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1 " PROPUESTA CONCEPTUAL DE REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO OPERACIONAL O PURO EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA" TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO P R E S E N T A MELANIE GILLES HERRERA DIRECTOR DE TESIS: LIC. LUIS EDUARDO PAREDES SÁNCHEZ MEXICO D. F. 2014 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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" PROPUESTA CONCEPTUAL DE REGULACIÓN DEL
ARRENDAMIENTO OPERACIONAL O PURO EN LA
LEGISLACIÓN MEXICANA"
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADA EN DERECHO
P R E S E N T A
MELANIE GILLES HERRERA
DIRECTOR DE TESIS: LIC. LUIS EDUARDO PAREDES SÁNCHEZ
MEXICO D. F. 2014
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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Agradecimientos
En primer lugar, quisiera agradecer a mis padres. A mi papá, Guillain, por
enseñarme que el esfuerzo, la dedicación y la fortaleza no sólo ayudan a que uno
alcance sus sueños, sino también, te convierte en mejor persona. A mi mamá,
Elvia, por ayudarme a conocer mis fortalezas, mis virtudes, mis defectos,
escucharme después de exámenes e incluso madrugando conmigo para despertar
a clases. Ambos me han dado, todo el apoyo que hubiera podido desear y que sin
duda, gracias a ellos he podido llegar hasta donde estoy el día de hoy.
A mi hermana, Chantale, por siempre ser mi motivación para, cada día, ser mejor
hermana, persona y abogada y recordarme que sin importar lo diferentes que
somos, siempre estaremos una para la otra.
Al amor de mi vida, Guillermo, por motivarme y ayudarme a realizarme personal y
profesionalmente, a concluir mi proceso de titulación con esta maravillosa tesis,
por motivarme a ser mejor y por hacer este viaje tan maravilloso y divertido.
A mi mejor amiga, mi hermana, Odette, por aguantar mis pláticas incesantes de
Derecho fingiendo interés absoluto. Por recordarme en donde está el piso,
escucharme y regalarme una sonrisa cuando más lo necesitaba.
A mis tíos, Giselle y Joaquim, quienes estando a miles de kilómetros, no dejaron
de preocuparse por mi desarrollo siempre brindándome su apoyo y sus mejores
deseos.
Por supuesto, a mis amigos que hicieron no sólo el proceso de tesis sino mi
carrera entera de llena de risas y anécdotas que guardaré por el resto de mi vida.
Lorena Kiehnle, José Francisco Salem y Diego Pujol por entregarme su cariño sin
dudar ni juzgarme, por las reuniones, los cafés, los conciertos, los desayunos por
6 maravillosos años.
2
Adriana Díaz, Delia Bobadilla, José Carlos Morfin, José Luis Sánchez y Marco
Antonio Guerra, porque no sabría qué hacer sin ustedes, perdiendo la cordura
conmigo pero siempre recuperándola. Estudiando juntos para todos los exámenes,
que sin darnos cuenta, hicieron que fuéramos lo que hoy somos.
Por supuesto, a mi director de tesis, Licenciado Luis Eduardo Paredes, por aceptar
este proyecto y convertirlo en algo igual de importante para él como lo es para mí.
Sin duda, un gran amigo, maestro y director de tesis.
Muchas gracias a las familias Gilles y Herrera, a Andrea Icaza, Juan Pablo Villela,
Paloma Alcántara, José Juan Vázquez, Diego Cánepa, Sandra Malagamba, Jorge
Morales y todos los que hicieron de este camino y proyecto, una de las mejores
etapas de mi vida, que ahora concluye en el comienzo de mi etapa profesional
ejerciendo como abogada.
1
Índice
I. Introducción .......................................................................................................... 1
II. Problemática ....................................................................................................... 7
A. Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ................................... 9
(i) Aspecto Cultural. ................................................................................... 11
(ii) Terminología Empleada en el Sistema Jurídico Anglosajón. ................ 12
B. Práctica Mercantil. ......................................................................................... 13
(i) Noticias Nacionales. ............................................................................. 13
(i) Noticias Extranjeras. ............................................................................. 15
C. Competencia. ................................................................................................ 19
D. Comisión de Valores de Estados Unidos de América (SEC). ....................... 21
(i) Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB). ..................... 23
(ii) IFRS Foundation. .................................................................................. 24
(iii) Consejo Internacional de Normas de Contabilidad (IASB).................... 24
III. Historia del Derecho. ........................................................................................ 30
A. Historia del Derecho Civil. ............................................................................. 31
(i) Roma. ................................................................................................... 32
(ii) Edad Media. .......................................................................................... 33
(iii) Época Posterior. ................................................................................... 33
B. Derecho Mercantil. ........................................................................................ 34
(i) Civilizaciones: Egipcia, Fenicios, Babilonia. .......................................... 34
(ii) Roma. ................................................................................................... 37
(iii) Edad Media. .......................................................................................... 38
(iv) Edad Moderna. ..................................................................................... 40
(v) Época Contemporánea. ........................................................................ 42
(vi) España. ................................................................................................. 43
(vii) México................................................................................................... 43
C. Historia de la Contratación del Derecho Anglosajón. .................................... 45
(i) El Periodo Anglosajón. .......................................................................... 46
(ii) La Conquista Normanda. ...................................................................... 48
(iii) La Formación del Common Law. .......................................................... 48
2
(iv) La Formación de la Equity. ................................................................... 50
(v) Relación entre el Common Law y la Equity. .......................................... 51
(vi) Fuentes del Derecho Anglosajón. ......................................................... 52
a. Jurisprudencia. ................................................................................... 52
b. Ley. .................................................................................................... 53
c. Costumbre. ......................................................................................... 54
d. Doctrina. ............................................................................................. 54
(vii) Organización Judicial. ........................................................................... 55
IV. Análisis al Contrato de Arrendamiento Civil. .................................................... 57
A. Naturaleza Jurídica y Concepto Legal. .......................................................... 58
(i) Concesión del Uso o Goce de la Cosa. ................................................ 59
(ii) Temporalidad. ....................................................................................... 60
(iii) Contraprestación en Precio Cierto. ....................................................... 61
B. Elementos de Existencia. .............................................................................. 63
(i) Consentimiento. .................................................................................... 63
(ii) Objeto y Motivo o Fin de los Contratos. ................................................ 64
C. Elementos de Validez. ................................................................................... 65
(i) Capacidad de Ejercicio. ........................................................................ 66
(ii) Requisitos de Legitimación. .................................................................. 66
(iii) Forma.................................................................................................... 67
D. Obligaciones de las Partes. ........................................................................... 68
(i) Obligaciones del Arrendador. ................................................................ 68
a. Conceder el Uso o Goce. ................................................................... 69
b. Conservación del Bien y Garantizar el Uso o Goce Pacífico. ............. 70
c. Permitir el Libre Uso o Goce del Bien Arrendado. .............................. 71
d. Responder por Vicios Ocultos y Desperfectos. .................................. 71
e. Devolución de Saldos. ........................................................................ 72
f. Pago de las Mejores Realizadas. ....................................................... 72
g. Respetar el Derecho de Preferencia del Arrendatario. ....................... 73
(ii) Obligaciones del Arrendatario ............................................................... 75
a. Pagar la Renta. .................................................................................. 75
3
b. Conservar el Bien Arrendado. ............................................................ 77
c. Usar Debidamente la Cosa. ............................................................... 77
d. Dar Aviso Sobre Reparaciones Necesarias. ...................................... 79
e. Permisión de Actos. ........................................................................... 80
f. Devolver el Bien Arrendado................................................................ 80
E. Causas de Terminación. ................................................................................ 81
(i) Causales que no son de Terminación. .................................................. 82
(ii) Causales Derivadas de la Teoría General de las Obligaciones. ........... 82
(iii) Causales Propias del Contrato de Arrendamiento. ............................... 84
(iv) Causales previstas en la Materia de Bienes. ........................................ 84
F. Arrendamiento de Bienes Muebles. ............................................................... 84
(i) Obligación de Pagar la Renta. .............................................................. 85
(ii) Obligación de Devolver el Bien Arrendado. .......................................... 85
V. Análisis al Contrato de Arrendamiento Financiero. ........................................... 87
A. Naturaleza Jurídica y Concepto Legal. .......................................................... 89
(i) Concepto Legal. .................................................................................... 89
(ii) Naturaleza Jurídica. .............................................................................. 91
(iii) Características Principales. ................................................................... 93
B. Clases. .......................................................................................................... 97
(i) Arrendamiento Financiero Directo. ....................................................... 98
(ii) Arrendamiento Financiero Indirecto. ..................................................... 98
(iii) Leaseback. ............................................................................................ 98
(iv) Renting. ............................................................................................... 100
C. Elementos de Personales. .......................................................................... 100
(i) Arrendador. ......................................................................................... 101
(ii) Capacidad. .......................................................................................... 102
(iii) Representación del Arrendador. ......................................................... 102
D. Elementos Reales. ...................................................................................... 103
(i) Bien Mueble o Inmueble. .................................................................... 103
(ii) Precio. ................................................................................................. 103
(iii) Interés. ................................................................................................ 105
4
(iv) Plazo Forzoso. .................................................................................... 107
E. Obligaciones de las Partes. ......................................................................... 108
(i) Obligaciones del Arrendador. .............................................................. 108
a. Adquisición del Bien. ........................................................................ 108
b. Entrega del Bien. .............................................................................. 110
c. Cesión de Derechos. ........................................................................ 110
d. Cumplimiento de Opción. ................................................................. 111
(ii) Obligaciones del Arrendatario. ............................................................ 111
a. Seleccionar al Vendedor. ................................................................. 112
b. Recepción del Bien. ......................................................................... 112
c. Pago de Precio. ................................................................................ 112
d. Uso del Bien. .................................................................................... 113
e. Conservación y Mantenimiento del Bien. ......................................... 113
f. Ejercitar la Opción. ........................................................................... 114
F. Causas de Terminación. .............................................................................. 115
(i) Incumplimiento. ................................................................................... 115
(ii) Rescisión. ........................................................................................... 115
VI. Análisis al Contrato de Arrendamiento Operacional o Puro. .......................... 117
A. Antecedentes. ............................................................................................. 124
(i) Securities and Exchange Commission. ............................................... 125
a. Divisiones y Oficinas. ....................................................................... 126
b. Proceso Legislativo. ......................................................................... 130
B. Declaración de Estándares de Contabilidad Financiera No. 13 (FAS No. 13).
131
(i) Definiciones. ....................................................................................... 132
(ii) Clasificación de Arrendamientos. ........................................................ 135
(iii) Arrendamiento Financiero. .................................................................. 136
(iv) Arrendamiento Operacional. ............................................................... 139
C. Normas Internacionales de Contabilidad No. 17 (IAS No. 17). ................... 139
(i) Definiciones. ....................................................................................... 142
(ii) Clasificación de Arrendamientos. ........................................................ 143
5
(iii) Arrendamiento Puro U Operacional. ................................................... 145
(iv) Arrendamiento Financiero. .................................................................. 146
(v) Transacciones de Venta con Arrendamiento Posterior. ...................... 146
D. Diferencias entre IAS No. 17 y FAS No. 13. ................................................ 148
VII. Comparación en Relación a la Finalidad y sus Beneficios en los Contratos de
Arrendamiento Civil, Financiero y Operacional o Puro. ....................................... 153
A. Finalidad. ..................................................................................................... 153
(i) Arrendamiento Civil. ............................................................................ 154
(ii) Arrendamiento Financiero. .................................................................. 154
(iii) Arrendamiento Operacional. ............................................................... 154
B. Ventajas. ..................................................................................................... 155
(i) Arrendamiento Civil. ............................................................................ 155
(ii) Arrendamiento Financiero. .................................................................. 156
(iii) Arrendamiento Operacional. ............................................................... 157
C. Diferencias Entre los Contratos. .................................................................. 158
(i) Arrendamiento Puro Contra Arrendamiento Civil. ............................... 158
(ii) Arrendamiento Puro Contra Arrendamiento Financiero. ..................... 159
D. Tabla Comparativa. ..................................................................................... 161
VIII. Conclusión: Necesidad y Bases de Regulación del Arrendamiento
Operacional. ........................................................................................................ 164
IX. Bibliografía ......................................................................................................... 1
A. Bibliografía Base. ......................................................................................... 1
B. Bibliografía Complementaria. ....................................................................... 3
C. Bibliografía Consulta General. ...................................................................... 7
D. Leyes, Normas y Tratados Internacionales. ................................................. 7
1
I. Introducción
“Solamente aquél que construye el futuro, tiene derecho a juzgar el pasado”
Friedrich Wilhelm Nietzsche
Cuando la evolución de la sociedad sobrepasa la regulación del Derecho, nosotros
como abogados y juristas, debemos acelerar el proceso de cambio, para buscar
así, ecuanimidad en la situación. Hoy en día, la práctica mercantil emplea una
figura contractual atípica conocida como Arrendamiento Puro, cuya regulación se
propone en la presente tesis, fundamentada en dos aspectos: primero, la práctica
mercantil ya mencionada y la falta de seguridad jurídica que deviene con ella, y
segundo, el compromiso internacional que el Estado Mexicano firmó para la
homologación en regulación mercantil para sus efectos fiscales y corporativos.
La globalización, dentro de uno de los tantos aspectos positivos que encierra, nos
permite estar en contacto con gente de todo el mundo, con personas tan diversas
a nosotros y lejanas que nos permite establecer vínculos siempre buscando un
objetivo, una meta que se podrá llevar a cabo solamente con la cooperación de
dichos sujetos.
En un aspecto comercial y económico, es tan usual para nosotros realizar
compras vía internet, realizar transacciones financieras con bancos situados en el
extranjero, o incluso llegar a contratar con una persona, ya sea física o moral,
extranjera, en fin, realizar actos que para nosotros se realizan de manera cotidiana
sin pensar en todos los posibles escenarios conflictivos que se podrían llegar a
presentar.
La posibilidad de contratar con gente a millones de kilómetros de manera casi
inmediata, nos presenta nuevos problemas, obstáculos que nosotros como
abogados debemos lograr superar para conseguir las metas que como
profesionistas de la abogacía nos representan la justicia y la seguridad jurídica.
2
Durante mucho tiempo se visualizaron las leyes como un manual, por así decirlo,
de los elementos necesarios para que nazca la obligación jurídica entre partes.
Creo que todos podemos recordar el análisis forzado y necesario de los elementos
de existencia, o los elementos que componen a la figura, sin importar la materia o
rama del Derecho a la que se le relacione.
Fuera de lo que aprendemos en las aulas de la universidad, mientras nos
preparamos para ser abogados, nos damos cuenta que no es tan fácil. Nos
presentamos ante casos terriblemente elaborados (caso laboratorio), complicados
que no sólo tienen un objetivo, sino que un simple acto jurídico, puede requerir de
varias etapas para pasar del mundo de las ideas a una meta realizada, un
objetivo, un acto jurídico.
En la rama del Derecho Mercantil, es muy común que para alcanzar lo solicitado
por un cliente, debamos contemplar aspectos de Derecho Civil, Derecho Mercantil,
Derecho Laboral, incluso podemos ver casos en las que debemos visualizar
Derecho Administrativo, Derecho Financiero, regulación aduanal, penal, etcétera.
En otro orden de ideas, una de las razones primordiales de la existencia del
Derecho Internacional, tanto público como privado, es intentar resolver los
conflictos que se puedan llegar a dar: (i) entre naciones; (ii) entre particulares con
nacionalidad o residencia extranjera; y (iii) un acto relativo a varios bienes situados
en distintos lugares del mundo.
Si contemplamos lo difícil que es prever conflictos en una relación jurídica, incluir
el factor internacional en nuestra ecuación lo hace mucho más complicado, pero
recordando como mencioné, no se puede intentar regular absolutamente cada
supuesto.
3
Por otro lado, es preciso considerar los diferentes factores al determinar la
cercanía que se puede tener con otra nación desde un punto de vista jurídico. El
común denominador que se suele emplear, es la cercanía que podemos tener con
otra nación respecto a su sistema jurídico; esto implica las semblanzas que se
tiene al regular diversas figuras así como sus antecedentes. El segundo factor,
que hoy en día prevalece de facto, es la cercanía que en un mundo moderno y
globalizado, va más allá del derecho sino que intervienen factores económicos,
políticos, culturales.
A pesar de tener una relación mucho más cercana, desde el punto de conexión de
sistema jurídico con naciones como Francia o Italia, lo cierto es que nuestra
relación con países como Estados Unidos, Canadá o Alemania va más allá del
Derecho.
Somos “vecinos” de una de las naciones no sólo más poderosas, sino además
consumistas que existen en nuestro planeta. Si además le sumamos a nuestra
ecuación el problema de migración, un tratado internacional de vital importancia
(Tratado de Libreo Comercio o NAFTA) nos da como resultado un verdadero
problema.
¿Qué tanto puede hacer una persona, física o moral, mexicana al querer contratar
de manera habitual con un residente en el extranjero, pero sin tener el factor
común de encontrarse regido por el mismo sistema jurídico? ¿Qué tanto tiene que
renunciar ésta persona al realizar la presente operación? Y lo más importante,
¿qué tanto estamos haciendo nosotros como abogados para poder visualizar los
conflictos que puedan derivar de un caso parecido al mencionado, y dar seguridad
jurídica a nuestro cliente?
Por supuesto, es una idea ridícula e inalcanzable pensar que podremos estudiar y
dominar las leyes de todo el mundo; pero si el derecho avanza sobre la evolución
4
social de los ciudadanos, ¿por qué no intentar, cuando menos, desaparecer las
incongruencias que puedan llegar a ocurrir entre ambas naciones?
Cada día se crean nuevas oportunidades. El factor de decisión en materia
mercantil se va desarrollando, va evolucionando vertiginosamente a tal grado, que
el Derecho no lo ha realizado de la misma manera, quedándose así, detrás de la
realidad.
El factor de globalización, el consumismo, la mercadotecnia, las crisis económicas,
la velocidad y complejidad a la que se desarrolla hoy en día la vida humana, nos
ha orillado a pensar en nuevas posibilidades sobre nuestro desarrollo económico.
Cada día nos damos cuenta que las figuras existentes no son suficientes o
ventajosas para nuestra posición.
Si el mundo tomó el riesgo de comenzar a expandir figuras como el llamado
Arrendamiento Puro, con sus propios elementos, beneficios y riesgos; y esto a su
vez, cada día es más usado en la población mexicana, entonces ¿por qué no
regularlo y dar la certeza y seguridad jurídica a las personas, físicas o morales, de
otorgarles tribunales que entienden y pueden resolver conflictos derivados de
dicha figura? o ¿por qué no, darles la oportunidad de entender plenamente las
obligaciones a las que se comprometen así como los derechos que deriven de
dicha relación contractual?
El objetivo de la presente tesis, en primera instancia, es demostrar y analizar la
información presentada al público tanto por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, así como por los medios de comunicación o incluso empresas que se
dedican a prestar servicios mediante el Arrendamiento Puro y las consecuencias
de esto sobre los ciudadanos, y en específico, comerciantes mexicanos.
5
En segunda instancia, se busca demostrar cómo ha ido evolucionando la
necesidad de las personas por emplear nuevas figuras, sus beneficios, sus
problemas, como ya fue expuesto.
En tercera instancia, demostrar el compromiso internacional que tiene el Estado
Mexicano por adoptar y homologar las normas necesarias respecto a los principios
internacionales de contabilidad financiera a los que en Diciembre de 2012 se
comprometió a realizar, con el propósito de facilitar tanto la celebración de
contratos de naturaleza civiles y mercantiles con comerciantes sin importar su
domicilio, así como facilitar el cobro de impuestos y reporte de ingresos derivados
de dichas relaciones contractuales.
En cuarta instancia, realizar un análisis en cuanto a elementos, tanto de existencia
como sobre las particularidades de figuras contractuales provenientes tanto del
Derecho Civil como el Derecho Mercantil (el Arrendamiento Civil, el Arrendamiento
Financiero así como el Arrendamiento Puro u Operacional), tan empleadas en
nuestra cultura.
Todo esto para demostrar las consecuencias de la falta de regulación de dicho
contrato, al igual que los posibles beneficios al incluir dicho precepto en la
legislación mercantil, sin caer en un exceso regulatorio.
Es necesario aclarar, que si bien el Arrendamiento Operacional es ampliamente
conocido en la práctica como Arrendamiento Puro, mediante la presente tesis se
busca asegurar la correcta denominación de tal contrato de Arrendamiento.
Si atendemos al vocablo Puro, nos da a entender que es la forma más simple de
Arrendamiento, lo cual sin duda no atiende al Arrendamiento Operacional o
conocido como Puro. Asimismo, de acuerdo con la denominación empleada en las
normas internacionales aplicables, que en el capítulo de Análisis de
Arrendamiento Operacional serán analizadas, el nombre más adecuado es
6
Arrendamiento Operacional (Operacional Lease conforme a la regulación
internacional aplicable a la presente tesis).
No implicando que sean dos tipos de Arrendamientos diferentes, en adelante sólo
me referiré a Arrendamiento Operacional a la figura conocida como Arrendamiento
Puro.
La presente tesis seguirá los lineamientos y criterios del proceso editorial del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México.
7
II. Problemática
El principal problema que se abordará en la presente Tesis, radica en varios
factores, que se pueden considerar como prejuicios para los comerciantes
mexicanos.
A pesar de la existencia de los contratos atípicos, aquellos que de acuerdo con el
Maestro Arce Gargollo “son, como concepto negativo de los típicos, aquellos cuyo
contenido no tiene regulación o disciplina en la legislación, respecto a la relación
de derecho privado entre los particulares que contratan”1; existen ciertos factores
que pueden alterar la función de dichos contratos y perjudicar a las partes
contratantes.
En referencia al acto que nos ocupa, existe un criterio emitido por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación mediante una Tesis Aislada, en la que analiza las
diferencias y similitudes entre el Arrendamiento Civil, el Arrendamiento Financiero
y por último intenta localizar el Arrendamiento Puro dentro de nuestra legislación.
Uno de los elementos no considerados por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación es la práctica mercantil, que siendo el segundo punto a analizar en este
rubro, no sólo denota un patrón dentro de la comercialización mexicana actual sino
que los medios de comunicación, que al ver la magnitud de campo de lectura así
como la falta de información que actualmente se encuentra en nuestra legislación,
han buscado proporcionar a los lectores información explicando los beneficios de
la figura del Arrendamiento Puro.
Por supuesto, para poder alegar que tanto el criterio de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, así como la información proporcionada por los medios de
comunicación es errónea, es necesario analizar la normatividad aplicable, que en
este caso son las Normas Internacionales de Contabilidad Financiera emitidas por
1 Arce Gargollo, Javier. Contratos Atípicos. 15° ed., México, Porrúa, 1984, p. 122
8
la Fundación IFRS, en las cuales se puede ilustrar no sólo la diferencia entre las
figuras mencionadas sino además demostrar la incongruencia que se puede dar
entre naciones y partes contratantes.
La aplicación de la Fundación IFRS en la legislación mexicana, como será
analizado más adelante, se debe al compromiso internacional que México firmó en
Diciembre de 2012, para homologar su derecho interno con los principios
contenidos en las Normas Internacionales de Contabilidad Financiera emitidos por
dicho ente.
Cuando se estudia la materia de Contratos (ya sean civiles o mercantiles) y se
llevan los conocimientos obtenidos en las aulas a terreno práctico, sabemos que
una de las cláusulas base en un contrato, por supuesto realizado de manera
correcta y buscando eliminar todos los obstáculos mencionados en la introducción,
es la cláusula relativa a la jurisdicción elegida por las partes, en caso de cualquier
conflicto que se derive de dicho contrato.
En el supuesto de un contrato de Arrendamiento Puro celebrado entre una parte
nacional y otra extranjera (por ejemplo una persona norteamericana), el escoger
dentro de la cláusula de jurisdicción los tribunales mexicanos, termina siendo
terriblemente prejuicioso para las partes, pues los jueces analizarán el conflicto y
resolverán el presente supuesto conforme a las reglas relativas del Arrendamiento
Puro siguiendo el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Todos los beneficios y las particularidades de dicha figura jurídica terminan siendo
no consideradas, y lo más importante, aunque las partes realizan sus obligaciones
conforme a los pactado, pueden caer en un supuesto de incumplimiento porque se
analiza conforme el Arrendamiento Civil, causando así, que se realice una cadena
de eventos contraproducente a lo que la economía mexicana necesita: inversión
extranjera y abrir las posibilidades de apertura de relaciones mercantiles de
nacionales a un nuevo mercado.
9
A. Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En diciembre de 2007, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través del
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, emitió una Tesis
Aislada: “ARRENDAMIENTO FINANCIERO. SUS DIFERENCIAS CON LOS
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO PURO, COMPRAVENTA A PLAZOS Y
APERTURA DE CRÉDITO.”2
Mediante dicha tesis la Suprema Corte de Justicia de la Nación establece la
problemática de confundir el Arrendamiento Financiero con el Arrendamiento Civil,
aclarando así que la diferencia sustancial entre ambas figuras es la posibilidad de
compra del bien.
Como se establece en el Código Civil Federal, específicamente en los artículos
2398 y 2447, el derecho de venta que se pueda dar en un Arrendamiento nace de
un derecho de preferencia o de un derecho del tanto. De tal forma que para que
pueda ocurrir la venta en el Arrendamiento Civil se requiere de un elemento
específico el cual versa sobre el supuesto en que el Arrendador busque la venta
del bien arrendado a un tercero mientras el arrendatario continúa con el uso o
goce de dicho bien.
Derivado de lo anterior es posible entender que el único supuesto para que se dé
la venta dentro de un Arrendamiento Civil es la voluntad del arrendador de vender
dicho bien a un tercero, distinto a lo que la Suprema Corte determina,
estableciendo que la voluntad de la venta solamente deriva de la ley más no de las
partes.
2 Tesis Aislada I.3o.C.654 C, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXVI, diciembre 2007, p. 1673.
10
Asimismo, aclara que uno de los elementos característicos del Arrendamiento
Financiero, es su forma de terminación tal como se establece en el artículo 410 de
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la cual puede consistir en que
el arrendatario adquiera el bien, participe en la venta del bien a un tercero o se
prorrogue el uso o goce del bien arrendado.
De tal forma que para que se pueda dar la venta en el Arrendamiento Financiero,
se requiere de un sólo elemento: que se escoja la posibilidad de venta, ya sea al
momento de la celebración del contrato o posteriormente; por lo tanto la
posibilidad de venta, deriva efectivamente de la voluntad de las partes y no del
ministerio de la ley.
Hasta éste punto, no ha sido determinado algo en contra ni de lo asentado por la
doctrina, ni por la ley, ni sobre la naturaleza jurídica de ambas figuras. El problema
deriva de la connotación que se plantea otorgar para las dos figuras, como se
menciona en la siguiente cita de la Tesis discutida:
“La complejidad del Arrendamiento Financiero puede generar que se le confunda
con otros contratos, verbi gratia, el Arrendamiento (…) diferenciación que también
puede enunciarse señalando que este último (Arrendamiento Civil) es un
Arrendamiento Puro y aquél un Arrendamiento Financiero, como lo adjetiva la
legislación mercantil aplicable (…), o en otras palabras, renting y leasing,
respectivamente, de acuerdo con la terminología anglosajona que no puede
soslayarse tratándose de esa distinción de figuras, habida cuenta que el
Arrendamiento Financiero, en contraposición al Puro, tiene su origen en la práctica
comercial y en el derecho anglosajón que les asigna los vocablos indicados para
evidenciar su distinta naturaleza y connotación.”3
Como se puede ilustrar, el conflicto comienza cuando, de acuerdo al presente
criterio, se confunden los términos que se pueden emplear para referirse a
3 Idem.
11
diferentes instrumentos y, por lo tanto, se homologan figuras como el
Arrendamiento Civil y el Arrendamiento Operacional, error crucial que se busca
demostrar en la presente investigación.
Para atacar lo antes mencionado, es necesario distinguir entre dos factores, ante
los cuales el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es erróneo: (i) el
aspecto cultural y de la práctica mercantil, y (ii) la terminología empleada en el
sistema jurídico anglosajón.
(i) Aspecto Cultural.
En México contamos con una noción de propiedad apegada al sujeto, siempre
contemplando que en la vida adulta debemos ser propietarios de un
departamento, un coche, un negocio.
Esto a razón de adquirir bienes muebles y/o inmuebles, que poco a poco puedan ir
formando nuestro patrimonio, sin pensar en aquellos supuestos en los que
podemos obtener beneficios de igual o mayor amplitud basándonos en una
simplicidad de propiedad.
Sin embargo, la cultura Norteamericana o incluso Europea es muy distinta a la
nuestra. Dicha cultura en primera instancia busca celebrar las transacciones o
relaciones jurídicas necesarias para poder tener un nivel de vida digna. Asimismo,
por el costo que implica vivir en naciones como las ya mencionadas así como su
posibilidad de vivir en una ciudad metropolitana manejándose mediante el servicio
de transporte público, los orilla a llegar a la conclusión, que en ciertas situaciones,
no vale la pena realizar una compraventa, aunque esto implique no acrecentar su
patrimonio, comprendiendo que cuentan con servicios prestados por el Estado con
un gran nivel de eficiencia, aunque sea a un mayor costo.
12
Asimismo, hay supuestos en los que nuestra cultura o al menos nuestra práctica
comercial, cada día, ha decidido optar por figuras semejantes a las derivadas del
Derecho Anglosajón, todo derivado del factor de depreciación de los bienes que se
buscan adquirir para poder vivir o realizar el fin sobre el cual recae su actividad
preponderante.
Además, aunado a lo ya mencionado, el tomar como factor elemental la
globalización, las contrataciones que se realizan con empresas que tienen dicha
cultura o noción de simplicidad, derivan en un nivel porcentual sobre los contratos
celebrados conforme a distintas figuras, mucho mayor.
(ii) Terminología Empleada en el Sistema Jurídico Anglosajón.
Es elemental aclarar, que en ningún diccionario jurídico de habla inglesa con
autoridad de facto (Black’s Law Dictionary) e incluso en diccionario jurídico de
habla española (Becerra) se emplean dichos vocablos.
Renting o Leasing, es el verbo en presente continuo de rentar, por lo tanto se
puede estar rentando tanto en un Arrendamiento Civil, como Financiero o en el
Puro. Mientras que la terminología empleada para el contrato de Arrendamiento es
Lease Agreement así como la terminología correcta para el contrato de
Arrendamiento Financiero es Financial Lease Agreement, mientras que el llamado
Arrendamiento Operacional es denominado Operational Lease.
El fundamento para establecer en la presente Tesis el nombre correcto o
correspondiente a su traducción (no literal sino basándonos en los elementos y
semejanzas entre cada figura) de nuestro sistema jurídico con el Derecho
Anglosajón, no sólo se encuentran en los diccionarios mencionados, sino que
existen normas que explican el Arrendamiento así como sus modalidades.
13
Las principales normas a las cuales se hace referencia son las Reglas de
Contabilidad Financieras, emitidas por la SEC, que serán analizadas más
adelante.
Aunque algunos pensarán que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no tiene
la obligación de entender a la perfección el sistema jurídico anglosajón (el cual es
un tanto ajeno al sistema que seguimos en México); sin embargo, lo más prudente
que pudo haberse realizado y que a su vez, nosotros esperábamos de dicha
magna institución, es una revisión a los términos empleados por dicho sistema si
lo que se buscaba era aclarar las tres figuras jurídicas.
B. Práctica Mercantil.
Dentro de la materia mercantil es necesario recordar lo elemental que es la
práctica que se puede dar entre comerciantes, la cual incluso llega a determinar
acciones o formas de contratación que la Ley termina regulando.
Una de las principales razones por las cuales se presenta la incertidumbre sobre
la naturaleza y elementos de la figura del Arrendamiento Operacional, es porque
en la práctica mercantil se emplea una figura llamada Arrendamiento Puro o
leasing.
Asimismo, existen varios artículos periodísticos que buscan resolver dudas que
surgen derivado de la confusión de los ciudadanos y el gran público de dichos
medios, sobre la diferencia entre Arrendamiento Puro y Arrendamiento Financiero.
(i) Noticias Nacionales.
El día 7 de diciembre de 2011, el periódico mexicano El Economista publicó un
artículo denominado “¿Arrendamiento Puro o Financiero?”, en el cual intenta
aclarar dudas al público sobre dichos Arrendamientos, mediante definiciones, que
14
aunque no cuentan con tecnicismos y gran análisis de la figura, presenta lo
esencial de ésta sin ir en contra ni de su naturaleza ni de los preceptos legales
que la regula.
En dicho artículo, se emite una opinión sobre el Arrendamiento Puro,
estableciendo que “es ideal para personas físicas con actividad empresarial y/o
profesional, así como también para empresas pequeñas o grandes, cuyo objetivo
principal sea reducir su carga fiscal.”4
Asimismo menciona los beneficios o ventajas que puedan tener en materia fiscal
el celebrar una operación mercantil bajo el contrato de Arrendamiento Puro o bajo
el contrato de Arrendamiento Financiero.
El día 16 de mayo de 2012, Notimex publicó un artículo denominado “Estiman
Crecimiento del Arrendamiento Puro en México”. Notimex es un organismo
descentralizado llamado Agencia de Noticias del Estado Mexicano, creado
mediante ley en el año 2006, con el objetivo de la prestación de servicios
profesionales en materia de noticias.
Mediante la entrevista que se realiza al Director de Ventas de CSI Leasing México,
Manuel Sanz, se determina que en el año 2011 el esquema de Arrendamiento
Puro en México tuvo un crecimiento porcentual del 100%, además, establece la
expectativa de otro crecimiento por el mismo por ciento para el año 20125.
CSI Leasing México es una arrendadora independiente especialista en
Tecnologías de la Información, la cual al informar a sus clientes sobre dicho
4 RODRÍGUEZ, Salomón, “¿Arrendamiento Puro o Financiero?”, en El Economista, México. 2011:
<URL: http://goo.gl/nUKz3>
5 NOTIMEX, “Estiman Crecimiento del Arrendamiento Puro en México”, Notimex, 2012. Disponible
en Internet: <URL: http://goo.gl/ER2VvO >
15
campo, incluye la posibilidad de Arrendamiento Puro para disminuir costos y la
obtención de mayores beneficios.
El artículo menciona un comunicado que el Director emitió, estableciendo que “el
avance del esquema de Arrendamiento se debe al cambio y evolución de la
cultura financiera de las empresas que transitan de una cultura de posesión contra
propiedad de los bienes".
Sobre uno de los grandes beneficios que presenta contratar conforme a dicha
figura, el Director sugirió: “Si una empresa enfrenta una disyuntiva entre invertir su
dinero en su propio crecimiento o en la adquisición de activos, podrían frenar su
propia operación; invierte ese dinero en capital de trabajo para que a través del
Arrendamiento crezca la base instalada de equipo para la operación".
(i) Noticias Extranjeras.
El día 8 de febrero de 2013, la revista especializada Airline Fleet Management
publicó el artículo denominado “Operating Lease: Their Role in Today´s Market”
escrito por Mary – Anne Baldwin. Dicha revista, desde hace 12 años y siendo la
única a nivel internacional, se dedica a la concentración de los negocios y
financiamientos para todas las flotas y operaciones de las aerolíneas.
En el presente artículo se menciona que “actualmente el 36 por ciento de las flotas
de aerolíneas a nivel mundial se encuentra operado bajo el Arrendamiento, y se
espera que tenga un aumento del cincuenta por ciento para la próxima década.
Boeing Capital Corporation considera que un arrendador tiene un rol fundamental
para las aerolíneas y los fabricantes de aeronaves como ellos mismos”.6 7
6 “Currently more than 36 per cent of the world’s airlines fleet is leased and that is set to grow to half
by the start of the next decade. Boeing Capital Corporation believes that lessors play a crucial role
for airlines and aircraft manufacturers such as themselves.”- Traducción por MGH.
16
A pesar de ser un artículo dirigido en específico a un mercado aeronáutico, el
presente ayuda a ilustrar como cada día es empleado de manera más frecuente la
figura que en México llamamos Arrendamiento Puro.
Tabla 18:
Asimismo, el artículo menciona no sólo la importancia que tiene ésta figura en el
mercado aeronáutico siendo una oportunidad que tienen las empresas para
mantener altas ganancias, sino además para idear un plan de negocios flexibles
asegurándose que el producto que escogen es realmente eficiente al objetivo que
tienen, derivado de la flexibilidad que tiene ésta figura ante el mercado en que se
emplee.
Como bien lo establecen los autores Bijan Vasigh, Reza Taleghani and Darryl
Jenkins el arrendamiento operacional es un contrato de arrendamiento celebrado
por un plazo o término corto; por ejemplo, una aeronave cuya vida económica es
7 Baldwin, Mary – Anne (2013), Operating Leases: Their Role in Today’s Market, Airline Fleet
Management. Disponible en Internet: <URL: http://goo.gl/BP2BM>
8 Idem.
17
de 30 años, puede ser dada en arrendamiento a una aerolínea por 4 años bajo la
figura del arrendamiento operacional.910
Derivado de lo expuesto, y también narrado en el artículo, es esencial mencionar
el rol tan importante que desarrollan los arrendadores, dado que para los
fabricantes son clientes ofreciendo una distribución esencial a las aerolíneas, para
quienes a su vez, son los proveedores de los medios esenciales necesarios para
las aeronaves bajo un método mucho más asequible.
Por supuesto la figura del Arrendamiento Operacional, qué en realidad es la figura
a la que se asemeja el Arrendamiento Puro como se analizará más adelante, tiene
tanto desventajas como grandes ventajas las cuales se adecuan al mercado o a la
operación a la que busca que se aplique.
Kostya Zolotusky, Director General para el desarrollo de mercados de capital y
Arrendamiento de Boeing Capital Corp., opina que “arrendadores ofrecen una
propuesta de negocios bastante sensible; para las aerolíneas que buscan ser de
las aerolíneas principales, es un servicio bastante atractivo y eficiente. Los
operadores están desarrollando una visión que, para que se dé una mejor
concentración en la prestación del servicio (…), éstos no buscan concentrarse en
el negocio de la propiedad de bienes.”1112
9 VASIGH, Bijan; TALEGHANI Reza; and JENKINS Darryl. Aircraft Finance: Strategies for
Managing Capital Costs in a Turbulent Industry, 10° edición, Estados Unidos de América, J,
Ross Publishing, 2012, p. 368.
10 “An operating lease is a short- term lease; for example, an aircraft that has an economic life of 30
years may be leased to an airline for 4 years on an operating lease.” – Traducción por MGH
11 “Lessors offer a very sensible business proposition. For airlines that want to be primarily airlines,
it’s a very attractive and efficient service. Operators are developing a view that, in order to better
concentrate on providing the service of getting people on planes, the don’t want to focus on the
business of asset ownership and management, plain and simple.”- Traducción por MGH.
12 Idem.
18
Por otro lado, el gran reconocido escritor Floyd Norris, redactó un artículo para el
New York Times en Julio del 2006 denominado “A Move to Try to Update Lease-
Accounting Rules”, en el cual, analiza las nuevas reglas contables emitidas por el
Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB por sus siglas en inglés:
Financial Accounting Standards Board), las cuales serán analizadas más adelante.
La razón por la cual se toma en cuenta artículos presentados en periódicos, es
porque dichas fuentes son medios de comunicación, que de acuerdo al Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española son “órganos destinados a la
información pública.”
El artículo menciona, que tanto las reglas actuales como las normas de FABS,
“…establecen ciertas pruebas para determinar si un Arrendamiento es un
Arrendamiento Financiero, y por lo tanto los bienes deben ser reportados como
activos y requiere de pagos como pasivos, o si es un Arrendamiento Operacional.
Para los Arrendamiento Operacionales, las empresas no registran dichos bienes
como activo o pagos como pasivos, sino que solamente deben informar de los
pagos anules que realicen en virtud de dicho Arrendamiento”13.
Lo que hace un medio de comunicación, en específico los periódicos o las
revistas, es buscar un tema que le interese a sus lectores para publicarlo,
proporcionando información veraz, de gran utilidad y que solucione dudas que
tenga dicho lector, obteniendo a cambio un amplio campo de lectura.
En conclusión, lo antes expuesto nos demuestra que los lectores nacionales e
internacionales buscan nuevos métodos alternativos para celebrar operaciones
mercantiles con mayores beneficios y facilidades, siendo un tema de alta
13
“The current lease accounting rule sets out so-called bright-line tests to determine if a lease is a
capital lease — and therefore the leased item should be reported as an asset and the required
payments as a liability — or an operating lease. For operating leases, companies record no asset or
liability, but simply report the lease payments as an expense each year.”- Traducción por MGH.
19
concurrencia, causando que medios de comunicación (Notimex, El Economista,
New York Times y revistas especializadas: Airline Fleet Management) publiquen
artículos relativos a lo nuevo, lo interesante dentro de la práctica mercantil a nivel
nacional, internacional y que es aplicable en diversos mercados.
C. Competencia.
El profesor Contreras Vaca define el concepto de jurisdicción como “… la facultad
soberana del estado para conocer y resolver con fuerza vinculativa para las partes
una controversia sometida a proceso o, en su caso, reconocer la validez y ejecutar
decisiones emitidas por otra autoridad jurisdiccional, siempre que se satisfagan los
requisitos exigidos por su legislación. Por lo común, esta facultad se delega a la
autoridad judicial.”14
Como ya se mencionó al inicio de éste capítulo, la cláusula de sumisión expresa
que suelen incluir los contratos de naturaleza mercantil, presenta una serie de
problemas y obstáculos que no permiten el desarrollo natural de la figura del
Arrendamiento Operacional.
El artículo 1093 del Código de Comercio establece la posibilidad de determinar la
legislación aplicable a la relación contractual así como los tribunales ante los
cuales se podrá acudir en caso de conflicto que derive de dicha relación:
“Artículo 1093.- Hay sumisión expresa cuando los interesados
renuncien clara y terminantemente al fuero que la ley les concede,
y para el caso de controversia, señalan como tribunales
competentes a los del domicilio de cualquiera de las partes, del
lugar de cumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, o
de la ubicación de la cosa.”
14
Contreras Vaca, Francisco José. Derecho Internacional Privado. Parte General. 5° ed., México,
Oxford Univeristy Press, 2011, p. 62.
20
El conflicto comienza cuando se celebra un contrato de Arrendamiento Puro y se
determina mediante la cláusula típica de competencia, que la ley así como los
tribunales aplicables en caso de controversia será la jurisdicción mexicana.
Si ya determinamos que no hay regulación acerca de la presente figura, y además
los tribunales mexicanos resolverán conforme a la poca información que tienen a
su alcance, siendo ésta la Tesis emitida por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, esta decisión causará grandes perjuicios para las partes al no tener
certeza jurídica sobre sus obligaciones y derechos conforme a las leyes
mexicanas, además de no tener un tribunal que tenga conocimiento sobre lo que
vaya a determinar.
Por supuesto, los tribunales pueden resolver conflictos que devengan de contratos
innominados, el problema en este supuesto es que el contrato de Arrendamiento
Puro no se va a analizar y resolver como un contrato innominado sino como
Arrendamiento Civil conforme al criterio de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
Como se demostrará más adelante, el Contrato de Arrendamiento Puro y el
contrato de Arrendamiento Civil a pesar de tener varias similitudes, son figuras con
diferencias esenciales, desde su naturaleza hasta la razón primordial por la cual
las partes lo escogen para regir su relación contractual incluyendo intrínsecamente
sus derechos y obligaciones.
Después de este pequeño análisis, considero que la conclusión más importante y
prejuiciosa para nuestro sistema legal, es que si una persona física o moral decide
someterte a una relación contractual conforme a la figura del Arrendamiento Puro
lo más recomendable sería establecer en la cláusula de sumisión expresa que se
regirá conforme a las leyes y tribunales, de cualquier estado regido por el sistema
21
de derecho anglosajón, de donde deviene la figura del Arrendamiento Puro u
Operacional.
Como ya se mencionó al inicio de este capítulo, la magnitud de este problema
puede llegar a causar grandes desventajas e incongruencias para los nacionales
que quieran optar por esta figura para regir su relación contractual, ergo, es
esencial dar elementos de información y regulación a los nacionales así como a
los tribunales para evitar los conflictos señalados.
D. Comisión de Valores de Estados Unidos de América (SEC).
Para poder analizar de manera correcta el Arrendamiento Operacional, y así
realizar la distinción con el Arrendamiento Civil, a efecto de demostrar sus
diferencias y necesidad de regulación, se debe analizar las normas esenciales en
derecho anglosajón sobre dicha figura.
Como ya se abundó al explicar la aplicación de las normas emitidas por la
Fundación IFRS, los tipos de Arrendamiento se estudian, analizan y dividen, de
acuerdo con los Estándares de Contabilidad Financiera que emite el Consejo de
Normas de Contabilidad Financiera (FASB por sus siglas en inglés), atendiendo a
la finalidad del contrato y su manejo desde un punto de vista contable.
Antes de poder analizar las FASB, debemos analizar la autoridad correspondiente,
en este caso Estados Unidos de América, que tanto por su historia, así como por
sus objetivos, inciden en considerar las Reglas que emiten la FASB como norma
ejecutable, y por ello, norma aplicable a nuestra problemática.
La SEC fue creada como una consecuencia del suceso histórico, conocido en
México como el Viernes Negro de 1929 (la caída de la Bolsa de Mercado y de
Valores de Nueva York).
22
Con la caída de la Bolsa de Nueva York, también se desplomó la confidencialidad
que resguardaba a las operaciones ahora fallidas. Es por esto que se crea la Ley
de Valores (Security Act) en 1933, la cual en conjunto con la Ley de Mercado de
Valores (Securities Exchange Act) de 1934, concluye en la creación de la SEC,
bajo órdenes del entonces presidente Franklin D. Roosevelt.
La creación de la SEC versaba en el objetivo de hacer cumplir las leyes recién
aprobadas, pero a su vez, buscaba promover la estabilidad en los mercados y
sobre todo la protección de los inversionistas. El Presidente Roosevelt nombro a
Joseph P. Kennedy como el primer Presidente de la SEC.
Es necesario mencionar que el Presidente de la SEC, junto con el Presidente de la
Reserva Federal, el Presidente de la Secretaría de Hacienda y el Presidente de la
Comisión para el Comercio en Mercadería, sirven como miembros del grupo de
apoyo en mercados Financieros para el Presidente de los Estados Unidos de
América.
La organización de la SEC consiste primordialmente en cinco Comisionarios
nombrados por el Presidente de los Estados Unidos de América y por un periodo
escalonado de 5 años. Asimismo, cuenta con cinco divisiones: División de
Comercio y Mercados, División de Gestión de Inversiones, División de
Cumplimiento, División de Análisis Económico y de Riesgos, y la División de
Finanzas Corporativas.
La División de Finanzas Corporativas (Division of Corporate Finance), a grandes
rasgos, asiste a la Comisión en la supervisión relativa a la información que
publiquen las empresas para el gran público inversionista. Una de las obligaciones
principales que tienen las empresas en materia bursátil, es aquella sobre la
revelación de información de las empresas que cotizan en bolsa, antes y durante
la compra de acciones así como entrega de información posterior por un periodo
de tiempo.
23
Asimismo, revisa los documentos que las empresas deben entregar a la Comisión,
y proporciona interpretaciones administrativas sobre las leyes mencionadas y
recomienda posibles regulaciones que considera necesarias.
Además de tener normas ejecutables, la División trabaja con la Oficina del Director
de Contabilidad, monitoreando las actividades de la profesión contable, de manera
particular y específica aquellas previstas en los estándares emitidos por el
Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB) resultando en la emisión
de los Principios Generales Contables (Generally Accepted Accounting Principles).
Asimismo, la División monitorea el uso de las Normas Internacionales de
Información Financiera (International Financial Reporting Standards: IFRSs),
promulgados por el Consejo Internacional de Normas de Contabilidad
(Internacional Accounting Standards Board: IASB).
Es elemental explicar la creación de la SEC así como las facultades de la División
de Finanzas Corporativas, dado que como ya se mencionó en el apartado de
Práctica Mercantil, los tipos de Arrendamiento se estudian, analizan y dividen, de
acuerdo con los Estándares de Contabilidad Financiera.
(i) Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB).
FASB es una organización norteamericana de carácter privado constituida en
1973 encargada de preparar estándares para la contabilidad financiera de
entidades no gubernamentales. Dichos estándares son oficialmente reconocidos
como normas por la Comisión de Valores de Estados Unidos de América
(Securities and Exchange Commission).
El objetivo y misión del FASB es establecer y mejorar los estándares de
contabilidad financiera y la presentación de informes en dicha materia, ante
24
organizaciones no gubernamentales que proveen información útil para la toma de
decisiones a los inversionistas u otros usuarios de dichos reportes.
La primera declaración de FABS de los Estándares de la Contabilidad Financiera
No. 13, fue emitida en Noviembre de 1976, la cual será analizada en el apartado
de Análisis al Contrato de Arrendamiento Operacional o Puro.
(ii) IFRS Foundation.
IFRS es una fundación independiente sin ánimos de lucro direccionada al sector
público, creada en Edimburgo, Londres en el año 2000. Dentro de sus objetivos,
se encuentra el desarrollo de un conjunto único de estándares que sean de alta
calidad, comprensibles y aplicables a nivel internacional: los IFRSs y los IASB ya
mencionados.
(iii) Consejo Internacional de Normas de Contabilidad (IASB).
IASB es un órgano independiente de la IFRS Foundation, creado también en el
año 2000. Sus miembros son responsables por el desarrollo y publicación de las
IFRSs así como la aprobación de las interpretaciones que se dan hacia las IFRSs.
IASB tiene una relación cercana con las partes interesadas alrededor del mundo
incluyendo inversionistas, reguladores y líderes de negocios.
La importancia de analizar las instituciones antes mencionadas así como sus
reglas derivan de la importancia que tienen a nivel mundial, con una aplicación en
más de 66 países y con apoyo internacional de organizaciones como el G20, el
Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, entre otros.
Por lo tanto, encontramos que el Código de Comercio de Estados Unidos no
regula a profundidad el Arrendamiento Operacional, y que la propia práctica
anglosajona, así como las facultades de mando que tiene la SEC, nos remite a las
25
reglas de contabilidad financiera (tanto las IASB como las IFRS), reglas que tienen
una aplicación directa sobre nuestra legislación.
México en diciembre de 2012 firmó su participación con IFRS Foundation,
derivando en la creación del Consejo Mexicano de Normas de Información
Financiera, A.C.
Es por esto, que México se encuentra obligado, por supuesto a un nivel moral y de
diplomacia internacional, en realizar los cambios necesarios para que nuestra
legislación no sólo vaya de acuerdo con las reglas y estándares mencionados,
sino además buscar que exista una armonía entre nuestra legislación y aquella
que internacionalmente alega buscar.
Como se puede analizar en el documento anexo a continuación (IFRS Application
Around The World. Jurisdictional Profile: México), México realizó un compromiso
público en ayudar en la creación de un estándar de contabilidad financiera único.
¿Cómo cumplir con el compromiso a nivel internacional mientras contamos con
una gran incongruencia entre materias de derecho y materias contables, por
supuesto reflejado en el derecho fiscal y mercantil?, ¿Cómo hacerlo cuando no
tenemos regulación en lo absoluto, la práctica mercantil lo pide y nuestra Suprema
Corte de Justicia de la Nación establece que esta figura tan única, es sinónimo del
Arrendamiento Civil?
26
27
28
29
30
III. Historia del Derecho.
Como se mencionó anteriormente, el análisis de la presente tesis recae sobre dos
contratos típicos siendo el contrato de Arrendamiento Civil y el contrato de
Arrendamiento Financiero, así como la figura internacional denominada
Arrendamiento Operacional o mejor conocido como Arrendamiento Puro.
El contrato de Arrendamiento, como se regula y se entiende en nuestra
legislación, tiene 4 antecedentes esenciales de comentar: el Derecho Romano, el
Código de Napoleón, el Código Civil de 1884 y el Código Civil de 1928.
“En la etapa del Derecho Romano, el Arrendamiento fue un contrato consensual al
que los romanistas suelen dividir en tres subespecies: Arrendamiento de cosas
(locatio – conductio rei), Arrendamiento de obra (locatio – conductio operis) y el
Arrendamiento de servicios (locatio conductio operum).”15
Respecto a la duración de dicha figura jurídica, se distinguen dos supuestos: si las
partes pactaban un término dentro del propio contrato, o si fuera celebrado por
tiempo indefinido.
En la etapa del Código de Napoleón, se distinguió el Arrendamiento de cosa y de
obra, utilizando nombres específico pero sin modificar los elementos, ni operación
del Arrendamiento a como se manejaba en el Derecho Romano.
En la etapa del Código Civil de 1884, se cambió la estructura y se reguló dicha
figura exclusivamente como un medio para ceder a título oneroso el uso o goce de
un bien.
15
Rico Álvarez, Fausto. De los Contratos Civiles. 2°. Ed., México, Porrúa, 2008, pp.134 - 137
31
El contrato recibía una denominación distinta según la clase de bienes que
constituían su objeto: se llamaba Arrendamiento cuando recaía sobre inmuebles,
mientras que Alquiler versaba sobre bienes muebles.
Por último, en la etapa del Código Civil de 1928, se modificó de tal manera que
desaparece todos aquellos privilegios establecidos a favor del propietario que
afectaba el uso libre del arrendatario.
Asimismo, se modificó la definición del Arrendamiento con mayor precisión, al
ordenarse que el uso o goce de la cosa arrendada sea de manera temporal.
Sin embargo, antes de comenzar el análisis detallado sobre los contratos antes
mencionados (Civil, Financiero y Operacional), y una vez plasmada la historia de
manera breve y concisa de la figura jurídica llamada el Arrendamiento, es
elemental recorrer de manera resumida y breve la historia del Derecho,
comenzado por el Derecho Civil, posteriormente a su segregación, el Derecho
Mercantil y por último, un breve resumen respecto a la historia del Derecho
Anglosajón.
El propósito de incluir un capítulo de historia, es demostrar las diferencias entre el
sistema Civil y el sistema Común pero las semejanzas que tiene respecto al
derecho mercantil y a la necesidad de facilitar las condiciones para llevar a cabo
actos de comercio, sobre todo, entre naciones.
Esto se realizará con el objeto de encontrar diferencias y similitudes entre las
figuras, incluso desde su evolución a través de la historia del hombre.
A. Historia del Derecho Civil.
Es claro que la historia del Derecho Civil es tan vasta que se pueden escribir libros
enteros o ser inspiración para miles de tesis; es por esto, que el resumen que se
32
presenta a continuación, no se encuentra enfocado a los datos históricos, o a la
presentación de una gran cantidad de información, sino a la necesidad de
regulación que se presentó en la sociedad, siendo reflejada así en los avances en
la codificación del Derecho Civil.
(i) Roma.
El maestro Alfredo Domínguez Martínez opina que “el Derecho Civil se divide en
dos grandes partes: una, el Derecho Civil extrapatrimonial que estudia y regula el
Derecho de las Personas y el Derecho de Familia; la otra, el Derecho Civil
patrimonial, cuyo objeto es el estudio y la regulación de los bienes, los derechos
reales, los derechos de crédito, entre otros”16.
Para poder realizar un estudio adecuado sobre la evolución del concepto del
Derecho Civil, es elemental comenzar por el Derecho Romano.
La fórmula ius civile, traducida literalmente como Derecho Civil, tuvo diversas
acepciones en el Derecho Romano.
En primer lugar corresponde al derecho propio de cada pueblo y
consecuentemente si del Derecho Romano se trata, con ello se alude al Derecho
aplicable al pueblo romano. Dicha noción se opone al ius Gentium, es decir,
Derecho de gentes, que contiene los principios jurídicos comunes a los derechos
de otros pueblos.
En la opinión de los maestros Domínguez Martínez y Hernández Gil, el ius civile
es el derecho de un determinado pueblo y el Derecho romano por excelencia: el
ius Gentium es un derecho universal. El ius civile es formalista, expresión exacta
del carácter del pueblo que le forja, mientras que el ius Gentium es un derecho
16
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Derecho Civil. Parte General: Personas, Cosas, Negocio
Jurídico e Invalidez. 11° ed., México, Porrúa, 1990, p. 6.
33
que deja de ser pura expresión de un contenido racial y se forja pensando también
en los demás. El ius civile equivale, más bien, al derecho estricto, mientras el ius
Gentium se inspira en la equidad, aunque ambos sean derechos positivos y
concretos17.
El Derecho Civil contiene disposiciones que no son de Derecho privado y el
Derecho privado contiene disposiciones ajenas al Derecho Civil.
Asimismo, existen autores que afirman que el ius civile es sólo una parte del ius
privatum, desdeñando los textos ya puntualizados en que se habla del ius civile
con gran generalidad, con el pretexto de que no los hay en los que de una manera
expresa se incluya el ius publicum dentro del Derecho Civil.
En opinión de los maestros Domínguez Martínez y Hernández Gil, el ius civile es
sólo una parte del ius privatium, rechazando los textos ya puntualizados no los hay
en los que de manera expresa se incluya el ius publicum dentro del Derecho
Civil18.
(ii) Edad Media.
El maestro Hernández Gil opina que el derecho contenido en el Corpus iuris civilis,
que es el Derecho romano en el último periodo de su formación, cuando el
Derecho pretorio y el de gentes han ejercido sobre él su influencia beneficiosa y el
Cristianismo ha humanizado muchas instituciones, se universalizó19.
(iii) Época Posterior.
17
Ibidem. p.8.
18 Idem
19 Ibidem. p.12.
34
El maestro Domínguez Martínez opina que “lo concerniente a la estructura y
organización del Estado así como disposiciones previsoras de delitos, penas y
procedimientos, siempre han sido materia de modificaciones considerables,
motivadas por los cambios observados en las esferas políticas y sociales; por el
contrario, lo heredado del Derecho romano que en buena medida ha conservado
positividad, es la parte relativa al Derecho Privado, o sean, las disposiciones
aplicables a particulares tanto en lo relativo a su personalidad jurídica, a las
relaciones familiares y patrimoniales, así, el Derecho Civil pasó a ser utilizada
preponderantemente para aludir al Derecho Privado en oposición del Derecho
Público”20.
B. Derecho Mercantil.
Al igual que en el Derecho Civil, el Derecho Mercantil cuenta con una larga historia
que no sólo involucra la codificación de relaciones interpersonales y de bienes,
como sucede con el Derecho Civil; sino que, como se establece en el resumen
que se presenta a continuación, el Derecho Mercantil fue regulando y
evolucionando a la par en que fue evolucionando las necesidades de la
colectividad, conforme al crecimiento de factores económicos, políticos y sociales.
La información que se presenta en el siguiente resumen, fue seleccionada para
demostrar la necesidad del ser humano, no sólo por codificar y establecer reglas
sino por buscar lo más fácil y práctico en su vida diaria.
(i) Civilizaciones: Egipcia, Fenicios, Babilonia.
El maestro Óscar Vázquez del Mercado considera que “el inicio del derecho
mercantil data desde la civilización egipcia, en donde se desarrollaban mercados
en donde circulaban las caravanas”21.
20
Idem.
21 Vázquez del Mercado, Oscar. Contratos Mercantiles. 16° ed., México, Porrúa, 1982, p.2.
35
Los mercaderes sumerios usaban los sellos de sus anillos como una garantía de
buena fe y así crearon el crédito, que ayuda a la producción y cambio de
mercancías.
Como bien establece la Maestra Morineau, “en Lidia se inventó la moneda y ésta
empezó a circular fácilmente de mano a mano. La escritura tomó formas diferentes
en los valles del Nilo y del Éufrates y ambos auxiliaban al comercio, permitiéndole
al tendero hacer cuestas minuciosas y al mercader usar letras de cambio para
extender sus negocios a distintas regiones”.22
Por otro lado, encontramos que la civilización babilónica, aportaron los
lineamientos de los títulos de crédito.
Asimismo, el Código de Hammurabi el cual data del siglo XX antes de Cristo, se
consagran varias instituciones del Derecho Mercantil, como el préstamo con
interés (aun cuando de forma muy rudimentaria y de curiosa manera, pues
consistía en el que acreedor, entregaba semillas al deudor, quien restituía
después de la cosecha), el contrato de sociedad, el depósito de mercancías y el
contrato de comisión.
La primera banca de la cual se tiene noticia, es la de los Igibi, en Babilonia el cual
data del siglo XI antes de Cristo. Es en este momento en el que el Rey Hammurabi
dictó normas especiales relativas a préstamos agrícolas y comerciales.
Por otro lado la civilización de los fenicios no dejaron escrito nada relativo a sus
reglas mercantiles. Es la Lex Rhodia de Iactu, por la cual todos los propietarios de
las mercancías cargadas en un avío, deben contribuir a reparar las pérdidas
sufridas por alguno de los propietarios cuyas mercancías se arrojan en caso de
22
Morineau, Martha. Una Introducción al Common Law. 1° ed., México, Instituto de Investigación
Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, 1998, p. 25
36
ser necesario para salvar el navío, siendo éste el antecedente directo al contrato
de avería.23
El maestro Domínguez Martínez considera que “la actividad comercial requiere de
un sistema legal que con disposiciones adecuadas, permita la agilidad y
versatilidad suficientes en sus operaciones sin perder seguridad. Por ello, la
habilidad negocial, siempre habida en la actividad del comerciante, se vio frenada
y obstaculizada considerablemente por las formalidades acompañantes de las
figuras civiles para el intercambio de bienes; esa situación las hizo poco
accesibles para regular y supervisar legalmente dicha actividad. El florecimiento
del comercio en las ciudades italianas, durante la Edad Media dio a lugar al
nacimiento de los gremios o corporaciones de mercaderes, organizados para la
mejor defensa de sus intereses. Surge así una nueva clase social; la del
comerciante. Lo anterior señala a su vez el punto de partida de la autonomía
alcanzada por el Derecho Mercantil en relación con el Derecho Civil.” 24
El nacimiento del Derecho mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los
gremios o corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades
comerciales medievales para la mejor defensa de los intereses comunes de clase.
Lo anterior contribuyó de modo notable tanto a la conservación de los antiguos
usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de
las instituciones jurídicas mercantiles, naciendo a merced de dicha doble práctica
estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras colecciones de
normas de Derecho mercantil, en las que está el origen de éste como sistema
autónomo y separado del Derecho Civil.
El Derecho mercantil nace y posteriormente subsiste como Derecho especial
frente al Derecho Común o Civil por tres razones primordiales.
23
Idem.
24 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Derecho Civil, op. cit., nota 16, p.14.
37
En primer lugar encontramos que el Derecho mercantil es una disciplina autónoma
no ha existido siempre, sino que su aparición se produce en un momento histórico
determinado.
En segundo lugar, encontramos que nace como rama del Derecho privado de
manera paralela al Derecho Civil, por circunstancias y exigencias históricas.
En tercer y último lugar, encontramos que su transformación ha alcanzado su
contenido actual siendo resultado de una serie de factores económicos, políticos y
sociales de gran relevancia.
(ii) Roma.
En la opinión del maestro Mantilla Molina, en el sistema de Derecho Romano se
encuentran normas aplicables al comercio, pero no una distinción formal entre
Derecho Civil y Mercantil25.
En Derecho Romano encontramos el Ius Gentium el cual es el conjunto de normas
que los romanos tenían en común con los demás pueblos de la antigüedad; por
otro lado encontramos el Ius Civile el cual es el conjunto de instituciones jurídicas
genuinamente particulares del pueblo romano.
El Ius Gentium regulaba las relaciones económicas y comerciales entre los
pueblos mediterráneos.
Los jurisconsultos se encontraron únicamente frente a instituciones de carácter
propiamente comercial y se esforzaron en señalar las reglas de éstas
instituciones, independientemente de las personas que las cumplieran y del fin por
25
Mantilla Molina, Roberto. Derecho Mercantil. 29° ed., México, Porrúa, 1946, p.4.
38
el cual se llevaban a cabo. Es por esto que son escasas las normas referentes al
comercio.
Se ha pretendido explicar la falta de un derecho mercantil autónomo en Roma así
como la escasez de disposiciones referentes al comercio, tanto por el desprecio
con que los romanos veían la actividad mercantil como por la flexibilidad de su
derecho pretorio, que permitía encontrar la solución adecuada a las necesidades
de cada caso, satisfaciendo así las exigencias del comercio. El segundo
argumento es la verdadera razón, pues no es exacto que los romanos profesaran
aversión al comercio.
Sin embargo, encontramos figuras como las de los banqueros quienes realizaban
las operaciones de cambio, teniendo así un gran desarrollo, debido al hecho de la
concurrencia al mercado de Roma de los comerciantes de otras regiones, quienes
requerían convertir sus monedas en monedas romanas.
(iii) Edad Media.
En opinión del Maestro Barrera Graf, el Derecho Mercantil nace en la Edad Media
en las comunidades comerciales italianas, y en el seno de los gremios y
corporaciones de comerciantes26.
Las notas características de ese derecho incipiente, muchas de las cuales aún
perduran o tienden a revivir, fueron: su carácter subjetivo o profesional, su carácter
consuetudinario, en cuanto surgió de los usos y prácticas de los mercaderes, y
como consecuencia de esto, su naturaleza uniforme en las diferentes plazas.
En opinión del Maestro Vázquez del Mercado, comienza a partir de la caída del
imperio romano de occidente, cuando sucumbió ante los pueblos germanos
alrededor del siglo V, año 476 después de Cristo, a consecuencia de las
26
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Derecho Civil, op. cit., nota 16, p.15.
39
invasiones de los bárbaros, el mundo romano se ve perturbado en su actividad
comercial, la cual queda prácticamente suprimida pues el comercio se reduce a un
intercambio entre personas de un mismo lugar, de un mismo centro urbano o de
una misma población rural bajo la conducción de satisfacer sus propias
necesidades27.
Ésta situación subsiste hasta el siglo II después de Cristo, cuando la actividad
comercial resurge y la población comienzan nuevamente a realizar transacciones
comerciales que transciendan sus fronteras.
Se desarrolla a tal grado el comercio en donde surgen grandes centros
industriales y comerciales. El comercio florece y por consiguiente, las
disposiciones que lo regulan se multiplican, dando a lugar al surgimiento de un
Derecho Mercantil propio de la época.
Se instituyen corporaciones de comerciantes siendo lideradas por los Cónsules,
así como tribunales, antes quienes en un principio se ventilan controversias de los
comerciantes inscritos en la matrícula mercatorum, para después juzgar no sólo a
los miembros de las corporaciones sino a todos aquellos que efectuaban
operaciones de comercio aun cuando no fuesen comerciantes.
A través de dichos tribunales se dictan resoluciones en la materia de comercio, las
cuales se van compilando y formando así, un cuerpo de leyes y reglamentos a los
que se les da el nombre de estatutos y con base en ellos, se regulan las
relaciones de los miembros de las corporaciones.
La formación del Derecho Mercantil explica que fuera predominante un derecho
subjetivo, cuya aplicación se limitaba a la clase de los comerciantes.
27
Vázquez del Mercado, Óscar. Contratos Mercantiles, op. cit., nota 21, p.6.
40
En opinión del maestro Mantilla Molina, “desde un principio se introdujo un
elemento objetivo: la referencia al comercio, pues a la jurisdicción mercantil no se
sometían sino los casos que tenían conexión con el comercio, así, ni los tribunales
mercantiles eran competentes, ni aplicable el derecho comercial, por la mera
circunstancia de tratarse de un agremiado, si no se tenía también el dato de la
mercantilidad de la relación contemplada”28.
La característica principal del comercio en la Edad Media fue su internacionalidad;
debido a él las relaciones entre los centros comerciales fueron de suma
importancia.
En opinión del maestro Vázquez del Mercado, “en ésta época, tres fenómenos
históricos influyeron en el desarrollo del comercio y por ende, en el desarrollo en el
Derecho Mercantil. Fueron las Cruzadas, las Ferias de Occidentes y la
participación de la Iglesia”29.
Las principales compilaciones de estatutos, se formaron dentro de la actividad
comercial marítima y de ellas han trascendido tres fundamentalmente: El
Consulado del Mar, los Juicios o Roles de Olerón y las Reglas de Wisby
Estas compilaciones que eran normas de derecho que regulaban las operaciones
comerciales, principalmente marítimas, se aplicaron y aceptaron como obligatorias
a pesar de no haberse sancionado por el poder público. El Derecho, no obstante
que se encuentra escrito, pues las sentencias así quedaron redactadas, era
consuetudinario.
(iv) Edad Moderna.
28
Mantilla Molina, Roberto. Derecho Mercantil, op. cit., nota 25, p.6.
29 Vázquez del Mercado, Óscar. Contratos Mercantiles, op. cit., nota 21, p.7.
41
En éste periodo, el Derecho Internacional de Comercio que se practicaba en las
ferias cedió su lugar a un Derecho Mercantil nacional.
En opinión del maestro Mantilla Molina, “la creación de los grandes estados
nacionales al comenzar la Edad Moderna va aparejada, que habían llegado a
asumir, en toda se plenitud, facultad propias del poder público”30.
Las corporaciones, conservarán en principio su organización ancestral; sin
embargo, a partir del siglo XVI, la autoridad real empieza a intervenir en todo
momento, imponiendo normas para regular su actividad impulsando su
constitución o suprimiéndolas.
El Estado tiene una participación activa como empresario o inversionista de
sociedades monopolísticas subvencionadas, dando a lugar por el mismo, a
grandes privilegios fiscales.
Existen operaciones reguladas por disposiciones de carácter internacional, las
cuales poco a poco fueron reglamentándose en cada Estado europeo conforme a
sus propias legislaciones, dando a lugar a un sistema de Derecho Mercantil
independiente.
El Derecho Estatutario es sustituido por el derecho codificado en las ordenanzas
reales. El Derecho Comercial, no encuentra su base en la autonomía de las
corporaciones, sino que será la autoridad quien dicte las ordenanzas como
derecho general nacional.
Estos textos fueron de importancia capital para la formación del Derecho Mercantil
moderno, a través del Código Francés de 1808, llamado Código de Napoleón.
30
Mantilla Molina, Roberto. Derecho Mercantil, op. cit., nota 25, p.7.
42
La orientación que hasta fines del siglo XVIII después de Cristo, había tendió el
Derecho Mercantil, por la subsistencia de las corporaciones de comerciantes,
cambia por la supresión de éstas, organizada no tanto por las ideas liberales
precedentes a la Revolución Francesa, sino por su propia autodestrucciones, ya
que las querellas entre éstas dio a lugar a severas críticas.
(v) Época Contemporánea.
Después de la Revolución Francesa de 1789, se crea la comisión para redactar
tanto el Código Civil como el Código de Comercio.
El Código Francés no se apoya en el elemento subjetivo, esto es, en los gremios o
corporaciones de los comerciantes para reglamentar su actividad como tales, sino
que hace una enumeración de los actos de comercio independientemente de
quien los ejecute.
Con el Código de Comercio francés, el Derecho Mercantil se vuelve
predominantemente objetivo: es el realizar actos de comercio y no la cualidad de
comerciante, lo que determina la competencia de los tribunales mercantiles y la
aplicación del Código.
Sin embargo, el elemento subjetivo no deja de influir, en cuanto se presumen
mercantiles los actos realizados por un comerciante. Pero lo básico, es el acto de
comercio, ya que basta realizarlo para que se aplique el Derecho comercial, y la
cualidad de comerciante no es sino una consecuencia de la celebración
profesional de actos de comercio: no depende, en manera alguna, de la
pertenencia a un gremio o de estar inscrito en la matrícula de mercaderes.
Por otra parte, el Código Francés, siguiendo la tendencia que desde un principio
tuvo el Derecho Mercantil, amplió su campo de aplicación e hizo que excediera en
mucho al del Código de Comercio en sentido económico.
43
Hoy se legisla para reglamentar los actos que la ley reputa mercantiles, aunque en
forma accidental los realice quien no es comerciante.
(vi) España.
Es claro que España cuenta con una gran historia respecto a su aplicación
nacional y el desarrollo del Derecho Mercantil. Sin embargo sólo se mencionarán
los siguientes instrumentos jurídicos.
Las Ordenanzas de Burgos, las cuales datan de 1538, las Ordenanzas de Sevilla,
las cuales datan de 1554 y las Ordenanzas de Bilbao las cuales datan desde 1560
con su primera versión hasta 1737 con la última versión; éstas últimas
constituyeron, por su excelencia y difusión, una de las más valiosas aportaciones
al acervo de Derecho Mercantil.
La importancia de estas ordenanzas, independientemente de su valor jurídico, es
que las dos primeras se mandaron aplicar, mientras que las Ordenanzas de Bilbao
tuvieron una aplicación directa en la Nueva España.
(vii) México.
A fines del siglo XVI, el Cabildo, Justicia y Regimiento de la Ciudad de México
elevó una representación a la Corona, haciéndole ver que, en atención al
incremento del comercio en la Nueva España, así como numerosos e importantes
litigios.
Es por esto que era indispensable establecer en la Ciudad de México un
consulado, lográndose el 15 de junio de 1592.
44
Las funciones del Consulado eran de distintas naturalezas. Si en un principio lo
habían regido, de hecho, las Ordenanzas de Burgos y las de Sevilla, muy pronto el
rey le confirió facultades legislativas, al encomendarle la formación de sus propias
ordenanzas, mandando que, entretanto se redactaban, se aplicaran las
Ordenanzas de Sevilla.
Más adelante, ciertas disposiciones de carácter mercantil son recogidas en la
Recopilación de Indias, la cual es promulgada por Carlos II en el año 1681.
Después de la aparición del Código Español de 1829, en México se hizo un intento
por preparar un Código, que más que otra cosa, fue la copia de dicho Código
Español y del Código de Napoleón con ciertas modificaciones.
Sin embargo el proyecto no pasó de tal, sino que fue hasta 1854 cuando aparece
el primer Código de Comercio Mexicano.
La consumación de la independencia de México no trajo consigo la abrogación del
derecho privado español, por lo que continuaron en vigor las Ordenanzas de
Bilbao. Sin embargo, por decreto de fecha de 16 de octubre de 1824, se suprimen
los Consulados y se dispuso que los juicios mercantiles se fallaran por el juez
común, asistido de dos colegas comerciantes.
Cuando resultado de la República en 1867, se pensó en la creación de un Código
de Comercio que pudiera aplicarse en todo el territorio y para ellos hubo
necesidad de formar la Constitución de 1857, en su artículo 72, de manera que el
Congreso de la Unión quedara facultado para expedir Códigos de observancia
general en todo el territorio de la República.
Como tercer y actual Código de Comercio que nos rige, nos encontramos con
aquel que data al año de 1889, aunque vigente a partir del 1° de enero de 1890.
45
Este Código está inspirado, en gran parte, en el español de 1885, aun cuando en
ocasiones recurre al Código italiano del año 1882, el cual por ejemplo, está
tomada casi literalmente la enumeración de los actos de comercio, que falta en el
modelo español; la influencia del Código de Comercio Francés sobre el nuestro se
ejerció, principalmente, a través de los otros dos Códigos mencionados.
C. Historia de la Contratación del Derecho Anglosajón.
El sistema legal de Inglaterra se ha ido configurando a lo largo del tiempo gracias
a la confluencia de distintos elementos: en particular las diversas fuentes jurídicas,
que reflejan las distintas ideologías, doctrinas, instituciones y una manera
específica de pensar, todo lo cual constituye lo que se puede llamar la tradición
jurídica inglesa.
Al contrario de lo que sucedió en casi todos los países de la Europa continental y
no obstante que la ocupación romana de Inglaterra, iniciado cerca del año 43
después de Cristo, duró más de trescientos años (cuando los romanos
abandonaron la Isla), la influencia del derecho romano en la formación del derecho
anglosajón fue un tanto escasa.
Sin embargo, la romanización en Inglaterra no fue tan profunda como en otros
lugares y por ello, los pueblos ocuparon el territorio a la salida de los romanos,
tuvieron un desarrollo cultural independiente y la cultura latina terminó casi en el
olvido.
El gran historiador George Macaulay Trevelyan señala que fueron los británicos
del sureste los que más se asimilaron a la cultura romana31.
Por otro lado, el gran historiador Henri Pirenne, señala que con relación a los siete
pequeños reinos fundados por los nuevos pobladores, no se puede encontrar
31
Morineau, Martha. Una Introducción al Common Law, op. cit., nota 22, p.10
46
huella alguna de la cultura romana, misma que del otro lado del Canal se impuso a
los reyes bárbaros32.
Los juristas ingleses consideran que su derecho se caracteriza por una
continuidad histórica, sin influencias extranjeras, ni rupturas, como fueron, según
su opinión, la recepción del derecho romano, o el proceso codificador, fenómenos
que caracterizan a los sistemas jurídicos continentales.
El Derecho anglosajón, por su parte, se desenvolvió de manera autónoma, a lo
largo de una evolución ininterrumpida y apegada invariablemente a los principios
del Common Law y la Equity.
(i) El Periodo Anglosajón.
Dado que fueron varios los pueblos que se asentaron en Inglaterra a la salida de
los romanos, nos encontramos con un derecho anglosajón único.
El territorio se encontraba dividido en regiones o áreas tribales, independientes
unas de las otras, pobladas por diferentes grupos étnicos, pueblos bárbaros de
origen germánico, entre los que llegaron sajones, anglos, jutos y daneses.
Las primeras leyes sajonas han llegado a la actualidad pero de manera
fragmentada.
De acuerdo con la opinión del Maestro William Holdswort, podemos clasificar
dichas leyes en tres periodos33.
32
Idem.
33 Ibidem. p.12.
47
El primer periodo abarca desde el año 596 después de Cristo al año 696, el cual
está formado por las leyes de los reyes de Kent, lo cual involucra al Rey Edelberto
y sus sucesores.
Dentro de dichas leyes, se limitaron a codificar en forma esquemática el derecho
consuetudinario del grupo, subsistiendo en gran parte, la costumbre no escrita, la
cual era declarada por los tribunales del lugar cuando lo consideraban necesario.
El segundo periodo, es integrado por las leyes de los sajones occidentales. Las
primeras fueron las del Rey Ine las cuales datan del año 688.
Dentro de dichas leyes, se encuentran las más importantes decretadas en el año
890 y se le atribuyen a Alfredo el Grande, quien hizo una selección y compiló las
leyes de sus antecesores.
Por otro lado encontramos las leyes de Eduardo el Viejo, publicadas en el año
901, las cuales derogaban a las leyes de Eduardo el Confesor, que fueron
compiladas después de la conquista normanda.
Finalmente, el tercer periodo situado alrededor del año 1035, lo integran las leyes
de Canuto, Rey de Inglaterra y Dinamarca, quien promulgó un código, que
comprendía en su aplicación, tanto a sajones como a daneses.
El maestro Holdsworth explica que al igual que las leyes bárbaras del Continente,
las de Inglaterra, por regla general, siguieron en su aplicación el principio de la
personalidad del derecho: principio que fue sustituido al final por el de
territorialidad, lo cual hace pensar que probablemente, los anglosajones estaban a
punto de constituir una entidad nacional al tiempo de la llegada de los
normandos34.
34
Ibidem. p.13.
48
(ii) La Conquista Normanda.
Después de vencer al Rey inglés Haroldo II, en la batalla de Hastings en el año
1066, Guillermo el Conquistador Duque de Normandía, ascendió al trono inglés
con el título de Guillermo I y unificó bajo una Corona a los antiguos reinos
anglosajones.
El Conquistador importó de Normandía el sistema feudal, muy parecido al que
imperaba en el resto de Europa, aunque con características propias, que lo
distinguieron del sistema continental.
En primer lugar hay que destacar el poder del Rey para tomar como rebeldes y
decomisar sus tierras, a los que se les opusieron; tierras que después repartió
entre sus seguidores, cuidando, sin embargo, que no hubiera feudos demasiados
grandes, que pudieran igualar o superar en algún momento, el poder de la Corona.
En segundo lugar se encuentra la administración o impartición de la justicia,
función que desde un principio el Rey trató de centralizar, limitando la jurisdicción
de los señores feudales.
Pasaría mucho tiempo para que este objetivo se solidificara dando a lugar a la
historia de los tribunales reales.
(iii) La Formación del Common Law.
Guillermo I y sus sucesores se percataron que como base de la unidad nacional,
era necesario lograr tanto la unificación de la administración de justicia, como del
derecho y que ambos objetivos deberían alcanzarse a través de la labor de los
jueves reales.
49
La Corona logró el establecimiento de tres tribunales, con sede en la ciudad de
Londres, en la Sala de Tribunales de Westminster, los cuales se pueden enumerar
de la siguiente manera: Tribunal del Tesoro (Court of Exchequer): para asuntos
hacendarios; Tribunal del Banco del Rey (Court of King’s Bench): con jurisdicción
tanto civil como Penal; y Tribunal de Causas Comunes (Court of Common Pleas):
con jurisdicción Civil.
Para poder resolver los asuntos de su competencia, los tribunales reales debieron
buscar lo que había de común en las costumbres locales, para así crear un
derecho unificado, reglas que aunque en un principio estuvieran basadas en esas
mismas costumbres, siendo así, normas aplicables en todo el país que se
convertirían en un derecho común a todo el territorio, surgiendo así el Common
Law (también denominado la ley común).
En un principio, los tribunales reales funcionaron como tribunales de excepción
frente a los tribunales locales de los condados, County Courts o Hundread Courts.
Era necesario, para lograr dichas intenciones, solicitar y pagar, al Canciller, que
era el funcionario de más alto rango de Palacio, un writ o autorización real.
Para fines del siglo XII el Canciller había redactado alrededor de setenta y cinco
tipos de writ, cuyo número creció considerablemente durante los siglos siguiente.
Estos writs aparecieron publicados en colecciones semioficiales, los “Registros de
Writs”.
Los particulares debían cuidarse de escoger el writ adecuado, pues si se
equivocaban, el juez podría rechazar el asunto.
En el año de 1285, de acuerdo con el Estatuto de Westminster II, se le autorizó al
canciller para emitir nuevos writs, cuando los hechos del caso fueran similares a
los de una situación contemplada en un writ anterior.
50
Cuando las demandas de los particulares aumentaron, este sistema de emisión de
los writs se hizo insuficiente, y frente al descontento de la población, hubo que
buscar algún remedio, circunstancia que dio lugar al nacimiento de la segunda
gran rama del derecho anglosajón, la Equity.
(iv) La Formación de la Equity.
En el siglo XIV, los particulares, cuando vieron limitado su acceso a la justicia por
parte de los tribunales reales, empezaron a llevar sus quejas directamente al rey,
quien a su vez, las turnó al canciller al ser considerado como la persona idónea
para resolverlas, siendo el funcionario más cercano a su persona y considerado
como el guardián de la conciencia del monarca.
Derivado de lo anterior, el canciller tuvo la necesidad de crear un nuevo tribunal
denominado Tribunal de la Cancillería, cuyos miembros fueron personajes muy
poderosos y hasta el reinado de Enrique VIII, fueron también clérigos, miembros
de la Iglesia católica. Es por esto que recurrieron al Derecho Canónico en busca
de alguna solución.
El Tribunal de la Cancillería (Court of Chancery) funcionó como un tribunal de
equidad, de tal manera que el canciller al llegar a una decisión, debía tomar en
cuenta las circunstancias especiales del caso, la intención más que la forma y
procurar, además, hacerlo en el menor tiempo posible.
Sus miembros gozaban de gran discrecionalidad y se consideró entonces (hasta la
fecha) que los remedios de Equity (sentencias) se originan y tienen su fundamento
precisamente en la equidad.
51
Se puede decir que la Equity nació como una rama complementaria del Common
Law cuya jurisdicción se extendió a situaciones desconocidas, no contempladas
por el Common Law.
Derivado de lo anterior, el ámbito procesal recibió las consecuencias con la
creación de nuevas instituciones que, de esa manera, también ampliaron el campo
del derecho sustantivo.
Los jueces de este Tribunal, al igual que los jueces de los otros tribunales, también
adoptaron la regla de la obligatoriedad del precedente judicial.
(v) Relación entre el Common Law y la Equity.
Tanto el Common Law, como la Equity, son sistemas jurisprudenciales, el primero
originado en los tribunales reales y la segunda en el Tribunal de la Cancillería.
El distinguido jurista Frederic William Maitland, señala que no debemos pensar en
el Common Law y la Equity como en dos sistemas rivales35.
La Equity no fue un sistema autosuficiente, ya que en cada instancia tuvo que
presuponer la existencia del Common Law. Esto quiere decir que si la legislatura
hubiera pasado una ley diciendo “Equity queda abolida”, hubiéramos seguido
bárbaro, injusto o absurdo.
Pero de cualquier modo, los derechos fundamentales, como el derecho a nuestra
integridad personal y a nuestro buen nombre, la propiedad y la posesión, hubieran
seguido protegidos y los contrato se hubieran cumplido. En cambio, si la
legislatura hubiera dicho “el Common Law queda abolido”, esta ley, debe ser
obedecida, lo cual hubiera significado la anarquía. La Equity sin el Common Law
es un imposible jurídico.
35
Ibidem. p. 19.
52
La existencia de dos jurisdicciones paralelas, continuó hasta finales del siglo XIX.
Es así que entre los años de 1873 y 1875, dos leyes del Parlamento, los
Judicature Acts, modificaron la organización judicial, fusionando los tribunales de
Common Law y de la Cancillería.
Esta fusión se llevó a cabo por medio de la creación de la Supreme Court of
Judicature (Suprema Corte de la Judicatura), tribunal que quedó, a su vez
integrado por varios cuerpos, que absorbieron a los tribunales reales ya
mencionados y al Tribunal de la Cancillería.
Derivado de lo anterior, se puede establecer que cualquier tribunal puede conocer
asuntos derivados tanto de Common Law como de Equity.
(vi) Fuentes del Derecho Anglosajón.
Por supuesto, para poder comprender en su totalidad al Derecho Anglosajón, se
debe estudiar y analizar las fuentes que lo crean, de tal manera que podremos
tener un mejor entendimiento no sólo de su pasado sino también de su presente.
Las fuentes del Derecho anglosajón pueden ser enumeradas de la siguiente
manera:
a. Jurisprudencia.
Se traduce con las palabras case-law o jurisprudence para los ingleses. El case-
law es más antiguo que la ley, además, tuvo y aún sigue teniendo gran
importancia dentro del sistema legal inglés.
53
Su autoridad deriva de las reglas de la obligatoriedad del precedente judicial, que
los ingleses también conocen con el nombre de stare decisis, el cual significa que
los tribunales deben respetar o adherirse a las decisiones judiciales anteriores.
El hecho de recurrir a ellos, tiene por objeto reafirmar los principios jurídicos
aplicables al asunto de que se trate, logrando así, consistencia en los fallos.
Se considera que los precedentes de los tribunales superiores son obligatorios o
vinculatorios para ellos mismos, así como para los tribunales jerárquicamente
inferiores, y que son los jueces de éstos últimos los que al invocar el fallo anterior,
le confieren la calidad de precedente judicial.
Para la regla de stare decisis sea operativa, es necesario que tanto los jueces
como los abogados conozcan los casos.
b. Ley.
En inglés conocida como statute, act o law, se sitúa al otro lado de la
jurisprudencia como la otra fuente más importante del derecho anglosajón.
La ley emana del Parlamento, a través de los Acts of Parliament, aunque existe
también lo que los ingleses llaman legislación delegada o subordinada constituida
por disposiciones de carácter reglamentario, que pueden venir de la Reina y su
Consejo (Orders in Council), de los Ministros (Statutory Instruments) y de las
autoridades locales (By-laws).
Es elemental aclarar que una vez aprobado, un Act of Parliament, ningún tribunal
puede declararlo inconstitucional dado que tal posibilidad no se encuentra
contemplada en el sistema legal de Inglaterra.
54
Asimismo, se debe considerar que la Constitución inglesa no está contenida en un
documento único o en un cuerpo legal específico, promulgado por el Poder
Legislativo, como la ley suprema del país, como es el caso de constituciones de
países como Estados Unidos y México.
Lo que los ingleses denominan Constitución es el conjunto de reglas, de origen
legislativo y jurisprudencial, que garantizan los derechos fundamentales de los
ciudadanos y limita el poder de las autoridades. Uno de los primeros pasos fue la
creación de la Magna Carta por los nobles, en el año 1215.
c. Costumbre.
La costumbre puede referirse a tres especies: general, mercantil o local.
La costumbre general se identifica con el propio Common Law, para cuya
elaboración los tribunales reales se basaron (cuando menos en teoría), en las
costumbres de los antiguos reinos anglosajones, la cual ya había sido
contemplada e incluida en el case-law y la legislación pasada.
La costumbre mercantil data de la Edad Media y se formó con las prácticas
adoptadas por comerciantes y mercaderes, con el objeto de crear normas
especiales, que además, agilizarán el tráfico comercial.
Por último, la costumbre local es aquella que la puede hacer valer una persona
ante un tribunal, buscando que se le reconozca y declare un derecho que ha
venido ejerciendo por algún tiempo. En el momento en que el tribunal acepta, esa
costumbre deja de serlo, para convertirse en un derecho local.
d. Doctrina.
55
Existen libros jurídicos que se consideran fuentes del sistema jurídico y que son
aquellos que tienen cierta antigüedad, ya que los de origen más reciente son
importantes, pero no se incluyen dentro de las fuentes, en sentido estricto.
Son textos antiguos en torno a los que la práctica judicial ha establecido una
tradición al considerarlos como fuentes originarias del derecho anglosajón.
Es importante mencionar que dado que el Reino Unido es miembro de la Unión
Europea, también se puede considerar como fuente de su derecho, explícitamente
al derecho comunitario que en opinión del maestro Albert Kiralfy constituye un
sistema jurídico supranacional36.
(vii) Organización Judicial.
De acuerdo con los juristas René David y Camille Jauffret-Spinosi, la organización
judicial inglesa se puede dividir, en primer lugar, en dos grandes rubros que
comprenden a la “justicia alta” y a la “justicia baja”37.
La primera la imparten las Cortes Superiores, la segundas las Cortes Inferiores,
así como algunos de los organismos cuasi judiciales.
Las Cortes Superiores son las más importantes, no por su número ni por la
cantidad de asuntos que llegan a conocer, sino porque en ellas se originan los
precedentes judiciales, los cuales son vinculatorios para los tribunales inferiores.
En el mayor nivel de la jerarquía, encontramos a la Supreme Court of Judicature
(Suprema Corte de la Judicatura), creada por los Judicature Acts (Legislación
Judicial) de 1873 y 1875 y cuya estructura fue modificada por el Administration of
36
Ibidem. p. 29.
37 Ibidem. p. 31.
56
Justice Act (Administración de la Legislación Judicial) de 1970 y por el Courts Act
de 1971.
La Supreme Court of Judicature está integrada por tres cuerpos: la High Court of
Justice (Suprema Corte de Justicia), la Crown Court (Corte de la Corona) y la
Court of Appeal (Corte de Apelación).
Asimismo, existe un organismo llamado Council on Tribunals (Consejo de
Tribunales), que supervisa el funcionamiento de los tribunales administrativos.
Finalmente, se encuentran las decisiones de los tribunales administrativos las
cuales pueden ser impugnadas ante la High Court of Justice.
Como conclusión sobre el análisis a la parte histórica podemos darnos cuenta que
la rama mercantil nace ante la necesidad de la sociedad de regular formas,
caminos y actividades que pudieran simplificar su vida como comerciantes y ante
las actividades de la vida diaria.
Como bien lo establece el Maestro Villoro Toranzo “No hay la vida social y las
normas; sino que el derecho es norma porque es vida social”38. Así como lo
establece el Maestro Ignacio Galindo “si se acepta el derecho tiene como finalidad
la regulación de la vida social, y a la vez es un producto de la misma podrá
convenirse con lo expresado por Recaséns Siches en el sentido de que el derecho
es vida humana objetivada”39
A pesar de las diferencias que existen en los dos sistemas, desde su creación
hasta su forma de regular el derecho, en ambos existen grandes similitudes, en
específico la necesidad de simplificar los actos de comercio siempre buscando el
mayor beneficio económico.
38
Villoro Toranzo, Miguel. “Las Relaciones Jurídicas”, México, Editorial Jus, 1976, p.27
39 Galindo Garfias, Ignacio. “Fuentes de las Obligaciones”, 2°. Ed., México, Porrúa, 2003, p. 15
57
IV. Análisis al Contrato de Arrendamiento Civil.
El contrato de Arrendamiento Civil, es uno de los contratos más importantes de
nuestro derecho, asimismo es un contrato que se ha vuelto esencial para la vida
diaria del mexicano.
Como bien menciona el Maestro Fausto Rico, “el Arrendamiento es un contrato de
trascendental importancia desde el punto de vista económico por dos razones:
(i) Permite que una persona aproveche el uso o disfrute de un bien cuando no
puede o no desea adquirir el derecho de propiedad sobre el mismo;
(ii) Constituye un medio idóneo para la explotación económica de los bienes
sin la necesidad de aplicarles trabajo.”40
El Contrato de Arrendamiento Civil ha cobrado tal importancia que incluso el Poder
Judicial del Distrito Federal cuenta con juzgados especializados en la presente
figura.
El Maestro José Luis González Alcántara opina que “el arrendamiento, visto
jurídicamente y como se da en la práctica forense, es un contrato del que surgen
diversas relaciones y consecuencias de derecho, por ello es menester su análisis
teórico a efecto de ahondar en su conocimiento.”41
Tal como ha sido mencionado en el capítulo titulado Problemática, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, emitió mediante tesis aislada, un criterio para
considerar tanto el nombre de Arrendamiento Puro como el nombre de
Arrendamiento Civil, como sinónimos para efectos de la figura regulada dentro del
Código Civil.
40
Rico Álvarez, Fausto. De los Contratos Civiles, op. cit., nota 15, p. 135.
41 González Alcántara, José Luis. El Arrendamiento, Editorial UNAM. Disponible en Internet: <URL:
http://goo.gl/v37c6r>
58
Por supuesto, para poder determinar que consideramos que el criterio utilizado en
la tesis aislada es completamente erróneo, debemos realizar un estudio del
contrato de Arrendamiento Civil para así demostrar que en realidad son dos
figuras con elementos y características distintas y que, por tanto, requieren de una
regulación distinta.
El análisis que se realiza a continuación, es un análisis estructurado simple, para
demostrar el contenido, elementos, características y formas de terminación del
Contrato de Arrendamiento Civil.
A. Naturaleza Jurídica y Concepto Legal.
El contrato descrito se encuentra regulado en el Código Civil para el Distrito
Federal en el Libro Cuarto “De las Obligaciones”, Segunda Parte “De las Diversas
Especies de Contratos”, Título Sexto “Del Arrendamiento”.
Es necesario aclarar, que el análisis se realizará desde el Código Civil para el
Distrito Federal dado que en materia de Arrendamiento, el Código Civil Federal
tiene una aplicación muy limitada.
Comienza con su definición legal en el artículo 2398, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 2398.- El Arrendamiento es un contrato mediante el cual
las partes contratantes se obligan recíprocamente, una, a conceder
el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso
o goce un precio cierto.”
Como bien han determinado, tanto el Maestro Rico como el Maestro Sánchez
Medal, “dentro del concepto legal que brinda el legislador, podemos observar que
los elementos reales de la presente figura son la concesión del uso o goce de una
59
cosa, de manera temporal por una contraprestación determinada a través de un
precio cierto”42.
(i) Concesión del Uso o Goce de la Cosa.
Dentro de los antecedentes del contrato de Arrendamiento, encontramos en primer
lugar el descrito en el Código de Napoleón, promulgado en 1804, el cual dispone
que la obligación principal del arrendador consistía en una obligación de hacer,
mientras que el Código Civil de 1884, del Distrito Federal y Territorio de la Baja
California, dispone que la obligación principal del arrendador consistía en ceder el
uso o goce de la cosa. Por último, el Código Civil actual dispone que la obligación
principal del arrendador es conceder el uso o goce del bien.
Si recordamos la clasificación de las obligaciones conforme al objeto y motivo o fin
de los contratos, las obligaciones pueden consistir en un dar, hacer o no hacer
conforme al artículo 1824 del referido Código Civil:
“Artículo 1824.- Son objeto de los contratos:
I. La cosa que el obligado debe dar;
II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.”
Asimismo, si nos remitimos al artículo 2011 el cual determina los tres supuestos a
considerar como obligación de dar, podemos determinar que la segunda fracción
de dicho precepto legal describe la obligación que tiene el arrendador conforme al
artículo 2398 de nuestro Código Civil actual.
Por supuesto el tema sobre la naturaleza jurídica relativa a la obligación principal
del arrendador, es un tema discutido por la doctrina.
42
Rico Álvarez, Fausto. De los Contratos Civiles, op. cit., nota 15, pp.148-157.
60
El Maestro Sánchez Medal establece que el término “conceder” empleado en el
artículo 2398 “significa una acción instantánea, propia de la compraventa en la que
en un instante dado se transmite al comprador la propiedad de la cosa vendida y
con ello se cumple por completo esa obligación esencial de la compraventa; y no
se da a entender en dicho verbo la acción continua, duradera o de tracto sucesivo
que es característica del Arrendamiento.”43
Por otro lado el Maestro Rico establece que “en ninguna disposición la ley atribuye
un significado jurídica a la palabra conceder. La Teoría de las Obligaciones le da
el tratamiento de una obligación de dar, aunque se puede anticipar que “conceder”
abarca también conductas tanto de hacer como de no hacer.”44
Considero que la naturaleza de un contrato no puede ser analizada por un verbo
en una definición, ya que es imposible definir algo tan completo como una figura
jurídica y más, juzgar su naturaleza por el vocablo que el legislador decidió utilizar.
Por supuesto es de vital importancia los vocablos que utiliza el legislador, sin
embargo, debemos recordar que el Código Civil no es un diccionario y por lo tanto
podemos utilizar lo redactado por el legislador, así como la doctrina y el análisis de
la figura completa para determinar que la naturaleza es una obligación de dar y de
hacer.
(ii) Temporalidad.
Una vez presentada la definición de la presente figura jurídica en el Código Civil
actual, el artículo 2398 continúa con la explicación sobre la temporalidad de un
contrato de Arrendamiento Civil, realizando la distinción sobre el destino del bien
inmueble sujeto a la relación contractual:
43
Sánchez Medal, Ramón. De los Contratos Civiles. 24° ed. México, Porrúa, 1972, p.237
44 Rico Álvarez, Fausto. De los Contratos Civiles, op. cit., nota 15, p.138.
61
“El Arrendamiento de inmuebles destinados al comercio o a la industria, no
podrá exceder de veinte años.”
Dentro de los antecedentes de nuestro Derecho, encontramos que durante la
época del Derecho Romano se permitían los Arrendamientos perpetuos, mientras
que por otro lado el Código Napoleón estableció que todo Arrendamiento debía
celebrarse por un “cierto tiempo”.
Es claro que la intención del legislador es limitar la vigencia del Contrato de
Arrendamiento Civil, sin embargo por la redacción de los dos últimos párrafos del
precepto legal analizado, parece ser que el único Arrendamiento que limitó por un
plazo máximo de veinte años es aquel que se encuentre destinado al comercio o a
la industria.
El segundo supuesto es la limitación a un plazo mínimo de un año a los bienes
inmuebles destinados a la casa habitación; el cual no será analizado dado que
establece un plazo mínimo, es decir, que parece adoptar la ratio del legislador al
fijar límites.
Existe una gran discusión a nivel doctrinal sobre el supuesto en que las partes
celebren un contrato por un plazo superior al pactado por la ley, que para efectos
de la presente tesis no se analizará.
(iii) Contraprestación en Precio Cierto.
Si bien es cierto que la última línea del primer párrafo del artículo 2398 establece
que el arrendatario deberá pagar por el uso o goce un precio cierto, debemos
aclarar que conforme al artículo siguiente, dicho precio puede ser cubierto a través
de diversos métodos.
62
“Artículo 2399.- La renta o precio del Arrendamiento puede
consistir en una suma de dinero o en cualquiera otra cosa
equivalente, con tal que sea cierta y determinada.”
Del análisis del referido precepto legal, se concluye que el precio pactado como
contraprestación en un contrato de Arrendamiento, no debe ser necesariamente
dinero, sino que puede ser otro equivalente tal como se puede determinar
mediante el artículo 2430.
Asimismo, en octubre de 1980, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través
de la Tercera Sala, emitió un criterio relativo al precio mediante una Tesis Aislada:
“PRECIO CIERTO EN EL ARRENDAMIENTO. NATURALEZA45” la cual establece
que uno de los elementos esenciales para el Arrendamiento Civil radica en que “el
precio sea cierto y determinado desde el momento de su celebración y no
determinable en el futuro”.
El Maestro Sánchez Medal menciona que “no es lo mismo precio incierto que
precio indeterminado. El precio incierto afecta a la existencia misma del precio
(mientras que) la renta indeterminada afecta sólo a la cuantificación de la
misma.”46
En conclusión, los tres elementos reales del Arrendamiento Civil son elementos de
crucial importancia dado que no sólo ayudan a comprender gran parte de la figura
jurídica, sino que además ayudan a comprender gran parte de las obligaciones,
tanto del arrendador como del arrendatario. Asimismo, son de crucial importancia
para el análisis posterior entre la diferencia de éstos y de los elementos reales del
Arrendamiento Operacional, comprobando así que son figuras distintas que no se
pueden relacionar o asemejar entre sí, como lo plantea la Suprema Corte de
45
Tesis Aislada, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 145-
150, Cuarta Parte, p. 506.
46 Sánchez Medal, Ramón. De los Contratos Civiles, op. cit., nota 43, p. 251
63
Justicia de la Nación, es decir, el criterio establecido sobre la consideración de
dichos elementos para establecer que las dos figuras jurídicas planteadas son
sinónimos.
B. Elementos de Existencia.
De acuerdo con la Teoría General de la Obligaciones de nuestro Código Civil, para
que se considere que existe una relación contractual, misma que conlleva el
establecimiento de obligaciones para una o ambas partes, se deben reunir dos
elementos esenciales:
“Artículo 1794.- Para la existencia del contrato se requiere:
I. Consentimiento;
II. Objeto que pueda ser materia del contrato.”
(i) Consentimiento.
Como menciona el Maestro Rico, “todo acto jurídico supone una voluntad
tendiente a la consecución de un fin lícito tutelado por el derecho, y por lo que
respecto al caso de contratos, es necesarios que concurran, cuando menos dos
voluntades, esto es, que haya acuerdo.”47
Mientras que grandes doctrinarios como el Maestro Rico y el Maestro Castán
Tobeñas consideran que el consentimiento es un requisito esencial del contrato y,
por lo tanto, a falta de éste se declarará inexistente el acto, ergo, el acto nunca
gozará de "vida jurídica" y entonces no podrá producir consecuencias jurídicas en
absoluto; otros grandes doctrinarios como Gayo, establecen que lo anterior no
significa que el contrato esté integrado por un consentimiento determinado, sino
que más bien, el contrato es consentimiento en sí mismo48.
47
Rico Álvarez, Fausto. De las Obligaciones. 24° ed. México, Porrúa, 1972, p.141
48 Sánchez Medal, Ramón. De los Contratos Civiles, op. cit., nota 43, p.237
64
Con el propósito de establecer un pequeño resumen sobre el consentimiento
tendiente a recordar las reglas generales en ésta materia, podemos mencionar
que el consentimiento se puede dar entre presentes o entre ausentes, como bien
lo establece el artículo 1803 del Código Civil actual.
(ii) Objeto y Motivo o Fin de los Contratos.
A partir de la perspectiva del Derecho Romano, podemos decir que el objeto del
contrato, versa sobre la cosa, el hecho o el servicio sobre los que recae la
obligación.
Nuestro Código Civil, determina en el apartado “Del Objeto y Del Motivo o Fin de
los Contratos”, en qué consiste el objeto:
“Artículo 1824.- Son objeto de los contratos:
I. La cosa que el obligado debe dar;
II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.”
Sobre el primer supuesto, que versa respecto al objeto de los contratos
consistentes en cosa, encontramos 3 reglas específicas que recaen sobre la
existencia del bien, la determinación del bien y la comerciabilidad, conforme al
artículo 1825:
“Artículo 1825.- La cosa objeto del contrato debe: 1o. Existir en la
naturaleza. 2o. Ser determinada o determinable en cuanto a su
especie. 3o. Estar en el comercio.”
Sobre el segundo supuesto, que versa sobre el hecho que el obligado debe hacer
o no hacer, encontramos dos reglas específicas que tratan sobre la posibilidad de
65
realizar o no realizar el hecho y la licitud del hecho mismo, conforme al artículo
1827 del Código Civil:
“Artículo 1827.- El hecho positivo o negativo, objeto del contrato,
debe ser:
I. Posible;
II. Lícito.”
C. Elementos de Validez.
De acuerdo a la Teoría General de las Obligaciones y al artículo 1795 del Código
Civil para el Distrito Federal un contrato puede ser considerado inválido por cuatro
supuestos diferentes:
“Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado:
I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;
II. Por vicios del consentimiento;
III. Por su objeto, o su motivo o fin sea ilícito;
IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma
que la ley establece.”
De las causas de invalidez, o como determina la doctrina, los elementos de
validez, solamente se analizarán tres en específico: la capacidad de ejercicio, los
requisitos de legitimación y de forma.
Es necesario aclarar, que no se profundizará sobre dicho tema dado que los
elementos de validez del Contrato de Arrendamiento, o bien del Arrendamiento
Financiero o del Arrendamiento Puro, no ayudará a determinar las diferencias
cruciales para establecer que tratamos con 3 contratos diferentes.
66
(i) Capacidad de Ejercicio.
Sobre el presente elemento, sólo resta determinar que las reglas de capacidad de
ejercicio se regulan conforme a la Teoría General de las Obligaciones, a través de
los artículos 1798 y 1799 del Código.
(ii) Requisitos de Legitimación.
Los requisitos de legitimación aplican tanto para el arrendador como para el
arrendatario de acuerdo a su calidad en el contrato de Arrendamiento Civil.
Como requisitos para el arrendador encontramos que, para la celebración del
contrato de Arrendamiento no sólo basta la capacidad de ejercicio sino que
además requiere de un elemento de legitimación que, en concreto, serán el o los
propietarios y el usufructuario.
Para el caso en el cual exista copropiedad sobre el bien, debemos distinguir lo
siguiente: si el objeto del contrato versará sobre la parte alícuota de alguno de los
copropietarios, éste podrá celebrar el contrato sin necesidad de obtener el
consentimiento del resto de los copropietarios; si el objeto del contrato versara
sobre la totalidad del bien objeto de la copropiedad, entonces el consentimiento de
todos los copropietarios será necesario de conformidad con el artículo 2403 del
Código Civil.
De manera extraordinaria, se encuentran legitimados para celebrar el contrato los
siguientes sujetos: quienes ejerzan la patria potestad sobre los bienes del menor,
quienes ejerzan la tutela sobre los bienes del pupilo, el albacea respecto de los
bienes que integran a la masa hereditaria, el juez bajo un contrato de promesa de
Arrendamiento y el administrador de fincas urbanas que sean objeto de secuestro.
67
Como requisitos del arrendatario, encontramos que la ley determina los supuestos
en los que no se podrá ser arrendatario en un contrato de Arrendamiento:
conforme al artículo 569 del Código Civil, los tutores, ascendientes, cónyuges,
hijos o hermanos por consanguinidad o afinidad; bajo lo establecido en el artículo
2404 del referido Código, los Magistrados, Jueces y demás empleados públicos
sobre los bienes que deban arrendarse en los negocios en que intervengan
poseen la misma limitación. Por último y, conforme al artículo 2405 de dicho
cuerpo legal, sobre los establecimientos públicos, las personas que se encuentren
encargadas de su administración tendrán el mismo trato legal que ha sido
mencionado anteriormente.
(iii) Forma.
A diferencia de lo que determina la Teoría General de las Obligaciones, el contrato
de Arrendamiento cuenta con reglas especiales sobre la forma y publicación de
dicho acto jurídico.
Conforme al artículo 2406 del Código Civil, el contrato de Arrendamiento Civil
debe constar por escrito, y a falta de esta formalidad, el arrendatario tendrá
derecho a demandar por virtud de tal omisión, los daños o perjuicios que se le
cause.
Por otro lado, el artículo 3042 del referido Código en su fracción tercera, determina
que los contratos de Arrendamiento de bienes inmuebles, cuya duración sea
superior a 6 años o aquellos en que los anticipos de la rentas sean por más de 3
años se deberán inscribir ante el Registro Público de la Propiedad y del Comercio.
A falta de inscripción, conforme al artículo 3007 del citado cuerpo legal, no se
producirán efectos en perjuicio de tercero alguno con relación al contrato de
Arrendamiento de que se trate.
68
D. Obligaciones de las Partes.
El análisis que se realiza en la presente tesis, tiene por objetivo demostrar de
manera general las obligaciones de las partes en un Arrendamiento Civil para así
demostrar más adelante las diferencias entre las obligaciones de las partes en un
Arrendamiento Civil y en un Arrendamiento Operacional.
(i) Obligaciones del Arrendador.
Las obligaciones del arrendador, se encuentran reguladas en varios artículos del
Código Civil dentro de la sección en la cual se regula al contrato de
Arrendamiento. Si bien el legislador realiza un listado en el artículo 2412 del
referido Código sobre las obligaciones del arrendador en la presente figura, es
importante mencionar también que existen otras obligaciones del arrendador que
se regulan en otras secciones y que no se encuentran señaladas en dicho
precepto legal.
“Artículo 2412.- El arrendador está obligado, aunque no haya
pacto expreso:
I. A entregar al arrendatario la finca arrendada con todas sus
pertenencias y en estado de servir para el uso convenido; y si no
hubo convenido expreso, para aquél a que por su misma
naturaleza estuviere destinada; así como en condiciones que
ofrezcan al arrendatario la higiene y seguridad del inmueble;
II. A conservar la cosa arrendada en buen estado, salvo el deterioro
normal del uso que sufra el inmueble durante el Arrendamiento,
haciendo para ello todas las reparaciones necesarias; así como, las
obras de mantenimiento para la conservación, funcionalidad y
seguridad del inmueble;
69
III. A no estorbar ni embarazar de manera alguna el uso de la cosa
arrendada, a no ser por causa de reparaciones urgentes e
indispensables;
IV. A garantizar el uso o goce pacífico de la cosa por todo el tiempo
del contrato;
V. A responder de los daños y perjuicios que sufra el arrendatario
por los defectos o vicios ocultos de la cosa, anteriores al
Arrendamiento.”
A manera de análisis, las principales obligaciones que encontramos en dicho
precepto legal, son las siguientes:
a. Conceder el Uso o Goce.
Dentro de la concesión del uso o goce, es necesario determinar que dicha
obligación contiene a su vez la obligación y/o regla especial sobre la entrega del
bien sujeto de Arrendamiento.
Si bien es cierto que una vez que se celebra el contrato de Arrendamiento, el
derecho a usar y disfrutar del bien dado nace ipso iure, aun así permanece la
obligación de la entrega del bien porque es hasta este momento en el cual el
arrendatario realmente podrá comenzar a utilizar dicho bien.
Por supuesto, la entrega de los bienes ya se encuentra regulada en la Teoría
General de las Obligaciones dentro del artículo 2013 del Código Civil actual, el
cual determina que la entrega de la cosa cierta también comprende sus
accesorios salvo pacto en contrario; sin embargo el artículo 2413 de dicho cuerpo
legal regula de manera especial la entrega de la cosa en la presente figura
jurídica.
70
“Artículo 2413.- La entrega de la cosa se hará en el tiempo
convenido; y si no hubiere convenio, luego que el arrendador fuere
requerido por el arrendatario.”
La entrega del bien debe realizarse conforme a lo pactado y a falta de éste, en
cuanto el arrendatario lo solicite.
b. Conservación del Bien y Garantizar el Uso o Goce Pacífico.
La conservación del bien en materia de Arrendamiento supone realizar las
reparaciones y mantenimiento que se requiera del bien, conforme al artículo 2444
del Código Civil.
“Artículo 2444.- El arrendatario debe hacer las reparaciones de
aquellos deterioros de poca importancia, que regularmente son
causados por las personas que habitan el edificio.”
En caso de que dichas reparaciones u obligaciones de conservación sean
mayores, el arrendatario se encuentra obligado a hacer del conocimiento del
arrendador dicha situación lo antes posible, bajo la pena de pagar los daños y
perjuicios que por su omisión se causen, conforme al artículo 2415 del Código
Civil.
Por último, considero que es importante mencionar que conforme al artículo 2445
de dicho cuerpo legal, el arrendatario tiene derecho a no pagar la renta, solicitar
una reducción de precio o la rescisión del contrato, si por las reparaciones pierde
el uso total o parcial del bien por más de dos meses.
Respecto a la obligación que tiene el arrendador de garantizar el uso o goce
pacífico del bien, tal y como lo establece el artículo 2412 fracción IV del Código
Civil; el artículo 2418 a su vez, regula la ratio del precepto citado:
71
“Artículo 2418.- Lo dispuesto en la fracción IV del artículo 2412
no comprende las vías de hecho de terceros que no aleguen
derechos sobre la cosa arrendada que impidan su uso o goce. El
arrendatario, en esos casos, sólo tiene acción contra los autores
de los hechos, y aunque fueren insolventes no tendrá acción
contra el arrendador. Tampoco comprende los abusos de fuerza.”
La interpretación del artículo descrito implica una obligación por parte del
arrendatario (conforme al artículo siguiente) de avisar en el término más breve
posible, toda usurpación o molestia que cualquier tercero estuviere causando,
siendo así, una obligación por parte del arrendador de garantizar el uso o goce
ante cualquier tercero; además, “reconocer el derecho que tiene para ejercitar las
acciones posesorias tendientes a recuperar o retener el bien arrendado.”49
c. Permitir el Libre Uso o Goce del Bien Arrendado.
La conducta de no hacer descrita en el artículo 2412 fracción III del citado cuerpo
legal, establece la no obstrucción en la utilización o aprovechamiento del bien
arrendado por parte del arrendatario, excepto para aquellos supuestos de mejoras
ya analizados en la presente tesis, como bien lo establece el artículo 2414 del
Código Civil.
d. Responder por Vicios Ocultos y Desperfectos.
Conforme al artículo 2412 fracción V, así como el artículo 2421 del Código Civil, el
arrendador se encuentra obligado a responder por los vicios ocultos anteriores al
Arrendamiento y por aquellos que sobrevengan durante la ejecución del contrato.
49
Rico Álvarez, Fausto. De las Obligaciones, op. cit., nota 47, p. 142
72
“Artículo 2421.- El arrendador responde de los vicios o defectos
de la cosa arrendada que impidan el uso de ella, aunque él no los
hubiese conocido o hubiesen sobrevenido en el curso del
Arrendamiento, sin culpa del arrendatario. Este puede pedir la
disminución de la renta o la rescisión del contrato, salvo que se
pruebe que tuvo conocimiento antes de celebrar el contrato, de
los vicios o defectos de la cosa arrendada.”
e. Devolución de Saldos.
La primera obligación del arrendador que encontramos fuera del listado descrito
en el artículo 2412 es la devolución inmediata de saldos que devenga del
contrato.
“Artículo 2422.- Si al terminar el Arrendamiento hubiere algún
saldo a favor del arrendatario, el arrendador deberá devolverlo
inmediatamente, a no ser que tenga algún derecho que ejercitar
contra aquél; en este caso, depositará judicialmente el saldo
referido.”
f. Pago de las Mejores Realizadas.
La segunda obligación fuera de dicho listado, de acuerdo al Código Civil, es aquel
determinado en los artículos 2423 y 2424, es decir, la obligación de realizar el
pago por las mejoras del bien sujeto de Arrendamiento, siendo éstas aquellas
modificaciones que se le realizan al bien para aumentar su valor.
Las mejoras a las que el arrendador se encuentra obligado son las siguientes:
1. Si fueron autorizadas en el contrato o posteriormente por escrito;
73
2. Si fueren útiles, urgentes por causa mayor o si fueren culpa del
arrendador y por ello se pueda rescindir el contrato; y
3. En el caso de un contrato de Arrendamiento por tiempo
indeterminado, si el arrendador autorizando al arrendatario para
hacer las mejoras rescindiere el contrato sin el tiempo necesario
para que el arrendatario quede compensado por los gastos
incurridos;
En los dos últimos supuestos, el arrendador deberá pagar incluso si dentro del
contrato se hubiese estipulado que las mejoras realizadas deberían permanecer a
beneficio de la cosa arrendada.
“Artículo 2424.- Las mejoras a que se refieren las fracciones II y
III del artículo anterior, deberán ser pagadas por el arrendador, no
obstante que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras
quedasen a beneficio de la cosa arrendada.”
g. Respetar el Derecho de Preferencia del Arrendatario.
Por último, el Código Civil en su artículo 2447, obliga al arrendador a otorgar al
arrendatario un derecho preferencial, bajo el supuesto de ofrecerle el bien objeto
del contrato de Arrendamiento antes de transferir la propiedad o arrendar el bien a
un tercero.
“Artículo 2447.- En los Arrendamientos que han durado más de
tres años, tiene el arrendatario derecho, si está al corriente en el
pago de las rentas, a que en igualdad de condiciones, se le
prefiera a otro interesado en el nuevo Arrendamiento del
inmueble. También gozará del derecho de preferencia si el
propietario quiere vender el inmueble arrendado, aplicándose en
lo conducente lo dispuesto en el artículo 2448 J de éste Código.”
74
Del análisis del presente precepto legal podemos concluir, primero, que el
arrendador se encuentra obligado a respetar el derecho de preferencia sin
importar el tipo o modalidad del contrato de Arrendamiento y, segundo, que el
supuesto normativo requiere de dos requisitos:
1. La vigencia del contrato de Arrendamiento deberá ser mayor a 3
años; y
2. El arrendatario se debe encontrar al corriente en el pago de las
rentas.
La gran crítica que se puede realizar al artículo 2447 del Código Civil, es la clara
falta de regulación sobre el proceso a seguir en caso de ocurrir el primer supuesto
del artículo, es decir, la exigencia del derecho de preferencia en caso de existir un
nuevo arrendatario, mientras que para el segundo supuesto, que trata sobre la
enajenación del bien, nos remite al artículo 2448 –J del citado cuerpo legal.
Para el segundo supuesto, el arrendador debe dar un aviso de manera fehaciente
al arrendatario, estableciendo la voluntad de enajenar, así como los requisitos de
elementos tales como el precio, términos, condiciones y modalidad de la
compraventa.
A partir de dicho aviso, el arrendatario tendrá un plazo de 30 días para dar aviso
sobre si ejercitará su derecho de preferencia conforme a las condiciones
establecidas o manifestar su rechazo. Si el arrendador modifica cualquiera de los
términos de la oferta inicial, se encuentra obligado a dar un nuevo aviso, para el
cual el arrendatario contará con un nuevo plazo de 30 días para contestar,
solamente si la modificación es realizada al precio y por un monto mayor al 10%
del valor inicial.
75
Si el arrendador no respetare lo dispuesto en los artículos 2447 y 2448 –J
anteriormente descritos, el arrendatario tendrá derecho a demandar por daños y
perjuicios sin que la indemnización sea menor a un 50% de las rentas pagadas en
los últimos 12 meses.
(ii) Obligaciones del Arrendatario
Al igual que las obligaciones del arrendador, las obligaciones del arrendatario se
encuentran reguladas en varios artículos del Código Civil dentro de las secciones
que tratan sobre el contrato de Arrendamiento. A pesar de que el legislador realiza
un listado en su artículo 2425, de la misma manera son reguladas otras
obligaciones no señaladas en dicho precepto legal.
“Artículo 2425.- El arrendatario está obligado:
I. A satisfacer la renta en la forma y tiempo convenidos;
II. A responder de los perjuicios que la cosa arrendada sufra por
su culpa o negligencia, la de sus familiares, sirvientes o
subarrendatarios;
III. A servirse de la cosa solamente para el uso convenido o
conforme a la naturaleza y destino de ella.”
a. Pagar la Renta.
La primera fracción determina que el arrendatario debe realizar el pago de la renta
que, como ha sido mencionado, el precio de la renta debe ser cierto y determinado
o al menos, determinable, de acuerdo al criterio de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, mismo que ha sido mencionado en la sección que trata sobre la
Naturaleza Jurídica y Concepto Legal de la presente tesis.
Sobre el supuesto de pactar intereses moratorios por la falta de pago de renta, el
Maestro Sánchez Medal opina que “sólo puede ser un determinado interés, es
76
decir, un porcentaje anual sobre el monto de la renta y no por otra cantidad
diferente (…) ya que si se pacta esto último, carece de validez jurídica (…) y se
aplica el interés legal del 9% anual conforme al artículo 2117 segundo párrafo del
Código Civil”50
El arrendatario deberá realizar el pago de renta desde el día en que reciba el bien
objeto del contrato, incluso si el contrato fue celebrado con anterioridad. Asimismo,
el precio de la renta deberá pagarse conforme a lo pactado y, a falta de dicho
pacto, la obligación deberá pagarse en el domicilio del deudor conforme al artículo
2427 del Código Civil.
“Artículo 2427.- La renta será pagada en el lugar convenido, y a
falta de convenio, en la casa, habitación o despacho del
arrendatario.”
Como apoyo y fundamento a lo establecido anteriormente, fuera de los artículos
transcritos, se presenta una Jurisprudencia sobre la obligación de pago de la
renta:
ARRENDAMIENTO. PAGO DE RENTAS. CORRESPONDE AL
ARRENDATARIO DEMOSTRAR SU CUMPLIMIENTO.
Cuando el arrendador demanda la rescisión del contrato de arrendamiento basada
en la falta de pago de las rentas convenidas o cuando se demanda el pago de
rentas, para que prospere su acción sólo debe acreditar la relación contractual con
el demandado y afirmar que el deudor no ha cumplido con sus obligaciones,
puesto que al ser un hecho negativo la ausencia del pago, no se le puede obligar a
probarlo, toda vez que ello iría en contra de la lógica y del derecho; por tanto,
50
Sánchez Medal, Ramón. De los Contratos Civiles, op. cit., nota 43, p. 264
77
corresponde al deudor probar un hecho positivo, esto es, que pagó las rentas que
se le reclaman o, en su defecto, probar los hechos que justifiquen el impago.51
b. Conservar el Bien Arrendado.
El arrendatario se encuentra obligado a conservar el buen estado del bien y
responder de los perjuicios que sufra el mismo por culpa o negligencia del
arrendatario, sus familiares o subarrendatario, conforme a la fracción II del artículo
2425 del Código Civil.
Por supuesto, la ley presupone que el bien entregado al arrendatario se
encontraba en buenas condiciones y que el arrendatario tiene la obligación de
conservar dicho bien en buen estado.
c. Usar Debidamente la Cosa.
Como bien determina la fracción II del artículo 2425 del Código Civil, el
arrendatario se encuentra obligado a utilizar el bien conforme al propósito
determinado en el contrato de Arrendamiento. El incumplimiento de la presente
obligación, faculta al arrendador en términos del artículo 2489 fracción II del citado
cuerpo legal.
Al usar debidamente la cosa, el arrendatario se encuentra obligado a realizar las
reparaciones menores que devengan por el uso del bien, así como las mejoras
que expresamente se hubiere comprometido a realizar sobre la cosa arrendada.
51
Jurisprudencia I.11o.C. J/18, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXX, agosto 2009.
78
“Artículo 2444.- El arrendatario debe hacer las reparaciones de
aquellos deterioros de poca importancia, que regularmente son
causados por las personas que habitan el edificio.”
Uno de los supuestos que la ley menciona sobre el daño que puede causar el
arrendatario al bien, es aquel que trata sobre el incendio del bien, conforme a los
artículos 2435 y 2439 del Código Civil.
“Artículo 2435.- El arrendatario es responsable del incendio y
quedará obligado a cubrir los daños materiales y perjuicios que se
causen, a no ser que provenga de caso fortuito, fuerza mayor o
vicio de construcción.”
“Artículo 2439.- La responsabilidad en los casos de que tratan los
artículos anteriores, comprende no solamente el pago de los
daños y perjuicios sufridos por el propietario, sino el de los que se
hayan causado a otras personas, siempre que provengan
directamente del incendio.”
Dicha obligación, se encuentra plasmada en una Tesis Aislada de la novena
época que a continuación se transcribe:
RENTA. SITUACIÓN EN QUE DEBE PAGARSE, A PESAR DE LA RESCISIÓN
DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL ARRENDADOR.
El contrato de arrendamiento es de carácter sinalagmático. Esta naturaleza
jurídica impone al arrendador la obligación de otorgar y respetar la posesión del
bien al inquilino, en las condiciones necesarias para el uso convenido, para
actualizar su derecho a obtener la renta, y el inquilino la de pagar la renta por todo
el tiempo que goce el uso y disfrute de la localidad arrendada; de modo que la
privación total o parcial del uso de la cosa exime del pago de la renta en el primer
supuesto, y lleva a su reducción proporcional en el segundo. La aplicación del
79
principio implicado en las reglas anteriores, respecto de la rescisión del contrato
de arrendamiento, por incumplimiento del arrendador con lo pactado para que el
arrendatario dedicara el bien a su uso expresamente convenido o que
corresponde a su naturaleza, conduce, en principio, a la exoneración del pago de
la renta, si el arrendatario procede a la rescisión dentro de una brevedad
razonable, a partir de que se evidencie el incumplimiento del locador; empero, si a
pesar de esta inobservancia, el locatario conserva la posesión del bien por un
tiempo considerable, realiza el pago de la renta y posteriormente rescinde el
contrato por incumplimiento de su contraparte mediante el ejercicio de la acción
jurisdiccional correspondiente, con apego al mismo principio de reciprocidad de las
prestaciones, esto da pauta para formar la presunción humana de que durante el
tiempo anterior a la operancia de la rescisión, la posesión del inmueble le produjo
rendimientos, beneficios o satisfacciones equivalentes, iguales o semejantes a los
esperados con la contratación, con lo cual quedaron satisfechos los objetivos del
arrendatario en el sinalagma, que justifican el pago de la renta a cambio del uso
realizado. Por tanto, en este último supuesto, la declaración judicial de rescisión
del contrato por la causa imputable al arrendador, de no haber cumplido con las
obligaciones contraídas a fin de que la arrendataria quedara en aptitud de usar y
disfrutar plenamente la localidad para el fin convenido expresamente en la relación
contractual, no exime al inquilino del pago de la renta por el tiempo en que
conservó la posesión jurídica del bien, antes del ejercicio de la acción de rescisión,
y en el caso de no considerarse así, se estaría propiciando un enriquecimiento
ilegítimo.52
d. Dar Aviso Sobre Reparaciones Necesarias.
Tal como se ha mencionado en el apartado sobre las obligaciones del arrendador,
el arrendatario tiene la obligación de poner en conocimiento del arrendador, a la
brevedad posible, las reparaciones necesarias que necesite el bien arrendado.
52
Tesis Aislada I.4o.C.246 C, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXXI, enero 2010.
80
“Artículo 2415.- El arrendatario está obligado a poner en
conocimiento del arrendador, a la brevedad posible, la necesidad
de las reparaciones, bajo pena de pagar los daños y perjuicios
que su omisión cause.”
En caso de no cumplir con dicha obligación, el arrendatario deberá pagar por los
daños y perjuicios que cause.
Asimismo, se encuentra obligado a dar aviso al arrendador respecto de toda
usurpación o novedad dañosa que un tercero realice o prepare.
“Artículo 2419.- El arrendatario está obligado a poner en
conocimiento del propietario, en el más breve término posible,
toda usurpación o novedad dañosa que otro haya hecho o
abiertamente prepare en la cosa arrendada, so pena de pagar los
daños y perjuicios que cause con su omisión. Lo dispuesto en
este artículo no priva al arrendatario del derecho de defender,
como poseedor, la cosa dada en Arrendamiento.”
e. Permisión de Actos.
El arrendatario tiene la obligación de permitir al arrendador la realización de ciertos
actos en la cosa arrendada antes de la terminación del contrato. Dicha obligación
va de la mano con la obligación que tiene el arrendatario de dar los avisos
correspondientes, así como la obligación del arrendador para realizar las mejoras
necesarias, conforme al artículo 2412 fracción II del citado cuerpo legal.
f. Devolver el Bien Arrendado.
81
La última obligación que a mi parecer es de gran importancia analizar contra las
obligaciones de las partes en un contrato de Arrendamiento Puro, es la devolución
del bien.
“Artículo 2442.- Si el arrendatario ha recibido la finca con expresa
descripción de las partes de que se compone, debe devolverla, al
concluir el Arrendamiento, tal como la recibió, salvo lo que hubiere
perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa
inevitable.”
La cosa deberá ser devuelta por el arrendatario tal como le fue entregada en su
momento por el arrendador, salvo que el bien hubiese perecido o hubiere sufrido
algún menoscabo ya sea por virtud del tiempo o debido a una causa inevitable. Si
el bien objeto del contrato se entrega antes de la conclusión del mismo, el
arrendatario seguirá obligado a las disposiciones mencionadas anteriormente. En
cambio, si la entrega es posterior a la conclusión de la vigencia del contrato, el
arrendatario caerá en mora de entrega con respecto al arrendador.
E. Causas de Terminación.
El Código Civil, en su artículo 2483, enumera las causales de terminación para el
contrato de Arrendamiento:
“Artículo 2483.- El Arrendamiento puede determinar:
I. Por haberse cumplido el plazo fijado en el contrato o por la ley,
o por estar satisfecho el objeto para que la cosa fue arrendada;
II. Por convenio expreso;
III. Por nulidad;
IV. Por rescisión;
V. Por confusión;
82
VI. Por pérdida o destrucción total de la cosa arrendada, por caso
fortuito o fuerza mayor;
VII. Por expropiación de la cosa arrendada hecha por causa de
utilidad pública;
VIII. Por evicción de la cosa dada en Arrendamiento.
IX. Por venta judicial en término del artículo 2495.”
No obstante lo anterior, la doctrina, tal como lo menciona el Maestro Rico, divide
las causales de terminación del contrato de Arrendamiento en cuatro categorías53:
(i) Causales que no son de Terminación.
Dentro de las cláusulas que no son de terminación y que se encuentran
contempladas en el Código Civil, podemos ubicar el supuesto de nulidad conforme
a la fracción III del precepto legal previamente analizado.
(ii) Causales Derivadas de la Teoría General de las Obligaciones.
Dentro de dicha clasificación, encontramos los siguientes 6 supuestos:
1. Terminación por el cumplimiento del plazo o del objeto para el que se
celebró el contrato conforme a la fracción I, distinguiendo entre el
contrato con plazo determinado y con plazo indeterminado;
2. Terminación por convenio expreso conforme a la fracción II;
3. Terminación por rescisión conforme a la fracción IV, que a su vez
dichos supuestos se encuentran regulados en los artículo 2489
(solicitud de rescisión por parte del arrendador), y 2490 (solicitud de
rescisión por parte del arrendatario);
4. Terminación por confusión conforme a la fracción V;
53
Rico Álvarez, Fausto. De los Contratos Civiles, op. cit., nota 15, pp. 193-196.
83
5. Terminación por pérdida o destrucción del bien arrendado conforme
a la fracción VI; y
6. Terminación por darse el caso de evicción conforme a la fracción VIII.
Dentro de los precedentes nacionales aplicables al caso, a continuación se
presente una tesis aislada mediante al cual, se establece que la rescisión del
contrato de Arrendamiento por falta de pago de rentas:
RESCISION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR FALTA DE PAGO
DE RENTAS. ARTICULO 2452, DEL CODIGO CIVILPARA EL DISTRITO
FEDERAL, DEROGADO
Por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de siete de febrero de
mil novecientos ochenta y cinco, el artículo 2452 del Código Civil para el Distrito
Federal, fue derogado. Sin embargo, no por ese motivo el arrendatario queda
relevado de la obligación de cubrir el pago de las rentas en los plazos convenidos,
al prevalecer la obligación en lo dispuesto por el artículo 2454 de la misma ley y su
inobservancia da lugar a la rescisión del contrato. Así se desprende de lo
establecido por el artículo 2489, fracción I, de la ley sustantiva invocada que
disponía: "El arrendador puede exigir la rescisión del contrato: I. Por falta de pago
de renta en los términos prevenidos en los artículos 2452 y 2454; ...". Este último
precepto fue reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación de veintiuno de julio de mil novecientos noventa y tres, en su fracción
I, para quedar de la siguiente forma: "Por falta de pago de la renta en los términos
previstos en la fracción I del artículo 2425;...". El precepto es del tenor siguiente:
"El arrendatario está obligado: I. A satisfacer la renta en la forma y tiempo
convenidos;". Como puede apreciarse de lo contemplado en los artículos 2489,
fracción I, y 2425, fracción I, de la ley sustantiva en comento, el impago de la renta
en la forma y tiempo convenidos da lugar a la rescisión del contrato locativo.
Luego, es inexacto que la derogación del artículo 2452 del Código Civil para el
84
Distrito Federal, impida decretar la rescisión del contrato locativo, en los casos en
los que el inquilino no cubra oportunamente las rentas.54
(iii) Causales Propias del Contrato de Arrendamiento.
Dentro de las causales propias del contrato de Arrendamiento es necesario
distinguir dos supuestos conforme a la doctrina del Maestro Fausto Rico55: la
evicción y la venta judicial.
(iv) Causales previstas en la Materia de Bienes.
Dentro de dicha clasificación, encontramos los siguientes dos supuestos:
1. Realización de obras para la búsqueda no autorizada de tesoros
conforme al artículo 882. El arrendatario deberá pagar por los daños
y perjuicios, así como la reposición de las cosas y perder el derecho
de “inquilinato”; y
2. Extinción del usufructo conforme a los artículos 1002 y 1048 que, a
grandes rasgos, establece que si el Arrendamiento hubiese sido
celebrado por el usufructuario de un bien, entonces el contrato no
podrá tener mayor duración que la del contrato de usufructo.
F. Arrendamiento de Bienes Muebles.
El Código Civil para el Distrito Federal, regula en un apartado especial el
Arrendamiento sobre bienes muebles, bajo el principio en que se aplicarán las
reglas del título de Arrendamiento al apartado de bienes muebles siempre y
cuando sea compatible con la naturaleza de éstos.
54
Tesis Aislada, I.9o.C.44 C, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
IV, noviembre 1996.
55 Ibidem. Pp.198-199.
85
Asimismo, a través de la explicación de ciertas reglas especiales, dicha sección
regula elementos tales como el plazo del contrato, la suerte de los accesorios
muebles del bien inmueble arrendado, así como los frutos del bien mueble
arrendado.
Las reglas especiales que a continuación se analizarán, por relevancia a la
hipótesis presentada en esta tesis, son consideradas como obligaciones del
arrendatario:
(i) Obligación de Pagar la Renta.
Si no se pactó algún término entre las partes sobre el momento de pago de la
renta, siempre se deberá pagar por periodos vencidos conforme al artículo 2461 y
2462 del Código Civil, en el cual se determina que si se arrendó por años, meses,
semanas o días el pago será por el vencimiento de cada término correspondiente.
Asimismo, si el arrendatario devuelve el bien de manera anticipada, se encontrará
obligado a pagar la totalidad del precio conforme a los artículos 2463 y 2464 del
referido cuerpo legal.
(ii) Obligación de Devolver el Bien Arrendado.
En caso de extinción del objeto del contrato, tratándose de la muerte de un animal,
el arrendatario deberá devolver sus restos sólo si son de utilidad al arrendador y
sólo si el transporte del mismo es posible conforme el artículo 2472 del Código
Civil.
“Artículo 2472.- En caso de muerte de algún animal alquilado, sus
despojos serán entregados por el arrendatario al dueño, si son de
86
alguna utilidad y es posible el transporte.”
Como se puede comprender del análisis al contrato de arrendamiento civil, dicha
figura jurídica es de gran relevancia para demostrar las bases de otros contratos
semejantes, que con modificaciones a su ratio, buscan proveer la misma finalidad.
87
V. Análisis al Contrato de Arrendamiento Financiero.
Si comenzamos el estudio del contrato de Arrendamiento Financiero por el análisis
de la doctrina, encontraremos a grandes Maestros como Javier Arce Gargollo y
Oscar Vázquez del Mercado estableciendo que el origen del Arrendamiento
Financiero es el contrato llamado leasing creado en Estados Unidos.
El Maestro Oscar Vázquez afirma que “el contrato de Arrendamiento Financiero es
una figura jurídica que se originó en los Estados Unidos de Norteamérica (leasing
se le denomina).”56
Por otro lado, el Maestro Javier Arce afirma que “el Arrendamiento Financiero
nació en Estados Unidos de América en la década de los cincuenta con el nombre
de leasing, término con el que también se le identifica y estudia entre contrato.57”
Incluso hace referencia a la Convención UNDROIT58 sobre el Arrendamiento
Financiero internacional, en cuyo texto, se incluyen dos contratos relacionados
entre sí: el de compraventa o suministro con una tercera parte por el que el
arrendador adquiere el bien y el Arrendamiento Financiero, al que se le denomina
simplemente Arrendamiento.
La Convención, conforme a su artículo 1°, describe al Arrendamiento Financiero
internacional de la siguiente manera:
“La presente Convención regirá las operaciones de Arrendamiento
Financiero internacional que se describen en el párrafo 2, en las
cuales una parte (el arrendador), conforme a las especificaciones
de la otra parte (el arrendatario), celebra un contrato (el contrato
56
Sánchez Medal, Ramón. De los Contratos Civiles, op. cit., nota 43, p.237
57 Arce Gargollo, Javier Francisco. Contratos Mercantiles Atípicos, op. cit., nota 1, p. 126
58 Instituto para la Unificación del Derecho Privado.
88
de suministro) con una tercera parte (el proveedor), en virtud del
cual el arrendador adquiere instalaciones, bienes de capital u
otros equipos (el equipo) bajo términos aprobados por el
arrendatario en lo que concierne a sus intereses, y celebra un
contrato (el contrato de Arrendamiento) con el arrendatario por el
que concede al arrendatario el derecho de usar el equipo
mediante el pago de rentas.”
Asimismo, considera como características esenciales de dicha figura: la
especificación de quipo y elección de proveedor por parte del arrendatario, que el
equipo se adquiere por el arrendador en relación con un contrato de
Arrendamiento, que el proveedor sabe que ha sido celebrado o está por
celebrarse entre el arrendador y el arrendatario y, por último, que las rentas
estipuladas en el contrato de Arrendamiento se calculan tomando especialmente
en cuenta la amortización del total o de una parte substancial del costo del equipo
Sin embargo, por más óptimo que puede ser la aplicación de la Convención antes
mencionada, en México es un supuesto imposible dado que no es un Estado
firmante de la Convención y, conforme a su artículo 3.1 ésta sólo aplica para los
casos en que el arrendador y el arrendatario tienen sus establecimientos en
Estados firmantes diferentes.
Es necesario aclarar que el contrato de Arrendamiento Financiero fue reconocido
bajo dicha denominación en el Código Fiscal de 1981, derivando en su regulación
sustantiva en el año de 1982 convirtiéndose así en un contrato típico
legislativamente, propio del derecho mercantil y como contrato del derecho
bancario.
Con las reformas realizadas el 18 de julio de 2006, mismas que entraron en vigor
en el mes de julio de 2013, se derogó la regulación de las arrendadoras
89
financieras como organizaciones auxiliares del crédito y las disposiciones relativas
al contrato de Arrendamiento Financiero en dicha ley.
Asimismo, las reformas a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,
regulan al Arrendamiento Financiero como una operación que puede celebrarse
en forma habitual y profesional por cualquier persona sin necesidad de una
autorización del Gobierno Federal.
A. Naturaleza Jurídica y Concepto Legal.
La primera parte del análisis a realizar de la figura del contrato de Arrendamiento
Financiero, recae sobre su concepto legal y su naturaleza jurídica, para entender
así a fondo dicha figura y su utilidad en la práctica mercantil actual.
(i) Concepto Legal.
A nivel nacional encontramos que además de la denominación de Arrendamiento
Financiero, también se le acuñe el término de leasing, que como se explica en la
introducción de la presente tesis, es un término equívoco.
Conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la definición o
concepto legal del Arrendamiento Financiero, es el siguiente:
“Artículo 408.- Por virtud del contrato de Arrendamiento
Financiero, el arrendador se obliga a adquirir determinados bienes
y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, al
arrendatario, quien podrá ser persona física o moral, obligándose
este último a pagar como contraprestación, que se liquidará en
pagos parciales, según se convenga, una cantidad en dinero
determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de
los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios que se
90
estipulen, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las
opciones terminales a que se refiere el artículo 410 de esta Ley.”
Las opciones terminales, siendo un elemento característico de la presente figura
jurídica, son:
“Artículo 410.- Al concluir el plazo del vencimiento del contrato o
cuando las partes acuerden su vencimiento anticipado y una vez
que se hayan cumplido todas las obligaciones, el arrendatario
deberá adoptar alguna de las siguientes opciones terminales:
I. La compra de los bienes a un precio inferior a su valor de
adquisición, que quedará fijado en el contrato. En caso de que no
se haya fijado, el precio debe ser inferior al valor de mercado a la
fecha de compra, conforme a las bases que se establezcan en el
contrato;
II. A prorrogar el plazo para continuar con el uso o goce temporal,
pagando una renta inferior a los pagos periódicos que venía
haciendo, conforme a las bases que se establezcan en el
contrato; y
III. A participar con el arrendador en el precio de la venta de los
bienes a un tercero, en las proporciones y términos que se
convengan en el contrato.”
Además de la regulación mercantil antes descrita, encontramos un concepto legal
dentro de las normas mexicanas en materia fiscal, pues como ya se mencionó, la
regulación fiscal en la presente figura jurídica ha estado involucrada desde sus
inicios.
“Artículo 15.- Para efectos fiscales, Arrendamiento Financiero es
el contrato por el cual una persona se obliga a otorgar a otra el
uso o goce temporal de bienes tangibles a plazo forzoso,
91
obligándose esta última liquidar, en pagos parciales como
contraprestación, una cantidad en dinero determinada o
determinable que cubra el valor de adquisición de los bienes, las
cargas financieras y los demás accesorios y a adoptar al
vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales que
establece la Ley de la materia.”
(ii) Naturaleza Jurídica.
Para autores como Sánchez Medal, el contrato de Arrendamiento Financiero
implica la combinación de dos contratos típicos. En su opinión, implica la
combinación del contrato de Arrendamiento y contrato de venta dado que es una
venta bajo la forma de Arrendamiento Financiero59.
Para autores como Arce Gargollo, el Arrendamiento Financiero “es un contrato
típico, perteneciente a las operaciones de crédito. Se trata de un negocio jurídico
que produce diversas obligaciones para las partes y que se complementa con
otras relaciones jurídicas que no son partes y que se complementa con otras
relaciones jurídicas que no son parte del contrato, sino que, en ocasiones, lo
preceden y conviven (relaciones con el vendedor), o se derivan de él (contrato
definitivo en la ejecución de la opción).60”
Por otro lado, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha
definido en tres tesis que el contrato de Arrendamiento Financiero se trata de una
operación compleja, que participa de las notas de una operación de crédito, se
compone de elementos diversos y tiene una naturaleza mercantil.
A continuación se transcriben dichas tesis:
59
Sánchez Medal, Ramón. De los Contratos, op. cit., nota 43, p.237.
60 Arce, Gargollo, Francisco Javier. Contratos, op. cit., nota 1, p.194.
92
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ES UN CONTRATO DE NATURALEZA
MERCANTIL.
El Arrendamiento Financiero aunque es una operación compleja puesto que
participa de las notas características de una operación de crédito, del
Arrendamiento y de la compraventa, o sea que se compone de elementos
diversos, debe considerarse como un contrato mercantil, dado que es claro el
propósito de lucro que persigue el arrendador quien obtiene rendimientos del
capital que invierte en el financiamiento, lo que hace que tenga las características
del acto mercantil a que alude el artículo 75, fracciones I, II, V, VII y XIII del Código
de Comercio; por ende, es diferente del Arrendamiento Civil, liso y llano o
tradicional y de la compraventa en abonos; así que, no obstante las semejanzas o
identidades parciales, no puede ser subsumido o absorbido por tales figuras
clásicas o tradicionales61.
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. OPERACIÓN COMPLEJA QUE PARTICIPA
DE NOTAS DIVERSAS.
El Arrendamiento Financiero es una operación compleja puesto que participa de
las notas características de una operación de crédito, del Arrendamiento y de la
compraventa, pues requiere de una erogación del arrendador quien mediante el
pago de prestaciones periódicas concede el uso temporal de los bienes que
adquiere y, además, se puede pactar la venta de esos bienes para cuando termine
el Arrendamiento. Esto quiere decir que, como la connotación de la palabra, se
compone de elementos diversos, o sea que es producto de una combinación entre
esos tipos de contratos con los que tiene aparente similitud y, por ello, se presta a
confundirlo con tales figuras; pero es innegable que cuando se celebra con una
compañía arrendadora, en el itercontractus, hay un financiamiento del arrendador,
ya sea que directamente pague el monto del precio de los bienes al proveedor, o
61
Tesis Aislada 239,414, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época,
Volumen 217-228, Cuarta Parte, p. 29.
93
que se le entregue al arrendatario, para que éste a su vez haga el pago
correspondiente al proveedor62.
SUSPENSION DE PAGOS. LOS BIENES PROVENIENTES DE
ARRENDAMIENTO FINANCIERO PUEDEN EXCLUIRSE DEL PROCESO DE.
No puede considerarse que un contrato de arrendamiento financiero tenga la
característica de un crédito, pues tal contrato tiene como finalidad el
arrendamiento de un bien y aun cuando en ese documento se contemple la
posibilidad de transferir los derechos de propiedad de los bienes arrendados, si no
se advierte que la arrendataria se hubiere acogido a tal supuesto, y en cambio
sólo opta propiamente por un arrendamiento puro y simple, tales circunstancias
imponen la observancia de lo establecido en los artículos 158 y 159 de la Ley de
Quiebras y Suspensión de Pagos; esto es que ante la ausencia de la transferencia
de propiedad de los bienes arrendados, sí pueden separarse éstos de la masa de
la quiebra, mediante la demanda o acción de separación.63
(iii) Características Principales.
Para poder analizar de manera correcta la naturaleza jurídica del Arrendamiento
Financiero, es necesario atender a sus características principales.
El arrendador tiene obligación de adquirir el bien que dará en Arrendamiento. En
este sentido, nuestra ley sólo contempla en su definición al Arrendamiento
Financiero indirecto, no el directo que el arrendador ya es propietario del bien.
62
Tesis Aislada 239,415, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época,
Volumen 217-228, Cuarta Parte, p. 29.
63 Tesis Aislada 212, 968, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, t. XIII,
abril 1994
94
Asimismo, el arrendatario tiene como principal derecho al bien objeto del contrato
el usarlo, o el uso o goce en términos y condiciones semejantes a la legislación
civil.
Por otro lado, el contrato debe contener un plazo forzoso para ambas partes. El
término determina el número de pagos periódicos y el momento en que debe de
ejercerse la opción terminal.
La opción terminal a favor del arrendatario, que también debe considerarse como
una característica propia de la presente figura jurídica, para que éste elija entre
adquirir el bien, prorrogar el contrato o participar en la enajenación de dicho bien a
un tercero de acuerdo con el artículo 410 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito.
Por último, el precio debe calcularse en su totalidad como suma de los pagos
periódicos de tal manera que el precio total no debe exceder del valor de los
bienes, incluyendo cargas financieras y accesorios.
Asimismo, el precio debe pagarse en cuotas periódicas y pactarse en dinero a
diferencia de la legislación civil en donde el pago puede realizarse en especie. Es
necesario distinguir que las cuotas periódicas tendrán la naturaleza de rentas en
lugar de pagos parciales como dice la ley para efectos de no confundir las
diferencias esenciales entre el contrato de Arrendamiento Financiero y el contrato
de compraventa a plazos.
Dentro de los precedentes nacionales analizados para la presente tesis,
encontramos tres Tesis Aisladas en las cuales, se pueden delimitar y enumerar las
características principales del Arrendamiento Financiero, que más adelante, se
analizarán de manera opuesta con las características del Arrendamiento
Operacional.
95
A continuación, se transcriben dichas tesis:
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ELEMENTOS ESENCIALES DEL
CONTRATO.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley General de
Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, las características
fundamentales del arrendamiento financiero son: a) la concertación y detalle sobre
el bien o los bienes materia del arrendamiento, esto es, la precisión del objeto de
contratación; b) la adquisición previa, por parte de la arrendadora financiera, de los
bienes objeto del arrendamiento; c) la concesión posterior de su uso y goce
temporal, durante un plazo forzoso, a la arrendataria; d) como contraprestación
esta última debe obligarse a cubrir una cantidad determinada, en pagos parciales,
la cual se integrará con los conceptos siguientes: el valor de la adquisición de los
bienes, las cargas financieras y los demás accesorios; e) al final del término del
arrendamiento financiero, la arrendataria deberá adoptar alguna de las opciones
terminales previstas en el artículo 27 de la ley de la materia (compraventa,
prórroga del término del arrendamiento o participación en la utilidad que se
produzca con la venta de los bienes a terceros). Ahora bien, en relación con la
adquisición de bienes que sean objeto del arrendamiento financiero, el artículo 24
de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, prevé
dos situaciones complementarias de las características mencionadas con
antelación, y son: 1) que la adquisición de los bienes que sean materia del
arrendamiento financiero puede realizarse de un tercero; 2) o bien, pueden
adquirirse del futuro arrendatario, supuesto en el que éste tendrá dos caracteres
distintos, el de proveedor antes de la celebración del contrato de arrendamiento
financiero, y el de arrendatario una vez celebrada la convención.64
64
Tesis Aislada I.8o.C.82 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. V,
enero 1997.
96
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 15 DEL
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE PREVÉ EL CONTRATO
RELATIVO.
Si bien es cierto que el concepto de arrendamiento financiero, para efectos
fiscales (naturaleza y finalidad), se obtiene del párrafo primero del citado precepto,
también lo es que del segundo párrafo se extraen las formalidades que debe
satisfacer el contrato respectivo, esto es: a) celebrarse por escrito; b) consignar
expresamente el valor del bien objeto de la operación; y, c) asentar la tasa de
interés pactada o su mecánica para determinarla. Así, el artículo 15 del Código
Fiscal de la Federación no debe interpretarse de forma seccionada y aislada, y
observarse sólo su párrafo primero, pues no puede obviarse que es en el segundo
párrafo donde el legislador previó expresamente las formalidades que el contrato
debe satisfacer, en razón de la naturaleza sustancial del negocio jurídico
involucrado; por tanto, no puede afirmarse que el citado párrafo segundo contiene
sólo meras formalidades no obligatorias y por ello seccionar el mencionado
numeral desvinculando su contenido y finalidad de satisfacer diversas
condiciones.65
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. SU CARACTERIZACIÓN.
El arrendamiento financiero es objeto, actualmente, de una doble regulación que
permite extraer sus características y elaborar un concepto del mismo. Por un lado,
están vigentes y dejarán de estarlo en poco menos de seis años, entre otros, los
artículos 25 y 27 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del
Crédito, y, por otro, han iniciado su vigencia, entre otros, los artículos 408 y 410 de
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, a partir del día siguiente a la
publicación del decreto en el Diario Oficial de la Federación en su edición de
dieciocho de julio de dos mil seis, por virtud del cual se derogaron las
disposiciones primeramente citadas (artículo segundo del decreto) y se
adicionaron las transcritas en segundo término (artículo primero del mismo acto
65
Tesis Aislada 1a. CCXC/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro XXV, t. 2, octubre 2013.
97
legislativo), entre otras. El contrato de arrendamiento financiero, hasta antes de
esa reforma, sólo podía ser celebrado por las arrendadoras financieras
autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mientras que ahora
es factible que, además de esas entidades, celebren operaciones de
arrendamiento financiero quienes carezcan de la mencionada calidad y
autorización. Destaca el elemento crediticio que está presente en el arrendamiento
financiero, y que aunado a otros elementos, permite caracterizar a esa figura y
diferenciarla de otras con las que guarda cierta relación, aunque de ningún modo
identidad. Existe ese elemento crediticio en el arrendamiento financiero en tanto
posibilita que el arrendador, con cargo a su patrimonio, adquiera el bien que desea
usar el arrendatario, quien, por tanto, no desembolsa de inicio el precio de ese
bien, sino cantidades menores por concepto de rentas, aunque podrá,
eventualmente, adquirirlo en condiciones favorables, o sea, un valor inferior a
aquel en que fue comprado por el arrendador y que se fijará en el contrato, o un
valor menor al de mercado a la fecha de compra, en caso de falta de fijación en el
contrato, pero, en todo caso, en este último habrán de darse las bases para
establecer ese precio preferente. Lo anterior, revela una operación compleja, e
incluso, la existencia de una relación jurídica conexa y necesaria, es decir, la
establecida entre el arrendador y el propietario original del bien (productor,
fabricante, distribuidor) para adquirirlo y poder entregarlo en arrendamiento
financiero al arrendatario, quien está desligado, por lo general, de ese distinto
vínculo negocial, ya que, excepcionalmente, pudiera tener alguna incidencia en él
una vez celebrado el arrendamiento al requerir, por ejemplo, de tratar lo relativo a
mantenimiento preventivo y correctivo del bien mueble o inmueble de que se
trate.66
B. Clases.
66
Tesis Aislada I.3o.C.653 C, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXVII, enero 2008
98
Si bien es claro que el objeto del contrato de Arrendamiento Financiero puede
recaer sobre bienes muebles o inmuebles, a través del análisis a realizar en la
presente figura, se encuentran otras clases o tipos de Arrendamientos
Financieros.
En primera instancia encontramos aquellos que recaen en el sujeto que
principalmente interviene en la relación:
(i) Arrendamiento Financiero Directo.
Este tipo de Arrendamiento se actualiza cuando el arrendador es el productor,
fabricante o vendedor del bien y él mismo celebra el contrato de Arrendamiento
Financiero como un medio de enajenación del bien mediante un financiamiento.
(ii) Arrendamiento Financiero Indirecto.
En el Arrendamiento Financiero indirecto el productor o propietario original del bien
es una persona distinta del arrendador, de acuerdo a la definición contemplada en
la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Es en este supuesto, en donde se puede hacer la distinción de dos relaciones
jurídicas diferentes: aquella que recae sobre el propietario y el arrendador, y
aquella que recae sobre el arrendador y el arrendatario.
(iii) Leaseback.
Si cambiamos el punto de análisis hacia la operación a realizar o que involucra el
contrato, encontramos las operaciones de Leaseback y de Renting.
Si bien es cierto que la operación típica del Arrendamiento Financiero es aquella
en la que el arrendador adquiere de un tercero el buen que será objeto del
99
contrato sobre el que concederá el uso al arrendatario; podemos encontrar otras
operaciones no tan comunes.
El llamado Leaseback implica que el futuro arrendatario, propietario de un bien,
transmite la propiedad a un arrendador quien lo adquiere para, a su vez, celebrar
un contrato de Arrendamiento Financiero y conceder el uso de dicho bien.
En ésta operaciones encontramos dos contratos simultáneos celebrados por las
partes: contrato de venta y contrato de leasing.
Ésta operación ha sido confirmada por una tesis aisalda que a continuación se
transcribe:
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ELEMENTOS ESENCIALES DEL
CONTRATO.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley General de
Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, las características
fundamentales del Arrendamiento Financiero son: a) la concertación y detalle
sobre el bien o los bienes materia del Arrendamiento, esto es, la precisión del
objeto de contratación; b) la adquisición previa, por parte de la arrendadora
financiera, de los bienes objeto del Arrendamiento; c) la concesión posterior de su
uso y goce temporal, durante un plazo forzoso, a la arrendataria; d) como
contraprestación esta última debe obligarse a cubrir una cantidad determinada, en
pagos parciales, la cual se integrará con los conceptos siguientes: el valor de la
adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios; e) al final
del término del Arrendamiento Financiero, la arrendataria deberá adoptar alguna
de las opciones terminales previstas en el artículo 27 de la ley de la materia
(compraventa, prórroga del término del Arrendamiento o participación en la utilidad
que se produzca con la venta de los bienes a terceros). Ahora bien, en relación
con la adquisición de bienes que sean objeto del Arrendamiento Financiero, el
artículo 24 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del
100
Crédito, prevé dos situaciones complementarias de las características
mencionadas con antelación, y son:
1. Que la adquisición de los bienes que sean materia del Arrendamiento
Financiero puede realizarse de un tercero; y
2. Pueden adquirirse del futuro arrendatario, supuesto en el que éste
tendrá dos caracteres distintos, el de proveedor antes de la
celebración del contrato de Arrendamiento Financiero, y el de
arrendatario una vez celebrada la convención. 67
(iv) Renting.
Otra de las operaciones inusuales que se analiza, es el Renting, el cual es un
Arrendamiento que hace el mismo fabricante y en el que se comprende como
parte del precio o renta la puesta a disposición del bien arrendado, la garantía de
la calidad y funcionamiento, los gastos de mantenimiento y reparación.
Por su semejanza con el Operational Lease, que se analizará en la presente tesis
más adelante, es necesario aclarar que el Renting tiene fundamento legal en la
Convención UNIDROIT sobre el Arrendamiento Financiero internacional, el cuál
como ya se comentó en el presente capítulo, no tiene eficacia en México al no ser
Estado firmante.
C. Elementos de Personales.
Dentro de los elementos personales que el Maestro Arce Gargollo analiza,
encontramos los siguientes68:
67
Tesis Aislada I.8o.C.82 C, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VI.
enero 2007, p. 429.
68 Arce Gargollo, Francisco Javier. Contratos Atípicos, op. cit., nota 1, p. 201-203.
101
(i) Arrendador.
De acuerdo con la última reforma en materia financiera así como las reformas
mencionadas en la introducción del presente capítulo, el contrato de
Arrendamiento Financiero puede ser celebrado por cualquier persona, ya sea
física o moral, siempre y cuando tenga la capacidad para poder contratar.
Previa a la reforma, existían cuatro tipos de personas que podían celebrar el
contrato de Arrendamiento Financiero. En primera instancia, existía la figura de la
arrendadora financiera como una organización auxiliar del crédito regulada por la
Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito.
En segunda instancia encontramos a la conocida SOFOM: sociedades financieras
de objeto múltiple que en sus estatutos sociales contemplan expresamente como
su objeto social principal la realización habitual y profesional de contrato de dicha
naturaleza, considerada como una sociedad financiera de objeto múltiple.
Asimismo, mantiene vínculos patrimoniales con instituciones de crédito o
sociedades controladas por grupos Financieros, estando así sujeta a la
supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
En tercera instancia encontramos a la sociedad anónima que no tiene vínculos
patrimoniales descritos en el supuesto anterior, identificada como SOFOM, E.N.R.
(sociedades financieras de objeto múltiple, entidades no reguladas).
En cuarta y última instancia, el Arrendamiento Financiero celebrado por cualquier
persona, en forma habitual y profesional o en forma accidental sin necesidad de
requerir autorización del Gobierno Federal.
Como ya se mencionó, derivado de la última reforma en materia financiera así
como la reforma de julio de 2006, a partir del 18 de julio de 2013 todas las
102
personas físicas o morales que gocen de capacidad jurídica podrán celebrar el
contrato (por cualquier de las partes) de Arrendamiento Financiero.
Es necesario aclarar que dicha figura rige por las disposiciones de la Ley General
de Títulos y Operaciones de Crédito como una operación de crédito siendo ésta un
acto de comercio.
(ii) Capacidad.
Respecto a la capacidad, solamente es necesario comentar que todas las
personas físicas o morales que gocen de capacidad jurídica podrán celebrar el
contrato (por cualquier de las partes) de Arrendamiento Financiero.
(iii) Representación del Arrendador.
El representante requiere tener facultades general es de administración conforme
al artículo 2554 segundo párrafo del Código Civil Federal, dado que se trata de un
acto ordinario o normal de operación de la Sociedad.
En el supuesto de personas distintas a las sociedades financieras, el
representante requiere facultades de administración conforme al artículo 2554
segundo párrafo del Código Civil Federal, para la celebración del contrato de
Arrendamiento Financiero y facultades de dominio conforme al artículo 2554 tercer
párrafo para enajenar el bien objeto del contrato siempre que se elija la opción
final que implique la compra del bien.
“Artículo 2554.- En todos los poderes generales para pleitos y
cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las
facultades generales y las especiales que requieran cláusula
especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin
limitación alguna.
103
En los poderes generales para administrar bienes, bastará
expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado
tenga toda clase de facultades administrativas.
En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará
que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas
las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como
para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos.”
D. Elementos Reales.
Dentro de los elementos reales que el Maestro Arce Gargollo analiza,
encontramos los siguientes69:
(i) Bien Mueble o Inmueble.
El bien mueble o inmueble objeto del Arrendamiento Financiero debe ser
susceptible de darse en Arrendamiento, concediendo así el uso o goce de dicho
bien. Es claro que se encuentran excluidos de dicha regla los bienes consumibles
por el primer uso.
(ii) Precio.
Respecto al precio o la contraprestación del Arrendamiento Financiero, éste se
encuentra sujeto a tener las siguientes características: ser en dinero, determinado
o determinable y que la totalidad de los pagos sea superior al valor de adquisición
del bien.
69
Ibidem. p.203-207.
104
Por supuesto, conforme a la legislación monetaria, la fijación del precio en el
Arrendamiento Financiero puede ser pactada en dólares cumpliendo así con los
requisitos de ser cierto y determinado.
Mediante Tesis Aislada de la novena época, se establece que el precio
establecido entre las partes, es uno de los elementos y características importantes
del Arrendamiento Financiero. A continuación se transcribe dicho precedente:
CRÉDITO Y CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO. CARACTERÍSTICAS.
De una armónica interpretación de los artículos 2398, 2399, 2400 y 2409 del
Código Civil para el Distrito Federal, se advierte que el contrato de arrendamiento,
por sí solo, nunca transmite la propiedad, ni aun en el financiero, en el que entre
otras opciones terminales, el arrendatario por un precio mínimo puede adquirir el
bien materia del contrato, o bien, éste venderse y ambos contratantes compartir
igual o desigualmente el precio, sujeto a una o varias condiciones suspensivas
(pagar puntualmente en forma anticipada, cubrir rentas con determinados
incrementos, pagar por concepto de renta una suma mayor al precio de la cosa,
etcétera); sin embargo, en esta figura que es típica del contrato traslativo de uso,
como su denominación lo indica, la finalidad es entregar un bien mueble o
inmueble para que otro lo use, o goce, pero no para que lo adquiera en propiedad
y luego pague su precio, porque entonces se desnaturalizaría su esencia y no
sería traslativo de uso, sino de dominio; en cambio, el crédito por excelencia, sin
muchas disquisiciones, puede entenderse como la entrega de un bien presente a
cambio de otro futuro, es decir, su elemento indispensable es la transmisión del
dominio de bienes fungibles, no fungibles o numerario, como el mutuo con o sin
interés y garantía hipotecaria, el crédito documentado con título-valor
(quirografario), el de habilitación, avío, refaccionario, prendario, etcétera.70
70
Tesis Aislada I.6o.C.232 C, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XIII, mayo 2001
105
(iii) Interés.
Como elemento implícito en el precio, en la doctrina al igual que en la legislación
fiscal, se considera que debe existir un interés.
El interés puede ser determinado o determinable y fijarse con base a elementos
ajenos al contrato, incluso mediante prime rate, libor o conforme al mercado de
derivados. Asimismo, puede variar o ser distinto en diferentes periodos de tiempo.
En materia fiscal, la Ley del Impuesto Sobre la Renta, prevé en su artículo 9° la
necesidad de pacto de intereses, así como su diferencia con los pagos a realizar.
“Artículo 9o.- Para los efectos de esta Ley, se consideran
intereses, cualquiera que sea el nombre con que se les designe, a
los rendimientos de créditos de cualquier clase. Se entiende que,
entre otros, son intereses: los rendimientos de la deuda pública,
de los bonos u obligaciones, incluyendo descuentos, primas y
premios; los premios de reportos o de préstamos de valores; el
monto de las comisiones que correspondan con motivo de
apertura o garantía de créditos; el monto de las
contraprestaciones correspondientes a la aceptación de un aval,
del otorgamiento de una garantía o de la responsabilidad de
cualquier clase, excepto cuando dichas contraprestaciones deban
hacerse a instituciones de seguros o fianzas; la ganancia en la
enajenación de bonos, valores y otros títulos de crédito, siempre
que sean de los que se colocan entre el gran público inversionista,
conforme a las reglas generales que al efecto expida el Servicio
de Administración Tributaria.
En las operaciones de factoraje Financiero, se considerará interés
la ganancia derivada de los derechos de crédito adquiridos por
106
empresas de factoraje Financiero y sociedades financieras de
objeto múltiple.”
Asimismo, existe una Tesis Aislada, mediante la cual, se establece el precedente
para considerar que la carga financiara a pagar por el arrendatario, no constituye
in interés adicional. A continuación se transcribe a la letra dicha tesis:
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. EL CONCEPTO DE CARGA FINANCIERA
NO CONSTITUYE UN INTERÉS ADICIONAL AL MONTO DE LA OPERACIÓN A
LIQUIDAR DENOMINADA RENTA, SINO UNA PARTE DEL MISMO.
Conforme al sentido literal del artículo 25 de la Ley General de Organizaciones y
Actividades Auxiliares del Crédito, en el contrato de arrendamiento financiero el
capital o monto de la operación de arrendamiento a pagar por parte de la
arrendataria en prestaciones periódicas denominadas rentas, se integra no sólo
por el valor de adquisición por parte de la arrendadora de los bienes dados en
arrendamiento a la arrendataria a plazo forzoso, sino también con las cargas
financieras, identificadas en la práctica comercial como intereses y los demás
accesorios que convengan los contratantes. El concepto de carga financiera no
constituye propiamente un interés adicional al monto de la operación a liquidar
mediante prestaciones periódicas denominadas rentas, sino una parte del mismo
que se integra por los gastos que eroga la arrendadora al constituirse como
intermediaria acreditante y por la ganancia o premio que tiene derecho a percibir,
dada su propia naturaleza de sociedad mercantil, y por el sólo hecho de que dé en
arrendamiento financiero bienes previamente adquiridos para ese propósito. De
ahí que no pueden ser consideradas como intereses las cantidades que por
concepto de cargas financieras forman, junto con el valor de adquisición de los
bienes dados en arrendamiento y demás accesorios, el valor total de la operación
de arrendamiento financiero, y que debe cubrirse en prestaciones periódicas
107
denominadas rentas, porque las cargas financieras derivan de la simple operación
de arrendamiento financiero.71
(iv) Plazo Forzoso.
En la definición del Arrendamiento Financiero se le señala como característica
propia del contrato; asimismo, es obligatorio para ambas partes y básico para el
cálculo total del precio o contraprestación a pagar.
Es necesario comentario comentar, que conforme a los precedentes nacionales,
que aun cuando se solicite la recisión del contrato, el arrendador está obligada a
esperar el vencimiento del plazo acordado, para exigir la devolución de los bienes
arrendados. A continuación se transcribe la tesis aislada correspondiente:
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. LA ENTREGA DE LA POSESION DE LOS
BIENES ARRENDADOS SOLO PROCEDE CUANDO SE DEMANDA LA
RESCISION DEL CONTRATO.
De una sana y lógica interpretación del artículo 33 de la Ley General de
Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, se desprende que la facultad
de pedir la posesión de los bienes arrendados se otorga exclusivamente para el
caso de que la arrendadora demande la rescisión del contrato, ante el
incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, porque de esa manera da por
terminado el contrato y obtiene de inmediato, en la vía ejecutiva mercantil, la
entrega de los bienes dados en arrendamiento; pues, por un lado, el cumplimiento
forzoso del contrato implica dar por vencido en forma anticipada el plazo fijado
para el pago del financiamiento, pero respecto al uso y el goce del bien, la
arrendadora está obligada a esperar el vencimiento del plazo acordado, para exigir
71
Tesis Aislada I.3o.C.226 C, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XIII, junio 2001, p. 675.
108
la devolución de los bienes arrendados; y por otra parte, resulta contrario a
derecho obligar a la arrendataria a pagar el costo anticipado del financiamiento y
privarla de la posesión material del bien, lo cual implicaría obtener el pago del
financiamiento, sin haber concedido el uso y el goce temporal del bien arrendado,
en contravención con lo dispuesto por el artículo 25 del ordenamiento citado, y a la
naturaleza del contrato de arrendamiento financiero.72
E. Obligaciones de las Partes.
Uno de los elementos esenciales por analizar dentro de un contrato, son las
obligaciones de las partes que, una vez comenzada la relación jurídica, se
comprometen a cumplir entre ellas. En la presente tesis, tiene una relevancia de
gran magnitud dado que será un parámetro a distinguir entre el contrato de
Arrendamiento Civil y sobre todo entre las figuras del contrato de Arrendamiento
Financiero y Arrendamiento Operacional o Puro.
A continuación se presenta un análisis a las obligaciones separadas por las
partes, arrendador y arrendatario:
(i) Obligaciones del Arrendador.
Las obligaciones que nacen derivado del contrato de Arrendamiento Financiero y
que recae en el arrendador para su cumplimiento, se pueden enumerar y analizar
de la siguiente manera:
a. Adquisición del Bien.
La primera obligación en alguno de los casos de Arrendamiento Financiero implica
el adquirir el bien materia del contrato, pudiendo ser un requisito previo a la
72
Tesis Aislada I.5o.C.50 C, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. IV,
octubre 1996.
109
celebración al contrato. A pesar de estar contemplada en el contenido de las
obligaciones, el arrendador deberá cumplirla con anterioridad a que conceda el
uso o goce del bien al arrendatario.
En la presente obligación, el arrendatario debe contribuir a su cumplimiento al
seleccionar al proveedor, fabricante o constructor y al autorizar pos escrito los
términos, condiciones y especificaciones del pedido u orden de compra.
Dicha intervención sólo tiene efectos respecto a riesgos y defectos de los bienes.
A continuación se presenta una Jurisprudencia, en la cual, se fundamenta que si
bien el arrendador no tiene dentro de su patrimonio el bien por arrendar, éste se
puede adquirir:
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE
EDIFICACIÓN O CONSTRUCCIÓN NO PUEDE SER OBJETO DE ESOS
CONTRATOS, DE ACUERDO CON LA LEY GENERAL DE ORGANIZACIONES
Y ACTIVIDADES AUXILIARES DEL CRÉDITO VIGENTE HASTA JULIO DE
2013, CELEBRADOS HASTA ANTES DEL 18 DE JULIO DE 2006.
Si bien al momento de celebrarse el contrato de arrendamiento financiero no es
necesario que el bien objeto del contrato sea propiedad de la arrendadora -ya que
éste puede comprarse o mandar a construir con posterioridad-, para que pueda
materializarse el arrendamiento es necesario que la arrendadora adquiera la
propiedad del bien y su uso o goce pueda ser transferido durante la vida del
contrato a la arrendataria. Ahora bien, el objeto indirecto del contrato de
arrendamiento financiero debe tratarse de bienes materiales sobre los que pueda
concederse su uso y goce, por lo que si se pacta que el objeto del contrato
consistirá en la prestación de trabajos de construcción o edificación que deberán
realizarse en un bien inmueble, los mismos se traducen en un contrato de
prestación de servicios o, en específico, de obra a precio alzado. No se
desconoce, sin embargo, que podría tratarse de un contrato innominado o atípico,
110
-dependiendo de las cláusulas del contrato-. En todo caso, no podrá regirse por
las disposiciones aplicables a los arrendamientos financieros contratados hasta
antes de la reforma de julio de 2006 a la ley de la materia.73
b. Entrega del Bien.
La forma de la segunda obligación, siendo ésta la entrega del bien, coincide con la
legislación civil analizada en el capítulo referente al análisis del Contrato de
Arrendamiento Civil.
Conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la entrega debe
hacerla el proveedor, fabricante o constructor directamente al arrendatario y para
efectos del cumplimiento de la obligación del arrendador, se entiende entregada la
cosa.
c. Cesión de Derechos.
En el presente supuesto, el arrendador cede al arrendatario los derechos que
tenga respecto a garantías, servicios y responsabilidad del proveedor, exonerando
así a la arrendadora de cualquier responsabilidad derivada de los vicios del objeto
arrendado.
Conforme al Artículo 414, salvo pacto en contrario, corren a riesgo del arrendatario
los vicios o defectos ocultos de los bienes así como la pérdida de la cosa.
“Artículo 414.- Salvo pacto en contrario, son a riesgo del
arrendatario:
73
Jurisprudencia 1a./J. 78/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XXXIV, septiembre 2011
111
I. Los vicios o defectos ocultos de los bienes que impidan su uso
parcial o total. En este caso, el arrendador transmitirá al
arrendatario los derechos que como comprador tenga, para que
éste los ejercite en contra del vendedor, o lo legitimará para que el
arrendatario en su representación ejercite dichos derechos;
II. La pérdida parcial o total de los bienes, aunque ésta se realice
por causa de fuerza mayor o caso fortuito; y
III. En general, todos los riesgos, pérdidas, robos, destrucción o
daños que sufrieren los bienes dados en Arrendamiento
Financiero.
Frente a las eventualidades señaladas, el arrendatario no queda
liberado del pago de la contraprestación, debiendo cubrirla en la
forma que se haya convenido en el contrato.”
d. Cumplimiento de Opción.
El arrendador se encuentra obligado a cumplir con la opción que el arrendatario
ejercite. Para dicho cumplimiento, deberá celebrar un contrato definitivo que
corresponda con la elección, ya sea durante la vigencia del Arrendamiento
Financiero o un mes antes de su terminación.
Ante la elección del arrendatario, el arrendador no podrá oponerse al ejercicio de
ésta y su incumplimiento deriva en el pago de daños y perjuicios.
(ii) Obligaciones del Arrendatario.
Las obligaciones que nacen derivado del contrato de Arrendamiento Financiero y
que recae en el arrendatario para su cumplimiento, se pueden enumerar y analizar
de la siguiente manera:
112
a. Seleccionar al Vendedor.
El arrendatario deberá seleccionar al proveedor, fabricante o constructor de quien
el arrendador adquiera el bien, así como aprobar por escrito los términos,
condiciones y especificaciones del bien.
“Artículo 413.- El arrendatario deberá seleccionar al proveedor,
fabricante o constructor y autorizar los términos, condiciones y
especificaciones que se contengan en el pedido u orden de
compra, identificando y describiendo los bienes que se
adquirirán.”
Esta obligación no existe en aquellos casos en que el arrendatario sea dueña del
bien antes del contrato o en los supuestos de Lease – Back ya analizados en el
presente capítulo.
b. Recepción del Bien.
La segunda obligación del arrendatario consta en la recepción del bien arrendado
por parte del vendedor, siendo ésta una entrega jurídica, o del arrendador, siendo
ésta una entrega material.
c. Pago de Precio.
El pago del precio, es decir el pago de las rentas, deberá realizarse en los
términos pactados.
Es importante mencionar que como modalidad del Arrendamiento Financiero, la
renta se paga antes de recibir la cosa, y ésta obligación persiste aunque el objeto
arrendado se pierda, salvo pacto en contrario, conforme al artículo 411 de la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito:
113
“Artículo 411.- En los contratos de Arrendamiento Financiero en
los que se estipule que la entrega material de los bienes sea
realizada directamente al arrendatario por el proveedor, fabricante
o constructor, en las fechas previamente convenidas, el
arrendatario quedará obligado a entregar constancia del recibo de
los bienes al arrendador. Salvo pacto en contrario, la obligación
de pago del precio del Arrendamiento Financiero se inicia a partir
de la firma del contrato, aunque no se haya hecho la entrega
material de los bienes objeto del Arrendamiento.”
El retraso en el pago periódico de las rentas del Arrendamiento Financiero, puede
dar a lugar al pago de intereses moratorios.
d. Uso del Bien.
El arrendatario se encuentra obligado a usar e l bien solamente para el uso
convenido o el que sea conforme a la naturaleza o destino del bien arrendado
conforme el artículo 412.
El Maestro Arce Gargollo, en este punto, determina que “es importante notar que
en el Arrendamiento Financiero el arrendatario puede considerarse más que un
simple usuario temporal, pues su relación con el bien (material, no jurídica) lo
acerca a los derechos que sobre la cosa tiene un propietario (aunque carece de la
facultad de disposición y los cambios sobre la cosa requieren autorización del
arrendador).”74
e. Conservación y Mantenimiento del Bien.
74
Ibidem. p.213.
114
Conforme al artículo 412 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el
arrendatario se encuentra obligado a conservar los bienes en el estado que
permita el uso normal del bien, el mantenimiento necesario para ese propósito y,
consecuentemente, a hacer por su cuenta las reparaciones que se requieran.
f. Ejercitar la Opción.
El no ejercitar la opción terminal, deriva en ser responsable de los daños y
perjuicios causados al arrendador. Dicha obligación comprende notificar por
escrito la elección, por lo menos un mes antes del vencimiento del contrato
conforme al artículo 410 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Si el contrato no contiene una opción, no es Arrendamiento Financiero, la cual es
definida por el Maestro Díaz Picazo, de la siguiente manera: “por virtud del
llamado contrato de opción, una de las partes concedente de la opción, atribuye a
la otra, beneficiario de la opción, un derecho que permite a esta última decidir,
dentro de un determinado periodo de tiempo y unilateralmente, la celebración de
un determinado contrato.”75
Las tres opciones que tiene el arrendatario son las siguientes: adquirir el bien,
prorrogar el contrato de Arrendamiento o participar del precio de la venta a un
tercero.
Asimismo, es necesario que se cumplan varios requisitos: contener los elementos
del contrato o contratos definitivos, tener un plazo para su ejercicio al igual que un
plazo para su cumplimiento, debe constar por escrito, y por último, que el
arrendatario haya cumplido con todas las obligaciones del Arrendamiento
Financiero.
75
Arce Gargollo, Javier. Contratos Atípicos, op. cit., nota 1, p. 214.
115
F. Causas de Terminación.
Por último, dentro del análisis de la presente figura jurídico, se presenta la
distinción entre la terminación del contrato de Arrendamiento Financiero por sus
causas de incumplimiento así como las causales de rescisión:
(i) Incumplimiento.
Dentro del análisis de los incumplimientos que pueden darse entre las partes en la
figura del Arrendamiento Financiero, encontramos dos supuestos.
En primera instancia encontramos que para las dos partes existe la posibilidad de
pedir la rescisión por el incumplimiento de la otra conforme a la legislación civil
aplicada de manera supletoria.
En segunda instancia encontramos que el arrendador, con un procedimiento
especial, puede pedir la desposesión del bien al arrendatario por incumplimiento
del contrato, atendiendo a los requisitos previstos en el artículo 416 de la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito.
“Artículo 416.- El arrendador, para solicitar en la demanda o
durante el juicio la posesión de los bienes objeto del
Arrendamiento Financiero, al ser exigible la obligación y ante el
incumplimiento del arrendatario de las obligaciones consignadas
en el contrato, deberá acompañar el contrato correspondiente
debidamente ratificado ante fedatario público. Una vez decretada
la posesión, el arrendador quedará facultado a dar los bienes en
Arrendamiento Financiero a terceros o a disponer de ellos.”
(ii) Rescisión.
116
El principio contenido en el artículo 1949 de la legislación mercantil, aplica
igualmente al Arrendamiento Financiero cuando cualquiera de las partes incumple.
La parte que cumplió puede optar por exigir el cumplimiento forzoso a la otra parte
o la resolución del contrato por incumplimiento.
Para que una parte tenga derecho a exigir la resolución a la otra es necesario que
el incumplimiento sea de consideración, que recaiga sobre la obligación principal
del contrato así como la ejecución parcial o defectuosa y, de manera excepcional,
por el retraso en el cumplimiento.
El arrendador está obligado a entregar el bien, incluso si se llegase a pactar que
dicha entrega deberá realizarla el vendedor. Si no hay entrega y la causa es
imputable al arrendador, el arrendatario puede exigir la rescisión del contrato.
En caso de despojo, perturbación o cualquier otro acto que impida el uso o goce
del bien objeto del contrato, el arrendatario tiene la obligación de ejercer las
acciones para recuperarlo. Sin embargo, el arrendador debe “legitimar” al
arrendatario para el ejercicio de dichas acciones.
En los supuestos antes mencionados, el arrendatario tiene derecho a pedir la
rescisión por incumplimiento grave.
117
VI. Análisis al Contrato de Arrendamiento Operacional o Puro.
El Arrendamiento Operacional se puede definir como aquel contrato por virtud del
cual el propietario de un bien mueble o inmueble en su calidad de arrendador
transfiere el derecho de uso a otra parte denominada arrendatario con los
siguientes elementos: (i) contraprestación monetaria menor al 90% del precio a
valor del mercado, (ii) término por un periodo de tiempo menor al 75% de la vida
económica o contable del objeto transmitido, (iii) sin opción de compra, y (iv)
retención de la propiedad antes, durante y una vez concluido el arrendamiento.
Es claro que se puede presentar un conflicto para comprender la figura y a primera
instancia notar las diferencias que existen entre éste contrato y el Arrendamiento
Civil y el Arrendamiento Financiero, tema que más adelante se analizará.
Dentro del apartado de Problemática de la presente tesis, se ha abordado el
compromiso internacional que tiene México al formar parte de la Fundación IFRS
(IFRS Foundation) desde diciembre de 2012.
El compromiso de un Estado a nivel internacional implica que tanto de manera
previa al proceso de firma y durante el proceso de ratificación de un tratado,
convención internacional o formar parte de un organismo internacional, tanto el
poder ejecutivo como el poder legislativo debe comprobar que no haya
contraposición entre la norma por incorporar y la norma interna del Estado.
En el ámbito internacional, éste es el momento en que un Estado cuenta con la
facultad para exigir una reserva a cierta parte del instrumento legal.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en su artículo
2° inciso d, define "reserva" de la siguiente manera:
118
“Artículo 2° inciso d).- Se entiende por "reserva" una declaración
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación,
hecha por un Estado o por una organización internacional al
firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado o a esa organización.”
Asimismo, a contrario sensu, encontramos en sus artículos 26 y 27 que los
Estados se encuentran obligados a cumplir lo resguardado en dicho instrumento
legal actuando de buena fe, incluso, sin poder invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (siempre y
cuando no se trate de una violación a un derecho fundamental).
“Artículo 26.- Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.”
“Artículo 27.- El derecho interno de los Estados, las reglas de las
organizaciones internacionales y la observancia de los tratados
1. Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento del tratado.
2. Una organización internacional parte en un tratado no podrá
invocar las reglas de la organización como justificación del
incumplimiento del tratado.
3. Las normas enunciadas en los párrafos precedentes se
entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”
En conclusión de éstos últimos argumentos, debemos comprender que México
siendo parte de la Convención de Viena, debe firmar y ratificar sólo aquello que no
119
vaya en contravención al derecho interno, es decir, las normas y leyes emitidas en
la República Mexicana.
A continuación se presentan dos precedentes nacionales, respecto a la
constitucionalidad y homologación de normas internar en materia de tratados
internacionales:
TRATADOS INTERNACIONALES. DEBEN PRESUMIRSE APEGADOS AL
TEXTO CONSTITUCIONAL HASTA EN TANTO SE DEMUESTRE SU
INCONSTITUCIONALIDAD EN LA VÍA PROCEDENTE.
El artículo 128 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
establece la obligación de todo servidor público de protestar guardar la
Constitución y las leyes que de ella emanen; obligación que recae, en el caso de
los tratados internacionales, entre otros, en el Presidente y en los miembros del
Senado de la República, por lo que los actos provenientes de dichos servidores se
presumen constitucionales hasta en tanto se pruebe su inconstitucionalidad ante
los Tribunales de la Federación o su ilegalidad ante los Tribunales Contenciosos
Administrativos. Así, basta que un tratado internacional lo firme el Ejecutivo, por sí
o por conducto de plenipotenciario facultado, lo apruebe el Senado y se publique
en el Diario Oficial de la Federación, para presumir que es acorde con la
Constitución Federal, en el entendido de que esta presunción legal subsistirá
hasta en tanto se declare la inconstitucionalidad o ilegalidad correspondiente por
el órgano competente y en vía idónea.76
TRATADOS INTERNACIONALES. INCORPORADOS AL DERECHO
NACIONAL. SU ANÁLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD COMPRENDE EL DE
LA NORMA INTERNA.
El Estado mexicano tiene un sistema jurídico propio y asimismo forma parte de la
comunidad internacional. Ante esta dualidad, derivada de la coexistencia de los
76
Tesis Aislada, 2a. LXXXIV/2007, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XXVI, julio 2007, p.384.
120
sistemas jurídicos locales y de normas de carácter internacional, se genera la
distinción entre el derecho nacional o interno y el derecho internacional o
supranacional, atento a la fuente de la cual emanan y su ámbito espacial de
aplicación. Ante ello, el órgano jurisdiccional debe atender en lo sustantivo, a la
existencia de normas de carácter internacional que por virtud del mecanismo
constitucional han quedado incorporadas al orden jurídico interno y a las normas
locales que existan para establecer en un caso dado, cuál es la norma aplicable
para regir el acto jurídico materia de la controversia, de modo que no puede
decidirse en forma general y absoluta, que el derecho sustantivo extranjero no
pueda aplicarse por el órgano jurisdiccional nacional, puesto que en México
existen normas de carácter federal, como es la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 14 y 133 y el artículo 12 del Código
Civil Federal, que dan supuestos concretos de solución, que deben ser atendidos
para resolver en forma fundada y motivada una cuestión de esta naturaleza y por
ende, si en el caso cabe o no la aplicación del derecho sustantivo extranjero. Así
se tiene que del contenido del artículo 133 constitucional, se desprende que entre
las fuentes internacionales del derecho, se encuentran los tratados o
convenciones que constituyen acuerdos entre sujetos del orden jurídico
internacional (Estados y organismos internacionales) que se han celebrado y
toman en cuenta asuntos de derecho internacional por lo que con la interpretación
gramatical de la primera parte del artículo 133, para considerar que un tratado sea,
junto con las leyes emanadas de la Constitución y que sean aprobadas por el
Congreso de la Unión "la Ley Suprema de toda la Unión", es menester que se
satisfagan dos requisitos formales y uno de fondo, los primeros consisten en que
el tratado sea celebrado por el presidente de la República y que sea aprobado por
el Senado, mientras que el requisito de fondo, consiste en la conformidad de la
convención internacional con el texto de la propia Ley Fundamental. En relación
con los requisitos formales que hablan de la incorporación del derecho
internacional al positivo de nuestro país, se describen dos procedimientos: 1. El
ordinario, donde la adaptación se hace por medio de normas internas
(constitucionales, legislativas, administrativas, etc.); y 2. El especial, también
121
llamado de remisión, el cual implica que la regla de derecho internacional no se
reformula, simplemente los órganos del Estado ordenan su cumplimiento, el cual
tiene dos variantes: I. Requisito de orden de ejecución en el caso de tratados y II.
El procedimiento automático en tratándose de costumbre internacional. Además
de que en el caso del derecho internacional convencional debe atenderse también
a las disposiciones del propio tratado sobre el particular. Por tanto, en materia de
adaptación del derecho internacional al interno, el procedimiento especial es el
predominante; sin embargo, cuando se está ante el procedimiento ordinario en el
que nuestro país advierte no sólo la necesidad de observar el contenido del
tratado internacional sino que considera oportuno, dada la importancia de la
materia que regula el tratado en cuestión, incorporar dicha norma internacional al
derecho nacional a través del procedimiento de incorporación ordinario, esto es, al
reformar las leyes internas o, en su caso, emitir nuevas leyes que atiendan lo
establecido en el tratado. Por eso cuando el acto de autoridad, reclamado vía
amparo, se funde en el tratado internacional así como en la norma de derecho
nacional y respecto de esta última ya existiere pronunciamiento de
constitucionalidad por nuestro Máximo Tribunal, los argumentos tendentes a
demostrar la inconstitucionalidad del tratado internacional que dio motivo a la
expedición de la norma nacional, deberán desecharse atento a la causa de
improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVIII, en relación con el artículo
80 ambos de la Ley de Amparo porque el análisis de la fundamentación y
motivación del acto de aplicación del tratado internacional a nada práctico
conduciría dado que no se podrían actualizar los supuestos contenidos en el
numeral 80 de la Ley de Amparo pues si el acto reclamado no se funda
únicamente en el tratado internacional, sino en un ordenamiento jurídico cuya
existencia derivó del pacto internacional y cuya constitucionalidad ya fue declarada
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no podría reintegrarse al quejoso
en el goce de las garantías individuales que se estimaran transgredidas, puesto
que la constitucionalidad del acto de aplicación se sostendría por los restantes
preceptos cuya constitucionalidad ya fue declarada.77
77
Tesis Aislada, I.3o.C.79K, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
122
Ahora, si bien es claro que los principios de contabilidad financiera que prevé la
Fundación IFRS no va en contravención de las normas internas, esto no implica
que el Estado Mexicano no se encuentre obligado a través de dicho compromiso
internacional en homologar las normas internas con las normas internacionales
para evitar conflictos o lagunas jurídicas en la aplicación de las mismas.
Si existen lagunas jurídicas entre una parte mexicana y una parte extranjera,
buscando celebrar un contrato de Arrendamiento Operacional (el cual no existente
en México) conforme a las normas de contabilidad financiera aplicable a ambos
Estados en donde las partes tienen sus residencias, implica que no se cumplió con
el objetivo de la Fundación y las normas que emite, siendo los siguientes:
1. Homologar las normas de contabilidad financiera a nivel internacional
para facilitar el registro, imposición y cobro de impuestos; y
2. Facilitar las relaciones contractuales.
Uno de los propósitos más importantes de homologar los principios de contabilidad
financiera y su aplicación en materia fiscal, es obtener una mayor y mejor
recaudación a nivel internacional, siempre evitando la doble tributación.
A continuación se presente una Tesis Aislada, como apoyo respecto a los tratados
internacionales como una herramienta para procurar el principio de equidad
tributaria:
TRATADOS INTERNACIONALES. SU REGULACIÓN EN RELACIÓN CON EL
PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA.
Las cargas tributarias contempladas en los tratados internacionales signados por
México deben atender tanto al caso particular como a las partes que los celebran,
conforme al contexto legal específico, y son esas particularidades las que revisten
XXVI, julio2007.
123
a tales normas de equidad, tomando en consideración las desigualdades
económicas y materiales de sus destinatarios, al ser imposible establecer una
generalidad de trato en las cargas tributarias en todos los tratados de los que
México sea parte, debido a la diversidad de la economía de los países con los que
se celebran, así como a la de los productos, bienes y servicios que se
comercializan, toda vez que debe demostrarse de manera objetiva y razonable
ese trato diferenciado a fin de calcular el monto de los aranceles a cubrir por parte
de los sujetos de la norma y tratar igual a los que se ubiquen en la misma
mecánica de pago, atendiendo a los productos que importen y exporten, y a los
supuestos previstos en la ley o reglas generales aplicables.78
Asimismo, por analogía se puede aplicar a la Tesis Aislada que a continuación se
presenta, al momento de estudiar la correcta interpretación que se le debe de dar
a los principios internacionales de contabilidad financiera, que en el presente
capítulo se analizan:
DOBLE TRIBUTACIÓN. LA APLICACIÓN DE LOS COMENTARIOS A LOS
ARTÍCULOS DEL MODELO DE CONVENIO FISCAL SOBRE LA RENTA Y
SOBRE EL PATRIMONIO, ELABORADO POR LA ORGANIZACIÓN PARA LA
COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE), CONSTITUYE UN
MÉTODO DE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA.
La interpretación auténtica es aquella que deriva de los razonamientos propios del
autor del ordenamiento que desde luego se interpreta, por lo que si fue la OCDE la
que elaboró el modelo de convenio para evitar la doble imposición internacional
entre sus países miembros, y fue esta misma organización la que a fin de
establecer un criterio uniforme para la solución de controversias, formuló ex
profeso los comentarios como lineamientos de interpretación de las disposiciones
del modelo de convenio y de los acuerdos que de éste deriven, se deduce que
éstos constituyen el mejor instrumento para aplicar adecuadamente y de manera
78
Tesis Aislada 1a. CXXXVI/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t.XXIV, agosto 2006.
124
uniforme las disposiciones de los convenios tributarios que celebren los países de
esa organización, en tanto que ello garantiza que el tratado se está interpretando
en los justos términos en que se concibió y para los que fue diseñado, pues al
resultar aplicables a todos los convenios que siguen el modelo de la OCDE, se
impide que las autoridades fiscales de cada país interpreten los tratados con base
en apreciaciones propias y quizá empleando métodos diferentes, ya que la
existencia de los comentarios las obliga a ajustar su actuación a los lineamientos
en ellos previstos y, consecuentemente, a resolver, si no siempre en idénticos
términos, sí en forma similar.79
Por lo tanto, a continuación se hará un análisis del contrato Operacional conforme
a las normas de contabilidad financiera, aplicables a México a través de un
compromiso internacional, para comprender así el contrato que ésta tesis busca
se incluya en la legislación mexicana.
A. Antecedentes.
Como ya se perfiló en el apartado de Problemática de la presente tesis, como
antecedente directo del Arrendamiento Puro, tenemos el Operating Lease el cual
de acuerdo con el diccionario legal Black’s Law Dictionary se puede definir como
un Arrendamiento de propiedad, específico de equipo por un término menor al
equivalente sobre la vida contable del bien.
Bajo el Operating Lease el arrendador es responsable por el pago de los
impuestos correspondientes así como los gastos necesarios a realizarse en el
bien.
La regulación del Operating Lease no se encuentra dentro del Código de
Comercio de los Estados Unidos de América sino dentro de las normas emitidas
79
Tesis Aislada I.9o.A.76 A, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XVIII, septiembre 2003.
125
por el Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB) creadas por la SEC,
normas que se utilizan para distinguir si el Arrendamiento por realizarse, es
Financiero u Operacional.
(i) Securities and Exchange Commission.
Si bien en el capítulo de Problemática se habló sobre la Comisión de Valores, es
necesario profundizar respecto a la estructura y proceso legislativo de la Comisión,
como el antecedente directo a las Normas Internacionales de Contabilidad
Financiera, que busco aplicar en la legislación mexicana para lograr así, la
regulación del Arrendamiento Operacional o Puro.
La Securities and Exchange Commission es definida por el diccionario de
autoridad, Black’s Law Dictionary como la agencia federal constituida por cinco
miembros cuyo objetivo es regular la emisión y comercio de valores para proteger
a los inversionistas de actividades fraudulentas y prácticas desleales.
De acuerdo a la información que la propia Securities and Exchange Commission
ofrece en su página web, la misión de la Comisión es proteger a los inversionistas,
mantener el orden y hacer más eficiente los mercados así como facilitar la
formación de capital.
Las leyes y normas que regulan al mercado de valores en los Estados Unidos de
América devienen de un concepto bastante sencillo: todos los inversionistas, ya
sean grandes instituciones o partes privadas, deben tener acceso a cierta
información base sobre una inversión antes de realizar la compra y es por esto,
que la Comisión requiere que las compañías públicas revelen toda información
financiera que se considere esencial e importante.
La Comisión cuenta con facultades para ejecutar las normas y principios que
busca proteger. Cada año la Comisión emite cientos de acciones de ejecución civil
126
en contra, tanto de personas físicas como morales, por violaciones cometidas a
las leyes de valores.
Dentro de las típicas infracciones, se encuentran: revelación de información
privilegiada, fraude en la contabilidad de la persona así como proveer información
falsa o engañosa sobre los valores o la compañía que los emite.
Para poder fortalecer su objetivo de proveer información a los futuros
inversionistas, la Comisión presenta toda la información en su página web
incluyendo la base de información conocida como EDGAR (Electronic Data-
Gathering, Analysis and Retrieval System) para la publicación de documentos que
se exige a las compañías.
Como se mencionó en el apartado de Problemática, la Securities and Exchange
Commission se creó a través de la Ley de Valores de 1933, así como con la Ley
de Mercado de Valores de 1934 durante el gobierno del Presidente Franklin
Delano Roosevelt.
Los principales objetivos de ambas leyes, se puede resumir bajo dos premisas. En
primer lugar que las compañías que emiten valores al público o al gran
inversionista debe relevar toda la información posible sobre el negocio, los valores
que se emiten así como los riesgos de la inversión siempre diciendo la verdad y
bajo el principio de buena fe.
En segundo lugar, que las personas que venden o intercambian valores, siendo
corredores, agentes de bolsa, deben tratar a los inversionistas con honestidad y
bajo el principio de buena fe, siempre colocando como primordial el interés de
éstos.
a. Divisiones y Oficinas.
127
La Comisión se encuentra conformada por 5 miembros electos por el Presidente
en turno, por un término de 5 años escalonados entre dichos miembros, siendo
uno electo como Presidente de la Comisión por el Presidente de los Estados
Unidos de América.
Por disposición de ley, no más de 3 miembros pueden pertenecer al mismo partido
político para así asegurar que no exista asociación o favoritismo alguno.
Asimismo, cuenta con 5 divisiones y 23 oficinas, las cuales en sintonía, cumplen
con las responsabilidad de la Comisión, entre ellas, interpretar y ejecutar las leyes
federales sobre valores, emitir nuevas normas así como reformar las existentes,
supervisar las auditorías a las empresas que emitan valores, los corredores,
agentes de bolsa, y por último, coordinar y buscar la homologación de leyes de
valores a nivel federal, estatal e internacional.
La primera división, y más importante debido al tema a analizar en la presente
tesis, es la División de Corporación Financiera (Division of Corporate Finance), la
cual tiene por objetivo supervisar la relevación y publicación de información
importante al público inversionista, no sólo al momento de la venta del valor sino
que debe continuar de manera periódica.
Esta división proporciona interpretaciones de carácter administrativo sobre la Ley
de Valores de 1933, Ley de Mercado de Valores de 1934 y Ley de Fideicomiso de
1939.
Como se menciona en el apartado de Problemática, la División monitora las
actividades dentro de la profesión contable, en específico a través de las Financial
Accounting Standards Board (FASB) así como las empresas y ciudadanos
norteamericanos que deben seguir los niveles internacionales de la International
Financial Reporting Standards (IFRS).
128
La segunda división, División de Comercio y Mercados (Division of Trading and
Markets), tiene por objetivo mantener el desarrollo honesto, ordenado y eficiente
de los mercados. El personal de dicha División realizan una revisión diaria a los
participantes en el mercado de valores: la Bolsa de Valores, sociedades de
valores, las organismos auto regulatorios, la autoridad reguladora sobre la
industria financiera, entre otros.
Asimismo, supervisa a la Corporación para la Protección de los Inversionistas de
Valores (Securities Investor Protection Corporation: SIPC), una organización
privada no gubernamental que asegura los valores y el efectivo en las cuentas de
los inversionistas y accionistas de firmas de corretaje contra la bancarrota de las
mismas.
La tercera división, División para el Manejo de Inversión (Division of Investment
Management) tiene como responsabilidad el asistir a la Comisión ante la
protección de los inversionistas, así como promoción para la formación de capital
a través de la supervisión y regulación de la industria de inversiones de Estados
Unidos, cuyo valor económico representa cerca de 26 trillones de dólares.
La División de Ejecución, cuarta división de la SEC, asiste a la Comisión en la
ejecución de leyes a través de recomendaciones sobre iniciación de
investigaciones respecto a violaciones cometidas bajo la percepción de la Ley de
Valores.
Dichas recomendaciones pueden incluir ejercitar acciones civiles en cortes
federales o acciones administrativas ante los jueces correspondientes,
promoviendo los juicios en nombre de la Comisión.
La División obtiene la evidencia sobre las posibles violaciones a la Ley de Valores
a través de distintas fuentes, incluyendo las actividades de vigilancia sobre el
mercado, avisos y quejas por parte de los inversionistas, otras Divisiones y
129
Oficinas de la SEC así como por informes de los medios y organismos auto
regulatorios.
La decisión de la Comisión a través de esta División, sobre presentar el caso ante
una corte federal o dentro de la misma SEC ante un juez de lo administrativo,
depende sobre el tipo de sanción que se busca aplicar.
Dentro de las conductas comunes que pueden derivar en una investigación por
parte de la Comisión, se encuentran la manipulación sobre los precios de los
valores en el mercado, la venta de valores no registrados, la mala representación
u omisión de información relevante sobre valores, así como, el robo de valores o
fondos de inversionistas.
Por último, se encuentra la División de Análisis de Riesgos y Economía (Division
of Economic and Risk Analysis), la cual asiste a la Comisión durante su misión de
proteger a los inversionistas, facilitar la formación de capital por el análisis
económico y de información del propio mercado.
La División presenta dos funciones primordiales. La primera implica proveer
soporte vital en forma de análisis económico en apoyo a la Comisión en el
desarrollo de políticas y creación de normas.
La segunda implica proveer análisis económicos, investigación, evaluación de
riesgos así como análisis de información respecto a los posibles riegos y futuros
litigios.
Como se mencionó al inicio del presente apartado, las 5 Divisiones cuentan con
23 oficinas para realizar sus actividades correspondientes y cumplir con los
objetivos en lo que apoyan a la Comisión.
Dentro de las 23 oficinas se encuentran:
130
Oficina del Consejero General
(Office of the General Counsel).
Oficina de Asuntos Públicos
(Office of Public Affairs).
Oficina del Presidente de
Contabilidad (Office of the Chief
Accountant).
Oficina del Inspector General
(Office of the Inspector General).
Oficina de Cumplimiento,
Inspecciones y Exámenes (Office
of Compliance, Inspections and
Examinations).
Oficina del Educación y Defensa
del Inversionista (Office of
Investor’s Education and
Advocacy).
Oficina de Asuntos
Internacionales (Office of
International Affairs).
Oficina de Jueces Administrativos
(Office of Administrative Law
Judges).
b. Proceso Legislativo.
Las autoridades administrativas federales cuentan con facultades legislativas
otorgadas por el Congreso, cuyas propuestas una vez aprobadas y firmadas por el
Presidente de Estados Unidos de América, se conforman como leyes.
El proceso se divide en tres etapas: lanzamiento de concepto, propuesta
legislativa, y adopción normativa.
Dentro de la primera etapa de lanzamiento de concepto, la Comisión busca la
aportación del público cuando el concepto por regular se considera único o
complicado. Se realiza a través de la descripción del área de interés así como las
preocupaciones de la Comisión, identificando distintos puntos de vista para
abordar el problema seguido de una serie de preguntas con las cuales se recabará
la información con la contribución del público.
131
Dentro de la segunda etapa, la Comisión publica su propuesta legislativa para
obtener comentarios del público, entre ellos, doctrinarios reconocidos en la
materia. Comúnmente se otorga un plazo de 30 a 60 días para revisión y
comentarios.
Por último, en la tercer y última etapa, se adopta la norma como efectiva, se firma
por el Presidente de los Estados Unidos de América y pasa a ser considerada
como norma oficial de carácter obligatoria para el sistema Financiero.
La División Corporativa de la Comisión, a través de la facultad legislativa que se
analiza, emitió dos normas dentro de las cuales se contienen y se estipulan los
principios generales aplicables a la contabilidad financiera.
A pesar de que se considere que las normas anteriores tiene un aspecto de
aplicación estricto a la materia contable, en realidad son normas y lineamientos
específicos que afectan directamente al concepto bajo los que operan los
Arrendamientos Financieros o Arrendamientos Operacionales o Puros.
Dado que el Código de Comercio de los Estados Unidos de América y el Código
Unificado de Comercio (adoptado en dos terceras partes del territorio) no regulan
ninguna de las dos figuras, por lo tanto, las normas de contabilidad financiera
aplican directamente al presente análisis para demostrar tanto que el
Arrendamiento Operacional es una figura jurídica distinta del Arrendamiento
Financiero y Civil, así como la necesidad de regular dicha figura en la legislación
mexicana por la reiterada práctica mercantil a nivel nacional e internacional.
B. Declaración de Estándares de Contabilidad Financiera No. 13 (FAS
No. 13).
La primera norma emitida que se analizará es la Declaración de Estándares de
Contabilidad Financiera No. 13 (Statement of Financial Accounting Standards
132
No.13), emitida por el Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB por
sus siglas en inglés, Financial Accounting Standards Board), al cual fue publicada
en el mes de noviembre de 1976.
Desde 1973, el Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB) ha sido la
organización designada en el sector privado para el establecimiento de normas de
contabilidad financiera, que rigen la preparación de informes Financieros por parte
de entidades no gubernamentales.
La aplicación de los estándares emitidos por el FASB, es directa dado que la SEC
a través de su poder legislativo, las eleva al rango de norma aplicable y, en caso
de incumplimiento, sancionable. Es necesario recordar que estas normas son
importantes para el funcionamiento eficiente de la economía, porque las
decisiones sobre la asignación de recursos se basan en gran medida en la
información financiera que sea creíble, concisa y comprensible.
Para poder comprender a fondo dicha norma y el alcance a lo que el Estado
Mexicano se encuentra obligado a homologar por el cumplimiento internacional
que tiene al formar parte de la Fundación IFRS, a continuación se presenta un
análisis sobre la estructura y preceptos que prevé el FASB No. 13, siendo un
antecedente de las normas internacionales de la Fundación IFRS.
(i) Definiciones.
Para la presente norma, un Arrendamiento es definido como un acuerdo en el cual
se transfiere el derecho de uso derivado de la propiedad, sobre terrenos o
maquinaria por un periodo de tiempo.
En la parte referente al comienzo del Arrendamiento, la FASB No. 13, determina
que la fecha del contrato de Arrendamiento será la fecha idónea pero podrá ser de
manera temprana. Asimismo, establece como formalidad del contrato, que se
133
encuentre por escrito, debidamente firmado por las partes y especificando los
términos principales de la transacción.
Como excepción a la regla general, establece que si a la fecha del contrato de
Arrendamiento, el bien objeto del contrato no se encuentra dentro de la propiedad
del arrendador o no ha sido creado, se entiende que el inicio de la relación jurídica
será hasta que entre en el patrimonio del arrendador.
Por otro lado, prevé la posibilidad de un precio negociado, permitiendo al
arrendatario, comprar la propiedad o bien arrendado por un precio el cual es
suficientemente menor al precio esperado por valor de marcado a la fecha en que
dicha acción puede ser ejercible.
Respecto al término del contrato de Arrendamiento, la FASB No. 13, regula las
siguientes opciones:
1. Tiempo indefinido;
2. Posibilidad de renovación a un precio de renta o contraprestación
menos;
3. Renovación automática; y
4. Renovación bajo los mismo términos a petición de alguna de las
partes.
Asimismo, las razones por las cuales se puede dar por terminado el contrato de
Arrendamiento:
1. Existencia de una contingencia emergente;
2. Permiso del arrendador;
3. El arrendatario entra a una nueva relación contractual con el mismo
arrendador; y
4. Pago realizado por arrendatario.
134
Uno de los elementos esencial es para demostrar la diferencia crucial entre el
Arrendamiento Financiero y el Arrendamiento Operacional es la diferencia del
valor y expectativa de vida del bien desde distintos puntos de vista.
La vida útil estimada del bien arrendado, es el periodo estimado restante durante
el cual la propiedad se entiende que sea útil para uno o más usuarios, incluyendo
arreglos y mejoras normales y para el propósito designado en el contrato.
El valor residual de la propiedad, es aquel aplicable en el valor justo o razonable
del bien arrendado al final de la relación contractual.
Valor residual no garantizado, el cual implica el valor residual estimado de la
propiedad pero no se encuentre respaldado por garantía alguna otorgada por el
arrendatario o por un tercero ajeno a la relación.
Por otro lado, desde el punto de vista del arrendatario, los pagos a los que se
encuentra obligado a realiza o que pueden ser exigibles para crear una conexión
con la propiedad dada en Arrendamiento, incluyen:
1. El monto mínimo de rentas establecidas y conforme al contrato;
2. Toda garantía otorgada por el Arrendamiento sobre el valor residual
en el momento del término del contrato, sin importar si dicho acto
implica o no una compra del bien arrendado.
3. Cualquier pago que el arrendatario debe realizar o le puede ser
exigido ante la situación de una falla de renovación del contrato al
momento de su terminación, sin importar si dicho acto implica o no la
compra del bien arrendado.
Por el punto de vista del arrendador, se consideran pagos obligatorios los
mencionados desde el punto de vista del arrendatario, así como cualquier garantía
135
que se hubiere presentado por el valor residual o las rentas pagadas por un
tercero.
(ii) Clasificación de Arrendamientos.
Uno de los aspectos innovadores que presenta las FASB No. 13, es la
clasificación de Arrendamientos bajo la observancia de los principios
internacionales de contabilidad financiera así como los estándares que propone la
propia norma, como a continuación de analiza:
Desde el punto de vista del arrendatario:
o Arrendamiento Financiero o Capital.
o Arrendamiento Puro u Operacional.
Desde el punto de vista del arrendador:
o Arrendamientos de Tipo de Ventas.
o Arrendamiento con Financiamiento Directo.
o Arrendamiento Puro u Operacional.
o Arrendamiento Financiero Apalancado.
Los Arrendamientos de tipo de ventas, son aquellos que proveen un aumento en
la ganancia (o en su caso, pérdida) del fabricante o negociante, transfiriéndolo al
arrendador.
Por otro lado, los Arrendamientos con Financiamiento Directo, se pueden
identificar como aquellos por virtud del cual, no se provee u otorga un aumento en
la ganancia (o en su caso, pérdida) del fabricante o negociante, al arrendador. En
dichos Arrendamientos, los costos y el valor del bien entregado, son por el mismo
monto cuando comienza la relación contractual.
136
La FASB No. 13, dentro de su párrafo 42, determina que un Arrendamiento
Financiero Apalancado, son todos aquellos contratos que involucren a tres partes:
el arrendador (comúnmente llamado como el socio capital), el arrendatario y el o
los acreedores a largo plazo.
El financiamiento que proviene por el o los acreedores a largo plazo, no tiene
recurso para el crédito general del arrendador, aunque el acreedor tenga las
acciones necesarias derivadas de la propiedad del bien. La cantidad del
financiamiento es suficiente para proveer al arrendador el “apalancamiento”
necesario para la transacción requerida.
Por último, la inversión neta del arrendador, disminuye durante los primeros años
una vez que dicha inversión ha sido concluida, y aumenta durante los últimos años
antes de su terminación.
(iii) Arrendamiento Financiero.
La FASB No. 13 se considerará como Arrendamiento Financiero, todas aquellas
relaciones contractuales que cumplan con ciertos supuestos, que conforman los
elementos esenciales de dicha figura, que a continuación se presentan:
1. Mediante el contrato de Arrendamiento Financiero, se transfiere la
propiedad del bien al arrendatario una vez concluida la vigencia.
2. El contrato de Arrendamiento cuenta con la opción de compra para el
arrendatario, a un precio inferior al valor del mercado.
3. La vigencia del contrato es directamente proporcional o mayor al
75% de la vida económica estimada del bien dado en Arrendamiento.
4. El valor presente del bien deberá ser al comienzo de la relación
contractual, respecto a los pagos mínimos por realizarse, excluyendo
la porción de los pagos que representen los costos de ejecución
(seguro, mantenimiento, impuestos que deberán ser pagados por el
137
arrendador), incluyendo cualquier ganancia que sea igual o mayor al
90% del remanente del valor del bien.
Bajo el último supuesto, el arrendador deberá computar el valor presente de las
rentas mínimas por pagar, utilizando una tasa de interés implícita. El arrendatario
deberá computar el valor presente de las rentas mínimas por pagar, utilizando una
tasa pasiva incremental excepto si bajo su elección utiliza la tasa empleada por el
arrendador o si dicha tasa empleada por el arrendador es menor a la tasa que se
busca aplicar al arrendatario.
El arrendador deberá registrar un contrato de Arrendamiento Financiero como un
activo y, asimismo, una deuda como pasivo por un monto igual al valor presente
del bien dado en Arrendamiento al inicio del contrato, excluyendo la porción de los
pagos representativos por costos de ejecución tales como seguros, mantenimiento
e impuestos que deban correr a cargo del arrendador, todo lo anterior además de
cualquier ganancia que pueda existir.
Sin embargo, si la cantidad establecida en el párrafo anterior, excede del valor
razonable del bien dado en Arrendamiento al inicio de la relación contractual, la
cantidad que deberá ser registrada, tanto en activo como en pasivo, será el monto
del valor razonable del bien.
Todos los bienes que se registren bajo un contrato de Arrendamiento Financiero,
deberán amortizarse de la siguiente manera:
Si el Arrendamiento implica la transferencia de la propiedad del bien al concluir la
vigencia del contrato, o contiene una opción a favor del arrendatario de compra
con un precio menor, el bien deberá ser amortizado de manera consistente con la
política de depreciación sobre los bienes del arrendatario.
138
Si el Arrendamiento Financiero, implica cualquiera otra de las características
mencionadas en el apartado anterior, el bien deberá ser amortizado de manera
consistente con la política de depreciación sobre los bienes del arrendatario, con
una excepción: el periodo de amortización deberá ser el mismo a la vigencia del
contrato de Arrendamiento.
Bajo éste supuesto, el bien deberá ser amortizado de acuerdo al valor esperado
del bien por parte del arrendatario al término del contrato.
Durante la vigencia del Arrendamiento Financiero, de acuerdo a las FASB No. 13,
cada pago mínimo de renta deberá ser registrado entre la reducción de la
obligación y los gastos de interés de tal manera en que se produzca un interés
periódico y constante en el balance remanente de la obligación.
El arrendador deberá registrar un contrato de Arrendamiento Operacional o Puro
de la siguiente manera:
1. El bien sujeto de la relación contractual deberá ser incluido dentro del
balance general correspondiente a propiedades, plantas o equipos.
El bien deberá ser depreciado de manera consistente con la política
de depreciación sobre los bienes del arrendador y en el balance
general, la depreciación acumulada deberá ser deducida de la
inversión en el bien.
2. La renta o contraprestación, deberá ser reportada como un ingreso
por la vigencia del contrato. Sin embargo, si las rentas varían en
cuanto a sus especificaciones, el ingreso derivado de éstas deberá
ser reconocido en base al método de amortización lineal, salvo que
exista y se determine otro método sistemático y racional.
3. El costo directo inicial deberá ser diferido y asignado en el plazo o
vigencia del contrato de Arrendamiento Operacional para el
reconocimiento de ingresos bajo el concepto de renta.
139
(iv) Arrendamiento Operacional.
Como se menciona en el análisis del contrato de Arrendamiento Financiero, para
la FASB No. 13, todos aquellos contratos que no coincidan con al menos uno de
los cuatro supuestos que caracterizan a dicha figura contractual, se considerarán
como Arrendamientos Operacionales.
Respecto a la contabilidad del contrato de Arrendamiento Operacional, las FASB
No. 13 determinan que el arrendador deberá registrar un contrato de
Arrendamiento Operacional de la siguiente manera:
1. El bien sujeto de la relación contractual deberá ser incluido dentro del
balance general correspondiente a propiedades, plantas o equipos.
El bien deberá ser depreciado de manera consistente con la política
de depreciación sobre los bienes del arrendador y en el balance
general, la depreciación acumulada deberá ser deducida de la
inversión en el bien.
2. La renta o contraprestación, deberá ser reportada como un ingreso
por la vigencia del contrato. Sin embargo, si las rentas varían en
cuanto a sus especificaciones, el ingreso derivado de éstas deberá
ser reconocido en base al método de amortización lineal, salvo que
exista y se determine otro método sistemático y racional.
3. El costo directo inicial deberá ser diferido y asignado en el plazo o
vigencia del contrato de Arrendamiento Operacional para el
reconocimiento de ingresos bajo el concepto de renta.
C. Normas Internacionales de Contabilidad No. 17 (IAS No. 17).
Una vez analizada las normas emitidas por la SEC, se debe continuar con el
análisis de la norma emitida por la Fundación IFRS aplicable a la presente tesis
140
siendo estas las Normas Internacionales de Contabilidad No. 17 (NIC No. 17) o
por sus siglas en inglés, International Accounting Standards No.17 (IAS No. 17).
Es necesario aclarar que las normas emitidas por la Fundación IFRS, en
específico la IAS No. 17, tienen por antecedente las normas emitidas por la SEC,
en específico la FAS No. 13.
Dicho proyecto comenzó desde el año de 1980, siendo promulgada en septiembre
del año de 1982, bajo el concepto de IAS No. 17 Accounting for Leases. En el año
de 1994, sufre una reforma completa a la estructura de la norma, concluyendo en
la IAS No. 17 actual, siendo el 1° de enero de 2012 la entrada en vigor de la
misma.
La Fundación es una organización independiente sin fines de lucro, trabajando con
objetivos de interés público, desde el año 2008.
La visión sobre los estándares contables internacionales ha sido apoyada por
varias organizaciones internacionales incluyendo el G20, el Bando Mundial, el
Fondo Monetario Internacional, Organización Internacional de Comisiones de
Valores y la Comisión de Basilea.
Para asegurar un progreso mundial, la Fundación está desarrollando perfiles para
el uso de las normas, direccionadas en jurisdicciones individuales. La Fundación,
creó dichos perfiles basados en información proporcionada por los propios países,
obteniendo comentarios sobre los mismos, para quedar reflejados en la emisión
de 129 jurisdicciones, incluyendo aquéllas conformadas en el G20.
Eventualmente, buscan la creación de un perfil por cada jurisdicción que ha
adoptado las Normas de Contabilidad Financiera Internacional (IFRS). El perfil de
México, se encuentra anexado a la presente tesis en el apartado de Problemática.
141
El objetivo principal de la presente norma, es emitir tanto para las figuras de los
arrendadores como de los arrendatarios, las políticas contables aplicables para la
introducción y presentación de información en los balances generales, así como
relevar información esencial relativa a los tipos de Arrendamientos y su correlación
con la información financiera de una persona física o moral.
Dentro del ámbito o alcance de aplicación de la IAS No. 17 encontramos todo tipo
de método contable relacionado a la figura contractual del Arrendamiento excepto:
1. Aquellos Arrendamientos cuyo objeto recae sobre la explotación o
uso de minerales, petróleo, gas natural y de fuentes no renovables; y
2. Contratos de licencia para objetos como películas, videos, obras de
teatro, manuscritos, patentes y derechos de autor.
La excepción a la regla anterior ya descrita, implica que cualquiera de los dos
supuestos explicados, se encuentre relacionados con inversiones de bienes raíces
proporcionados por los propietarios de los bienes bajo concepto de Arrendamiento
Operacional, se realicen Arrendamientos Financieros sobre activos biológicos por
parte del arrendatario, o en su caso, por parte del arrendador.
Asimismo, la IAS No. 17 es aplicable para contratos dentro de los cuales se realiza
una transferencia del derecho de uso del bien objeto del contrato, incluso bajo los
supuestos en el que el arrendador deba realizar gastos o servicios para el
mantenimiento del bien. Si en el contrato celebrado no se transfiere el derecho de
uso del propietario a la contraparte, se entiende que la presente norma no es
aplicable.
Sin embargo, es necesario aclarar los conceptos que la norma emplea o considera
correcto bajo su aplicación, dentro de los cuales encontramos la distinción entre
Arrendamiento, Arrendamiento Financiero y Arrendamiento Operacional.
142
(i) Definiciones.
Para la IAS No. 17 y por lo tanto, para la Fundación IFRS, un Arrendamiento es:
“un acuerdo por el cual el arrendador cede al arrendatario, a cambio de una suma
única de dinero, o una serie de pagos o cuotas, el derecho a utilizar un activo
durante un período determinado.”
Mientras que un Arrendamiento Financiero implica: “un tipo de Arrendamiento en
el que se transfieren sustancialmente todos los riesgos y beneficios inherentes a la
propiedad del activo. La propiedad del mismo, en su caso, puede o no ser
transferida”.
Hasta este punto encontramos una clara distinción entre ambas figuras,
explicándose como definiciones de género y especie: en uno sólo se transfiere el
derecho del uso por una contraprestación mientras que en la segunda se
transfiere no sólo el derecho del uso del bien, sino además los riesgos y beneficios
inherentes al objeto, con la posibilidad de trasferencia de propiedad.
Por otro lado, la norma establece que un Arrendamiento Operacional es:
“cualquier acuerdo de Arrendamiento distinto al Arrendamiento Financiero.”
Cabe aclarar, sobre lo antes expuesto, que el argumento no implica que un
Arrendamiento Civil sea lo mismo que un Arrendamiento Operacional, dado que
debemos recordar que las normas que se están analizando así como la figura
misma del Arrendamiento Operacional, es de naturaleza mercantil.
Otra de las diferencias esenciales que debemos analizar entre el Arrendamiento
Financiera y el Arrendamiento Operacional, es el tiempo de la vigencia del
contrato en relación con la vida económica o útil del bien dado en Arrendamiento.
143
La IAS No. 17 define vida económica como: “el período durante el cual se espera
que un activo sea utilizable económicamente, por parte de uno o más usuarios; o
la cantidad de unidades de producción o similares que se espera obtener del
activo por parte de uno o más usuarios.”
Mientras que la vida útil se puede definir como: “el período de tiempo estimado
que se extiende, desde el inicio del plazo del Arrendamiento, pero sin estar
limitado por éste, a lo largo del cual la entidad espera consumir los beneficios
económicos incorporados al activo arrendado.”
(ii) Clasificación de Arrendamientos.
La clasificación sobre los tipos de Arrendamientos que realizó la Fundación IFRS
fue basada en el grado en que los riesgos y beneficios, derivados de la propiedad
del activo arrendado, permanecen con el arrendador o el arrendatario.
Dentro de dichos riesgos, es necesario incluir la posibilidad de pérdidas por
capacidad ociosa u obsolescencia tecnológica, así como las variaciones en los
rendimientos debido a cambios en las condiciones económicas.
Los beneficios pueden estar representados por la expectativa de una operación
rentable durante la vida económica del activo, así como por una ganancia por
revalorización o por una realización de un valor residual.
La IAS No. 17 establece que “un Arrendamiento se clasificará como Financiero
cuando se transfieran sustancialmente todos los riesgos y beneficios inherentes a
la propiedad. Por el contrario, se clasificará como operativo si no se transfieren
sustancialmente todos los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad.”
El que un Arrendamiento sea Financiero u Operacional dependerá de la esencia
económica y naturaleza de la transacción, más que de la forma del contrato. La
144
norma presenta ejemplos de situaciones que, por sí solas o de forma conjunta,
normalmente llevarían a la clasificación de un Arrendamiento como Financiero,
esclareciendo las características que la Fundación IFRS le reconoce dicha figura
contractual:
1. El Arrendamiento transfiere la propiedad del activo al arrendatario al
finalizar el plazo del Arrendamiento;
2. El arrendatario tiene la opción de comprar el activo a un precio que
se espera sea suficientemente inferior a su valor justo a la fecha que
la opción pueda ser ejercida, de modo que, al inicio del
Arrendamiento, se prevea con razonable certeza que tal opción se
ejercerá;
3. El plazo del Arrendamiento cubre la mayor parte de la vida
económica del activo incluso en caso que el título de propiedad no se
transfiera al final de la operación;
4. Al inicio del Arrendamiento, el valor actual de los pagos mínimos por
el Arrendamiento es al menos equivalente a prácticamente todo el
valor justo del activo arrendado; y
5. Los activos arrendados son de una naturaleza tan especializada que
sólo el arrendatario tiene la posibilidad de usarlos sin realizar en ellos
modificaciones importantes.
Es importante mencionar que si tales transacciones derivadas del Arrendamiento
no quedaran reflejadas en el estado de situación financiera o balance general del
arrendatario, tanto los recursos económicos como las obligaciones de la entidad
estarían subvaluados distorsionando así, cualquier indicador Financiero que se
pudiera calcular.
Por lo tanto, es necesario que el Arrendamiento Financiero se reconozca en el
estado de situación financiera del arrendatario, simultáneamente como un activo y
como una obligación de pagar cuotas de Arrendamiento en el futuro. Al comienzo
145
del plazo del Arrendamiento, tanto el activo como la obligación de pagar cuotas
futuras de Arrendamiento, se registrarán en el estado de situación financiera por
los mismos montos, excepto si existen costos directos iniciales relativos al
arrendatario, que se suman al monto reconocido como un activo.
(iii) Arrendamiento Puro U Operacional.
Los pagos de Arrendamientos Operacionales se reconocerán como gasto sobre
una base lineal, durante el plazo del Arrendamiento, salvo que resulte más
representativa otra base sistemática para reflejar el patrón temporal de los
beneficios del Arrendamiento para el usuario.
Además de los requisitos informativos en relación a los instrumentos Financieros
de la persona física o moral, encontramos la obligación por parte de los
arrendatarios sobre la revelación, en sus estados Financieros, la siguiente
información referida a los Arrendamientos Operacionales:
1. El total de pagos futuros mínimos del Arrendamiento, derivados de
contratos de Arrendamiento Operacional con calidad de revocables,
para cada uno de los siguientes plazos: hasta un año; entre uno y
cinco años; a más de cinco años;
2. El monto total de los pagos futuros mínimos por subarriendo que se
espera recibir, al cierre del período sobre el cual se informa, por los
subarriendos operativos no revocables;
3. Cuotas de Arrendamientos y subarriendos operativos reconocidas
como gastos en el período, revelando por separado los montos de
los pagos mínimos por Arrendamiento, las cuotas de arriendos
contingentes y las cuotas de subarriendo; y
4. Una descripción general de los acuerdos de Arrendamiento
significativos para el arrendatario, donde se incluirán, sin limitarse a
ellos, los siguientes datos:
146
(i) La base para la determinación de cualquier cuota de
carácter contingente que se haya pactado;
(ii) La existencia y, en su caso, los plazos de renovación o las
opciones de compra y las cláusulas de actualización o
escalonamiento; y
(iii) Las restricciones impuestas a la entidad en virtud de los
contratos de Arrendamiento, tales como las que se
refieran a dividendos, endeudamiento adicional o a nuevos
contratos de Arrendamiento.
(iv) Arrendamiento Financiero.
A grandes rasgos, lo importante a señalar respecto la regulación de la IAS No. 17
en específico del Arrendamiento Financiero, recae sobre el reconocimiento inicial
que las partes deberán realizar en su balance general, presentándolos como una
cuenta por cobro, por un monto igual a la inversión neta en el Arrendamiento.
En una operación de Arrendamiento Financiero, sustancialmente todos los riesgos
y beneficios inherentes a la propiedad son transferidos por el arrendador, y por
ello, las cuotas a cobrar por el mismo se consideran como reembolsos del capital
e ingresos financieros para reembolsar y premiar al arrendador por su inversión y
servicios.
Por último, en el Arrendamiento Financiero, las partes también se encuentran
obligadas a la realizar la revelación de información financiera, descrita en la
sección anterior de la presente tesis.
(v) Transacciones de Venta con Arrendamiento Posterior.
147
La IAS No. 17, considera dentro de su análisis y estructura a las transacciones de
venta con Arrendamiento posterior, el cual en inglés se denomina como
transactions sale and leaseback.
En el capítulo de Arrendamiento Financiero, se analizó un poco la figura de
leaseback, dentro de la cual se estipuló la opinión del Maestro Arce Gargollo80: el
futuro arrendatario, propietario de un bien, transmite la propiedad a un arrendador
quien lo adquiere para, a su vez, celebrar un contrato de Arrendamiento
Financiero y conceder el uso de dicho bien.
Sin embargo, para las Normas Internacionales de Contabilidad Financiera No. 17,
una venta con Arrendamiento posterior es una transacción que implica la venta de
un activo y el posterior Arrendamiento del mismo activo. Las cuotas del
Arrendamiento y el precio de venta son usualmente interdependientes, puesto que
se negocian como un todo. El tratamiento contable de las operaciones de venta
con Arrendamiento posterior dependerá del tipo de Arrendamiento involucrado.
Si una venta con Arrendamiento posterior resulta ser un Arrendamiento
Financiero, cualquier exceso del monto de la venta sobre el valor de dentro del
libro contable, no se reconoce inmediatamente como ingreso, por el vendedor
arrendatario. En cambio se diferirá y amortizará a lo largo del plazo del
Arrendamiento.
Asimismo, si la venta con Arrendamiento posterior resultare ser un Arrendamiento
Operacional, y es claro que la operación se ha establecido a su valor justo,
cualquier utilidad o pérdida se reconoce inmediatamente como tal.
Del argumento anterior, podemos encontrarnos ante dos posibilidades:
80
Arce Gargollo, Francisco Javier. Contratos Mercantiles Atípicos, op. cit., nota 1, p.197.
148
1. Si el precio de venta fuese inferior al valor justo, cualquier utilidad o
pérdida se reconocerá inmediatamente, excepto si la pérdida
resultase compensada por cuotas futuras de Arrendamiento por
debajo de los precios de mercado, en cuyo caso, se diferirá y
amortizará en proporción a las cuotas de Arrendamiento pagadas
durante el período en el cual se espera utilizar el activo; y
2. Si el precio de venta fuese superior al valor justo, dicho exceso se
diferirá y amortizará en el período durante el cual se espera utilizar el
activo.
En conclusión con la información analizada y estructura de la Norma Internacional
de Contabilidad Financiera No.17, podemos afirmar que se hace una distinción a
nivel mercantil sobre Arrendamientos Financieros y Arrendamientos
Operacionales.
La distinción no sólo comienza desde su naturaleza, término y características
esenciales, sino que comienza desde su reconocimiento por partes, el cual puede
darse de manera jurídica a través de un contrato por escrito el cual se redacte y
explícitamente aclare ser Financiero u Operacional, sino también desde la
presentación de información a nivel contable.
D. Diferencias entre IAS No. 17 y FAS No. 13.
El Consejo de Normas de Contabilidad Financiera (FASB) es la autoridad
responsable de establecer los principios contables generalmente aceptados para
las corporaciones con residencia y nacionalidad en los Estados Unidos (incluidas
las empresas extranjeras que captan fondos en los mercados de capitales de
Estados Unidos). La misma función que la Unión Europea y una serie de otros
países se lleva a cabo por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad
(IASB).
149
Como ya se mencionó en la sección anterior, la regulación principal en materia de
contabilidad respecto al Arrendamiento y que haya sido promulgada por la FASB
es la FAS No.13, mientras que por el otro lado tenemos la regulación principal de
la Fundación IFRS respecto a la contabilidad del Arrendamiento siendo la IAS No.
17.
La diferencia principal y sustancial entre el IASB y el FASB recae sobre el
tratamiento que se le da al Arrendamiento Operacional o Pura desde el punto de
vista de la limitación al uso de la vida económica del bien.
Si bien el FASB No. 13 el plazo que considera para que un Arrendamiento sea
Operacional es que se otorgue el derecho de uso por un tiempo proporcional al
75% o más de la vida económica o si el valor presente de las rentas es del 90% o
mayor del valor justo; la IASB No. 13 considera como factor para determinar si el
Arrendamiento es Operacional o no, los hechos, circunstancias o enfoque con una
tendencia por el análisis litigioso de la figura.
Por otro lado, ambos distinguen ya sea bien por porcentajes o circunstancias, las
diferencias y clasificación entre el Arrendamiento Operacional o Puro y el
Arrendamiento Financiero o Capital.
Ambas normas, en el año 2006, publicaron el inicio de un proyecto para revisar el
análisis y la aplicación que se le daría a los Arrendamientos desde el punto de
vista de la contabilidad financiera, con la intención de promulgar estándares
comunes para que todos los Arrendamientos sean tratados como Operacionales
(Puros) o Financieros (Capitales).
A continuación se presenta, de manera enunciativa más no limitativa, las
diferencias entre las normas FASB No. 13 e IAS No. 17:
150
1. La tasa de interés incremental, de acuerdo a la IAS No. 17,
preferiblemente debe basarse en la tasa de interés que el
arrendatario habría de pagar por un Arrendamiento similar, mientras
que la FASB No. 13 determina que sólo bajo el supuesto en el dicho
interés no pudiera ser determinable, se deberá utilizar la tasa de
interés del Arrendamiento para obtener fondos en préstamo durante
un periodo similar de tiempo.
2. Bajo la IAS No. 17, la renta contingente explícitamente incluye las
modificaciones que se le pueda a hacer a dicho concepto por
circunstancias como índices de precio y las tasas de mercado
incluyendo sus intereses, mientras que las FASB No. 13, las
modificaciones a la renta incluyen un mínimo de renta basado en la
tasa vigente del Arrendamiento, incluyendo variaciones
convirtiéndose en cuotas contingentes.
3. La norma IAS No. 17, prevé que los costos directos iniciales deben
incluir como parte del importe reconociendo así como activo en virtud
del Arrendamiento.
4. Ambas normas reconocen un contrato de Arrendamiento el cual
implica la transferencia sustancial todos los riesgos y beneficios
inherentes a la propiedad. Bajo el FASB No. 13 se le denomina como
Arrendamiento de Capital, mientras que el IASB No. 13 le denomina
como Arrendamiento Financiero.
5. La norma FASB No. 13 utiliza dos criterios para determinar si un
contrato de Arrendamiento es de capital: (i) si el plazo o término de
duración del Arrendamiento es equivalente al 75% o más de la vida
económica, y (ii) si el valor presente de las rentas es equivalente del
90% o más del valor justo. Mientras que la IAS No. 17 utiliza dos
151
criterios diferentes: (i) que el plazo del Arrendamiento cubre la mayor
parte de la vida económica del mismo, incluso si el título no se
transfiere, y (ii) que al inicio del Arrendamiento, el valor presente de
los pagos mínimos del Arrendamiento asciende por lo menos,
sustancialmente todo el valor razonable del activo arrendado.
6. La norma IAS No. 17 añade un quinto paso en la examinación de un
Arrendamiento para determinar si es Financiero: los activos
arrendados son de una naturaleza tan especializada que sólo el
arrendatario puede utilizarlos sin modificaciones importantes.
7. El valor presente de las rentas, bajo el concepto de las normas FASB
No. 13, es determinado utilizando el porcentaje bajo entre la tasa
implícita o incremental, mientas que la norma IASB No. 17 utiliza
siempre la tasa implícita.
8. Para un contrato de Arrendamiento dentro del cual no se realiza una
transferencia de la propiedad, bajo la norma FASB No. 13 el bien
siempre se deprecia durante el plazo del contrato de Arrendamiento.
Bajo la norma IAS No. 17, el bien se deprecia durante el plazo más
corto del Arrendamiento o la vida útil del objeto (aunque puede existir
la opción en que la vida útil sea más corta que la duración del
Arrendamiento).
9. La FASB No. 13 utiliza el término de los intereses pagados, mientras
que la IAS No. 17 utiliza el término de cargas o gastos financieros.
10. Las obligaciones de realizar declaraciones en celebraciones futuras
de contratos de Arrendamientos, conforme a la FASB No. 13, es
anual durante los primeros 5 años; mientras que conforme a la IAS
152
No. 17, se clasifican en 3 grupos: el primer año, del segundo al
quinto año, y por último, mayor a 5 años.
11. Las transacciones de venta y Arrendamiento de bienes raíces puede
ser rechazado por el FASB No. 13 si existe una participación
continuada entre las partes. Por otro lado, la norma IAS No. 17
rechaza dicho precepto, aunque algunos de los temas pueden ser
cubiertos implícitamente bajo el principio general de tratamiento de
las transacciones de acuerdo con su fondo económico y realidad
financiera, no solo basándose en su formal legal.
153
VII. Comparación en Relación a la Finalidad y sus Beneficios en los
Contratos de Arrendamiento Civil, Financiero y Operacional o Puro.
A. Finalidad.
Como se ha demostrado a lo largo del análisis en la presente tesis, tanto a la
figura jurídica del Arrendamiento mismo, además de los 2 tipos de Arrendamiento
existentes en la legislación mexicana (Civil y Financiero), se puede considerar
como es una figura empleada de gran manera y a gran escala a lo largo de la
República Mexicana.
El arrendamiento es uno de los pocos contratos con un uso común y con grandes
beneficios tanto a personas físicas y morales que tengan o no una actividad
comercial. Se puede utilizar para arrendar un bien mueble o inmueble para la
comodidad de la rutina diaria, mientras que puede implicar un Arrendamiento
sobre maquinaria o activos necesarios para ejecutar el objeto social de la persona.
Sin embargo, actualmente una persona, física o moral, se encuentra atado a dos
opciones para escoger un Arrendamiento: de manera civil y aplicando las reglas
del Código Civil (federal o estatal de acuerdo a donde se encuentre el inmueble), o
bien, de manera mercantil obteniendo junto con la regulación contractual, la
posibilidad de adquirir un crédito para poder tener acceso a los bienes necesarios
para el negocio.
La importancia de implementar el Arrendamiento Operacional a la legislación
mexicana, implica que se otorgue una opción más al ciudadano para regular una
situación contractual, con beneficios y características diferentes a los ya existentes
en nuestra legislación.
A continuación, se presenta en un breve resumen lo que considero como finalidad
principal de cada uno de los Arrendamientos analizados:
154
(i) Arrendamiento Civil.
La finalidad principal del Arrendamiento Civil, por parte del arrendatario, es la
obtención de uso o goce de un bien mueble o inmueble por un tiempo determinado
con el uso que se determina en el contrato pero que comúnmente es para fines sin
lucro; por parte del arrendador es obtener una contraprestación por ceder el uso o
goce del bien mueble o inmueble.
(ii) Arrendamiento Financiero.
La finalidad principal del Arrendamiento Financiero, por parte del arrendatario, es
obtener el uso o goce de un bien mueble o inmueble (comúnmente inmueble) que
el arrendador tenga o que a través de un financiamiento mediante el cual el
arrendador adquiere el bien de una tercera persona, para después ceder el uso o
goce al arrendatario; por parte del arrendador es recibir una contraprestación
determinada en dinero por dicha cesión.
Asimismo, hay otra finalidad como son la compra del bien por parte del
arrendatario a un precio menor una vez concluido el contrato; por parte del
arrendador es la venta del bien que dicha parte no requiere para su objeto social y
de tal manera recupera el dinero invertido en el financiamiento para la compra del
bien.
Es necesario aclarar que el arrendamiento financiero es de naturaleza mercantil y
comúnmente se utiliza con fines de lucro, es decir, con fines para que una persona
física o moral realice su actividad económica preponderante.
(iii) Arrendamiento Operacional.
155
La finalidad principal del Arrendamiento Operacional, por parte del arrendatario, es
obtener el uso o goce de un bien mueble o inmueble por un tiempo corto para
darle un uso sin fines de lucro o para una actividad preponderante o personal,
mediante el cual se cubra, a su vez, los gastos de mantenimiento; por parte del
arrendador es obtener una contraprestación por dicha cesión.
Otra finalidad esencial que tiene dicho Arrendamiento, es la creación de una
relación jurídica bilateral entre las personas y no con el objeto a ceder, causando
así, la posibilidad de modificar el bien cuantas veces sea necesario sin romper
dicha relación y no caer en supuestos de recisión del contrato.
B. Ventajas.
Una vez analiza la finalidad de los 3 contratos, es necesario analizar las ventajas
de dichas figuras para así comprender a cabalidad la diferencia entre ellos.
(i) Arrendamiento Civil.
La ventaja del Arrendamiento civil, se puede reflejar en la gran regulación de dicha
figura. Derivado a que el contrato deviene del Derecho Romano, y como se
vislumbró en el Capítulo de Historia, se reguló desde el Código de Napoleón hasta
nuestro Código Civil del año 2000, provee gran seguridad y certeza jurídica a
quien decida regular su relación social en jurídica mediante él.
No sólo se encuentra regulado a gran nivel y con gran certeza, sino que además la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuenta con una cantidad de gran
magnitud, que puede apoyar en comprender distintos supuestos o elementos
dentro de la relación en particular.
Asimismo, no es un contrato de gran complejidad, otorgando así, la posibilidad
sobre el conocimiento de las obligaciones a las partes.
156
(ii) Arrendamiento Financiero.
De acuerdo con el Profesor Arce Gargollo81, los beneficios del Arrendamiento
Financiero se pueden enlistar de la siguiente manera, distinguiendo entre el punto
de vista del arrendatario y del arrendador.
En primera instancia, por parte del arrendatario, encontramos que en relación al
activo, éste carece de importancia si es adquirido en propiedad o se haya tomado
en Arrendamiento, derivando así, en la importancia del arrendatario de utilizar el
bien y no en la propiedad misma.
Por otro lado, si la renta es adecuadamente calculada, el bien se autofinancia a
través de su utilización productiva.
Asimismo, el Arrendamiento Financiero puede ser la única forma en que una
compañía en dificultades financieras puede obtener el uso de equipo nuevo.
El Arrendamiento tiene en su perjuicio que el bien arrendado está en su poder por
un plazo largo y no puede abandonarlo tan fácilmente como un propietario.
Respecto al análisis desde el punto de vista del arrendador, el Arrendamiento
Financiero concede un crédito con una garantía real específica; como propietario
del objeto arrendado, bajo circunstancias, puede pedir la posesión. Asimismo, a
través de los intereses y pagos del arrendatario, obtiene un rendimiento del capital
invertido.
Por otro lado, facilita el otorgamiento del crédito dado que ambas partes tiene
seguridad sobre el destino de la inversión, así como el uso que se le dará al bien.
81
Ibidem. p.190.
157
De acuerdo con la doctrina del Common Law, el Arrendamiento Financiero
presenta dos beneficios o ventajas claves.
La primera implica que el Arrendamiento Financiero reconoce los gastos a realizar
de manera más temprana que en un Arrendamiento Operacional o de otra
naturaleza; de tal manera que el arrendatario cuenta con la posibilidad de incluir
en su balance general la depreciación anual del bien.
Además de la ventaja para incluir la depreciación anual, los gastos efectuados
bajo concepto de intereses derivados de dicha relación contractual, pueden ser
declaradas como deducciones en el momento del cálculo de balances generales e
impuestos a pagar, al igual que en el Arrendamiento Operacional.
(iii) Arrendamiento Operacional.
Por otro lado, es necesario considerar las ventajas que el Arrendamiento
Operacional o Puro puede brindar a una relación contractual.
En primera instancia, éste tipo de contrato brinda una mayor flexibilidad a las
compañías que continuamente necesitan remplazo o actualización los bienes con
los cuales se cumplen las actividades primordiales del negocio.
El Arrendamiento Operacional se encuentra protegido contra riesgos por el desuso
del bien; asimismo, los pagos que se realizan bajo concepto de renta o de
contraprestación se consideran gastos, razón por la cual, se consideran
deducciones en el momento del cálculo de balances generales e impuestos a
pagar.
El proceso contable es considerablemente más fácil: el valor del bien no tiene que
ser incluido en el balance general bajo concepto de activo. Consecuentemente, no
es necesario calcular ni incluir el pasivo de la deuda correspondiente.
158
Por último, proporciona la posibilidad denominada en Common Law como Retorno
de Activos (ROA por sus siglas en inglés: Return On Asset) sin restricciones bajo
el concepto de presupuestos sobre el capital.
C. Diferencias Entre los Contratos.
Dentro del presente apartado, se analizará las diferencias entre los tres contratos
que previamente se ha analizado, de tal manera que, se busca demostrar las
diferencias entre el Arrendamiento Operacional o Puro contra el Arrendamiento
Civil, así como, el Arrendamiento Operacional o Puro contra el Arrendamiento
Financiero.
(i) Arrendamiento Puro Contra Arrendamiento Civil.
En primera instancia, la contraprestación del Arrendamiento Civil puede ser
pactada ya sea en dinero o en especie, mientras que en Arrendamiento
Operacional debe ser pactado siempre en dinero.
Para ambos contratos la firma de dicho instrumento jurídico y la entrega del bien,
constituye el nacimiento de la obligación de pago.
Por otro lado, las obligaciones de conservar la cosa y hacer las reparaciones
necesarias, así como, de garantizar el uso en el Arrendamiento Civil, incluye
dentro del Arrendamiento Operacional el cambio del bien en caso de no cumplir
con las funciones por las cuales se rentó.
Derivado de la diferencia antes mencionada, encontramos que el eje central de la
relación contractual en el Arrendamiento Civil es el bien (mueble o inmueble),
mientras que en el Arrendamiento Operacional es la relación entre el arrendador y
el arrendatario.
159
En el Arrendamiento Civil, los deberes de conservar y mantener el bien, son
propios del arrendador. En cambio, en el Arrendamiento Financiero, esta
obligación de conservar se extiende, para el arrendatario, al deber de recuperar
los bienes en caso de despojo.
Por último, dentro del Arrendamiento Civil se puede retener el pago de las rentas
en ciertos supuestos como la imposibilidad de uso del bien por caso fortuito o
fuerza mayor, mientras que en Arrendamiento Financiero no se permite.
(ii) Arrendamiento Puro Contra Arrendamiento Financiero.
Si bien ambas figuras tienen aspectos semejantes como el hecho de tener que
pactar la contraprestación siempre en dinero, encontramos otras diferencias, las
cuales se esbozan a continuación de manera breve.
En el Arrendamiento Financiero la entrega del bien no es determinante sobre el
momento en que nace la obligación de pagar el precio, en cuyo caso debe
realizarse desde la firma del contrato, a diferencia del Arrendamiento Operacional
el cual deberá realizarse desde la entrega como nacimiento de la obligación de
pago.
Asimismo, las obligaciones de conservar la cosa y hacer las reparaciones
necesarias, y la obligación de garantizar el uso en el Arrendamiento Operacional,
desaparecen en el Arrendamiento Financiero con motivo principalmente de la
cesión de los derechos que tiene el arrendador contra el vendedor y que ejercita
contra el arrendatario.
Igual que en la comparación entre el Arrendamiento Civil y el Arrendamiento Puro,
el eje central de la relación contractual en el Arrendamiento Financiero es el bien
160
(mueble o inmueble), mientras que en el Arrendamiento Operacional es la relación
entre el arrendador y el arrendatario.
En el Arrendamiento Operacional, los deberes de conservar y mantener el bien,
son propios del arrendador. En cambio, en el Arrendamiento Financiero, esta
obligación de conservar se extiende, para el arrendatario, al deber de recuperar
los bienes en caso de despojo.
Por último, en el Arrendamiento Operacional, el arrendador sólo transfiere el
derecho de uso del bien al arrendatario. Al final del periodo o término por el cual
se celebró el contrato, el arrendatario regresa el bien junto con el derecho de uso
al arrendador. Dado que el arrendatario no asume los riesgos derivados de la
propiedad, los gastos de renta son tratados como gastos Operacionales en la
declaración de ingresos de tal manera que el Arrendamiento no afecta el balance
general.
En el Arrendamiento Financiero, el arrendatario asume los riesgos derivados de la
propiedad disfrutando así de mayores beneficios, consecuentemente, el
Arrendamiento una vez firmado, es reconocido por ambas partes como un activo y
un pasivo en el balance general.
Las FASB normas analizadas en el capítulo anterior como norma aplicable para el
estudio del Arrendamiento Operacional, determinan que los Arrendamientos
deberán ser tratados como Arrendamientos de naturaleza financiera siempre y
cuando se cumplan las siguientes condiciones:
1. El término del Arrendamiento sobrepasa el 75% de la vida operable
del bien;
2. Si existe una transmisión de la propiedad del bien dado en
Arrendamiento al final de la relación contractual;
161
3. Si existe una opción de compra del bien a un precio menor al final de
la relación contractual derivada por el Arrendamiento;
4. Si el valor actual de los pagos emitidos bajo el concepto de renta o
de contraprestación por el Arrendamiento, descontados ante una
tasa apropiada, excede del 90% del valor del bien a un precio de
mercado.
D. Tabla Comparativa.
La presente tesis incluyó un análisis divergente entre varias áreas o ramas del
Derecho en una misma situación. Se ha presentado información respecto a áreas
de Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Internacional, Derecho Aeronáutico,
un poco de información contable, histórica e incluso de contenido político.
Debido a la gran cantidad de información y para mayor análisis a continuación se
presenta un cuadro comparativo sobre los elementos esenciales de los tres
contratos:
Arrendamiento
Civil
Arrendamiento
Financiero
Arrendamiento
Puro/ Operacional
Propiedad Los riesgos y
beneficios
derivados por el
derecho de
propiedad del bien
se transfieren al
arrendatario hasta
que concluya el
término.
Los riesgos y
beneficios
derivados por el
derecho de
propiedad del bien
se transfieren al
arrendatario hasta
que concluya el
término.
Los riesgos y
beneficios derivados
por el derecho de
propiedad del bien
son retenidos por el
arrendador durante y
después de la
relación contractual.
Opción de
Compra A
Precio
El Arrendamiento
no incluye opción
de compra a
El Arrendamiento
contiene una
opción de compra
El Arrendamiento no
incluye opción de
compra a precio.
162
precio. a precio para
obtener el bien a
un precio menor
de lo considerado
dentro del
mercado.
Término El Arrendamiento
no puede exceder
de 10 años para
fincas destinadas
a habitación y 20
años para fincas
destinadas al
comercio o a la
industria.
El Arrendamiento
tiene un término
de igual o mayor
del 75% de la vida
útil de bien.
El Arrendamiento
tiene un término
menor del 75% de la
vida útil de bien.
Valor
Actual
El valor de la renta
se determina a
voluntad del
arrendatario
considerando el
valor de las rentas
en el mercado.
El valor de la renta
equivale o excede
del 90% del total
del costo original
del bien.
El valor de la renta es
menor al 90% del
total del costo original
del bien.
Riesgos y
Beneficios
Los riesgos y
beneficios se
transfieren al
arrendatario,
siendo éste quien
debe pagar el
mantenimiento y
seguros.
Los riesgos y
beneficios se
transfieren al
arrendatario,
siendo éste quien
debe pagar el
mantenimiento,
seguros e
impuestos.
Se transfiere el
derecho de uso. Los
riesgos y beneficios
continúan con el
arrendador. El
arrendatario sólo
debe realizar los
gastos de
mantenimiento.
163
Materia
Contable
El arrendatario
deberá realizar el
pago de los
impuestos
correspondientes
por los ingresos
que obtenga,
mientras que el
arrendatario lo
presentará como
gastos.
El arrendatario es
considerado como
propietario del
bien y por lo tanto
puede reclamar
los gastos de
depreciación y de
interés.
El arrendatario es
considerado como un
simple arrendatario
del bien y por lo tanto
el pago de renta es
considerado como
gastos de alquiler.
164
VIII. Conclusión: Necesidad y Bases de Regulación del Arrendamiento
Operacional.
Como se ha demostrado a lo largo de la presente tesis, la propuesta conceptual
sobre la regulación del Arrendamiento Operacional o Puro, involucra la
participación de distintas ramas del Derecho, razón por la cual, fue necesario
analizar aspectos referentes al Derecho Civil, Mercantil, Financiero, Internacional,
entre otros.
En primera instancia y referente a la materia internacional, encontramos la
aplicación de la normas emitidas por la Fundación IFRS.
Conforme a la lectura del artículo 133 constitucional, el cual determina cuál es el
marco jurídico para el Estado mexicano, podemos comprender que los tratados
internacionales firmados y ratificados conforme a la propia constitución, son fuente
de derecho al nivel de las leyes federales, excepto aquellos que relativos a materia
de derechos humanos los cuales están a nivel de nuestra carta magna.
Como se ha esbozado en las páginas anteriores, si bien se busca que se regule el
Arrendamiento Operacional o Puro, la intención es contar con una fuente directa
para exigir al Poder Legislativo de nuestro país dicha incorporación al
ordenamiento.
Si bien es claro, que el compromiso internacional que firmó México con la
Fundación IFRS no tiene calidad de tratado internacional y por lo tanto, no
encuadra con el precepto legal regulado en el artículo 133 constitucional, no
implica que no se pueda respetar la visión del Estado Mexicano para homologar el
derecho local con los principios internacionales de contabilidad financiera,
facilitando así el cobro de impuestos y la declaración de las personas que hacen
uso de figuras como el Arrendamiento.
165
La normas o principios internacionales de contabilidad financiera que prevé la
Fundación, fueron basadas en las normas que exitosamente han regulado a los
Estados Unidos de América por muchos años, elevados a un rango, bajo la
cooperación de las naciones, que permita homologar de manera contable, y por lo
tanto, en materia fiscal la inclusión de ingresos, egresos, declaración y otros
conceptos, derivados de los contratos de Arrendamiento.
En segunda instancia, y conforme a lo planteado en la introducción de la presente
tesis, se demostró mediante el análisis a los criterios y precedentes de nuestro
sistema legal, que existe un gran vacío en la regulación del Arrendamiento Puro,
que sólo con su implementación en el sistema jurídico mexicano se podrá resolver.
En tercera instancia, y relacionado con el párrafo anterior, se ha demostrado
desde el punto de vista de la materia mercantil, la práctica mexicana de utilizar con
mayor frecuencia la figura del Arrendamiento Operacional o Puro para regular las
relaciones comerciantes o civiles con aspectos y beneficios diferentes, que al
utilizar el Arrendamiento Financiero o Civil, las partes no obtienen.
Como fundamento de esto, encontramos foros, artículos de revistas y de
periódicos mediante los cuales, se busca resolver dudas que las personas
mexicanas tienen sobre dicho contrato que, insisto, cada día es más usado y
sonado.
La globalización y la posibilidad de contratar con empresas extranjeras o
nacionales que con frecuencia son subsidiarias u oficinas de representación de
dichas empresas trasnacionales, ha ocasionado que la sociedad mexicana utilice
un contrato ajeno a su regulación, bajo la naturaleza de un contrato innominado.
En cuarta instancia, se demostró que si bien no se puede negar la existencia de
los contratos innominados, que podría dar como respuesta a la naturaleza que
tiene el Arrendamiento Operacional o Puro en la legislación mexicana, continúa el
166
problema eje sobre el análisis ante los tribunales los contratos innominados; la
cual se deben resolver y analizar conforme al contrato que más tengan
semejanzas y a los precedentes, que en este caso implica una grave
contradicción.
Por un lado, podemos comprender que el Arrendamiento Operacional se asemeje
más a la figura del Arrendamiento Financiero, por el otro, el único precedente en la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, equipara dicho contrato con el
Arrendamiento Civil.
Asimismo, se demostró con el análisis realizado en el cuadro comparativo entre
los tres contratos, así como el precedente por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, cualquier persona física o moral que celebre un contrato de
Arrendamiento Operacional o Puro y que se someta dentro de la cláusula típica de
jurisdicción a las leyes y tribunales mexicanos, carece de seguridad jurídica.
En cuarta instancia, se comprobó que el utilizar las normas propuestas por la
Fundación IFRS, eje central de la presente tesis, respecto a la distinción y
regulación del Arrendamiento Operacional y Arrendamiento Financiero, no sólo
ayuda a que el Estado mexicano cumpla con su compromiso internacional, sino
que además, facilitaría las relaciones entre personas físicas o morales, nacionales
o extranjeras, dotándolas de certeza jurídica.
Respecto a la materia civil, podemos aclarar que el regular el Arrendamiento
Operacional, no va a dejar en desuso el Arrendamiento más utilizado entre la
sociedad mexicana, sino que implica, posibilidad de elegir otra opción de las dos
ya reguladas en nuestra legislación, que consideren ad hoc a su situación, para
que las parte regulen su relación contractual.
Como se puede vislumbrar en el título de la presente tesis, se esboza la necesidad
de regular el contrato de Arrendamiento Operacional o Puro, ya sea como un
167
nuevo contrato dentro de la legislación mercantil o mediante precedentes de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Es importante aclarar, que no se busca determinar cómo debe realizarse dicha
regulación, sino que la presente tesis, busca demostrar que la práctica mercantil
en México necesita regular dicho contrato para poder proveer de seguridad
jurídica a las partes que lo celebren, elevando además, la practicidad y novedad
mercantil en las leyes mexicanas a nivel internacional.
Es claro, que el incluir dicho contrato en las leyes mercantiles, puede ir en contra
de nuestro sistema latino o civil dado que dicho contrato tiene como eje la relación
entre las personas excluyendo un poco el bien objeto del arrendamiento, además
de los problemas que implica regular un nuevo contrato que involucra analizar los
aspectos de tantas ramas del Derecho, pero al comparar los aspectos positivos
contra los aspectos negativos, podemos demostrar que sería un elemento
benéfico para nuestra legislación.
En quinta instancia, se demostró que tanto el Arrendamiento Civil como el
Arrendamiento Financiero, son figuras ampliamente reguladas y aplicadas desde
hace muchos años en nuestra sociedad y legislación. Sin embargo, si el Derecho
busca regular no sólo conforme a las prácticas de varios siglos atrás sino además
conforme a la evolución de la sociedad y los problemas que se suscitan por dichas
nuestras prácticas, la falta de regulación del Arrendamiento Operacional o Puro en
nuestra legislación, demuestra un retraso en dicho objetivo.
En sexta y última instancia, se demostró que los beneficios que se obtendrían de
la inclusión de dicha figura contractual en las leyes mexicanas varían desde
certeza y seguridad jurídica para las partes, cumplimiento internacional ante
compromisos del Estado Mexicano, gran avanece y actualización en la rama del
Derecho Mercantil y su práctica actual, hasta facilitar el proceso de recaudación de
168
impuesto y obtención de un sistema sencillo y transparente de contabilidad
financiera en personas físicas como morales, a nivel nacional e internacional.
En conclusión, la presente tesis demuestra que el Arrendamiento Operacional o
Puro, es un contrato ajeno a las leyes mexicanas, utilizado ampliamente por la
práctica mercantil nacional, con características y elementos distintos a las dos
figuras de Arrendamientos regulados (Civil y Financiero), el cual debe ser incluido
en la legislación mexicana para beneficio de las partes, como antecedente y
fundamento en dicha práctica y en el compromiso internacional del Estado
Mexicano ante la Fundación IFRS y ante todos los Estados que forman parte de
dicha organización internacional.
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6. The Oxford English Dictionary. Editorial Oxford University Press, Estados
Unidos de América, 2002.
E. Leyes, Normas y Tratados Internacionales.
1. Código de Comercio.
2. Código Civil Federal.
3. Código Civil para el Distrito Federal.
8
4. Código Fiscal.
5. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
6. Declaración de Estándares de Contabilidad Financiera No. 13
7. Ley del Impuesto sobre la Renta.
8. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito.
9. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
10. Normas Internacionales de Contabilidad Financiera No. 17.
