán las siguientes: (i) La tesis de Kelsen, (ii) La tesis de Hart y (iii)

La tesis de Carla Huerta Ochoa.

3.1 La Tesis de Kelsen

68

Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, cit., p.221. 69

Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Cit., p.123. 70

Ibídem, p.124. 71

Alexy Robert y Peczenik Aleksander, The Concept of Coherence and its Significance for Discursive Rationality, Ratio Iuris, Oxford, vol.3 num 1 bis, 1990, p. 144 72

Huerta, Carla, Sobre la Naturaleza Jurídica de la Inconstitucionalidad, cit., p.221. 73

Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Cit., p.126.

40

Es importante comenzar con la postura de Kelsen respecto al Sistema Jurídico,

misma que entiende el sistema jurídico como un sistema de normas. 74 De acuerdo

a la teoría de Kelsen, un sistema normativo únicamente puede ser calificado como

jurídico si en su contenido aparecen normas que prescriben actos que pueden ser

exigidos coercitivamente. La coerción es un elemento distintivo en el sistema

jurídico de Kelsen, pues sin él, y sin su respectivo sistema de aplicación y

ejecución de la sanción correspondiente establecido por una fuerza monopolizada,

se reduciría la eficacia del derecho.75

Al respecto, en el apartado de “El derecho: un orden coactivo”, dentro de la Teoría

Pura del Derecho, se expone lo anteriormente referido por Carla Huerta respecto a

Kelsen de la siguiente manera:

“En este sentido, los sistemas sociales designados como

“derecho” son órdenes coactivos de la conducta humana.

Ordenan una determinada conducta, en cuanto enlazan a la

conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra en

hombre que así actúa (o contra sus parientes). Este es: faculta

a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un

acto coactivo como sanción.” 76

Pasando al tema en concreto, Kelsen considera que la unidad del sistema radica

en la norma fundamental. Esta norma fundamental es considerada por Kelsen

como la norma fundante básica que es presupuesto lógico - trascendental del

sistema jurídico.77

El que la unidad del sistema para Kelsen sea la norma fundante básica se expresó

de la siguiente forma:

74

Ibídem, p.13. 75

Ibídem, p.14. 76

Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p.47 77

Ibídem, p.208.

41

“Puesto que la norma fundante básica es el fundamento de

validez de todas las normas pertenecientes a un orden jurídico,

constituye ella la unidad dentro de la multiplicidad de esas

normas”.78

Asimismo, Kelsen señala que dicha norma es la constitución:

“Si se quiere conocer la esencia de la norma fundante básica,

es necesario ante todo tener consciencia de que la misma se

refiere, inmediatamente a una determinada constitución,

efectivamente impuesta, producida por la costumbre o

promulgada expresamente, eficaz en términos generales, y

mediante al orden coactivo producido conforme a esa

constitución, también eficaz en términos generales, en tanto da

fundamento a la validez de esa constitución y al orden coactivo

producido de conformidad con ella.”79

De acuerdo a Kelsen, es lógicamente necesario que en todo sistema jurídico

exista una norma fundamental. 80 Tal como Raz manifiesta en “La autoridad del

derecho”, la razón por la cual Kelsen postula la existencia de normas

fundamentales, es porque estas resultan necesarias para la explicación de la

unidad y la normatividad de los sistemas jurídicos.81 El mismo autor refiere a los

dos axiomas de Kelsen en esta materia:

1) Que dos disposiciones jurídicas, una de las cuales autoriza, de manera

directa o indirecta, la creación de la otra, pertenecen necesariamente a un mismo

sistema. Aquí el autor cita como ejemplo: “una disposición jurídica penal legislada

por el parlamento y una disposición constitucional que autoriza al parlamento a

78

Ibídem, p.214. 79

Ibídem, pp. 208 y 209. 80

Raz, Joseph, La autoridad del derecho, Archivo Jurídicas UNAM, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/853/10.pdf, p.158. 81

Raz, Joseph, La autoridad del derecho, cit., p.158.

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/853/10.pdf

42

legislar disposiciones penales, pertenecen a un mismo sistema jurídico,

justamente porque una de ellas autoriza la creación de la otra”82

2) El segundo axioma de Kelsen establece que todas las disposiciones de un

sistema jurídico están autorizadas de manera directa o indirecta por otra

disposición jurídica.

En el orden de ideas establecido por este axioma, se sigue que dos normas

jurídicas, en las cuales ninguna autorice la creación de la otra, no pertenecen al

mismo sistema si no existe una tercera disposición normativa que autorice la

creación de ambas.

Así, con estos axiomas se genera un criterio identificador que hace posible

determinar si una norma pertenece a un sistema jurídico concreto. Esto es

importante para Kelsen, pues con estos criterios se establece una cadena de

validez entre las normas, que a su vez es la solución para los problemas de

normatividad y unidad del sistema jurídico:

“La idea de cadena de validez es central para la solución que

da Kelsen a los problemas de normatividad y unidad del

sistema jurídico. Dos disposiciones jurídicas pertenecen a una

misma cadena de validez si una autoriza a la otra o si existe

una tercera que autorice a ambas. La unidad del sistema

jurídico consiste en el hecho de que todas sus disposiciones

jurídicas de una cadena de validez son parte del mismo

sistema. La normatividad de las disposiciones jurídicas se

encuentra asegurada por el hecho de que cada una de las

disposiciones jurídicas de una cadena deriva su validez de otra

que le precede. La norma fundamental es esencial para la

solución de ambos problemas: proporciona el punto de partida

82

Ibídem, p.159.

43

no fáctico, esencial para la explicación de la normatividad y

garantiza que todas las disposiciones jurídicas de un sistema

pertenezcan a la misma cadena de validez. Las funciones

asignadas a la norma fundamental explican su contenido y

status especial. Tiene que ser una norma no positiva. Las

normas fundamentales no son legisladas ni son creadas de

ninguna otra forma.

[…]

No tiene sentido preguntar respecto a cualquier norma

fundamental cuando ha sido creado, por quién o cómo. Estas

categorías simplemente no se aplican a ellas. Sin embargo, se

puede decir que las normas fundamentales existen puesto que

son válidas y, no obstante su carácter único, son parte del

derecho toda vez que realizan funciones jurídicamente

relevantes.

A ellas corresponde explicar la normatividad y unidad de un

sistema jurídico, las normas fundamentales tienen que autorizar

la creación de las disposiciones jurídicas de los diferentes

sistemas jurídicos. De esta manera las funciones de la norma

fundamental dan cuenta de su estructura. En una norma que

autoriza; “califica un cierto evento como el evento inicial en la

creación de varias normas jurídicas. Es el punto de partida de

un proceso de creación normativo.

[…]

44

La norma fundamental es una disposición jurídica que confiere

facultades.”83

En esta misma línea de pensamiento, Carla Huerta Ochoa establece que, para

Kelsen, la unidad del sistema deriva del hecho que las normas de tal sistema

proceden de la misma norma fundamental. 84 Asimismo, la autora refiere a que la

función de la norma fundamental es la de constituir unidad en un orden jurídico, y

ya que Kelsen identifica la validez de las normas con su existencia, la norma

fundamental sirve tanto como criterio de validez, como criterio de identidad del

derecho.

Sin embargo, Raz critica la doctrina de Kelsen sobre la unidad de los sistemas

jurídicos y establece que fracasa, pues considera que ambos axiomas antes

referidos deben de ser rechazados.

“La doctrina de Kelsen fracasa por dos razones

independientes.

[…]

La doctrina de Kelsen depende de los primeros dos axiomas

explicados anteriormente. No es difícil observar que ambos

axiomas deben de ser rechazados”.

Respecto al primer axioma, Raz critica que si este fuera correcto, el otorgar

independencia de una manera pacífica a un estado sería imposible, ejemplificando

con un supuesto hipotético:

83

Raz, Joseph, La autoridad del derecho, cit. P.p.162 y 163. 84

Huerta, Carla, Conflictos Normativos, Cit., pp.126-128.

45

“El primer axioma establece que todas las disposiciones

jurídicas que pertenezcan a una misma cadena de validez son

parte de uno y el mismo sistema jurídico. Si este axioma fuera

cierto, ciertas formas de otorgamiento pacífico de

independencia a nuevos estados devendría imposible.

Supóngase que el país A tiene una colonia B y que ambos

países se encuentran gobernados por el mismo sistema

jurídico. Supongamos que además A ha otorgado la

independencia a B mediante una disposición jurídica que

confiere a una asamblea representativa electa por los

habitantes de B poderes legislativos, exclusivos e ilimitados,

sobre B. Finalmente supongamos que esta asamblea

representativa ha adoptado una constitución que es, en

general, reconocida por los habitantes de B y de conformidad

con la cual se realizaron elecciones y ulteriores disposiciones

jurídicas fueron creadas. El gobierno, los tribunales y la

población de B se consideran como un Estado independiente

con un sistema jurídico independiente. Son reconocidos por

todas las naciones, incluyendo a A. Los tribunales de A

consideran la constitución y demás disposiciones de B como un

sistema jurídico separado, distinto del suyo propio. No obstante

todos estos hechos, del primer axioma de Kelsen se siguen

que la constitución, y demás disposiciones jurídicas de B, son

parte del sistema jurídico de A. Puesto que la constitución de B

y, consecuentemente todas las disposiciones jurídicas creadas

en base a ella, fueron autorizadas por disposición de A que

otorga la independencia y, por tanto, pertenecen a la misma

cadena de validez y al mismo sistema.

El error de Kelsen se encuentra en pasar por alto los hechos y

considerar únicamente el contenido de las disposiciones

46

jurídicas. Para su teoría el único dato importante es que el

sistema jurídico de A contiene una disposición jurídica que

autoriza todas las disposiciones jurídicas de B. Que los

tribunales y la población de B no considere tal disposición

jurídica como parte de su propio sistema es irrelevante. Sin

embargo, la actitud de la población y de los tribunales es de la

mayor importancia para decidir la identidad y unidad de un

sistema jurídico en el sentido en el que este concepto es

comúnmente usado.” 85

En cuanto al segundo axioma, Raz pone en evidencia que la teoría de

Kelsen no funciona en países que tengan tanto una constitución

consuetudinaria, como una constitución legislada, razón por lo cual su

axioma no es funcional:

“El segundo axioma del que depende su teoría de la identidad y

unidad de los sistemas jurídicos establece que todas las

disposiciones de un sistema jurídico pertenecen a una cadena

de validez. Al discutir este axioma vimos que Kelsen admite, al

menor por implicación, que, excepción hecha de la norma

fundamental, todas las disposiciones jurídicas de un sistema

pueden pertenecer a más de una cadena de validez. Algunas

pueden deber su validez a una constitución consuetudinaria

mientras otras derivan su validez de una constitución legislada.

Es únicamente la norma fundamental la que en tal caso une en

una sola cadena de validez al autorizar ambas constituciones.

Un observador entendido en derecho, llegado a tal país y

preguntando si la constitución legislada y la consuetudinaria

pertenecen al mismo sistema jurídico será enviado, por un

85

Raz, Joseph, La autoridad del derecho, cit., p.164 y 165.

47

kelseniano, a la norma fundamental. Se le dirá que todo

depende de si existe o no una norma fundamental que autorice

ambas constituciones o si cada constitución se encuentra

autorizada por una norma fundamental diferente.

[…]

Parece que únicamente se puede identificar el sistema jurídico

no la norma fundamental, en tanto que ésta sólo puede ser

identificada después de que la identidad del sistema jurídico

haya sido establecida. Aun así nuestro diligente observador

logra establecer que, al menos, dos conjuntos de normas son

eficaces en la sociedad: uno, el conjunto de normas

consuetudinarias, el otro, el de las normas legisladas, no habrá

nada que un kelseniano pueda decir para ayudarle a decidir si

estos forman o no un solo sistema. No existe nada en la teoría

que impida a dos sistemas jurídicos aplicarse en un mismo

territorio.

[…]

Consecuentemente, la norma fundamental no puede resolver el

problema de identidad y unidad de los sistemas jurídicos y

Kelsen no tiene otra solución.” 86

Por lo anterior, queda claro que frente a muchos pa