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[1] “LA PRUEBA ILICITA EN EL SISTEMA ACUSATORIO Y EN EL SISTEMA MIXTO MEXICANO” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A ALEJANDRO LLANES PINEDA DIRECTOR DE TESIS: DR. JOSE DANIEL HIDALGO MURILLO MEXICO D. F. 2011 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIALDE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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[1]
“LA PRUEBA ILICITA EN EL SISTEMA ACUSATORIO Y
EN EL SISTEMA MIXTO MEXICANO”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
ALEJANDRO LLANES PINEDA
DIRECTOR DE TESIS: DR. JOSE DANIEL HIDALGO
MURILLO
MEXICO D. F. 2011
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIALDE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
[2]
Tema:
El tratamiento de la prueba ilícita en el derecho procesal
penal mexicano
Hipótesis:
En el derecho procesal penal mexicano es posible probar
los hechos por medio de la prueba ilícita.
[3]
DIRECTOR DE TESIS: DR. JOSE DANIEL HIDALGO MURILLO ......................... 1
TITULO I. PRUEBA ILÍCITA. ...................................................................................... 7
CAPÍTULO 1. CONCEPTO DE DATOS, MEDIOS DE PRUEBA Y PRUEBA. ................................ 7
Prueba. ...................................................................................................................... 7
Medios de Prueba. ................................................................................................... 21
Datos de Prueba. ...................................................................................................... 23
Prueba Inútil o Incoducente. .................................................................................... 30
La Pertinencia. ......................................................................................................... 32
CAPÍTULO 2. CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA. ................................................................. 35
Concepto. ................................................................................................................. 35
Justificación de la Prueba Ilícita. ............................................................................. 38
Naturaleza de la Prueba Ilícita. ................................................................................ 41
Conclusiones. ........................................................................................................... 46
CAPÍTULO 3. CONCEPTO DE DERECHO HUMANO, GARANTÍA, DERECHO FUNDAMENTAL,
NORMA Y PRINCIPIO...................................................................................................... 47
Derechos Humanos. ................................................................................................. 47
Derechos Fundamentales y Garantías. ..................................................................... 53
Norma Jurídica y Principio. ..................................................................................... 60
TÍTULO II.-LA PRUEBA ILÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. ............................................................................. 64
CAPÍTULO 1.- PRUEBA ILÍCITA Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. .................................. 64
A. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1917. ............................................... 64
El Principio In Dubio Pro Reo. ................................................................................ 87
Principio de la Carga de la Prueba en Cabeza del Órgano de Acusación y Derecho a
la Defensa. ............................................................................................................... 91
A. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 18 DE JUNIO DEL 2008.
102
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA ACUSATORIO. ....................................... 107
1. Principio de Prueba ilícita. ............................................................................. 107
2. Principio de Publicidad. ................................................................................. 113
3. Principio de contradicción.............................................................................. 115
4. Presunción de inocencia. ................................................................................ 118
5. Principio de Igualdad. .................................................................................... 120
6. Principio de Preclusión. ................................................................................. 124
7. Principio de inmediación. ............................................................................... 131
8. Principio de oralidad y concentración. ........................................................... 132
9. Principio de libre valoración de la prueba. ..................................................... 134
CAPÍTULO 2.- LA PRUEBA ILÍCITA Y EL DEBIDO PROCESO PENAL. ................................ 137
El Debido Proceso Penal. ...................................................................................... 137
A. Principio de Legalidad. .................................................................................. 138
B. Juez natural. ................................................................................................... 139
C. Presunción de inocencia. ................................................................................ 140
D. Favorabilidad. ................................................................................................ 140
[4]
E. Derecho a la defensa. ..................................................................................... 141
CAPÍTULO 3.- PRUEBA ILÍCITA CON VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. ........ 150
Interpretación del Sistema Acusatorio. ................................................................... 150
La Jurisprudencia Norteamericana en Relación con la Afectación de Derechos
Fundamentales y la Prueba Ilícita. ......................................................................... 157
La Ponderación de los Derechos Fundamentales. ................................................. 164
TÍTULO III.- LA PRUEBA ILÍCITA EN EL MARCO DE LA LEGALIDAD Y EL
PROCESO. ................................................................................................................... 167
CAPÍTULO 1.- PRINCIPIOS DE LA PRUEBA ILÍCITA EN LA LEGISLACIÓN SECUNDARIA. .... 167
A. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA ILÍCITA EN LA CODIFICACIÓN PROCESAL PENAL MIXTA.
167
Nulidad Procesal. ................................................................................................... 167
a) Principios rectores de la nulidad procesal. ..................................................... 174
b) Principios rectores del acto procesal afectado de nulidad. ............................. 176
Nulidad Procesal en la Codificación Mixta. ........................................................... 178
Medios de Impugnación. ........................................................................................ 191
B. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA ILÍCITA EN LA CODIFICACIÓN PROCESAL ACUSATORIA. 194
El Acto Procesal. .................................................................................................... 194
La Regla de Exclusión. ........................................................................................... 207
La Prueba Ilícita en los Códigos Acusatorios Vigentes. .......................................... 217
CAPÍTULO 2.- OBTENCIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA CON VIOLACIÓN A LA LEGALIDAD. ... 256
La Legalidad. ......................................................................................................... 256
La Legalidad y el Sistema Acusatorio. .................................................................... 260
A) Autorización para la búsqueda de pruebas. .................................................... 260
B) Búsqueda de pruebas durante la detención. .................................................... 283
C) Búsqueda vehicular de pruebas. ..................................................................... 293
D) Búsqueda de pruebas consentida. ................................................................... 296
E) Detención y registro (stop and frisk). .............................................................. 302
F) La Persona del Acusado. ................................................................................ 305
G) Cadena de custodia. ....................................................................................... 326
CAPÍTULO 3.- DETERMINACIÓN PROCESAL DE NULIDAD DE LA PRUEBA ILÍCITA. .......... 334
A. Nulidad de la Prueba en la Etapa de Investigación. ........................................ 336
Nulidad de la Prueba en la Audiencia de Control de Detención. ............................ 340
Nulidad de la Prueba en la Audiencia de Vinculación a Proceso. ........................... 341
Nulidad de la Prueba en la Audiencia de Medidas Cautelares Reales o Personales.341
B. NULIDAD DE LA PRUEBA EN LA ETAPA INTERMEDIA. ............................................ 343
C. Nulidad de la Prueba en la Etapa de Juicio Oral. ........................................... 345
D. Nulidad de la Prueba en la Etapa de Impugnación. ........................................ 346
CAPÍTULO 4.- LA PRUEBA ILÍCITA Y EL JUICIO DE AMPARO. ......................................... 352
CONCLUSIONES........................................................................................................ 353
BIBLIOGRAFÍA: ........................................................................................................ 356
[5]
INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo tiene por objeto verificar si es posible probar hechos
dentro del proceso penal con prueba ilícita en el Derecho Mexicano; entra al análisis del
sistema mixto y del sistema acusatorio, porque actualmente conviven y lo harán por
muchos años; en la mayoría de los Estados de la República se encuentra presente el sistema
mixto, pero en los Estados de Baja California sur, Chihuahua, Durango, Estado de México,
Oaxaca y Zacatecas el sistema acusatorio esta vigente.
A lo largo del trabajo tratare de responder a diferentes cuestionamientos,
como ¿por qué la prueba ilícita no se encontraba regulada expresamente en la legislación
mixta?, ¿por qué en un sistema acusatorio se torna indispensable su estudio?, ¿cómo es
posible plantear la prueba ilícita en el sistema acusatorio y en el mixto?. El sistema
acusatorio introducido en el año de 2008 por la Constitución viene a cambiar los
paradigmas del Derecho Procesal Penal Mexicano, por eso resulta indispensable entender el
sistema para poder interpretar adecuadamente su legislación, con el fin de no caer en el
error de pensar que el cambio es meramente conceptual y no sustancial, es indispensable
comparar el sistema mixto y el acusatorio para comprender sus diferencias, partiendo de
estas al análisis de la prueba ilícita en ambos; el trabajo analiza la Constitución, la
jurisprudencia, la legislación secundaria y la doctrina del sistema mixto, así como del
acusatorio.
La prueba ilícita es parte fundamental del derecho a la defensa en un Estado
Democrático y de derecho, por lo que debe ser estudiada a profundidad para lograr una
defensa adecuada. El sistema acusatorio debe estar completamente implementado en toda la
República el 19 de junio de 2016. La tesis busca indagar hasta que punto es posible probar
hechos con la prueba ilícita y hasta que punto no, es decir busca ver cuales son los límites
de la prueba ilícita, así como su interpretación.
Se analizan los principios de la prueba ilícita, así como los principios
constitucionales del sistema acusatorio y su influencia esta, la cual fue reconocida de forma
[6]
expresa en la Constitución el 18 de junio de 2008, por virtud de la reforma; algunos códigos
de los Estados se adelantaron como Baja California sur, Chihuahua y Nuevo León, los
cuales son anteriores a la reforma del 18 de junio de 2008.
Es menester aclarar que la reforma busca que el sistema de un gran cambio,
pase de ser mixto a acusatorio con todo lo que esto representa, por lo que no debe quedar
huella del antiguo sistema, porque esto traería fuertes contradicciones con el nuevo sistema
que podrían colapsar el sistema o impedir la aplicación del nuevo. Por lo anterior este
trabajo busca interpretar de forma adecuada, en base al sistema acusatorio la prueba ilícita,
no es posible formular un desarrollo adecuado del tema, si el sistema conserva rasgos del
antiguo.
[7]
Titulo I. Prueba Ilícita.
Capítulo 1. Concepto de Datos, Medios de Prueba y Prueba.
Prueba.
Para saber que es un dato y un medio de prueba, es necesario saber que es la
prueba. Existen dos aspectos fundamentales desde los cuales es posible elaborar un
concepto de prueba:
a) Un primer aspecto, de carácter objetivo, considera como prueba todo medio que
sirve para llevar al juez al conocimiento de los hechos. Se define a esta como todo
instrumento o medio que se utiliza para lograr certeza judicial. Esta postura incide,
sin embargo, en el error de confundir la prueba con los medios probatorios.
b) Un segundo aspecto, de carácter subjetivo, equipara al resultado que se obtiene con
la misma; es decir, al convencimiento o grado de convicción que se produce en la
mente del juez. La prueba es el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el
resultado de la actividad probatoria.
En la doctrina española, Jiménez Asenjo, señala tres sentidos en que la
prueba puede ser tomada:
1. Fin.
2. Medio.
3. Función.
Como fin –significando la demostración de la verdad o existencia de un
hecho-; como medio, -los instrumentos utilizados para lograr aquel fin-, y como actividad o
[8]
–función desarrollada para obtener la certeza moral que aquel fin requiere-. Por su parte,
Muñoz Sabaté realiza una clasificación tripartita de las direcciones doctrinales sobre el
concepto de prueba, distinguiendo entre:
a) Autores que consideran la prueba como una actividad;
b) Tratadistas que entienden que es un resultado; y
c) Autores para los que la prueba significa el medio que tiende a ese resultado1.
Para Briseño Sierra la prueba es “la verificación de las afirmaciones
formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia”. Esa verificación ha de efectuarse en
el proceso o ha de incorporarse a él, resulta naturalmente de carácter procesal o judicial;
debe de ajustarse a normas de procedimientos, es lo que la caracteriza y le da un sentido
jurídico2; por otro lado la prueba no es una categoría procesal, pues hay algunos procesos,
como determinadas controversias constitucionales, en los cuales el conflicto no versa sobre
hechos controvertidos que se deben probar, sino sobre derechos en pugna que se han de
argumentar3, lo que es cierto es que en el nivel fáctico de lo procesal, un inmenso
porcentaje de juicios se resuelven con base en la actividad probatoria4. El vocablo prueba,
admite varias acepciones en el derecho procesal, hay que diferenciarlo del de evidencia. Por
más que lo repitan los medios de comunicación, los abogados, procuradores y, de hecho, lo
hayamos introducido como concepto procesal en algunas legislaciones positivas –evidencia
material y testimonial- evidencia no es sinónimo de un medio de prueba ni un indicio, sino
que es un estado de ánimo en el cual no hay duda ante la claridad. El estado de evidencia es
antípoda a la incertidumbre. La evidencia ocurre cuando se ha producido la actividad
1 MIRANDA ESTRAMPES Manuel, “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, J.M. Bosch editor, 1997 primera edición, II. La prueba procesal,II.2 Diversas acepciones del término prueba, pág. 19-22. 2BRISEÑO, SIERRA Humberto, “Derecho Procesal”, Oxford University Press, México, 1999, op. Cit., t. IV,
p.346. 3 También en materia penal ya sea en segunda instancia o en amparo Directo puede ser que no se discutan los
hechos sino simplemente cuestiones técnicas en torno a la teoría del delito, debido a que los hechos ya están
probados y lo que se busca es la adecuada aplicación del derecho penal. 4 SAID RAMIREZ Alberto e Isidro M. González Gutiérrez, “Teoría General del Proceso”. Iure Editores;
Unidad 26, Prueba, p 334 y 335.
[9]
probatoria, es el resultado de ésta, su uso en el castellano ha sido utilizado como sinónimo
de medio de prueba, pero es un anglicismo.5
En sentido amplio, la prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o
una afirmación precedente6. Para otros autores, es todo medio jurídico de adquirir certeza
de un hecho o una proposición. Se llama prueba a la suma de motivos productores de la
certeza. Prueba es todo lo que sirve para dar certeza acerca de la verdad de una
proposición7.
Como se podrá apreciar, de todas las definiciones mencionadas con
anterioridad, el elemento común que busca la prueba es la certeza de la verdad de los
hechos. La verdad nos la define el Diccionario de la real academia de la lengua española
como: la conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente8.
El concepto de certeza, el mismo Diccionario de la Lengua Española lo
define como: el conocimiento seguro y claro de alguna cosa. El proceso penal tiene por
objeto descubrir la verdad creando en el estado intelectual del juez la certeza de que los
hechos delictivos motivo del proceso efectivamente sucedieron; sin embargo para que el
juez tenga esa certeza existen estados intelectuales intermedios que pueden ser: la
probabilidad y la duda9. La probabilidad, de acuerdo con el diccionario que he referido es
verosimilitud o fundada apariencia de verdad. Cafferrera Nores enseña que habrá
probabilidad, cuando la existencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero los
elementos positivos sean superiores en fuerza convencional a los negativos; es decir, que
aquéllos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar
conocimiento. Cuando los elementos negativos son superiores a los positivos (desde el
5 SAID RAMIREZ Alberto e Isidro M. González Gutiérrez, “Teoría General del Proceso”. Iure Editores;
Unidad 26, Prueba, p 334 y 335. 6 CAFFERRERA NORES, José I, “La prueba en el proceso penal”, con especial referencia a la ley 23,984, 3
ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p 3. 7 Las definiciones son respectivamente de Máximino Castro, Mittermaier y Francesco Carrara. 8 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Madrid, 1992, página 1473. 9 Cabe mencionar que el estado de certeza absoluta como tal, es utópico porque es prácticamente imposible
legar a ese estado de convencimiento, para eso habría que presenciar los hechos.
[10]
mismo punto de vista) se dice que hay improbabilidad (o probabilidad negativa) o, hay
probabilidad cuando los motivos convergentes hacia la afirmación son superiores a los
divergentes de la afirmación.
En cambio la duda, es una indecisión del intelecto o como dice el
Diccionario de la lengua española, suspensión o indeterminación del ánimo entre dos
juicios o decisiones.
El autor argentino Clariá Olmedo, afirma que cuando los motivos que
conducen a afirmar y a negar se presentan en paridad de volumen, suele decirse que el
espíritu se encuentra en estado de duda propiamente dicho.
En nuestro sistema de Derecho penal se requiere que el juez tenga certeza
acerca de la culpabilidad del acusado, en caso de duda o probabilidad debe absolver en base
al principio in dubio pro reo10
así como del principio de presunción de inocencia sustentado
por nuestra Suprema Corte de Justicia en la Tesis XXXV/2002, reconoció que en el sistema
mixto se encuentra de manera implícita dicho principio en la Constitución.
Se debe condenar más allá de la duda razonable, es decir que se encuentren
comprobados los hechos y la plena responsabilidad de la persona acusada, de otra forma
sería contrario a los principios constitucionales; es imposible tener certeza absoluta, para
eso se tendría que presenciar los hechos, por este motivo para condenar a alguien se debe
franquear la barrera de la presunción de inocencia, esto sucede en los sistemas con
tendencias predominantemente acusatorias, porque la carga de la prueba, como regla
general la tiene el Estado; en un sistema con mayor tendencia a la inquisición (el nuestro
hasta antes de la reforma) la carga de la prueba corresponde al imputado, así los principios
de presunción de inocencia e in dubio pro reo no existen o no operan a su favor, por lo tanto
podrían estar medianamente comprobados los hechos para condenar a una persona por una
conducta tipificada.
10 Más adelante el lector podrá distinguir entre el principio de inocencia y el principio in dubio pro reo.
[11]
Una de las características esenciales de la actividad probatoria en el
acusatorio es la unilateralidad de la carga de la prueba (regla general), la cual se concentra
en cabeza de las partes acusadoras. Esto como consecuencia de los principios de presunción
de inocencia e in dubio pro reo, que exigen que toda imputación del delito contra una
determinada persona, debe ser probada por los acusadores más allá de toda duda razonable.
Por consiguiente, el imputado no tiene obligación de probar su inocencia.
En el proceso acusatorio, la totalidad de la carga de la prueba es para las
partes acusadoras por lo que se refiere solamente a la cuestión principal objeto del proceso,
que abarca:
1. La prueba de la existencia misma del hecho con apariencia de delito que se
investiga o juzga.
2. La prueba de la responsabilidad del imputado.
3. La prueba de todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en
perjuicio del imputado (calificativas, agravantes, etc).
Esta carga de las partes acusadoras se mantiene a lo largo de todo el proceso, pues existe
desde la individualización del imputado, que tiene que descansar en las llamadas “columnas
de Atlas del proceso penal”11
, pasa por la fundamentación de la acusación y se extiende a la
actividad probatoria en el juicio oral. De tal manera, para que una persona pueda ser tenida
por imputado (individualizado) en el proceso penal acusatorio, se necesita una mínima
actividad probatoria de la Fiscalía, Ministerio Público o del acusador privado, que aporte
los elementos de convicción necesarios que demuestren la existencia de un hecho punible,
además de la probable responsabilidad de aquella persona. De igual forma, la carga
probatoria de las partes acusadoras “se extiende al desmentido o refutación de las coartadas
11 Las columnas de atlas del proceso penal son en Colombia: la existencia comprobada del hecho punible y
los elementos de convicción sobre la responsabilidad del imputado, que no es más que lo que llamamos en
México el delito y la responsabilidad, requisitos de toda sentencia de fondo.
[12]
del imputado”12
; en nuestro país hasta antes de la reforma del 18 de junio de 2008 la
jurisprudencia aplicable para la carga de la prueba en el caso de las coartadas era contraria a
la carga de la prueba y dice lo siguiente:
“TESTIGOS DE COARTADA”.
“Tratándose de testigos de coartada, para que sean tomadas en cuenta sus declaraciones,
deben de manifestar de momento a momento la conducta desplegada por el acusado,
pues si no es así, pudiera darse el caso de que aquél haya aprovechado el momento no
cubierto por los testimonios para cometer el delito13
”.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO.
Lo que permite apreciar que en nuestro sistema anterior la carga de la prueba
en cuanto a la coartada del imputado le correspondía probar a éste, sin embargo con la
entrada en vigor del nuevo sistema se debe cambiar el criterio. Ahora se contempla de
12 En nuestro país en base al sistema anterior a la reforma publicada el miércoles 18 de junio de 2008 la
jurisprudencia se había pronunciado en el sentido de que la carga de la prueba para los casos de las coartadas
la tenía el imputado, esto partía de la jurisprudencia con el rubro siguiente “testigos de coartada”. 13
Novena Época, Registro: 188476, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIV, Octubre de 2001, Materia(s): Penal, Tesis:
VI.1o.P. J/19, Página: 1047. Amparo directo 218/2001. 22 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente:
José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Jorge Patlán Origel.
Amparo directo 274/2001. 5 de julio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas.
Secretario: Víctor Vicente Martínez Sánchez.
Amparo directo 308/2001. 16 de agosto de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Loranca Muñoz.
Secretaria: María Eva Josefina Lozada Carmona.
Amparo directo 330/2001. 6 de septiembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Víctor Vicente Martínez Sánchez.
Amparo directo 363/2001. 13 de septiembre de 2001. Mayoría de votos, unanimidad en relación con el tema
contenido en esta tesis. Disidente: Carlos Loranca Muñoz. Ponente: Rafael Remes Ojeda. Secretario: Óscar
Espinosa Durán.
Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal, página 610, tesis
728, de rubro: "TESTIGOS DE COARTADA.".
[13]
forma expresa el principio de la carga de la prueba en el artículo 20 Constitucional,
apartado A.
En cuanto a la exclusión de toda duda razonable acerca de la responsabilidad
del imputado y la eliminación de la posibilidad de un tercero excluido, las partes
acusadoras deben mostrar que el imputado, y no otro, fue quien tuvo la oportunidad, el
móvil y los medios para cometer el delito; por estas razones el Ministerio Público al buscar
una estrategia, en ningún momento debe de pensar en causar duda sobre la participación del
imputado, sino debe buscar la comprobación del las “columnas de Atlas” y desvirtuar cada
uno de los argumentos planteados por la defensa. Sin embargo, la exención de la carga de la
prueba para el imputado no es absoluta, pues si bien es cierto que no tiene obligación
alguna de aportar prueba, de su inocencia o de su no participación (cuestión principal del
proceso penal); el imputado tiene en cambio la carga de probar cuatro cosas:
1. Los hechos en que funde las causales de recusación que esgrima durante el proceso.
2. Las irregulares cometidas durante el proceso por los funcionarios policiales y
judiciales, cuando no constaren de manera fehaciente en las actuaciones.
3. Los hechos que corporifiquen la nulidad en la obtención de una fuente de prueba, la
nulidad de un documento o la parcialidad de un perito o testigo, siempre que no
resulten acreditados de autos.
4. Las excluyentes del delito en caso de que su defensa recaiga en una de ellas.
Finalmente, resulta en extremo controversial en la doctrina la cuestión de si
el imputado tiene la carga de probar los hechos que pudieran sustentar ciertos obstáculos al
ejercicio de la acción penal, tales como la cosa juzgada, la litispendencia o la falta de
personalidad del acusador privado, En opinión de Lorenzo Pérez Sarmiento, el imputado
no tiene ninguna carga de probar esos asertos, pues tratándose de cuestiones relativas al
fondo o cuestión principal objeto del proceso, simplemente debe alegarlos de manera
[14]
circunstanciada, y la carga de la prueba corresponderá a las partes acusadoras14
. En mi
opinión, si deben ser probadas por quien las alega, en estos casos sería un extremo que la
carga de la prueba se revirtiera a las partes acusadoras, sería contrario a los principios
probatorios, aunque la carga de la prueba en principio está a cargo del órgano acusador, las
reglas probatorias del que afirma tiene que probar y los hechos negativos no se prueban por
su imposibilidad siguen rigiendo en el procedimiento penal. Por lo que el que afirme que el
delito esta prescrito debe probarlo, así como si afirma la cosa juzgada, de lo contrario
resultaría ilógico probar que no hay cosa juzgada o que el delito no esta prescrito, por lo
tanto la defensa debe probar sus alegaciones respecto de los obstáculos y presupuestos
procesales.
En nuestra legislación procesal penal, tanto Federal como del Distrito
Federal, se ha establecido igualmente que la carga de la prueba la tiene la parte acusadora,
además se requiere certeza acerca de la culpabilidad del acusado, para que el juez pueda
emitir una sentencia condenatoria15
.
Es importante señalar que existen fundamentalmente dos posturas
doctrinales en torno al objeto de la prueba, según se considere como objeto a los hechos o a
las afirmaciones. Un sector de la doctrina, mayoritario tradicionalmente y que podemos
denominar como teoría clásica, considera que el objeto de la prueba lo constituyen los
hechos, es decir los suceso que acontecen en la realidad y que son introducidos por las
partes en el proceso. No era otro el significado del viejo aforismo –da mihi factum, dabo
tibi ius-, con el que se quería poner de relieve que correspondía a las partes la prueba de los
hechos y al juez la aplicación del derecho a dichos hechos.
Para los autores partidarios de esta postura el término –hechos- se utiliza en sentido jurídico
amplio, comprensivo de todo lo que puede se percibido y que no es una simple entidad
14 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal”,
Editorial Temis S.A., 2005, Bogotá- Colombia. Pág. 93-95. 15 CARDENAS RIOSECO, F. Raúl, “El derecho de defensa en materia penal”, Editorial Porrúa, 2004,
Primera Edición, Capítulo IV, 3. Noción de prueba, páginas 93 y 94.
[15]
abstracta o idea pura, incluyendo, por tanto, las conductas humanas, los hechos de la
naturaleza, las cosas u objetos materiales, la propia persona humana, y los estados o hechos
psíquicos o internos del ser humano.
De conformidad con una corriente doctrinal cada día más extendida, el
objeto de la prueba no lo constituyen los hechos de la realidad sino las afirmaciones que las
partes realizan en torno a dicho hechos. Mediante la prueba se trata de verificar la exactitud
de las afirmaciones formuladas por las partes procesales, Manuel Miranda concluye que la
prueba procesal no es un proceso de demostración de la existencia de un hecho, sino que
aspira únicamente a persuadir al juez de la exactitud de las afirmaciones formuladas por las
partes, ya que las afirmaciones fácticas aparecen siempre mediatizadas por el propio
lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas, porque
estas no se limitan a narrar asépticamente hechos sucedidos en la realidad, sino que al
formular sus alegaciones expresan una visión particular o subjetiva de los hechos que
responde a una previa valoración de los mismos. Junto a estas dos posiciones contrapuestas
Silva Melero alude a la existencia de una teoría ecléctica. Según esta teoría el objeto de la
prueba son tanto hechos como afirmaciones, dependiendo de la concreta posición que
ostente el proceso. Para este autor desde el plano de las partes son los hechos y desde el
plano del juzgador son los hechos el objeto de prueba. Sin embargo es objetable esta
posición porque los hechos de la realidad no se introducen en el proceso y se trasladan a
presencia judicial como tales hechos sino que sufren una transformación16
.
En cuanto a la finalidad de la prueba no hay que confundirla con la finalidad
concreta que tiene las partes en cada proceso, sino que la finalidad de la prueba no es más
que formar convicción en el juez para que le otorgue la razón, sin embargo existen dos
teorías además de la mencionada en torno a la finalidad de la prueba que son las siguientes:
16 MIRANDA ESTRAMPES Manuel, “La mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal”, J.M. Bosch
Editor, 1997 Primera Edición, II.4 Objeto de la Prueba: hechos o afirmaciones, pág. 32-36.
[16]
1. La verdad formal. No es otra cosa que un absurdo entendido este como algo que es
y no es, es decir una verdad no verdad, y es entendía esta propia del proceso civil.
2. La verdad material. Consiste en obtener la adecuación del intelecto con la realidad,
para esto cualquier medio de prueba obtenido ce cualquier forma puede ser llevado
al proceso.
En relación con la prueba así como para concluir, como afirma Briseño
Sierra la prueba es la verificación de las afirmaciones formuladas en el proceso
conducentes a la sentencia, es una definición atinada si se es partidario de una teoría
unitaria(en contraposición a la teoría dualista17
), defendida por Carnelutti, en la cual la
naturaleza de la prueba es idéntica con independencia del proceso en que tenga lugar, ya
que existe unidad sustancial en ambas pruebas, y a pesar de la existencia de diferencias en
cuanto a la manera de operar de los medios de prueba, estos no afectan su esencia; aunque
en la mayoría de los procedimientos y proceso sea necesario probar las afirmaciones, con
sus debidas excepciones, por ejemplo una afirmación que esta apoyada en una presunción,
ya sea iuris tantum o iure et de iure o en el caso de los hechos negativos que no envuelvan
uno positivo, no es necesaria su prueba, basta con probar el hecho sobre cual descansa la
presunción o negar lisa y llanamente para que la carga de la prueba se revierta; es claro que
en el Derecho Penal la prueba debe ser entendida de esa forma, sin embargo se distingue
porque la carga de la prueba respecto de los hechos principales que son el delito y la
responsabilidad recaerá en la parte acusadora, por lo que ésta será la regla general; la
afirmación de un hecho no siempre deberá ser probado y las presunciones en contra del
imputado por regla general serán contrarias al principio de inocencia, principio con rango
Constitucional y considerado un Derecho Fundamental. En la forma de operar de la prueba
la definición más atinada sigue siendo y será, “la verificación de las afirmaciones
formuladas en el proceso”, debido a que en cualquier proceso penal las partes afirman y en
base a sus afirmaciones ellos deciden que deben acreditar con la diferencia que el imputado
no está obligado a probar por regla general, pero de forma excepcional si lo esta; toda
17 La teoría dualista considera a la prueba penal diferente de la civil.
[17]
afirmación de la parte acusadora por regla general deberá estar probada, es decir debe crear
en el juzgador un estado de certeza; no por la carga de la prueba a la parte acusadora
significa que el imputado no esta obligado a probar, de hecho y de derecho lo esta pero los
supuestos son distintos. Ahora la pregunta siguiente es ¿cómo se crea un estado de certeza
en el juzgador? o dicho en otras palabras ¿cómo se prueba?, para esto debemos analizar lo
que se entiende como un medio de prueba y dato de prueba. Sin embargo antes de
emprender un análisis de lo que se debe entender debemos considerar el cambio
fundamental con la reforma del 18 de junio de 2008, estriba en el artículo 20, apartado A,
fracciones II y III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dicen:
“el desahogo de las pruebas debe ser en presencia del juez”, así para los efectos de la
sentencia sólo se considerarán como pruebas aquellas desahogadas en la audiencia de juicio
oral, a diferencia del sistema anterior a la reforma, en el cual la prueba se desahoga en
cualquier etapa del procedimiento, sin respetar la inmediación y la contradicción, lo que
convirtió la averiguación previa en el “verdadero proceso”; el desahogo de la prueba ante el
juez pudiera parecer insignificante, se podría llegar a pensar que no importa ante quien se
desahoga, porque esta es y será la misma, sin embargo pensar eso equivale a tener una
visión maniquea, no es lo mismo desahogar la prueba ante el juez en juicio que ante el
Ministerio Público, debido a que si el este último desahoga la prueba y la valora, como se
ha venido haciendo en nuestro sistema mixto, el Ministerio Público se vuelve el verdadero
juzgador, dándole al juez una prueba ya valorada, por lo que ata de manos a este último, así
lo único que puede hacer es tomar en cuenta dicha prueba, por lo que se queda con una
visión parcial de los hechos; a su vez la defensa no es capaz de contradecir esa prueba de
forma directa y en el momento, sino que la tiene que contradecir en un momento posterior y
por medio de otra prueba. Por lo dicho anteriormente un cambio que pareciera
insignificante suele ser tan grande a la luz delos principios de inmediación y contradicción,
el juez valorar la prueba directamente sin intermediarios, así como la defensa o el
Ministerio Público en su caso podrán rebatir la probanza directamente y no se tendrá que
ofrecer otra prueba para rebatirla, sino que de forma directa en un debate oral.
[18]
En un sistema de corte inquisitivo la inmediación así como la contradicción
no son principios a los cuales se les de importancia, en este sistema la escritura, la secrecía
y la concentración de funciones en una autoridad predominan18
, dándole preponderancia a
la inmediatez, estas características son las menguan a la contradicción e inmediación.
En la fase de averiguación previa, el Ministerio Público toma el control
como juez y parte materialmente, debido a que en él está la decisión de ejercitar acción
penal, recabar pruebas, desahogarlas, llevar a cabo diligencias, además de la Fe pública con
la que está investido, estos factores en su conjunto hacen nugatorios los principios de
contradicción e inmediación, por ello en un sistema de corte acusatorio la contradicción en
función con otros principios como la inmediación, la igualdad de armas y el derecho de
defensa equilibran el proceso.
Una de las exigencias esenciales del derecho a la defensa consiste en que
todas las partes en un proceso puedan conocer los medios de prueba que intenten valerse
sus contrapartes, asistir a su práctica o evacuación, cuando ello sea posible, y ser
informadas, además, del resultado de la práctica o evacuación de aquellas que no pudieron
ser presenciadas y del modo como se efectuaron los actos procesales correspondientes. Ese
acceso que debe tener cada parte a las pruebas del contrario, a fin de saber cuáles son y
cómo han de ser practicadas, se denomina “control de la prueba”, que es uno de los
presupuestos esenciales de la sana actividad probatoria en un debido proceso.
Pero las exigencias del derecho a la defensa en la prueba no se agotan en lo
dicho, pues cada parte tiene la posibilidad legalmente consagrada de contradecir o
impugnar la prueba de los demás. Mediante el principio de contradicción, cada parte tiene
la posibilidad de denunciar la ilegalidad, la impertinencia, la inconducencia o la inutilidad
de la prueba de la parte contraria, pues la apreciación de esos extremos no puede dejarse
únicamente a la apreciación ex officio y bona fide del juez.
18 Al hacer referencia a la concentración de funciones en una autoridad vemos en México hasta antes de la
reforma al Ministerio Público en la fase de averiguación previa con las facultades materiales de juez y parte,
lo que es propio de un sistema inquisitivo.
[19]
En los procesos penales de corte inquisitivo que se caracterizan por una fase
sumarial secreta en la que el imputado y su defensor no pueden intervenir, la posibilidad de
control así como de contradicción de la prueba es muy limitada. Esa limitación de la
posibilidad de control como de contradicción por el imputado es una de sus características
más nefastas. La posibilidad de control como de contradicción de la prueba está presente a
lo largo de todo el acusatorio, incluida la fase investigativa o de investigación, ello se pone
de manifiesto desde el momento mismo en que se produce la formulación de la imputación,
que es la comunicación que se hace al imputado de los hechos que se le imputan, su posible
calificación jurídica además de los elementos de convicción o probanzas que obran en su
contra. De tal manera, al imputado hay que darle a conocer los hechos que se le atribuyen
desde el momento mismo de su incorporación al proceso, sea que comparezca motu proprio
o sea aprehendido. Así mismo para adoptar cualquier medida de aseguramiento real o
personal sobre el imputado, el tribunal tiene que comprobar que existe un hecho punible
concreto, así come que existen elementos para considerar que aquel está incurso en él, lo
cual implica un debate de prueba ante el juez19
, en el que las partes acusadoras tienen que
mostrar las pruebas que acreditan la existencia del delito y la posible responsabilidad del
imputado, requisitos para formular la imputación.
Si por otro lado analizamos la causa de la amplitud e indeterminación de la
contradicción de la prueba en la fase preparatoria, en cuanto que no se atiene a un lapso
preciso para ello, tendremos que concluir a contrario sensu de lo que ocurre en los procesos
dispositivos, que la fijación de los hechos imputados y sus correspondientes probanzas no
dependen de la mera actividad de las partes acusadoras, sino del avance de las
investigaciones. Por ello nadie puede limitar a un lapso cerrado o preclusivo el momento de
contradicción de la prueba por el imputado y su defensor.
19 El debate debe girar en torno a las medidas personales, así que las razones por las cuales estas deban ser
impuestas o no son lo que esta sujeto a prueba, porque sería inexacto y no sería el momento procesal oportuno
probar cuestiones de fondo como el delito o la plena responsabilidad.
[20]
La única y verdadera limitación a la contradicción de prueba en el proceso
penal acusatorio es el llamado secreto de actas, que no es otra cosa que la denegación de
acceso al imputado y su defensor, o a la víctima, a ciertas actuaciones, tales como las
órdenes para practicar diligencias de investigación, o el resultado todavía no asegurado de
ciertas fuentes de prueba, con el fin de que el imputado no se entere de cuál es la evidencia
que intentan obtener o asegurar las autoridades para que no pueda intervenir en ello. Esta
reserva no debe de servir a la fiscalía como pretexto para ocultar al imputado y su defensor
las diligencias de investigación que se usan para incriminarlo, cuyo resultado ya esté
asegurado y no pueda ser cambiado, ocultado o amañado en contra de él. Eso sería una
deslealtad procesal y una negación al derecho de defensa.
El secreto de actas es una institución diseñada para equilibrar la balanza
entre la sociedad agredida por el delito y la actuación subrepticia o con ventaja del
delincuente, para evitar la obstaculización de la investigación por éste. Es lógico que al
imputado no se le informe a priori de una grabación o que su vivienda será allanada, pues
estaría prevenido por lo que podría hacer desaparecer rastros del delito. Pero después,
cuando ya se le grabó o se realizó el allanamiento, además de que estas evidencias hayan
sido debidamente aseguradas, ya no hay razón alguna para no mostrarle esos resultados al
imputado para su defensa.
En la fase intermedia del proceso penal acusatorio, la contradicción de la
prueba adquiere carácter de franco debate, puesto que uno de los contenidos fundamentales
de esta fase es criticar la prueba base de las acusaciones, tanto del Ministerio Público como
del acusador privado. Este debate debe darse, en forma de alegatos contradictorios, en la
audiencia preliminar y de manera oral20
, lo que la convierte en una fase depuratoria del
material probatorio, sin embargo más adelante abordaremos la fase intermedia con mayor
detenimiento.
20PÉREZ, SARMIENTO, Eric Lorenzo, “Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal”,
Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 2005, Pág. 105-108.
[21]
Medios de Prueba.
Alsina explica que se entiende por medio de prueba “el instrumento, cosa o
circunstancia en los que el juez encuentra los motivos de su convicción”. El mismo autor
advierte sobre la confusión muy extendida entre lo que debe entenderse por medio y lo que
debe entenderse por motivo. Para Pallares, “se entiende por medio de prueba, todas aquellas
cosas, hechos o abstenciones que puedan producir en el ánimo del juez certeza sobre los
puntos litigiosos”. Y, sobre los motivos de prueba, dice:” los procesalistas entienden por
motivos de prueba, las razones, argumentos o instituciones por los cuales el juez o tribunal
tiene por probado o por no probado, determinado hecho u omisión.
En este sentido, es conveniente distinguir entre el medio, el motivo y la
finalidad de la prueba. En un sentido muy amplio, el medio es todo instrumento,
procedimiento o mecanismo que puede originar motivos de prueba. El medio de prueba es
sólo la vía, el camino, que puede provocar los motivos, o sea, generar los razonamientos,
los argumentos, las instituciones que permitirán al juez llegar a la certeza o al conocimiento
de determinado hecho invocado por las partes como fundamento de sus defensas. Por
último, la finalidad de la actividad probatoria es lograr que el juez llegue a una convicción
u obtenga una certeza sobre los hechos o sobre las circunstancias también relativas a las
pretensiones y a las resistencias de los litigantes21
.
Por otra parte Ovalle Favella define a los medios de prueba como los
instrumentos y las conductas humanas con los cuales se pretende lograr la verificación de
las afirmaciones de hechos22
. De las definiciones dadas con anterioridad observamos que
los medios de prueba son los instrumentos que sirven como vía o camino para lograr el
conocimiento de la verdad y lograr el estado de certeza en el juzgador con el fin de que
dicte una sentencia; dichos medios de prueba están enunciados en los códigos adjetivos de
21 CIPRIANO GOMEZ Lara, “Teoría General del Proceso”, Editorial Oxford, 2003, Décima Edición,
Capítulo 55, Teoría dela Prueba: Medio de Prueba y Finalidad de Probar, Pág. 307 y 308. 22 OVALLE FAVELLA, José, “Teoría General del Proceso”, Editorial Oxford, 2005, Sexta Edición,
Capítulo 10 Prueba, 10.3, página 323.
[22]
cualquier materia, el Código Penal para el Distrito Federal hace referencia a los medios de
prueba, estos son la confesional, la testimonial, la pericial, la documental, etc; cabe aclarar
que estos medios de prueba son enunciativos más no limitativos, el Código es claro en decir
que se puede aportar todo aquello que se admita como tal , incluso aquellos elementos
aportados por los descubrimientos de la ciencia23
, en el Código Federal adjetivo agrega que
el medio de prueba sea conducente y no vaya en contra del derecho24
.
El Código Modelo en su artículo 250 define a lo medios o elementos de
prueba como toda fuente de información que permite reconstruir los hechos, respetando las
formalidades procedimentales para cada uno de ellos25
, el CM de forma dispersa señala
también de manera enunciativa los medios de prueba como documentales, testimoniales,
confesionales, cateos entre otras. Si los medios fueran limitativos la actividad probatoria se
vería reducida, en consecuencia el conocimiento de la verdad se frustraría; en nuestra
Constitución, se ve reconocido el derecho de defensa, dicho derecho se traduce en el
derecho de probar, cabe aclarar que no es la única vertiente del derecho de defensa pero si
la más importante; el derecho de probar a su vez se traduce en el derecho a ofrecer los
medios de prueba que estime necesarios la defensa y el Ministerio Público para el
esclarecimiento de los hecho; el derecho de defensa en su vertiente para ofrecer pruebas
tenia su fundamento constitucional en el artículo 20, apartado A, fracción V que dice:
“ toda persona imputada tiene derecho a ofrecer pruebas”; ahora se regula en el artículo 20,
apartado B, fracción IV que dice lo mismo, sin embargo existe una diferencia, esta
diferencia radica en que ahora las pruebas se tienen que desahogar en la etapa del juicio
oral y no antes, salvo la prueba anticipada con sus debidas excepciones, lo que tiene mucha
lógica.
23 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL, 2010, editorial sista,
artículo 135. 24 CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, 2010, editorial sista, artículo 206. 25 Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos; Código Modelo
del Proceso Penal Acusatorio Para Los Estados de la Federación; editorial Fondo Jurídica; primera edición
2009; Título Octavo: Procedimiento Ordinario, capítulo I, sección 3, artículo 250; página 184.
[23]
Antes de la reforma las pruebas se desahogaban en cualquier etapa
procedimental, en la averiguación previa (acto prejudicial), en la preparación del proceso y
en el proceso mismo, con esto se perjudicaba la defensa del imputado porque el juzgador no
analizaba las pruebas de forma directa, los testigos que declaraban en averiguación previa
eran llamados al proceso pero ratificaban su declaración y se sometían a las preguntas de
las partes, pero su declaración no era valorada en forma directa por el juez, sino de lo
asentado en autos, lo que perjudicaba los principios de inmediatez y contradicción.
Datos de Prueba.
El dato de prueba es un nuevo concepto para el procedimiento penal
mexicano, debido a que anteriormente no encontramos referencia alguna sobre lo que es un
dato de prueba, dicho concepto se entiende en el contexto del procedimiento penal
acusatorio instaurado en nuestra Carta Magna el 18 de Junio de 2008, con las reformas a la
Constitución; dicho concepto surge en el Código Modelo y en los nuevos Códigos
acusatorios, pero el enfoque con el que debe ser analizado es desde la perspectiva del
acusatorio.
El código Modelo define como dato de prueba y, con base en él, el Código
de Procedimientos Penales del Estado de México, como “la referencia al contenido de un
determinado medio de prueba aún no desahogado ante el juez, que se advierta idóneo,
pertinente y, en conjunto con otros, suficiente, para establecer razonablemente la existencia
de un hecho delictivo y la probable participación del imputado”.
La definición no deja de ser un concepto nuevo. El dato se diferencia del
medio o elemento de prueba y, consecuentemente, de la prueba, para José Daniel Hidalgo
Murillo, en la ausencia de desahogo previo, ha de ser idóneo, pertinente y, en conjunto con
otros, suficiente, pues con ellos el ministerio público puede fundar y motivar (Cfr. Art. 133
CM) la solicitud de medidas cautelares reales (Cfr. Art 280 CM) o personales, entre las que
[24]
prevalece la orden de aprehensión (Cfr. Art 186 CM); la detención por caso urgente (Cfr.
Art. 185 CM) y la misma prisión preventiva (Cfr. Art. 194 CM); el cateo ( Cfr. Art. 258
CM); la intervención de comunicaciones privadas; la realización de diligencias probatorias,
y , consecuentemente la imputación formal dentro de la audiencia de vinculación y, como
se dijo, la acusación dentro de la audiencia de preparación de juicio oral.
El procedimiento en la etapa de investigación tiene por objeto determinar si
hay fundamento para abrir un juicio penal contra una o varias personas, mediante la
recolección de los elementos que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado.
Coherente con la Constitución, eso elementos han de constituirse, en la etapa de
investigación, como datos de prueba. Con esa finalidad, cuando el ministerio público tenga
conocimiento de la existencia de un hecho que revista caracteres del delito, con el auxilio
de la policía, promoverá la persecución penal(…). Tratándose de delitos perseguibles por
querella, aunque no se hubiere presentado ésta, el ministerio público realizará los actos
urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la
comisión del delito.
La investigación incorpora, como dato de prueba, la denuncia y la querella.
Dato en cuanto el denunciante o querellante tendrá que comparecer como víctima u
ofendido testigo en la audiencia de juicio.
Será igualmente, dato de prueba la información que las personas o servidores
públicos deben proporcionar al ministerio público; el resultado del cateo, que ofrece la
inspección, el secuestro de documentos, bienes relacionados con el delito o la información;
los objetos producto del delito o de la inspección de las personas; los indicios fruto de la
revisión corporal de una persona o de los exámenes corporales del imputado tales como de
carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos26
. El dato se entiende desde la
perspectiva del acusatorio, debido a que por regla general las pruebas se deben desahogar
26 HIDALGO MURILLO José Daniel, “La etapa de investigación en el sistema procesal penal acusatorio
mexicano”, editorial Porrúa, primera edición México 2009, capítulo II, Datos, medio de prueba y prueba, dato
de prueba, pág 52 y 53.
[25]
en juicio, por lo que es necesario para el curso del proceso, para fundar y motivar las
decisiones intermedias.
La diferencia entre un dato, medio de prueba y prueba es la siguiente:
La prueba es el resultado de las afirmaciones de los litigantes, el medio de
prueba es la vía para probar y el dato de prueba es el contenido del medio de prueba aún no
desahogado, es decir que la diferencia entre estos es que la prueba es el resultado del medio
de prueba y el dato de prueba; el medio de prueba es de forma genérica la vía con la que se
pretende probar algo y el dato de prueba es simplemente el contenido aún no desahogado
de un medio de prueba en el caso concreto que sirve para sustentar las decisiones
intermedias.
De forma ejemplificada sería de la siguiente forma: el medio de prueba sería
la pericial en sangre, el dato de prueba sería la sangre de la víctima de homicidio en la ropa
del imputado, es decir la referencia al contenido de un determinado medio de prueba
(pericial) y la prueba sería el resultado de los anteriores es decir la verificación de la
hipótesis, la sangre que se encontró en la camisa del imputado pertenecía a la víctima de
homicidio.
La razón de tener datos de prueba surge en consecuencia de la doctrina de la
dicotomía de la prueba en un sistema acusatorio; la prueba en el proceso penal acusatorio
tiene una característica que no se presenta en ninguna otra forma de proceso. Esta
característica es su dicotomía.
La dicotomía de la prueba consiste en su comportamiento dual durante el
proceso, pues siendo esta, en principio, una y la misma, se presenta de cierta manera y con
una función determinada en las fases preparatoria e intermedia y de otra manera y con otra
función en el juicio oral. Así, la prueba tiene en este sistema un doble aspecto. Apreciada
en la fuente escrita y sin inmediación, sirve para resolver los problemas esenciales de las
[26]
fases preparatoria e intermedia (decisiones intermedias), tales como la comprobación del
cuerpo del delito, la individualización del imputado, su aseguramiento personal y el de sus
bienes, el sobreseimiento o la decisión de enjuiciamiento; además, apreciada en la fuente
oral y mediante estricta inmediación, tiene como función la demostración de la
responsabilidad del acusado en el juicio oral, o de su inocencia, en su caso. En este punto
hay que recordar que en el proceso penal acusatorio rige como principio fundamental el de
juicio previo a la condena, según el cual nadie puede ser condenado a menos que resulte
vencido en un juicio oral en el que se demuestre su responsabilidad más allá de toda duda
razonable y con observancia de todas las reglas del debido proceso. La única manera de que
alguien pueda ser condenado sin ser llevado a un juicio oral es que se declare culpable, de
manera voluntaria y consciente en una audiencia preliminar ante un juez competente (juicio
oral abreviado), mediante las diversas instituciones que regulan este tipo de declaración en
los diferentes ordenamientos (plea guilty, allanamiento a la imputación, admisión de los
hechos, conformidad con la acusación, etc.). Por tanto, cuando el imputado proclama su
inocencia o rechaza de alguna manera los cargos en su contra, es indispensable ir a juicio
oral para determinar su responsabilidad. Y precisamente cuando la causa va ajuicio oral se
pone de manifiesto la dicotomía de la prueba como rasgo esencial del sistema acusatorio.
De tal manera, las pruebas recabadas durante la fase de investigación o de
indagación (fase preparatoria), siendo en principio las mismas que irán al juicio oral, no se
comportan de igual manera que en aquéllas, pues para ser presentadas en el juicio oral o
plenario y ser apreciadas conforme a derecho, tienen que sufrir un proceso de
transformación y depuración que está determinado por el primado absoluto del principio de
inmediación de la prueba, que rige en el juicio oral y que sencillamente no existe durante la
fase preparatoria respecto a las pruebas. En principio las pruebas van a ser las mismas, pues
las pruebas nuevas o sobrevenidas son de carácter excepcional.
La dicotomía de la prueba es una característica esencial del acusatorio en el
que se proclama que la prueba del sumario no tiene valor por sí sola si no resulta
incorporada y reproducida en el juicio oral, o que los resultados de las diligencias de
[27]
investigación son solo eso y no pruebas en el pleno sentido de la palabra, hasta cuando no
se incorporen legalmente en el juicio oral. En el proceso penal inquisitivo rige, por el
contrario, el principio de la unidad de la prueba, que implica que la prueba recabada en el
sumario conservará indefectiblemente todo su valor probatorio, a menos que sea
desvirtuada en el plenario. La dicotomía de la prueba, como dictado inflexible de la
inmediación probatoria, existe en el juicio oral, dentro de un proceso donde las fases
anteriores carecen de ella, implica todo lo contrario, pues las pruebas del sumario (fase
preparatoria) no tendrán ninguna validez en el plenario (juicio oral), a menos que se
promuevan, admitan y practiquen, legalmente en el debate de juicio oral.
De acuerdo con esto, la dicotomía de la prueba acarrea indisolublemente dos
situaciones o corolarios que son su consecuencia directa: “la decantación de la prueba” y
“la metamorfosis de la prueba”.
La “decantación de la prueba” es la depuración o filtrado que experimentan
las fuentes y medios de prueba como resultado de las actividades de ofrecimiento,
admisión, inadmisión, práctica y renuncia de las pruebas, que desarrollan las partes y los
órganos judiciales desde la conclusión de la fase investigativa, preparatoria, procedimiento
preliminar o sumario hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva de primera
instancia, tras el juicio oral.
La depuración que la decantación de la prueba implica se produce desde el
momento mismo en que la Fiscalía presenta su acusación y selecciona, dentro del universo
de diligencias de investigación practicadas en la fase preparatoria, aquellas que por sus
resultados considera útiles, legales, pertinentes y conducentes para su presentación en juicio
oral y desecha lo demás. Al hacer esto esta filtrando (decantando) la masa de pruebas de la
fase preparatoria. La parte acusadora privada hará lo propio, al igual que el imputado y su
defensor.
[28]
De igual manera, los medios de prueba que, ofrecidos por las partes para el
juicio oral, fueren declarados inadmisibles por el tribunal durante la fase intermedia,
podrían quedar definitivamente fuera del proceso, es decir decantados, a menos que exista
la posibilidad de que puedan ser reincorporados al proceso por reiteración de promoción o
por vía de los recursos. Finalmente, si llegada la hora del juicio oral las partes renuncian de
consuno a la práctica de alguna de las pruebas propuestas y admitidas oportunamente,
entonces esas pruebas quedarían igualmente fuera del proceso de manera definitiva. De tal
manera, a la postre, el tribunal de juicio solo podrá fundar su sentencia en la prueba que
haya sido legalmente practicada en el juicio oral y en la prueba anticipada, en su caso, pero
no podrá basar su fallo en ninguno de los medios probatorios que hayan quedado
definitivamente decantado.
Entre tanto, “la metamorfosis de la prueba” es la transformación que
experimentan los resultados de las diligencias de investigación recabadas durante la fase
preparatoria para ser presentados en el juicio oral. Se trata de una transformación del medio
probatorio por fuerza de la oralidad y de la inmediación.
Las reglas de la dicotomía de la prueba tienen como finalidad práctica el
control de la aplicación del principio de inmediación de la prueba en juicio oral, para evitar
que sean apreciadas en la sentencia probanzas que no hayan sido incorporadas y practicadas
legalmente en juicio oral. Los resultados de las diligencias de investigación son
indispensables para acreditar (probar) las circunstancias de hecho que se tomen como
fundamento para incoar la causa, individualizar al imputado, imponerle medidas cautelares,
acusarlo o sobreseerle. Negar esto sería incurrir en severas contradicciones, como aquellas
en que se incurren en España, cuando se niega el carácter probatorio de los actos de
investigación y luego se usan para fundar los autos de procesamiento, que atan a los
imputados a proceso y los abruman con sus cargas. De igual manera, semejante concepción
acarrearía la errada conclusión de que no puede solicitarse la nulidad del acto de
investigación durante la fase preparatoria, por ilicitud en su realización, con el argumento
[29]
de que eso no es prueba aún, cuando paradójicamente se estaría usando el resultado de ese
acto de investigación para restringir la libertad del imputado.
Como conclusión, podemos decir que la dicotomía de la prueba se resume en
los siguientes postulados:
1. Las fuentes de prueba que se examinan en el juicio oral y constituyen el fundamento
de la sentencia deben ser incorporados al proceso, como regla general, desde la fase
preparatoria, salvo las pruebas nuevas o sobrevenidas legalmente admisibles.
2. Las fuentes de prueba recogidas en la fase preparatoria, para poder ser examinadas
en el juicio, deben ser oportunamente descubiertas, promovidas y admitidas
(decantación de la prueba).
3. Para su examen en juicio oral, las fuentes de prueba deben pasar de las actas escritas
en que fueron recogidas durante la fase preparatoria, a la fuente oral, para satisfacer
los requerimientos de la inmediación que prima en el juicio (metamorfosis de la
prueba).
4. Las fuentes de prueba que no hayan sido examinadas en juicio oral no pueden ser
tomadas en consideración (valoradas) en la sentencia definitiva27
.
5. Al tener esta característica la prueba, es decir la dicotomía, se pueden nulificar los
datos y medios de prueba antes de la fase preparatoria, porque en ellos se puede
fundar la individualización del imputado, las medidas cautelares, acusarlo o
sobreseerlo, etc.
27PÉREZ, SARMIENTO, Eric Lorenzo, “Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal”,
Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 2005, Pag.100-105.
[30]
6. Los datos de prueba, así como los medios de prueba deben reunir las características
de utilidad, pertinencia y conducencia.
Podemos observar que en el sistema anterior a la reforma del 18 de junio de
2008, no figuraba la dicotomía de la prueba, porque la prueba en los sistemas con una
tendencia marcada a la inquisición, valoran la prueba desde un primer momento sin dar
oportunidad a la inmediación, el juez no las valora directamente, por lo que la contradicción
se ve mermada, porque si bien es cierto la defensa o el Ministerio Público en su caso tienen
la oportunidad de rebatir las pruebas, lo tienen que hacer en un momento posterior, además
de que el medio idóneo para rebatir un medio de prueba es por otro medio de prueba, en
otras palabras, el juez no valora todas las pruebas directamente, estas vienen valoradas por
el Ministerio Público que en un momento posterior va a ser parte, lo que resulta ilógico; la
defensa no puede rebatir las pruebas desahogadas ante el Ministerio Público sino por medio
de otra prueba, con lo cual se menoscaba el principio de contradicción e inmediación; sin
embargo en acusatorio, de principio el juez tiene que valorar las pruebas de forma directa,
porque estas se desahogan en su presencia, asimismo la contradicción se ve garantizada por
medio de la presencia de las partes en el desahogo de la prueba, con lo que no siempre es
necesario ofrecer otra prueba para contradecir lo dicho, sino que basta en el debate hacer
uso de la argumentación para contrarrestar la probanza, de esta forma el proceso goza de
mayor equilibrio entre las partes.
Una vez analizado lo que es la prueba, medio de prueba y dato de prueba, es
necesario analizar los límites de estos, los cuales según la doctrina son: pertinencia o
utilidad, conducencia y la licitud. Si los datos, medios de prueba, así como la prueba misma
no se encuentran dentro de dichos límites, no podrán tener valor para fundar la sentencia.
Prueba Inútil o Incoducente.
La prueba será inútil o inconducente cuando exista “una manifiesta
inadecuación de medio a fin” y que se podrá conjeturar razonablemente que no alcanzará el
[31]
resultado pretendido y de ahí que no deba accederse a su proposición y práctica. Este
concepto aparece expresamente formulado en nuestra legislación procesal federal en su
artículo 206 que establece:
Artículo 206. “Se admitirá como prueba en los términos del artículo 20
fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo aquello
que se ofrezca como tal, siempre que pueda ser conducente, y no vaya contra el derecho,
a juicio del juez o tribunal. Cuando la autoridad judicial lo estime necesario, podrá por
algún otro medio de prueba, establecer su autenticidad28
”.
Es decir una prueba es inútil si el medio de prueba no es adecuado para
demostrar lo que intenta, por ejemplo:
Supongamos que a X se le imputa la violación de Y, el abogado de X ofrece
la testimonial de Z que conoce a X desde hace 10 años; el abogado pretende probar que X
no estuvo en el lugar de los hechos con esta prueba, pero esta prueba es totalmente inútil o
inconducente, ya que nada tiene que ver el hecho de que Z conozca a X desde hace diez
años para demostrar que este no estuvo en el lugar de los hechos el día que se señala.
También es muy frecuente que el Ministerio Público trate de probar delitos sexuales y que
el juez le conceda valor probatorio a la policía judicial que realizó la detención meses
después, como en un caso29
en que le imputaban a X una violación y los policías judiciales
detuvieron a X ocho meses después de los hechos, los policías judiciales declararon lo que
el padre les había dicho de cómo habían sucedido los hechos y el juez les dio valor
probatorio como indicios, cabe aclarar que si bien es cierto que los testigos de oídas son
indicios, también y no menos cierto es que los judiciales que detuvieron al probable
responsable ocho meses después no tienen ni siquiera el valor de un indicio30
, sino que este
28 CARDENAS RIOSECO, Raúl F. “El derecho de defensa en materia penal”, editorial Porrúa, 2004,
primera edición, Capítulo IV, 6.prueba inútil o inconducente, páginas 103 y 104. 29 El ejemplo es verídico, de un hombre que estaba sentenciado por violación en primera instancia. 30 En el derecho comparado se encuentra la figura del testigo de referencia, como en el derecho español o el
derecho italiano, que es aquel en contraposición al testigo directo o presencial que declara sobre hechos que
no ha percibido directamente por sí mismo a través de sus sentidos, sino que han tenido conocimiento de ellos
[32]
tipo de testimonios son totalmente inconducentes, ya que no es posible demostrar una
violación con la testimonial de las personas que detienen al probable responsable, por lo
que el juez podría no admitir esos testimonios por inútiles u negarles valor probatorio.
Solamente esta regulado de forma expresa en el actual Código Federal de
Procedimientos Penales, pero cabe aclarar que en el Código del Distrito Federal no esta
regulada de forma expresa la inconducencia, sin embargo el que un juez no admita una
prueba por inútil podría ser combatido mediante el recurso adecuado y por vía de amparo,
ya que dentro de sus facultades no se encuentra expresamente regulada que el juez no
admita las pruebas por incoducencia, por lo que si no le esta permitido le esta prohibido no
admitirla; pero en la valoración de las pruebas el juez podría de acuerdo a la lógica
otorgarle nulo valor probatorio por inconducente; pienso que aunque no este regulado de
forma expresa, por medio de una interpretación del código y de acuerdo a la garantía de
justicia pronta y expedita es posible pensar que aunque no tenga la facultad expresa el juez
de no admitir pruebas, si se le presenta una prueba inconducente por cualquiera de las
partes, ya sea Ministerio Público o el imputado, de acuerdo a la garantía de justicia pronta y
expedita podría no admitirla, lo único que haría admitiendo tal prueba sería alargar el juicio
vulnerando la garantía aludida, por lo que es factible no admitirla.
La Pertinencia.
a través de otra persona, cabe aclarar que el testigo de oídas esta comprendido dentro del dicha figura pero no
la agota sino que el testigo de referencia puede tener conocimiento de un hecho por vía distinta de la
comunicación oral, por ejemplo, mímica o un medio informático, o incluso por haber escuchado una
conversación que se desarrollaba entre otras personas y en la que él no intervenía. Un concepto más amplió es
el testimonio de referencia (hearsay) lo encontramos en el derecho anglosajón, al conceptuarse como tal toda
declaración ( oral, escrita o de otro modo reproducida) distinta de la que presta el testigo cuando declara ante
el tribunal en el juicio oral, si tiene por objeto probar el hecho declarado. La ley de enjuiciamiento criminal de España se refiere a los testigos mediatos o indirectos en su artículo 710 señalando que deben precisar el
origen de la noticia precisando el nombre y apellido o las señas con las que fuere conocida(Miranda
Estrampes Manuel, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch Barcelona, primera edición,
1997, página 190 y191; cabe mencionar que en México los testigos de oídas tienen el valor de un indicio, pero
estos como los testigos de referencia deben cumplir con el requisito de utilidad de los medios de prueba, ya
que sino cumplen con el requisito entonces se podría aportar cualquier medio de prueba, hasta las
manifestaciones de segunda mano, además que no es muy confiable el testimonio de una persona que lo
escucho, porque podría cambiar el sentido o estar fuera de contexto.
[33]
El requisito de pertinencia debe entenderse, siguiendo a Taruffo, citado por
Carocca Pérez, el cual define a la prueba pertinente como aquella que responde a la
función que le es propia, esto es, el hecho sobre el que versa dicha prueba supone un
elemento útil para la declaración judicial del factum probandum. Por consiguiente, cuando
falte esta relación lógica, es decir, cuando el medio probatorio propuesto no sea idóneo para
acreditar el hecho controvertido sujeto a prueba, aquél deberá ser inadmitido. Sin embargo,
se trata en realidad de dos requisitos intrínsecos diferentes: la conducencia concierne a la
aptitud legal de la prueba respecto del medio mismo o en relación con el hecho por probar;
la pertinencia o relevancia, por el contrario, contempla la relación que el hecho por probar
puede tener con el litigio. La prueba impertinente tampoco se encuentra regulada de manera
textual en los códigos de procedimientos tanto del Distrito Federal como en el ámbito
Federal, pero también es un presupuesto lógico para su valoración, ya que las pruebas
aportadas a juicio que no tengan relevancia con los hechos materia de la litis no se les
puede otorgar valor probatorio alguno.
Antes de la reforma del 18 de junio de 2008, no se encontraba regulada de
forma textual en la constitución la pertinencia de la prueba, ya que en el artículo 20,
apartado A, Fracción V, que a la letra dice:
Artículo 20. “En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el
ofendido, tendrán las siguientes garantías”:
A. Del inculpado:
V. “Se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca,
concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándose para
obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se
encuentren en el lugar del proceso”;
[34]
Por la redacción del artículo en cuestión el inculpado podía antes de la
reforma ofrecer cualquier testigo y prueba sin importar la pertinencia de estas, porque
donde la ley no distingue no hay porque distinguir, en este caso el auto de un juez por
medio del cual niega la admisión de un testigo o de alguna prueba sería inconstitucional, es
por ello que el legislador decidió introducir el elemento de pertinencia en la redacción de la
reforma, lo hizo de la siguiente manera:
Artículo 20. “El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los
principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación”.
B. De los derechos de toda persona imputada:
IV. “Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca,
concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para
obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que
señale la ley”;
La pertinencia ya es parte de la redacción Constitucional, por lo que en estos
caso cabe la discriminación de una medio o dato de prueba por parte del juzgador, con el
fin de verificar que dichos medios o datos tengan relación con la litis en el procedimiento.
El siguiente requisito es la licitud de la prueba, que no lo tratare en este
apartado por ser el tema del presente trabajo.
[35]
Capítulo 2. Concepto de Prueba Ilícita.
Concepto.
Para abordar el tema de la prueba ilícita es necesario partir de sus orígenes,
desde las primeras formulaciones de la teoría de la prueba ilícita se advierte una diversidad
de conceptos doctrinales que apuntan a la misma idea. Se conoce en el Derecho Continental
Europeo como prohibiciones de la prueba y en el derecho anglosajón como exclusionary
rule o regla de exclusión. Fue Ernst Beling quien inició el estudio de este tema, bajo el
rubro de “prohibiciones probatorias”( Bewerisverbote)31
.
La doctrina de la prueba ilícita, ha tenido su auge fundamentalmente en los
Estados Unidos de Norteamérica, en base a resoluciones judiciales emanadas del Tribunal
Supremo de aquel país, en la que pueden distinguirse distintos momentos; el primero se
desarrolla en base a la doctrina de la exclusionary rule que se desarrolla a finales del siglo
antepasado hasta el año de 1961, en la que se prohíbe de forma absoluta la utilización de la
prueba obtenida de forma ilícita y en la actualidad con la extensión de los actos reflejos de
la prueba prohibida, conocida como “Doctrina del Fruto del árbol Envenenado” (fruit of the
poisonous tree theory). Esta teoría surge en 1920 con el caso Silverthome Lume Co. Vs.
United States, y extiende la prohibición de valoración no sólo a la prueba obtenida
ilícitamente, sino también a todas las pruebas que deriven de ella. Este asunto se refería a
una obtención ilícita de documentos por parte de agentes federales, cuyo contenido les
permitió el descubrimiento de nuevas pruebas de cargo en contra del inculpado. La
Suprema Corte consideró que ni los documentos ni las pruebas logradas a partir de los
mismos, eran utilizables. El juez que manejó este asunto, de apellido Holmes, sostuvo en
esa sentencia:
31 ZAPATA, GARCIA, María Francisca,” La Prueba Ilícita”, Editorial Lexis Nexis, Chile 2004, Primera
Edición, Pág. 29-36.
[36]
“La esencia de una disposición prohibitiva de un cierto modo de obtener la
prueba consiste no sólo en que la prueba conseguida de esta manera no será utilizada ante el
tribunal, sino que no lo será de ninguna forma… El conocimiento adquirido por una mala
práctica del gobierno, no puede ser utilizado por éste para sostener la acusación”.
La metáfora de “los frutos del árbol envenenado” surgió, sin embargo, en
fecha posterior. Su creador fue el juez Frankfurter, del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos, que la utilizó por primera vez en 1939, en la sentencia del caso Naredone vs. US,
relativo a unas intervenciones telefónicas policiales realizadas sin autorización judicial,
pero que sirvieron de base para obtener importantes pruebas de cargo contra el
acusado.32
Sin embargo el primer caso de prueba ilícita fue el de Weeks vs. US, de 1914, en
el cual unos agentes de policía ingresaron a la casa del imputado sin una orden de registro,
por lo que lo encontrado fue declarado nulo.
Es frecuente que se empleen indistintamente términos como el de prueba
prohibida, prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícitamente
obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, viciada, irregular, nula o incluso prueba
clandestina33
. No hay unanimidad en cuanto a la terminología utilizada por la doctrina, por
ejemplo GIMENO distingue entre prueba ilícita y la prueba prohibida, para este autor la
primera es la que infringe cualquier ley y la prueba prohibida es la que surge con violación
de normas constitucionales tuteladoras de derechos fundamentales, es decir la primera es
género y la segunda especie. Por otro lado PICÓ JUNOY, para quien los términos prueba
ilícita y prueba prohibida no son excluyentes, siendo este último un concepto gráfico y
expresivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que
la prueba ilícita comporta, esto es la prohibición de admisión y la prohibición de la
valoración. MONTÓN REDONDO, considera que la prueba ilícita es aquella que se
encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir,
32 CARDENAS RIOSECO Raúl F., “El derecho de Defensa en Materia Penal”, Editorial Porrúa, 2004,
Capítulo IV, 8. Requisito de licitud, a) origen de la doctrina de la prueba ilícita, Pág. 107 y 108. 33MIRANDA, ESTRAMPES Manuel, “El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso
Penal”, J.M. Bosch Editor 1999; Capítulo I, LA PRUEBA ILÍCITA: CONCEPTO Y CLASES;
I.CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA, 1. Precisiones terminológicas, página 15.
[37]
aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita. Se pone
el acento en la forma dolosa de obtención de la fuente de la prueba, lo que determina su
ilicitud y, consecuentemente, su ineficacia en virtud del principio “el dolo no aprovecha a la
persona que lo comete”. DEVIS ECHANDIA define las pruebas ilícitas como aquellas que
están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas
costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona
humana o violan sus derechos fundamentales que la constitución y la ley amparan. Según
esta postura doctrinal, la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación
de la norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de normas jurídicas
e incluso principios generales, claro que no es necesario que exista una infracción a la
norma penal sino que únicamente con que sea una infracción a alguna ley o principio será
nula la prueba. CONSO con una visión amplia según la cual todas las normas relativas a
las pruebas penales son normas de garantía del acusado, debiéndose considerar toda su
disciplina como instrumento de defensa para el imputado, sostienen que toda infracción de
las normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba debe estimarse como prueba
ilícita, por cuanto implica una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías,
como es de observarse no hay un concepto único en la doctrina de la prueba ilícita, pero lo
que podemos empezar a mencionar es que llamarle prueba nula no es del todo técnico en
virtud de que la nulidad es la consecuencia o sanción a la prueba obtenida de forma ilícita
es decir en contravención del ordenamiento, sin embargo me parece que para
conceptualizar la prueba es necesario empezar por distinguir dos teorías fundamentales
sobre las cuales descansa la prueba y sobre las cuales cada legislación conceptualiza a la
prueba ilícita. Las teorías a las que me refiero son: las teorías restrictivas de la prueba y las
teorías amplias de la prueba ilícita.
Teoría amplia: Esta teoría denomina la prueba ilícita como aquella que es obtenida
en contravención al ordenamiento jurídico, es decir que cualquier medio o dato de
prueba obtenido con violación a una norma, derecho, principio, regla, etc da origen
a la nulidad de dicho medio o dato de prueba.
[38]
Teoría restrictiva: Esta teoría denomina la prueba ilícita como aquella obtenida en
contravención únicamente de los derechos fundamentales y no por la violación de
leyes, principios o reglas entre otras34
.
De las dos teorías podemos decir que cada país decide cual va a ser la
protección que le va a dar a los gobernados y a partir de esto adopta la teoría que cree más
conveniente, a partir de dichas teorías analizaremos en el capítulo posterior lo que es un
derecho humano, una garantía, un derecho fundamental, una norma y un principio; en el
caso de México como más adelante se vera la teoría que siguió fue la teoría restrictiva
como se observa en el artículo 20, apartado A, fracción IX de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, que a la letra dice: “cualquier prueba obtenida con violación de
derechos fundamentales será nula”, sin embargo, México no optó por la teoría restrictiva
sino que optó por la teoría amplia, debido a que la legalidad es un derecho fundamental, al
menos formal y procedimentalmente, por lo que cualquier prueba obtenida en
contravención al ordenamiento jurídico podría ser causa de nulidad; si se considera la
legalidad como un derecho fundamental, no es posible distinguir entre una teoría amplia o
restrictiva, porque aunque se trate de seguir la teoría restrictiva, al darle protección a todo el
ordenamiento, cualquier prueba obtenida en contravención a este será nula.
Justificación de la Prueba Ilícita.
La nulidad de la prueba ilícita se sustenta en el alcance de la verdad en un
procedimiento penal no es algo a lo que estemos dispuestos a llegar a cualquier precio, sino
para esta verdad hay ciertos límites, “esto no quiere decir que el proceso penal tenga que
renunciar, por y desde un principio a la búsqueda de la verdad material entendida en su
sentido clásico como adecuatio rei et intellectu, sino solamente que tiene que atemperar esa
meta a las limitaciones que se derivan no sólo de las propias leyes del conocimiento, sino
de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y de las normas,
34FELICITAS MAIZTEGUI Marco, “Tratado de la Prueba”, Editorial Librería de la Paz, Argentina 2001,
Segunda Edición, Pág. 347-357.
[39]
formalidades e “impurezas” del proceso penal”. Ferrajoli sostiene que si una justicia penal
completamente “con verdad” constituye una utopía, una justicia penal completamente sin
verdad equivale a un sistema de arbitrariedad. La verdad del proceso no es obtenible
mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma
por el respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa. Es, en suma, una verdad
más controlada en cuanto al método de adquisición pero más reducida en cuanto al
contenido informativo que cualquier hipotética “verdad sustancial”: en el cuádruple sentido
de que se circunscribe a las tesis acusatorias formuladas conforme a las leyes, de que debe
estar corroborada por pruebas recogidas a través de técnicas normativamente
preestablecidas, siempre una verdad solamente probable y opinable y de que en la duda, o
falta de acusación o de pruebas ritualmente formadas, prevalece la presunción de no
culpabilidad35
.
Otra de las razones es que uno de los límites de un Estado democrático de
derecho es el principio de legalidad y la presunción de inocencia, por lo que los límites a la
obtención de medios de prueba son los anteriormente mencionados, además si el Estado no
respeta sus propias leyes sería cuestionable su existencia y derivado de esto su poder
punitivo; otra razón más es, si no se pone un límite a la actuación del Estado se podrían
cometer un sin fín de arbitrariedades como el hecho de que una autoridad se introdujera al
domicilio de un particular y sembrara algún medio de prueba para fincarle una
responsabilidad; además el Estado debe actuar bajo el aforismo “ predica con el ejemplo”
si la autoridad es la primera en actuar ilegalmente como se le podría pedir al particular que
actúe legalmente; una razón más para apoyar la nulidad es que la actuación de la autoridad
para recabar pruebas dentro del marco de la legalidad debe estar apoyada en una
capacitación, porque el policía o el Ministerio Público para obtener una prueba deben
analizar cuidadosamente si infringen alguna norma o derecho fundamental, de lo contrario
no necesitarían estar capacitados, ya que cualquier obtención estaría permitida.
35 ZAPATA, GARCÍA, María Francisca, “La prueba ilícita”, Chile, Editorial Lexis Nexis, Primera edición,
2004, pág. 20 y 21.
[40]
Una razón en contra de la prueba ilícita son los casos en los cuales se dejaría
a un culpable impune, o la renuncia de forma tajante a la verdad material, los sistemas que
tienden a ser inquisitivos buscan la verdad material y la certeza absoluta, es por ello que
estos sistemas se centran en el medio de prueba de la confesión porque es la única forma de
saber con certeza absoluta algo.
En conclusión las razones a favor de la existencia de la prueba ilícita son:
El respeto a los derechos fundamentales.
El respeto a las normas.
Límites a la actuación del Estado.
La actuación del Estado apegado a sus leyes.
El predicar con el ejemplo.
Resulta imprescindible distinguir la prueba ilícita de otros conceptos afines
como son los siguientes:
1) La prueba irregular o prohibida o inadmisible. Aquella obtenida o practicada
con transgresión de normas que no participan de la construcción protectora de un
derecho Constitucional. “Dentro de este concepto podemos incluir las fuentes de
prueba logradas de modo ilegal, así como los medios de prueba practicados
irregularmente sin observar el procedimiento legal establecido, siempre que en
ninguno de los dos supuestos se haya vulnerado un derecho fundamental”.
Podríamos poner como ejemplo la declaración de un perito efectuada sin que
previamente haya prestado juramento o promesa, aquella que sea en contra de la
moral como una reconstrucción de hechos de una violación, la declaración de un
testigo pariente en primer grado en línea recta ascendente en contra de su voluntad.
[41]
2) La prueba viciada. De que hablan algunos autores se refiere a la capacidad de ser
valorada como veraz, con total independencia de su modo de obtención36
.
3) Las nulidades en el procedimiento distintas a las pruebas obtenidas con
violación a los derechos fundamentales. Como la nulidad de las notificaciones o
la nulidad de actuaciones, si bien es cierto que la prueba ilícita es una nulidad
procesal, no toda nulidad procesal es una prueba ilícita. La nulidad de actuaciones
es una nulidad procesal, con la cual lo que se pretende es nulificar cualquier
actuación que no contenga las formalidades que la ley requiere, ya que el cuidado
de la formalidad tiene un fin y ese fin es cuidar la legalidad de los actos; por lo que
hace a la nulidad de notificaciones es a su vez una especie de nulidad de
actuaciones, ya que toda notificación es un acto dentro del procedimiento, sin
embargo no toda actuación es una notificación.
Naturaleza de la Prueba Ilícita.
Para saber la naturaleza de la prueba ilícita tenemos que responder a la
pregunta ¿qué es?, para saber esto, debemos entender que es aquella que se obtiene con
violación a los derechos fundamentales, por lo que únicamente una prueba puede estar
viciada de ilicitud si en su obtención se comete una violación a un derecho humano
positivizado, de lo contrario estaríamos en presencia de una prueba prohibida o viciada o de
una actuación sin las formalidades que la ley determina, por lo que la prueba ilícita
únicamente es configurable en la recolección de lo que va ser prueba y no en su desahogo o
admisión; el segundo requisito para que una prueba sea ilícita es que se haya obtenido con
violación de los derechos fundamentales, ya que si se obtuvo sin violación a un derecho
fundamental no sería ilícita. Si el medio de prueba se desahoga, y este es un medio de
prueba de los que están prohibidos, dicha prueba no sería ilícita en estricto sentido debido a
que su obtención fue lícita; si un medio de prueba una vez desahogado es valorado como
36 ZAPATA, GARCIA, María Francisca, “La prueba ilícita”, Chile, editorial Lexis Nexis, primera edición,
2004, pág. 22 y 23.
[42]
falaz, entonces tampoco será una prueba ilícita, de allí que la prueba ilícita centra su
atención únicamente en la obtención de la prueba para su incorporación al proceso. Existen
dos posturas de la naturaleza.
1. La prueba ilícita es una sanción del ordenamiento jurídico.
Esta teoría considera que la prueba ilícita es una sanción a la violación de
diversos principios del sistema acusatorio, debemos entender que como tal no hay sistemas
acusatorios o inquisitivos puros, sino que un sistema se acerca o tiende más a ser
inquisitivo o acusatorio; lo que muestra la investigación histórica es que la dicotomía entre
lo acusatorio y lo inquisitivo realmente no permite un tratamiento acertado para caracterizar
una estructura procesal determinada. Y ello es así puesto que los métodos de represión
penal son producto de asimilaciones culturales mutuas.
Los intentos de distinción ya habían sido ensayados por CARRARA para
quien el sistema acusatorio se caracteriza por los siguientes rasgos:
a. Plena publicidad del procedimiento.
b. Libertad personal del acusado hasta la condena definitiva.
c. Paridad absoluta del derecho y poderes entre acusador y acusado.
d. Pasividad del juez en la recolección de medios de prueba.
e. Continuidad del procedimiento.
f. Síntesis del procedimiento.
El mismo autor italiano le atribuía al sistema inquisitivo las siguientes
características:
[43]
a. Concurso de denunciantes que informan al magistrado inquirente de los delitos y
delincuentes descubiertos por ellos.
b. Dirección de la prueba bajo plena potestad del juez.
c. Instrucción y defensas escritas, desde el principio hasta la terminación.
d. Procedimientos constantemente secretos, no sólo en relación con los ciudadanos,
sino también al mismo procesado, en cuya presencia no se hace nada, a excepción
de la confrontación, y a quien no se le comunica el proceso mientras no está
terminado.
e. Prisión preventiva del procesado y su segregación absoluta de todo contacto con
otros hasta el momento de la defensa.
f. Interrupción de los actos y de este modo, pronunciamiento de la sentencia a
comodidad del juez37
.
Como es de observarse la prueba ilícita la encontramos más en los sistemas
que tienden a ser acusatorios que en los sistemas con tendencia a ser inquisitivos; pero en
cuanto a la naturaleza de la prueba ilícita esta es una sanción procesal dada a las pruebas
obtenidas con violación de derechos fundamentales sobre los cuales descansa un sistema
con tendencia acusatoria y que tiene como fundamento el debido proceso, la presunción de
inocencia, la legalidad, la igualdad de armas y la transparencia. Se puede considerar que la
naturaleza de la prueba ilícita es la nulidad, ésta es una sanción procesal que se encuentra
dirigida a privar de efectos jurídicos a todo aquel acto que se celebra en violación del
ordenamiento jurídico y en igual sentido de la Rúa nos dice que “… la nulidad ha sido
considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal
privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos exigidos por
ley”38
; debido a que el sistema jurídico con tendencia acusatoria busca que las pruebas sean
obtenidas por los cauces legales y respetando las formalidades, por lo que una prueba
obtenida en contravención a los derechos fundamentales y haciendo a un lado las
37 BERNAL CUELLAR Jaime y Eduardo Montealegre Lynett, Colombia, Editorial Universidad Externado de
Colombia, Quinta edición, 2004, Tomo I, Pag. 155 y116. 38 DESIMONI, Luis María, Ricardo Santiago Tarantini, “La Nulidad en el Proceso Criminal”, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1998, Primera Edición. Pág. 4.
[44]
formalidades, no debe tener valor alguno en el proceso, por esto el sistema priva a dicha
prueba de efectos jurídicos y la declara nula, es decir sanciona nulificando la prueba y
privándola de sus efectos, sin embargo esta teoría equipara los efectos de la prueba ilícita
con la institución de la nulidad por lo que no es del todo clara39
.
39 Julio B. J. Maier en su libro de la función normativa de la nulidad, piensa lo siguiente respecto al tema de la
nulidad: este concepto jurídico, según sostenemos, opera sólo dentro del ámbito de las normas potestativas o
es una función de ellas, lo cual, por lo demás, es una opinión muy difundida que reduce el campo de su
aplicabilidad a los hechos humanos voluntarios y lícitos, es decir, a los actos jurídicos. Pero, por eso mismo, porque la nulidad cumple una función muy importante en la zona de las normas potestativas, comparable con
la que cumple la sanción o pena en el caso de las normas de deber, una corriente de opinión, derivada de la
concepción de la teoría pura, ha intentado presentarla como sanción. Sebastián Soler, entre nosotros, por ej.,
ha seguido ese camino, diferenciando tres clases de sanciones: las retributivas, entre las cuales se halla
primordialmente la pena; las reparatorias, a las cuales pertenecen las indemnizaciones del derecho privado, y
las sanciones que representan un regreso al status quo ante, v.gr., la nulidad. En la estructura formal la
nulidad, entendida de esta manera, ocupa el lugar de sanción, ya se trate de una norma doble a la manera Felix
Kaufmann –construcción que sigue Soler- o de una simple conexión entre antecedente y consecuente. Si el
esquema es cierto puede decirse, con muy poco margen de error, que se habría representado el derecho
totalmente como un orden coactivo o como derecho de sanciones. La pregunta reza, entonces: ¿puede
compararse –o ponerse en un mismo nivel- la declaración de nulidad con la imposición de una sanción?
Desde un punto de vista material esta concepción es insostenible. Las sanciones no son tan siquiera concebibles si no pueden conectarse, por lo menos objetivamente, a un perjuicio para el infractor o, en el peor
de los casos, para alguna otra persona; la idea de mal irrogado o de perjuicio es cosustancial a elas sin entrar a
discutir aquí la problemática valorativa que se esconde tras estos conceptos. La nulidad no representa de por
sí ningún perjuicio, aunque en casos particulares y concretos pueda surtir efecto de perjuicio para un
individuo determinado. Ello es demostrable de la mano de numerosos ejemplos. Cuando un tribunal
constitucional declara nula una ley no se podría representar tal circunstancia como un perjuicio, ni siquiera en
el caso de que la declaración de nulidad prive a algunos individuos de ciertas ventajas que la ley les concedía
(por ejemplo la concesión de un título de nobleza y de cierta renta estatal por ello); a lo sumo se podría decir
que el hecho de la anulación de la ley le causa a alguien en particular perjuicio o lo priva de un beneficio
potencial, así como la falta de lluvia perjudica a ciertos agricultores. La decisión, jurídicamente, significa sólo
que el acto legislativo fue llevado a cabo defectuosamente y que, por ello, la llamda “ley” no produce ningún efecto; se podría decir con Kelsen, en este sentido, que la ley afirmada como tal subjetivamente por el
legislador es declarada como no vigente objetivamente o, simplemente, no tiene el valor objetivo de una ley.
A nadie se le escapará tampoco, aun cuando piense en el caso individual concreto, que, como en los
fenómenos naturales, la nulidad puede tener dos caras, pues también la nulidad de un acto puede traer
aparejados beneficios para individuos particulares o perjuicios para unos y beneficios para otros.
Jurídicamente, sin embargo, el concepto de nulidad es totalmente neutro, esto es, no representa de por sí
ningún perjuicio o beneficio, sino una crítica a la acción llevada a cabo incorrectamente y, por ello, incapaz de
producir el efecto que la norma le asigna. Especialmente importante es, sin embargo, la otra cara de esta
afirmación. Quien según una norma potestativa lleva a cabo una acción defectuosa, por ej., quien intenta
expresar su última voluntad por medio de una declaración oral, no viola con su acción ningún deber –en
estricto sentido ninguna norma-; él solamente no ha cumplido con las condiciones previstas para que su acción, dirigida al fin de producir un testamento, valga como testamento. El error conceptual que se comete al
equiparar la nulidad con una sanción es el de agregarle a las normas potestativas un deber ser que no existe, el
cual implica obligación, como si la acción de realizar un testamento válido fuera obligatoria, es decir, su
contraria cayera en el campo de lo antijurídico, cuando, en realidad, tan permitido me es expresar mi última
voluntad oralmente como con las formalidades que la ley prevé para que obtenga el reconocimiento como
testamento y produzca las consecuencias jurídicas prescritas para este tipo de actos.
Pero la observación formal tiene aun mayor importancia. Sanción es la consecuencia jurídica del
comportamiento antijurídico, de lo ilícito, del entuerto o injusto. La nulidad, al contrario, no es una
[45]
2. La prueba ilícita tiene naturaleza jurídica de ineficacia Procesal.
La naturaleza jurídica de la prueba ilícita no es una sanción sino que
realmente es una ineficacia procesal, debido a que normalmente, la incorporación de un
dato o medio de prueba para después convertirse en prueba es un acto procesal, la forma de
actuar dentro del proceso es mediante actos; los actos procesales se consideran válidos
precisamente porque se llevan a cabo cumpliendo determinados requisitos, dichos
requisitos los encontramos en la constitución o en las leyes secundarias, si cumplen con
estos son considerados válidos, es decir son eficaces y al ser eficaces producen sus efectos
conforme a la ley, de ahí que lo que realmente es la prueba ilícita es una ineficacia procesal,
ésta consiste en que el acto procesal no produzca los efectos previstos en ley o si produce
efectos que estos sean destruidos, lo que busca la prueba ilícita es que el acto no produzca
ningún efecto, es decir que el dato, medio o prueba no sean validos, en otras palabras que
no puedan tener por acreditado o probado algo, por lo tanto la verdadera naturaleza de la
prueba ilícita es una ineficacia que se manifiesta en el proceso. Decir que la naturaleza
jurídica de ésta es una sanción equivale a confundir lo que una cosa es con su efectos, en
consecuencia jurídica y menos aún para el comportamiento previsto por las normas potestativas.
Contrariamente a ello, la nulidad expresa la inidoneidad de alguna acción para poder alcanzar las
consecuencias jurídicas que se propuso como fin el agente.
La nulidad opera a nivel del tipo (clase de acción descrita abstractamente), v.gr., determina que se obró de otra manera a la que era necesaria para alcanzar cierta consecuencia jurídica. La sanción es, inversamente, el
resultado (consecuencia) de la determinación de que se obró –o no se obró- como el tipo de las normas de
deber los prescribe.
Se puede decir también, siguiendo a hart, que la nulidad representa para las normas potestativas una necesidad
lógica absoluta, mientras que la sanción es, sin duda, necesaria para las normas de deber en otro sentido, pero
no lógicamente necesaria.
El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de manera distinta a como el castigo
está ligado a una regla que impone deberes.
La nulidad no es entonces, una sanción, vista tanto del punto de vista material como desde el ángulo de
observación formal. Se puede decir que nulo es el reverso de válido. Tanto válido como nulo son predicados
de un acto que expresan de él si es idóneo o inidóneo, respectivamente, para producir algún efecto jurídico. Se logran tales predicados comparando el acto ya cumplido, o el imaginado pero todavía no llevado a cabo, con
una norma abstracta, sin duda con una norma potestativa, que la mayoría de veces fija las condiciones de un
acto válido y en otras ocasiones describe el error que guía a la nulidad. Por ello, el par conceptual validez-
nulidad existe únicamente en el marco de las normas potestativas, como antijuridicidad –juridicidad, solo se
encuentra en la zona de las normas de deber. Consecuentemente con ello, la potestad (o la facultad), en
contraposición al mandato y a la prohibición en el campo de las normas de deber, son el elemento conceptual
central de las normas potestativas. MAIER, B.J. Julio, “Función Normativa de la Nulidad”, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1980, Primera Edición, Pág. 129-136.
[46]
otras palabras la nulidad puede ser considerada como una sanción, pero la nulidad es la
consecuencia de obtener pruebas con violación de derechos fundamentales, por lo que
considero que no hay que confundir los efectos de la prueba ilícita con lo que realmente es,
la nulidad es la sanción que la ley determina a un acto que es ineficaz y la prueba ilícita en
si misma es una ineficacia procesal.
Conclusiones.
La prueba ilícita es un límite de la actividad probatoria como se señaló en el capítulo
anterior y tiene naturaleza jurídica de ineficacia procesal, la prueba ilícita consiste en que
sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido sin
la violación de derechos fundamentales, si se violan derechos fundamentales la sanción que
el ordenamiento da es la nulidad del medio de prueba y de los demás medios de prueba
recabados, a esto se le llama la regla de la exclusión o la exclusonary rule como es llamada
en el derecho anglosajón, de donde surge la prueba ilícita; cabe mencionar que en México
se siguió la teoría restrictiva de la prueba ilícita, pero debido a que la legalidad es un
derecho fundamental formalmente y procedimentalmente, la protección que se otorga es la
de la teoría amplia, por lo que resulta ocioso distinguir entre la teoría amplia y restrictiva,
con esto entendemos a la prueba ilícita como aquella obtenida con violación en contra del
ordenamiento jurídico.
[47]
Capítulo 3. Concepto de Derecho Humano, Garantía, Derecho Fundamental, Norma y Principio.
Derechos Humanos.
Si nuestra Constitución adoptó una protección amplia de la prueba ilícita, es
necesario saber que se entiende por derecho humano, garantía, derecho fundamental y
principio, por lo que en el presente capítulo abordaremos dichos temas para saber en que
momento estamos en presencia de uno de estos conceptos.
Empezaremos por el estudio de los derecho humanos, los cuales se traducen
en imperativos éticos emanados de la naturaleza del hombre que se traducen en el respeto a
su vida, dignidad y libertad en su dimensión de persona; ahora bien, como imperativos de
carácter moral y filosófico, los derecho humanos asumen positividad en virtud de dicho
reconocimiento. Esta asunción les otorga obligatoriedad jurídica al convertirlos en el
contenido de los derechos subjetivos públicos que son un elemento esencial integrante de
las garantías individuales o del gobernado. Por consiguiente, merced a tal conversión
adquieren coercitividad que se proyecta sobre la actuación de los órganos del Estado y la
cual, por esta razón, se torna coercible. De estas afirmaciones se infiere la relación que
existe entre los derechos humanos, los derechos subjetivos públicos y las citadas garantías.
Los primeros, por su imperatividad ética, condicionan la previsión constitucional de los
segundos que a su vez se implican en las garantías del gobernado40
. Las características de
los derechos humanos son:
1. Universalidad.- Porque representan un régimen de protección al género humano,
son prerrogativas y libertades que emanan de su propia naturaleza. Pertenecen a la
humanidad entera.
40 BURGOA IGNACIO, “Garantías Individuales”, México, Editorial Porrúa, Trigésima Quinta Edición,
2002, página 51.
[48]
2. Inalienabilidad.- Porque no son objeto de transacción, ni de transferencia o
renuncia.
3. Imprescriptibildad.- Porque son supratemporales y eternos, se imponen al Estado;
no se extinguen con el paso del tiempo.
4. Inmutabilidad.- Porque representan el todo de la naturaleza humana, por lo que no
pueden restringirse, condicionarse o alterarse. No es posible variar su contenido y
esencia.41
En cuanto a la normatividad internacional el artículo 1.1 de la Convención
Americana sobre derechos Humanos dispone que los estados “se comprometen a respetar
los derechos y libertades… y a garantizar su libre y pleno ejercicio…” Esto significa que el
Estado está obligado, por un lado, a que su actividad se mantenga dentro de un margen de
respeto a los derechos de las personas y por otro, a garantizar cierta organización y
preparación del aparato estatal para evitar la violación de tales derechos y establecer los
mecanismos necesarios para su reparación en caso de suceder ésta.
En este orden de ideas, la internacionalización de los derechos humanos, en
el contexto del Estado constitucional contemporáneo, ha contribuido fundamentalmente a
lo siguiente:
1. A complementar el catálogo de los derechos humanos establecidos en la propia
Constitución, a partir de los instrumentos internacionales suscritos en la materia, de
tal modo que éstos incluso llegan a ostentar un nivel de primer orden en la
normatividad interna, tal como sucede en los textos constitucionales de Colombia,
Argentina, España y en general, en casi todos los países de Iberoamérica.
2. El derecho internacional de los derechos humanos ha contribuido a que los Estados
finalmente dejen de considerar a los derechos como un conjunto de limitaciones al
41 ÁVILA Estudillo Alma Gabriela, Diferencia Conceptual y Práctica de las Garantías Individuales y los
Derechos Humanos en el Sistema de Derecho Positivo Mexicano, Tesis Profesional para obtener el título de
licenciada en derecho por la Universidad Panamericana, página 42.
[49]
poder soberano- sino, por el contrario, como facultades atribuidas al género humano
en su conjunto y a cada persona en lo individual, que el mismo Estado reconoce y
tutela al introducirlos en la Ley Fundamental, y los garantiza a través de los
instrumentos procesales idóneos.
3. En este contexto, es posible afirmar que los organismos internacionales de
protección a los derechos humanos son, de manera inmediata, interlocutores
primordiales respecto a la “globalización” de estos bienes fundamentales y en el
respeto a la dignidad humana y, ulteriormente, referente obligado en la
consecuencia de la democracia.
Desde la perspectiva de la doctrina del derecho internacional, los derechos
humanos se clasifican, de acuerdo con su contenido y orden de aparición, en tres
generaciones:
Primera generación: Son los derechos civiles y políticos.
Segunda generación: Son los derechos económicos, sociales y culturales.
Tercera generación: Son los derechos de solidaridad, por ejemplo, el derecho a la
paz, el derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho al desarrollo y al
medio ambiente, etcétera.
La diferencia entre los derechos de primera y segunda generación radica en:
El contenido de las obligaciones. En los derechos civiles y políticos deriva una
obligación para el Estado consistente en respetar el ejercicio de dichos derechos; por
tanto, implica una obligación de carácter pasivo: no hacer, no interferir, no estorbar,
no lesionar. En cambio, en los derechos económicos, sociales y culturales implica
[50]
una obligación de carácter activo para el Estado: tomar medidas legislativas,
administrativas o políticas para alcanzar la realización de los derechos sociales.
En otras palabras, los derechos civiles y políticos imponen obligaciones de
resultado, en tanto que los derechos económicos, sociales y culturales se traducen en
obligaciones de comportamiento progresivo.
El tiempo de cumplimiento. La obligación derivada de los derechos civiles y
políticos, como obligación de no hacer, es de ejecución inmediata, en tanto que la
obligación derivada de los derechos económicos, sociales y culturales es de
aplicación progresiva. Sin embargo, se aprecian derechos de aplicación inmediata
entre los derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho a elegir
libremente al trabajo, a la asociación sindical, a la libertad de los padres para elegir
la escuela de sus hijos, etc. Aunque la realización completa de dichos derechos se ha
de lograr de modo progresivo.
El titular del derecho y los intereses protegidos. En los derechos civiles y políticos
el individuo afectado es el único titular del derecho y sólo él podrá exigir su respeto,
ya que el interés protegido es de carácter individual y, por tanto, él es el único
beneficiario del mismo. En tanto que en los derechos económicos, sociales y
culturales, aunque el titular del derecho puede ser el individuo o una colectividad de
personas, los intereses protegidos son de la colectividad como tal.
Los artículos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, y 2
de la Convención Americana de Derechos Humanos señalan que es deber del Estado dictar
las disposiciones legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos; sin
embargo, éstos deben entenderse como autoaplicativos, es decir, su eficacia no depende ni
está condicionada a la adopción de normas locales por parte del Estado, sino que son
normas directamente operativas que no necesitan de reglamentación interna. Por tanto,
dichos artículos deben entenderse en el sentido de que impone a los Estados el deber de
adecuar su normatividad interna a lo dispuesto por tales instrumentos internacionales, cuya
[51]
infracción es motivo de responsabilidad internacional. Esto tiene fundamento en la
siguiente tesis aislada de jurisprudencia, la cual sostiene que una ley no puede ser contraria
a un tratado internacional:
“TRATADOS INTERNACIONALES. LA NORMA PROGRAMÁTICA PREVISTA EN
LA FRACCIÓN III, INCISO B) DEL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE
PROCEDIMIENTOS PENALES, ES CONTRARIA AL ARTÍCULO 8.2 DE LA
CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS”.
“Acorde con lo dispuesto por el artículo 133 constitucional, los tratados internacionales
suscritos por el Ejecutivo Federal, de conformidad con la fracción X del artículo 89 de la
Constitución General de la República y ratificados por el Senado, que no la
contravengan, forman parte del derecho vigente mexicano, por lo que su observancia
obliga a todas las autoridades en los términos pactados, salvo las reservas que en el
propio instrumento se hubiesen realizado; por ende, es factible que una disposición
ordinaria pueda ser declarada contraria a un tratado internacional firmado y ratificado
por los Estados Unidos Mexicanos, si sus postulados contravienen a los contenidos
sustanciales del instrumento internacional, cuya jerarquía se ubica en un plano superior
a la legislación ordinaria, como lo es la norma programática que subyace en la fracción
III, inciso b) del numeral 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, que es
contraria al artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos42
”.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO
CIRCUITO.
Cabe mencionar que existen derechos no derogables, es decir derechos de
carácter absoluto, por tanto, no pueden suspenderse bajo ninguna circunstancia.
Estos derechos son de conformidad con el artículo 4.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 27.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, los siguientes:
42
Novena Época, Registro: 178269, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXI, Mayo de 2005, Materia(s): Penal, Tesis:
II.1o.P.137 P, Página: 1586.
Amparo directo 402/2004. 14 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Antonio Legorreta
Segundo. Secretario: Eloy Rojas Florencio.
[52]
1. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica;
2. Derecho a la vida;
3. Derecho a la integridad personal;
4. Prohibición de la esclavitud y la servidumbre;
5. Principios de legalidad y retroactividad;
6. Libertad de conciencia y religión;
7. Protección a la familia;
8. Derecho al nombre;
9. Derechos del niño;
10. Derecho a la nacionalidad;
11. Derechos políticos; y
12. Garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Respecto de las garantías judiciales para la protección de los derechos
humanos mencionados la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una Opinión
Consultiva (OC-9/87, del 6 de octubre de 1987), consideró que estas garantías pueden ser
de tres tipos:
El habeas corpus.
El amparo.
Las demás garantías inherentes a la preservación del estado de derecho.
El artículo 25.1 incorpora el juicio de amparo al establecer:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
[53]
Las demás garantías inherentes a la preservación del estado de derecho están
prescritas por el artículo 29, inc. C), de la Convención:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de: c) excluir otro derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierna43
.
Derechos Fundamentales y Garantías.
Uno de los elementos esenciales del Estado constitucional de derecho es,
indudablemente, el reconocimiento de la existencia de un conjunto de derechos básicos de
los ciudadanos, a los que se suele denominar derechos humanos o derechos fundamentales,
pero ha de quedar claro, desde un inicio, que las expresiones “derechos humanos” y
derechos fundamentales” no son equivalentes en sentido propio. En efecto, como punto de
partida ha de tomarse la consideración de que los “derechos humanos” son el conjunto de
facultades e instituciones que concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad
inherentes a la persona, al ser humano. Los “derechos fundamentales”, de modo más
concreto, constituyen un conjunto de estos derechos humanos que son positivizados por un
ordenamiento jurídico, generalmente a través de su inclusión en la Constitución,
normalmente acompañada de un conjunto de garantías para su tutela. En consecuencia, y
desde una perspectiva parcialmente distinta, el concepto que subyace a la expresión
“derechos humanos” puede ser coincidente con el que se refleja al hablar de “derechos
fundamentales”, aunque el primero puede pertenecer a una categoría axiológica, el
segundo, en cambio, viene a expresar un concepto técnico jurídico. Ésta es la acepción que
puede encontrarse en los documentos internacionales de protección de derechos humanos a
partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
El elenco de estos derechos fundamentales se suele incorporar al rango
normativo superior del ordenamiento jurídico, conformando la que tradicionalmente se
43 ORTIZ LORETTA Ahlf; “Derecho Internacional Público”, Editorial Oxford, Tercera Edición, Pág. 411-
419.
[54]
denomina “parte dogmática” de la Constitución. La proclamación constitucional de este
conjunto de derechos tiene como finalidad garantizar, frente a todo el ordenamiento y frente
a la actitud de cualquier sujeto que pretenda ampararse en el ordenamiento, el respeto a un
estatus jurídico esencial de los ciudadanos. De esta forma, se acepta pacíficamente la
premisa de que los derechos fundamentales son derechos subjetivos constitucionalizados,
con los que cada constituyente busca asegurar el ámbito mínimo de la libertad necesario
para la vigencia de la dignidad humana.
De igual forma se señala la existencia de un contenido esencial en la
categoría jurídica del derecho fundamental. Este contenido esencial, que caracteriza a todo
derechos fundamentales, tiene, de acuerdo con un sector de la doctrina, dos vertientes, la
primera de naturaleza material y la segunda de naturaleza formal. De acuerdo con la
primera, los derechos fundamentales son aquellos que así se consideran en la conciencia y
en la cultura jurídica en que se inserta el Estado Constitucional. Por su parte, la vertiente
formal del contenido esencial de los derechos fundamentales tiene, a su vez, dos elementos:
la existencia de una tutela judicial y, en segundo término la vinculación de la legislación a
su contenido44
.
Los conceptos de “derechos fundamentales”, “garantías individuales y
sociales” no son equivalentes, ni se pueden utilizar indistintamente. Desde luego, es la
Constitución la que utiliza en el encabezado de su primera parte, el término “garantías
individuales”, al que se apega la mayor parte de la doctrina mexicana. Sin embargo, no es
el más adecuado, porque como ha demostrado en muchos de sus trabajos Héctor Fix-
Zamudio, el concepto de garantía no puede ser equivalente a al de un derecho. La garantía
es el medio, como su nombre lo indica, para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a
su estado original en caso de que haya sido tergiversado, violado, no respetado. En sentido
moderno una garantía constitucional tiene por objeto reparar las violaciones que se hayan
producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales. Luigi Ferrajoli señala
44 NATARÉN NANDAYAPA Carlos F., “La Defensa No Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales en
México”, Editorial Comisión Nacional de los Derechos Humanos México, 2005, pág. 9-11.
[55]
que “garantía es una expresión del léxico jurídico con lo que se designa cualquier técnica
normativa de tutela de un derecho subjetivo”.
Si quisiéramos utilizar un símil de derecho privado, podríamos decir que no
es lo mismo el contenido de una obligación (por ejemplo la obligación de entregar un bien
objeto de un contrato de compraventa) que la garantía mediante la cual las partes acuerdan
hacer efectiva esa obligación en caso de incumplimiento. De hecho, en el derecho privado
existen diversos tipos de garantías que se establecen para asegurar el cumplimiento de una
obligación; hay garantías reales y garantías personales; cuando llamamos garantías
individuales a los derechos fundamentales es como si en el derecho privado se confundiera
la obligación surgida del contrato con la hipoteca que se constituye para garantizar el
cumplimiento.
Ha sido precisamente Luigi Ferrajoli quien con mayor agudeza ha
explorado los alcances del concepto “garantía”, partiendo de la idea de que no es lo mismo
que un derecho fundamental.
Para Ferrajoli las garantías, en una primera acepción, serían las
obligaciones que derivan de los derechos; de esta forma puede haber garantías positivas y
garantías negativas; las primeras obligarían a abstenciones por parte del Estado y de los
particulares respecto de un derecho fundamental, mientras que las segundas generarían
obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algún
derecho. Estos dos tipos de garantías pueden subsumirse en lo que el mismo autor llama las
“garantías primarias o sustanciales”, que son distintas de las “garantías secundarias o
jurisdiccionales”.
Las garantías primarias son precisamente las obligaciones o prohibiciones
que corresponden a los derechos subjetivos establecidos en algún texto normativo; por su
lado, las garantías secundarias son las obligaciones que tienen los órganos jurisdiccionales
de aplicar la sanción o declarar la nulidad cuando constaten, en el primer caso, actos ilícitos
[56]
y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y por tanto violen
también las garantías primarias.
La confusión entre los derechos fundamentales y las garantías individuales
ha alcanzado también a la jurisprudencia, como puede verse en la siguiente tesis, expresiva
de la falta de coherencia terminológica con la que se suele abordar la cuestión:
“GARANTIAS INDIVIDUALES. NO SON DERECHOS SUSTANTIVOS, SINO QUE
CONSTITUYEN EL INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL PARA SALVAGUARDAR
ESTOS”.
“Las garantías individuales que se encuentran consagradas en los artículos 14 y 16
constitucionales, como lo son la del debido proceso y la de fundamentación y motivación
en todo acto de autoridad, como su nombre lo indica, garantizan la aplicación de la ley
en cuanto a los procedimientos seguidos ante tribunales, con el objeto de proteger la
integridad física, la libertad y los bienes, siendo éstos, los derechos fundamentales del
gobernado, entre otros; es decir, las garantías individuales, no son derechos sustantivos,
sino que constituyen el instrumento constitucional establecido por la propia Norma
Fundamental del país, para salvaguardar tales derechos45
”.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
El término “derechos fundamentales” aparece en Francia (droits
fundamentaux) a finales del siglo XVIII, dentro del movimiento que culmina con la
expedición de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En
45
Novena Época, Registro: 201169, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: IV, Octubre de 1996, Materia(s): Común, Tesis:
I.6o.C.28 K, Página: 547.
Improcedencia 1986/96. Irasema Guzmán Mendoza. 26 de septiembre de 1996. Unanimidad de votos.
Ponente: Enrique R. García Vasco. Secretario: Ramón Arturo Escobedo Ramírez.
Improcedencia 1960/96. Materiales Deschamps, S.A. de C.V. y otros. 26 de septiembre de 1996. Unanimidad
de votos. Ponente: Enrique R. García Vasco. Secretario: Ramón Arturo Escobedo Ramírez.
[57]
sentido Moderno, toma relieve sobre todo en Alemania bajo la denominación grundrechte
adoptada por la Constitución de ese país en 194946
.
Todo derecho fundamental está recogido en una “disposición de derecho
fundamental”. Las disposiciones de derecho fundamental están previstas en “normas de
derecho fundamental”, que son significados prescriptivos por medio de los cuales se indica
que algo está ordenado, prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto competencia de
derecho fundamental. Para decirlo en otras palabras, la disposición es un texto normativo
que todavía no ha sido dotado de sentido, que todavía no ha sido interpretado; mientras que
la norma sería el resultado de la interpretación del texto, que nos permitiría saber qué
conductas están ordenadas, prohibidas o permitidas.
En términos generales, podemos decir que a partir de una norma de derecho
fundamental se crea una relación jurídica compuesta por tres elementos: un sujeto activo,
un sujeto pasivo y un objeto de la relación. La calidad de los sujetos vendrá dada, de una
parte, por la titularidad de derechos que asigne una norma; así por ejemplo, podrá ser sujeto
activo del derecho a la educación toda persona, pero solamente lo será del derecho al voto
quien sea mayor de 18 años y además posea la ciudadanía del Estado en el que reside
habitualmente. De otra parte, la calidad de sujeto vendrá determinada también por el
enunciado que la norma de derecho fundamental contenga; así, el derecho a la vida, por
poner un ejemplo, podrá oponerse frente a todas las demás personas, con independencia de
que sean particulares o autoridades, pero el derecho a un proceso judicial sin dilaciones
solamente podrá oponerse a una autoridad, en tanto que los particulares no administran
justicia.
También podrá resultar variable el tipo de relación jurídica de derecho
fundamental dependiendo del objeto que busque proteger este; veamos un caso; si el objeto
es la libertad del sujeto activo, es probable que la relación jurídica implique para el sujeto
46 CARBONELL, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”, editorial Comisión Nacional de los
Derechos Humanos y la Universidad Nacional Autónoma de México, México 2004 Primera Edición. Pág. 6-
10.
[58]
pasivo un deber de abstención, una conducta omisiva, que no lesione la libertad del sujeto
activo. Puede resultar también que si el objeto del derecho es la igualdad, se requiera del
sujeto pasivo una conducta activa, por ejemplo para prestar el servicio público de salud,
para construir viviendas o para impedir que unos particulares discriminen a otros en el
acceso al transporte por carretera.
Tomando en cuenta lo anterior y considerando la pluralidad de conceptos y
definiciones que existen de los derechos fundamentales, quizá lo mejor sea ofrecer
solamente la que nos permita comprender después el significado de los derechos dentro del
sistema jurídico mexicano. Una de las mejores definiciones que se han realizado de los
derechos fundamentales es la de Luigi Ferrajoli; tiene la ventaja de que, al tratarse de un
concepto construido desde premisas de teoría del derecho, puede ser aplicable a cualquier
ordenamiento jurídico positivo, y además resulta útil para comenzar a plantear algunos de
los problemas que, ya no en la teoría sino en la práctica, tienen actualmente los derechos
(por ejemplo en cuanto a su titularidad). Sostiene que los derechos fundamentales son
“todos aquellos derechos subjetivos que correspondan universalmente a “todos” los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con
capacidad de obrar”. El propio autor aclara que por derecho subjetivo debe entenderse
“cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita
a un sujeto por una norma jurídica”, mientras que por estatus debemos entender “la
condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos
que son ejercicio de éstas”.
De esta definición conviene destacar tres elementos clave: se trata de a)
derechos subjetivos; b) que son universalmente adscritos a todos en cuanto personas, y c)
que pueden estar restringidos por no contar con el status de ciudadano o de persona con
capacidad de obrar47
.
47 CARBONELL, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”, Editorial Comisión Nacional de los
Derechos Humanos y la Universidad Nacional Autónoma de México, México 2004 Primera Edición. Pág. 11-
14.
[59]
Los derechos Fundamentales vienen a colación porque la definición dada en
la Constitución de la “Prueba ilícita” es que las pruebas obtenidas con violación a
“derechos fundamentales” serán nulas, esto trae diversas consecuencias, como la
incorporación por primera vez formal a la Constitución el concepto de Derechos
Fundamentales, por lo que para saber que es posible nulificar se debe atender a la
definición de derecho fundamental, la cual según diversos autores es un derecho humano
positivizado, por derecho humano debemos entender imperativos éticos emanados de la
naturaleza del hombre que se traducen en el respeto a su vida, dignidad y libertad en su
dimensión de persona, por lo que si un derecho humano se ve integrado en alguna
disposición normativa, de preferencia en la Constitución se ve positivizado, entonces se
traduce en un derecho fundamental formal; podemos ver que la mayoría de las veces los
derechos humanos se encuentran en la Constitución o en diversas disposiciones normativas
como los tratados internacionales, sin embargo el hecho de que la mayoría se encuentren en
la Constitución, no quiere decir que todo lo contemplado en la Constitución sea un derecho
humano material, sin embargo el lugar ideal para encontrar los es la Constitución y los
tratados internacionales referentes a estos, el hecho de que se contemple la legalidad, hace
ver que la legalidad es un derecho fundamental en sentido formal, además que el juicio de
amparo sirve como control de la legalidad, por lo que procedimentalmente también es un
derecho fundamental, porque el juicio de amparo tiene como función la protección de los
estos últimos; sin embargo materialmente no es claro si la legalidad es o no un
fundamental, no es claro como en el caso de la libertad, donde es claro que éste es un
derecho humano material, formal y procedimental, sin embargo el problema en cuestión
surge con la legalidad, ¿es acaso este un derecho fundamental en sentido material?, lo más
sencillo sería decir desde un punto de vista muy positivo que si, porque en la Convención
Americana de Derechos Humanos la encontramos y se encuentra prohibida su suspensión,
pero lo anterior no tiene ninguna complejidad; si todo derecho fundamental es un derecho
humano positivizado, y por derecho humano entendemos los imperativos éticos emanados
de la naturaleza del hombre que se traducen en el respeto a su vida, dignidad y libertad en
su dimensión de persona, podemos observar que la legalidad esta encaminada al respeto de
la libertad en la dimensión de persona del hombre, por lo que podemos concluir que si es la
[60]
legalidad un derecho humano; además de su inclusión en el texto constitucional por lo que
se encuentra positivizado; en conclusión si es un derecho fundamental; si es un derecho
fundamental, entonces forzosamente debemos llegar a la conclusión de que el constituyente
permanente quiso proteger la nulidad de las violaciones de las pruebas obtenidas en contra
de la legalidad.
Independientemente de que se este o no de acuerdo con mi criterio en cuanto
a la legalidad como derecho fundamental en sentido material, lo cual puede ser rebatible, es
cierto que los tratados internacionales determinan que la legalidad es un Derecho Humano
y por lo tanto un Derecho Fundamental, lo que hace que en nuestro sistema deba ser
tomado como tal para estar en armonía con el derecho internacional,
Norma Jurídica y Principio.
Para Miguel Villoro Toranzo la norma jurídica es “el resultado final mínimo
(el máximo es el sistema de Derecho) de las cuatro actividades de la Ciencia del Derecho.
La norma jurídica es la formulación técnica de un esquema construido conforme a la
valoración de Justicia dada por el legislador a un problema histórico concreto. Si
analizamos cualquier norma jurídica, tendremos que descubrir: a) datos jurídicos que
constituyen el problema histórico concreto; b) una valoración de justicia pronunciada ante
dichos datos; c) la construcción de una solución conforme a esa valoración; y d) las
palabras y locuciones, más o menos técnicas, que formulan dicha construcción48
. Para
García Maynez la norma no es más que “un supuesto jurídico con consecuencias jurídicas”
y el supuesto jurídico a su vez es “la hipótesis de cuya realización dependen las
consecuencias establecidas en la norma”49
. Kelsen dice que la norma jurídica, usado este
48 VILLORO, TORANZO Miguel, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, Decima Octava
Edición, México 2004, Capítulo XVII “La Norma Jurídica”, pág. 313. 49 GARCÍA MAYNEZ Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, Quincuagésimo
Séptima Edición, México 2004, Tercera Parte “Los Conceptos Jurídicos Fundamentales”, Capítulo XII
“Supuestos y Hechos Jurídicos”, pág. 172.
[61]
término en sentido descriptivo es un juicio hipotético, que enlaza ciertas consecuencias a
determinadas condiciones. Las condiciones o los supuestos consisten en determinadas
conductas humanas indebidas; y a estas condiciones o supuestos se atribuye por un vínculo
de deber ser determinadas consecuencias (actos coercitivos del Estado). La forma de la
estructura lógica de la norma jurídica es : “si A es, debe ser B”50
.
El tipo penal según Díaz-Aranda es “la construcción lingüística conformada
por una oración que describe la constante genérica de un hecho para ser considerado como
prohibido y la sanción a imponer a quien la realice”. La conducta típica plasmada en la ley
cumple con una función de “llamada de atención o de advertencia” al ciudadano para que
evite cometerla y puede cumplir con una función de “prevención”, siempre y cuando sea
aplicada por los órganos encargados de la administración de justicia en todos aquellos casos
en que se realicen. La descripción de la conducta típica también tiene una función de
“garantía”, pues el individuo sólo podrá ser sancionado penalmente por la comisión de las
conductas típicas previstas en una ley anterior. Recordemos en esto la célebre expresión de
Liszt al considerar al Código Penal como la carta magna del delincuente51
.
Por lo que toca a los principios generales del derecho estos se definen como
“los postulados básicos que orientan la realización de los valores jurídicos y que tienen el
rango de conceptos jurídicos fundamentales. Sin embargo, es imposible precisar su
contenido exacto y a cuantos nos referimos, porque, aunque en esencia son paradigmas
inmutables, la percepción de ellos cambia con el tiempo, idiosincrasia, sistema político,
económico y social de un Estado determinado. No obstante, algunos se consideran comunes
y estructurales para el derecho, tales como justicia, equidad, seguridad y bien común. En
50 RECASENS SICHES Luis, “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, Decimocuarta
Edición, México 2003, Quinta Parte “Conceptos Jurídicos Fundamentales”, Capítulo IX “Análisis de la
Norma Jurídica”, pág. 124. 51 DÍAZ-ARANDA, Enrique, “Derecho Penal”, Editorial Porrúa, Segunda Edición, México 2004, Capítulo
Segundo “Conducta Típica”, Función de la Conducta Típica, pág. 185 y 186.
[62]
México, el artículo 14 Constitucional les da el carácter de fuente supletoria en las
resoluciones del orden civil.52
La Suprema Corte de Justicia los ha definido en la siguiente tesis de
jurisprudencia de la quinta época de la siguiente manera:
“PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO”.
“El artículo 14 de la Constitución Federal elevó, a la categoría de garantía individual el
mandato contenido en los artículos 20 del Código Civil de 1884, y 1324 del Código de
Comercio, en el sentido de cuando no haya ley en que fundarse para decidir una
controversia, la resolución de ésta debe fundarse en los "principios generales del
derecho", y la constitución limita la aplicación de estos "principios", como garantía
individual, a las sentencias definitivas, en tanto que la legislación común, así como las de
diversos Estados de la República, y el artículo 19 del Código Civil, actualmente en vigor
en el Distrito Federal, autoriza que se recurra a los "principios generales del derecho"
como fuente supletoria de la ley, para resolver toda clase de controversias judiciales del
orden civil. Universalmente se conviene en la absoluta necesidad que hay de resolver las
contiendas judiciales sin aplazamiento alguno, aunque el legislador no haya previsto
todos los casos posibles de controversia; pues lo contrario, es decir, dejar sin solución
esas contiendas judiciales, por falta de ley aplicable, sería desquiciador y monstruoso
para el orden social, que no puede existir sin tener como base la justicia garantizada por
el Estado, y por ello es que la Constitución Federal, en su artículo 17, establece como
garantía individual, la de que los tribunales estén expeditos para administrar justicia, en
los plazos y términos que fija la ley, y los códigos procesales civiles, en consecuencia con
este mandato constitucional, preceptúan que los jueces y tribunales no podrán, bajo
ningún pretexto, aplazar, dilatar ni negar la resolución de las cuestiones que hayan sido
discutidas en el pleito; pero las legislaciones de todos los países, al invocar los
"principios generales del derecho", como fuente supletoria de la ley, no señalan cuáles
52 CONTRERAS, VACA Francisco José, “Derecho Internacional Privado”, Parte General, Editorial Porrúa,
Cuarta Edición, Primer Capítulo Conceptos Generales, Fuentes Nacionales, pág. 15 y 16.
[63]
sean dichos principios, qué características deben tener para ser considerados como tales,
ni qué criterio debe seguirse en la fijación de los mismos; por lo que el problema de
determinar lo que debe entenderse por "principios generales del derecho", siempre ha
presentado serios escollos y dificultades, puesto que se trata de una expresión de sentido
vago e impreciso, que ha dado motivo para que los autores de derecho civil hayan
dedicado conjuntamente su atención al estudio del problema, tratando de definir o
apreciar lo que debe constituir la esencia o índole de tales principios. Los tratadistas más
destacados del derecho civil, en su mayoría, admiten que los "principios generales del
derecho" deben ser verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como
su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho,
mediante procedimientos filosófico jurídicos de generalización, de tal manera que el Juez
pueda dar la solución que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiere estado
presente, o habría establecido, si hubiere previsto el caso; siendo condición también de
los aludidos "principios", que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto
de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenarse aplicando aquéllos; de lo
que se concluye que no pueden constituir "principios generales del derecho", las
opiniones de los autores, en ellas mismas consideradas, por no tener el carácter de
generalidad que exige la ley y porque muchas veces esos autores tratan de interpretar
legislaciones extranjeras, que no contienen las mismas normas que la nuestra53
”.
53
Quinta Época, Registro: 357113, Instancia: Tercera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación, Tomo: LV, Materia(s): Común, Tesis: Página: 2642.
Amparo civil directo 6187/34. Meza de Díaz Catalina y coag. 15 de marzo de 1938. Unanimidad de cinco
votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
[64]
Título II.-La Prueba Ilícita en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Capítulo 1.- Prueba Ilícita y Principios Constitucionales.
A. La Prueba Ilícita en la Constitución de 1917.
A pesar de que la Constitución contemplaba principios implícitos como el de
inocencia, carga de la prueba etc. El sistema mixto en el cual nos encontrábamos hacía que
fuera difícil la aplicación de dichos principios, ya que en un primer momento quien valora
la prueba es el Ministerio Público, por lo que una vez que la prueba llegaba al juzgador con
el ejercicio de la acción penal, este se tenía que ceñir forzosamente en un primer momento
a la prueba valorada, en un segundo momento al valor dado por el Ministerio Público, y en
consecuencia el juez al recibir el expediente se debe ceñir a lo que el Ministerio Público le
dijo, sin poder él volver a valorar esa prueba y sin que pueda estar presente en el desahogo
de diversas probanzas, sin embargo la posibilidad de nulificar una prueba siempre ha estado
presente, porque la base Constitucional siempre ha existido, esas bases son el principio de
inocencia, defensa, debido proceso y existen algunas pruebas ilícitas de rango
Constitucional.
El principio de presunción de inocencia consiste en considerar a toda
persona inocente hasta que se demuestre lo contrario, dicho principio estaba contenido de
forma implícita en la constitución, hasta antes de las reformas, por lo que la garantía a que
no fueran aportadas pruebas obtenidas de forma ilícita ya se contemplada.
[65]
Para que la presunción de inocencia quede sin efecto es necesario que la
autoridad aporte pruebas obtenidas lícitamente, de no ser así seguiría operando la a favor
del inculpado; a continuación se citan tesis de jurisprudencia que sostienen este criterio54
:
54 El valor del precedente. La resolución de casos concretos es tan variada como la realidad misma. Al
plantear una demanda, formular alegatos o al atender una consulta nos percatamos de que escasamente existe jurisprudencia que pueda soportar nuestras afirmaciones; más bien, en la mayoría de las ocasiones lo que
hallamos son simples tesis aisladas o precedentes que orientan y auxilian nuestros planteamientos.
Lo importante es que esos precedentes se constituyen, con independencia de su no obligatoriedad, en un
valioso acervo de trabajo. En este sentido, es útil recordar una de las recomendaciones de Genaro R. Carrió,
en su célebre obra “Cómo estudiar y argumentar un caso”: “Existe en los jueces una marcada tendencia a
seguir los precedentes. Esto se justifica por dos razones respetables… a) porque la adopción del punto de vista
generalmente aceptado es, por lo menos, síntoma de objetividad y, por lo más, equivalente a ella; b) porque si
hay algo que parece ser incuestionable principio de justicia –si no el principio de justicia- es que hay que
tratar de igual manera los casos iguales…”
En la práctica de nuestros tribunales se reconoce valor al precedente y con frecuencia es tomado en
consideración para normar el criterio del juzgador y apoyar la resolución planteada. De ello da cuenta la
siguiente tesis de jurisprudencia: Novena Época Registro: 190064, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Tomo : XIII, Marzo de 2001, Materia(s): Común, Tesis: I.6o.C. J/27, Página:
1684.
TESIS AISLADAS, VALIDEZ DE LAS, CUANDO SON INVOCADAS POR TRIBUNALES DE
INFERIOR JERARQUÍA DE AQUELLOS QUE LAS EMITEN PARA JUSTIFICAR SU FALLO.
El hecho de que en una resolución se invoque una tesis que no constituye jurisprudencia en los términos del
artículo 192 de la Ley de Amparo y por lo mismo no sea obligatoria, ello no impide que los tribunales de
inferior categoría de aquellos que sustentan el criterio, puedan tomarlo en consideración para ajustar su fallo,
al hacer el estudio jurídico de la cuestión planteada y acatarlo si es aplicable al caso de que se trate.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 1362/91. Central de Fianzas, S.A. 26 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique R. García Vasco. Secretario: José Guadalupe Sánchez González.
Amparo directo 506/96. Miguel García Rodríguez. 8 de febrero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Ana
María Y. Ulloa de Rebollo. Secretaria: Ana María Nava Ortega.
Amparo directo 6356/96. Enrique Saltiel Aelion y otro. 7 de noviembre de 1996. Unanimidad de votos.
Ponente: Enrique R. García Vasco. Secretario: Alfredo Flores Rodríguez.
Amparo directo 6526/2000. Hipotecaria Nacional, S.A. de C.V., Sociedad Financiera de Objeto Limitado. 16
de enero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao Rodríguez. Secretario: Alfonso
Avianeda Chávez.
Amparo en revisión 696/2001. Octavio Sevilla Alatorre. 16 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente:
Gustavo R. Parrao Rodríguez. Secretario: Alfonso Avianeda Chávez.
RUIZ, TORRES, Humberto Enrique, “Curso General de Amparo”, Editorial Oxford, Primera Edición 2006,
pág. 841 y 842.
[66]
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE
MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.
“De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16,
párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo
segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden,
por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le
reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo
cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en
su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las
garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación
correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por
otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la
función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las
pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el
artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal
prisión deberá expresar "los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser
bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del
acusado"; en el artículo 21, al disponer que "la investigación y persecución de los delitos
incumbe al Ministerio Público"; así como en el artículo 102, al disponer que
corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos
del orden federal, correspondiéndole "buscar y presentar las pruebas que acrediten la
responsabilidad de éstos". En ese tenor, debe estimarse que los principios
constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita
el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté
obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito,
en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema
previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a
[67]
priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe
probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado55
”.
El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el quince de agosto en curso, aprobó, con
el número XXXV/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es
idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis de agosto de
dos mil dos.
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO SE CONSTITUYE EN EL
DERECHO DEL ACUSADO A NO SUFRIR UNA CONDENA A MENOS QUE SU
RESPONSABILIDAD PENAL HAYA QUEDADO DEMOSTRADA PLENAMENTE, A
TRAVÉS DE UNA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO, OBTENIDA DE
MANERA LÍCITA, CONFORME A LAS CORRESPONDIENTES REGLAS
PROCESALES”.
“De acuerdo con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, de rubro:
"PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE
MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", este principio aparece
implícito en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero,
21, párrafo primero y 102 apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como en los diversos principios de debido proceso legal y
el acusatorio dando lugar a que el acusado no esté obligado a probar la licitud de su
conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de
probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de
los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos
lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a)
55
Novena Época, Registro: 186185, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo: XVI, Agosto de 2002, Materia(s): Constitucional, Penal, Tesis: P.
XXXV/2002, Página: 14.
Amparo en revisión 1293/2000. 15 de agosto de 2002. Once votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre
Anguiano. Secretarios: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot y Arnulfo Moreno Flores.
[68]
El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado culpable hasta que así se
declare en sentencia condenatoria; lo que excluye, desde luego, la presunción inversa de
culpabilidad durante el desarrollo del proceso; y, b) La acusación debe lograr el
convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como
subsumibles en la prevención normativa y la atribución al sujeto, lo que determina
necesariamente la prohibición de inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, el
primer aspecto representa más que una simple presunción legal a favor del inculpado,
pues al guardar relación estrecha con la garantía de audiencia, su respeto impone a las
autoridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al acusado la oportunidad de
defensa previa al acto privativo concreto; mientras que el segundo se traduce en una
regla en materia probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la responsabilidad
penal del inculpado debe ser suministrada por el órgano de acusación, imponiéndose la
absolución si ésta no queda suficientemente demostrada, lo que implica, además, que
deben respetarse los lineamientos generales que rigen para la prueba en el proceso penal
y su correcta justipreciación, pues los elementos de convicción que se consideren para
fundar una sentencia de condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas y
haber sido obtenidos de manera lícita. Así, la presunción de inocencia se constituye en el
derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya
quedado demostrada plenamente, a través de una actividad probatoria de cargo, obtenida
de manera lícita, conforme a las correspondientes reglas procesales y que sea capaz de
enervar al propio principio56
”.
56
Novena Época, Registro: 173507, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXV, Enero de 2007, Materia(s): Penal, Tesis:
I.4o.P.36 P, Página: 2295.
Amparo directo 864/2006. 31 de marzo de 2006. Unanimidad de votos (No obstante la Magistrada Olga
Estrever Escamilla, manifestó estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las consideraciones).
Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Héctor Vargas Becerra.
Amparo directo 1324/2006. 12 de julio de 2006. Unanimidad de votos (No obstante la Magistrada Olga
Estrever Escamilla, manifestó estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las consideraciones). Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Héctor Vargas Becerra.
[69]
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
La prueba ilícita tiene fundamento Constitucional en la presunción de
inocencia, la cual hasta antes de la reforma se encontraba implícita según las diversas tesis
de jurisprudencia del pleno y de los colegiados; la presunción de inocencia ha sido
reconocida como un derecho humano según la convención Americana de derechos
humanos y el pacto de derechos civiles y políticos, sin embargo hasta antes de 1984 la
carga de la prueba la tenía el inculpado porque el dolo se presumía, con la reforma de 1984
en la cual pasa el onus probandi del gobernado al Estado, se convierte en el obligado a
probar, aunque la convención y el pacto en donde se contempla la presunción de inocencia
son anteriores a esa reforma, ya que entraron en vigor en 1981.
Lo fundamental de este capítulo es puntualizar los derechos fundamentales
Constitucionales en los cuales descansa la prueba ilícita hasta antes de la reforma, ya que si
bien es cierto que el derecho fundamental sobre el que descansa principalmente es la
presunción de inocencia, también se encuentra presente en otros derechos fundamentales,
este capítulo se centra únicamente al estudio de los principios así como de la constitución
hasta antes de la reforma.
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos antes de la
reforma, no encontramos un concepto o definición alguna de la prueba ilícita, pero si
encontramos su fundamento en el principio de inocencia, este no se encontraba de forma
textual en la constitución pero si estaba regulado de manera implícita como se menciono
anteriormente en la tesis de jurisprudencia.
La carga de la prueba la tiene el Ministerio Público; para aportar pruebas
este lo tiene que hacer respetando los derechos fundamentales, garantías y principios
consagrados en el ordenamiento jurídico, sino lo hace, no logra desvirtuar la presunción
[70]
que existe a favor de todo imputado. En el caso de que el Ministerio Público aporte pruebas
que en su obtención contravenga derechos fundamentales o el ordenamiento jurídico, no
tendrá por probados los hechos y el principio de inocencia seguirá; si bien es cierto, nuestro
sistema de derecho busca la verdad, no menos cierto, esta verdad debe construirse con
respeto al ordenamiento jurídico y no debe buscarse a costa de cualquier precio.
Debido a la presunción de inocencia, encontramos como consecuencia “el
principio de la carga de la prueba en cabeza del órgano acusador; sin embargo las pruebas
deben obtenerse de forma lícita, además no deben ser pruebas prohibidas por el Código de
Procedimientos, ya sea Federal o local. Si no se obtiene de forma lícita el dato o medio de
prueba no será posible desvirtuar la presunción de inocencia.
El principio de presunción de inocencia se contrapone de cierta forma al
principio de verdad histórica o material, un sistema de derecho el cual tenga como base la
búsqueda de la verdad histórica, como lo es un sistema inquisitivo, difícilmente tendrá
cabida la prueba ilícita, debido a que prevalecerá la verdad material sobre cualquier
aspecto, independientemente de los medios utilizados, es decir se basa en el aforismo
maquiavélico de que “el fin justifica los medios”; nuestro sistema mixto confiere especial
peso a la seguridad jurídica de los gobernados, el principio de inocencia es rector de los
procedimientos penales, aunque no siempre ha sido así, por lo que en nuestro sistema mixto
de derecho tiene cabida la prueba ilícita aunque de forma parcial, porque la presunción de
inocencia y el derecho de defensa entre otros no le permiten al órgano acusador aportar
pruebas recabadas de forma ilícita
Nuestro sistema mixto anterior a la reforma no es bastante claro respecto del
principio de presunción de inocencia, esto tiene sustento en la siguiente tesis de
Jurisprudencia:
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO SE CONSTITUYE EN EL
DERECHO DEL ACUSADO A NO SUFRIR UNA CONDENA A MENOS QUE SU
[71]
RESPONSABILIDAD PENAL HAYA QUEDADO DEMOSTRADA PLENAMENTE, A
TRAVÉS DE UNA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO, OBTENIDA DE
MANERA LÍCITA, CONFORME A LAS CORRESPONDIENTES REGLAS
PROCESALES”.
“De acuerdo con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, de rubro:
"PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE
MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", este principio aparece
implícito en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero,
21, párrafo primero y 102 apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como en los diversos principios de debido proceso legal y
el acusatorio dando lugar a que el acusado no esté obligado a probar la licitud de su
conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de
probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de
los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos
lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a)
El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado culpable hasta que así se
declare en sentencia condenatoria; lo que excluye, desde luego, la presunción inversa de
culpabilidad durante el desarrollo del proceso; y, b) La acusación debe lograr el
convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como
subsumibles en la prevención normativa y la atribución al sujeto, lo que determina
necesariamente la prohibición de inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, el
primer aspecto representa más que una simple presunción legal a favor del inculpado,
pues al guardar relación estrecha con la garantía de audiencia, su respeto impone a las
autoridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al acusado la oportunidad de
defensa previa al acto privativo concreto; mientras que el segundo se traduce en una
regla en materia probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la responsabilidad
penal del inculpado debe ser suministrada por el órgano de acusación, imponiéndose la
[72]
absolución si ésta no queda suficientemente demostrada, lo que implica, además, que
deben respetarse los lineamientos generales que rigen para la prueba en el proceso penal
y su correcta justipreciación, pues los elementos de convicción que se consideren para
fundar una sentencia de condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas y
haber sido obtenidos de manera lícita. Así, la presunción de inocencia se constituye en el
derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya
quedado demostrada plenamente, a través de una actividad probatoria de cargo, obtenida
de manera lícita, conforme a las correspondientes reglas procesales y que sea capaz de
enervar al propio principio57
”.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Lo anterior pone de manifiesto que desde antes de la reforma ya se
contemplaba, aunque no de forma muy clara el principio de presunción de inocencia el cual
es base fundamental de la prueba ilícita, no sólo se encontraba en la jurisprudencia, sino
también en los tratados internacionales, que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico
según el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su
interpretación en la tesis de jurisprudencia siguiente:
57
Novena Época, Registro: 173507, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXV, Enero de 2007, Materia(s): Penal, Tesis:
I.4o.P.36 P, Página: 2295.
Amparo directo 864/2006. 31 de marzo de 2006. Unanimidad de votos (No obstante la Magistrada Olga
Estrever Escamilla, manifestó estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las consideraciones).
Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Héctor Vargas Becerra.
Amparo directo 1324/2006. 12 de julio de 2006. Unanimidad de votos (No obstante la Magistrada Olga
Estrever Escamilla, manifestó estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las consideraciones).
Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Héctor Vargas Becerra.
[73]
“TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR
ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO
DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.
“Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía
de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución
Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la
Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la
suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la
Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la
Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que
claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la
jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la
doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal
frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la
existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada
de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados
internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley
Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo
133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el
Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la
comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al
presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe
de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la
voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus
autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la
relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las
entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del
contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente
de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia,
[74]
independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades
federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a
considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en
virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las
facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los
funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que
en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición
diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro:
"LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA
JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno
abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados
incluso frente al derecho federal58
”.
El artículo 14.2 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y
el artículo 8.2 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” firmadas por
México en 1981, que entraron vigor el 23 de junio de 1981 y el 24 de marzo de 1981
respectivamente, contienen el principio de inocencia, por lo que desde esa fecha se
reconocía dicho principio, ya con el antiguo criterio de la Corte de en el que los tratados y
las leyes federales estaban en el mismo nivel y el más reciente criterio en el cual los
tratados se ubican “por encima de las leyes federal y en segundo plano respecto de la
58
Novena Época, Registro: 192867, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo: X, Noviembre de 1999, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. LXXVII/99,
Página: 46.
Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999.
Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios.
Secretario: Antonio Espinoza Rangel. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número
LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis
jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA.".
[75]
constitución”, por lo que se podría argumentar como concepto de violación en un juicio de
amparo por violación a la legalidad, como lo sustenta la siguiente tesis asilada:
“DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR
MÉXICO SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO
AL ANALIZAR LAS VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE
IMPLIQUEN LA DE AQUÉLLOS”.
“Los artículos 1o., 133, 103, fracción I, y 107 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozará de las
garantías que ella otorga; que las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella, y
los tratados acordes a la misma, serán la Ley Suprema de toda la Unión; que los
tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite por leyes o actos
de la autoridad que violen las garantías individuales; y, las bases, los procedimientos y
las formas para la tramitación del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ubicó a los tratados internacionales por encima de las leyes
federales y por debajo de la Constitución, según la tesis del rubro: "TRATADOS
INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS
LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL." (IUS 192867). De ahí que si en el amparo es posible
conocer de actos o leyes violatorios de garantías individuales establecidas
constitucionalmente, también pueden analizarse los actos y leyes contrarios a los
tratados internacionales suscritos por México, por formar parte de la Ley Suprema de
toda la Unión en el nivel que los ubicó la Corte. Por lo tanto, pueden ser invocados al
resolver sobre la violación de garantías individuales que involucren la de los derechos
humanos reconocidos en los tratados internacionales suscritos por México59
”.
59 Novena Época, Registro: 169108, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo : XXVIII, Agosto de 2008, Materia(s): Común, Tesis:
I.7o.C.46 K, Página: 1083.
Amparo directo 344/2008. Jesús Alejandro Gutiérrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos.
Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz.
[76]
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Es importante destacar que el código federal se reformó en 1984, para
cambiar el “onus probandi”, cambio la carga de la prueba que tenía el particular al Estado,
sin embargo el principio de inocencia es anterior a esta reforma, por lo que había un
desfasamiento entre los instrumentos internacionales que entraron en vigor antes de la
reforma al onus probandi y el Código Federal que a su vez regía en el Distrito Federal, ya
que este era un departamento de la administración pública centralizada; aunque no es la
corriente dominante considero que el principio de presunción de inocencia podía ser
argumentado en algún proceso por medio del juicio de amparo, cabe distinguir que el
tratamiento en la legislación de los estados y en la legislación federal y del Distrito Federal
en esos momentos, tendría diversas consecuencias ya que en 1981 entraron en vigor los
tratados internacionales sobre derechos humanos y dentro de estos instrumentos se
encuentra la presunción de inocencia, la cual es base de la carga de la prueba, porque es en
virtud de la presunción de inocencia que la carga de la prueba esta a cargo del Estado, por
lo que desde esa fecha ambos principios estaban vigentes en el Derecho Mexicano; en
cuanto a la legislación federal y del Distrito Federal en ese entonces se ubicaban en la
misma jerarquía que los tratados internacionales según la tesis jurisprudencial de un
tribunal colegiado de circuito en materia administrativa de fecha 9 de julio de 1981 de la
séptima época, que a continuación se cita:
“TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO DE LA UNION
EMANADAS DE LA CONSTITUCION FEDERAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL
ES DE IGUAL JERARQUIA”.
Nota: La tesis de rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR
ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL." citada, aparece publicada con el número P. LXXVII/99 en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página 46.
[77]
“El artículo 133 constitucional no establece preferencia alguna entre las leyes del
Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que estén de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación
del Senado, puesto que el apuntado dispositivo legal no propugna la tesis de la
supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que adopta la regla
de que el derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la fuerza
obligatoria de los tratados, no da a éstos un rango superior a las leyes del Congreso de la
Unión emanadas de esa Constitución, sino que el rango que les confiere a unos y otras es
el mismo60
”.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.
60
Séptima Época, Registro: 250698, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Volumen: 151-156 Sexta Parte, Materia(s): Constitucional,
Administrativa, Tesis: Página: 196. Genealogía:
Informe 1981, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 35, página 138.
Amparo en revisión 256/81. C. H. Boehring Sohn. 9 de julio de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro
David Góngora Pimentel. Secretario: Guillermo Antonio Muñoz Jiménez.
Amparo en revisión 2069/91. Manuel García Martínez. 30 de junio de 1992. Mayoría de quince votos.
Ponente: Victoria Adato Green. Secretario: Sergio Pallares y Lara.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el martes diecisiete de noviembre en curso, por unanimidad de dieciocho votos de los señores ministros Presidente Ulises Schmill Ordóñez, Carlos de Silva Nava, José
Trinidad Lanz Cárdenas, Miguel Montes García, Noé Castañón León, Felipe López Contreras, Luis
Fernández Doblado, Victoria Adato Green, Samuel Alba Leyva, Ignacio Moisés Cal y Mayor Gutiérrez,
Clementina Gil de Lester, Atanasio González Martínez, José Manuel Villagordoa Lozano, Fausta Moreno
Flores, Carlos García Vázquez, Mariano Azuela Güitrón, Juan Díaz Romero y Sergio Hugo Chapital
Gutiérrez: aprobó, con el número C/92, la tesis que antecede; y determinó que la votación es idónea para
integrar tesis de jurisprudencia. Ausentes: Ignacio Magaña Cárdenas y José Antonio Llanos Duarte. México,
Distrito Federal, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Nota: Esta tesis ha sido abandonada con base en el criterio sustentado por el propio Tribunal Pleno al resolver,
el 11 de mayo de 1999, el amparo en revisión 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores
de Tránsito Aéreo, sosteniendo en dicho asunto que los tratados internacionales están en una jerarquía superior, sobre el derecho federal y el local, salvo que la Constitución General de la República señale algún
caso especial. Al respecto, consúltese la tesis P. LXXVII/99, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo X, noviembre de 1999, página 46, bajo el rubro "TRATADOS
INTERNACIONALES. SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCION FEDERAL.".
[78]
La siguiente tesis de Jurisprudencia confirma que la corte sostuvo su criterio
once años.
“LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA
JERARQUIA NORMATIVA”.
“De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de
ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal, aprobados
por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el
rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el
orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado
internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni
viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser
considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional”.
Con dicha tesis jurisprudencial se pone en evidencia que si se reclamó por la
vía de amparo la presunción de inocencia por violación a la legalidad y por ende la nulidad
de una prueba aportada a juicio por haber sido obtenida de forma ilícita en un proceso
federal, de 1981 hasta 1999, en el que el criterio de la corte era que los tratados
internacionales y las leyes federales se encontraban al mismo nivel, entonces habría un
conflicto de leyes, porque el Código Federal no contemplaba la presunción de inocencia y
la carga de la prueba era para el gobernado; por otro lado el instrumento internacional
contempla la presunción de inocencia y por ende la carga de la prueba a cargo del Estado,
de esta forma uno tendría que prevalecer sobre otro; en este caso considero que el que
debería de prevalecer sería el tratado internacional por el principio de ley posterior deroga a
la anterior, por lo que si se encuentran en el mismo plano es evidente que la presunción de
inocencia es posterior al Código en el cual la carga de la prueba la tenía el inculpado, por lo
que estuvo vigente desde 1981 la presunción de inocencia. Sin embargo en el caso de los
Estados en esa época hubiese tenido una solución distinta porque las leyes de los estados si
están subordinadas a los tratados internacionales por lo tanto sería claro que la presunción
[79]
de inocencia en los Estados así como la carga de la prueba a cargo del Estado ya existían
desde 1981; en cambio no es claro si en 1981 existía la presunción de inocencia y la carga
de la prueba del Estado en los juicios criminales, aunque en mi opinión el tratado
internacional sobre Derechos Humanos debería prevalecer sobre una ley federal por el
principio Pro Homine, para darle una mayor protección a los ciudadanos, por lo que en el
caso de la federación la norma que prevalecería sería el tratado.
De lo anterior se concluye:
1. La prueba nula o ilícita ya se contemplaba en la Constitución Política y en los
tratados internacionales antes de la reforma al sistema penal mixto.
2. La prueba ilícita tiene su fundamento primordial en el principio de presunción de
inocencia
3. El principio de presunción de inocencia esta vigente en nuestro ordenamiento
jurídico desde el 24 de marzo de 1981 en que entro en vigor el tratado suscrito por
México denominado Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor el 23 de Junio de
1981, el problema era de carácter práctico, en el cual los funcionarios encargados de
la administración de justicia pensaban de forma contraria.
4. Los criterios jurisprudenciales reconocen la regulación del principio de presunción
de inocencia de manera implícita hasta tiempo después de la entrada en vigor de los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos.
En el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 2010,
encontramos pruebas prohibidas, pero no encontramos definición, ni regulación alguna
sobre las pruebas obtenidas con violación a los derechos fundamentales es decir “la prueba
ilícita”; en el Código Federal de Procedimientos Penales encontramos una regulación sobre
las prohibiciones y sobre las actuaciones realizadas con violación de la legalidad, es decir
[80]
pruebas obtenidas con violación a las normas; dicha regulación es lo más cercano a la
prueba ilícita, se sanciona con la nulidad a las actuaciones a aquellas que carezcan de una
formalidad esencial y a las subsecuentes.
A continuación transcribimos el artículo 27 bis del CFPP que las regula:
Artículo 27 Bis.“Las actuaciones serán nulas cuando carezcan de alguna de las
formalidades esenciales que prevenga la ley, de manera que se, cause perjuicio a
cualquiera de las partes, así como cuando la ley expresamente determine la nulidad. Esta
no podrá ser invocada por quien dio lugar a ella. La nulidad de una actuación se
reclamará, por la parte que la promueva, en la actuación subsecuente en que ésta deba
intervenir, y se substanciará conforme al procedimiento previsto para los incidentes no
especificados. Cuando se resuelva la nulidad del acto, serán igualmente nulas las
actuaciones posteriores al acto anulado que se deriven precisamente de éste. Las
resoluciones que resuelvan sobre la nulidad invocada, serán apelables con efecto
devolutivo”.
Para entender esta nulidad de actuaciones, debemos entender que una
nulidad según HUGO ALSINA es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de
sus efectos normales cuando en su ejecución no se ha guardado las formas prescritas para
ello (…) la función especifica de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de
las formas, sino de los fines asignados a éstas por el legislador61
.
En otras palabras, la nulidad es una sanción por la falta o por defecto de la
forma jurídica, pero no debe entenderse esto como el cumplimiento de la forma por la
forma misma. La forma tiene una finalidad útil, o al menos debería tenerla, por ello detrás
de cada forma o formalidad procesal habrá siempre de buscarse el propósito que el
legislador persiguió con el establecimiento de la misma, porque el defecto o la falta de
61 GÓMEZ LARA Cipriano, “Teoría General del Proceso”, Editorial Oxford, Decimo Sexta Edición, 51
Nulidad Procesal. Su distinción de la Impugnación Propiamente Dicha, Pág. 281.
[81]
forma se traducirá en la existencia de una situación inconveniente y por ello, el propio
legislador priva de efectos jurídicos a determinados actos cuando éstos no han cumplido las
formalidades.
Por lo demás, la teoría de las nulidades de losa actos jurídicos “es un
concepto que domina en el campo del derecho sin ser privativa de ninguna de sus ramas,
cada una de las cuales le impone modalidades propias62
.
En el caso concreto se trata de una nulidad procesal, no es como tal la prueba
ilícita, ya que en el artículo anterior nos habla de que “las actuaciones obtenidas sin las
formalidades esenciales que contemple la ley de manera que cause perjuicio a cualquiera de
las partes o en los casos en que expresamente la ley determine la nulidad no tendrán valor
en juicio”; se trata de una nulidad de actuaciones, la cual únicamente protege la legalidad,
mas no la constitucionalidad; la nulidad se debe reclamar en la actuación subsecuente, se
substancia como un incidente no especificado y los efectos que produce es nulificar las
actuaciones posteriores al acto anulado que deriven de este, es una copia de la nulidad de
actuaciones contemplada en los Códigos de Procedimientos Civiles; a manera de ejemplo
se cita el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en el cual se
reglamenta la nulidad de actuaciones de forma similar como se regula en los demás
Códigos de Procedimientos Civiles de los Estados; el CPCDF a la letra dice:
Artículo 74.- Las actuaciones serán nulas cuando les falte alguna de las formalidades
esenciales, de manera que quede sin defensa cualquiera de las partes, y cuando la ley
expresamente lo determine, pero no podrá ser invocada esa nulidad por la parte que dio
lugar a ella.
Artículo 75.- La nulidad establecida en beneficio de una de las partes no puede ser
invocada por la otra.
62 GÓMEZ LARA Cipriano, “Teoría General del Proceso”, Editorial Oxford, Decimo Sexta Edición, 51
Nulidad Procesal. Su distinción de la Impugnación Propiamente Dicha, Pág. 281.
[82]
Artículo 77.- La nulidad de una actuación debe de reclamarse en la actuación
subsecuente, pues de lo contrario, aquélla queda revalidada de pleno derecho, con
excepción de la nulidad por defecto en el emplazamiento.
De la transcripción de los artículos anteriores podemos observar que el CFPP
no hizo más que copiar la nulidad de actuaciones contemplada en los Códigos de
Procedimientos Civiles, ya que en ambos se presenta lo siguiente:
1. La nulidad de actuaciones en el caso de que les falte una formalidad esencial.
2. Hay dos formas de nulidad la expresamente señalada en ley y la genérica.
3. Se debe hacer valer en la actuación subsecuente por la parte a la que le afecte.
4. El medio por el cual se debe hacer valer es un incidente.
Por lo tanto no se habla en específico de una prueba ilícita, aunque por
medio de esta figura también se pueden nulificar las pruebas ilícitas que violen la legalidad,
porque la prueba es un acto procesal, pero únicamente se puede nulificar cuando en su
obtención se haya vulnerado la legalidad y dicha legalidad se encuentre regulada, de otra
forma no será posible; sin embargo no se hizo ningún cambio sustancial entre la nulidad de
actuaciones civil y penal, esto se debe a que la nulidad de actuaciones proviene de la Teoría
General del Proceso.
En materia penal, al igual que en la materia civil, se prevé de forma
específica la nulidad de las notificaciones, lo que en mi opinión no es necesario si se cuenta
con el incidente genérico de nulidad de actuaciones, porque una notificación es una
actuación.
[83]
La nulidad de actuaciones prevista en materia penal en el Código adjetivo
federal es analizada de la siguiente forma:
1. Habla de actuaciones, lo que se refiere de forma genérica a cualquier acto dentro
del proceso, entiéndase medio de prueba, notificaciones, actos de ejecución,
audiencias, etc.
2. Si las actuaciones carecen de formalidades esenciales y por esencial debemos
considerar según el diccionario de la Real Academia de la Lengua como adjetivo,
sustancial, principal, notable63
, significa que no toda formalidad genera una nulidad,
por ejemplo en el caso de un cateo, la formalidad esencial en el cateo es decir lo
sustancial es la solicitud al juez de la orden y la especificación de los objetos o
personas o el lugar a inspeccionarse, o por ejemplo una inspección ocular en la cual
no se encuentre el Ministerio Público sería nula, lo sustancial en una inspección por
la credibilidad y la fe pública es la presencia del Ministerio Público; hay que tener
en cuenta que hay que estar al caso concreto para saber si es o no sustancial la
formalidad; también si la ley determina la nulidad de forma específica dicha prueba
no tendrá valor como son los siguientes casos:
a) En los párrafos once, doce, trece y catorce del artículo 16 de la CPEUM, contempla
los requisitos para intervenir comunicaciones que son la autorización de la autoridad
judicial federal, la cual se otorga a petición de la autoridad federal que faculte la ley
o del ministerio público de la entidad federativa, dicha petición debe estar fundada y
motivada, debe especificar el tipo de intervención, los sujetos y la duración de la
intervención, dicha intervención únicamente puede ser en materia penal, además de
contar con los requisitos previstos en las leyes especiales, si no contienen dichos
límites carecerán de valor probatorio como expresamente lo dice la constitución.
63 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, www.rae.es.
[84]
b) Las comunicaciones entre el imputado y su defensor si son intervenidas carecerán
de valor probatorio.
c) Las comunicaciones intervenidas con violación a los deberes de confidencialidad
como sería el caso de un médico con su paciente.
d) Artículo 20, apartado B, fracción II, señala que la confesión rendida sin la asistencia
de su defensor carecerá de todo valor probatorio.
3.- Dicha carencia debe causar un perjuicio a alguna de las partes, ya que si no causa
perjuicio alguno no se llenaría el requisito para poder anularse la prueba y por lo tanto si
serviría como prueba en juicio:
a) En el caso de un cateo sin testigos de asistencia pero en el cual los testigos
manifiestan que se llevó a cabo el cateo como se manifiesta en el acta
circunstanciada pero no se les permitió firmar, en este caso en nada afecta si los
testigos firmaron o no, porque no le causa perjuicio alguno al imputado;
b) Caso contrario sería que en el acta circunstanciada se asentaran hechos diferentes a
los sucedidos en el cateo y no se hubiera permitido ver el acta a los testigos y por
ende firmar, en dicho caso si hay un perjuicio para el imputado por lo que debe
anularse dicha diligencia;
4.- En caso de que se satisfagan los requisitos mencionados con anterioridad la actuación
será nula, junto con todas las demás actuaciones que tengan una relación directa con ésta,
es decir que sean sustento de la actuación nula:
a) Es el caso de que A mata a B, A lleva el arma homicida a casa de C y este por tener
parentesco con A es investigado, la policía judicial entra en el domicilio de C sin
una orden de cateo porque piensan que es sospechoso, al entrar a su casa descubren
el arma homicida, el arma contiene huellas digitales que incriminan a A, detienen a
[85]
A y confiesa, debido a la falta de orden de cateo en la actuación y ser la orden un
requisito esencial que determina la ley para poder ingresar al domicilio, dicha
actuación debe ser declarada nula, así como el arma encontrada en el domicilio de
C, las huellas digitales de A y la confesión rendida por A, en conclusión esas
pruebas no podrán ser utilizadas en el juicio contra A, por lo que deberán buscar
otras pruebas que lo incriminen.
El artículo 27 Bis del CFPP al decir que las actuaciones subsecuentes serán
nulas al parecer tomó la doctrina del árbol de los frutos envenenados, y digo al parecer
porque no parece claro, porque no habla de prueba ilícita sino que habla de la nulidad de
actuaciones, lo que es género de la prueba ilícita, sin embargo no toda actuación es una
prueba, por lo que lo más probable es que no haya tomado la teoría del árbol de los frutos
envenenados sino que copio la nulidad de actuaciones del Código adjetivo civil, que a su
vez la tomó de la Teoría General del Proceso. Lo que realmente es la “teoría del árbol de
los frutos envenenados” es el contagio de la nulidad; dicha teoría dice que si una prueba
esta viciada, todas las demás que estén en relación de causalidad estarán viciadas y no
servirán como prueba en juicio, esto es en el Derecho Mexicano el principio del contagio
de la nulidad; lo que se regula realmente es una nulidad procesal, la cual es, como veremos
más adelante el género de la prueba ilícita; la nulidad procesal viene de la Teoría General
del Proceso, por lo que no es privativa de alguna rama; la nulidad procesal es a la vez
género de la nulidad de actuaciones, sin embargo la diferencia específica entre la nulidad de
actuaciones y la prueba ilícita es la vulneración de derechos fundamentales en la obtención
de la prueba; por lo tanto es incorrecto decir que en el CFPP es en donde encontramos una
regulación de la prueba ilícita, lo que realmente se regula es una nulidad de actuaciones.
La nulidad de la actuaciones se debe buscar en la ley, no da protección a los
derechos fundamentales como se lo da la prueba ilícita. La autoridad podría obtener una
prueba violando algún derecho fundamental, pero sin carecer de las formalidades esenciales
de ley con lo cual su actuación no sería nula; la nulidad de actuaciones protege únicamente
la legalidad y no a la Constitucionalidad porque el sistema anterior a la reforma la
[86]
Constitucionalidad esta reservada a los jueces de amparo y los jueces de primera y segunda
instancia sólo conocen de la legalidad; la forma idónea de combatir la prueba ilícita en el
inquisitivo es el juicio de amparo, el cual vela por la protección de los derechos
fundamentales. En algunos casos coincide la nulidad de actuaciones con la prueba ilícita,
porque la legalidad también es un derecho fundamental, como en el caso de un
allanamiento al domicilio, al entrar sin una orden de cateo, requisito esencial de la
actuación, y la sanción es la nulidad, sin embargo no en todos los casos coinciden como en
el siguiente caso:
Dos personas transportan droga en el recto, tratan de pasar de México a
Estados Unidos, sin embargo en el Aeropuerto al momento de pasar la revisión dos policías
federales por medio de la denuncia de una persona, la cual los escucho hablando de la
droga que transportaban, da aviso a la autoridad y esta decide revisarlos, los pasan a un
cuarto, en el cual les dicen que se denuden y los ponen a hacer flexiones, derivado de las
flexiones cae la droga, y los someten a un proceso penal.
Del anterior ejemplo podemos observar que ninguna formalidad esencial fue
violada, sin embargo la obtención de la droga se hizo con violación a un derecho
fundamental, dicho derecho fundamental es la dignidad, de ahí que en este caso no es
factible nulificar la droga encontrada, en cambio si se hablara de una prueba ilícita dicha
prueba tendría que ser nulificada. En este caso el incidente de nulidad de actuaciones no
sirve para combatir el acto, la vía idónea es el Amparo.
El CFPP no regula la prueba ilícita, sólo regula la nulidad de actuaciones, la
cual tiene la misma sanción, pero no los mismos alcances, sin embargo eso no quiere decir
que en nuestro antiguo sistema no existiera la prueba ilícita, la Constitución la señala
expresamente en el caso de la intervención de comunicaciones, además que los criterios
jurisprudenciales la reconocen al menos en tesis aisladas.
[87]
El Principio In Dubio Pro Reo.
El in dubio pro reo forma parte principio de presunción de inocencia. El
principio de presunción de inocencia presenta un ámbito de aplicación u operatividad más
amplió que este último. La prohibición de condena en los casos de duda acerca de la
culpabilidad del acusado no sería consecuencia de una simple máxima ético-jurídica o de
un principio general del Derecho, sino que vendría impuesta por el derecho a la presunción
de inocencia, que como verdad interina o provisional exige que el juzgador esté
absolutamente convencido de la culpabilidad del acusado. En estos casos la presunción de
inocencia cumpliría el mismo papel que en el proceso penal venía desempeñando el
principio in dubio pro reo, actuando como regla del juicio penal, es decir, como regla
dirigida al juez o tribunal que le indica como debe resolver en los casos de incertidumbre,
con la particularidad de que esta regla ha sido elevada a la condición de derecho
fundamental.64
Para que la culpabilidad del acusado pueda considerarse probada conforme a
la ley se requiere no sólo la concurrencia de una prueba de cargo, objetivamente
incriminatoria, practicada con todas las garantías y en cuya valoración se hayan respetado
las reglas de la sana crítica sino que además, fruto de esa valoración el juzgador haya
logrado formarse un convencimiento de la culpabilidad del acusado exento de toda duda
razonable. Vemos como el principio “in dubio pro reo” forma parte, del contenido de la
presunción de inocencia. No puede condenarse a una persona cuando el juez tiene dudas
acerca de su culpabilidad. Las consecuencias de la Constitucionalización de la presunción
de inocencia es la correspondencia de las partes acusadoras la prueba de la culpabilidad del
acusado, de tal forma que si dicha prueba no tiene lugar procede la absolución; a lo que
nosotros añadimos que la prueba de dicha culpabilidad sólo tendrá lugar cuando el juez se
convenza de la misma sin ninguna duda. Lo anterior nos indica que cuando no exista
prueba o la misma sea insuficiente procederá la absolución por la aplicación de la
64 MIRANDA ESTRAMPES Manuel, La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Editorial José
María Bosch Editor, Primera Edición, Barcelona 1997, El significado de la presunción de inocencia como
regla del juicio penal, Pág.614-615.
[88]
presunción de inocencia. Esta actúa, pues, como regla del juicio penal que nos indica cual
debe ser el contenido de la decisión judicial en los casos de falta o insuficiencia de la
prueba. En la doctrina italiana, ILLUMINATI afirma que la presunción de inocencia como
regla del juicio impone a la acusación el deber de demostrar de modo pleno la culpabilidad,
de tal modo que en caso de duda el juez deberá absolver, en todo caso, el acusado queda
excluido de demostrar su inocencia. Como tal regla del juicio actúa una vez valoradas las
pruebas, en la fase de comparación, dentro del período de comprobación.
Aun admitiendo que el in dubio pro reo forma parte del derecho a la
presunción de inocencia, es posible, como señala VEGA TORRES, encontrar diferencias
en cuanto a la forma de operar de ambos principios en su papel como regla del juicio penal.
Así, mientras el in dubio pro reo hace referencia a una situación subjetiva de duda en el
juzgador acerca de la culpabilidad del acusado, imponiendo en estos casos la absolución
por beneficio de la duda; la presunción de inocencia haría referencia no sólo a este
supuesto, sino también a aquellos otros en los que la incertidumbre fáctica tuviera su origen
en la falta absoluta de pruebas de cargo practicadas con todas las garantías, con
independencia de cual fuera en este supuesto el convencimiento íntimo o subjetivo del
juzgador. Por ello, quizá sea más acertado afirmar que, en realidad, la presunción de
inocencia ha venido a sustituir al principio in dubio pro reo, como regla del juicio penal.
Desde esta perspectiva, el principio de presunción de inocencia determinará la absolución
del acusado en los siguientes supuestos:
a) En los casos de ausencia de prueba adecuada; es decir, cuando las pruebas
practicadas no presenten un carácter incriminatorio o inculpatorio, de las que se
pueda deducir la culpabilidad del acusado o cuando siendo de cargo no se hayan
practicado con todas las garantías constitucionales y legales; es decir, cuando las
pruebas no reúnan aquellas condiciones necesarias para que puedan servir de base
para la formación de la convicción judicial. En estos casos, la presunción de
inocencia, como verdad interina o provisional, conlleva la absolución del acusado
cualquiera que sea el convencimiento se consideraría, a tal efecto, como irrelevante.
[89]
b) En los casos de insuficiencia de la prueba de cargo; es decir, cuando a pesar de
existir una prueba adecuada de cargo, ésta no sea suficiente a los efectos de formar
la convicción judicial acerca de la culpabilidad del acusado, eliminando toda duda
razonable. Este venía siendo el campo de aplicación propio del principio in dubio
pro reo. En la actualidad, la absolución por insuficiencia de prueba, es decir, por
falta de pleno convencimiento del juez en orden a la culpabilidad del acusado, no es
más que una consecuencia de la aplicación de la presunción de inocencia como
regla del juicio.
El ámbito de operatividad de la presunción de inocencia no debe reducirse,
exclusivamente, a los supuestos descritos de ausencia total de pruebas de cargo; dicha
limitación supondría una reducción inadmisible del papel que en el proceso penal debe
jugar dicho derecho fundamental. Por el contrario, la presunción de inocencia entra en
juego, fundamentalmente, en los supuestos de insuficiencia de pruebas de cargo, es decir,
en los supuestos de incertidumbre o duda en orden a la culpabilidad del acusado65
. Lo
anterior encuentra sustento en la siguiente tesis de jurisprudencia de la primera sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación:
“PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. ESTÁ PREVISTO IMPLÍCITAMENTE EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”.
“El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que de
los artículos 14, párrafo segundo; 16, párrafo primero; 19, párrafo primero; 21, párrafo
primero, y 102, apartado A, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos deriva el principio de presunción de inocencia, y de esta inferencia,
relacionada con los artículos 17, segundo párrafo, y 23 del citado ordenamiento, se
65 MIRANDA ESTRAMPES Manuel, La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Editorial José
María Bosch editor, Primera Edición, Barcelona 1997, El significado de la presunción de inocencia como
regla del juicio penal, pág.616-618.
[90]
concluye la existencia del principio in dubio pro reo, el cual goza de jerarquía
constitucional. En ese tenor, conforme al principio constitucional de presunción de
inocencia, cuando se imputa al justiciable la comisión de un delito, éste no tiene la carga
probatoria respecto de su inocencia, pues es el Estado quien debe probar los elementos
constitutivos del delito y la responsabilidad del imputado. Ahora bien, el artículo 17,
segundo párrafo, constitucional previene que la justicia que imparte el Estado debe ser
completa, entendiéndose por tal la obligación de los tribunales de resolver todas las
cuestiones sometidas a su conocimiento, sin que les sea lícito dejar de pronunciarse
sobre alguna. Por su parte, el referido artículo 23, in fine, proscribe la absolución de la
instancia, es decir, absolver temporalmente al reo en una causa criminal cuando los
elementos probatorios aportados por la parte acusadora durante el juicio no resultan
suficientes para acreditar su culpabilidad; por lo que la absolución debe ser permanente
y no provisoria, además de que el propio artículo 23 previene que no es lícito juzgar dos
veces a alguien por el mismo delito (principio de non bis in idem). En este orden, si en un
juicio penal el Estado no logra demostrar la responsabilidad criminal, el juzgador está
obligado a dictar una sentencia en la que se ocupe de todas las cuestiones planteadas
(artículo 17, segundo párrafo), y como ante la insuficiencia probatoria le está vedado
postergar la resolución definitiva absolviendo de la instancia -esto es, suspendiendo el
juicio hasta un mejor momento-, necesariamente tendrá que absolver al procesado, para
que una vez precluidos los términos legales de impugnación o agotados los recursos
procedentes, tal decisión adquiera la calidad de cosa juzgada (artículo 23)66
”.
De lo anterior resulta evidente que la relación del principio de inocencia y el
principio in dubio pro reo es una relación de género a especie, con la variante de que el
principio de presunción de inocencia tiene rango constitucional y el in dubio pro reo es
meramente legal; cabe señalar que el principio in dubio pro reo surge porque en el Derecho
66
Novena Época, Registro: 177538, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo: XXII, Agosto de 2005, Materia(s): Constitucional, Penal, Tesis: 1a.
LXXIV/2005, Página: 300.
Amparo directo en revisión 1208/2004. 29 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José
de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Miguel Bonilla López.
[91]
Penal sólo se puede resolver condenado o absolviendo y debido a que no es posible
absolver de la instancia, el juez esta obligado a decidir, por lo que si duda acerca de la
culpabilidad debe absolver, esto es acorde al aforismo “más vale absolver a un culpable que
condenar a un inocente”. Su operatividad es una cuestión meramente subjetiva, a un estado
psicológico propio del juez que conoce de la causa es por lo que únicamente se puede
alegar en juicio pero no es posible alegarlo en el juicio de amparo por ser una situación de
convencimiento y de valoración de pruebas que únicamente puede llevar a cabo el juez de
la causa y nadie más; en cambio el principio de presunción de inocencia por ser una
garantía consagrada en la Constitución puede alegarse en el juicio de amparo, por ser una
cuestión objetiva; resulta evidente de igual forma que la garantía Constitucional de
presunción de inocencia abarca el hecho de que las pruebas de cargo ofrecidas en el
procedimiento se deben ajustar a los demás derechos fundamentales y garantías, de no ser
así no se podría desvirtuar la presunción establecida a favor de todo gobernado de ser
inocente hasta que se demuestre lo contrario.
Principio de la Carga de la Prueba en Cabeza del Órgano de Acusación y Derecho a la Defensa.
Derivado de la presunción de inocencia encontramos el principio de la carga
de la prueba que es parte integrante de la prueba ilícita:
1. La carga de la prueba a favor del Estado.
Derivado de la presunción de inocencia encontramos que en materia penal en
contraposición a la materia civil en la cual el que afirma tiene la carga de la prueba,
en el derecho penal tenemos que la carga de la prueba la tiene el Estado y no el
gobernado; esto significa que la mayor parte de la actividad probatoria la lleva a
cabo el Estado por lo que es importante limitar el poder con el que cuenta el Estado
y en aras de la justicia y la equidad la carga de la prueba se distribuyó de esa
manera, ya que ningún ciudadano es capaz de igualar su poder, por lo tanto en
virtud de esta diferencia el gobernado encuentra protección al contar con la nulidad
[92]
de la prueba que se obtuvo de forma ilícita o se incorporó al proceso de igual forma,
así de está forma el ciudadano encuentra protección así como la garantía de un
proceso equitativo.
Otra garantía sobre la que descansa el fundamento Constitucional de la
prueba ilícita es la garantía de defensa, la cual es una garantía individual con jerarquía
Constitucional, por el nivel normativo superior, que se encuentra incorporado en el artículo
20 A de la Constitución General de la República, que establece una serie de derechos, como
los siguientes:
a) El derecho a ser informado de la acusación y el derecho a rendir declaración. La
fracción III del artículo Constitucional citado establece:
III. se le hará saber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y la
naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible
que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en este acto su
declaración preparatoria.
b) El derecho a ofrecer pruebas y la posibilidad de contradecir. La fracción V
establece:
V. Se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca concediéndosele el
tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la
comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se
encuentren en el lugar del proceso.
c) El derecho a ser careado. La fracción IV establece:
[93]
IV. Cuando así lo solicite, será careado, en presencia del juez, con quien deponga
en su contra, salvo lo dispuesto en la fracción V del apartado B de este artículo.
d) El derecho a defenderse por sí mismo, por abogado o persona de su confianza, así
como a una adecuada defensa. La fracción IX del artículo Constitucional que
estamos comentando establece:
IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor
consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por
abogado, o persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor,
después de haber sido requerido para hacerlo, el juez designará un defensor de
oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos
del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera.
Estas son las garantías en las que también tiene sustento la prueba ilícita, si
el Ministerio Público quisiere hacer válida alguna prueba obtenida con violación a estas
disposiciones sería nula y no tendría valor probatorio en juicio, por ejemplo en el caso de
que una persona fuera torturada para que rindiera su declaración, o en el caso de que no
fuera informado de la acusación o no se le permitiera nombrar abogado para ser asistido en
el procedimiento, o en el caso de que el Ministerio Público solicitara careos con el
inculpado por las contradicciones existentes entre este y los que deponen en su contra, en
este caso por ser contraria a la garantía de defensa en la cual el único que puede solicitar un
careo Constitucional es el inculpado, por lo que no se le podría dar valor probatorio a
dichos careos celebrados en contra del inculpado cuando este no los solicito, este último
ejemplo tiene sustento en la siguiente jurisprudencia:
“CAREOS CONSTITUCIONALES. SON ILEGALES LOS DESAHOGADOS ENTRE
EL INCULPADO Y LAS RESTANTES PERSONAS QUE DECLARARON EN EL
PROCESO CUANDO INCORRECTAMENTE SE LES DENOMINE "PROCESALES"
[94]
Y SE REALICEN OFICIOSAMENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL O A
PETICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO”.
“De la interpretación del artículo 20, apartado A, fracción IV, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, así como del análisis de la exposición de motivos de su
reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de septiembre de 1993, se
advierte que los careos constitucionales constituyen una garantía individual cuya
práctica solamente debe realizarse a solicitud del inculpado, de la defensa o de ambos, la
cual tiene el propósito de agilizar los procedimientos penales al excluir la oficiosidad del
desahogo de dicha diligencia, a cambio del requerimiento de petición de parte, para que
puedan ser celebradas entre el primero y aquellos que declaran contra él, a efecto de que
conozca a quienes lo acusan y cuestionarlos sobre la imputación, en ejercicio del
derecho de defensa. En cambio, del contenido del artículo 265 del Código Federal de
Procedimientos Penales, se desprende que los careos procesales no comparten la misma
naturaleza, toda vez que constituyen un derecho procesal que garantiza la mayor
posibilidad de la defensa del inculpado, quien pudiera resultar beneficiado, a partir de
dilucidarse las contradicciones sustanciales entre lo depuesto por otras personas, de ahí
que deban practicarse oficiosamente por la autoridad judicial. En consecuencia, al
tratarse de diligencias que no son idénticas, sino previstas en normas independientes y
con particularidades propias, resulta inconcuso que el desahogo de careos entre el
inculpado y las restantes personas que declararon en el proceso cuando se les asigne la
incorrecta denominación de "procesales", y se realicen oficiosamente por la autoridad
judicial o a petición del Ministerio Público, con el argumento de que existen
contradicciones entre el inculpado y aquellas personas, deben considerarse ilegales, toda
vez que sólo en los careos constitucionales es donde puede intervenir como confrontante
el inculpado, siempre que lo realice en ejercicio de la garantía individual del derecho a la
defensa en términos del citado artículo 20, apartado A, constitucional67
”.
67
Novena Época, Registro: 170962, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXVI, Noviembre de 2007, Materia(s): Penal, Tesis:
I.4o.P. J/11, Página: 603.
[95]
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Cabe mencionar que aunque la garantía de defensa también cuenta con la
fracción VII. Del apartado A de la Constitución que a la letra dice:
“Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el
proceso”;
No fue agregada a los derecho fundamentales sobre las cuales tenga sustento
la prueba ilícita porque su violación no acarrearía la nulidad de las pruebas obtenidas y
ofrecidas debido a que no se podría dar la relación directa entre la vulneración a dicho
derecho y la nulidad de las pruebas obtenidas y ofrecidas por la autoridad, dicha
vulneración únicamente acarrearía un vicio del procedimiento.
Con los criterios novedosos de la Corte sobre la presunción de inocencia es
más claro el sustento Constitucional de la prueba ilícita, el problema sería la vía en la que
se reclamaría y con esto habría que hacer una distinción:
1. Que el Código contemple la nulidad de las actuaciones y la prueba sea obtenida en
contra a la legalidad.
Amparo directo 66/2007. 30 de abril de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Andrés Ortiz Cruz.
Secretaria: Rosa Lilia Villalobos Gómez.
Amparo directo 73/2007. 20 de junio de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Andrés Ortiz Cruz. Secretaria: Rosa Lilia Villalobos Gómez.
Amparo directo 136/2007. 28 de junio de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López.
Secretario: Manuel Ángel Vázquez Cruz.
Amparo directo 185/2007. 12 de julio de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Aguilar López.
Secretaria: Elizabeth Franco Cervantes.
Amparo directo 211/2007. 30 de agosto de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Olga Estrever Escamilla.
Secretario: Miguel Ángel Medécigo Rodríguez.
[96]
2. Que el Código no contemple ningún medio de nulidad, lo correcto sería interponer
el juicio de Amparo para combatir dicha violación.
3. Que el Código contemple algún medio de nulidad pero este sea insuficiente para
dejar sin efectos la prueba ilícita, el medio idóneo es el juicio de Amparo.
Si el Código contempla la nulidad de actuaciones y se trata de una violación
a las formalidades esenciales entonces no habría ningún problema, pero el problema sería si
no contemplara la nulidad o su defensa fuera inapropiada para dejar sin efectos la prueba
ilícita, como por ejemplo:
En el caso de que el Ministerio Público cateara una casa sin orden para ello y
encontraran objetos e indicios del delito, pero el código previera que si una actuación se
realiza sin las formalidades esenciales sólo cabe la nulidad de las pruebas encontradas en la
casa y no las demás aportadas en un momento posterior pero que devienen directamente de
lo encontrado en el cateo, con lo que se deja en estado de indefensión respecto de la
nulidad, ya que la nulidad es parcial, para esto la vía indicada sería el juicio de amparo, ya
sea directo o indirecto dependiendo del estado procesal; los derechos fundamentales
violados serían el principio de inocencia, el derecho a una defensa adecuada, el debido
proceso etc. Lo anterior tiene sustento en la siguiente tesis de jurisprudencia:
“PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO
COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE
PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS
CONSTITUCIONALES Y LEGALES”.
“Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al
inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a
los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al
[97]
establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las
formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se
conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii)
el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con
el artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales
imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba
cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden
constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra
forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer
valer su defensa. Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se
encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Así mismo,
el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a
contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser
admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales
en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables68
”.
En la tesis antes mencionada podemos observar que la prueba ilícita tiene
sustento en otro derecho fundamental que es el debido proceso y además tiene sustento
legal de una interpretación a contrario sensu del artículo 206 del Código Federal de
Procedimientos Penales es claro que nuestro ordenamiento contempla la prueba ilícita; el
artículo 206 del citado ordenamiento a la letra dice:
Artículo 206. “Se admitirá como prueba en los términos del artículo 20 fracción V de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo aquello que se ofrezca
68
No. Registro: 165,933, Tesis aislada, Materia(s): Penal, Constitucional, Novena Época,
Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX,
Noviembre de 2009, Tesis: 1a. CLXXXVI/2009, Página: 413.
Amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A.
Valls Hernández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías.
[98]
como tal, siempre que pueda ser conducente, y no vaya contra el derecho, a juicio del
juez o tribunal. Cuando la autoridad judicial lo estime necesario, podrá por algún otro
medio de prueba, establecer su autenticidad”.
En este artículo encontramos de cierto modo referencia a la prueba ilícita,
pero no es tan claro en el sentido de que no se admite como prueba algo que vaya en contra
del derecho, pero en este aspecto le deja arbitrio al juzgador para que de acuerdo a su
criterio diga si es o no contrario a Derecho, como sería el caso de una prueba obtenida con
violación a un derecho fundamental, es decir obtenida de forma ilícita, con este artículo se
podría sustentar la reglamentación de la prueba ilícita en el anterior sistema, pero cabe decir
que no es tan clara la reglamentación que no existe “ jurisprudencia” sobre el tema.
Cabe mencionar que las jurisprudencia de la séptima época hace referencia a
la consecuencia de una prueba ilícita pero el juicio del cual deriva no es un juicio penal sino
que deriva de un juicio administrativo, aunque la jurisprudencia es común, su aplicación en
materia penal es dudosa, además que después por una contradicción es declarada superada;
a continuación cito dicha tesis:
“ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE”.
“Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los
actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados
por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben
darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos
frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se
harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos
valor legal69
”.
69
Séptima Época, Registro: 252103, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Volumen: 121-126 Sexta Parte, Materia(s): Común, Tesis: Página 280.
Genealogía:
[99]
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
PRIMER CIRCUITO.
Por otro lado la Constitución prevé ciertos actos procesales que si no se
cumplen con determinadas formalidades son nulos, sin acotar si los demás medios de
prueba obtenidos por virtud del anterior devienen nulos o sólo es nulo el acto en si; estas
son las pruebas ilícitas inconstitucionales porque se encuentran en la Constitución y son las
siguientes:
1. La intervención de comunicaciones sin orden del juez federal competente, sin
fundamentación o motivación, o sin expresar el tipo de intervención, así como los
sujetos y su duración o en materias de carácter civil, mercantil, civil, laboral o
administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor,
dichas intervenciones carecen de todo valor probatorio.
2. La obligación de declarar por incomunicación, intimidación o tortura, así como la
confesión rendida ante cualquier autoridad al Ministerio Público o juez, o ante estos
sin la asistencia de su defensor carece de todo valor probatorio.
Informe 1975, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, pág. 47.Informe 1979, Tercera Parte,
Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 13, página 39.
Séptima Epoca, Sexta Parte:
Volumen 82, página 16. Amparo directo 504/75. Montacargas de México, S.A. 8 de octubre de 1975.
Unanimidad de votos Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.
Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 547/75. José Cobo Gómez y Carlos González Blanquel. 20
de enero de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 651/75. Alfombras Mohawk de México, S.A. de C.V. 17 de
febrero de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
Volúmenes 121-126, página 246. Amparo directo 54/76. Productos Metálicos de Baja California, S.A. 23 de marzo de 1976. Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
Volúmenes 121-126, página 14. Amparo directo 301/78. Refaccionaria Maya, S.A. 18 de enero de 1979.
Unanimidad de votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
Nota: Por ejecutoria de fecha 17 de enero de 2007, la Primera Sala declaró improcedente la contradicción de
tesis 75/2004-PS en que participó el presente criterio.
[100]
En estos casos la constitución expresamente deja sin valor la intervención de
comunicaciones o la declaración rendida en contravención de cualquiera de los supuestos,
es decir nulifica dichas actuaciones, pero en este caso la pregunta sería ¿los demás medios
de prueba obtenidos directamente de la intervención o de la declaración son nulos? Como
por ejemplo:
A es imputado del delito de homicidio doloso en agravio de B, lo detiene el
Ministerio Público y después de tenerlo incomunicado, intimidarlo y torturarlo lo obligan a
declarar y confiesa que fue él, que fue asistido por C y D, detienen a C y D, que son
asistidos por su defensor a lo que declaran que fueron obligados por A, además de aportar
a la averiguación el arma homicida con las huellas de A. Derivado de esto se realiza el
peritaje en balística, el peritaje químico del rodisonato de sodio y se encuentra culpable al
imputado A.
En el ejemplo anterior es claro que sin la confesión rendida por A no hubiese
sido posible encontrar a los cómplices, el arma homicida y con esto la práctica de los
peritajes que incrimina a A totalmente, la Constitución no nos aclara si los demás medios
de prueba deben ser nulos, con lo que se perdería todos los medios de prueba con los cuales
se podría incriminar a A de forma directa; la violación a la defensa es una violación a un
derecho fundamental, de tal forma sin la violación a este derecho no hubiese sido posible
encontrar o hubiera sido más complicado encontrar medios de prueba que lo incriminaran,
por lo que hay una relación directa en cuanto a que sin la declaración de A no hubiese sido
posible encontrar los medios de prueba que lo incriminan por lo que hay una relación de
causalidad entre lo dicho y lo encontrado que en su origen es ilícito por lo que los demás
medios de prueba deben ser declarados nulos, porque de que serviría que en la Constitución
se velara porque no se arrancaran confesiones a la fuerza si lo único que se deja sin efectos
es la confesión y lo demás puede ser utilizado en el juicio, sería sencillo arrancar
confesiones para encontrar los medios de prueba adecuados para incriminar a cualquier
[101]
persona, por lo que considero que la nulidad en estos casos debe abarcar los demás medios
de prueba relacionados con la actuación viciada de nulidad.
Las prueba ilícita Constitucional, tanto en el sistema mixto como en el
sistema acusatorio tienen la característica de que se presume la violación a un derecho
fundamental en esos casos, además que no son inconstitucionales por encontrarse en la
Constitución, según el criterio actual de la Corte en el cual sostiene que las normas de
rango constitucional no pueden ser inconstitucionales.
Con lo anterior concluimos que los derechos fundamentales sobre las cuales
tiene sustento la prueba ilícita son la presunción de inocencia, la defensa adecuada y el
debido proceso, por lo que desde antes de la reforma ya se contemplaba la prueba ilícita en
toda la República Mexicana, aunque su regulación no era lo suficientemente clara, ya que
no existe jurisprudencia sobre el tema y había criterios encontrados en ciertos casos como
lo es la siguiente jurisprudencia de la octava época:
“CONFESION COACCIONADA CORROBORADA POR OTROS DATOS.”
“Cuando una confesión es obtenida mediante la violencia física y ésta se encuentra
aislada sin ningún otro dato que lo robustezca o corrobore, desde luego que la autoridad
de instancia debe negarle todo valor; pero si una confesión es obtenida mediante golpes,
y ésta se encuentra corroborada con otros datos que la hacen verosímil, no por la actitud
de los elementos de la policía se deberá poner en libertad a un responsable que confesó
plenamente su intervención en determinado delito, quedando a salvo desde luego el
derecho del sujeto para denunciar ante la autoridad competente la actitud
inconstitucional de los agentes de la autoridad que lo hayan golpeado70
”.
70
Octava Época, Registro: 209400, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Gaceta Núm. : 85, Enero de 1995, Materia(s): Penal, Tesis:
VI.2o. J/346, Página: 85.
Amparo directo 215/91. José Luis de la Fuente Bautista. 19 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente:
Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
[102]
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
La anterior jurisprudencia es un absurdo al decir que si una confesión fue
coaccionada pero se encuentra corroborada por otros datos, no debe restársele valor
probatorio, esto se interpreta en el sentido de que la tortura justifica en la medida que se
recolectan mayores medios de prueba para poder enjuiciar a alguien; esta jurisprudencia
muestra que no era muy clara en el sistema mixto la posición de la prueba ilícita.
A. La prueba Ilícita en la Reforma Constitucional del 18 de Junio del 2008.
La reforma modificó diversos artículos de la Constitución, sin embargo no es
un cambio meramente formal, sino que es un cambio revolucionario y sustancial.
No existen sistemas puros, sino que son aproximaciones, que tienden más a
un sistema que a otro; en nuestro sistema mixto la presunción de inocencia, la carga de la
prueba así como la contradicción e inmediación, no existían realmente, algunas tesis de
jurisprudencia los reconocían, pero era raro encontrar su aplicación; en cambio en el
sistema actual lo que se busca es que operen en la realidad. El cambio no es sólo de nombre
como se ha pensado, un caso ejemplificativo es una tesis en la cual la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha dicho que el auto de termino constitucional y el auto de vinculación
Amparo en revisión 268/91. Aníbal González Chávez. 26 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente:
Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo en revisión 296/91. Jorge Pérez Balderas. 9 de julio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Mario Machorro Castillo.
Amparo directo 58/92. Oscar Martínez Quezada. 13 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente:
Tarcicio Obregón Lemus. Secretario: Gonzalo Carrera Molina.
Amparo directo 283/94. Javier Sánchez Eliosa. 12 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo
Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
[103]
a proceso son lo mismo, sostiene que lo único que se hizo fue cambiarle el nombre, un error
inmenso.
Para comprender el cambio de sistema tenemos primero que entender cuales
son los rasgos característicos de cada sistema, estos son:
El sistema acusatorio se caracteriza por los siguientes rasgos:
a. Plena publicidad del procedimiento.
b. Libertad personal del acusado hasta la condena definitiva.
c. Paridad absoluta del derecho y poderes entre acusador y acusado.
d. Pasividad del juez en la recolección de medios de prueba.
e. Continuidad del procedimiento.
f. Síntesis del procedimiento.
El sistema inquisitivo se caracteriza por las siguientes características:
g. Concurso de denunciantes que informan al magistrado inquirente de los delitos y
delincuentes descubiertos por ellos.
h. Dirección de la prueba bajo plena potestad del juez.
i. Instrucción y defensas escritas, desde el principio hasta la terminación.
j. Procedimientos constantemente secretos, no sólo en relación con los ciudadanos,
sino también al mismo procesado, en cuya presencia no se hace nada, a excepción
de la confrontación, y a quien no se le comunica el proceso mientras no está
terminado.
k. Prisión preventiva del procesado y su segregación absoluta de todo contacto con
otros hasta el momento de la defensa.
[104]
l. Interrupción de los actos y de este modo, pronunciamiento de la sentencia a
comodidad del juez71
.
El sistema acusatorio, separa cada papel y los encomienda a sujetos
procesales distintos e independientes entre sí, para garantizar el equilibrio procesal; el
juicio sereno por medio de la contradicción entre partes adversas (acusación y defensa)
frente a un tribunal imparcial.
En el moderno acusatorio de enjuiciamiento penal, propio de democracias
maduras, sólidas y estables, el régimen constitucional y legal garantiza la actuación
independiente además autónoma de los órganos del Estado que intervienen en el proceso
penal, ya se trate de los órganos de policía, a quienes corresponde la investigación de los
hechos delictivos, de la Fiscalía, a la que corresponde fundamentalmente la acusación, los
tribunales de justicia, a los que les compete el conocimiento y decisión de los asuntos
penales. Algunos reconocidos estudiosos consideran que la verdadera naturaleza del
sistema acusatorio reside no tanto en la separación de funciones como en el hecho de que el
proceso penal deba ser indefectiblemente iniciado a instancias de un actor distinto del juez
(nemo iudex sine actore), y aducen en su favor la existencia de ordenamientos procesales
inquisitivos donde intervienen fiscales, jueces y defensores, con funciones definidas, pero
que no dejan de ser inquisitivos en virtud de que los jueces pueden iniciar motu proprio el
proceso. No estoy de acuerdo con esto, pues la acción penal sólo puede ser ejercida por un
sujeto distinto del juez si existe separación verdadera de funciones y tanto el inicio como el
ulterior manejo del objeto del proceso corresponderán siempre a un sujeto distinto del juez.
De tal manera que la separación de funciones es la premisa del principio acusatorio, y el
inicio del proceso por un sujeto distinto del juez es su consecuencia. Si los jueces que
deben decidir el proceso penal pueden iniciarlo o disponer de oficio del objeto del proceso,
entonces no hay sistema acusatorio como tal.
71 BERNAL CUELLAR Jaime y Eduardo Montealegre Lynett, Colombia, Editorial Universidad Externado de
Colombia, Quinta Edición, 2004, Tomo I, Pag. 155 y116.
[105]
Es preciso señalar que la separación de funciones procesales en el sistema
acusatorio produce una serie de corolarios o consecuencias que inciden directamente en la
forma del proceso y que constituyen un sustrato vital, en oposición al método inquisitivo;
las consecuencias que derivan de la separación de funciones son:72
a) El inicio del proceso por sujeto distinto del juez (imputación externa como
condición de procedimiento).
En esta consecuencia los jueces pierden el derecho a iniciar de oficio el juicio,
porque pasan la titularidad de la acción penal a la fiscalía o a las víctimas del delito,
en otras palabras para que haya proceso y sentencia definitiva es requisito la
formulación de la acusación formal por un sujeto distinto del órgano judicial que
debe conocer así como decidir del proceso. Por eso se dice que en el sistema
acusatorio no hay jurisdicción sin acción externa (distinta del juez).
b) Carga de la prueba totalmente de las partes acusadoras.
Esta consecuencia consiste en que corresponde a la Fiscalía o Ministerio Público
acreditar la culpabilidad del imputado y, en consecuencia, este no viene obligado a
probar su falta de relación con los hechos que se le atribuyen, pues esta protegido
por los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
c) Contradicción entre partes adversas o enfrentadas (principio de contradicción).
Dicha consecuencia se explica adelante donde se hace referencia a dicho principio.
d) Precisión y carácter circunstanciado de la imputación e inalterabilidad de la
continencia objetiva de la causa.
El titular de la acción penal, tiene que señalar de manera concreta y circunstanciada,
en cada etapa procesal, cuales son los hechos que le atribuye al imputado o acusado.
Es decir, el hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de
72 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal”,
Editorial Temis, Bogotá Colombia, 2005, Pág. 14-16.
[106]
tiempo, lugar y modo, y puesto en conocimiento del procesado, con expresión de
cuál ha sido la participación concreta en él. Esto es fundamental para el derecho de
defensa y para delimitar el campo del debate penal. En este caso estamos en
presencia de la llamada inalterabilidad de la continencia objetiva de la causa, pues el
objeto del proceso, es decir, el hecho justiciable entendido como su contenido, en
principio no puede variar en perjuicio del reo, y de variar por requerimiento de la
búsqueda de la verdad objetiva, aquel debe ser legalmente enterado de ello y tener
posibilidad de defenderse.
Dicho sea de paso, no debe confundirse con la continencia subjetiva de la causa, que
se refiere a las diversas personas que figuran como procesados.
Por lo tanto debe haber congruencia entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el
hecho sentenciado.
Es importante hacer mención que una verdadera separación de funciones
corresponde como se afirma en líneas anteriores a un sistema acusatorio, ya que en el caso
de México, antes de la reforma uno podría pensar que existe separación de funciones, sin
embargo no las hay materialmente, en el momento en que el Ministerio Público en la etapa
de Averiguación Previa es juez y parte, además los hechos puestos a su consideración son
juzgados, así como las pruebas valoradas, por lo que en consecuencia la separación de
funciones se ve menoscabada y con ello el sistema que pretendía ser acusatorio se convierte
en inquisitivo a todas luces, al volver el “verdadero proceso” la averiguación previa.
El sistema antiguo se caracterizaba por la falta de publicidad en el
procedimiento, en la mayoría de los casos la detención del inculpado hasta el dictado de
una sentencia favorable, un Ministerio Público el cual llevaba la dirección de la
investigación y además con funciones jurisdiccionales en la etapa de averiguación previa,
recolectaba medios de prueba, valoraba a su comodidad estos, al imputado no se le permitía
hablar con su defensor, el proceso era escrito totalmente, las audiencias se transcribian, lo
que no se encontraba en el expediente no existía, el juez dictaba la sentencia a su
[107]
comodidad, los procedimientos eran bastantes largos, la formalidad imperaba y además de
todo, el mal trato de los funcionarios hacia los inculpados, victimas y ofendidos del delito,
pero con un peor trato hacia los primeros, estos eran tratados como culpables antes de
dictarles sentencia, por lo que quien se encontraba como inculpado se sentía de alguna
forma como el protagonista del “Proceso” de “Franz Kafka”, es decir no sabía nada de su
acusación, parecía que lo tenía prohibido, sin embargo lo que busca el nuevo proceso es lo
contrario.
Lo que busca el nuevo sistema es darle publicidad al procedimiento, la
libertad como regla general y la prisión preventiva como excepción; la separación de la
función del Ministerio Público como juez y parte en la fase de investigación; quitarle al
Ministerio Público la valoración de las pruebas; en palabras más claras busca el equilibrio
entre las partes y la imparcialidad del juzgador, de esto se desprende la incorporación de
ciertos principios en la Constitución que deben permear en el proceso.
Principios Constitucionales del Sistema Acusatorio.
Los principios que ahora rigen el proceso los encontramos en el artículo 20
Constitucional, apartado A, que contiene los principios del juicio oral y algunos principios
del sistema penal:
Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de
publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
1. Principio de Prueba ilícita.
[108]
La prueba ilícita tiene su base en la regla de la exclusión, la cual consiste en que
toda prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, por lo que
carecerá de validez para fundar una sentencia condenatoria o cualquier resolución
intermedia, además que las pruebas obtenidas con posterioridad que deriven de la
ilícita, serán también nulas.
El proceso penal acusatorio, descansa sobre el principio de la dicotomía de la
prueba, según el cual la prueba incorporada en las instrucción o fase preparatoria
sólo tiene como función establecer la verosimilitud de la acusación y la solución de
los problemas vinculados con ello (individualización y aseguramiento del imputado
y sus bienes, cuestiones de competencia, excepciones, sobreseimiento asimismo de
la apertura a juicio oral), pero no tienen ningún valor a los efectos del juicio oral y
de la sentencia que allí se dicte, a menos que sea oportunamente ofrecida, admitida
y practicada en el debate oral. Surge así la diferencia entre los actos de
investigación (o más propiamente resultados) y los actos de prueba stricto sensu.
En el acusatorio la prueba opera en primera instancia en las tres fases de la primera
instancia:
a) Preparatoria o de investigación.
b) Intermedia o de presentación y evaluación de la actuación.
c) De juicio oral o debate, público en principio y por regla general.
En el transcurso de estas fases la prueba se va depurando, transformando y
decantando, a punto tal que solo efectivamente practicada en el juicio oral sirve
como base para el dictado de la sentencia.
La fase preparatoria o investigación preliminar está destinada a comprobar la
existencia misma del delito, a recabar las evidencias que permitan determinar a los
autores y demás partícipes, para acusarlos formalmente ante un tribunal y llevarlos a
[109]
juicio oral. Es una fase jurisdiccional casi siempre escrita, que aun cuando conserva
como rasgo inquisitivo la búsqueda oficiosa de la evidencia por el órgano director
de la instrucción, debe desarrollarse de forma contradictoria desde cuando sean
hechos parte en ella el imputado así como la víctima, quien tiene derecho a solicitar
la incorporación de pruebas, la realización de diligencias de investigación en su
favor e impugnar las evidencias ya incorporadas a la investigación y la forma como
lo fueron. De esa manera va formándose una masa común de evidencia, de la que
pueden servirse todas las partes para acusar, solicitar el sobreseimiento, admitir los
hechos o promover excepciones según sea el caso.
La fase intermedia de presentación de la acusación tiene como finalidad comprobar
si esta tiene sustento en la evidencia recabada durante la fase de investigación y si
se justifica la convocatoria a juicio oral, o si, por el contrario, el resultado de la
investigación se justifica el sobreseimiento de la causa o la liberación del imputado.
Por regla general, en la fase intermedia el imputado, ya convertido en acusado,
puede admitir las imputaciones que se le hacen y solicitar que se le sentencia sin
más trámite, lo cual será posible si los elementos de convicción contenidos en la
causa así lo justifican.
El juicio oral, que sólo tendrá lugar si la acusación se admite en la fase intermedia,
consiste en el debate o discusión verbal acerca de la responsabilidad o inocencia del
acusado, en un acto preferentemente público, donde deben someterse a la
consideración del tribunal las pruebas promovidas u ofrecidas por las partes, que se
practicarán en la misma audiencia.
Por tanto, para que una persona pueda ser condenada en el proceso penal acusatorio
es necesario que sea llevada a un juicio oral y que en este quede demostrada su
responsabilidad, a menos que antes admita voluntariamente los hechos de que se le
acusa. De tal manera, salvo en los casos de admisión libre y espontánea de los
hechos, previa al juicio oral, nadie puede ser condenado si no se ha demostrado su
[110]
responsabilidad en un juicio oral y público, con todas las garantías del derecho a la
defensa73
.
Los datos y medios de prueba también pueden ser nulificados, siempre y cuando
ellos hayan sido obtenidos con violación de los derechos fundamentales. Esto tiene
lógica si se analiza la dicotomía de la prueba, la cual funciona de forma diferente
antes del juicio y después de desahogada en juicio. El principio de nulidad de la
prueba o prueba ilícita tiene como principal objetivo evitar la arbitrariedad de la
autoridad y señalar los límites de actuación del estado en cuanto a la recolección de
la prueba. El principio en comento es tocante con múltiples principios que
encontramos en la Constitución, lo que hace que la regulación de la prueba ilícita y
los demás principios funcionen como una teoría de conjuntos, en la cual todos los
principios se relacionan entre sí, debido a esto veremos como los principios
funcionan en conjunto y no de forma separada.
La ilicitud de la prueba comprende dos aspectos fundamentales que son, en primer
término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las
formalidades específicas establecidas por la ley procesal o por las leyes especiales
para la obtención de la evidencia o fuente de prueba. Estos requerimientos están
referidos a la necesidad de orden judicial para realizar registros, allanamientos,
interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas o grabaciones
directas de personas, o a demandar la presencia de testigos instrumentales
imparciales o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso, se
dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de licitud de
la prueba, ya que la sola falta o el quebrantamiento de la formalidad exigida debe
producir la declaración de ilegalidad de la prueba así obtenida y la consecuente
nulidad de los actos en los que haya servido de base.
73 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal”,
editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera edición 2005. Pág. 69-71.
[111]
La demostración de la ilicitud formal de la prueba es relativamente fácil, pues las
autoridades de investigación penal, que son las destinatarias de los requerimientos
legales, tienen que consignar obligatoriamente en las actuaciones correspondientes
órdenes judiciales y las actas respectivas, de las que podrá apreciarse el
cumplimiento o incumplimiento de los requisitos de ley.
Los requisitos formales de licitud de la prueba, constituye una limitación
establecida a la actuación de los órganos de investigación y acusación a favor del
ciudadano, por lo que estas son reglas de libertad que responden al llamado
principio de favor regulae.
En segundo término tenemos el aspecto indirecto o material del principio de licitud
de la prueba que exige que esta no hay sido obtenida mediante engaño, coacción,
tortura física o psicológica, ni por medio hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco
por los efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de
la persona. En este caso hablamos de sentido indirecto del principio de legalidad de
la prueba, ya que quien alegue que la prueba de la parte contraria está viciada por
estas prácticas estará obligado a probar sus asertos, a menos que la infracción
resulte notoria o pueda ser apreciada por máximas de experiencia. Esta situación es
generalmente atinente a los diversos tipos de testimonio, es decir, de testigos, de
peritos y de acusados y víctimas74
.
La consecuencia que tiene la obtención de una prueba obtenida con violación a
derechos fundamentales se explica a la luz de la “teoría del fruto del árbol
envenenado”, o también llamada doctrina norteamericana de la ilegalidad indirecta
de la prueba. De acuerdo con esta doctrina, una evidencia o prueba obtenida de
manera ilegal en un procedimiento contra un ciudadano determinado no podrá
usarse contra otro ciudadano. Esta doctrina se basa en la creencia de los
74 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal”,
editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera edición 2005. Pág.86 y87.
[112]
anglosajones de que la policía es proclive al abuso de poder (pólice as necessary
evil) y por ello sus actuaciones deben ser escrutadas cuidadosamente75
. Por lo que
una prueba viciada trae como consecuencia la ilicitud de todas las demás, es decir
su contagio, por lo que la nulidad abarca a todas las pruebas que tengan relación
directa con la prueba viciada. Esta nulidad se podría comparar con una nulidad
absoluta, en la cual todos los actos derivados de la prueba afectada de nulidad serán
también nulos.
Dentro del principio de nulidad de la prueba obtenida con violación a derechos
fundamentales encontramos también el sustento de la cadena de custodia, la llamada
cadena de custodia de la evidencia es un conjunto de reglas de procedimiento para
la obtención y conservación de los datos de prueba con la finalidad de garantizar la
legalidad de estas.
La cadena de custodia no es más que el curso vigilado y controlado que deben
seguir las evidencias materiales que se obtengan en el proceso de investigación,
fundamentalmente en las inspecciones, registros y allanamientos. Dichos datos de
prueba deben ser cuidadosamente preservados, para que no sean alterados y
manipulados, ni a favor ni en contra de persona alguna. Comienza desde la
ocupación del objeto mediante la reseña detallada de su hallazgo, con todas las
características posibles, su rápido sometimiento a peritaciones, reconocimientos o
comprobaciones necesarias para la orientación de la investigación o los descartes a
que haya lugar y, finalmente, su conservación para su exhibición en juicio en su
totalidad o mediante muestras indubitables, cuando no se hayan consumido durante
las peritaciones.
Si al imputado se le solicitan muestras de sangre o de cualquier tejido, para
comprobación o descarte, es necesario que en las actas del proceso aparezca
75 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal”,
Editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera Edición 2005. Pág. 87.
[113]
claramente especificado que con anterioridad a la individualización de dicho
imputado se recogieron muestras de tejido del probable autor del delito, en el lugar
del hecho y que, además, se realizó la correspondiente peritación para determinar el
grupo sanguíneo o el ADN del comisor, con el fin de orientar a futuro la
investigación. Si tales determinaciones no aparecen en autos, es porque los
investigadores violaron los eslabones primero y segundo de la cadena de custodia de
la evidencia y, por tanto, la toma de muestras debe rechazarse ante el fiscal del caso
por el imputado o su defensor, porque no constando el origen de los tejidos que la
autoridad investigadora quiere comprobar, el imputado corre grave riesgo de que
sus muestras sean duplicadas y que se diga que una de ellas fue recogida en el lugar
del suceso y que la otra es suya; pero como ambas son en realidad del imputado,
todas las peritaciones darán como resultado incriminatorio.76
La cadena de custodia se encuentra dentro del aspecto formal o directo de la prueba
ilícita, en el fondo existen derechos fundamentales en juego como son el derecho a
la defensa y la igualdad en el proceso. Por tanto la cadena de custodia es parte de la
prueba ilícita.
2. Principio de Publicidad.
Para entender este principio primero hay hacer una distinción entre secreto y
reserva. La reserva significa que únicamente las partes pueden tener acceso al
expediente, sin embargo el secreto es el acto procesal por medio del cual sólo una
parte, entiéndase órgano acusador, puede tener acceso al expediente; la reserva esta
presente en todo el proceso, ya que los únicos que pueden tener acceso al
expediente son las partes; pero en el caso del secreto, este acto procesal por medio
del cual se le impide a una parte conocer el expediente o la actuación, se presenta
mayoritariamente en la fase de investigación, pero es importante que cumpla con los
76 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal”,
editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera edición 2005. Pág. 87 y 88.
[114]
dos requisitos necesarios del secreto, estos son: 1. Que se declare judicialmente y 2.
Se debe fijar el tiempo que va a durar-
Para poder impugnar una actuación secreta debe causar perjuicio a alguna de las
partes, sino no es posible impugnarla, como en el caso del desconocimiento del
domicilio del acusador.
Después de haber hecho la anterior distinción, debemos entender que el principio de
publicidad en un primer momento va dirigido a las partes, que por casos
excepcionales se puede restringir dicha publicidad por medio del secreto siempre y
cuando se cumpla con los requisitos arriba mencionados, claro que la mayoría de las
actuaciones secretas están encaminadas a la delincuencia organizada o en casos
particulares en los cuales no es conveniente que el imputado conozca la diligencia
porque de conocerla no serviría, como el caso de la intervención de
comunicaciones, cateos antes de ser practicados, escuchas ambientales etc. Después
de que son llevadas a cabo se deben dar a conocer a la defensa para que este en
aptitud de contradecirlas y de defenderse, en el caso de delincuencia organizada se
ve claramente un caso en el cual el secreto esta presente, los testigos protegidos, en
este caso el imputado no conoce quien lo acusa; en un segundo momento la
publicidad abarca también a las audiencias, en este caso podrá restringirse sólo en
casos de excepción, estos son:
a) Por razones de seguridad nacional.
b) Seguridad pública.
c) Protección a las víctimas, testigos y menores.
d) Cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos.
e) Cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.
Es preocupante, que se regulen las excepciones de esta forma, el último supuesto
dice “cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo”, esto
[115]
es realmente un “comodín” o como también es llamado vulgarmente “el cajón del
sastre”, por si al legislador se le olvido algún otro caso de excepción, dicha
regulación puede pasar de ser un caso de excepción a ser la regla general, por lo que
considero que no debió de estar presente dicha causal de excepción.
Este principio, hace sin lugar a dudas, más transparente la actividad procesal penal;
un juicio público requiere de vistas orales para examinar el fondo de la cuestión, las
cuales son celebradas en Público y a las que el público puede asistir; por otra parte,
los tribunales deben dar a conocer a la comunidad la información relativa a la hora
y lugar del juicio, así como facilitar dentro de límites razonables la asistencia de las
personas interesadas. El derecho de publicidad no es un derecho exclusivo de los
sujetos procesales, sino básicamente un derecho de la sociedad en general, a partir
del cual ésta tiene acceso a la justicia, se ejerce control sobre sus actuaciones y
fallos, la justicia transmite principios y valores a la sociedad77
.
3. Principio de contradicción.
El conocido procesalista Piero Calamandrei, llamaba a este principio “la fuerza
motriz del proceso, su garantía suprema. Este principio es el que verdaderamente
forja y exhibe al auténtico abogado, pues le permite poner en práctica durante la
audiencia, la preparación que ha obtenido para intervenir en el juicio, tanto en el
manejo de sus conocimientos jurídicos, como en la utilización adecuada de sus
recursos de oratoria jurídica”.
El proceso es una figura básicamente dialéctica y en sentido de contradicción o
audiencia bilateral se refiere a la posición antagónica que asumen las partes, aun
cuando no se limita a la postura de la pretensión de la parte actora frente a la
demandada, sino en general a la fijación de la litis, en la fase postulatoria o
77 CASANUEVA, REGUART Sergio E. “Juicio Oral Teoría y Práctica”, editorial Porrúa, México 2008,
Pág. 84.
[116]
cogniscitiva, y a la tarea del juzgador en cuanto a que éste es un tercero ajeno a la
relación, quien ha de resolver la controversia, este tercero, investido de la facultad
jurisdiccional del Estado, quien debe escuchar a ambas partes, y en su momento
dictar sentencia que debe resolver o dirimir la controversia; para ello, es
indudablemente, quien debe de recibir las probanzas que ambas partes ofrezcan, y
valorarlas de forma razonada y fundamentada, independientemente de que se sujete
o no a determinadas formulas.
Este principio del proceso no es exclusivo del oral o del escrito, es propio del
proceso en general, y en este sentido, encuentra su máxima en el artículo 17
constitucional que prohíbe a los particulares hacerse justicia por su propia mano,
encomendando la tarea jurisdiccional a los tribunales, quienes investidos del ius
imperium, deben decir el derecho al resolver las controversias jurídicamente
relevantes, que se les expongan.
Este principio opera a partir de la acusación y conlleva los siguientes derechos y
facultades para la defensa:
I. Derecho a oponerse a la realización del juicio por no prestar suficiente
mérito para que una persona sea juzgada. Causa probable.
II. Derecho a conocer la información, actuación, medios de investigación o la
prueba que tiene el acusador en contra del indiciado, así como a sus órganos
de prueba.
III. Derecho de oponerse a la administración de medios de prueba por
considerarlos ilegales, inexistentes o que llamen al perjuicio.
IV. Derecho de presentar sus elementos de prueba y a acceder a los del Estado.
V. Derecho a que los testigos de cargo declaren en su presencia.
VI. Derecho a examinar sus testigos y contra examinar a los testigos y peritos de
la contraparte.
[117]
VII. Obligación de la carga de la prueba cuando ejerza una defensa afirmativa
(legitima defensa, estado de necesidad, temor fundado, etc.)
Al respecto, resultan oportunos los siguientes planteamientos: “… es otro principio
esencial en la práctica de la prueba, el permitir a la defensa contradecir los
elementos de cargo. Podemos afirmar sin exigencia ineludible vinculada al derecho
a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular
relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Este principio impone
que en todo proceso judicial debe representarse el derecho de defensa contradictoria
de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar
procesalmente sus derechos”78
.
En otras palabras el principio de contradicción consiste en el derecho que una
persona tiene de combatir las pruebas y lo dicho por la otra parte en el proceso
penal, dicho principio debe ir acompañado de los principios de igualdad procesal,
inmediación y continuidad, esto con el fin de que la defensa pueda combatir durante
el procedimiento los datos y medios de prueba presentados por el acusador
inmediatamente después, en un mismo momento procesal y en igualdad de
circunstancias, pues cada parte debe tener la posibilidad legalmente consagrada de
contradecir o impugnar la prueba de las demás por medio de la tacha o mediante la
promoción de una prueba en contrario. Mediante la contradicción de la prueba, cada
parte tiene la posibilidad de denunciar la ilegalidad, la impertinencia, la
inconducencia o la inutilidad de la prueba de la parte contraria, pues la apreciación
de esos extremos no puede dejarse únicamente a la apreciación ex officio y bona
fide del juez. Este principio también es sustento de la prueba ilícita, recordemos que
la prueba ilícita surge como un límite a la actividad probatoria por parte del Estado,
en estos casos la persona que se ve afectada por la prueba ilícita, es decir el
imputado, busca por el cauce legal combatir la validez de dicha probanza, y el
78 CASANUEVA, REGUART Sergio E. “Juicio Oral, Teoría y Práctica”. Editorial Porrúa, México 2008.
Segunda Edición. Pág. 86 y 87.
[118]
principio sobre el cual sustenta su actuación e impugnación no es otro que el de
contradicción, en un sistema acusatorio.
El momento preciso en el cual el imputado o su contrario, el Ministerio Público
pueden hacer valer este principio es desde el inicio del procedimiento, es decir
desde la fase de investigación, siempre y cuando esta este formalizada, de lo
contrario no existe perjuicio alguno porque el imputado ni siquiera sabe que se le
esta investigando, sin embargo una vez formalizada la investigación el derecho de
contradicción se tiene desde que inicia el proceso hasta su conclusión, debe estar
presente durante todo el tiempo que dure el proceso79
.
4. Presunción de inocencia.
La presunción de inocencia consiste en que toda persona que es imputado de algún
hecho que la ley califique como delito, es inocente hasta que se demuestre lo
contrario en un juicio seguido conforme al debido proceso, en el cual sea vencido
con una actividad probatoria de cargo obtenida de forma lícita. Dentro del principio
de presunción de inocencia se encuentran diversos subprincipios que derivan de
este, estos son:
a) El principio in dubio pro reo.
Dicho subprincipio alude a que si existe duda sobre la culpabilidad de una
persona se debe absolverla, ya que “es mejor absolver a un culpable que
condenar a un inocente”, es decir que la culpabilidad de alguien debe estar más
allá de la duda razonable.
b) La carga de la prueba en cabeza de las partes acusadoras.
79 PÉREZ, SARMIENTO, Eric Lorenzo, “Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal”,
Editorial Temis, Bogotá- Colombia, 2005, Primera Edición. Pág. 107.
[119]
Como consecuencia de la presunción de inocencia, quien debe desvirtuar dicha
presunción es la parte acusadora, por lo que quien acusa esta obligado a probar
por regla general, ya que sólo en determinados casos el imputado esta obligado a
probar; lo que debe probar la parte acusadora es lo siguiente:
a) La existencia misma del hecho con apariencia de delito que se investiga o
juzga.
b) La responsabilidad del imputado.
c) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (calificantes,
agravantes, etc.).
d) Desmentido o refutación de las coartadas del imputado, y la eliminación de
toda posibilidad del tercero excluido, es decir, las partes acusadoras deben
demostrar que el imputado, y no otra persona, fue quien tuvo la oportunidad,
el móvil y los medios para cometer el delito (debido a la conocida
jurisprudencia de la octava época de los testigos de coartada, podemos
observar que la tendencia de nuestro sistema anterior era inquisitiva).
La carga de la prueba se mantiene a lo largo de todo el proceso, por lo que se
necesita una mínima actividad probatoria
Sin embargo el imputado tiene la carga de la prueba en los siguientes casos:
a) Los hechos en los funde las causales de recusación que esgrima durante el
proceso.
b) Las irregularidades cometidas durante el proceso por los funcionarios
policiales y judiciales, cuando no constaren de manera fehaciente en las
actuaciones.
[120]
c) Los hechos que corporifiquen la nulidad en la obtención de una fuente de
prueba, la nulidad de un documento o la parcialidad de un perito o testigo,
siempre que no resulten acreditados en autos.
d) La defensa afirmativa (legítima defensa, estado de necesidad, etc.).
5. Principio de Igualdad.
En el modelo acusatorio adquieren relevancia las teorías sobre la argumentación
jurídica, en razón del carácter conversacional o dialogal del proceso, en el cual las
razones de una y otra parte son enfrentadas. En el plano teórico, los dogmáticos de
la argumentación jurídica han indicado que existen algunos elementos claves para
considerar como racional un diálogo. Además de los elementos lógicos (como
ausencia de contradicción), el principio de igualdad juega un papel destacado. Al
traducir el elemento de igualdad al proceso penal bajo un modelo acusatorio, resulta
necesario entrar a considerar las condiciones particulares del diálogo que se genera
dentro del proceso. A diferencia de un argumento de carácter abstracto o
conceptual, en el proceso penal, en principio el debate se centra sobre cuestiones
fácticas. Ello demanda traducir aquello de “igual oportunidad de participar” a la
realidad del debate penal, bajo la consideración del sistema de garantías
constitucionales80
.
Aplicando esta idea de diálogo que se produce dentro del proceso penal, tal
situación relacional puede abordarse desde dos perspectivas. Puede considerarse la
igualdad de manera estrictamente formal, en cuanto se establece que todas las partes
(siendo las más relevantes el ente acusador y el acusado) tienen la oportunidad de
presentar su versión de la realidad, aportar pruebas y hacerse oír por un juez.
80 BERNAL, CUELLAR Jaime, Eduardo Montealegre Lynett, “El Proceso Penal Tomo I”, Editorial
Universidad Externado de Colombia, Quinta edición, julio de 2004, Pág. 295.
[121]
Postura compatible con aquellos modelos en los cuales el instructor, sea un juez o
un ente autónomo, tiene la carga de garantizar la igualdad de las partes dentro del
proceso, al encomendársele la investigación integral.
En acusatorio esta visión de la igualdad no resulta admisible, debiéndose acoger una
concepción material de la misma. La igualdad de oportunidad de participar en el
proceso y el igual valor de las visiones de la realidad que propone cada una de las
partes sólo serán “reales y efectivas” en la medida en que se supere la concepción
formal de la igualdad, y el diálogo se realice entre partes con iguales oportunidades
para recabar información y evidencia que soporten sus alegatos81
.
El Estado debe asegurar que ambas partes puedan presentar argumentos
jurídicamente relevantes. Esto equivale a que en el proceso penal las dos partes han
de gozar de igualdad oportunidad para recoger los elementos empíricos (elementos
de prueba) que serían presentados ante el juez para soportar sus razones. Es decir,
tanto el acusador como el acusado deben tener la posibilidad de recoger dicha
información82
. Cabe mencionar que en ambos modelos tanto inquisitivo como
mixto, la oportunidad de recabar pruebas se asegura con la investigación integral,
merced a la cual se solicita al investigador que practique pruebas; solicitud que se
encuentra sujeta a condiciones de pertinencia, oportunidad y conducencia. En el
modelo acusatorio, por su parte, no existe tal solicitud al ente investigador, razón
por la cual el desarrollo de la igualdad se alcanza mediante las oportunidades y
medios para practicar las pruebas y recogerlas. Ha de admitirse que dicha situación
inicial de desigualdad nunca podrá ser superada plenamente. Ellos, por razones
constitucionales, en particular el hecho de que El Ministerio Público es un órgano
estatal, con la misión constitucional de investigar la posible comisión de hechos
81 BERNAL, CUELLAR Jaime, Eduardo Montealegre Lynett, “El Proceso Penal Tomo I,” Editorial
Universidad Externado de Colombia, Quinta edición, julio de 2004, Pág. 296. 82 BERNAL, CUELLAR Jaime, Eduardo Montealegre Lynett, “El Proceso Penal Tomo I”, Editorial
Universidad Externado de Colombia, Quinta edición, julio de 2004, Pág.297.
[122]
punibles83
. Existen ciertas restricciones admisibles a la igualdad en el recaudado de
la prueba, esto se da en un plano constitucional, en ciertos casos es necesario para la
autoridad cumplir ciertos requisitos para poder afectar de forma válida derechos
fundamentales como los son los casos de las autorizaciones que se tienen que pedir
a un juez de control para poder realizar la obtención de pruebas y que estas puedan
tener validez en juicio, los casos típicos son la orden de cateo, la orden para
intervenir comunicaciones entre otras, en estos casos se le faculta al estado siempre
y cuando cumpla con los requisitos para llevar a cabo estos actos de molestia. Por
otro lado a la defensa también se le restringe en ciertos caso el principio a la
igualdad, como en el mismo caso en el cual el particular para obtener alguna prueba
afecte derechos fundamentales de otro particular, por lo que también tendría que
recurrir a la autoridad judicial, como en el caso del derecho a la intimidad, la
libertad personal y la inviolabilidad del domicilio.
Surge la consideración de la prueba ilícita en dicho principio, la importancia de esta
es la siguiente : la igualdad de armas se traduce en el respeto al diálogo de las partes
en el proceso, a su vez en la recolección de elementos de prueba; debido a la fuerza
del Estado en contra de un solo individuo, se debe restringir la obtención de la
pruebas por cualquier medio, se debe sujetar al control de la legalidad de los
medios de pruebas obtenidos por el Estado, en este orden de ideas el Ministerio
Público en el caso de afectación de derechos fundamentales, debe, en algunos casos,
solicitar una autorización al juez de garantías para poder llevar a cabo la obtención
de la prueba, si no cumple con esto, la prueba carecerá de eficacia, no podrá estar en
juicio y mucho menos tener validez para la sentencia, esto por dos razones 1. Todo
acto de molestia que afecte derechos fundamentales debe ser vigilado con el
propósito de evitar arbitrariedades y 2. En cumplimiento del principio de igualdad
de armas se acepta que se restringa la actuación del Estado por su poder frente al
particular; sin embargo en el caso de la defensa, esta no debe afectar derechos
fundamentales, por lo que su actuación también debe estar autorizada por un juez de
83 Idem 63. Pág 298.
[123]
control, pero no por controlar su actuación para evitar abusos de poder como se da
en relación con la autoridad, sino simplemente porque se trata de un derecho
fundamental de otro particular que va a ser afectado; sin embargo la diferencia entre
la obtención de la autoridad sin autorización y la obtención de una prueba por un
particular que afecta derechos fundamentales sin autorización tiene consecuencias
distintas, la diferencia es la siguiente:
1. En cuanto a la autoridad.
Si la autoridad obtiene una prueba sin respetar la cadena de custodia o sin
respetar derechos fundamentales, dicha probanza será ineficaz y por tanto nula.
2. En cuanto al particular.
En principio un particular no tiene a su cargo el respeto de la cadena de custodia
en la obtención y recolección; el particular si obtiene una prueba sin respetar el
derecho fundamental de otro particular no necesariamente será nula, debido a
que la regla de la exclusión es atemperada por el principio de verdad material en
cuanto a la inocencia del inculpado, por lo tanto no se excluiría, sirviendo en
juicio como prueba a favor de la inocencia del inculpado.
En este orden de ideas existen dos casos excepcionales en los cuales el
Ministerio Público puede afectar derechos fundamentales sin autorización del
Juez de Control, estos casos son:
a) El caso urgente.
En este caso es necesario que se acrediten los requisitos de procedencia, los
cuales son:
[124]
1. Que preceda la denuncia o querella.
2. La calificación del hecho como un delito grave, es decir de los
mencionados en la Constitución en el artículo 19 Constitucional.
3. El riesgo Fundado de la sustracción del imputado a la acción de la
Justicia.
4. Que no se pueda acudir ante la autoridad judicial.
b) La flagrancia.
En el caso de la flagrancia no se requiere autorización alguna y los requisitos
que se deben cumplir son que se encuentre al imputado en el momento de la
comisión del delito o sea perseguido materialmente. También se incorpora la
flagrancia por medios electrónicos, que no es otra cosa que darle
oportunidad a la autoridad que por medio de las cámaras de seguridad se
capte al imputado en la comisión del delito o se le persiga materialmente por
estas.
6. Principio de Preclusión.
En el sistema acusatorio la preclusión es casi absoluta, esto significa que el proceso
penal debe ir siempre hacia adelante en el tiempo, buscando constantemente el
resultado procesal que le es connatural, es decir, la determinación posible de la
existencia de delito y de responsabilidad penal.
Por esta razón un ordenamiento procesal penal basado en las pautas del sistema
acusatorio debe limitar por todos los medios los recursos contra las decisiones de
reenvío. Así, las legislaciones que acogen el acusatorio suelen prever un sistema de
protestas contra las resoluciones o decisiones interlocutorias (autos), preparatorias
del recurso que en su día proceda contra la definitiva, en el entendido de que no
haber formulado la correspondiente protesta preparatoria contra una determinada
decisión del tribunal, en cualquier fase o grado del proceso, impedirá luego
[125]
examinar ese punto concreto de agravio ante el tribunal de alzada, salvo que se trate
de violaciones de derechos o garantías constitucionales, pues el bloque de
constitucionalidad es de permanente vigencia y su infracción puede ser denunciada
en todo estado y grado del proceso por los medios de impugnación ordinarios o por
la vía de los medios de impugnación constitucionales.
Sin embargo, una buena asimilación del sistema acusatorio por la legislación o la
jurisprudencia conduce a un diseño de los recursos, de tal manera que los tribunales
de alzada o ad quem (de apelación o casación) solucionen directamente el fondo de
las cuestiones planteadas en los recursos, siempre que la falta de inmediación
procesal no sea un obstáculo para ello. Esto contribuye también a evitar las
reposiciones y los reenvíos inútiles.
En este sentido es deseable que la apelación de sentencias definitivas emanadas de
los juicios orales sea regulada como verdadera doble instancia, y les confiera a los
tribunales de apelación la posibilidad de reproducir ante sí total o parcialmente la
prueba de instancia; es igualmente preferible establecer la casación de instancia o de
fondo, con exclusión del reenvío de estirpe francesa.
Finalmente, la preclusión debe tener en el sistema acusatorio una manifestación
fundamental liberatoria del imputado, que debe consistir en el agotamiento del
proceso cuando sea evidente la imposibilidad de continuar sustentando la
incriminación de una determinada persona o cuando durante las investigaciones se
haga evidente que no participó en los hechos indagados. En este caso, la preclusión
debe conducir al sobreseimiento o exoneración anticipada del imputado84
.
Para entender la preclusión debemos saber lo que es un medio de impugnación, esto
son los procedimientos a través de los cuales las partes y los demás sujetos
84 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal”,
Editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera edición 2005. Pág. 26 y 27.
[126]
legitimados controvierten la validez o la legalidad de los actos procesales o las
omisiones del órgano jurisdiccional, y solicitan una resolución que anule, revoque o
modifique el acto impugnado o que ordene subsanar la omisión.
Los medios de impugnación son procedimientos que regularmente se desarrollan
dentro del mismo proceso en el que se emitió el acto impugnado o en el que se
incurrió en la omisión. Estos procedimientos se inician con la interposición del
medio de impugnación. Se desenvuelven a través de diversos actos y terminan con
la resolución que sobre el acto o la omisión combatida dicte el órgano jurisdiccional
que conozca de la impugnación.
El efecto en el que puede admitir el medio de impugnación son: a) en el efecto
“devolutivo” o “un solo efecto” (ejecutivo, pues no impide la continuación del
proceso o la ejecución de la sentencia), o b) en “ambos efectos” o en el efecto
suspensivo (que impide el curso del proceso o la ejecución de la sentencia)85
.
Los medios de impugnación pueden ser clasificados, tomando en cuenta dos
criterios:
a) La identidad o diversidad entre el órgano que emitió el acto impugnado y el que
decidirá la impugnación.
b) Los poderes atribuidos al juzgador que debe resolver la impugnación.
a) De acuerdo con el primer criterio, los medios de impugnación se clasifican en
verticales y horizontales. Los medios de impugnación son verticales cuando el
tribunal que debe resolver la impugnación (el tribunal ad quem) es un órgano
distinto y de grado superior al juzgador que emitió el acto impugnado (juez a
85 OVALLE, FAVELA José, “Teoría General del Proceso”, editorial Oxford, Sexta edición, México 2005,
Pág. 327-330.
[127]
quo). Los medios de impugnación verticales también se les llama devolutivos,
ya que anteriormente se consideraba que, por la interposición y admisión de
estos medios de impugnación, el juez a quo “devolvía la jurisdicción” al tribunal
ad quem. Es evidente que la jurisdicción no se “devuelve” como si fuese un bien
mueble. Tanto el juez a quo como el tribunal ad quem tiene su propia
jurisdicción, pero diferente competencia por razón de grado.
Los medios de impugnación son horizontales cuando quien los resuelve es el
mismo juzgador que emitió el acto impugnado. A esta clase de medios de
impugnación –en los que no se da la diversidad entre el órgano responsable del
acto impugnado y el órgano que resuelve la impugnación –también se les llama
no devolutivos o remedios, ya que permiten al juzgador que llevo a cabo el acto
impugnado enmendar o corregir, por sí mismo (remediar), los errores que haya
cometido. El recurso de revocación tiene carácter horizontal, en virtud de que es
un medio para impugnar una resolución dictada por el mismo juez que va a
resolver el recurso.
b) De acuerdo con el segundo criterio, los medios de impugnación pueden
clasificarse en medios de anulación, medios de sustitución y medios de control.
A través de los medios impugnativos de anulación, el juzgador que conoce de la
impugnación sólo puede decidir sobre la nulidad o la validez del acto
impugnado. Este tipo de medios de impugnación se basa en el análisis de los
argumentos sobre errores in procedendo, de actividad o de procedimiento
expresados por el impugnador. Si el juzgador declara la nulidad, el acto o el
procedimiento impugnados perderán su eficacia jurídica; pero los nuevos actos
sólo podrán ser realizados por el propio juzgador o autoridad que emitió los
actos anulados. Un ejemplo de medios de anulación es el incidente de nulidad de
actuaciones.
[128]
En cambio, los medios impugnativos de sustitución el juzgador que conoce y
resuelve la impugnación se coloca en la misma situación del juzgador que
emitió el acto impugnado, lo viene a sustituir, por lo que puede confirmar,
revocar o modificar dicho acto. En estos dos últimos casos, la resolución
sustituye, total o parcialmente, al acto combatido. En estos medios de
impugnación se estudian los argumentos sobre errores in iudicando, de juicio o
de fondo, o sobre un juicio erróneo sobre los hechos. Ejemplo de esta clase de
medios de impugnación es el recurso de apelación.
Por último, en los medios de control – que normalmente son verticales- el
tribunal ad quem no invalida ni convalida el acto impugnado, ni lo confirma,
revoca o modifica, sino que se limita a resolver si dicho acto debe aplicarse; o si
la omisión debe subsanarse. Este último caso es el del recurso de queja en el
proceso penal86
.
En cuanto a las especies de medios de impugnación se determinan por el tipo de
procedimiento impugnativo y por su relación con el proceso principal. Se
pueden identificar tres especies de medios de impugnación:
1. Los incidentes.
2. Los recursos.
3. Los procesos impugnativos.
a) Los incidentes impugnativos y los recursos tiene como característica común
el que son medios de impugnación que se interponen y se resuelven dentro
del mismo proceso principal. Hemos indicado que los incidentes son
procedimientos que se siguen dentro de un mismo proceso para resolver una
cuestión accesoria al litigio principal y que a través de ellos se puede
86 OVALLE, FAVELA José, “Teoría General del Proceso”, editorial Oxford, Sexta edición, México 2005,
Pág. 331-332.
[129]
impugnar la validez de los actos del órgano jurisdiccional. Regularmente los
incidentes deben ser resueltos por el mismo juzgador que emitió el acto
impugnado. Por tanto, los incidentes impugnativos normalmente tienen
carácter horizontal y suelen ser medios de anulación.
b) Para Couture, el recurso es el “medio técnico de impugnación y subsanación
de los errores de que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial,
dirigido a provocar la revisión de la misma, ya sea por el juez que la dictó o
por otro de superior jerarquía”. A diferencia de los incidentes impugnativos
–que regularmente tienen carácter horizontal-, los recursos pueden ser tanto
horizontales (como es el caso de la revocación, en la mayor parte de los
ordenamientos procesales) cuanto verticales (la apelación, la queja, la
denegada apelación, la revisión, etc.).
A través de los incidentes se impugnan la validez de actuaciones judiciales;
por medio de los recursos se controvierte la legalidad de resoluciones
judiciales. Por esta razón, los incidentes impugnativos normalmente son
medios de anulación; los recursos, por su parte, regularmente son medios de
sustitución o de control.
c) A diferencia de los incidentes impugnativos y los recursos, los procesos
impugnativos son medios que se hacen valer una vez que ha concluido,
mediante sentencia firme (con autoridad de cosa juzgada), el proceso al que
pertenece el acto o el procedimiento combatidos. El proceso impugnativo se
inicia con una nueva demanda, en la que se expresa una pretensión distinta
de la del proceso original. Una vez que se admite la demanda y se lleva a
cabo el emplazamiento, se constituye y desarrolla una nueva relación
jurídica, la cual terminará normalmente con una sentencia.
[130]
Ejemplos de procesos impugnativos son la llamada apelación extraordinaria
y el juicio ordinario de anulación de la cosa juzgada fraudulenta, en materia
civil; así como el reconocimiento de la inocencia o indulto necesario, en
materia penal87
.
En el caso concreto de la prueba ilícita en el mixto, debe hacerse valer por
medio del incidente de nulidad de actuaciones si se vulneró la legalidad,
quien debería resolver sobre la validez o invalidez de la prueba sería el
mismo juez que conoce del asunto en lo principal. En contra de la resolución
que recaiga a este, el recurso pertinente en el CFPP es la revocación. En el
caso del CPPDF, la vía adecuada sería la misma aunque no se hace
referencia a la nulidad de actuaciones, debido a que la validez de los actos
dentro del proceso se debe hacer valer por medio de un incidente, ya que
estos son la vía idónea cuando se habla de validez de una cuestión accesoria
al litigio en lo principal. Sin embargo en un sistema de corte acusatorio, la
validez de la prueba se analiza propiamente en la “fase intermedia” o
“audiencia intermedia”, que tiene por objeto analizar la admisión de los
medios de prueba, así como la depuración de los hechos controvertidos, por
lo que el momento procesal idóneo para hablar de la prueba ilícita es esta
fase. Para no ir en contra del principio de preclusión que rige en los sistemas
acusatorios, la nulidad de la prueba debe entrar al debate de forma
incidental, resolviéndose dicho incidente en el mismo momento en el que
fue planteado y resuelto por el juez que este conociendo del litigio.
Para reclamar la validez de la prueba fuera de la etapa intermedia sería
dentro de una audiencia y de forma incidental que tendrá por objeto
invalidar o validar la prueba, por el mismo juez que conoce del litigio en lo
principal.
87 OVALLE, FAVELA José, “Teoría General del Proceso”, editorial Oxford, Sexta edición, México 2005,
Pág. 331-334.
[131]
El principio anterior pareciera que no tiene una regulación expresa en la
Constitución, sin embargo el articulo 20 Constitucional al decir que el
proceso penal será acusatorio y oral, encontramos presente el principio de
preclusión, el cual encontramos en todo sistema que diga ser acusatorio.
7. Principio de inmediación.
El sistema acusatorio responde necesaria e indefectiblemente al principio
extremo de inmediación, pues el juzgador recibe directamente el resultado de
los actos procesales que se desarrollan en su presencia y además, los jueces
que deben decidir lo debatido en cada audiencia tienen que ser los mismos
que ha presenciado y presidido en todas sus sesiones, so pena de nulidad en
caso contrario. Esto fue lo que el gran GIUSEPPE CHIOVENDA
denominó “principio de identidad física del juzgador”; es decir, identidad
entre el juzgador que presencia la audiencia y el que la decide. Por tanto la
inmediación procesal tiene tres manifestaciones básicas:
a) La inmediación alegatoria o presentación de los alegatos y pedimentos
directamente ante los jueces;
b) La inmediación probatoria o exhibición y práctica de la prueba antes los
juzgadores;
c) La inmediación decisoria o proferimiento de las providencias o resoluciones
por los jueces en audiencia ante las partes.
De lo anterior se derivan dos corolarios básicos:
[132]
a) Los jueces o jurados88
tendrán que decidir el asunto inmediatamente
terminada la audiencia, tras deliberación en su caso, con el fin de prevenir
que el paso del tiempo les produzca olvidos o confusiones respecto de lo
escuchado.
b) Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate de principio
a fin será nula, de nulidad absoluta, e igual suerte correrá la sentencia o
veredicto que sea acordado por menos jueces o jurados de los que la ley
exige para el caso concreto, ya que todo ello viola el principio de
inmediación.
En el sistema inquisitivo, la actuación escrita posibilita la intervención de
diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que este sea decidido
por quien no contempló acto de prueba alguno. De ahí que la decisión pueda
emanara de jueces accidentales, itinerantes, provisorios o comisionados,
completamente desligados de los marcos emocionales del proceso que, aun
en el sistema inquisitivo, no son ajenos, al juez titular del oficio o de cargo89
.
.
8. Principio de oralidad y concentración.
El principio de la oralidad no es un requisito inexcusable del sistema
acusatorio, pues bien podría establecerse esta sobre la base de actuaciones
escritas y mantenerse inalterada la separación de funciones.
La oralidad en el sistema acusatorio viene de la mano de la inmediación,
pues la práctica de las diligencias procesales frente al tribunal supone
inexcusablemente la forma oral.
88 En el caso de México no habrá jurado, sino que el juez o tribunal va a ser el que va a decir sobre la cuestión
y estará presente en las audiencias. 89 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal”,
editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera edición 2005. Pág. 27 y 28.
[133]
El principio de oralidad implica que las diligencias principales del proceso se
realicen en audiencias orales y, lo que es más importante, que se valoren en
la fuente oral, con independencia del registro escrito, de audio o de video de
ellos a efecto de los recursos. Pero sin lugar a dudas, como su nombre lo
indica, el juicio oral está signado por el predominio total de la oralidad90
.
El principio de concentración caracteriza el sistema acusatorio, es decir, por
el hecho de que durante su realización se concentran en un solo acto,
generalmente una audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la
proposición o la práctica de las pruebas, junto con los incidentes de la más
diversa índole. Esto, unido a la mayor brevedad de los términos procesales,
contribuye decisivamente a la celeridad procesal.
En contraposición a esto, el juicio penal seguido por el sistema inquisitivo
carece en absoluto de concentración, pues el carácter fundamentalmente
escrito de las actuaciones trae como consecuencia que estas deban evacuarse,
como regla, una por una y separadamente, con la siguiente dilación
procesal91
.
Los principios anteriores tienen relación con la forma en que se introduce el
debate de la prueba ilícita, ya sea en la fase intermedia, la cual como se dijo
anteriormente es la fase idónea, o vía incidental, con la diferencia de lo que
se acostumbra a hacer en el sistema mixto, es decir presentar el escrito y
esperar el tiempo para que se resuelva. En el sistema acusatorio los
incidentes se presentan en el momento de la audiencia y de forma oral, ante
el juez de la audiencia es decir con la debida inmediación y de forma
90 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal”,
editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera edición 2005. Pág. 27. 91 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal”,
editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera edición 2005. Pág. 29.
[134]
concentrada en el mismo momento de la audiencia se decide sobre la
cuestión, para darle agilidad al proceso.
La actuación en el sistema acusatorio es en las audiencias, las audiencias son
la vía idónea para debatir sobre las cuestiones incidentales, se busca que con
la concentración en una sola audiencia se debatan diversos puntos, ya sean
accesorios o principales, por lo que para abrir un incidente se debe hacer de
forma oral y en ese mismo momento se resolverá sobre la cuestión
planteada, con el debido respeto de la contradicción.
9. Principio de libre valoración de la prueba.
También conocido como principio de prueba libre, consiste en la posibilidad,
legalmente consagrada, de acreditar la veracidad o falsedad de los hechos
objeto del proceso, por medio de cualquier clase de fuentes de prueba,
libremente valoradas por los jueces, sin más limitaciones que la legalidad de
dichos medios, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Por
tanto, la libertad de prueba es ante todo libertad de promoción, proposición u
ofrecimiento de las pruebas, legalidad en la obtención de las fuentes y
libertad en su valoración sin sujeción a tarifas legales.
Este sistema vino a sustituir el viejo sistema de prueba mixta en la cual
existía un margen de libertad al juzgador y otra parte el valor se encontraba
tasado92
.
Un limite de la libre valoración de la prueba se encuentra en la prueba ilícita,
ya que únicamente podrán ser valoradas aquellas pruebas obtenidas
92 PÉREZ, SARMIENTO Eric Lorenzo, “Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal”,
Editorial Temis, Bogotá Colombia, Primera Edición 2005. Pág.75 y76.
[135]
lícitamente, si una prueba es obtenida con violación a derechos
fundamentales será nula y no podrá ser valorada por el juzgador o tribunal.
En el presente apartado podemos observar que se agregó un fundamento
Constitucional como sustento de la prueba ilícita, que se encuentra en la fracción IX del
artículo 20 constitucional, apartado A, menciona que “cualquier prueba obtenida con
violación de derechos fundamentales será nula”; con la reforma es totalmente claro la
regulación de la prueba ilícita tiene rango Constitucional, siempre y cuando sea con
violación a derechos fundamentales, esto representa un gran avance en derechos humanos
en toda la República Mexicana, ya que ahora ningún estado, ni el Distrito Federal va a
poder dejar de nulificar pruebas so pretexto de no tener una ley que contemple dicha figura;
otro gran avance es en materia de derechos humanos, ya que ahora la Constitución
contempla que cualquier medio de prueba obtenido con violación a derechos
fundamentales93
será nulo, lo que significa que todo derecho humano positivizado, se
encuentre donde se encuentre podrá hacerse valer para nulificar una prueba, esto significa
que todos los tratados que versen sobre derechos humanos servirán como base para el
respeto en la obtención de medios de prueba.
Por último, en cuanto a los principios, estos deben interpretarse en su
conjunto, ya que en algún punto son tangentes. La prueba ilícita se encuentra sustentada en
los diferentes principios aquí abordados, los principios antes mencionados son los que tiene
93 Ha de quedar claro, desde un inicio, que las expresiones “derechos humanos” y “derechos fundamentales”
no son equivalentes en sentido propio. En efecto, como punto de partida ha de tomarse la consideración de
que los “derechos humanos” son el conjunto de facultades e instituciones que concretan las exigencias de
dignidad, libertad e igualdad inherentes a la persona, al ser humano. Los “derechos fundamentales”, de modo
más concreto, constituyen un conjunto de estos derechos humanos que son positivizados por un ordenamiento
jurídico, generalmente a través de su inclusión en la Constitución, normalmente acompañada de un conjunto de garantías para su tutela. En consecuencia, y desde una perspectiva parcialmente distinta, el concepto
subyace a la expresión “derechos humanos” puede ser coincidente con el que se refleja al hablar de “derechos
fundamentales”, aunque mientras el primero puede pertenecer a una categoría axiológica, el segundo, en
cambio viene a expresar un concepto técnico jurídico. NATAREN NANDAYAPA, CARLOS F., La defensa
no jurisdiccional de los derechos fundamentales en México, editorial Comisión nacional de los derechos
humanos México, México 2005, capítulo primero, el modelo del ombudsman criollo para la defensa y
promoción de los derechos humanos. Naturaleza jurídica y evolución histórica, I consideraciones
preliminares, 1. Constitución, derechos fundamentales y derechos humanos, pág. 9 y 10.
[136]
Un sistema acusatorio encuentra sustento en el respeto a los derechos
humanos y principios que se consagran en la carta magna además del respeto a los tratados
internacionales.
[137]
Capítulo 2.- La Prueba Ilícita y el Debido Proceso Penal.
El Debido Proceso Penal.
El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una
limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías
sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y
eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y jurisdiccional en el juzgamiento
de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros
derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes
principios medulares que, desde la perspectiva constitucional, integran su núcleo esencial:
A. Legalidad.
B. Juez natural.
C. Presunción de inocencia.
D. Favorabilidad.
E. Derecho a la defensa.
1. Derecho a la asistencia de un abogado.
2. Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas.
3. Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
4. Derecho a impugnar la sentencia condenatoria.
5. Derecho a un proceso público.
6. Derecho a presentar y a controvertir pruebas94
.
En el caso del debido proceso encontramos que dicho principio debe
encontrarse en cualquier sistema democrático y no es privativo de alguna rama del derecho,
sino que por el contrario debe estar previsto en toda el ordenamiento jurídico, aunque se
94 BERNAL, CUELLAR Jaime, Eduardo Montealegre Lynett, “El proceso Penal, Tomo I”, editorial
Universidad Externado de Colombia, Quinta edición, Bogotá Colombia, 2004, Pág. 357 y 358.
[138]
pueden prever ciertas excepciones a los principios y subprincipios del debido proceso,
entendidos estos como la garantía de audiencia, en la cual encontramos diversas
excepciones a esta, dichas excepciones deben tener sustento constitucional, no siendo
posible encontrar excepciones fuera de la Constitución en ordenamientos inferiores a ella,
porque es una cuestión que atañe directamente a la sociedad y repercute en los individuos
mediante un proceso equitativo con ciertas reglas de forma que trascienden a los fallos.
Ejemplos de algunas excepciones a la garantía de audiencia, los cuales sólo pueden tener
lugar en actos de molestia, estos son la orden de aprehensión, cobro de impuestos, el
reclutamiento de tropas y la expulsión de los extranjeros, todos ellos con sustento
constitucional.
Al hablar del debido proceso debemos entenderlo como aquellas
formalidades que debe cumplir el actuar del estado en juicio o en un procedimiento seguido
en forma de juicio, con el fin de que dichas actuaciones sean válidas. El debido proceso se
encuentra en nuestra constitución en los artículos 14, 16, 19, 20 y 23.
El debido proceso no es nuevo en nuestro sistema, el sistema mixto ya lo
contemplaba, sin embargo en el sistema acusatorio funciona de forma diferente, además del
agregado de ciertos principios sobre los cuales se tenía duda, como el principio de
presunción de inocencia, la carga de la prueba en un proceso penal, la equidad en el
proceso, la igualdad de armas, la prueba ilícita etc. El debido proceso es un principio el cual
engloba otros principios, a los que yo llamo subprincipios porque se encuentran en relación
de género a especie; por lo algunos de los principios mencionados en capítulos anteriores
son parte de un gran principio como lo es el debido proceso.
A. Principio de Legalidad.
El ejercicio del poder punitivo dentro de un Estado de Derecho debe estar sometido
a los más estrictos controles, con el objeto de hacer efectivo el respeto de las
Garantías individuales y la seguridad jurídica. Esos controles se establecen a través
[139]
del principio de legalidad, que traza límites al ejercicio del poder tanto al momento
de configurar los hechos punibles como al determinar las consecuencias jurídicas de
los mismos (penas y medidas de seguridad) con lo que se excluyen la arbitrariedad y
el exceso en el cumplimiento de la tarea de represión penal.
El principio de legalidad constituye entonces, de un lado, una garantía de libertad y
de seguridad para el ciudadano y, de otro, correlativamente, una autolimitación del
poder punitivo que el Estado ejerce por medio de sus legisladores y jueces.
B. Juez natural.
Es tradición considerar el principio del juez natural como un asunto meramente
legal, pues las competencias judiciales raramente están consagradas en la
Constitución. Sin embargo, de la Carta es posible derivar algunas reglas. Como en
los siguientes casos.
1. En el caso en que el servidor público quebranta las prohibiciones
constitucionales en materia de jurisdicciones; por ejemplo la Constitución
prohíbe que los civiles sean juzgados por jueces militares y viceversa.
2. Cuando no se respetan las jurisdicciones especiales contempladas en la
Constitución; por ejemplo cuando un menor no es juzgado por el juez
competente.
3. En el caso en que se quebrantan los fueros constitucionales, como en el caso en
que el presidente fuera juzgado por un juez federal y no por el Congreso.
4. Cuando se crean ex post tribunales especiales de juzgamiento; como si una vez
cometido el delito, se erigiera un nuevo juez competente para conocer de los
casos afines.
5. Cuando se quebranta la regla general de competencia, que radica en que el
Ministerio Público debe investigar los delitos, y el juzgamiento en los jueces
ordinarios.
[140]
C. Presunción de inocencia.
Para desvirtuar dicha presunción es necesario demostrar la responsabilidad con
apoyo en pruebas debidamente controvertidas, dentro de un trámite que asegure la
plenitud de garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra
observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y
esclarecimiento de los hechos, práctica, discusión y valoración de las pruebas, y la
definición de responsabilidad y sanciones.
Para hacerse efectivas las consecuencias jurídicas de una sentencia debe estar firme,
debido a la existencia de la presunción de inocencia.
D. Favorabilidad.
El principio de favorabilidad es un principio del derecho punitivo, “En materia
penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Según la doctrina, dicho principio, que constituye una excepción a la regla general
según la cual las leyes rigen hacia el futuro, surge de la máxima favorianda
amplianda sunt, odiosa restingenda (lo favorable debe ampliarse y lo odioso
restringirse), y solamente tiene operancia cuando existe sucesión de leyes.
Inaplicar al caso la norma que se encontraba vigente al momento de la comisión del
delito y que consagraba un tratamiento penal más benigno para el condenado, o
aplicarla cuando en comparación con las disposición vigente resulta desfavorable,
es una violación del principio constitucional de favorabilidad, motivo por el que la
[141]
actuación o providencia judicial de que se trate quedará de inmediato revestida de
un defecto sustancial de tal magnitud que origina una vía de hecho.
E. Derecho a la defensa.
El derecho de defensa es el núcleo, por así decirlo, esencialísimo del debido
proceso. El debido proceso integra en su núcleo esencial varías garantías, las cuales
carecerán de sentido y eficacia si en el proceso no se brindará la posibilidad de
ejercer la defensa. Sin ella el proceso no sería más que una parodia y un ritual
sancionatorio95
.
Cabe mencionar que el principio de defensa se puede entender de tres maneras:
a) Defensa Letrada. Consiste en que un profesional en Derecho represente al
imputado, que por su título y experiencia se encuentra en la misma posición
profesional que el ministerio público y el juez. Sin embargo no se limita a la
representación, el abogado es un experto en la ciencia jurídico penal y en las
ciencias y técnicas ajenas a su profesión. Un profesional que sabe, además
del proceso penal, interrogar testigos, percibir la realidad, el modo como se
realizan las pericias y es competente para someter a los peritos a la
contradicción de las conclusiones. Domina el contenido de los documentos y
las formas legítimas del medio de prueba que se incorpora en la audiencia
intermedia y se desahoga en la etapa de juicio oral. Su fundamento se
encuentra en el artículo 20 constitucional, apartado B, fracción VIII.
b) Defensa Material. Consiste en que le obliga al defensor a improbar los
hechos probados, contradecir las pruebas de cargo y ofrecer las pruebas de
descargo que demuestren la inocencia de su cliente y permitan la libertad del
95 BERNAL, Cuellar Jaime, Eduardo Montealegre Lynett, El proceso Penal, Tomo I, editorial Universidad
Externado de Colombia, Quinta edición, Bogotá Colombia, 2004, Pág. 358-372.
[142]
mismo. Si el cliente es culpable la defensa se debe avocar a demostrar la
equidad en la aplicación de las penas, la racionalidad de las sanciones
penales si se busca el logro personal o reinserción del imputado, o, en su
caso, demostrar la conveniencia de resolver el conflicto suscitado entre
víctima e imputado como prioridad. Con estos mismos objetivos analizar la
conveniencia de someter al imputado al juicio abreviado y, cuando lo
permite la legislación, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, la
reparación del daño, etc.
Los principios de inmediatez y contradicción explican con claridad el
objetivo y finalidad de la defensa material. Se encuentra regulado en el
artículo 20 Constitucional, apartado A, fracción V.
c) Defensa Técnica. La defensa técnica consiste en que antes de que se haya
cometido un delito o después de cometido el delito, cuando se investiga el
hecho, para esclarecer el delito o para identificar a su autor, esta defensa
obliga a los órganos de prueba y determina la correcta actuación de la
policía preventiva, de investigación, de choque y científica. Además
determina la acción procedimental de los fiscales del ministerio público y
requiere la participación e ilustra la actuación de los órganos
jurisdiccionales. Es decir la defensa técnica es la veracidad del acto
probatorio en razón de la legalidad del acto procesal probatorio. La defensa
letrada, como parte de la defensa material no puede permitir, únicamente, la
existencia de datos o medios de prueba o la asunción de elementos de
prueba, sino que el medio de prueba que se admite como elemento
probatorio no sólo compruebe un hecho, sino que afirme en realidad lo
acontecido. Por eso no sólo hace referencia al manejo de la escena del
crimen, al hallazgo de la evidencia física, sino que incluye su acopio, su
traslado, su cadena de custodia, su procesamiento hasta su incorporación,
desahogo y, posterior valoración como elemento de prueba en juicio.
[143]
Los posibles ejemplos de la defensa técnica:
1. El acto policial preventivo del hecho ilícito.
2. El acto policial de resguardo de la escena del crimen.
3. El acto policial criminalístico de custodia, manejo y modificación de la
escena del crimen.
4. El acto técnico jurisdiccional que, a la luz de la lógica, la experiencia y
la sana crítica permite al juez incorporar y valorar los elementos
probatorios.
5. El acto técnico documental de redactar las sentencias96
.
La defensa letrada inicia después de la identificación del imputado, la
defensa material inicia cuando el imputado aporta medios de prueba o
contradice la prueba existente de cargo y la defensa técnica es anterior, se
presenta desde el momento en que se recolectan datos o medios de prueba.
Es por eso que la defensa técnica al versar sobre la veracidad del medio de
prueba o sobre su legalidad en el proceso, si se vulnera dicha defensa
estaremos en presencia de la ilicitud de la prueba, lo que posteriormente
afectará a la defensa material.
Todo acto procesal probatorio por el cual se obtiene un medio de prueba que
se haya realizado contrario a derecho, invalida el acto procesal y, con él, el
acto probatorio por el cual se obtiene un medio de prueba que se haya
realizado contrario a derecho, invalida el acto procesal y con él el acto
probatorio. Se trata de una defensa técnica porque no sólo contempla el
procedimiento de acopio de prueba, sino, los métodos técnicos y científicos
que se utilizan para “convertir” la evidencia en prueba; para informar que de
96 HIDALGO, MURILLO, José Daniel, “La Etapa de Investigación en el Sistema Penal Acusatorio
Mexicano”, editorial Porrúa, primera edición, México 2009, Pág. 200-210.
[144]
esa prueba, en juicio; para incorporar el medio de prueba y finalmente para
su valoración97
.
Algunos Códigos han equiparado la defensa letrada con la defensa técnica,
confundiendo los significados.
1. Derecho a la asistencia de un abogado.
Sobre el derecho a la asistencia de un abogado, o defensa letrada, significa que
sea una persona con título y cédula de licenciado en derecho, además que
contenga los conocimientos sobre el derecho penal y las ciencias conexas; sin
embargo no es únicamente esto sino que además ofrezca pruebas de forma
oportuna. El imputado es quien debe nombrar a su representante y en caso de
que no pueda se le nombrar uno de oficio, el cual debe estar plenamente
capacitado y conocer de la materia a fondo. Cabe mencionar que el derecho a la
asistencia de un abogado no se limita a la defensa letrada, sino que también
comprende la defensa material y la defensa técnica, todos ellos regulados en el
artículo 20 Constitucional.
2. Derecho a impugnar la sentencia condenatoria.
El principio constitucional de doble instancia no se deriva necesariamente el
derecho fundamental de apelar todas las providencias judiciales, pues aquel no
pertenece al núcleo esencial del debido proceso, salvo cuando se trata de
sentencias condenatorias.
La doble instancia tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho
de defensa, ya que busca la protección de los derechos de quienes acuden al
97 HIDALGO, MURILLO, José Daniel, “La Etapa de Investigación en el Sistema Penal Acusatorio
Mexicano”, Editorial Porrúa, Primera Edición, México 2009, Pág. 219.
[145]
aparato estatal en busca de justicia. Sin embargo hay proceso en los cuales no se
permite la apelación como en los procesos civiles de menor cuantía, en los
cuales el legislador no reconoce la apelación, por lo que dicho principio de
doble instancia no reviste un carácter absoluto, pues no hace parte del núcleo
esencial del debido proceso, ya que su procedencia puede ser determinada por
el legislador de acuerdo con la naturaleza del proceso y la providencia, y la
calidad o el monto del agravio referido a la respectiva parte.
Cabe recalcar que en materia penal si existe el derecho de impugnar la sentencia
condenatoria y dentro de este derecho a impugnar la sentencia condenatoria
encontramos la inadmisibilidad de la “reformatio in peius”.
a) Reformatio in peius.
La inobservancia del principio de “reformatio in peius” afecta al debido
proceso y lesiona el derecho de defensa del acusado. La reformatio in peius
vive en el ámbito de los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y,
básicamente, significa prohibir al tribunal que revisa la decisión, por la
interposición de un recurso, la modificación de la resolución en perjuicio del
imputado, cuando ella sólo fue recurrida por él o por otra persona,
autorizada por la ley, en su favor98
.
3. Derecho a un proceso público.
Como una de las garantías del debido proceso, este debe ser público, lo cual
implica el conocimiento por las partes de quién es la persona que investiga y
juzga, cuales son las actuaciones que se surten ante estos funcionarios y cuál es
la persona que rinde una declaración en contra del imputado, puesto que de otra
98 MAIER, J.B. Julio, “Derecho Procesal Penal Fundamentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires 1999,
Segunda Edición, Pág. 590 y 591.
[146]
manera este último no podría hacer efectivos, entre otros, sus derechos
constitucionales a la imparcialidad de los funcionarios judiciales ya impugnar
las providencias que le afecten y que estime contrarias a derecho.
También guarda estrecha relación con la posibilidad de acceder al expediente.
Parte esencial del principio descansa en la posibilidad de acceder oportunamente
a todos los documentos que obran en el proceso y al expediente mismo. Este
acceso al expediente se traduce, en la etapa de juicio, en la posibilidad de los
medios de comunicación de cubrir las audiencias públicas, salvo las excepciones
previstas en tratados internacionales. Con ello se persigue el ejercicio de un
control sobre la actividad judicial y hacer público quienes son condenados y
quienes son absueltos por hechos punibles. Dada la publicidad de la etapa de
juzgamiento, la reserva únicamente se justifica durante la investigación. Dicha
restricción, además de buscar la eficacia de la investigación, tiene por propósito
evitar afectaciones injustificadas al buen nombre y la presunción de inocencia
del procesado.
4. Derecho a presentar y a controvertir pruebas.
Si bien el juzgador en el nuevo sistema acusatorio goza de un gran poder
discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su
decisión, basándose en los principios científicos de la san crítica, la lógica y la
experiencia, dicha autoridad no puede ser arbitraria, por lo que no podrá aquel
simplemente ignorar la prueba u omitir su valoración o, sin razón valedera
alguna, no dar por probado el hecho o circunstancia que de la misma emerge de
forma clara y objetiva.
Además el juzgador se encuentra facultado para establecer cuáles son los
medios de prueba admisibles y, en ciertos casos, cuáles los inadmisibles;
[147]
naturalmente obedeciendo a una finalidad constitucional legítima, sin
irracionalidad y desproporción, porque no se puede olvidar que una pretensión
pública subjetiva que integra el derecho constitucional al debido proceso es la de
presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en contra, y que la finalidad
del Estado es la de proteger y garantizar los derechos de las personas, lo cual no
se logra ocultando la verdad y obstaculizando la correcta administración de
justicia.
Desde la perspectiva constitucional, se vulnera el debido proceso cuando el
funcionario judicial omite dar respuesta a una determinada petición de pruebas
que ha sido formulada oportunamente por alguno de los sujetos procesales y
cuya decisión está en su ámbito de competencia. En este sentido, al conocer una
determinada solicitud de pruebas, el juez de control de garantías o de
conocimiento tiene la obligación de responderla expresamente, ya sea en sentido
positivo o negativo.
Uno de los principales aspectos de este principio es la nulidad constitucional de
las pruebas practicadas con violación del debido proceso, la pregunta central
radica en si dicha violación implica la exclusión de la prueba indebidamente
practicada, de otras derivadas de ella o de todas las pruebas. Conforme a la
teoría del árbol de los frutos envenenados, de origen anglosajón, se excluye la
prueba en cuestión y aquellas que únicamente podrían haberse obtenido a partir
de dicha prueba. Así, si existen otras pruebas que, de manera razonable,
permiten llegar a las pruebas directamente relacionadas con la prueba practicada
con violación al debido proceso, no pueden invalidarse. De todas maneras la
ilegalidad de una prueba no impide iniciar una investigación oficiosa para el
esclarecimiento de los hechos. Esta tesis tiene fundamento en que una conducta
indebida de las autoridades que investigan no puede derivarse en la validez
integral del proceso. Con ellos se hacen efectivos los derechos constitucionales,
al neutralizarse sus frutos en la actuación. Por ejemplo el uso de la tortura como
[148]
medio para obtener pruebas no puede, en un Estado social de Derecho, conducir
a la validez de tales pruebas y, así mismo, a la validez de las pruebas obtenidas
a partir de éstas. Lo mismo podría decirse de la violación del derecho al secreto
de las comunicaciones privadas.
La exclusión de la prueba únicamente puede predicarse de la autoridad. El
particular que viole los derechos constitucionales de terceros deberá ser objeto
de sanción, pero la información que suministre deberá considerarse notitia
criminis.
5. Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas.
Desconocer los términos de ley sin motivo probado y razonable implica dilación
injustificada, es decir vulneración palmaria del debido proceso, además de
desconocer la seguridad jurídica o certeza del derecho que el proceso penal debe
garantizar. Resáltese que, si bien la pura o simple desobediencia de los plazos
no constituye una violación constitucional, porque el incumplimiento debe ser
injustificado.
6. Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hechos (non bis in idem).
La expresión “non bis in idem”, la cual significa “no dos veces sobre los
mismo”, ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante
una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada
nuevamente ante otro juez, es decir, que no debe resolverse dos veces sobre el
mismo asunto. Este principio equivale, en materia sancionatoria, a la
prohibición de someter dos veces a juicio penal a una persona por el mismo
hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta.
[149]
El non bis in idem puede entrar en colisión con otros derechos y garantías y
valores constitucionales, lo que ha llevado a considerar la proporcionalidad de la
prohibición absoluta del principio non bis in idem99
. Los casos que pueden dar
lugar a este choque son los siguientes:
a) Las sentencias absolutorias, cuando aparecieran hechos nuevos o pruebas no
conocidas en tiempo del juicio.
b) La negligencia en la investigación por parte del Estado.
c) La corrupción de las autoridades en la investigación del delito.
En nuestro sistema no se ha presentado estos temas por lo que habría que
ponderar entre la seguridad jurídica de la cosa juzgada y la verdad material, en
donde tal vez por la negligencia del Estado en la persecución del delito o por la
corrupción de las autoridades y en consecuencia la absolución de un culpable
por una duda razonable en virtud de la falta de cuidado en las investigaciones.
99 BERNAL, Cuellar Jaime, Eduardo Montealegre Lynett, “El proceso Penal, Tomo I”, Editorial Universidad
Externado de Colombia, Quinta Edición, Bogotá Colombia, 2004, Pág. 358-392.
[150]
Capítulo 3.- Prueba Ilícita con Violación de Derechos Fundamentales.
Interpretación del Sistema Acusatorio.
El principio de constitucionalidad implica profundas transformaciones en la
manera en que los operadores jurídicos –jueces, fiscales, abogados, procuradores y
profesores de derecho- concebimos, interpretamos y aplicamos el derecho ordinario. La
idea básica de estas transformaciones puede sintetizarse en que ya no es adecuado
interpretar el derecho ordinario, procesal y sustancial, sin tener en cuenta la Constitución y
la fuente del Derecho mediante el cual ella se interpreta.
En el modelo lógico-formal podía llegar a ser válida una visión del derecho
penal y del derecho procesal penal como subsistemas con una lógica propia. Hoy día, la
validez del subsistema penal, así como procesal penal está enteramente condicionada la
dogmática de los derechos fundamentales que la Constitución diseña y que los tribunales
deben desarrollar ampliamente en su jurisprudencia. El derecho penal y procesal penal no
comienza en los códigos, sino en la Constitución y en la jurisprudencia. Antes un penalista
podía centrar su atención exclusivamente en la ley. En el nuevo paradigma esto no es
suficiente, porque resulta imprescindible analizar si esta ley, penal o procesal penal, se
ajusta a los fines de la Constitución y la jurisprudencia. La Carta establece unos límites
dentro de los cuales el legislador, al expedir los códigos penal y de procedimientos, el
ministerio público y los jueces al interpretarlos, pueden buscar la finalidad con la relativa
libertad, sin embargo no pueden sobrepasar en sus decisiones el marco constitucional.
Dicho marco es el límite de su actuación, toda norma o comportamiento que traspase dicho
limite deberá ser declarada inexequible o nula, o deberá ser inaplicada100
.
100 BERNAL, CUELLAR Jaime, Eduardo Montealegre Lynett, “El proceso Penal, Tomo I”, editorial
Universidad Externado de Colombia, Quinta edición, Bogotá Colombia, 2004, Pág 222-223.
[151]
El principio de supremacía constitucional afecta la manera tradicional de
concebir, interpretar y aplicar el derecho ordinario, mediante el conocido efecto de la
interpretación conforme con la Constitución. Es bien sabido que a veces las disposiciones
de derecho ordinario, por ejemplo, de derecho penal o procesal penal, son ambiguas. La
ambigüedad se presenta porque la disposición puede dar lugar a diversas interpretaciones.
En lo que se denomina el modelo lógico-formal, el operador jurídico no estaba
condicionado por la Constitución en la elección entre las diferentes posibilidades
interpretativas. Desde el punto de vista constitucional, era indiferente si el operador elegía
cualquiera de cuatro posibles interpretaciones. Con el nuevo sistema, en cambio, la
Constitución no es neutral frente a esta elección. Si, entre cuatro posibles interpretaciones,
sólo una resulta ajustada a la Constitución, el operador jurídico debe escoger esta
interpretación de la disposición y no otra. Dicho de una manera más elaborada, el principio
de interpretación conforme con la Constitución establece que, en caso de que una
disposición de derecho ordinario –penal o procesal penal- dé lugar a varias interpretaciones
alternativas, el operador jurídico debe optar por aquélla que cumplen esta condición,
entonces el operador jurídico deberá optar por alguna de ellas, pero sólo por alguna de
ellas101
.
Los derechos fundamentales son ante todo derechos en el sentido subjetivo
del término. Es decir, son posiciones subjetivas que protegen propiedades básicas del
individuo y que le atribuyen poderes jurídicos para actuar y para exigir del Estado y de
otras personas la realización de ciertas conductas de acción y omisión. Robert Alexy
sostiene que hay tres perspectivas sobre el concepto de derechos fundamentales: la
concepción formal, la material y la procedimental.
La concepción formal sostiene que “los derechos fundamentales son todos
los derechos catalogados expresamente como tales por la Constitución”. Por lo general, esto
ocurre cuando los derechos fundamentales aparecen compilados en un único catálogo o
capítulo, como en el caso de nuestra Constitución en el primer título de las garantías
101 Idem p.p. 85 Pág. 226 y 227.
[152]
individuales. De otra parte el concepto material de derecho fundamental se vincula la
definición de este tipo de derechos con una característica sustancial, como, por ejemplo, la
libertad. Desde esta perspectiva puede decirse, verbigracia, de acuerdo con SCHMITT, que
“sólo los derechos humanos liberales del individuo” son derechos fundamentales en sentido
propio. Por último, el concepto procedimental sostiene que los derechos fundamentales son
derechos humanos que sufren una transformación mediante el procedimiento constituyente
y que se institucionalizan en la Constitución. De esta manera, se enlazan elementos
formales y materiales. En cuanto derechos tipificados en la Constitución, los derechos
fundamentales se definen desde un punto de vista formal; pero, en cuanto derechos
humanos, el concepto de derechos fundamentales apela a una idea material: la de los
derechos que el hombre tiene en razón de su dignidad102
.
Cabe señalar que la Constitución no es la única en la que se puedan señalar
derechos fundamentales, sino que también los tratados en los que México sea parte y versen
sobre derechos humanos, serán derechos fundamentales. Para el caso de la seguridad
jurídica, en concreto, la legalidad, a mi parecer también es un derecho fundamental, porque
se encuentra consagrado en el capítulo relativo a las garantías individuales, que no son otra
cosa que derechos fundamentales; anteriormente se señalo que la garantía es el medio por el
cual se hace valer el derecho fundamental, a lo que la Constitución llama garantías son en
realidad derechos fundamentales, por lo que el criterio formal lo cumple. En segundo lugar
desde un punto de vista procedimental también lo cumple debido a que esta
institucionalizado en la Constitución. En tercer lugar visto desde el sentido material de los
derechos fundamentales, por lo que la legalidad puede ser vista desde dos aspectos, uno
como un límite a la actuación del Estado con el fin de respetar los derechos fundamentales,
y en otro sentido se podría ver como un derecho fundamental en sí mismo, sin embargo yo
considero que si es un derecho fundamental que tiene todo hombre, el derecho por el cual
se respeten las leyes y la actuación del Estado se sujete a dichas leyes, esto en razón de su
dignidad. Como se mencionó en los capítulos precedentes los derechos fundamentales son
derechos humanos positivizados, estos los podemos encontrar en diversos ordenamientos,
102 Idem p.p. 85 Pág. 237-239.
[153]
como tratados internacionales, Constituciones locales o en cualquier otro ordenamiento,
pero mayoritariamente en la Constitución Federal.
El constituyente al reformar la Constitución el miércoles 18 de junio de
2008, tomó la postura de la prueba ilícita en forma amplia, pero con una apariencia de que
fue de forma restringida, ya que únicamente la violación a derechos fundamentales da lugar
a la nulidad de la prueba, sin embargo al ser la legalidad un derecho fundamental, se le dio
cabida a la teoría amplia.
La constitución Federal en su artículo 20 Constitucional apartado A en la
fracción IX dice:
IX. “Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.
La Afectación de los Derechos Fundamentales en el Sistema Acusatorio.
La importancia de este concepto deriva del papel que juega en la distribución
de competencias entre el ministerio público y los llamados jueces de garantías dentro del
proceso penal, y en concreto, en la definición de las actividades que el Ministerio Público y
la policía investigadora, pueden llevar a cabo sin autorización previa del juez de garantías.
Lo anterior lo encontramos en las Constitución en el artículo 16 párrafo 14, que a la letra
dice:
“Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma
inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias
precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial,
garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir
un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y
demás autoridades competentes”.
[154]
Es decir los llamados jueces de control o también llamados jueces de
garantías, son los que resuelven sobre:
A) Mediadas cautelares.
B) Providencias precautorias.
C) Técnicas de investigación.
Siempre y cuando requieran control judicial, deben de garantizar los
derechos de los indiciados, de las víctimas u ofendidos. En el artículo en comento en primer
lugar, nos dice que siempre y cuando la actuación del Ministerio Público requiera de
control judicial, ellos resolverán; en el supuesto de que se vayan a afectar derechos
fundamentales y la autoridad este facultada para hacerlo sin control judicial, no deberá
solicitar la autorización; en segundo lugar, no se dice expresamente si estos jueces deben
velar por los derechos fundamentales en las actuaciones de las autoridades que afecten ese
tipo de derechos y durante la fase de investigación, así como la fase intermedia. Este punto,
es crucial, porque debemos recordar que en nuestro sistema no existe o mejor dicho no
existía el control difuso de la Constitución por parte de los jueces de primera y segunda
instancia; la Constitucionalidad estaba reservada a los jueces de amparo y únicamente se
permita el control difuso en dos casos, estos casos son:
1. La afectación de una pena prohibida por el artículo 22 Constitucional.
2. La falta de garantía de audiencia en algún proceso.
Sólo en los casos anteriores se facultaba a un juez de primera o segunda
instancia a resolver si el acto se apegaba o no a la Constitución y en consecuencia a dejar de
aplicar la pena o a otorgar la garantía de audiencia. Ahora con el modelo acusatorio
únicamente en materia penal, los llamados jueces de Control o de garantías, pueden y deben
verificar que los actos del Ministerio Público y de la policía investigadora se apeguen a los
derechos fundamentales e interpretar la legislación adjetiva conforme a la Constitución y
[155]
demás leyes por encima de este; esto es posible porque la autoridad pueden afectar de
forma leve, mediana o grave los derechos fundamentales dentro de la investigación, además
que el sistema acusatorio tiene otra lógica y el control debe concentrarse durante las etapas
del procedimiento penal, con el fin de ser congruentes con el principio de preclusión, base
del sistema acusatorio. Al preguntarme cual es el fundamento de ese control de
Constitucionalidad de los actos de la policía y del Ministerio Público, lo encontramos en los
artículos 16 párrafo 14 y en el artículo 20 constitucional primer párrafo, dichos
fundamentos hacen referencia, el primero a los jueces de control y el segundo al sistema
acusatorio; se dice de forma expresa que los jueces de control deben garantizar el respeto a
los derechos fundamentales del indiciado y la víctima u ofendido, sin embargo no se puede
hacer a un lado el artículo 20 Constitucional en el cual encontramos la mención a que el
sistema penal es acusatorio, por lo que si nuestro nuevo sistema lo es, entonces el control
constitucional por medio de los jueces de control es totalmente necesario para respetar los
principios de preclusión, igualdad de armas y dar el debido control de las actuaciones por
medio de las partes.
En el caso del acusatorio, el antiguo paradigma se rompe y el control difuso
de la Constitución empieza a permear, así como su interpretación conforme, lo que no
quiere decir que nuestros jueces de amparo dejen de existir, sino que por el contrario,
seguirán teniendo competencia, siempre y cuando el juicio de amparo sea procedente, pero
dicho juicio será excepcional. Los Códigos adjetivos deben interpretarse a la luz de la
Constitución, con el fin de que las actuaciones respeten los derechos fundamentales,
además el sistema acusatorio es dinámico, por lo que no es posible estar paralizando el
procedimiento y volviendo a reponer actuaciones innecesarias.
Por afectación de los derechos fundamentales debemos entender cualquier
actuación que suprima o elimine una posición jurídica adscrita al ámbito normativo del
derecho o que impida o dificulte el ejercicio de las acciones relativas a las posiciones
privadas. Toda actuación jurídica y de hecho, puede representar una afectación en los
derechos fundamentales. Así, por ejemplo, serían afectaciones de un derecho fundamental
[156]
tanto una medida de la Fiscalía que jurídicamente prohíbe la disposición de ciertos bienes,
como la aprehensión física de los mismos, que, como consecuencia, impide su utilización
material. También serían afectaciones el control de las comunicaciones privadas o la
vigilancia, actividades que incidirían frontalmente en el ámbito normativo del derecho a la
intimidad103
.
Cabe aclarar que no toda afectación de derechos fundamentales necesita de
autorización, pero la mayoría de las afectaciones de derechos por parte de la autoridad,
llámese Ministerio Público o policía debe estar sustentada en una autorización del juez de
control. Dentro de las afectaciones de derechos fundamentales podemos distinguir entre tres
tipos:
a) Intensa.
b) Mediana.
c) Leve.
Como se puede saber si una intervención es intensa, leve o mediana, sólo lo
podemos saber en el caso concreto, por ejemplo, no cabe duda que, la práctica de vigilancia
a una persona por un año por parte de la policía es una intervención intensa al derecho
fundamental de la intimidad, o la intervención de comunicaciones para lo cual se requiere
de una autorización; por ejemplo una prueba de alcoholemia es una afectación leve en la
cual la policía la puede llevar de manera autónoma. Es el caso de la Constitución en la cual
señala que los jueces de control resolverán cuando se necesite de control judicial, por lo que
en caso de afectaciones leves a derechos fundamentales no debería ser necesario solicitar la
autorización; en el caso de la prueba ilícita se afectan derechos fundamentales de forma
intensa o mediana, por lo que se debe solicitar la autorización correspondiente para poder
obtener la prueba de forma lícita.
103 Idem. Pp. 85. Pág. 250.
[157]
Existen ciertos casos en los cuales aunque se afecta de forma intensa
derechos fundamentales no se necesita una autorización judicial, como el caso de la
flagrancia o el caso urgente, en estos supuestos no se necesita solicitar una autorización
para poder afectar eso derechos fundamentales.
La Jurisprudencia Norteamericana en Relación con la Afectación de Derechos Fundamentales y la Prueba Ilícita.
La cuarta enmienda dice lo siguiente:
“No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares,
documentos y pertenencias, contra registros y allanamientos irrazonables, y no se
expedirá ningún mandamiento, sino en virtud de causa probable, apoyado por juramento
o promesa, y que describa a detalle el lugar que ha de ser allanado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas”.
La intervención de la Corte Suprema de Estados Unidos en materia de
derecho procesal penal, evidencia cómo el más alto tribunal se ha involucrado activamente
en la definición, de acuerdo a la Constitución, de los parámetros para el desarrollo de los
procedimientos del derecho penal. Los constitucionalistas estadounidenses usualmente
dividen los grandes temas abordados por la Suprema Corte Suprema de Estados Unidos en
materia de procedimiento penal, estos temas son:
1. Búsqueda de pruebas y arresto.
2. Auto-incriminación.
3. Confesión bajo coerción.
4. Derecho a la defensa.
5. Castigo cruel e inusual y doble instancia (double jeopardy).
[158]
Es precisamente el punto relativo a la búsqueda de pruebas y arresto el que
tiene más importancia en la jurisprudencia de la Corte Suprema Estadounidense. Esta
búsqueda puede subdividirse en los siguientes tópicos:
a) Regla de exclusión.
b) Autorización para la búsqueda de pruebas.
c) Búsqueda de pruebas durante el arresto.
d) Búsqueda vehicular de pruebas.
e) Búsqueda de pruebas consentida.
f) Detención y registro (stop and frisk)
g) La persona del acusado.
h) Vigilancia electronic.
i) Informants y agentes encubiertos.
j) Los frutos del árbol envenenado.
Aunque el significado esencial de la cuarta enmienda está ligado a la
distinción entre las búsquedas con o sin autorización, lo que realmente prohíbe tal
enmienda no son las pesquisas sin autorización, sino las irrazonables. Por esta razón la
Corte reconoció un número de excepciones al requerimiento de la autorización judicial para
la búsqueda104
.
Traigo a colación el sistema Estadounidense, porque la prueba ilícita ha
tenido un mayor desarrollo en éste país, sin embargo como se aprecia en la cuarta enmienda
lo que busca es prohibir las pesquisas irrazonables y no las que carezcan de autorización,
con lo que va a diferir la regulación de nuestro sistema con la regulación norteamericana,
ya que nuestra regulación de la prueba ilícita se basa en la vulneración de los derechos
fundamentales, por lo que lo que se debe buscar en el fondo de toda ilicitud la vulneración
de algún derecho fundamental; en el sistema norteamericano existen diversas excepciones a
104 Idem Pp. 85. Pág.233-258.
[159]
la regla de la exclusión y a continuación señalare brevemente los diferentes tópicos de la
jurisprudencia norteamericana.
a) Búsqueda de pruebas durante un arresto
La corte Suprema estadounidense ha sostenido que un oficial realiza un arresto
puede efectuar una búsqueda inmediata sin autorización. La razón de esta
“excepción del arresto” se basa en motivos prácticos, en cuanto el oficial de policía
está en la necesidad de requisar al acusado y su vecindad para encontrar armas que
puedan poner en peligro la seguridad oficial o proteger evidencias que de manera
puedan ser destruidas inmediatamente. La Corte Suprema ha ido ampliando el área
de búsqueda, hasta permitir la pesquisa en habitaciones a una distancia razonable de
la persona que esta siendo arrestada.
En la sentencia CHIMEL vs. California, 395 U.S. 752 (1969), LA Corte limitó de
manera más cauta el alcance de las búsquedas durante un arresto. En los hechos de
esta sentencia se establece que la policía, provista de una autorización legal de
arresto, pero no de allanamiento, ingresó a la residencia de TED CHIMEL, un
sospechoso de hurto. Al llegar a la residencia de CHIMEL éste no arribo. Cuando
éste llegó, la policía mostró la autorización, y al pedirle permiso para una
inspección a la residencia, CHIMEL se negó. Sin embargo, la policía realizó el
allanamiento y encontró múltiple evidencia que luego usó contra él en juicio. La
Corte Suprema estableció que aun con una autorización legal de arresto resultaba
irrazonable el allanamiento sin autorización105
.
b) Búsqueda vehicular de pruebas.
Un policía normalmente no realizaría una búsqueda sin autorización, argumentando
simplemente que cuenta con una causa probable para creer que encontrará evidencia
105 Idem Pp. Pág. 258 y 259.
[160]
y pruebas de un delito. En tales casos debe presentar su causa probable y obtener un
permiso. Pero existe una gran excepción a esta regla: la excepción vehicular. La
policía puede interceptar un vehículo que ha interceptado legalmente, si tiene causa
probable para creer que allí hay una evidencia de un hecho punible. Tal es el caso
de la sentencia CARROLL vs. United States, 267 U.S. 132 (1925). Sin embargo, la
intercepción del vehículo debe ser legal, antes de que se practique la inspección de
éste sin una autorización judicial.
c) Búsqueda consentida de pruebas.
Una persona puede “renunciar” a los derechos de la IV enmiende como también su
derecho contra la autoincriminación. Así, las búsquedas consentidas de pruebas son
otra excepción al requerimiento de la autorización judicial. Las cortes federales
normalmente no se inclinan a creer en la versión policial según la cual un
sospechoso ha consentido libre y voluntariamente una búsqueda de pruebas, que de
otra manera habría sido considerada como ilegal. El precedente jurisprudencial más
importante a este respecto es la sentencia de la Corte Suprema Estadounidense
BUMPER vs. North Carolina, 391 U.S. 543 (1968)106
.
d) Detención y registro (“Stop and Frisk”).
Otra excepción al requerimiento de la autorización es la situación y registro. La
Corte escogió el precedente de la sentencia MAPP, la cual involucraba una invasión
evidente a la residencia del sospechoso, para imponer una regla de exclusión al
hallazgo de pruebas en domicilios, las cuales propiciaban la obtención de la
autorización. Sin embargo, el presente de MAPP era una medida poco práctica en el
contexto de las necesidades de la policía en la calle.
106 Idem Pp. 85. Pág. 260.
[161]
Aún en el caso de que un policía note hechos altamente sospechosos en la calle,
tales como un reconocido vendedor de drogas con un adicto que le ofrece un billete,
no podía intervenir. Sin evidencia concreta de que el sujeto porta droga, el policía
no tendría causa probable para realizar el arresto, aún si supiera que la evidencia
está en el bolsillo del sospechoso. La Corte confronto parcialmente esta situación en
TERRY vs. OHIO, 392 U.S. I (1968), cuando sostuvo que de ser autorizado por la
ley del estado, la policía podía realizar “interrogatorios y búsquedas de campo”
sobre un sospechoso que está bajo causa probable de haber cometido un delito. En
esta sentencia un detective de la policía de Cleveland detuvo a JOHN TERRY y a
otras dos personas que caminaban sospechosa y repetidamente frente a una joyería.
Al registrar a aquél el policía encontró un arma, evidencia que luego fue utilizada en
su contra. La pregunta que se planteó la Corte fue si la actuación del detective fue
razonable y dentro de los lineamientos de la cuarta enmienda. La corte consideró
que la requisa era razonable en tanto el oficial tenía una duda fundada acerca de que
el sospechoso estuviera involucrado en un delito. El magistrado WARREN
estableció que la búsqueda era razonable, por cuanto se desarrolló con la cautela
necesaria para determinar si el sospechoso estaba o no armado. La Corte estableció
que es constitucional un registro (frisk) cuando el policía toca la ropa del
sospechoso y percibe un objeto (probablemente un arma); en ese caso puede realizar
el registro completo y aportar ese objeto como evidencia. Además, un interrogatorio
practicado en la calle a un sospechoso puede arrojar causas probables para realizar
un arresto107
.
e) La persona del acusado.
El rostro, las huellas digitales, la sangre, la voz y otros atributos personales del
acusado constituyen problemas especiales de la búsqueda y el arresto. La Corte no
ha sostenido que exigir a un ciudadano que se someta a una identificación sería
obligarlo a que se incrimine por resultar violatorio de la V enmienda. Tal posición
107 Idem Pp. 85. Pág. 261.
[162]
obstruiría seriamente el trabajo policial, debido a que el derecho contra la
autoincriminación se convertiría en absoluto. Por el contrario, la Corte Suprema
estadounidense afirmó que estos asuntos entran dentro de la órbita de la búsqueda y
el arresto. Por lo tanto, la policía puede realizar identificaciones en tanto no sean
irrazonables. Así, en SCHMERBER vs. California, 384 U.S. 757 (19669, la Corte
apoyó las exigencias estatales de un examen de sangre obligatorio en las
investigaciones sobre conductores ebrios. Y en United States vs. Wade, 388 U.S.
218 (1967), también apoyó las filas obligatorias para el reconocimiento. Aunque
ocasionalmente ha prohibido métodos peculiarmente irrazonables para la
identificación, la Corte Suprema por lo general ha rechazado las peticiones que
buscaban evitar la identificación108
.
f) Vigilancia electrónica.
Otro problema especial dela búsqueda y el arresto es la vigilancia electrónica.
Durante muchos años la Corte ha rechazado la tesis según la cual, debido a que la
evidencia recogida por la policía a través de una ventana abierta no se considera una
búsqueda y arresto irrazonable, tampoco puede serlo la vigilancia electrónica. En
OLMSTEAD vs. United States, 277 U.S. 438 (1928), la Corte sostuvo que pinchar
teléfonos no violaba la IV enmienda. No obstante, en 1934 un estatuto federal
convirtió en delito la intervención telefónica. En consecuencia, en NARDOTE vs.
United States, 355 U.S. 107 (1957). La Corte sostuvo que se debía excluir este tipo
de evidencias de los procesos federales. Las excepciones a esta regala, por razones,
por ejemplo, de seguridad nacional, fueron incluidas en la sentencia RATHBUN vs.
United States, 355 U.S. 107 (1957). Cuando la evidencia ha sido obtenida gracias a
un ingreso ilegal en una residencia, es considerada inconstitucional. Pero cuando no
hay penetración en la residencia entonces la prueba no puede ser excluida, como lo
sostuvo la Corte en GOLDMAN vs. United States, 316 U.S. 129 (1942), o cuando
108 Idem Pp. 85. Pág. 262.
[163]
ha sido obtenida gracias a un informante que ha sido invitado a la residencia (LEE
vs. United States, 343 U.S. 747 (1952)109
.
g) Informantes y agentes encubiertos.
El uso de informantes y de agentes encubiertos crea un amplio rango para los casos
difíciles en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidenses. En LÓPEZ vs.
United States, 373 U.S. 427 (1963), y en OSBORN vs. United States, 385 U.S. 323
(1966), la Corte declaro admisibles las pruebas obtenidas en conversaciones a través
de mecanismos electrónicos dispuestos en el cuerpo de los agentes. La razón era que
el acusado difícilmente podría argumentar que tiene derecho constitucional al
secreto por cosas que ya ha expresado a alguien más, en este caso, al agente
encubierto.
En AGUILAR vs. Texas, 378 U.S. 108 (1964), y en SPINELLI vs. United States,
393 U.S. 410 (1969), la Corte Suprema admitió pruebas obtenidas a través de un
agente encubierto. El precedente de AGUILAR vs. Texas es especialmente
interesante. La policía de Houston obtuvo autorización judicial para allanar la
residencia de NICK AGUILAR, en busca de heroína. La petición de la policía no
presentaba información confiable sobre la credibilidad del informante o de la
evidencia de que allí iba a encontrarse. La Corte estableció dos criterio para
determinar si la información configura una causa probable: a. la petición debe
establecer la razón principal para inferir que el sospechoso está involucrado en una
actividad criminal; b. debe establecerse que el informante es creíble y que la
información aportada por éste es veraz. En este caso se decidió que no existía una
causa probable para expedir la autorización de allanamiento110
.
h) Los frutos del árbol envenenado.
109 Idem Pp. 93. 110 Idem Pp. 85. Pág. 263.
[164]
En silverthorne Lumber Co vs. United States, 251 U.S. 385 (1920), la Corte
Suprema sostuvo que cuando la eviencia es obtenida por el Estado a través de una
búsqueda y arresto inconstitucional, no sólo esa evidencia resulta inadmisible, sino
la evidencia posterior obtenida como consecuencia de este acto ilegal. Este
Precedente se sostuvo en WONG SUN vs. United States, 371 U.S. 471 (1963). Sin
embargo, en United States vs. Calandra, U.S. 94 (1974) , la Corte sostuvo que un
testigo puede acceder a responder las preguntas de un jurado que están basadas en
una búsqueda ilegal111
.
La Ponderación de los Derechos Fundamentales.
Al haber cambiado el paradigma del control constitucional en materia penal,
es necesario hablar de la ponderación de los derechos fundamentales, ya que en la mayoría
de los casos el juez de garantías para resolver sobre las medidas cautelares, las
providencias precautorias o las técnicas de investigación que requieran de control judicial,
deberá ponderar los derechos fundamentales en juego y en base a ello resolver; no sólo el
juez es quien debe ponderar, ya que hay casos en los cuales las autoridades como el
Ministerio Público o la policía investigadora afectan derechos fundamentales y estas
afectaciones no requieren de control judicial, por lo que se debe dar un distinto tratamiento
a los derechos fundamentales, ya que no son normas ordinarias, las cuales se aplican una
sobre la otra.
La ponderación es la actividad consistente en sopesar dos principios que
entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un mayor peso en
111 Idem Pp. 85. Pág. 263
[165]
las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso
en concreto112
.
ROBERT ALEXY tiene un modelo sobre ponderación, el cual descansa en
el sentido que las afectaciones a derechos fundamentales pueden ser de tres magnitudes
distintas: intensa, mediana o leve. Si se parte de esta premisa, entonces podrá decirse que
los principios que concurren en una colisión también pueden verse afectados en cierta
medida de forma intensa, media o leve. Si se acoge esta afirmación, entonces también
deberá aceptarse que es posible sopesar o comparar el peso de los principios que concurren
a una ponderación, aplicando los tres distintos grados de afectación: intenso, medio o leve.
De esta forma, si un principio se afecta intensamente, debe prevalecer sobre el principio
contrario, si este segundo principio sólo sufre una afectación leve.
En la sentencia T-411 DE 1994, La Corte Constitucional de Colombia,
resolvió una colisión entre los principios del derecho a la libertad de culto y el derecho a la
salud. El caso es el siguiente: los padres de una niña, profesaban una variante del culto
evangélico, y en razón del respeto a los mandamientos de esta doctrina religiosa, se niegan
a llevarla al hospital, a pesar de que corre peligro de muerte; los dos principios tienen rango
constitucional y la libertad de culto tiene relación además con el libre desarrollo de la
personalidad, fundamenta un derecho que en la mayor medida posible permite decidir a los
padres si, de acuerdo con sus creencias deben llevar o no a sus hijos al hospital. Este
principio entra en colisión con la vida y la salud de la niña. La Corte peso los principios en
colisión y determinó que la afectación de la vida y la salud de la niña, que se originaría al
permitir a los padres evangélicos no llevarla al hospital, podía catalogarse como intensa,
dado el peligro de muerte. De forma correlativa, de las argumentaciones de la Corte puede
deducirse que la restricción de la libertad de culto de los padres, que se deriva de dicha
permisión, podía graduarse como leve. Por esta razón, la Corte señaló que el principio que
112 Idem Pp. 85. Pág. 269.
[166]
tenía mayor peso en el caso concreto el derecho a la vida y a la salud y debía permanecer
sobre la libertad religiosa113
.
Los sujetos que deben ponderar en el sistema acusatorio son:
1. Los jueces de control (en actuaciones que requieran control jurisdiccional).
2. La policía (en actuaciones que no requieran control jurisdiccional).
3. El ministerio público (en actuaciones que no requieran control jurisdiccional).
Se debe ponderar cuando se vaya afectar un derecho fundamental y también
en los criterios de oportunidad. Piénsese en el caso de una medida cautelar como la
privación de la libertad al imputado, el juez tendrá que valorar en el caso concreto si es
necesaria la prisión preventiva o el derecho del imputado a llevar un proceso en libertad.
113 Idem Pp. 85. Pág. 269-272.
[167]
Título III.- La prueba Ilícita en el Marco de la Legalidad y el Proceso.
Capítulo 1.- Principios de la Prueba Ilícita en la Legislación Secundaria.
A. Principios de la Prueba Ilícita en la Codificación Procesal Penal Mixta.
Nulidad Procesal.
Como se señalo en los capítulos precedentes, la prueba ilícita o nula, ya se
encontraba prevista en el sistema penal mixto. Existían dos tipos de pruebas ilícitas, estas
eran:
1. Pruebas ilícitas expresas en la Constitución.
2. Pruebas ilícitas no expresas.
Las pruebas ilícitas expresas eran muy claras, en el sentido que desde la
Constitución se les privaba de efectos probatorios, sin ser claros en el contagio de la
nulidad a las demás pruebas obtenidas por esta. Sin embargo, no existía definición alguna,
los criterios jurisprudenciales no eran claros. Por un lado se afirmaba que el ministerio
público no podía probar hechos sino mediante una actividad lícita de cargo en la cual se
respetara el principio implícito de presunción de inocencia como se observa en la siguiente
tesis de jurisprudencia:
“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO SE CONSTITUYE EN EL
DERECHO DEL ACUSADO A NO SUFRIR UNA CONDENA A MENOS QUE SU
RESPONSABILIDAD PENAL HAYA QUEDADO DEMOSTRADA PLENAMENTE, A
TRAVÉS DE UNA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO, OBTENIDA DE
[168]
MANERA LÍCITA, CONFORME A LAS CORRESPONDIENTES REGLAS
PROCESALES”.
“De acuerdo con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, de rubro:
"PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE
MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", este principio aparece
implícito en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero,
21, párrafo primero y 102 apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como en los diversos principios de debido proceso legal y
el acusatorio dando lugar a que el acusado no esté obligado a probar la licitud de su
conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de
probar su inocencia, sino que incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de
los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al tenor de estos
lineamientos se colige que el principio de inocencia se constituye por dos exigencias: a)
El supuesto fundamental de que el acusado no sea considerado culpable hasta que así se
declare en sentencia condenatoria; lo que excluye, desde luego, la presunción inversa de
culpabilidad durante el desarrollo del proceso; y, b) La acusación debe lograr el
convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como
subsumibles en la prevención normativa y la atribución al sujeto, lo que determina
necesariamente la prohibición de inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, el
primer aspecto representa más que una simple presunción legal a favor del inculpado,
pues al guardar relación estrecha con la garantía de audiencia, su respeto impone a las
autoridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al acusado la oportunidad de
defensa previa al acto privativo concreto; mientras que el segundo se traduce en una
regla en materia probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la responsabilidad
penal del inculpado debe ser suministrada por el órgano de acusación, imponiéndose la
absolución si ésta no queda suficientemente demostrada, lo que implica, además, que
deben respetarse los lineamientos generales que rigen para la prueba en el proceso penal
[169]
y su correcta justipreciación, pues los elementos de convicción que se consideren para
fundar una sentencia de condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas y
haber sido obtenidos de manera lícita. Así, la presunción de inocencia se constituye en el
derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya
quedado demostrada plenamente, a través de una actividad probatoria de cargo, obtenida
de manera lícita, conforme a las correspondientes reglas procesales y que sea capaz de
enervar al propio principio114
”.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Sin embargo por otro lado encontramos que la prueba ilícita tiene sustento
en el debido proceso y que si tiene fundamento en el CPPF, en dicho Código, el juez puede
no admitir una prueba por ser contraria al derecho; sin embargo se esta al arbitrio del juez
el decidir si es contraria a derecho, el problema surge porque no hay un parámetro
establecido para decidir que es contrario a derecho y que no lo es, es totalmente al arbitrio
del juzgador. La siguiente tesis de jurisprudencia sostiene lo anterior:
“PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL
DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL
MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES”.
“Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante
114
Novena Época, Registro: 173507, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXV, Enero de 2007, Materia(s): Penal, Tesis: I.4o.P.36 P, Página: 2295.
Amparo directo 864/2006. 31 de marzo de 2006. Unanimidad de votos (No obstante la Magistrada Olga
Estrever Escamilla, manifestó estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las consideraciones).
Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Héctor Vargas Becerra.
Amparo directo 1324/2006. 12 de julio de 2006. Unanimidad de votos (No obstante la Magistrada Olga
Estrever Escamilla, manifestó estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las consideraciones).
Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario: Héctor Vargas Becerra.
[170]
todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando
como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de
validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del
procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en
términos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que
asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Si se pretende el respeto al derecho de ser
juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que
una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden
constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es
claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa.
Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista
en nuestro orden constitucional. Así mismo, el artículo 206 del Código Federal de
Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya
contra el derecho debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los
derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de
inviolables115
”.
Sin embargo a pesar de que se aceptaba de forma implícita la existencia de la
prueba ilícita, otro criterio jurisprudencial muestra que no era tan clara la existencia, debido
a que sostiene que si una confesión se obtiene por medio de la violencia, pero se encuentra
ratificada por otros medios de prueba, dicha confesión sigue siendo válida. Es una
jurisprudencia de la octava época y sostiene lo anterior:
“CONFESION COACCIONADA CORROBORADA POR OTROS DATOS”.
115 No. Registro: 165,933, Tesis aislada, Materia(s): Penal, Constitucional, Novena Época,
Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX,
Noviembre de 2009, Tesis: 1a. CLXXXVI/2009, Página: 413.
Amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Sergio A.
Valls Hernández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías.
[171]
“Cuando una confesión es obtenida mediante la violencia física y ésta se encuentra
aislada sin ningún otro dato que lo robustezca o corrobore, desde luego que la autoridad
de instancia debe negarle todo valor; pero si una confesión es obtenida mediante golpes,
y ésta se encuentra corroborada con otros datos que la hacen verosímil, no por la actitud
de los elementos de la policía se deberá poner en libertad a un responsable que confesó
plenamente su intervención en determinado delito, quedando a salvo desde luego el
derecho del sujeto para denunciar ante la autoridad competente la actitud
inconstitucional de los agentes de la autoridad que lo hayan golpeado116
”.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Como era patente en el sistema mixto, no era muy clara la existencia de la
prueba ilícita, ya que encontramos tesis aisladas pero ninguna jurisprudencia que englobara
el tema, sólo encontramos ciertos casos en los cuales se aceptaba la ilicitud de la prueba,
pero nada claro sobre la regla de la exclusión de las demás pruebas.
En la legislación secundaria encontramos en el Código Federal de
Procedimientos Penales una aparente regulación, en el artículo 27 bis, adicionado al Código
el 24 de diciembre de 1984, que a la letra dice:
“Las actuaciones serán nulas cuando carezcan de alguna de las formalidades esenciales
que prevenga la ley, de manera que se cause perjuicio a cualquiera de las partes, así
116
Octava Época, Registro: 209400, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Gaceta Núm. : 85, Enero de 1995, Materia(s): Penal, Tesis:
VI.2o. J/346, Página: 85.
Amparo directo 215/91. José Luis de la Fuente Bautista. 19 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente:
Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo en revisión 268/91. Aníbal González Chávez. 26 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo en revisión 296/91. Jorge Pérez Balderas. 9 de julio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente:
Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Mario Machorro Castillo.
Amparo directo 58/92. Oscar Martínez Quezada. 13 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente:
Tarcicio Obregón Lemus. Secretario: Gonzalo Carrera Molina.
Amparo directo 283/94. Javier Sánchez Eliosa. 12 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo
Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
[172]
como cuando la ley expresamente determine la nulidad. Esta no podrá ser invocada por
quien dio lugar a ella. La nulidad de una actuación se reclamará, por la parte que la
promueva, en la actuación subsecuente en que ésta deba intervenir, y se substanciará
conforme al procedimiento previsto para los incidentes no especificados. Cuando se
resuelva la nulidad del acto, serán igualmente nulas las actuaciones posteriores al acto
anulado que se derive precisamente de éste. Las resoluciones que resuelvan sobre la
nulidad invocada, serán apelables con efecto devolutivo”.
El artículo anterior del Código regula la nulidad de actuaciones y no regula
la prueba ilícita, aunque pudiera coincidir en ciertos casos. Al consultar el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal nos encontramos con la sorpresa de que el
artículo 74 y siguientes regulan de forma casi idéntica la nulidad de actuaciones, y a la letra
dice lo siguiente:
Artículo 74.- Las actuaciones serán nulas cuando les falte alguna de las formalidades
esenciales, de manera que quede sin defensa cualquiera de las partes, y cuando la ley
expresamente lo determine, pero no podrá ser invocada esa nulidad por la parte que dio
lugar a ella.
Artículo 77.- La nulidad de una actuación debe de reclamarse en la actuación
subsecuente, pues de lo contrario, aquélla queda revalidada de pleno derecho, con
excepción de la nulidad por defecto en el emplazamiento.
Lo anterior nos lleva a la conclusión que la nulidad es una figura de la Teoría
General del Proceso, la cual es válida para ambas materias, a pesar de que la nulidad
procesal es el género de la prueba ilícita y la nulidad de actuaciones es especie de la nulidad
procesal, pero a la vez puede ser considerada como género de la prueba ilícita, porque
tutela cualquier actuación y dentro de las actuaciones están las pruebas, sin embargo la
nulidad de actuaciones protege únicamente la legalidad, la prueba ilícita tutela los derechos
[173]
fundamentales, el género principal de la prueba ilícita es la nulidad procesal, es por esto
que debemos analizar con detenimiento la nulidad procesal.
Los actos procesales se realizan por los sujetos del proceso que tienen la
competencia o la capacidad requerida para tal efecto, y con apego a las condiciones de
forma, tiempo y lugar establecidos en las leyes. Estos actos procesales se consideran
válidos precisamente porque se llevan a cabo cumpliendo los requisitos legales; por la
misma razón, son eficaces, es decir producen los efectos previstos en la ley.
El acto procesal que se lleva a cabo por un sujeto sin jurisdicción,
competencia o capacidad, o sin cumplir las condiciones de forma, tiempo y lugar, es
ineficaz. La ineficacia del acto procesal consiste precisamente en que éste no produce o no
debe producir los efectos previstos en la ley.
Pero esta ineficacia del acto procesal tiene diversos grados, según sea la
gravedad de la irregularidad en la que se haya incurrido, Expresa Couture:
En este sentido se han distinguido siempre tres grados de ineficacia: en un
primer grado, de ineficacia máxima, la inexistencia; en un segundo grado, capaz de
producir determinados efectos en condiciones muy especiales, la nulidad absoluta; en un
tercer grado, con mayores posibilidades de producir efectos jurídicos, la nulidad relativa.
Las leyes procesales suelen establecer una serie de principios que orientan la
regulación de la nulidad de los actos procesales. Debemos distinguir entre los principios
rectores de la nulidad procesal, entendidos como aquellos que rigen la figura de la nulidad y
los principios rectores del acto procesal afectado de nulidad, que son aquellos que rigen el
acto una vez que fue afectado de nulidad. Entre dichos principios podemos destacar los
siguientes:
[174]
a) Principios rectores de la nulidad procesal.
1. El principio de especificidad, de acuerdo con el cual no hay nulidad sin ley
específica que la establezca. Es a lo que se hace referencia cuando dice que las
actuaciones serán nulas “cuando la ley expresamente lo determine”.
2. El principio de trascendencia, conforme al cual sólo procede decretar la nulidad de
un acto procesal cuando la infracción cometida afecte realmente algún derecho de
las partes en juicio. Como señala los artículos anteriores tanto del CFPP como del
CPCDF al decir “cuando cause perjuicio a alguna de las partes” o “cuando deje en
estado de indefensión a cualquiera de las partes”. Ambas leyes dicen que no podrá
ser invocada por quien dio lugar a ella.
Se ha interpretado esta disposición en el sentido de que en ella los principios de
especificidad y de trascendencia no se regulan como dos requisitos que deban
concurrir necesariamente para que se pueda declarar la nulidad de la actuación
judicial. Sino como dos supuestos distintos en los que procede decretarla: a) cuando
a las actuaciones “les falte alguna de las formalidades esenciales, de manera que
quede sin defensa cualquiera de las partes”; y b) “ cuando la ley expresamente lo
determine”.
Sin embargo esta interpretación propicia un formalismo excesivo, pues bastaría con
que un acto procesal no se apegue literalmente a la ley para que sea considerado
nulo, sin importar que ese apartamiento resulte completamente irrelevante, porque
no afecte ninguna formalidad esencial y no deje en estado de indefensión a la parte
que haga valer la nulidad. Por el contrario estimamos que el empleo en el texto legal
de la conjunción y, en vez de la disyuntiva o en el CPCDF y en el CFPP la palabra
así como, permite afirmar que aun el los supuestos en los que la nulidad resulte de
una disposición expresa de la ley, será indispensable la concurrencia del principio
de trascendencia, de modo que para que se pueda declarar la nulidad de la actuación
[175]
judicial será necesario demostrar que la infracción a la disposición de la ley dejo sin
defensa a la parte que reclama la nulidad.
3. El principio de protección establece que la nulidad sólo puede ser reclamada por la
parte afectada por aquella, y no por la parte que dio lugar a la misma.
4. El principio de convalidación, según el cual las actuaciones judiciales cuya nulidad
no se reclame en la actuación subsecuente, se convalidan por el consentimiento
tácito de la parte afectada. Es por eso que la nulidad de la actuación debe reclamarse
en la actuación subsecuente, pues de lo contrario quedaría revalidada de pleno
derecho. Es claro que este principio sólo rige la nulidad relativa y no a la nulidad
absoluta117
o para la inexistencia. En el caso civil de un emplazamiento mal
realizado, siempre y cuando la parte no se presente en juicio haciendo sabedora del
acto, no podrá ser convalidable, y en el caso de la materia penal no serían
convalidables un cateo realizado sin orden de cateo o la intervención de
comunicaciones entre otras.
5. Principio de indefensión. Las irregularidades de que adolezca el acto han de dejar
sin defensas al afectado para que la nulidad (a pedido de parte o de oficio) pueda
declararse. Se sostiene que esta causal, individualmente considerada, no existe, pues
“… se encuentra subsumida dentro de las demás causales, típicas y taxativas”. No
me parece que así sea, pues por lo menos en nuestro sistema, la misma Constitución
es clara y tajante en sus arts. 14 y 16; basta la afectación de las defensas del
presunto afectado por el acto irregular (sin que sea necesaria ninguna otra
exigencia), para que éste sea privado de efectos.
6. Principio de finalidad. Toda nulidad se dirige a resarcir violaciones a las defensas de
las partes en el juicio; la nulidad por la nulidad misma no tiene ningún sentido. Es
117 OVALLE, FAVELA, José, “Teoría General del Proceso”, Sexta edición, Editorial Oxford, México 2005,
Pág. 304-306.
[176]
por ello que, en ocasiones, cuando el acto con vicios de forma alcanza el fin que le
señala la norma, opera la convalidación de aquél, pues se entiende que no se
afectaron las garantías de defensa. Sin embargo, la realización de los fines del acto
procesal no siempre implica que las formalidades esenciales exigidas se hayan
cubierto. También se le llama a éste el principio de la finalidad incumplida, porque
alude a la necesidad de que el objetivo del acto no se haya cumplido para que
proceda su nulificación. Pero no se trata de una regla exacta.
7. Principio del necesario perjuicio. La conculcación de las garantías de defensa debe
presentarse en el acto irregular para que sea declarado nulo. No es necesario, claro
está, el perjuicio económico; basta el jurídico en el sentido en que se menciona.
b) Principios rectores del acto procesal afectado de nulidad.
8. Principio de la producción provisional o definitiva de efectos del acto procesal
afectado de nulidad. El acto surte efectos hasta en tanto no haya declaración judicial
que los destruya. Pero es necesario precisar que esto depende del grado de nulidad
de que esté afectado el acto. Incluso cuando el acto está afectado de una nulidad
insanable, puede producir efectos mientras no se presente declaración de nulidad, y
puede ocurrir que la falta de impugnación (cuando se trata de actos anulables a
petición de parte) o la ausencia de declaración de nulidad (cuando el juzgador tiene
atribuciones para declarar la nulidad de manera oficiosa) originen la convalidación
de actos porque sobreviene una situación jurídica que los purga.
9. Principio de diferenciación entre el acto procesal viciado y la nulidad. La nulidad
equivale a una enfermedad; el acto procesal es el organismo que la padece, por lo
que los principios rectores de la nulidad procesal difieren de los que rigen el acto
afectado de nulidad.
[177]
10. Principio de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad insanable. No es exacto
afirmar que toda nulidad sea sanable, pues la acción caduca cuando la nulidad es
sanable.
11. Principio de la diferente regulación de los actos afectados de nulidad. A mayor
formalismo en la regulación de la producción de un acto procesal habrá mayores
incidencias de nulidad.
12. Principio de contagio de la nulidad. Los actos afectados de nulidad que sean un
presupuesto necesario para los subsecuentes, dentro o fuera del procedimiento,
producen la nulidad de estos, porque la validez jurídica de los actos procesales está
condicionada a que los actos que son su necesario antecedente valgan..
13. Principio de multitud de las causas de la nulidad del acto procesal. Generalmente, la
exterioridad del acto procesal ha de acreditarse por vía escrita, pero fuera de las
constancias procesales se encontrarán los elementos fácticos que pueden producir la
nulidad, por ejemplo: un fraude procesal.
14. Principio de la dependencia de la nulidad del acto procesal con un acto
jurisdiccional que así lo declare. Para estar frente a un acto procesal nulo es
necesaria la declaración judicial en este sentido. En un sistema jurídico de estricto
respeto a la garantía de audiencia y de legalidad no pueden presentarse nulidades de
pleno derecho que no requieran una declaración expresa del juzgador.
15. Principio de igualdad de consecuencias de las declaraciones de nulidad de un acto
anulable y de un acto nulo. La anulabilidad y la nulidad surten los mismos efectos
cuando son declaradas judicialmente. La anulabilidad procesal es la posibilidad de
anular un acto de igual naturaleza procesal, mientras que la nulidad procesal es la
sanción jurídica y judicial al acto anulable.
[178]
16. Principio del necesario interés jurídico para reclamar los actos anulables. Cuando se
trata de actos irregulares con posibilidad de ser anulados se necesita que el probable
afectado lo impugne según las formas legales.
17. Principio de oficiosidad en la declaración del acto procesal nulo. Las leyes
procesales normalmente facultan al órgano juzgador para declarar la nulidad del
acto procesal.
Estos principios han de interpretarse en integridad, relacionándolos unos con otros, pues
si se realiza tal actividad sólo en lo individual podrán ser contradictorios, más no
complementarios como lo son118
.
Nulidad Procesal en la Codificación Mixta.
En la legislación secundaria del sistema mixto, encontramos que no todos los
Códigos de Procedimientos contemplan la nulidad de actuaciones, los que contemplan la
nulidad, en su mayoría la regulan como el CFPP; los Códigos que la contemplan son los
siguientes:
1. El Código Federal de Procedimientos Penales, contempla la nulidad de actuaciones,
sin embargo para no repetir de forma innecesaria su regulación remito al lector a los
capítulos precedentes donde fue analizado.
2. El Código de Procedimientos Penales de Aguascalientes, el cual la contempla de
forma idéntica al CFPP.
ARTICULO 31.- “Las actuaciones serán nulas cuando carezcan de alguna de las
formalidades esenciales que prevenga la ley, de manera que se cause perjuicio a
118 SAID, Alberto, Isidro M. González Gutiérrez, Teoría General del Proceso, Editorial Iure editores, Primera
edición, México 2006. Pág. 331-332.
[179]
cualquiera de las partes, así como cuando la ley expresamente determine la
nulidad. Esta no podrá ser invocada por quien dio lugar a ella. La nulidad de una
actuación se reclamará, por la parte que la promueva, en la actuación
subsecuente en que ésta deba intervenir, y se substanciará conforme al
procedimiento previsto para los incidentes no especificados. Cuando se resuelva
la nulidad del acto, serán igualmente nulas las actuaciones posteriores al acto
anulado que se deriven precisamente de éste. Las resoluciones que resuelvan
sobre la nulidad invocada, serán apelables con efecto devolutivo”.
3. El Código de Procedimientos Penales de Baja California Norte.
ARTICULO 99.- Nulidad de Actuaciones.- Las actuaciones serán nulas:
I.- “Cuando carezcan de alguna de las formalidades esenciales que prevenga la
ley, si ello causa perjuicio a cualquiera de las partes”; o
II.-“ Cuando la ley expresamente determine la nulidad”.
“Cuando no se trate de una nulidad de pleno derecho, las partes deberán
tramitarla conforme al procedimiento previsto para los incidentes no
especificados, que se promoverá dentro de los cinco días siguientes a la actuación
impugnada. Cuando se decrete la nulidad de un acto, serán igualmente nulas las
actuaciones posteriores, derivadas precisamente de éste. El auto que resuelva
sobre la nulidad invocada, será apelable en el efecto ejecutivo”.
“Se entiende que la nulidad es de pleno derecho y que podrá hacerse valer de
oficio o invocarse en cualquier tiempo, cuando la Ley señale expresamente esta
sanción o sea consecuencia de la violación de una norma prohibitiva”.
[180]
En este Código se señala un término de cinco días siguientes en que se
practique la actuación para solicitar la nulidad, a diferencia del CFPP que señala que se
debe hacer en la actuación subsecuente; también hace la distinción entre la nulidad de pleno
derecho la cual puede hacerse valer de oficio y en cualquier tiempo, si lo señala la ley o si
existe una violación a una norma prohibitiva. En este caso se señala que no podrá
convalidarse la nulidad; para el segundo caso, es decir, la sanción por la violación a una
norma prohibitiva, es errónea esta regulación, se aprecia que lo que se buscó fue traer del
Derecho Civil, en específico del tema de nulidades, una causa por la cual los actos
sustantivos son nulos, en materia procesal es difícil encontrar en un código adjetivo normas
prohibitivas, regularmente la legislación adjetiva busca reglar las actuaciones señalando los
requisitos para su validez; a menos que se piense en que la falta de un requisito va en contra
de una prohibición, porque la norma prohíbe que ciertas actuaciones se realicen de una
forma diferente a la prevista, lo cual resulta absurdo y va en contra de la naturaleza de las
normas, porque no son normas de deber ser, propias de la materia sustantiva, sino que son
normas que reglamentan la validez de los actos, por lo que la falta de un requisito deviene
en una ineficacia.
4. El Código de Procedimientos Penales de Tabasco.
ARTÍCULO 38.- “Serán nulas las actuaciones en las que no se hubiese cumplido
alguna de las formalidades esenciales que la ley previene, independientemente del
perjuicio que se pueda causar a cualquiera de las partes, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 23. Se consideran quebrantadas esas formalidades
esenciales cuando se incurra en alguna de las violaciones constitucionales y
legales a las que se refiere el artículo 209”.
“La nulidad de un acto se tramitará en la forma prevista en este Código, no podrá
ser invocada por quien dio lugar a ella y acarrear la nulidad de las actuaciones
que se deriven precisamente del acto anulado, pero no la de aquéllas que no
dependan de él”.
[181]
ARTÍCULO 23.- “Son válidas las diligencias de instrucción realizadas ante juez
incompetente en virtud del territorio, la prevención o el turno, sin perjuicio de las
nuevas diligencias que practique el competente conforme a lo previsto en el
artículo siguiente. Sólo tendrá validez la sentencia dictada por juez competente.
Cuando el superior advierta, por haberse abocado al conocimiento de un asunto
en virtud del recurso interpuesto contra cualquier resolución dictada en la causa,
que es incompetente el juez que está conociendo, de oficio ordenará la remisión
del proceso a quien sea competente para resolverlo”.
ARTÍCULO 209.- “Habrá lugar a la reposición del procedimiento, a partir del
acto en que se causó el agravio”:
I. Por no haberse observado las garantías que concede al inculpado la
Constitución General de la República y la particular del Estado, así como los
derechos que derivan inmediatamente de éstas, en los términos previstos por el
presente Código;
II. Por no designársele intérprete al inculpado que no hable o no entienda
suficientemente el idioma castellanos, en los términos que señala la ley;
III. Por no haber sido citada alguna de las partes a las diligencias a las que tenga
derecho a presenciar;
IV. Por no haberse recibido a alguna de las partes, injustificadamente, las
pruebas que hubiese ofrecido con arreglo a la ley;
V. Por haberse celebrado el juicio sin asistencia del juzgador que debe sentenciar,
de su secretario o testigos de asistencia y del Ministerio Público;
[182]
VI. Por no haber sido adecuada la defensa del inculpado, salvo cuando baste con
la suplencia de las deficiencias a que alude el artículo 196. Se entiende que la
defensa no es adecuada, cuando el defensor se abstiene sistemáticamente de
cumplir los deberes a su cargo; se limita a solicitar la libertad provisional del
inculpado, sin llevar adelante otros medios de defensa; no promueve las pruebas
notoriamente indispensables para sostener los intereses de aquél, o no propone,
siendo posible hacerlo, conclusiones que mejoren apreciablemente las
consecuencias jurídicas del proceso sobre el inculpado;
VII. Por haberse condenado al inculpado por hechos distintos de los considerados
en las conclusiones del Ministerio Público;
VIII. Por haberse negado a alguna de las partes los recursos procedentes, o por
haberse resuelto la revocación en forma contraria a derecho; y
IX. Por haberse tenido en cuenta una diligencia que conforme a la ley sea nula si
no fue posible impugnarla oportunamente mediante recurso de nulidad.
ARTICULO 211.- “La nulidad de una actuación se reclamará en el acto o dentro
de los tres días siguiente a la conclusión de aquéllas. Se tramitará con efectos
suspensivo y retentivo, y se substanciará en la forma prevista para los incidentes
diversos”.
“Si se declara nulo el acto, quedará invalidados igualmente los que deriven de él
en forma directa. Se repondrá como legalmente corresponda y se realizarán una
nueva cuenta los demás actos anulados”.
En el caso del Código de Tabasco, empieza a regularse de forma similar al CFPP, sin
embargo señala que se debe estar en las causales del artículo 209, señala que no
requiere del principio de trascendencia, es decir que cause perjuicio alguno a las
[183]
partes afectando su esfera de derechos, pero al ver el artículo 209 dice que la
reposición del procedimiento procede a partir del acto que causo agravio, de forma tal
que resulta contradictorio. Para el caso de su impugnación esta es a través del mal
llamado recurso de nulidad que señala el artículo 211 del presente ordenamiento, y no
es otra cosa que un incidente, el cual se debe tramitar en forma de incidente diverso,
dicho “recurso” tiene efectos suspensivo y retentivo; sin embargo a pesar de la
desafortunada legislación, encontramos que esta nulidad de actuaciones es lo más
parecido a la prueba ilícita, porque señala que procede contra las violaciones legales o
constitucionales; las causas reguladas en el artículo 209 que nos interesan son las
siguientes:
a) Por no observarse las garantías de la constitución y los derechos que derivan de
estas a favor del inculpado.
b) Por no haber una adecuada defensa en:
1. El incumplimiento de los deberes que tiene el defensor a su cargo.
2. Limitarse a solicitar la libertad provisional del inculpado.
3. No promover las pruebas notoriamente indispensables para la defensa.
4. No promover conclusiones, cuando sea procedente, para mejorar la calificación
jurídica de los hechos.
c) Por no haberse declarado nula una diligencia que era procedente declararla nula
cuando no se pudo impugnar mediante el recurso de nulidad.
Llama la atención la regulación del CPPT porque se esta en presencia de la prueba
ilícita, ya que si en una actuación no se observan las garantías que otorga la
constitución es posible nulificarla, por lo que estamos en presencia de la prueba
ilícita; a pesar de la terrible regulación, es posible afirmar la existencia de la prueba
nula o ilícita, porque si se da el supuesto en que la obtención de la prueba se violen
[184]
derechos fundamentales, la consecuencia a esa prueba será la nulidad y su contagio
a las demás pruebas obtenidas de esta.
5. El Código de Procedimientos Penales de Querétaro.
ARTÍCULO 381.- (Tramitación de nulidad). -“La nulidad no podrá ser invocada
por quien dio lugar a ella. La nulidad de una actuación se reclamará por la parte
que la promueva en la actuación subsecuente en que ésta deba intervenir, y se
substanciará conforme al procedimiento previsto para los incidentes no
especificados. Cuando se resuelva la nulidad del acto, serán igualmente nulas las
actuaciones posteriores al acto anulado que se deriven precisamente de éste.
Las resoluciones que resuelvan sobre la nulidad invocada, serán apelables en
efecto devolutivo”.
En el caso de esté código, se regula de forma similar al CFPP.
6. El Código de Procedimientos Penales de Guerrero.
Artículo 23.-“Además de los casos de nulidad expresamente previstos en este
código, serán nulas las actuaciones, en general, cuando no se hubiese cumplido
en ellas alguna de las formalidades esenciales que la ley previene,
independientemente del perjuicio que se pueda causar a una de las partes. La
nulidad de un acto se tramitará en la forma estipulada para el recurso
correspondiente y no podrá ser invocada por quien dio lugar a ella”.
La regulación es casi idéntica al CFPP, sin embargo no se requiere del principio de
trascendencia, es decir no es necesario que cause perjuicio a alguna de las partes.
7. El Código de Procedimientos Penales de Veracruz.
[185]
Artículo 42.- “Serán nulas las actuaciones en las que no se hayan cumplido las
formalidades esenciales o garantías que la ley prevenga y se reclamarán dentro
de los tres días siguientes a la fecha en que se tenga conocimiento de ellas”.
“La nulidad se resolverá por el juez a petición de parte, se tramitará en vía
incidental y originará la de las actuaciones que se deriven precisamente del acto
anulado, pero no las de aquellas que no dependan de él”.
En este caso varía del CFPP en el sentido de que se tiene 3 días para reclamarse a
partir de que se tenga conocimiento de la actuación, a diferencia del CFPP en el cual
se debe tramitar en la actuación subsecuente.
8. El Código de Procedimientos Penales para el Estado de Sonora.
ARTÍCULO *32 BIS.-“ Las actuaciones serán nulas cuando carezcan de algunas
de las formalidades esenciales que prevenga la Ley, de manera que se cause
perjuicio a cualquiera de las partes, así como cuando la Ley expresamente
determine la nulidad. Esta no podrá ser invocada por quien dio lugar a ello. La
nulidad de una actuación se reclamará por la parte que la promueva, en la
actuación subsiguiente en que ésta deba intervenir; se substanciará conforme al
procedimiento previsto para los incidentes no especificados. Cuando se resuelva
la nulidad del acto, serán igualmente nulas las actuaciones posteriores al acto
anulado, siempre que deriven precisamente de este. Las resoluciones que
resuelvan sobre la nulidad invocada, serán apelables en el efecto devolutivo”.
9. El Código de Procedimientos Penales para el Estado de Jalisco.
Artículo 15. “La infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 9º,
fracciones III, IV, VI y VII; 12 y 13, se sancionarán con una corrección
disciplinaria; la falta de firma de los funcionarios o demás personas que
[186]
intervengan en una actuación, la de la huella digital de quienes no supieran
firmar o la omisión de la constancia de por qué razón no aparece una firma o
huella digital, producirá además, la nulidad de la actuación correspondiente; sin
que esto último origine la nulidad de las actuaciones precedentes y posteriores,
excepto cuando las posteriores emanen o sean resultado directo de la actuación
nula”.
Lo que acarrea la nulidad de actuaciones en el CPPJ, es la falta de firma o huella
digital, sin embargo ésta no origina la nulidad de las actuaciones posteriores, es en
el último párrafo de este artículo en donde encontramos que la nulidad de
actuaciones si origina la nulidad de las posteriores cuando sea un resultado directo
de la actuación nula.
En otro artículo del citado código encontramos otra nulidad, en el caso en que el
imputado no cuente con una defensa letrada, origina la nulidad de las diligencias
que perjudiquen al imputado, pero no las diligencias que lo beneficien.
Artículo 145. “El Ministerio Público está obligado a proceder a la detención de
los que aparezcan como probables responsables en la comisión de delito de los
que se persiguen de oficio sin necesidad de orden judicial en los casos
siguientes”:
I. Cuando se trate de flagrante delito; y
II. Exista notoria urgencia, por el riesgo fundado de que el indiciado trate de
ocultarse o eludir la acción de la justicia, cuando no se pueda ocurrir ante la
autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancias, tratándose
únicamente de delitos calificados como graves por este código, mediante
resolución que funde y exprese los motivos de su proceder.
[187]
Existirá el riesgo fundado a que se refiere la fracción anterior desde el momento
mismo de la comisión del ilícito; el cual se podrá acreditar en cualquiera de los
siguientes supuestos:
a) En atención a las circunstancias personales del indiciado;
b) La peligrosidad del mismo;
c) A sus antecedentes penales;
d) Cuando varíe su nombre, apariencia o domicilio;
e) A sus posibilidades de ocultarse;
f) Al ser sorprendido tratando de abandonar el ámbito territorial de jurisdicción de
la autoridad que estuviere conociendo del hecho; y
g) En general, a cualquier indicio que haga presumir fundadamente que puede
sustraerse de la acción de la justicia.
“En todos los casos, el detenido podrá nombrar defensor de acuerdo con este
Código, debiendo recibir de la autoridad que lo detuvo, las facilidades para
comunicarse con quien considere necesario a efecto de preparar inmediatamente
su defensa; la autoridad levantará constancia de que cumplió con este requisito.
El defensor nombrado entrará al desempeño de su cargo inmediatamente, previa
protesta del mismo y, a partir de ese momento, tendrá derecho a intervenir en
todas las actuaciones que se practiquen en contra de su defendido. La infracción
de esta disposición implicará la nulidad de las diligencias que perjudiquen a
éste”.
10. Código de Procedimientos Penales para el Estado de Michoacán.
Articulo 201.-“Inobservancia de los requisitos que prescribe la ley.- La
inobservancia de los requisitos que se prescriben para los actos procesales, es
causa de nulidad en los casos determinados por la ley”.
[188]
Articulo 202.-Nulidad.- Son nulos:
I.- Todos los actos procesales que realicen el juez, las partes y el defensor, si
faltan formalidades esenciales en las actuaciones ministeriales y el Ministerio
Público ejercita la acción penal en esas condiciones, o si no concurre a aquellos
actos procesales, o bien, no ejercita la acción penal;
II.- Todos los actos procesales que se efectúen cuando el juez que conozca de la
causa no haya sido nombrado por el Supremo Tribunal de Justicia en Pleno y
con arreglo a las disposiciones relativas a su funcionamiento;
III.- Cualquier acto procesal que no esté debidamente autorizado por los
funcionarios a quienes corresponda hacerlo;
IV.- La audiencia final que presida el juez de primera instancia o el juez
municipal, si se efectúa sin que el Ministerio Público formule conclusiones
acusatorias, o sin que se conceda plazo al inculpado y a su defensor para que
contesten las conclusiones del Ministerio Público y formulen las que juzguen
convenientes;
V.- Los actos procesales efectuados por juez incompetente, posteriores al auto que
resuelva la situación jurídica del inculpado dentro del término constitucional de
setenta y dos horas; con excepción de las diligencias más urgentes y de los actos
posteriores que no puedan ser renovados, así como los relativos a la concesión del
beneficio de la libertad provisional bajo caución;
VI.- En el caso de la fracción IV del presente artículo, todos los actos procesales
que se efectúen después de la audiencia final de primera o única instancia,
llevada a cabo sin conclusiones del Ministerio Público o sin que se haya
concedido plazo al inculpado o su defensor para contestar las conclusiones
acusatorias y formular las que juzguen convenientes;
[189]
VII.- Los actos procesales que lleve a cabo el juez o el magistrado, después de que
se excuse o sea recusado y una vez que se declare procedente la excusa o
recusación.
VIII.- Las diligencias que tengan por objeto la declaración de testigos, la
inspección ocular y la reconstrucción de hechos, cuando no se observen los
requisitos señalados en el artículo 253, si no concurren el inculpado y su defensor
a causa de la irregularidad;
IX.- Las audiencias y diligencias que se efectúen contraviniendo lo dispuesto por
el artículo 142; y,
X.- Las demás que señale la ley.
Articulo 203.-“Cuándo puede hacerse valer la nulidad de actuaciones procesales.
La nulidad de una actuación procesal podrá hacerse valer de oficio o a petición
de parte en cualquier estado y grado del proceso hasta antes de que se dicte
sentencia ejecutoria. Empero, deberá invocarse inmediatamente que sea
detectada para evitar la dilación de la justicia. Si el magistrado advierte en el
transcurso de la substanciación del recurso de apelación interpuesto por
cualquier otro motivo, que el juez de origen debió efectuar la declaratoria judicial
de nulidad respecto de actos procesales que entrañaban la reposición del
procedimiento, sin haberlo hecho, y con ello propició el retardo del proceso,
deberá imponerle al inferior las sanciones que establece la Ley Orgánica del
Poder Judicial”.
“La nulidad requiere declaración judicial para excluir la eficacia de los actos
procesales y se substanciará conforme al procedimiento previsto para los
incidentes no especificados, cuando sea a petición de parte”.
[190]
“El titular del órgano jurisdiccional que declare la nulidad de un acto procesal,
determinará en su resolución los demás que, en consecuencia, son nulos, por no
haber podido practicarse legalmente sin la existencia previa y la validez del
primero. En la misma resolución ordenará la renovación de los actos procesales
declarados nulos”.
“La declaración de la nulidad de los actos procesales deberá notificarse
personalmente a las partes y al defensor en el término de tres días, contados a
partir de la fecha de la declaratoria judicial, para que, de considerarlo necesario,
promuevan lo que a su derecho convenga”.
“Si se declaran nulos la orden de aprehensión o el auto de formal prisión y el
inculpado se encuentra detenido por aquel motivo o por éste, el tribunal
subsanará las omisiones o irregularidades que dieron origen a la nulidad, pero
sin dejar en libertad al presunto responsable, solamente cuando no sea posible
regularizar el procedimiento deberá quedar en libertad”.
“La convalidación de los actos procesales sólo puede verificarse mediante la cosa
juzgada que precluye todo derecho y facultad para denunciar la nulidad”.
“Contra la resolución que declare la nulidad de un acto procesal procederá el
recurso de apelación; pero éste será inadmisible cuando se interponga en contra
de una resolución dictada por un juez de primera instancia en un asunto que
deba conocer un juez municipal, pues en tal hipótesis, sólo se admitirá la
apelación cuando exista concurso de delitos y uno de éstos sea competencia del
tribunal de primera instancia”.
El CPPEMC contempla la nulidad de actuaciones y aunque existen más causales de
nulidad, no se contemplan dentro de estas la regulación de la prueba ilícita. Una
[191]
cuestión afortunada que contempla dicha nulidad de actuaciones, es que únicamente
se convalidan las actuaciones con la cosa juzgada, es decir, durante el proceso se
puede solicitar en cualquier momento la nulidad de alguna actuación hasta antes de
que cause estado la sentencia, ya que con la cosa juzgada precluye todo derecho. La
vía en la que se reclama dicha nulidad es un incidente.
Medios de Impugnación.
Los medios a través de los cuales se puede reclamar la nulidad de un acto procesal son
los siguientes:
1. Los incidentes, que son procedimientos que se siguen dentro de un mismo proceso
para resolver una cuestión accesoria al litigio principal. El trámite de los incidentes
se concreta en la demanda incidental de la parte que lo promueve, la contestación de
la contraparte y la resolución del juzgador. Eventualmente las partes pueden ofrecer
pruebas en sus escritos y, si el juzgador las admite, éste debe señalar fecha para que
tenga lugar la audiencia respectiva.
La regla general es que la nulidad de las actuaciones judiciales debe reclamarse a
través de un incidente, el cual debe promoverse en la actuación subsecuente, sin
embargo se puede presentar el caso como lo vimos en los Códigos anteriores en los
cuales el plazo puede ser de tres o cinco días, o si la nulidad es de pleno derecho y
no puede ser convalidada. Es evidente que el incidente de nulidad de actuaciones
debe interponerse durante la tramitación del juicio principal, tomando en cuenta su
naturaleza de procedimiento accesorio que puede incidir sobre el principal, por lo
que resulta improcedente hacerlo una vez que se haya dictado sentencia definitiva.
2. El medio adecuado para impugnar la nulidad de una actuación judicial es, sin duda,
el incidente que debe interponerse, a más tardar, en la actuación subsecuente. Por
regla general, si el afectado omite interponer el incidente de nulidad de actuaciones
[192]
en la subsecuente, precluirá o perderá su derecho para hacer valer esa nulidad, por
lo que el acto quedará convalidado, y el apelado no podrá reclamar la nulidad en un
momento posterior, como cuando interponga el recurso de apelación119
.
3. En contra de la resolución del incidente es procedente un recurso, el idóneo es el de
apelación, el cual se admitirá por regla general en el efecto devolutivo, pero en
algunas legislaciones se admite en el efecto suspensivo; recordemos que la
apelación procede cuando expresamente se señale, ya que de no señalar que el
recurso procedente es la apelación, entonces sería el recurso de revocación, que
procede en todos los casos en los cuales no se señale recurso alguno. De la
apelación conoce el superior jerárquico, por lo que habrá reenvío del expediente, lo
que es característico en un proceso mixto.
4. Para el caso de que se contemple la nulidad de actuaciones, este será el medio
idóneo para impugnar una prueba ilícita obtenida con violación de la legalidad, y en
el CPP de Tabasco, el medio ordinario idóneo para impugnar una prueba ilícita será
el incidente, debido a que éste Código si contempla la prueba ilícita. En el caso en
que no se contemple la nulidad de actuaciones, considero que existen tres posturas:
a) Interponer un incidente no especificado para reclamar la nulidad de la actuación,
en el caso que no se haya cumplido algún requisito previsto en ley, ya que la
falta de un requisito esencial que determine la ley, hace que el acto este afecto
de nulidad. Si en la obtención de la prueba ilícita se vulneró algún derecho
fundamental, el incidente de nulidad de actuaciones no será procedente en virtud
de que los jueces de primera y segunda instancia son jueces de legalidad.
b) Interposición de un recurso en contra de la admisión de alguna prueba obtenida
de forma contraria a derecho, en la cual el juzgador ya sea el mismo o un
119 OVALLE, FAVELA, José, “Teoría General del Proceso”, Sexta Edición, Editorial Oxford, México 2005,
Pág. 308-309.
[193]
superior resuelva sobre la admisión de la prueba, con el fin de revocar,
modificar o confirmar la resolución acerca de la prueba obtenida de forma ilícita
y que es contraria a derecho.
c) Interposición del juicio de amparo por violación a la defensa o a un derecho
fundamental. Ya sea directo o indirecto si la violación en el proceso es por un
acto que cuya ejecución sea de imposible reparación. Es importante mencionar
que en el caso del amparo directo por violaciones a las leyes del procedimiento,
para hacer valer estas, en un amparo penal, no es requisito que el quejoso
impugne a través de medios ordinarios de defensa y de combate en segunda
instancia los actos que le causen una violación al procedimiento, ya que es una
excepción al principio de definitividad, el artículo 161 no sujeta al amparo
directos en materia penal a este requisito. Por lo que si una prueba obtenida con
violación a los derechos fundamentales es admitida, en un primer momento se
debería combatir con el recurso correspondiente y después con el amparo
indirecto porque su admisión y desahogo considero que es una violación en
grado preponderante que tiene efectos de imposible reparación; en un segundo
momento la forma en la que se debería combatir es el amparo directo como
violación a las leyes del procedimiento con fundamento en la ley de amparo.
El amparo indirecto también sería procedente en el caso en que la actuación se
desahogara ante el ministerio público, ya que al no contemplarse recurso alguno
contra esa actuación, la forma de nulificarlo sería por medio de la interposición
del juicio de amparo indirecto.
De lo anterior concluyo que existen diversas formas de hacer valer la nulidad
de las pruebas obtenidas con violación a derechos fundamentales en un proceso, ya sea por
medio del incidente, el recurso o bien por el amparo directo o si llegase a ser procedente la
interposición del amparo indirecto, siempre y cuando se afecte un derecho sustantivo o la
violación sea de grado preponderante. Sólo algunos códigos contemplan la nulidad de
[194]
actuaciones en la República Mexicana y sólo uno de todos los Código de Procedimientos
Penales contempla la prueba ilícita en su regulación, dicho código es el de Tabasco, sin
embargo la razón por la cual no se contemplaba como tal la prueba ilícita y su procedencia
era fundamentalmente a través de la ley de amparo, se debía por el paradigma sobre el cual
descansaba el sistema mixto, es decir la forma de entender las funciones de los jueces de
primera y segunda instancia, los cuales sólo resolvían sobre la legalidad, la
Constitucionalidad se encontraba reservada a los jueces de amparo, es por ello que
resultaba difícil encontrar una regulación en la cual se velara por el respeto a los derechos
fundamentales, los cuales mayoritariamente se encuentran en la Constitución. Por lo tanto
aunque resultara más difícil reclamar la prueba ilícita, porque la base de la prueba ilícita se
encuentra en la obtención contraria de los derechos fundamentales, el medio idóneo para
reclamarlo es el juicio de amparo, sin embargo si la actuación encuentra su regulación en el
Código de Procedimientos y a ésta actuación le falta algún requisito, entonces el incidente
será la vía idónea; para el caso de las pruebas siempre cabra la posibilidad de interponer el
recurso contra su admisión. Lo dicho anteriormente no busca ser una instructivo para el
combate a la prueba ilícita, simplemente es ejemplificativo, ya que en la práctica se tendría
que atender al caso concreto para saber cual es el medio idóneo para atacar una resolución.
B. Principios de la Prueba Ilícita en la Codificación Procesal Acusatoria.
El Acto Procesal.
Hay que tener en cuenta, que la prueba ilícita es una especie de nulidad
procesal, y que esta última es el género; para tener clara la prueba ilícita, debemos saber
que es un acto procesal y que es un hecho procesal.
Los actos se diferencian de los hechos procesales en que a éstos la norma no
les reconoce más que efectos secundarios en el inicio, durante el desarrollo, en la
[195]
suspensión, en la interrupción, en la caducidad o en la extinción del proceso mismo, pero
nada influyen sobre la sustancia de la relación jurídico procesal.
Lo anterior, si consideramos que acto procesal es una especie de acto
jurídico, caracterizado por la naturaleza procesal de la modificación jurídica en que
consiste la juridicidad del hecho, esto es, por el efecto jurídico del hecho material; teniendo
en cuenta este criterio, para determinar la naturaleza procesal de un acto jurídico es
necesario determinar si es o no procesal la situación jurídica que queda por aquel acto
constituida, sustituida o modificada… la procesalidad del acto no se debe a que se verifique
en el proceso, sino a que valga para el proceso.
Los actos procesales se clasifican en razón de su forma, de los sujetos, de su
objeto en relación con el proceso, por su fin principal y por su objeto en el proceso.
1. Clasificación de los actos procesales por su forma:
a) De forma libre. Su validez no requiere de forma determinada.
b) De forma vinculada. Requieren cumplimiento de forma específica, so pena de
nulidad.
c) De forma autorizada. Se señala una forma y su omisión no causa nulidad.
2. Clasificación de los actos procesales por los sujetos que la realizan:
a) Del tribunal (de los agentes de jurisdicción que constituyen una manifestación
de la función pública, dominados por los principios reguladores de la
producción de los actos jurídicos de derecho público).
De decisión (los que resuelven el proceso, sus incidencias o aseguran el
impulso procesal).
[196]
De comunicación (los que notifican a los jurídicamente interesados un
acto de decisión)
De documentación (los que representan en instrumentos las conductas de
los sujetos)
b) De las partes (los realizados por las partes para impulsar el proceso).
De obtención.
I. De petición.
II. De afirmación.
III. De prueba.
Dispositivos.
I. Allanamiento.
II. Desistimiento.
III. Transacción.
c) De terceros (los que proyectan sus efectos sobre el proceso y son deberes
públicos del individuo para coadyuvar a la función judicial).
De prueba.
De decisión.
De cooperación.
3. Clasificación de los actos procesales en relación con el objeto del proceso.
[197]
a) De gobierno procesal (cumplidos por la parte provocan la actividad
jurisdiccional (instancias), tendientes a regular el proceso (disposiciones) o a
dirigirlo (órdenes).
Instancia de partes o de terceros.
Disposiciones unilaterales o bilaterales, constitutivas, normativas o
extintivas.
Ordenes constitutivas (delegación, nombramiento, subrogación,
normativas de término, suspensión de procedimiento) y extintivas
(providencias sobre terminación procesal).
b) De adquisición procesal (los realizados para poner a disposición del juzgador
elementos para la composición de la litis: información, exhibición, aprehensión).
La información son alegaciones o aseveraciones.
c) De elaboración procesal (los tendientes a emplear los elementos constitutivos de
la litis: inspección, administración, documentación y notificación).
La inspección puede ser observando, experimentando o investigando.
La administración es de pruebas o de bienes.
La documentación es pública o privada, singular o colectiva, directa o
indirecta, elaborada por su autor, por el juzgado o por terceros.
d) Actos de extrinsecación procesal (los que procuran medios al proceso o tienden
a su resolución modificando situaciones materiales (transformación o inyunción
instrumentales o finales).
[198]
Hay notificación y heteronotificación preventivas o sucesivas, a personas
determinadas o indeterminadas.
La inyunción es la decisión. La transformación implica modificación de
la relación entre las partes.
4. Clasificación de los actos procesales atendiendo a su fin principal.
a) Preparatorios.
Tendientes a la preparación de una situación jurídica.
b) Impulsivos de jurisdicción.
Todas las acciones y defensas tendientes a impulsar un proceso
contencioso.
c) Ejecutivos.
Los realizados para materializar los efectos de una resolución definitiva.
d) Impugnativos.
Actos de las partes que reclaman su legalidad o la de las resoluciones
(entre los primeros la impugnación y, entre los segundos los recursos).
5. Clasificación de los actos por el objeto del proceso.
a) Actos de iniciación (los que originan un proceso).
[199]
b) Actos de desarrollo (los que propenden al desenvolvimiento del proceso
llevándolo hasta su conclusión).
De instrucción (alegación o de prueba).
De dirección (de ordenación de comunicación de documentos y
cautelares).
I. De impulso, resolución e impugnación.
c) Actos de conclusión (dan fin al proceso).
Normal: la sentencia.
Anormales:
Desistimiento.
Transacción.
Puede existir diversidad de clasificaciones de actos procesales, como elementos o
caracteres tengan éstos en común y que los diferencien de otros.
Los elementos del acto procesal son:
1. El sujeto que lo ejecuta y voluntad.
2. El objeto sobre el que versa.
3. La forma.
Los elementos intrínsecos del proceso son:
[200]
1. La forma.
2. La intención.
3. La causa.
Los elementos extrínsecos del proceso o presupuestos son:
1. La capacidad.
2. La legitimación.
3. La idoneidad del objeto.
Los elementos del acto procesal son la voluntariedad, el objeto y en algunas
ocasiones la forma, la voluntariedad, entendida como la materialización de la actividad
procesal de las partes o del juzgador dentro del proceso, tiene mucha relevancia y esta
estrechamente vinculada con la finalidad de la referida actividad: no hay acto procesal sin
objeto.
El objeto del acto procesal es la materia de la voluntariedad del acto
procesal. No se concibe objeto sin voluntariedad. Bien pueden presentarse la voluntariedad
y el objeto del acto sin la forma, pero los primeros no se presentan aislados.
El objeto es la finalidad de la voluntariedad del acto procesal que tiende a la
creación, a la modificación o a la extinción de la relación procesal.
El acto, como componente del proceso, tiene su propio objeto. Éste se dirige
a contestar las interrogantes en el inicio, el desarrollo y la conclusión del proceso: ¿qué?,
¿con qué? y para que; secundariamente, cuando falta disposición de la leu o ésta lo
permite, también el objeto del acto se dirige a contestar ¿Cómo?, ¿Cuándo? y ¿dónde? Es el
actor el que determina, dentro de los tiempos legales o fuera de éstos, que procedimiento
promueve (civil o penal etc.), con qué lo promueve (por escrito o de forma verbal), para
[201]
qué lo promueve (para obtener determinadas prestaciones). Aun cuando la ley establezca
determinados plazos para la caducidad de las acciones judiciales, es el sujeto procesal quien
decide normalmente cuándo, cómo y dónde impulsa la actividad jurisdiccional.
El acto procesal debe ser posible en lo físico y en lo jurídico; la posibilidad
física del acto procesal hace que sólo las conductas que puedan realizarse materialmente
podrán ser su objeto. Tal aseveración parece obvia, pero a menudo se olvida. En materia
penal es conocida la extinción de la acción penal por muerte. Sin embargo, la posibilidad
del objeto también depende del hecho de que las prestaciones que se reclamen puedan
existir físicamente: es decir, que materialmente puedan ser cumplidas. Como por ejemplo si
una persona se sustrae de la acción de la justicia, es imposible imponerle una pena de
prisión.
En ese entendido, la posibilidad material del objeto del acto procesal
depende de su vinculación tanto con los sujetos como cono los hechos cuyo cumplimiento
se reclame.
La posibilidad jurídica del objeto del acto procesal depende del contenido de
la norma que debe regirlo. Hay hechos cuya realización o no realización es impedida por
leyes aplicables. Para analizar la posibilidad jurídica del acto procesal es necesario
clasificar primero al objeto en mediato e inmediato. El primero es la finalidad de la
pretensión: satisfacer determinadas prestaciones. El segundo va dirigido a crear,
transformar o extinguir una relación jurídico-procesal. Tanto el objeto mediato como el
inmediato han de ser posible física y jurídicamente; lo que sucede es que el estado de
existencia o de inexistencia del acto no siempre es el mismo cuando se trata del objeto
inmediato que cuando estamos frente al objeto mediato. La imposibilidad material o
jurídica de la realización del objeto inmediato del acto procesal no implica su inexistencia;
la imposibilidad material o jurídica en la realización del objeto mediato del citado acto
impide que exista precisamente como acto procesal; en este último supuesto, todo lo que se
[202]
presente como alguna prueba del citado acto será, a lo sumo, una apariencia de acto, un
hecho, sí, ocurrido materialmente, pero nunca un acto procesal entero.
La forma sólo es elemental cuando la ley así lo manda. Hay actos procesales
que no requieren estar revestidos de formalidad alguna, como la petición de amparo que
solicite una persona distinta de aquel sujeto que se halla imposibilitado de pedirlo él mismo
y cuya vida o libertad personal están en riesgo de ser privados fuera del procedimiento legal
en los términos establecidos por el art. 17 de la LA.
No considero que la forma sea el acaecimiento físico del acto, ni tampoco
como el hecho en que el acto se resuelve: es únicamente la envoltura jurídica que objetiva y
materializa la realización del acto procesal.
Algunos autores opinan que la regulación mínima del acto procesal es la
regulación formal, pero tal aseveración debe matizarse, ya que las normas procesales
determinan las circunstancias en que los actos deben acaecer so pena de invalidez; sin
embargo, eso no quiere decir que la forma sea lo único que se objetive y que haga valer el
acto. Ciertamente un acto procesal sin forma legal puede ser imperceptible, pero también
los actos procesales siempre tienen una forma de acaecimiento; se realizan de alguna
manera y así se manifiestan en el mundo físico.
Es ineludible mencionar el principio de la legalidad de la forma del acto
procesal; es el legislador y no el juzgador quien debe determinar cómo deben realizarse los
actos. Las formas pueden ser tasadas, flexibles o libres, los dos primeras son por mandato
expreso; cuando no haya mandato legal es potestativo para los autores del acto celebrarlo
en una u otra forma, y pueden optar por la máxima o mínima formalidad.
Cuando la norma no determina cómo debe realizarse un acto procesal, se
entiende que puede acaecer en cualquier circunstancia, siempre que sea apta para la
realización del objeto del acto procesal. Ésta es la manifestación del principio de
[203]
instrumentalidad de las formas, este principio determina que la nulidad de un acto
desaparece cuando éste alcanzó la finalidad para la que estaba destinado.
Las formalidades esenciales del procedimiento establecido son indisponibles
y, por tanto, siempre han de cumplirse; sin embargo, la violación de las formalidades no
trae indefectiblemente la consecuencia de nulidad cuando no se deja a las partes en estado
de indefensión. La violación de las formalidades esenciales del procedimiento ha de dejar
en estado de indefensión al presunto afectado para que se considere causa invariable de
nulidad de los actos procesales. Pero ésta es una regla que admite la fuerte presunción de
que la falta de formalidades, por su sola omisión, causa perjuicios al sujeto procesal. Se
requiere, según nuestra idea, que el acto sin las formalidades ordenadas no cause por sí solo
perjuicios al gobernado en sus defensas, para que viciado ya, se convalide, porque éste, en
aras del principio de instrumentalidad de las formas, haya logrado la finalidad para la que
estaba destinado. Es el juzgador quien, en cada caso concreto, debe determinar si hay o no
violación de las formas esenciales y si dicha violación puede convalidarse porque el acto
alcance su finalidad.
En la práctica las causas de nulidades procesales están muy ligadas a la
inobservancia de las formalidades legalmente establecidas. Hay que notar que por la
manifestación externa del acto, y en virtud de que éste es siempre el elemento perceptible
(al ser el medio por el cual se manifiestan la voluntariedad y el objeto), la ley señala la
nulidad del acto por adolecer de alguna de las formalidades de ley. Pero esto no significa
que los elementos primarios del acto procesal no tengan relevancia para causar la nulidad
cuando adolecen de algún vicio. Muy por el contrario: el legislador inicialmente parece dar
preponderancia a las formas sobre la voluntariedad y el objeto, pero en esencia lo que
sucede es que las formas exteriorizan tanto la voluntariedad como su objeto. La forma por
sí mismas (como la nulidad por sí), no tiene sentido jurídico. Dentro de las figuras
procesales algunas son sustanciales al acto procesal visto en sus elementos primarios,
[204]
mientras que otras son instrumentales, sin que sean esenciales al acto. La finalidad
primordial de la forma es siempre dar la debida exteriorización del acto120
.
Existen tres tipos de formalidades:
1. Esenciales.
2. Secundarias.
3. Accidentales.
1. Formalidades esenciales. La omisión de cualquiera de las formalidades esenciales
impide que el acto procesal llegue a existir.
2. Formalidades secundarias. Su omisión no implica la inexistencia del acto, y son
subsanables, sin embargo si son declaradas podrían dar lugar a la nulidad parcial o
total del acto.
3. Formalidades accidentales. La omisión de estas no causa una causa de nulidad del
acto, ya que no son estrictamente necesarias para la exteriorización del acto, así que
pueden o no encontrarse.
En el caso de la prueba ilícita, podemos encontrarnos en dos supuestos respecto de los
elementos del acto procesal:
1. Imposibilidad jurídica del objeto del acto procesal, por el hecho de ser imposible
que una prueba surta los efectos deseados si esta se obtuvo con violación de los
derechos fundamentales, ya que es imposible de forma jurídica que surta efectos
jurídicos; sin embargo las nulidades al tener que ser declaradas por un juez, se
podría presentar el caso de que el dato o medio de prueba ilícito, fuera válido para
tomar alguna decisión jurídica, como sería el caso de formulación de la imputación,
alguna medida cautelar o para vincular a proceso a una persona por determinados
120 MORENO, SANCHEZ Gabriel, “La Nulidad Procesal”, Editorial Oxford, Primera Edición, México 2000,
Pág. 214-228.
[205]
hechos; o también para que el inculpado se acoga a algún beneficio; ya que no
olvidemos la dicotomía de la prueba, en la cual si bien es cierto que los datos o
medios de prueba no pueden ser sustento de una condena si se llega a juicio, ya que
deben de desahogarse las pruebas para que estas tengan validez, no menos cierto es
que los datos y medios de prueba si tienen peso para fundar decisiones intermedias
o para condenar a alguien por medio de un procedimiento abreviado, ya que si el
abogado no se da cuenta y el juez tampoco de que una prueba es ilícita y no se
declara tal cual, podría tomar una mala decisión; de aquí la importancia de saber
cuales son las pruebas ilícitas y declararlas como tal.
2. Falta de una formalidad esencial. La cadena de custodia es un ejemplo de la falta de
una formalidad esencial, sin la cual la prueba se torna ilícita y por ende el acto
procesal esta afectado de nulidad, sin embargo de la misma forma dicha nulidad
debe ser declarada por el juez por el principio de que las nulidad deben ser
declaradas judicialmente; si dentro de la cadena de custodia no se siguieron los
pasos para recolectar evidencia, entonces estaremos en presencia de la falta de una
formalidad esencial, aunque debemos estar atentos a si se trata de una formalidad
esencial, secundaria o accidental, ya que no cualquier falta de forma da lugar a la
nulidad absoluta y al contagio de esta a las demás pruebas obtenidas y que derivan
de esta.
Existen diversas causas de las nulidades procesales, entre las causas que nulifican un
acto procesal encontramos las siguientes:
1. Inobservancia o defecto de las formas esenciales imperativamente señaladas por la
ley. Por ejemplo la falta de firma de una promoción.
2. Daño que implique dejar sin defensas al afectado. Daño en sentido jurídico, que
implica la pérdida de facto de las garantías de defensa. Como podría ser el hecho de
no ser oído en juicio.
3. Ilicitud en el objeto del acto procesal que implique simulación o fraude a la ley.
[206]
4. Falta de legitimación de una de las partes en el juicio, aunque la otra la tenga.
5. Falta de competencia o de jurisdicción del órgano juzgador.
6. Falta o defecto de la notificación legal de las actuaciones anteriores.
7. Ignorancia manifiesta, error, intimidación o incapacidad en el sujeto procesal.
8. Contradicción fehaciente entre la voluntad real y la voluntad exteriorizada, aunque
en lo procesal ésta tiene prevalencia clara sobre aquélla.
9. Ausencia de representación judicial exigida por la ley121
.
10. La obtención de una prueba de forma ilícita.
Existen diversas causa de extinción de la nulidad procesal, la declaración de
nulidad de un acto, como ya observamos, provoca por lo común que los efectos normales
que hubiera producido aquél se destruyan. Los factores que originan la extinción de la
nulidad procesal son los siguientes:
1) La subsanación activa de la irregularidad. Cuando la nulidad es parcial y afecta el
acto con una intensidad media que posibilite la reparación de las fallas en la
realización del acto, éste podrá perfeccionarse subsanando las irregularidades
cometidas.
2) La subsanación pasiva o tácita de la nulidad. La celeridad y la seguridad jurídicas
mandan que la falta de reclamación de una nulidad –o incluso la ausencia de
declaración de la misma por parte del órgano jurisdiccional- produzca la
convalidación tácita del acto, y con ello la extinción de la nulidad del acto procesal.
3) La reposición del acto procesal mediante uno distinto que subsane los defectos que
padecía el anterior. La declaración de nulidad importa la extinción del acto junto
con la nulidad y la posibilidad de reponer el acto viciado mediante la realización de
otro que no adolezca de las irregularidades del anterior.
121 Idem Pp. 102, Pág. 241 y 242.
[207]
4) El transcurso de los término establecidos para la impugnación de la nulidad
declarada, el acto afectado adolece de una agonía que puede ser subsanada mediante
los medios de impugnación que las leyes establecen; en caso de que la declaración
de nulidad se confirme, o de que transcurran los plazos para la impugnación de tal
declaración sin que los interesados la reclamen, la nulidad adquirirá los efectos
definitivos y se extinguirá junto con el acto que la padecía.
5) La caducidad del procedimiento en el que se tramite la declaración de nulidad, sin
que ésta llegue a pronunciarse. La nulidad latente pero no declarada puede
reclamarse, pero si las partes o incluso el órgano jurisdiccional deja de actuar dentro
de los términos legales establecidos, necesariamente se presentará la extinción por
caducidad de esa nulidad no declarada122
.
La Regla de Exclusión.
La prueba ilícita pertenece al género de la nulidad procesal, sin embargo
funciona con la llamada “regla de la exclusión”, la cual dice que las pruebas obtenidas con
violación de los derechos fundamentales no podrán ser incorporadas al proceso, ni las que
deriven directamente de ésta. Existen argumentos a favor y argumentos en contra de dicha
regla, a continuación sintetizare los argumentos a favor y en contra:
En contra:
1) El principio de la búsqueda de la “verdad procesal” y la justicia como fin de todo
proceso. En la confrontación de intereses que se entrecruzan en esta problemática, a
saber, el interés colectivo en esclarecer los hechos tal y como realmente ocurrieron a
objeto de asegurar el orden jurídico, y el interés igualmente colectivo de la
protección de los derechos individuales legalmente establecidos, dicha doctrina opta
122 Idem Pp. 102. Pág. 259 y 260.
[208]
por el primero de ellos, pues el segundo se garantiza y preserva mediante la sanción
civil o penal a quien haya obrado antijurídicamente.
2) El principio de autonomía de las normas procesales respecto de las materiales.
Representante de esta posición es el jurista italiano Cordero, quien expresa que la
prueba encarada como fenómeno judicial encuentra su disciplina en lo interno del
proceso, por tanto, si un aporte probatorio reconoce su origen en un ilícito
sustancial, desde el punto de vista procesal no existirá reacción del ordenamiento
jurídico contra la conducta violatoria del derecho, sino en la medida que exista una
prohibición procesal probatoria más o menos explícita.
3) El carácter metajurídico de la prueba. La prueba en si misma considerada tiene un
carácter marcadamente metajurídico, como actividad de reconstrucción o
descubrimiento de unos hechos que tiene por objeto trasladarlos a presencia judicial,
por lo que sus resultados no deben medirse en términos de moralidad, sino de
verosimilitud.
4) El argumento de la no doble sanción por un mismo acto. Mediante este argumento,
la doctrina destaca la indebida acumulación de “sanciones” que supondría la
inadmisibilidad de la prueba ilícita y la responsabilidad que la misma puede
originar. La eficacia de tales pruebas no supone una complacencia con las mismas,
por lo que la mayoría de los autores que admiten dicha eficacia destacan que el
infractor de la legalidad debe someterse a la correspondiente responsabilidad civil,
administrativa o penal derivada de su actuación.
5) El principio “factum infectum fieri nequit”. Este principio, que puede expresarse en
la idea de que lo hecho no puede devenir no hecho, es utilizado para otorgar validez
y eficacia a la prueba aquí analizada, concretamente los actos, declaraciones y
comportamientos que las partes eventualmente han podido realizar en el proceso
respecto de esta prueba.
[209]
Se formulan en contrario, los siguientes argumentos a favor de la inadmisibilidad de esta
prueba:
1. La concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios
dentro del respeto al ordenamiento jurídico. Si el proceso se concibe como el medio
para resolver jurisdiccionalmente los conflictos intersubjetivos, disciplinado
jurídicamente por un conjunto de normas y principios, ello conduce a sostener que
todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido del mismo.
2. El principio general del derecho “ nemo ex delicto conditionem suam meliorem
facere potest ”. Este principio viene a significar que los actos ilícitos no pueden
aprovechar o beneficiar al autor de los mismos. Para algunos autores es plenamente
aplicable a la prueba ilegalmente obtenida.
3. Su efecto disuasorio, garantizador de la eficacia de la norma vulnerada. Sancionado
a la ilegalmente obtenida con la inadmisión procesal, se alcanzan dos
trascendentales objetivos: el primero, disuadir potenciales infractores del orden
jurídico de su estéril actuar. En esta línea se afirma que la única respuesta que el
ordenamiento jurídico debe dar a su violación no es otra que el rechazo absoluto de
lo obtenido con dicha actuación, pues sólo así puede desalentarse a quienes
pretendan recurrir a tales artimañanas.
El segundo objetivo que pretende alcanzarse con la inadmisión de las pruebas
ilegales es proteger la norma vulnerada, negando toda virtualidad o eficacia jurídica
a lo logrado con su infracción. Lo opuesto sería convalidar o legitimar tales actos
contrarios a derechos.
4. La nulidad del acto material de obtención del elementos probatorios comporta la
nulidad posterior de toda su eventual eficacia ( quod nullum est, nullum producit
effectum). Con base en la unidad del ordenamiento jurídico se argumenta que toda
[210]
violación de una norma que lo integra, sea material o procesal, afecta a éste en su
conjunto y sin distinción alguna123
.
La doctrina de la prueba ilícita y su consecuente regla de exclusión ha sido
limitada en el desarrollo jurisprudencial extranjero, llegando a plantearse teorías de
atenuación a su respecto. No resulta viable sostener que la regla de exclusión de pruebas
ilícitas tenga carácter absoluto Las teorías que busca atenuar dicha prueba son las
siguientes:
1) Prueba ilícita a favor del imputado.
2) Hallazgo casual.
3) Buena fe del agente.
4) Principio de proporcionalidad o también llamada criterio de proporcionalidad.
5) Descubrimiento inevitable.
6) Fuente independiente de prueba.
1) Prueba ilícita a favor del imputado.
El proceso criminal acusatorio impone la carga de la prueba en el órgano de
persecución penal. Este es el que debe acreditar los hechos delictivos como la
participación en los mismos por el imputado. Esta inclinación del onus probando se
justifica, principalmente, en la presunción de inocencia.
La responsabilidad probatoria que carga la acusación puede incentivar ciertas
contravenciones a los derechos de las personas. Su sacrificio respondería al interés
en culminar con éxito las diligencias de averiguación del hecho punible. A esta
lógica del órgano de persecución responde, desde una perspectiva práctica, la regla
de exclusión.
123 ZAPATA, GARCIA María Francisca, “La prueba Ilícita”, primera edición, editorial lexis nexis, Chile,
Pág. 24-27.
[211]
La eventual ilicitud de una diligencia de entrada y registro en lugar cerrado no
impide en absoluto que ésta despliegue plenos efectos probatorios a favor del reo si,
por ejemplo, en el registro se descubrieron elementos que apoyan una coartada o, en
general, cualquier dato de significado exculpatorio. El problema de la eficacia del
registro ilícito se plantea pues, con referencia exclusiva a la llamada prueba de
cargo. Es efectivo que las pruebas ilícitas resultan de la vulneración de derechos
fundamentales. Y es este el motivo de su rechazo mediante la regla de exclusión.
Sin embargo, la inaprovechabilidad de tales pruebas cuando actúan a favor del
imputado presentaría la posibilidad de una segunda vulneración de derechos
fundamentales.
En efecto, impedir su uso afectaría, durante el juicio oral, el derecho a defensa
jurídica. Éste, no puede entenderse limitado a contar con asesoría letrada. Debe
permitir al imputado contar con herramientas que efectivamente le pongan en
situación de sostener la presunción de inocencia que le ampara.
En fin, otros derechos fundamentales que podrían ser infringidos en el supuesto de
que fuera condenado con una prueba ilícita a su favor, son los relativos a la libertad
personal, a la honra e, incluso, a la integridad síquica. El primero en razón de la
restricción a la libertad ambulatoria que en cualquier grado puede suponer la
condena en juicio criminal. El segundo, en virtud de una injustificada sanción penal
y la correspondiente estigmatización social que su imposición conlleva. El tercero,
por las posibles consecuencias que en el plano moral puede generar una condena sin
correlato con la forma en que han acaecido los hechos.
Es decir una prueba ilícita que beneficie al inculpado debe ser valorada en juicio, ya
que, la prohibición esta encaminada únicamente a la autoridad, y este limite es a
favor del imputado y nunca a favor de la autoridad.
2) Hallazgo casual.
[212]
La excepción del hallazgo casual consiste en que una determinada prueba ha sido
descubierta sin expresa cobertura jurídica, pero, y por contrapartida, en el curso de
una actuación perfectamente lícita y desconectada de los hechos a que alude la
evidencia encontrada. En este caso, el juez puede no aplicar la regla de exclusión a
lo casualmente encontrado.
El ejemplo de esta excepción serían las pruebas descubiertas en la realización de
diligencias de entrada y registro. Sin embargo, sólo se podrá proceder a su
incautación una vez obtenida la correspondiente autorización judicial.
Lo mismo ocurre en el caso de interceptaciones telefónicas. En general, deben
entregarse al afectado las grabaciones en que constan tales intercepciones y
destruirse sus copias. Sin embargo, pueden conservarse y utilizarse si contuvieren
informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que
pudieren constituir un delito que merezca pena de crimen.
La doctrina se encuentra divida respecto este tema, unos la admiten como excepción
y otro por el contrario se niegan a admitirla. En algunos sistemas como el chileno,
se le trata como una notitia criminis, es decir que la autoridad que descubra la
prueba, tiene la obligación de denunciar al ministerio público y resulta que lo
hallado casualmente debe admitirse, si cada involucrado actúa dentro de la
legalidad. Es decir, si la policía, los demás obligados a denunciar y cualquier
particular actúan frente a ella como si se tratara de una noticia criminis. A su vez, si
el ministerio público decide su respecto de conformidad con la legislación,
solicitando las autorizaciones judiciales que en cada caso correspondan. Y, en fin, si
las resoluciones que sobre las mismas dicten los juzgados de garantía. Si cada uno
de los intervinientes respetan la legalidad, sería una prueba válidamente obtenida
más que una excepción a la regla.
[213]
En el caso de las intervenciones de comunicaciones, es importante que en estas se
encuentre otro delito, porque de no encontrarse otro delito e iniciar el procedimiento
respectivo, entonces si daría lugar a la prueba ilícita.
En cuanto a la admisión de esta excepción en la jurisprudencia mexicana, se debe
ser cauteloso, porque podría dar lugar a muchas injusticias, como en el caso del
llamado stop and frisk, en el cual un agente de policía detiene a una persona para
revisarlo o en el caso de las búsquedas en vehículos; más adelante y dentro de este
capítulo se trataran dichos temas.
3) Buena fe del agente.
En esta excepción, el agente que ha obtenido la prueba supone haberse comportado
de manera legítima. Y ello porque cree contar con la habilitación jurídica necesaria
para afectar derechos en la forma o intensidad en que lo hace. Sin embargo, su
actuación carece de tal habilitación o ésta resulta insuficiente.
El problema de dicha excepción se ve en el principio de legalidad y en la mala
capacitación con la que cuentan nuestros agentes policiacos. El primer problema
choca con nuestro principio de legalidad en el cual la autoridad sólo puede hacer lo
que tiene permitido, por lo que sostener esta excepción en nuestro sistema sería
contraria a nuestro ordenamiento ilegal; además de los dicho anteriormente, la falta
de capacitación y la corrupción de nuestro sistema, no permite que se piense en la
buena fe de los agentes policiales, ellos no actúan de buena fe; otro problema que
traería sería que podría convertirse dicha excepción en la regla y desplazar a la regla
de la exclusión de la prueba ilícita, por lo que no debería permear en nuestro sistema
la excepción en comento.
4) Principio de proporcionalidad.
[214]
La restricción de derechos fundamentales en el proceso penal ha de acomodarse a
determinados requisitos. Entre ellos el principio de proporcionalidad, que pone en
relación el hecho investigado y el grado de restricción de los derechos. En otras
palabras, en su virtud se debe ponderar la gravedad del ilícito y la medida a
decretar.
Lo dicho permite deducir el modo en que la proporcionalidad enfrenta los casos que
intenta resolver la rechazada excepción de buena fe. Se trata de poner en relación,
por una parte, la gravedad del hecho delictivo investigado. Y, por otra, la intensidad
o gravedad de la infracción al derecho fundamental afectado.
Respecto al hecho investigado, no se debe atender sólo a su gravedad jurídica en
estricto sentido, esto es, relativa a la duración de la pena. También debe
considerarse la gravedad social, es decir, la incidencia en la vida colectiva,
atendidas circunstancias relativas a la calidad de las personas y al bien jurídico
protegido.
Se debe atender a circunstancias que faciliten una evaluación objetiva y limiten
espacios de arbitrariedad. Un buen soporte puede encontrarse, por ejemplo, en las
valoraciones hechas por el propio derecho en la legislación y en la jurisprudencia.
Respecto de los derechos fundamentales, la gravedad de la infracción también
debería objetivarse al máximo.
En síntesis, la proporcionalidad constituye un principio relevante en el derecho
procesal penal. En el particular ámbito de la prueba ilícita, podría justificar ciertos
casos de excepción de la regla de exclusión. Es decir, en virtud del principio de
proporcionalidad podrían admitirse pruebas ilícitamente obtenidas. Esto siempre
que se trate de actuaciones con algún soporte jurídico, aunque ese soporte sea
insuficiente para afectar derechos fundamentales.
[215]
5) Descubrimiento inevitable.
El supuesto de excepción del descubrimiento inevitable es que sobre ciertos hechos
no existen más pruebas que las ilícitamente obtenidas. En este evento, el juez debe
evaluar si el curso de la investigación habría conducido de modo inevitable a
evidencias válidas sobre esos mismos hechos. En caso afirmativo, puede excluir la
prueba ilícita, pero no los hechos por ella acreditados.
En España, la excepción del hallazgo inevitable es en 1998 incorporada por la
jurisprudencia constitucional. En el fallo se alude a la índole y características de la
vulneración y al resultado inmediato de la infracción como criterios para determinar
la procedencia de la regla de inaprovechabilidad. Se afirma que en el caso
analizado, si se hubiera obrado conforme a derecho la prueba igualmente se habría
obtenido. Por tanto, es decir, en razón del inevitable descubrimiento, aquélla ha de
ser admitida.
El problema de esta excepción es, más que un análisis de prueba, la reflexión se
centra en una teorización sobre las posibilidades o supuestos de prueba; la
aplicación práctica de esta excepción puede obligar a complicados experimentos
mentales de reconstrucción de cursos causales hipotéticos. Otro problema que se
presenta es que la sentencia debe dictarse en base a pruebas obtenidas lícitamente y
desahogadas en juicio, por lo que en nuestro sistema no podría aceptarse dicha
excepción en aras del principio de legalidad.
6) Fuente independiente de prueba.
La excepción de la fuente independiente se configura por la concurrencia de pruebas
ilícitas y licitas, pero las licitas se han obtenido con independencia de las ilícitas.
Aplicando esta excepción, el juzgador puede formar su convicción sobre la
[216]
información entregada por las pruebas no contaminadas. Es decir, por las que, al no
ser dependientes o derivadas, son perfectamente válidas.
Se trata de aplicar el principio de distinción entre pruebas. De un lado, las obtenidas
por derivación de la declarada ilícita; y de otro, aquellas que por tener un génesis y
una entidad independiente de la anterior no quedan afectadas por la doctrina del
árbol envenenado”. Sólo estas últimas, pueden determinar la corrección de un
pronunciamiento condenativo. Es un criterio para decidir cuales están contaminadas
y cuales no. Realmente esta al no ser una prueba ilícita que se convalida no es una
excepción a dicha regla de exclusión, sino que es una prueba válida.124
En conclusión a las excepciones de la prueba ilícita, encontramos lo siguiente:
1. No todas son excepciones a la regla de la exclusión, como el hallazgo casual y la
fuente de prueba independiente, ya que en si son pruebas lícitamente obtenidas, en
la primera es lícito que se de noticia del descubrimiento de algún dato o medio de
prueba de un delito y en la segunda no existe conexión con la prueba ilícita.
2. Las cuatro verdaderas excepciones a la prueba ilícita no son aplicables en su
totalidad al ordenamiento mexicano, las únicas válidas serían: 1) la prueba ilícita a
favor del inculpado, y 2) principio de proporcionalidad, ya que en el sistema
acusatorio la ponderación de derechos fundamentales debe ser el criterio rector de la
interpretación de las normas. Además el principio in dubio pro reo, así como el de
favorabilidad, deben ser rectores en una administración de justicia de un Estado
democrático de Derecho.
3. Las excepciones del descubrimiento inevitable y la buena fe del agente no deben ser
aplicadas en el Derecho mexicano, porque son totalmente contrarias al principio de
legalidad y podrían resultar criterios para que arbitrariamente sean condenados los
124 DÍAZ, GARCIA L. Ivan, “La prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral”. Derechos Fundamentales y
Prueba Ilícita, Editorial Lexis Nexis, Chile, 2004, Primera Edición, Pág. 138-159.
[217]
ciudadanos, ya que no son excepciones realmente sino justificaciones para
sentencias a alguien en base a pruebas ilícitas.
La Prueba Ilícita en los Códigos Acusatorios Vigentes.
Código Acusatorio de Baja California Sur.
Artículo 4.- Regla de interpretación.- “Las disposiciones legales que coarten o restrinjan
de cualquier forma, incluso cautelarmente, la libertad personal, limiten el ejercicio de un
derecho conferido a los sujetos del proceso, establezcan sanciones procesales o
exclusiones probatorias, deberán interpretarse restrictivamente”.
El artículo anterior establece que debe interpretarse de forma restrictiva:
1. Las disposiciones legales que coarten o restrinjan incluso cautelarmente la libertad.
2. Limiten el ejercicio de un derecho conferido a los sujetos procesales.
3. Establezcan sanciones procesales.
4. Establezcan exclusiones probatorias.
La última parte del artículo es la que nos interesa, ya que sobre la exclusión
probatoria, ésta debe interpretarse de forma restrictiva, es decir de forma taxativa; las
exclusiones probatorias en el Código de Baja California deben interpretarse de forma
cerrada y estrictamente.
Artículo 7.- “Defensa técnica. Desde el momento de su detención ante el Ministerio
Público hasta el fin de la ejecución de la sentencia que imponga una pena o medida de
seguridad el imputado tendrá derecho a contar con una defensa técnica. Asimismo,
tendrá derecho a la defensa técnica, en las diligencias en las que no estando detenido, el
Ministerio Público lo haga comparecer”.
[218]
“En todas las comparecencias ante la autoridad judicial, el imputado tendrá derecho a la
defensa técnica”.
“El imputado para ejercer su derecho de defensa técnica, podrá nombrar a un abogado
que se encuentre debidamente autorizado para ejercer la carrera de Licenciado en
Derecho o la abogacía y en caso de que no lo hiciere, le será designado un defensor
público”.
“El derecho a la defensa técnica es irrenunciable y su violación producirá la nulidad
absoluta de las actuaciones directamente relacionadas con el acto violatorio del derecho
a la defensa”.
El presente artículo señala a la defensa técnica como la defensa letrada, es
decir el contar con un abogado con cédula profesional y que conozca de la materia penal;
entiende por defensa técnica lo que yo entiendo por defensa letrada. La importancia de
tener un abogado se ve reflejada en el proceso, ya que el hecho de no contar con un
profesional en derecho haría que todo lo actuado fuera nulo absoluto.
CAPÍTULO VII
NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES
Artículo 71.- Principio general.- No podrán ser valorados para fundar una decisión
judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos que impliquen violación de
derechos fundamentales, ejecutados con inobservancia de las formas, salvo que el
defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas previstas por este Código.
Artículo 72.- Otros defectos formales.- Tampoco podrán ser valorados los actos
ejecutados con inobservancia de las formas que obstaculicen el ejercicio del derecho a la
tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del Ministerio Público.
[219]
Artículo 73.- Saneamiento.- Todos los defectos formales deberán ser inmediatamente
saneados, renovando el acto, rectificando el error o acatando el acto omitido, de oficio o
a petición del interesado.
La autoridad judicial podrá corregir en cualquier momento, de oficio o a petición de
parte, los errores puramente formales contenidos en sus actuaciones o resoluciones,
respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
Cuando se trate de defectos formales atribuibles a los intervinientes y su corrección
pudiera afectar los derechos o garantías de cualquiera de ellos, el órgano jurisdiccional
lo comunicará a los interesados y otorgará al que cometió el error un plazo para
corregirlo, el cual no será mayor de tres días. Si el defecto formal no se corrige en el
plazo conferido, resolverá lo correspondiente.
Se entenderá que el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados.
Artículo 74.- Convalidación.- Los defectos formales que afectan al Ministerio
Público o a la víctima u ofendido quedarán convalidados cuando:
I. Ellos no hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza el acto;
II. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a haberse practicado el acto no se solicita
su saneamiento, por quien no estuvo presente al realizarse aquél. Si por las
circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado
deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de advertirlo; o
III. Hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
[220]
Artículo 75.- Declaración de nulidad.- Cuando no sea posible sanear o convalidar un
acto, el Juez, de oficio o a petición de parte, deberá, en forma fundada y motivada,
declarar su nulidad o señalarla expresamente en la resolución respectiva; especificará,
además, a cuáles actos alcanza la nulidad por su relación con el acto anulado y, siendo
posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen. No alcanzará la nulidad
aquel acto relacionado con el acto anulado, cuando quede debidamente demostrada la
atenuación del vínculo, la existencia de una fuente independiente o la convalidación
mediante supresión hipotética y el descubrimiento inevitable.
Sección 6
Registro de la Investigación y Custodia de Objetos
Artículo 270.- Registro de la investigación.- “El Ministerio Público deberá dejar
constancia de las actuaciones que realice tan pronto tengan lugar, utilizando al efecto
cualquier medio que permita garantizar la fidelidad e integridad de la información, así
como el acceso a ella por quienes, de acuerdo a la Ley, tuvieren derecho a exigirlo”.
“La constancia de cada actuación deberá consignar, por lo menos, la indicación de la
fecha, hora y lugar de realización, de los servidores públicos y demás personas que
hayan intervenido, así como una relación de sus resultados”.
Artículo 271.- “Conservación de los elementos de la investigación.- Los elementos
recogidos durante la investigación serán conservados bajo custodia del Ministerio
Público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que se alteren de
cualquier forma”.
“Podrá reclamarse ante el Juez por la inobservancia de las disposiciones antes
señaladas, a fin de que se adopten las medidas necesarias para la debida preservación e
integridad de los elementos recogidos”.
[221]
“Los intervinientes tendrán acceso a ellos, con el fin de reconocerlos o realizar alguna
pericial, siempre que fueren autorizados por el Ministerio Público o, en su caso, por el
Juez. El Ministerio Público llevará un registro especial en el que conste la identificación
de las personas que sean autorizadas para reconocerlos o manipularlos, dejándose copia,
en su caso, de la correspondiente autorización”.
Artículo 272.-“ Cadena de Custodia.- Con el fin de demostrar la autenticidad de los
elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicara
teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de
recolección, preservación, empaque y traslado; lugares y fechas de permanencia y los
cambios que cada custodia haya realizado. Igualmente se registrara el nombre y la
identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos”.
En el código de baja california sur, encontramos la regulación de la prueba
ilícita, es posible que se convaliden los defectos formales, es decir los errores en la forma
en que se manifiestan los actos procesales.
La regulación dice que no pueden ser valoradas las pruebas ilícitas para
fundar una decisión judicial, ni como presupuesto de ella, lo que quiere decir que además
de no poder servir como base de la sentencia las pruebas ilícitas, tampoco los datos o
medios de prueba ilícitos pueden dar sustento a cualquier decisión judicial, como son la
detención, las medidas cautelares o la vinculación a proceso.
Es importante señalar que los defectos formales son convalidables, pero la
prueba ilícita no se puede convalidar. Sin embargo la legislación secundaria reconoce el
contagio de la nulidad a los demás actos, siempre y cuando exista una relación directa con
la prueba obtenida de forma ilícita; las excepciones a la prueba ilícita que reconoce la
legislación secundaria de baja california son las siguientes:
[222]
1) Atenuación del vínculo. En materia de prueba derivada alguna jurisprudencia
española ha exigido una relación de causalidad directa entre la prueba ilícita y el
resultado probatorio obtenido, posteriormente con base en ella. En el supuesto de
faltar esta relación no es aplicable la doctrina. Así, si la relación entre la prueba
derivada y la inicialmente lograda de modo ilícito es indirecta, o el nexo entre ellas
sólo puede efectuarse por medio de una argumentación rebuscada, la exclusión de la
prueba derivada resulta inapropiada pues, en tal caso, es muy improbable que la
policía pudiera prever que de su actuar ilícito surgiría la prueba impugnada, por lo
que desaparece el objetivo último de esta doctrina, esto es, inhibir a la policía de
actuar ilícitamente. Dicha excepción se encamina a las demás pruebas obtenidas en
las cuales el vínculo no sea claro entre la prueba obtenida y una posterior
encontrada. Es decir si el vínculo es leve y no es directo entre la prueba ilícita y la
posterior, entonces estaremos en presencia de dicha excepción.
2) La existencia de una fuente independiente. Es claro que si se encuentra una prueba
que no deriva y no tiene vínculo alguno con la prueba ilícita, esta será valida en el
proceso, por lo que reitero que esta no es realmente una excepción a la prueba
ilícita.
3) La convalidación mediante la supresión hipotética. De la investigación realizada, no
encontré dicha excepción, ningún libro que habla de prueba ilícita contiene dicha
excepción, además no entiendo a que se refiere con la “convalidación mediante la
supresión hipotética” ¿supresión hipotética de qué? ¿de la prueba ilícita? ¿de las
pruebas obtenidas con posterioridad y que son base de la que se quiere convalidar?
O de que se trata, es decir de experimentar y suprimir la prueba ilícita y ver si dicho
hecho se encuentra probado de otra forma, no entiendo dicho supuesto, en el caso en
que fuera de esa forma, es decir, suprimir hipotéticamente la prueba ilícita y ver si
es posible sostener la condena del imputado y así convalidar dicha prueba o por el
contrario si lo que se busca es suprimir hipotéticamente la prueba ilícita y ver si la
[223]
investigación llegaría por un cauce legal a dicha prueba de forma ilícita, pero en
este caso estaríamos en presencia de un descubrimiento inevitable, el cual esta
regulado de forma expresa en el mismo párrafo. Existen diversas sentencias en las
cuales se hace referencia a la convalidación por la supresión mental hipotética; la
convalidación por supresión hipotética tiene diversas acepciones:
a) Método por el cual se puede determinar la contaminación de la pruebas en
relación con la prueba ilícita primigenia. La supresión hipotética sirve para
determinar el alcance de la ilicitud en las pruebas obtenidas con posterioridad a
la prueba obtenida de forma ilícita, es decir si una persona suprime metalmente
la prueba ilícita, se podrá saber que pruebas provienen de una fuente
independiente o proviene directamente de la prueba ilícita; también por medio
de este método se puede llegar a saber si existe una atenuación del vínculo entre
la prueba obtenida con violación a los derechos fundamentales y las demás
pruebas, si se suprime la causa es decir la prueba ilícita, y el vínculo no es
bastante claro o es tenue, entonces estaremos en presencia de la atenuación del
vínculo, lo que hará que la prueba posterior se convalide; al final lo que sucede
es que si se comprueba la hipótesis, entonces se convalidan las pruebas
posterior, nunca la prueba ilícita. Esto tiene fundamento en la sentencia dictada
el 14 de julio de 2008, en Buenos Aires Argentina, por la Sala Tercera de la
Cámara Nacional de Casación Penal125
.
b) Se puede entender como un método para determinar el descubrimiento
inevitable. En el caso del descubrimiento inevitable la supresión hipotética
puede entenderse como la valoración que el juez hace para determinar si es o no
posible que la investigación hubiera llegado a la prueba ilícita por un cauce
independiente.
125 http://www.pensamientopenal.com.ar/01112008/fallos13.pdf.
[224]
c) Método para determinar el perjuicio material.es decir si una prueba no fue
recibida en un proceso, pero suprimida hipotéticamente no varía en nada la
resolución final si es desahogada o no, entonces no será necesario reponer el
procedimiento a efecto de desahogar la prueba, porque no existe un perjuicio
material al debido proceso. Este criterio pertenece a una sentencia resuelta por la
sala constitucional en Costa Rica, con el número 04738, expediente 01-009829-
00007-CO, del 17 de mayo de 2002126
.
d) Determinar el valor decisivo de una prueba. Consiste en que su invalidez afecte
de manera fundamental a la motivación, cuando si mentalmente se le suprimiese
las conclusiones hubiesen sido necesariamente distintas y a contrario sensu no
será de valor decisivo la probanza que al ser suprimida mentalmente no afecta la
resolución impugnada conservando esta última su sustento independiente. Dicha
definición se encuentra en la sentencia del 28 de junio de 2004, dictada por la
Sala de lo Penal en el Estado de Honduras, con sede en Tegucigalpa, municipio
del Distrito Central127
.La definición de “supresión hipotética” de la sentencia es
del autor Fernando de La Rúa, en su libro “La Casación Penal”, ediciones de
palma, Buenos Aires, Argentina, 1994, página 144.
Considero que esta hipótesis es inconstitucional por su vaguedad, no se
entiende lo que busca evitar o la acepción a la que se refiere. En el entendido que lo que
realmente es la convalidación por la supresión hipotética, es realmente un método que se
utiliza para determinar la validez de una prueba, la afectación o la determinación de un
cauce independiente. O se puede entender como un método para saber si una prueba es
independiente o presenta un vínculo atenuado, por lo que no tiene sentido decir que es una
excepción a la regla de la exclusión.
126 http://scij.org.poder-judicial.go.cr. 127http://www.poderjudicial.gob.hn/NR/rdonlyres/80498B77-78FD-45FC-9F6A-
392ADF45EA5A/4037/cp209603.pdf.
[225]
4) El descubrimiento inevitable. Es una excepción a la regla de la exclusión, porque el
juez debe considerar si de forma inevitable se iba a llegar a la prueba que se recabo
de forma ilícita, de acuerdo con el cauce de la investigación, de ser inevitable llegar
a dicha prueba por medio de los cauces legales, de acuerdo a la investigación,
entonces estaremos en presencia de dicha excepción y tendrá que admitir la prueba
ilícita en el proceso y valorarla; El problema de esta excepción es, más que un
análisis de prueba, la reflexión se centra en una teorización sobre las posibilidades o
supuestos de prueba; la aplicación práctica de esta excepción puede obligar a
complicados experimentos mentales de reconstrucción de cursos causales
hipotéticos. Resulta injusto, porque la discusión se centra en las posibilidades de si
se llegaría o no a dicha prueba, lo cual puede no ser muy claro, para una persona
puede ser que si se llegue y para otra no; debemos entender que las posibilidades
son infinitas, que el juez no cuenta con todas las variables para poder dilucidar si era
posible o no que la investigación llegara a dicha prueba; la única forma de saber con
seguridad que se llegaría a ese resultado es que conste fehacientemente en el
expediente que se hubiera llegado al resultado, es decir hay que hacer un análisis de
la investigación antes de la prueba ilícita, con base en esto hay que determinar si es
o no posible que el cauce de la investigación necesariamente condujera a la prueba
ilícita de forma licita, si es esto posible, entonces si tendrá valor dicha excepción,
pero para el caso de que la investigación difícilmente condujera a la prueba o en el
supuesto en que no fuera del todo seguro que se llegaría a dicha prueba, no debería
podría ser aplicada dicha excepción. Su uso adecuado para no vulnerar derechos
fundamentales, debe dentro del expediente encontrarse corroborado
fehacientemente que de una forma u otra se iba a llegar a dicha prueba, es decir se
debe analizar de forma anterior a la prueba ilícita, que la investigación conduciría a
la prueba ahora ilícita, de forma lícita, por lo que se debe analizar el expediente con
anterioridad a la prueba ilícita y suprimir mentalmente esta última. Sólo de esta
forma será segura dicha excepción y se evitarán arbitrariedades, de lo contrario será
inconstitucional.
[226]
No se reconoce como excepción la prueba ilícita a favor del imputado, y en
el artículo 4 de la legislación secundaria en comento nos dice que las exclusiones
probatorias se deben interpretar de manera restrictiva, por lo que en un primer momento se
podría concluir que la prueba ilícita a favor del imputado no es valida en el proceso; sin
embargo la interpretación de manera restrictiva o taxativa se debe entender siempre a favor
del imputado, es decir dicha interpretación es in bonam partem y no en malam partem, por
lo que de una interpretación conforme con la constitución debemos entender que la prueba
ilícita a favor del imputado si debe ser valida en el proceso, aunque aparentemente no
pueda tener validez en el proceso, dichas restricciones son a favor del imputado, es decir
para que no se aplique de forma analógica o por cualquier otro método de interpretación en
contra del imputado, si es a favor del imputado dicha restricción debe ser atemperada, por
lo que si en una codificación no se encuentra presente dicha excepción no importa, porque
por el principio de favorabilidad debe ser valida la prueba ilícita tendiente a demostrar la
inocencia del inculpado.
La cadena de custodia, parte fundamental de la prueba ilícita, ya que el fin
de la cadena de custodia es garantizar la autenticidad de las actuaciones practicadas por el
Ministerio Público en la fase de investigación; la cadena de custodia busca tener un registro
de lo siguiente:
1) Las actuaciones del Ministerio Público tendientes a la recolección de los datos y
medios de prueba.
2) Los datos y medios de prueba obtenidos por el Ministerio Público.
3) Las personas que tienen contacto con los datos y medios de prueba.
4) La recolección y obtención de los datos y medios de prueba así como su
conservación y manipulación.
El hecho de que no se respete dicha cadena de custodia, en el sentido
material, conlleva a la nulificación de dicha prueba; el hecho de que no respete la cadena de
custodia no conlleva a que los demás datos y medios de prueba sea nulificados. El hecho de
[227]
exista un error formal en la cadena de custodia conlleva a que este se convalide, por
ejemplo un mal llenado de una formato, no conlleva a la nulidad de la prueba, sino que por
el contrario debe ser saneado.
Código Acusatorio de Chihuahua.
Artículo 4. Regla de interpretación.
“Deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten o restrinjan
de cualquier forma, incluso cautelarmente, la libertad personal, limiten el ejercicio de un
derecho conferido a los sujetos del proceso, establezcan sanciones procesales o
exclusiones probatorias”.
“En esta materia, se prohíben la analogía y la mayoría de razón, mientras no favorezcan
la libertad del imputado o el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen”.
Artículo 7. Defensa técnica.
“Toda persona, desde el momento de su detención o comparecencia y a partir de la
realización de cualquier diligencia ante el Ministerio Público o autoridad judicial, con el
carácter de posible autor o partícipe de un hecho punible, y hasta el fin de la ejecución
de la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, tendrá derecho a una
defensa adecuada por licenciado en derecho con cédula profesional debidamente
registrada”. [Párrafo reformado mediante Decreto No. 397-08 I P.O. publicado en el
P.O.E. No. 14 del 18 de febrero de 2009]
“El derecho a la defensa técnica es irrenunciable y su violación producirá la nulidad
absoluta de las actuaciones que se realicen a partir de ese momento”.
CAPÍTULO VII
NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES
[228]
Artículo 75. Principio general.
“No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como
presupuesto de ella, los actos que impliquen violación de derechos fundamentales,
ejecutados con inobservancia de las formas, salvo que el defecto haya sido saneado, de
acuerdo con las normas previstas por este Código”.
Artículo 76. Otros defectos formales.
“Tampoco podrán ser valorados los actos ejecutados con inobservancia de las formas
que obstaculicen el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el
ejercicio de los deberes del Ministerio Público”.
Artículo 77. Saneamiento.
“Todos los defectos formales deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto,
rectificando el error o acatando el acto omitido, de oficio o a petición del interesado”.
“La autoridad judicial que constate un defecto formal saneable en cualquier etapa,
recurso o instancia, lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo,
el cual no será mayor de tres días. Si el defecto formal no se corrige en el plazo
conferido, resolverá lo correspondiente”.
“La autoridad judicial podrá corregir en cualquier momento, de oficio o a petición de
parte, los errores puramente formales contenidos en sus actuaciones o resoluciones,
respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.
“Se entenderá que el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados”.
Artículo 78. Convalidación.
Los defectos formales que afectan al Ministerio Público o a la víctima u ofendido
quedarán convalidados cuando:
[229]
I. Ellos no hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza el acto;
II. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a haberse practicado el acto no se solicita
su saneamiento, por quien no estuvo presente al realizarse aquél. Si por las
circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado
deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de advertirlo; o
III. Hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
Artículo 79. Declaración de nulidad.
“Cuando no sea posible sanear un acto, el Juez, de oficio o a petición de parte, deberá,
en forma fundada y motivada, declarar su nulidad o señalarla expresamente en la
resolución respectiva; especificará, además, a cuáles actos alcanza la nulidad por su
relación con el acto anulado y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen”.
SECCIÓN 7
REGISTRO DE LA INVESTIGACIÓN Y CUSTODIA DE OBJETOS
Artículo 272. Conservación de los elementos de la investigación.
“Los elementos recogidos durante la investigación serán conservados bajo custodia del
Ministerio Público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que se
alteren de cualquier forma”.
“Podrá reclamarse ante el Juez por la inobservancia de las disposiciones antes
señaladas, a fin de que se adopten las medidas necesarias para la debida preservación e
integridad de los elementos recogidos”.
“Los intervinientes tendrán acceso a ellos, con el fin de reconocerlos o realizar alguna
pericial, siempre que fueren autorizados por el Ministerio Público o, en su caso, por el
[230]
Juez. El Ministerio Público llevará un registro especial en el que conste la identificación
de las personas que sean autorizadas para reconocerlos o manipularlos, dejándose copia,
en su caso, de la correspondiente autorización”.
En el caso del Código de Chihuahua, es similar al Código de Baja California.
El problema que presenta el Código de Chihuahua es que no contiene
excepciones a la regla de la exclusión; contiene la misma regla de interpretación del Código
de Baja California, de interpretación estricta de las exclusiones probatorias, debido a esto
las verdaderas excepciones a la regla de la exclusión como el descubrimiento inevitable, la
buena fe de los agentes, no podrán ser utilizadas por los jueces para fundar una decisión;
por lo que hace a las excepciones de la fuente independiente o la atenuación del vínculo, al
no ser verdaderas excepciones, sino pruebas licitas, podrá el juez incorpora dichas pruebas
a proceso, porque al no ser realmente excepciones a la regla de la exclusión, sino que son
pruebas obtenidas de forma lícita, no existe problema alguno para introducirlas al proceso.
Por lo que respecta a la prueba ilícita a favor del inculpado, esta si podrá ser utilizada por la
explicación hecha con anterioridad, en base al principio de favorabilidad para el imputado;
en cuanto a la proporcionalidad como excepción a la regla de la exclusión, considero que
dicha excepción es connatural al sistema acusatorio, en virtud de que en un sistema
acusatorio se requiere de una interpretación conforme a la Constitución, junto con los
principios que ella contempla y por consiguiente es necesaria una ponderación de principios
o valores en juego, por lo que no es necesaria su regulación de forma expresa.
Código Acusatorio de Durango.
Artículo 4.- Principio de interpretación general e interpretación restrictiva.
“Las normas de este Código se interpretarán conforme las Constituciones Federal y
Local y los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Mexicano”.
[231]
“Deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten o restrinjan
de cualquier forma, incluso cautelarmente, la libertad personal, limiten el ejercicio de un
derecho conferido a los sujetos del proceso, establezcan sanciones procesales o
exclusiones probatorias”.
“En estos casos se prohíbe la interpretación por analogía y mayoría de razón”.
“La analogía y mayoría de razón podrán aplicarse cuando favorezcan un derecho o el
ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen, siempre y cuando no provoque
desigualdad procesal”.
CAPÍTULO VII
NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES
Artículo 82.- Principio general sobre prueba ilícita.
“Cualquier dato o medio de prueba obtenido con violación de los derechos
fundamentales será nulo. Salvo que se pueda demostrar la existencia de una fuente
independiente, el descubrimiento inevitable o la convalidación mediante una
consideración hipotética, o la atenuación del vínculo”.
Artículo 83.- Reglas para el saneamiento.
“No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como
presupuesto de ella, los actos ejecutados con inobservancia de las formas que impliquen
violación de derechos fundamentales y las garantías del debido proceso establecidas en
este Código, salvo que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas que han
sido previstas con ese objetivo”.
Artículo 84.- Saneamiento de defectos formales.
“Tampoco podrán ser valorados, los actos ejecutados con inobservancia de las formas
procesales que obstaculicen el ejercicio del derecho a la tutela judicial, de la víctima u
ofendido; asimismo también quedarán comprendidos aquellos que impidan el ejercicio
[232]
de los deberes del Ministerio Público, salvo lo dispuesto por este Código en materia de
saneamiento”.
Artículo 85.- Saneamiento.
“Salvo los actos con defectos absolutos, todos los defectos formales deberán ser
inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error o acatando el acto
omitido, de oficio o a petición del interesado”.
“La autoridad judicial podrá corregir en cualquier etapa, instancia o durante la
tramitación y resolución de un recurso, de oficio o a petición de una de las partes
procesales, los errores puramente formales contenidos en sus actuaciones o resoluciones,
respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes. Para ello, otorgará un
plazo de tres días al interesado para corregirlo. Si el defecto formal no se corrige en el
plazo conferido, resolverá lo correspondiente”.
“El juzgador, en ningún caso podrá suplir las omisiones de fondo en que haya incurrido
el Ministerio Público”.
“Se entenderá que el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados”.
Artículo 86. Defectos absolutos.
No será necesaria la protesta previa y podrán ser advertidos aun de oficio, bajo pena de
nulidad:
I. Los defectos por violación a garantías individuales; por falta de intervención,
asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o por
inobservancia de derechos fundamentales;
[233]
II. Los defectos por incompetencia de los jueces, en relación con el nombramiento,
competencia y jurisdicción; y
III. Los defectos por datos o medios de prueba ilícitos obtenidos con violación de las
garantías fundamentales.
Artículo 87.- Convalidación.
Los defectos formales que afectan al Ministerio Público o a la víctima u ofendido,
quedarán convalidados en los siguientes casos:
I. No hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza el acto procesal;
II. Si dentro de las veinticuatro horas siguientes de haberse practicado el acto procesal,
no se solicita su saneamiento, por quien no estuvo presente al realizarse aquél. Si por las
circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado
deberá reclamarlo dentro del mismo plazo citado, después de advertirlo; o
III. Hayan aceptado expresa o tácitamente, los efectos del acto procesal.
“La convalidación no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna
manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados”.
Artículo 88.- Declaración de nulidad.
“Cuando no sea posible sanear o convalidar un acto procesal, el juez, de oficio o a
petición de parte, deberá en forma fundada y motivada, declarar su nulidad o señalarla
expresamente en la resolución respectiva; especificará, además, a cuales actos procesales
alcanza la nulidad por su relación con el acto procesal anulado y, si es posible, ordenará
que se renueven, rectifiquen o ratifiquen”.
[234]
Artículo 21.- Legalidad de la prueba.
“Los datos y medios de prueba sólo tendrán valor si han sido descubiertos, obtenidos,
trasladados y manipulados conforme a las reglas de la cadena de custodia, producidos y
reproducidos por medios lícitos e incorporados al proceso del modo que autoriza este
Código”.
“No tendrá valor la prueba obtenida mediante la violación de los derechos
fundamentales de las personas, salvo lo dispuesto en el capítulo de nulidades”.
SECCIÓN6
REGISTRO DE LA INVESTIGACIÓN Y CUSTODIA DE OBJETOS
Artículo 291.- Conservación de los elementos de la investigación.
“Los elementos recogidos durante la investigación serán conservados bajo custodia del
Ministerio Público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que se
alteren de cualquier forma”.
“Podrá reclamarse ante el juez la inobservancia de las disposiciones antes señaladas, a
fin de que se adopten las medidas necesarias para la debida preservación e integridad de
los elementos recogidos”.
“Los intervinientes tendrán acceso a ellos, con el fin de reconocerlos o realizar alguna
pericial, siempre que fueren autorizados por el Ministerio Público o, en su caso, por el
juez. El Ministerio Público llevará un registro especial en el que conste la identificación
de las personas que sean autorizadas para reconocerlos o manipularlos, dejándose copia,
en su caso, de la correspondiente autorización”.
Artículo 292.- Cadena de custodia.
“Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y
evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes
[235]
factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, empaque y
traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que en cada custodia se hayan
realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas
que hayan estado en contacto con esos elementos”.
El código de Durango, contempla en su artículo 4 que la interpretación de las
disposiciones debe ser conforme a la Constitución federal, su Constitución Local y a los
tratados internacionales, por lo que se ve con claridad que en un sistema acusatorio la
interpretación conforme es una necesidad y todos los jueces de dicho sistema deben
utilizarla, la vieja interpretación aislada de la Constitución en un sistema acusatorio no tiene
cabida. También en dicho artículo hace referencia a la interpretación estricta de las
exclusiones probatorias.
El código adjetivo contempla como excepciones de la regla de exclusión las siguientes:
1) La fuente independiente.
2) La atenuación del vínculo.
3) La convalidación por supresión hipotética.
4) El descubrimiento inevitable.
Por lo que respecta a la convalidación por supresión hipotética, siguen sin
ser claro y demuestra que no es más que una copia del Código Modelo, dicha excepción no
es clara. Por lo que respecta a las demás excepciones me remito a lo dicho con anterioridad.
El Código de Durango hace referencia a los defectos absolutos que son
aquellos que no suceptibles de ser saneados y que no es necesario protestarlos para poderlos
hacer valer, además que se pueden hacer valer de oficio; los defectos suceptibles de ser
saneados son los defectos formales, porque estas son nulidades relativas, las cuales pueden
ser convalidadas. Los defectos absolutos para el Código de Durango son:
[236]
Artículo 86.
No será necesaria la protesta previa y podrán ser advertidos aun de oficio, bajo pena de
nulidad:
I. Los defectos por violación a garantías individuales; por falta de intervención,
asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o por
inobservancia de derechos fundamentales;
II. Los defectos por incompetencia de los jueces, en relación con el nombramiento,
competencia y jurisdicción; y
III. Los defectos por datos o medios de prueba ilícitos obtenidos con violación de las
garantías fundamentales.
Se desprende que los defectos absolutos son aquellos que origina la prueba
ilícita, es decir la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales, aunque
no agotan los defectos absolutos, porque como se puede observar la incompetencia también
es un defecto absoluto. En la última fracción del citado artículo, se observa que los datos y
medios de prueba pueden ser ilícitos, por lo que se reconoce en el presente Código la
Dicotomía de la prueba.
Código de Acusatorio del Estado de México.
Art. 5o.-“ Deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten o
restrinjan de cualquier forma, incluso cautelarmente, la libertad personal, limiten el
ejercicio de un derecho conferido a los sujetos del proceso, establezcan sanciones
procesales o exclusiones probatorias. En esta materia, se prohíben la interpretación
extensiva, la analogía y la mayoría de razón, mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen”.
[237]
Articulo 21.- “Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y
producidos por medios lícitos e incorporados al proceso del modo que autoriza este
código”.
“No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o violación de los
derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir de información
originada en un procedimiento o medio ilícito”.
Art. 22.-“Las pruebas serán valoradas por los jueces según la sana crítica, observando
las reglas de la lógica, Los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia”.
Art. 23.-“La autoridad judicial que constate un defecto formal saneable en cualquier
etapa, recurso o instancia, lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para
corregirlo, el cual no será mayor de tres días. Si el defecto formal no se corrige en el
plazo conferido, resolverá lo correspondiente”.
“La autoridad judicial podrá corregir en cualquier momento, de oficio o a petición de
parte, los errores puramente formales contenidos en sus actuaciones o resoluciones,
respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.
SECCIÓN OCTAVA
Registro de la investigación y cadena de custodia
Art. 287.-“Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales
probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los
siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación,
embalaje y traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio
haya realizado”.
“Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan
estado en contacto con esos elementos”·.
[238]
El CAPPEM de igual forma que los anteriores admite únicamente la
interpretación restrictiva de las exclusiones probatorias, por lo que al no haber excepciones
a la regla de exclusión, no tiene porque aplicarse, salvo las excepciones que devienen
directamente de otros principios constitucionales como la proporcionalidad y la prueba
ilícita a favor del imputado, y las “mal llamadas excepciones” que no son realmente
excepciones a la prueba ilícita; por lo que respecta a las excepciones de la buena fe del
agente, el descubrimiento inevitable, estas no podrán ser aplicadas en el Estado de México,
por no contemplarlas en su legislación secundaria y ser contrarias a los diversos principios
de la prueba ilícita. Los defectos formales son saneables como se ha apreciado en los
determinados Códigos Acusatorios, se sigue la tendencia; sin embargo en el CAPPEM no
encontramos la regulación de la nulidad de la prueba en un capítulo específico.
Código Acusatorio de Morelos.
Artículo 4. Regla de interpretación.
“Las disposiciones legales que coarten o restrinjan de cualquier forma, incluso
cautelarmente, la libertad personal, limiten el ejercicio de un derecho conferido a los
sujetos del proceso, establezcan sanciones procesales o exclusiones probatorias, deberán
interpretarse limitativamente. En estos casos, se prohíbe la interpretación por analogía y
mayoría de razón”.
“La analogía y mayoría de razón podrán aplicarse cuando favorezcan un derecho o el
ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen, siempre y cuando ello no
afecte a la contraparte o provoque desigualdad procesal”.
Artículo 7. Defensa técnica.
“Desde el momento de su detención o comparecencia ante la policía, el Ministerio
Público o la autoridad judicial y hasta el fin de la ejecución de la sentencia que imponga
[239]
una sanción penal, el imputado tendrá derecho a ser asistido y defendido por un
licenciado en derecho”.
“El derecho a la defensa técnica es irrenunciable y su violación producirá la nulidad
absoluta de las actuaciones que se realicen a partir de ese momento”.
Capítulo Sexto
Nulidad de los actos procesales
Artículo 69. Principio general.
“No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como
presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los requisitos establecidos
por la ley para su realización, que impliquen agravio de derechos fundamentales, salvo
que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas previstas por este Código”.
Artículo 70. Otros vicios del acto.
“Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de los requisitos
legales para su realización que obstaculicen el ejercicio del derecho a la tutela judicial de
la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del Ministerio Público, salvo lo previsto
en el artículo 24 de este Código”.
Artículo 71. Saneamiento.
“Todos los defectos del acto deberán ser inmediatamente saneados, cuando su naturaleza
lo permita, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de
oficio o a petición del interesado”.
“Se entenderá que el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados”.
[240]
Artículo 72. Convalidación.
Los defectos del acto que afectan al Ministerio Público o a la víctima u ofendido
quedarán convalidados cuando:
I. Ellos no hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza el acto, o dentro de las
veinticuatro horas de practicado, si quien lo solicita no ha estado presente.
Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el
interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de advertirlo; o
II. Hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
Artículo 73. Declaración de nulidad.
“Cuando no sea posible sanear un acto, el juez, de oficio o a petición de parte, deberá, en
forma fundada y motivada, declarar su nulidad o señalarla expresamente en la
resolución respectiva; especificará, además, a cuáles actos alcanza la nulidad por su
relación con el acto anulado, y siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen”.
Registro de la Investigación y Custodia de Objetos
Artículo 270. Conservación de los elementos de la investigación.
“Los elementos recogidos durante la investigación serán conservados bajo custodia del
Ministerio Público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que se
alteren de cualquier forma”.
“Podrá reclamarse ante el juez por la inobservancia de las disposiciones antes señaladas,
a fin de que se adopten las medidas necesarias para la debida preservación e integridad
de los elementos recogidos”.
[241]
“Los intervinientes o sus peritos tendrán acceso a dichos elementos o lugares
relacionados con el delito con el fin de reconocerlos o realizar alguna pericia, siempre
que fueren autorizados por el Ministerio Público. En caso de negativa del Ministerio
Público, el interviniente podrá solicitar al juez que dicte las instrucciones necesarias
para que, en su caso, se lo permita. El Ministerio Público llevará un registro especial en
el que conste la identificación de las personas que sean autorizadas para reconocerlos o
manipularlos, dejándose copia, en su caso, de la correspondiente autorización”.
El Código adjetivo del Estado de Morelos, contempla la prueba ilícita y fija
una interpretación estricta para su interpretación; sin embargo este Código no contempla
excepciones a la regla de la exclusión, lo que nos lleva a concluir que sólo se podrán
utilizar para fundar una decisión judicial, pruebas obtenidas de forma ilícita, por lo tanto las
única excepciones permitidas serán la prueba ilícita a favor del inculpado y la
proporcionalidad, ya que la primera es a favor del imputado y la segunda es connatural al
sistema; por lo que respecta a la fuente independiente y a la atenuación del vínculo son
realmente pruebas lícitas por lo que si podrán ser utilizadas para fundar una decisión
judicial.
Código Acusatorio de Nuevo León.
Artículo 558.- “La audiencia de preparación del Juicio Oral Penal será dirigida por el
Juez de Preparación de lo Penal quien la presidirá en su integridad y se desarrollará
oralmente. La presencia del Ministerio Público y del Defensor del inculpado durante la
audiencia constituye un requisito de validez de la misma. Si se nombrase nuevo defensor
en la audiencia, se suspenderá esta por un plazo que no exceda de cinco días, a efecto de
permitir que el defensor designado se interiorice del caso”.
“En la audiencia, el Ministerio Público podrá ofrecer pruebas únicamente con el fin de
contradecir directamente las pruebas ofertadas por la defensa en su escrito de defensa.
También durante la audiencia el Ministerio Público, el inculpado y su defensor, con el
[242]
objeto de acreditar ciertos hechos, podrán acordar la incorporación a la Audiencia del
Juicio Oral, de las declaraciones de testigos, dictámenes de peritos, inspecciones o
informes rendidos o practicados en la Averiguación Previa, o aquéllos donde consten
declaraciones y pruebas desahogadas ante el Juez de Preparación de lo Penal, mediante
la lectura o reproducción, de todo o parte de los documentos o registros donde consten.
Los hechos acordados no podrán ser discutidos en el Juicio Oral. Además, el Juez de
preparación podrá formular proposiciones a los intervinientes para que realicen
acuerdos probatorios”.
Las partes podrán expresar lo correspondiente sobre las pruebas ofertadas por su
contraparte por considerarlas inconducentes, irrelevantes, innecesarias o ilícitas,
posteriormente el Juez se pronunciará sobre las pruebas ofrecidas.
De la Cadena de Custodia.
Artículo 155.- “El Ministerio Público procederá a preservar la escena del crimen,
recogiendo en los primeros momentos de su investigación, las armas, instrumentos y
objetos de cualquiera clase, que pudieran tener relación con el delito y se hallaren en el
lugar en que éste se cometió, en sus inmediaciones, en poder del inculpado o en otra
parte, expresando cuidadosamente el lugar, tiempo y ocasión en que se encontraron, y
haciendo una descripción minuciosa de las circunstancias de su hallazgo”.
“De todos estos objetos entregará recibo a la persona en cuyo poder se encuentre, la que
expresará su conformidad o motivos de inconformidad. El duplicado se agregará al Acta
que se levante”.
“En el caso del artículo anterior, se procederá a levantar el Acta correspondiente, que
contendrá: La hora, fecha y modo en que se tenga conocimiento de los hechos; el
nombre y el carácter de la persona que dio noticias de ellos y su declaración, así como la
[243]
de los testigos cuyos dichos sean más importantes y la del inculpado, si se encontrare
presente, incluyendo el grupo étnico indígena al que pertenece, en su caso; la
descripción de lo que haya sido objeto de inspección ocular; los nombres y domicilios de
los testigos que no se hayan podido examinar; el resultado de la observación de las
particularidades que se hayan notado a raíz de ocurridos los hechos, en las personas que
en ella intervengan; los medios y providencias que se hayan tomado para la investigación
de los hechos, así como los demás datos y circunstancias que se estime necesario hacer
constar”.
ARTÍCULO 156.- “En los casos de los dos artículos anteriores, el Ministerio Público
ordenará el reconocimiento por peritos, siempre que lo estime necesario para apreciar
mejor su relación con el delito”.
Artículo157.- “Los instrumentos, armas y objetos a que se refiere el Artículo 155 de este
Código, se embalarán siempre que lo permita su naturaleza, y se asegurarán acordando
su retención o conservación a fin de que no se alteren, destruyan o desaparezcan, y de no
correrse tales riesgos, mediante determinación, se entregarán en depósito en el lugar o
ante persona designada para ello por el Ministerio Público o Juez en su caso. Si no
pudieren conservarse en su forma primitiva, se verificará lo más conveniente para
mantenerlos del mejor modo posible”.
“Cuando el caso lo amerite dictaminarán peritos. Todo se hará constar en el acta que se
levante”.
En el CAPPNL, sólo encontramos en la regulación correspondiente a la
audiencia intermedia, que las partes pueden expresar lo correspondiente a los límites de la
prueba y dentro de ello si alguna prueba es ilícita; recordemos que dicho Código es anterior
a la Reforma del 18 de junio de 2008, las reformas del Código de Nuevo León referentes al
sistema acusatorio, fueron publicadas el 24 de julio de 2004 y lo referente a los juicios
[244]
orales entró en vigor a los 120 días siguientes a su publicación; el CANL en el artículo 553
contiene el catálogo de delitos que serán juzgados por juicio oral y los divide en tres tipos:
1) Todos los delitos culposos.
2) Delitos dolosos por querella (sólo los señalados).
3) Delitos de oficio (sólo los señalados).
Dicho código sólo hace referencia a la prueba ilícita y que el momento
adecuado para hacerla valer es en la audiencia de preparación de juicio oral. El problema de
este Código es que todavía contempla el sistema anterior, pero el problema va más allá, si
analizamos los artículos transitorios de la Constitución, referentes a la reforma del 18 de
junio de 2008, en su transitorio segundo, en el segundo párrafo, contempla que los Estados
y la Federación pueden adoptar el sistema acusatorio por región o por delito, lo que llama la
atención, porque las modificaciones a los artículos Constitucionales contemplan un sistema
acusatorio, el cual debe entrar en vigor de forma contempla en ocho años, a partir de su
entrada en vigor; el problema radica en que va a suceder si por ejemplo el Código adjetivo
de Nuevo León, después de transcurridos esos ocho años sigue contemplando el sistema
acusatorio y el sistema mixto; no considero que sea posible que algunos delitos sean
tratados con el sistema acusatorio, con todo lo que éste implica y otros sean tratados en
base a artículos Constitucionales derogados, por lo que resulta contradictorio dicho párrafo
segundo del artículo segundo transitorio, en el cual se contempla la posibilidad de recibir el
sistema acusatorio por delito o por región, el sistema acusatorio se debe recibir de forma
total, al menos hasta que se venza el término de ocho años.
Código Acusatorio de Oaxaca.
“No hay regulación de la prueba ilícita”.
De la cadena de Custodia.
[245]
Art. 16.- “En los casos del artículo anterior, se procederá a levantar el acta
correspondiente, que contendrá: La hora, fecha y modo en que se haya tenido
conocimiento de los hechos; el nombre y carácter que tenga la persona que dió noticia de
ellos, y su declaración, así como la de los testigos cuyos dichos sean más importantes,
que la de la víctima, si no fuere éste quien hizo la denuncia del hecho, y la del inculpado
si se encontrare presente; la descripción de lo que haya sido objeto de inspección ocular,
los nombres y domicilios de los testigos que no se hayan podido examinar; el resultado de
la observación de las particularidades que se hayan notado a raíz de ocurridos los
hechos, en las personas que en ellos intervengan; y las medidas y providencias que se
hayan tomado para la investigación de los hechos, así como los demás datos y
circunstancias que se estime necesario hacer constar”.
“Cuando para mayor claridad y comprobación de los hechos fuere conveniente levantar
el plano del lugar en que aquéllos se realizaron y tomar fotografías tanto de ese lugar
como de las personas que hubieren sido víctimas del delito, se practicarán estas
operaciones, y se hará la copia o diseño de los efectos o instrumentos del mismo,
aprovechando para ello todos los recursos que ofrezcan las partes. El plano, fotografías,
copia o diseño, se unirá al acta”.
Art. 17.-“ Los instrumentos con que el delito fue cometido y las cosas objeto o efecto de
él, así como aquéllos en que existen huellas del mismo o tuvieron relación como este y
pudieran ser habidos, serán asegurados por la autoridad que conozca del caso quien bajo
su responsabilidad dictará los (sic) medidas pertinentes para el objeto de que aquellas no
se alteren, destruyan o desaparezcan. De todas las cosas aseguradas se hará un
inventario en el que se les describirá de tal manera que en cualquier tiempo puedan ser
identificadas”.
“Los instrumentos y las cosas inventariadas conforme a este artículo, deberán guardarse
en lugar o recipiente adecuado, según su naturaleza, debiéndose tomar las precauciones
necesarias para asegurar la conservación o identidad de ellos”.
[246]
“Siempre que sea necesario tener a la vista durante el procedimiento judicial, alguna de
las cosas a que se refiere este artículo se comenzará la diligencia haciendo constar si se
encuentra en el mismo estado en que estaba al ser asegurada. Si se considera que ha
sufrido alteración voluntaria o accidental, se expresarán los signos o señales que la
hagan presumir”.
El CAPPO únicamente regula la cadena de custodia, que es parte de la
prueba ilícita, y se encuentra encaminada al resguardo de la autenticidad de la prueba,
desde su obtención hasta su aseguramiento.
Código Acusatorio de Zacatecas.
Artículo 5.- “Deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten
o limiten de cualquier forma, incluso cautelarmente, la libertad personal, limiten el
ejercicio de un derecho conferido a los sujetos del proceso, establezcan sanciones
procesales o exclusiones probatorias”.
“Se prohíbe la interpretación extensiva y la analogía, en tanto no favorezcan la libertad
del imputado, ni el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen”.
Capítulo VII- Nulidad de los actos procesales.
Artículo 8. Tercer párrafo.- “el derecho a la defensa técnica es irrenunciable y su
violación producirá la nulidad absoluta de las actuaciones que se realicen a partir de ese
momento”.
“Integra el derecho a la defensa el derecho del imputado a comunicarse libre y
privadamente con su defensor y a disponer del tiempo y los medios adecuados para
preparar su defensa”.
[247]
Artículo 74.- “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados
como presupuesto de ella, los actos que impliquen violación de derechos y garantías
previstos en las constituciones federal y local y en las leyes salvo que el defecto haya sido
saneado de acuerdo con las normas previstas por este código”.
Artículo 75.- “Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de
las formas que obsten en el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o
impidan el ejercicio de los deberes del ministerio público, salvo que el defecto haya sido
convalidado, o en los casos señalados en el artículo 24 del presente código”.
Artículo 76.-“Todos los defectos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el
acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del
interesado”.
“Se entenderá que el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha
conseguido su fin, respecto de todos los interesados”.
Artículo 77.-“ No se podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores con grave perjuicio
para el imputado cuando la invalidez se funde en la violación de una garantía prevista a
su favor, salvo el caso de reposición del procedimiento”.
Artículo 78.- Los defectos formales que afectan al Ministerio Público o a la víctima,
quedarán convalidados en los siguientes casos:
I. Cuando ellos no hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza el acto, o dentro
de las veinticuatro horas de practicado, si quien lo solicita no ha estado presente. Si por
las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto, el
interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de advertirlo, o
II. Cuando hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
[248]
Artículo 79.- Declaración de nulidad.
“Cuando no sea posible sanear un acto ni se trate de casos de convalidación, el Juez, de
oficio o a petición de parte, deberá declarar su nulidad por auto fundado y motivado o en
la resolución respectiva. Declarará asimismo a qué actos alcanza la nulidad por su
relación con el acto anulado”.
En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar su nulidad.
De la cadena de custodia.
Artículo 259.- “Los elementos recogidos durante la investigación serán conservados bajo
custodia del Ministerio Público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar
que se alteren de cualquier forma”.
“Podrá reclamarse ante el Juez competente por la inobservancia de las disposiciones
antes señaladas, a fin de que se adopten las medidas necesarias para la debida
preservación e integridad de los elementos recogidos”.
“Los intervinientes tendrán acceso a ellos, con el fin de reconocerlos o realizar alguna
pericia, siempre que fueren autorizados por el Ministerio Público o, en su caso, por el
Juez competente. El Ministerio Público llevará un registro especial en el que conste la
identificación de las personas que sean autorizadas para reconocerlos o manipularlos,
dejándose copia, en su caso, de la correspondiente autorización”.
Sección octava
Registro de la investigación y cadena de custodia
Cadena de custodia
Artículo 310.- “Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales
probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los
[249]
siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación,
embalaje y traslado; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio
haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las
personas que hayan estado en contacto con esos elementos”.
En el presente Código existe la misma regla de interpretación de las
exclusiones probatorias como se ha visto en las Codificaciones anteriores; no encontramos
excepción alguna a la regla de la exclusión y encontramos similitud con la regulación de los
Código vistos con anterioridad; aplica lo dicho anteriormente para el presente Código.
Código Modelo de la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los
Estados Unidos Mexicanos.
Artículo 5. Principio de interpretación
“Las normas de este Código se interpretarán conforme a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, a la Constitución del Estado, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por el Senado de la República. Serán
de aplicación supletoria los principios generales del derecho, y las normas relacionadas
de los Códigos Civil y Procesal Civil del Estado”.
Capítulo X: Nulidades
Artículo 87. Principio general sobre prueba ilícita
“Cualquier dato o medio de prueba obtenido con violación de los derechos
fundamentales será nulo”.
“No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como
presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que impliquen
violación de derechos fundamentales y las garantías del debido proceso en este Código,
[250]
salvo que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas que han sido previstas
con ese objetivo”.
“Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas que
obsten el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de
los deberes del ministerio público, salvo que el defecto haya sido convalidado”.
Artículo 88. Saneamiento de defectos formales
“Salvo los actos con defectos absolutos, todos los demás deberán ser saneados,
renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a
petición del interesado”.
“El juez o tribunal que constate un defecto formal saneable en cualquier etapa, recurso
o instancia, lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual
no será mayor de tres días”.
“Se entenderá que el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados”.
“Si el defecto formal no se corrige en el plazo conferido, se resolverá lo
correspondiente”.
Artículo 89. Defectos absolutos
No será necesaria la protesta previa y podrán ser advertidos aun de oficio, bajo pena de
nulidad:
a) Los defectos por violación a garantías individuales; por falta de intervención,
asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o por
inobservancia de derechos fundamentales;
[251]
b) Los defectos por incompetencia de los jueces, en relación con el nombramiento,
competencia y jurisdicción; y
c) Los defectos por datos o medios de prueba ilícitos obtenidos con violación de las
garantías fundamentales.
Artículo 90. Convalidación
Los defectos formales que afectan al ministerio público o a la víctima quedarán
convalidados en los siguientes casos:
a) Cuando ellos no hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza el acto, o dentro
de las veinticuatro horas de practicado, si quien lo solicita no ha estado presente;
b) Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el defecto,
el interesado deberá reclamarlo dentro de las veinticuatro horas después de advertirlo; y
c) Cuando hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
“La convalidación no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna
manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervención de los interesados”.
Artículo 91. Declaración de nulidad
“Cuando no sea posible sanear o convalidar un acto, el juez deberá declara su nulidad
por auto fundado o señalar expresamente la nulidad del acto en la resolución respectiva,
de oficio o a petición de parte”.
“Al declarar la nulidad, el juez establecerá, los actos nulos por su relación con el acto
anulado, salvo que se pueda demostrar la atenuación del vínculo, la existencia de una
[252]
fuente independiente o la convalidación mediante supresión hipotética y el
descubrimiento inevitable”.
Sección 8: Registro de la Investigación y custodia de objetos
Artículo 291. Conservación de los elementos de la investigación
“Los elementos recogidos durante la investigación serán conservados bajo custodia del
ministerio público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que se
alteren de cualquier forma”.
“Podrá reclamarse ante el juez por la inobservancia de las disposiciones antes señaladas,
a fin de que se adopten las medidas necesarias para la debida preservación e integridad
de los elementos recogidos”.
“Los intervinientes tendrán acceso a ellos, con el fin de reconocerlos o realizar alguna
pericial, siempre que fueren autorizados por el ministerio público o, en su caso, por el
juez”.
“El ministerio público llevará un registro especial en el que conste la identificación de
las personas que sean autorizadas para reconocerlos o manipularlos, dejándose copia, en
su caso, de la correspondiente autorización”.
El CM comienza por establecer la interpretación conforme de las
disposiciones, lo que es fundamental par aun sistema acusatorio, sin embargo establece
como supletorio al Código de Procedimientos Civiles, lo que no es muy acertado, porque
los Códigos Civiles de Procedimientos son predominantemente escritos y el sistema
acusatorio es prominentemente oral, además de las distinciones propias entre el derecho
civil y el derecho penal; la regulación de la prueba ilícita es similar a los demás Códigos,
debido a que este Código sirvió de sustento para legislar los Códigos posteriores a la
reforma; las excepciones a la regla de la exclusión son las mismas de los otros Códigos.
[253]
Como es posible observar de la regulación de los Códigos Acusatorios
vigentes hasta el momento, y de la regulación de la Constitución, es posible deducir que la
prueba ilícita no deja de pertenecer al género de las nulidades procesales, siendo la prueba
ilícita obtenida con violación de derechos fundamentales una nulidad absoluta, es decir no
saneable. Por lo anterior es que los principios de las nulidades procesales también son
aplicables para la prueba ilícita, sin embargo de la regulación secundaria podemos advertir
los siguientes principios de la prueba ilícita:
a) Interpretación conforme a la Constitución. La prueba ilícita en un sistema acusatorio
debe ser interpretada de acuerdo a la Constitución y al sistema, es por esta razón que
las excepciones de prueba ilícita a favor del imputado, así como la proporcionalidad
son excepciones connaturales a la prueba ilícita, no es necesario que estén reguladas
de forma expresa dichas excepciones en la legislación secundaria. El mismo sistema
acusatorio necesita de la interpretación conforme a la Constitución.
b) Interpretación restrictiva de las exclusiones probatorias. Las excepciones a la prueba
ilícita, siempre y cuando no sean las dos mencionadas con anterioridad, deben estar
de forma expresa en la legislación secundaria y a su vez deben interpretarse de
acuerdo a la Constitución, pero de forma estricta, por lo que están prohibidas las
interpretaciones de analogía o mayoría de razón entre otras, en las exclusiones
probatorias. Es posible determinar que es incompatible el decir que la
proporcionalidad es una excepción implícita en el sistema, porque las excepciones a
la regla de la exclusión son de interpretación estricta y si no se encuentran
expresamente reguladas, entonces no es posible su aplicación porque se deja en
estado de indefensión; podría ser válida dicha postura, sin embargo, considero que
al ser la interpretación conforme una interpretación natural al sistema en cuanto a la
afectación de derechos fundamentales y estar en juego los derechos fundamentales
en la prueba ilícita, dicha excepción es legítima se encuentre o no regulada en las
[254]
legislación secundaria, sin embargo se debe tener bastante cuidado y no caer en el
abuso de la proporcionalidad para justificar cualquier prueba ilícita.
c) Saneamiento de los defectos formales. Sólo los defectos formales, en los cuales no
exista una vulneración de derechos fundamentales podrán ser saneados, ya que los
defectos que vulneren derechos fundamentales no pueden ser saneados.
d) Vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la prueba. El origen de
la prueba ilícita radica en la obtención de datos o medios de prueba en
contravención a los derechos fundamentales.
De la exposición anterior sobre la prueba ilícita en la legislación secundaria es posible
concluir lo siguiente:
1. La prueba ilícita siempre ha existido en nuestra legislación, sin embargo la
diferencia fundamental en uno y otro sistema es que en el sistema mixto no era
posible incluirla en la codificación secundaria porque los jueces únicamente podían
resolver conforme a la legalidad, porque la constitucionalidad se encontraba
reservada a los juzgados de amparo; la prueba ilícita al ser un tema de derechos
fundamentales, los jueces de legalidad no podían resolver esa cuestión, por eso la
nulidad de actuaciones servía como un control de la legalidad de las actuaciones del
Ministerio Público, sin embargo la vía idónea para combatir la prueba ilícita en el
sistema mixto es el juicio de amparo; en el nuevo sistema al existir una
interpretación conforme a la Constitución, además de los principios de inmediación,
contradicción, concentración y preclusión hacen necesaria la inclusión del control
de constitucionalidad en las resoluciones judiciales, por lo que la prueba ilícita
ahora es una cuestión de los jueces de control.
2. La prueba ilícita es una especie de la nulidad procesal, por lo que los principios de
las nulidades son parte de la prueba ilícita. La nulidad procesal es una figura de la
Teoría General del Proceso no privativa de alguna rama.
[255]
3. Algunos Códigos mixtos regulan la nulidad de actuaciones como control de la
legalidad de las diligencias practicadas por el Ministerio Público. La vía idónea para
impugnar dicha nulidad es un incidente.
4. Los Códigos acusatorios vigentes regulan la prueba ilícita. El único Códigos que no
la regula es el de Oaxaca; el CAPPNL tiene una regulación escueta del tema.
5. El único Código que establece de forma expresa la interpretación conforme es el
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Durango.
6. Las excepciones a la regla de la exclusión que se encuentran reguladas en los
CAPPBCS y CAPPD son: fuente independiente, vínculo atenuado, descubrimiento
inevitable, la convalidación por supresión hipotética.
7. La supuesta excepción de la convalidación por supresión hipotética no es realmente
una excepción, sino que es un método para determinar si existe un vínculo o un
vínculo atenuado, o existe un descubrimiento inevitable o sirve para determinar la
validez de una prueba, pero no es una excepción.
8. La atenuación del vínculo y la fuente independiente no son realmente excepciones,
ya que en esos casos no existe prueba ilícita, sino una prueba totalmente legitima.
9. La prueba ilícita únicamente se da por una obtención de prueba en contra de los
derechos fundamentales o por no respetar la cadena de custodia. Existen diversos
principios propios de la prueba ilícita en la legislación secundaria
[256]
Capítulo 2.- Obtención de la Prueba Ilícita con Violación a la Legalidad.
La Legalidad.
La siguiente fórmula de Georges Vedel ilustra perfectamente el Estado de
derecho bajo la III y IV Repúblicas: “la constitucionalidad no es más que la aplicación de
un aspecto particular de la idea de legalidad”.
En verdad, el derecho público clásico prácticamente jamás se cuestiona
sobre la constitucionalidad –salvo en la expresión “control de constitucionalidad”- y
especialmente es a la noción de “legalidad constitucional” que se hace referencia.
Esta integración de la constitucionalidad en la legalidad aparece
progresivamente a través del principio de legalidad, tal como lo entiende la doctrina
publicista francesa a partir del siglo XX hasta nuestros días.
El principio de legalidad se transforma progresivamente en un “todo” en el
que cabrán no sólo las leyes y los decretos ley, sino también los reglamentos, y después de
la segunda guerra mundial, los principios generales del derecho y la jurisprudencia; de igual
modo la Constitución se mencionará, pero de manera bastante particular, lo mismo ocurre
con las normas constitucionales.
La constitucionalidad ha remplazado la legalidad por lo menos en dos de sus
funciones esenciales o fundamentales. Antes la ley era fuente de fuentes, hoy ella no es más
que una fuente entre muchas otras. En lo sucesivo, es la Constitución que cumple con este
papel, distribuyendo las competencias normativas que ahora ejercen bajo la vigilancia del
juez constitucional, lo que excluye toda tentación para el legislador de volver a ser el
maestro del juego.
[257]
Esto comporta una doble consecuencia: por una parte, el legislador no puede
extender (en detrimento del poder constituyente) ni restringir (en beneficio del poder
reglamentario) su propia competencia, so pena de ver sancionadas incompetencias positivas
o negativas por el pronunciamiento de inconstitucionalidad de la ley; por otra parte, el
poder reglamentario está limitado en su dominio a la ejecución de leyes y la regularidad de
sus actos, mucho más que antes, deberá apreciarse desde el punto de vista de su
constitucionalidad.
Igualmente, la constitucionalidad ha remplazado la legalidad en cuanto a su
función de vehículo de valores esenciales. En efecto, en adelante es la constitucionalidad la
que se considera garante del contenido esencial de los derechos fundamentales, y no la
legalidad. Esto es evidente en los países con una constitución moderna en la cual, a menudo
de manera precisa y detallada, se encuentran las libertades y derechos fundamentales de
generaciones sucesivas, cuyo respeto se confía al juez constitucional; empero, en francia,
esto aparece de manera clara, y cada vez más, después de un cuarto de siglo, mediante la
activación de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el
preámbulo de la Constitución de 1946.
En efecto, tanto el status como el contenido de la legalidad han sido
modificadas en profundidad. Ante todo, a menudo las leyes tienen por objeto dar vida a las
disposiciones constitucionales, sin ponerlas en tela de juicio, y por consiguiente sin innovar
particularmente. En la medida en que la normatividad de la Constitución se afirma y
cuando las normas constitucionales son de aplicación directa, las leyes incluso pierden el
papel de activación de los textos constitucionales y se limitan a una tarea de ejecución;
sobre todo cuando se exige que sean lo más precisas posible, so pena del legislador de
incurrir en desconocimiento o de extralimitar su competencia. La consecuencia es que cada
vez es menos necesario llenar lagunas de la legislación, lo que reduce especialmente la
importancia de la interpretación jurisprudencial y de los principios generales del derecho.
Se pueden distinguir tres acepciones del principio de legalidad:
[258]
1) Principio de jerarquía.
2) Principio de competencia.
3) Principio de habilitación.
1) Principio de jerarquía.
El principio de legalidad se identifica con el principio de jerarquía de las normas o
del Estado de derecho: los actos de las autoridades administrativas deben estar en
concordancia con las normas jerárquicas superiores.
2) Principio de competencia.
Significa que debe ser respetada la reserva de competencia establecida por la
Constitución en beneficio del legislador; es así como se ha entendido la expresión
“principio de legalidad de los delitos y de las penas”.
3) Principio de habilitación.
Se entiende como el que impone que la emisión de todo reglamento administrativo
esté autorizada por una ley.
En los países que han adoptado el modelo norteamericano, todos los jueces
son constitucionales, y a partir de allí. Como en los Estados Unidos, la constitucionalidad
prima ampliamente sobre la legalidad y la suplanta, sobre todo porque no hay una sino unas
cincuenta legalidades diferentes. Además, conviene no olvidar que en el derecho
norteamericano la constitucionalidad se aplica a todos los actos de las autoridades públicas,
legislativas, administrativas o jurisdiccionales, desde el origen.
[259]
En los países donde, según el modelo europeo, existe un juez constitucional
y unos jueces ordinarios, se presentan varios casos. En Austria, por ejemplo, la Corte
Constitucional es juez de la constitucionalidad de los actos legislativos y reglamentarios,
mientras que las Corte Administrativa es juez de la legalidad de los actos reglamentarios.
En Alemania, la Corte Constitucional es juez de la Constitucionalidad de los actos
legislativos, administrativos y jurisdiccionales y eventualmente de su legalidad, mientras
que los jueces ordinarios pueden conocer de la constitucionalidad y de la legalidad e los
actos administrativos y jurisdiccionales. Lo mismo ocurre en España128
. En México los
jueces de primera y segunda instancia únicamente conocen de legalidad y
excepcionalmente en dos casos pueden pronunciarse sobre constitucionalidad, estos casos
son: 1. Que la ley no otorgue garantía de audiencia, en ese caso ellos pueden respetar la
garantía de audiencia. 2. En el caso de las penas prohibidas por el artículo 22 de la
Constitución, en ese caso pueden no imponer dicha pena. Pero por regla general se avocan
a temas de legalidad y la Constitucionalidad esta reservada a los jueces de amparo, ellos
son los únicos junto con la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que pueden resolver en
cuanto a la constitucionalidad de una ley o acto. Sin embargo con el sistema acusatorio, se
rompe el paradigma y los jueces de primera y segunda instancia deben interpretar las
disposiciones secundarias conforme a la Constitución, lo que no significa que vayan a hacer
a un lado la ley para interpretar directamente la Constitución, sino que simplemente el
ordenamiento debe ser interpretado en armonía.
La legalidad se encuentra dentro de la seguridad jurídica y los derechos de
seguridad jurídica son tal vez los que más clara relación guardan con el concepto de Estado
de derecho en sentido formal. El Estado de derecho en sentido formal puede entenderse
como el conjunto de “reglas del juego” –de carácter fundamentalmente procedimental- que
los órganos públicos deben respetar en su organización y funcionamiento internos y, lo que
quizá sea todavía más importante para la materia de los derechos fundamentales, en su
relación con los ciudadanos. Se trata del concepto formal de Estado de derechos como
128 FAVOREU, Louis. “Legalidad y Constitucionalidad”. La Constitucionalización del Derecho. Editorial
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Primera Edición Julio de 2000 Colombia.
Pág. 26-42.
[260]
Estado en el que las autoridades se encuentran sujetas a la ley (o, más en general, a las
normas jurídicas). La legalidad debe entenderse desde el punto de vista de que las normas
deben ser aplicadas de forma exacta o de acuerdo a su interpretación, el hecho de que una
norma no se aplique en la forma en que debe de aplicarse, viola el principio de legalidad,
por lo que en un Estado de derecho es imprescindible que las normas se aplique de forma
correcta y que existan los mecanismos para corregir dichos errores. La legalidad también
debe entenderse en el sentido en que tanto la autoridad como el particular deben cumplir la
ley y someterse a esas reglas del juego. Para el caso de la prueba ilícita debemos entender
que la legalidad es un derecho fundamental al menos desde su aspecto formal y
procedimental, ya que se encuentra presente en nuestra Constitución como un derecho
supremo a que todo mexicano tiene derecho. Al ser la legalidad un derecho fundamental
formalmente y encontrarlo en algunos otros ordenamientos como los son los tratados
internacionales, debemos precisar que debe ser analizado caso por caso, para saber cuando
una prueba obtenida con violación a la legalidad vicia todas las demás pruebas obtenidas y
cuando sólo vicia la prueba obtenida en contravención a la legalidad o también cuando no
vicia ninguna prueba. Para esto debemos analizar como operaría en el Derecho Mexicano
en ciertos casos.
La Legalidad y el Sistema Acusatorio.
A) Autorización para la búsqueda de pruebas.
En principio debemos saber que existen, como se menciona en capítulos
precedentes, afectaciones de derechos fundamentales de distinta intensidad; las intensidades
que existen son leve, mediana y grave, en los casos en que se afecten derechos
fundamentales de forma leve, no es necesario autorización alguna del juez de control para
realizarlas, pero en el caso de afectaciones medianas o intensas, estas deben ser autorizadas
por el juez de control; los únicos casos en que una autoridad puede afectar derechos
fundamentales de forma intensa sin que medie autorización son la flagrancia y el caso
[261]
urgente, fuera de estos caso cualquier afectación intensa requiere autorización judicial. Las
afectaciones medianas requieren de autorización judicial, excepto dichos casos que se
analizaran más adelante. Analizare los diferentes Códigos Acusatorios en relación a los
supuestos de excepción a la autorización judicial, porque más adelante veremos con más
detenimiento en que casos es necesaria la autorización si la actuación no se encuentra
prevista en el Código.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Baja California Sur.
1) Desnudo a personas para inspección.
Artículo 244, penúltimo párrafo “Las inspecciones que afecten el pudor de las personas
deberán realizarse preferentemente en un recinto que resguarde de forma adecuada la
privacidad de la misma, y se realizarán por personas de su mismo sexo. En ningún caso
estas inspecciones permitirán desnudar a una persona”.
El artículo anterior ordena una autorización para poder desnudar a las
personas y poderlas inspeccionar. Dicha autorización debe solicitarse al juez de control,
quien es el encargado de autorizar las técnicas de investigación.
2) Revisión corporal.
Artículo 245.- Revisión corporal.- “En los casos de sospecha grave y fundada o de
absoluta necesidad, el agente del Ministerio Público encargado de la investigación o el
Juez a solicitud del primero, podrán ordenar la revisión corporal de una persona y, en tal
caso, cuidará que se respete su pudor”.
“Las inspecciones deberán realizarse en un recinto que resguarde adecuadamente la
privacidad de la persona, y se realizarán por personas de su mismo sexo”.
[262]
“Si es preciso, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos”.
“Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quien será advertido
previamente de tal derecho”.
La razón de una revisión corporal se entiende como un medio para recabar
pruebas de personas que transportan droga dentro del cuerpo o que esconden el objeto o
producto del delito en alguna parte intima de su cuerpo.
El artículo 245 debe interpretarse de forma armónica con la afectación de
derechos fundamentales, ya que faculta al Ministerio Público encargado de la investigación,
a ordenar la revisión corporal de una persona o al juez que controla dicha investigación,
dicho artículo debe ser aplicado de forma cautelosa; el supuesto para que el Ministerio
Público pueda afectar derechos fundamentales de forma mediana sin autorización, se da
únicamente cuando concurren dichos supuestos:
i. Debe ser el Ministerio Público que dirige la investigación
ii. Sospecha grave y fundada de que oculta algo; o
iii. En el caso de absoluta necesidad.
Si no concurren estos requisitos no es posible afectar derechos
fundamentales y la prueba obtenida, así como la que deriva de esta debe ser nula.
El presente artículo también faculta al juez para que orden la revisión
corporal, lo que podría significar una facultad más allá de las que tiene encomendadas el
juez de control al cual le corresponde resolver de forma inmediata y por cualquier medio
sobre 1) las medidas cautelares, 2) providencias precautorias y 3) técnicas de investigación
que requieran control judicial, por lo que no debe ayudar a alguna de las partes ordenando
una diligencia ya sea para reforzar la imputación o mejorar el argumento de la defensa, por
lo que la ley le confiere una facultad que no le corresponde.
[263]
3) Inspección de vehículos.
Artículo 246.- Inspección de vehículos.- “La policía podrá registrar un vehículo, siempre
que existan motivos suficientes para presumir que hay en él objetos relacionados con un
delito. En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las
mismas formalidades previstas para la inspección de personas”.
Otra excepción a la autorización para la afectación de derechos
fundamentales, se da en los casos de la inspección de vehículos, para lo cual los agentes de
policía deben fundar y motivar para poder registrar algún vehículo, en el cual sospechen
que existen objetos relacionados con algún delito.
4) Inspección colectiva.
Artículo 247.- Inspecciones colectivas.-“Cuando la policía realice inspecciones de
personas o de vehículos, colectiva o masivamente, en el marco de una investigación de
un delito, se deberá realizar bajo dirección del Ministerio Público, con el fin de que éste
vele por la legalidad del procedimiento. Si es necesaria la inspección de personas o
vehículos determinados o identificados, el procedimiento se regirá según los artículos
anteriores”.
Otra excepción para afectar derechos fundamentales in autorización resultan
las inspecciones masivas de personas o vehículos; no es necesario solicitar una autorización
del juez de control para poder llevar a cabo dicha medida. La inspección debe realizarse
bajo la dirección del Ministerio Público y en el marco de una investigación.
5) Cateo a recintos particulares o a locales.
[264]
En principio todo cateo en alguna casa habitación o recinto particular
necesita de la solicitud del Ministerio Público al Juez de control, para que este libre dicha
orden y con esta orden, otorgue la autorización para que la autoridad pueda ingresar y
obtener la comparecencia del imputado o para obtener algún objeto relacionado con el
delito. Sin embargo la excepción a la regla surge cuando el dueño del local, casa habitación
etc. Otorga su consentimiento para que puedan ingresar a su domicilio para buscar datos o
medios de prueba, en este caso no es necesaria la orden, basta que este otorgue su
consentimiento, siempre y cuando el consentimiento no se encuentre viciado por error o
violencia; s el consentimiento esta viciado, todo lo encontrado dentro del domicilio será
nulo, será como si no se hubiese otorgado el consentimiento, a lo cual estaremos en
presencia de la prueba ilícita, dando como resultado la nulidad de todas las pruebas que
deriven de la ilícita.
6) Otras inspecciones que no necesitan de autorización judicial.
Artículo 243.- Otras inspecciones.- Podrá determinarse el ingreso a un lugar cerrado sin
orden judicial cuando:
I. Por incendio, inundación u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida,
integridad física o seguridad de los habitantes o la propiedad;
II. Se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un
local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito; o
III. Sonidos, signos o voces provenientes de un lugar cerrado o habitado o de sus
dependencias, indiquen que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.
Los motivos que determinaron la inspección sin orden judicial constarán detalladamente
en el acta que al efecto se levante.
[265]
En primer lugar se señala que por inundación, incendio u otra causa
semejante se encuentre amenazada la vida y la integridad física o la seguridad de los
habitantes o la propiedad, podrá ingresar la autoridad sin necesidad de la autorización del
juez; lo que debemos entender por otra causa semejante es otro caso fortuito ocasionado por
la naturaleza.
En segundo lugar se puede entrar sin una autorización, si se denuncia que
personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un local, con indicios
manifiestos de que pretenden cometer un delito, el problema de esta fracción es determinar
la manifestación de que pretenden cometer un delito, ya que como ha sucedido en Estados
Unidos, los casos en que personas de color han perdido sus llaves y tratan de ingresar a su
domicilio saltando su barda, en estos casos esas personas han sido detenidas por la
autoridad por el sólo hecho de ser de color; por lo que para determinar dicha circunstancia
es complicado para la autoridad.
El tercer supuesto se da en el caso de que por medio de sonidos, signos o
voces de una casa o lugar cerrado indiquen que se esta cometiendo un delito o pidan
socorro. Lo cual también resulta difícil de determinar. Dichas fracciones podrían ser
inconstitucionales, porque el grado de afectación de los derechos fundamentales es muy
intenso y no requiere de control judicial, por lo que el margen que tiene la autoridad es
demasiado como para poder intervenir en el domicilio sin una orden previa.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Chihuahua.
Artículo 114. Facultades y obligaciones de la policía ministerial.
La policía ministerial tendrá las siguientes facultades y obligaciones:
Último párrafo.-Cuando para el cumplimiento de estas facultades se requiera una orden
judicial, la policía informará al Ministerio Público para que éste la solicite.
[266]
El artículo anterior en su último párrafo, establece el principio de que toda
afectación de derechos fundamentales que no sea leve requiere de autorización judicial.
1) Inspección personal y revisión corporal.
En estos casos no es necesaria la autorización del juez de control, en el caso
de flagrancia, los agentes de policía que lleven a cabo la detención deben inspeccionar a la
persona detenida y tomar sus objetos e inventariarlos, no es necesaria ni siquiera la
fundamentación y la motivación. En el caso de sospecha fundada de que el inculpado oculta
algún objeto del delito entre sus ropas, los agentes pueden inspeccionar sus ropas siempre y
cuando realicen la fundamentación y motivación por escrito, en caso contrario no podrán
hacerlo. Cabe aclarar que puede ser en una investigación formalizada o no formalizada o
simplemente cuando los agentes de policía se encuentren investigando algún delito.
2) Inspección de vehículos.
No es necesaria la autorización judicial para que la policía inspeccione algún
vehículo, siempre y cuando fundamente y motive la sospecha de que se oculta algún objeto
del delito.
3) Inspecciones colectivas y masivas.
Las inspecciones colectivas y masivas, tampoco necesitan autorización
judicial, sólo requieren que se realicen bajo la dirección del Ministerio Público.
4) Cateos.
Artículo 238. Cateo de otros locales.
“Para el cateo de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos militares, templos
o sitios religiosos, establecimientos de reunión o de recreo, talleres, lugares de depósito
[267]
de chatarra vehicular o autopartes así como de locales de venta de vehículos, mientras
estén abiertos al público y no estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la
orden judicial, con el consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo
estuvieren los locales. Si ello fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se
requerirá el consentimiento al superior jerárquico en el servicio o al titular del derecho
de exclusión. De no ser otorgado el consentimiento o no ser posible recabarlo, el
Ministerio Público solicitará la orden de cateo correspondiente”. [Párrafo reformado
mediante Decreto No. 1016-10 VII P.E. publicado en el P.O.E. No. 9 del 30 enero de
2010]
Quien haya prestado el consentimiento será invitado a presenciar el acto.
El consentimiento, de forma libre, expresa y sin vicios de la persona que
habite en el recinto libra a la autoridad de solicitar la orden de cateo al juez de control, sin
embargo si no se solicita dicha orden y tampoco se encuentra el consentimiento de la
persona que habita el recinto, entonces todas las pruebas recabadas serán nulas.
5) Otras inspecciones.
Artículo 244. Otras inspecciones.
Podrá determinarse el ingreso a un lugar cerrado sin orden judicial cuando:
I. Por incendio, inundación u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida,
integridad física o seguridad de los habitantes o la propiedad;
II. Se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un
local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito; o
III. Lo solicite quien habita un domicilio, bajo la creencia de que está en peligro su
seguridad; o
[268]
[Fracción reformada mediante Decreto No. 1062-07 XIII P.E., publicado en el P.O.E.
No. 82 del 13 de octubre de 2007]
IV. Cuando hay datos que revelen que en el interior de un lugar se comete de manera
flagrante un delito perseguible de oficio. [Fracción adicionada mediante Decreto No.
1062-07 XIII P.E., publicado en el P.O.E. No. 82 del 13 de octubre de 2007]
El CAPPCH contempla en la fracción primera y segunda las mismas causas
que en el CAPPBCS, sin embargo las dos restantes son distintas; la tercer causa es que lo
solicite quien habita el domicilio bajo la creencia de que esta en peligro su seguridad, dicha
causal no tiene sentido que se establezca de forma expresa; y cuando existan datos que
revelen la existencia de un delito flagrante y perseguible de oficio, este caso también se
encontraba presente en el sistema mixto.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Durango.
1) Inspección de personas y revisiones corporales.
Para el caso de las inspecciones de personas no es necesaria la autorización
del juez, sin embargo en los caso de detención de personas como son la flagrancia, cuasi
flagrancia, el caso urgente y la ejecución de la orden de aprehensión no es necesaria la
fundamentación y motivación para inspeccionar a la persona. En el caso de la revisión de
personas no es necesaria la autorización, si bien el artículo señala que en casos de sospecha
grave y fundada o de absoluta de necesidad el Ministerio Público puede ordenar la revisión
y también la puede ordenar el juez.
2) Inspección de vehículos.
Artículo 265.- Inspección de vehículos.
[269]
“La policía podrá registrar un vehículo, siempre que existan motivos suficientes para
presumir que hay en él objetos relacionados con el delito que se investiga. En lo que sea
aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las mismas
formalidades previstas para la inspección de personas”.
Para inspeccionar vehículos no es necesaria la autorización del juez de
control, sólo es necesaria, la debida fundamentación y motivación.
3) Inspecciones colectivas y masivas.
El artículo es el mismo en los tres ordenamientos analizados.
4) Cateos.
Remito al lector a lo dicho con anterioridad, en este caso la regulación es la
misma que en el CAPPCH.
5) Otras inspecciones.
No esta regulado en éste Código.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Estado de México.
1) Inspección de personas y revisiones corporales.
Art. 252.- “Cuando sea necesario examinar personas, lugares u objetos por existir
motivos suficientes para sospechar que se hallará evidencia relacionada con los hechos,
se procederá a su inspección”.
[270]
“Mediante la inspección se describirá el estado de las personas, los lugares, las cosas, las
evidencias y otros efectos materiales existentes, que resulten de utilidad para averiguar el
hecho o individualizar a los intervinientes”.
“Cuando fuere posible, se recogerán o conservarán los elementos probatorios útiles”.
“Se invitará a presenciar la inspección a quien habite el lugar o esté en él cuando se
efectúa o, en su ausencia, a su encargado o a cualquier persona mayor de edad. Se
preferirá a familiares del primero”.
Inspección de persona
Art. 254.- “El ministerio público o la policía podrán realizar inspección de personas,
siempre que haya motivos suficientes para presumir que alguien oculta entre sus ropas o
que lleva adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con el delito que se investiga”.
“Antes de proceder a la inspección, le hará saber a la persona acerca de la sospecha y
del objeto buscado, invitándola a exhibirlo”.
“Las inspecciones que afecten el pudor de las personas deberán realizarse en un recinto
que resguarde de forma adecuada la privacidad de la misma, y se realizarán
preferentemente por una de su mismo sexo. En ningún caso, se permitirá desnudarlas”.
Inspección Corporal
Art. 255.- “En los casos de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad, el
ministerio público encargado de la investigación o el juez que la controla, podrá ordenar
por escrito la inspección corporal de una persona y, en tal caso, cuidará se respete su
pudor”.
[271]
“Las inspecciones deberán realizarse en un recinto que resguarde la privacidad de la
persona, y se realizarán preferentemente por personas de su mismo sexo.
Si es preciso, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos”.
A la inspección podrá asistir la defensa técnica del examinado, quien será
advertido previamente de tal derecho. En el caso de menores de edad, la presencia de su
defensa técnica será indispensable para la realización del acto. Se señala como en el
CAPPCH y en el CAPPD que si se trata de un menor de edad sobre quien se va a realizar la
revisión corporal, es necesario que este presente la defensa técnica del menor para que
dicho acto tenga validez; por defensa técnica debe entenderse la presencia de su defensor;
la diferencia fundamental con el CAPPCH y el CAPPD es la presencia de la defensa
letrada, porque en dichos Códigos se requiere la presencia de una persona de su confianza.
Las inspecciones a personas y las revisiones corporales no requieren de
control judicial por lo que el Ministerio Público puede ordenar las revisiones corporales y la
policía puede realizar una inspección de la persona en busca de objetos relacionados con el
delito siempre y cuando cumpla con la fundamentación y motivación.
2) Inspección de vehículos.
No es necesaria la autorización judicial para inspeccionar un vehículo, sólo
es necesario que el acto de la policía se encuentre debidamente fundado y motivado.
3) Inspecciones colectivas y masivas.
Art. 257.- Cuando la policía realice la inspección colectiva de personas o vehículos,
dentro de una investigación ya iniciada, se practicará bajo la dirección del ministerio
público.
[272]
Tampoco es necesaria la autorización judicial para las inspecciones colectivas y masivas,
sólo es necesario que se practique bajo la dirección del Ministerio Público.
4) Cateos.
El CAPPEM señala que para catear algún lugar es necesaria la orden, sin
embargo en el caso de que la persona que habite el domicilio o recinto otorgue su
consentimiento expreso podrá entrar la policía a inspeccionar sin que sea necesaria la
orden.
5) Otras inspecciones.
No hay regulación.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Morelos.
1) Inspección de personas y revisiones corporales.
Artículo 250. Inspección de persona.
“En caso de detención en flagrancia la policía podrá registrar las vestimentas, el
equipaje o vehículo de la persona detenida”.
“Fuera de estos casos, la policía podrá realizar una inspección personal, siempre que
haya motivos suficientes para presumir que alguien oculta pertenencias entre sus ropas o
que lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito que se investiga”.
“Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca del motivo de la
misma y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo”.
[273]
“Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas y
nunca implicará el desnudar a la persona”.
“Las inspecciones de mujeres se realizarán preferentemente por otras mujeres”.
Artículo 251. Revisión corporal.
“En los casos de presunción grave y fundada de que puedan encontrarse elementos
relacionados con el delito que se investiga, el Ministerio Público encargado de la
investigación o el juez de garantía podrá ordenar la revisión corporal de una persona y,
en tal caso, cuidará que se respete su pudor”.
“Si es preciso la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos”.
“Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quien será advertido
previamente de tal derecho”.
En el caso de inspección de personas detenidas en flagrancia, la policía sin
necesidad de fundar y motivar su actuación pueden realizar la inspección sobre las ropas de
la persona, su vehículo y su equipaje; fuera del caso de la flagrancia es posible realizar la
inspección sobre la persona y sobre el vehículo sin la autorización judicial, dicha regulación
es similar al CAPPBCS; en cuanto a la revisión corporal también no es necesaria la
autorización judicial; la regulación es la misma que la del CAPPBCS.
2) Inspección de vehículos.
Artículo 252. Inspección de vehículos.
“La policía podrá registrar un vehículo, siempre que existan motivos suficientes para
presumir que hay en él objetos relacionados con un delito. En lo que sea aplicable, se
realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las mismas formalidades previstas
para la inspección de personas”.
[274]
La regulación es la constante en éste y los Códigos anteriores.
3) Inspecciones colectivas y masivas.
No se encuentran reguladas.
4) Cateos.
Para el caso de los cateos, el CAPPEM contempla que no es necesaria la
autorización judicial cuando el propietario o encargado del recinto particular consintiere el
ingreso de la autoridad en forma expresa, para lo cual se levantará una acta en forma
previa; salvo que se trate de un recinto en posesión del imputado, sus familiares o
concubino.
Para el caso de las de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos militares,
templos o sitios religiosos, establecimientos de reunión o recreo mientras estén abiertos al
público y no estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la orden de cateo con
el consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren los locales. Si ello
fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se requerirá el consentimiento al
superior jerárquico en el servicio o al titular del derecho de exclusión. De no ser otorgado el
consentimiento o no ser posible recabarlo, se requerirá la orden de cateo.
5) Otras inspecciones.
La única excepción que establece el CAPPEM para una inspección sin orden
y sin consentimiento es la siguiente:
Artículo 249. Ingreso sin orden judicial.
“Podrá ingresarse a un lugar cerrado sin orden judicial tratándose de flagrante delito”.
[275]
“Los motivos que determinaron el ingreso al lugar sin orden judicial constarán
detalladamente en el acta que al efecto se levante”.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Nuevo León.
El CAPPNL sigue contemplando las diligencias de búsqueda de pruebas en
relación con el sistema mixto, ya que en su ordenamiento contempla de forma paralela el
sistema acusatorio y el sistema mixto, por lo que sus diligencias no han sido modificadas
como en los Códigos anteriores, por lo que no encontramos regulación expresa. Por lo que
respecta al cateo, no ha cambiado su regulación para adecuarla al sistema acusatorio.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Oaxaca.
Art. 386.-“No será necesario el mandamiento judicial cuando el ocupante, o encargado
de la casa o lugar cerrado, pidiere la visita del Ministerio Público, o manifestare
expresamente su conformidad en que se lleve a efecto desde luego”.
El CAPPO regula que no será necesaria la autorización judicial, en el caso
en que el ocupante, o encargado de la casa o lugar cerrado solicite el cateo o manifieste de
forma expresa y libre de vicios su conformidad para que se realice el cateo; por lo que en el
CAPPO no encontramos más casos de búsquedas de pruebas que no requieran orden
judicial de forma expresa.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Zacatecas.
1) Inspección de personas y revisiones corporales.
Artículo 270.- “La policía podrá realizar una inspección personal, siempre que haya
motivos suficientes para presumir que alguien oculta pertenencias entre sus ropas o que
lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito”.
[276]
“Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y
del objeto buscado, invitándola a exhibirlo”.
“Para el caso de la inspección de personas no es necesaria la autorización judicial,
siempre y cuando existan motivos suficientes para presumir que alguien oculta entre sus
ropas pertenencias u objetos relacionados con el delito, en el caso de las revisiones
corporales parece una constante la regulación en los Códigos, la regulación es la misma,
para llevarla a cabo necesita ser ordenada por el juez que controla la investigación o por
el Ministerio Público y fundada y motivada en la sospecha grave o en la necesidad
absoluta”.
2) Inspección de vehículos.
Artículo 272.- “El Ministerio Público o la policía podrán registrar un vehículo, siempre
que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta dentro de él objetos
relacionados con el delito. En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y
se cumplirá con las mismas formalidades previstas para la inspección de personas”.
Para registrar un vehículo no es necesaria autorización del juez, basta con la
debida fundamentación de la policía..
3) Inspecciones colectivas y masivas.
Artículo 273.- “Cuando la policía realice inspecciones de personas o de vehículos,
colectivamente, con carácter preventivo, deberá comunicar la circunstancia al Ministerio
Público con una anticipación no menor a ocho horas. Si la inspección colectiva se
realiza dentro de una investigación ya iniciada, se deberá realizar bajo dirección del
Ministerio Público con el fin de que éste vele por la legalidad del procedimiento. Si es
[277]
necesaria la inspección de personas o vehículos determinados o identificados, el
procedimiento se regirá según los artículos anteriores”.
El CAPPZ contempla dos supuestos de las inspecciones colectivas de
personas o vehículos, la inspección fuera de una investigación ya iniciada y dentro de una
investigación; es el único Código que contempla la inspección fuera de la investigación,
porque los demás Códigos establecen como presupuesto de las inspecciones colectivas y
masivas, una investigación ya iniciada; sin embargo para ambos casos no es necesaria una
autorización del juez.
4) Cateos.
Artículo 264.- Solicitud de cateo.
“Los cateos requieren autorización judicial. Las solicitudes de orden de cateo se
formularán por el Ministerio Público bajo protesta de decir verdad, por escrito o en
conferencia privada con el Juez. En casos de urgencia, en que se pueda perder la
evidencia, podrá solicitar la orden por teléfono”.
“Las solicitudes de cateo del Ministerio Público contendrán una breve descripción de los
antecedentes de la investigación, las pruebas para establecer como probable que en el
lugar que se pretende catear existen personas, objetos, documentos, huellas u otros
indicios relacionados con el delito que se investiga”.
“Las diligencias de cateo las realizará el Ministerio Público, sin perjuicio del auxilio que
le preste la Policía, en los términos del artículo 21 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos”.
“Faltando alguno de estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio”.
[278]
“Podrá procederse en cualquier hora cuando el morador o su representante lo
consientan o en casos sumamente urgentes. Deberá dejarse constancia de la situación de
urgencia en la resolución judicial que acuerda el cateo”.
Artículo 265.- “Para el cateo de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos
militares, templos o sitios religiosos, establecimientos de reunión o recreo mientras estén
abiertos al público y no estén destinados a habitación, podrá prescindirse de la orden de
cateo con el consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren los
locales. Si ello fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se requerirá el
consentimiento al superior jerárquico en el servicio o al titular del derecho de exclusión.
De no ser otorgado el consentimiento o no ser posible recabarlo, se requerirá la orden de
cateo”.
“Quien haya prestado el consentimiento será invitado a presenciar el acto”.
“No regirán las limitaciones horarias establecidas en el artículo 262 de este Código”.
Para el caso de los cateos a recintos particulares es necesaria la autorización
del juez, con excepción en los caso de sumamente urgentes, para lo cual deberán dejar una
constancia de la situación de urgencia en la resolución judicial.
Para el caso de los cateos a oficinas públicas, locales públicos,
establecimientos militares, templos o sitios religiosos etc. Que estén abiertos al público y
no estén destinados a la habitación, se puede por regla general prescindir de la orden de
cateo con el consentimiento libre y expreso de las personas a cuya cargo estuviesen los
locales.
El CAPPZ es el único que establece que en el caso de los recintos
particulares por regla general se necesita autorización judicial y en caso excepcionales de
suma urgencia es posible obtener el consentimiento de forma expresa y libre de vicios para
[279]
poder ingresar al lugar, de otra forma si no nos encontramos en caso de suma urgencia y la
policía recaba el consentimiento expreso y libre de vicios lo encontrado en dicho lugar será
prueba ilícita, por ende será nulo, ya que expresamente el CAPPZ contempla que para el
caso en que los cateos no se lleven de la forma mandada, serán nulos, ya que sólo
excepcionalmente es posible ingresar a un recinto particular gracias al consentimiento;
para el caso de los demás recintos es posible ingresar de las dos maneras.
5) Otras inspecciones.
Artículo 269.- Podrá procederse al ingreso a lugar cerrado sin previa orden judicial
cuando:
I. Por incendio, inundación u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida,
integridad física o seguridad de los habitantes o la propiedad;
II. Se denuncia que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un
lugar cerrado, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito;
III. Se persiga materialmente a una persona, inmediatamente después de haber cometido
un delito, para detenerla, o
IV. Voces provenientes del lugar, anuncien que se está cometiendo un delito o pidan
auxilio.
Los motivos que determinaron el ingreso sin orden judicial constarán detalladamente en
el acta.
Las excepciones para la solicitud de la autorización judicial, son una
constante en los Códigos analizados anteriormente.
[280]
Código Modelo.
1) Inspección de personas y revisiones corporales.
Artículo 263. Inspección de personas
“La policía podrá realizar una inspección personal, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que alguien oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo,
objetos relacionados con el delito que se investiga”.
“Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca del motivo de la
misma y del objeto buscado, salvo el supuesto de flagrancia, invitándola a exhibirlo”.
“Las inspecciones que afecten el pudor de las personas deberán realizarse
preferentemente en un recinto que resguarde de forma adecuada la privacidad de la
misma, y se realizarán por personas de su mismo sexo. En ningún caso estas
inspecciones permitirán desnudar a una persona”.
Artículo 264. Revisión corporal
“En los casos de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad, el ministerio público
encargado de la investigación o el juez de control, podrá ordenar la inspección corporal
de una persona y, en tal caso, cuidará se respete su pudor”.
“Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación,
podrán efectuarse exámenes corporales del imputado tales como de carácter biológico,
extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para
la salud o dignidad del interesado y que tenga como fin la investigación del hecho
punible”.
“En caso de que fuere menester examinar a la víctima u otra persona, el fiscal le
solicitará que preste su consentimiento. De negarse, solicitará la correspondiente
[281]
autorización al juez competente, exponiéndole las razones en que se hubiere fundado la
negativa”.
“Tratándose del imputado, el fiscal pedirá autorización judicial cuando no haya
otorgado su consentimiento. El juez competente autorizará la práctica de la diligencia
siempre que se cumplan las condiciones señaladas en los párrafos anteriores. En todos
los casos deberá ser asistido por su defensor”.
“Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quien será advertido
previamente de tal derecho”.
El CM que ha servido de base a varios de los Códigos Acusatorios, establece
que la policía puede realizar la inspección de personas sin autorización judicial, siempre y
cuando funde y motive adecuadamente su decisión; para las revisiones corporales no es
necesaria la autorización judicial, sólo se requiere como en las pasadas legislaciones la
sospecha grave y fundada o la absoluta necesidad para que el Ministerio Público pueda
llevar a cabo la revisión; el CM dentro de la revisión corporal regula el examen en las
personas, para este supuesto si es necesaria la autorización judicial. El CM señala que para
el caso de las revisiones corporales y para los exámenes al imputado debe asistir su
defensor, además de que puede asistir una persona de confianza.
2) Inspección de vehículos.
Artículo 265. Registro de vehículos
“La policía podrá registrar un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para
presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito”.
“En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las
mismas formalidades previstas para la inspección de personas”.
[282]
Es posible que la policía registre un vehículo, para esto sólo es necesaria la
fundamentación y motivación adecuada.
3) Inspecciones colectivas y masivas.
Artículo 267. Inspecciones colectivas
“Cuando la policía realice inspecciones de personas o de vehículos, colectiva o
masivamente, en el marco de una investigación de un delito, se deberá realizar bajo
dirección del ministerio público, con el fin de que éste vele por la legalidad del
procedimiento. Si es necesaria la inspección de personas o vehículos determinados o
identificados, el procedimiento se regirá según los artículos anteriores”.
Aquí se encuentra la constante en los demás Códigos sobre la regulación de
la inspección colectiva y masiva.
4) Cateos.
Artículo 256. Cateo de recintos particulares
“El cateo en recintos particulares, como domicilios, despachos, o establecimientos
comerciales, previa autorización judicial, se realizará personalmente por el ministerio
público con el auxilio de la policía, cuando se considere necesario”.
Artículo 257. Cateo de otros locales
“Para el cateo de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos militares, templos
o sitios religiosos, establecimientos de reunión o recreo mientras estén abiertos al público
y no estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la orden de cateo con el
consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren los locales. Si ello
fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se requerirá el consentimiento
al superior jerárquico en el servicio o al titular del derecho de exclusión. De no ser
otorgado el consentimiento o no ser posible recabarlo, se requerirá la orden de cateo”.
[283]
“Quien haya prestado el consentimiento será invitado a presenciar el acto”.
El CM no prevé la falta de autorización judicial en caso de que se otorgue el
consentimiento del ocupante del lugar para el caso de casa habitación, sin embargo para el
caso de los demás locales si prevé el consentimiento como excepción a la autorización
judicial.
5) Otras inspecciones.
Artículo 261. Otras inspecciones
Podrá determinarse el ingreso a un lugar cerrado cuando:
a) Por incendio, inundación u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida,
integridad física o seguridad de los habitantes o la propiedad;
b) Se denuncia que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un local,
con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito;
c) Se introduzca en un local algún imputado de delito grave a quien se persiga para su
aprehensión; y
d) Voces provenientes de un lugar habitado, sus dependencias o casa de negocio,
anuncien que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.
Los motivos que determinaron el ingreso constarán detalladamente en el acta.
B) Búsqueda de pruebas durante la detención.
[284]
En el caso de la búsqueda de pruebas durante la detención debemos saber
que los casos en los que una persona puede ser detenida sin que medie orden de
aprehensión girada por la autoridad judicial, son la flagrancia y el caso urgente; por medio
de la reforma del 18 de junio de 2008, únicamente se debe entender por flagrancia el
momento en que la persona es sorprendida en el momento de la comisión de delito o
cuando es perseguido materialmente después de la comisión del delito; la reforma busco
derogar la flagrancia equiparada, es por eso que en el artículo 16 de la Constitución en su
quinto párrafo reprodujo los supuestos de flagrancia y cuasi flagrancia que a la letra dicen:
“Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un
delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a
disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del
Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención”.
El segundo caso es el caso urgente, en el cual quien libra la orden de
detención es el Ministerio Público, siempre y cuando se satisfagan sus requisitos, el caso
urgente también esta regulado en la Constitución en su artículo 16, sexto párrafo que a la
letra dice:
“Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el
riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y
cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o
circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su
detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder”.
Por lo tanto si las Códigos de los Estados o de la Federación van más allá de
los supuestos regulados por la Constitución para la flagrancia o el caso urgente, entonces
estos serán inconstitucionales, ya que se trata de supuestos limitativos y no enunciativos. La
pregunta es la siguiente, ¿Es factible que una autoridad revise a la persona detenida en
busca de pruebas?, dicha respuesta tiene que se analizada bajo la óptica de la flagrancia
[285]
primordialmente. El caso es que lo importante señalar es que no todos los supuestos de
flagrancia son vistos por la autoridad, es el caso de las personas que transportan droga, ya
sea en su vehículo o a pie; en dichos supuestos en que no es visible la flagrancia, que
difícilmente se percatarían las autoridades, debo señalar que un requisito indispensable para
que exista tal flagrancia es que la autoridad se percate o algún particular, porque en el caso
contrario en que la autoridad detenga a una persona para revisarla, como frecuentemente
pasa en nuestro país, sin motivo alguno por el cual se percate de la flagrancia, en el
momento en que realiza la revisión encuentra droga, dicho dato de prueba deberá ser
considerado ilícito, porque es una revisión arbitraria, sin motivo alguno, por lo cual estamos
en presencia de la violación a los derechos fundamentales de la intimidad y la no
discriminación; el hecho es que la flagrancia debe ser percatada por la autoridad de forma
fundada y motivada, dicho razonamiento proviene de la lógica de la flagrancia. La
flagrancia debe ser percatada por la autoridad y no ser una mera coincidencia.
Lo siguiente a razonar es si una persona detenida por flagrancia o caso
urgente puede ser revisada por la autoridad que realiza la detención, para esto debemos
analizar los Códigos acusatorios en la parte referente a dichos supuestos.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Baja California Sur.
1) Inspección de personas.
Artículo 244.- Inspección de persona.- “En caso de detención en flagrancia la policía
podrá registrar las vestimentas, el equipaje o vehículo de la persona detenida”.
“Fuera de estos casos, la policía podrá realizar una inspección personal, siempre que
haya motivos suficientes para presumir que alguien oculta entre sus ropas o que lleva
adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con el delito que se investiga”.
“Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca del motivo de la
misma y del objeto buscado”.
[286]
Debo señalar lo siguiente, en el caso de flagrancia, la autoridad se encuentra
facultada para inspeccionar a la persona detenida, así como su vehículo y su equipaje, lo
que equivale a que fuera del caso de la flagrancia no podrá inspeccionar a la persona
detenida, por lo que en el caso urgente no podrá la autoridad inspeccionar al sujeto. En el
caso urgente la forma para inspeccionar a una persona, se presenta si hay un motivo
suficiente para sospechar:
1) Que oculta entre sus ropas objetos relacionados con el delito que se investiga.
2) Que lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito que se investiga.
También la autoridad si se lleva a cabo una investigación en contra de
cualquier sujeto puede, siempre y cuando funde y motive su actuar adecuadamente,
inspeccionar a una persona; el requisito para esto, es una investigación en su contra y la
existencia del motivo suficiente de sospecha, en los casos contrarios toda prueba
encontrada será ilícita. La ley manda, además que advierta a la persona que será
inspeccionada 1. El motivo de la inspección y 2. El objeto buscado; para el caso de que la
autoridad no advierta ni el motivo ni el objeto buscado, deberá nulificarse la prueba
obtenida, en virtud de que carece de fundamentación y motivación dicho acto, porque eso
demuestra que la autoridad no sabe que busca ni porque lo busca, a menos que nos
encontremos en alguna excepción a la regla de la exclusión.
Para el caso de las inspecciones que afecten el pudor de las personas deben
realizarse de preferencia en un recinto que resguarde el pudor y por personas del mismo
sexo, la contravención a lo anterior no genera la nulidad de la prueba, sino que únicamente,
y en el caso de que exista algún delito, dará lugar a su persecución.
Lo que si se prohíbe es que se desnude a la persona, porque en este caso
estamos en presencia de una afectación grave de derechos fundamentales, por lo que
requiere autorización de la autoridad judicial.
[287]
Todo lo actuado debe tener constancia en el acta que al efecto levante los
agentes de policía.
2) Inspección colectiva.
Artículo 247.- Inspecciones colectivas.- “Cuando la policía realice inspecciones de
personas o de vehículos, colectiva o masivamente, en el marco de una investigación de
un delito, se deberá realizar bajo dirección del Ministerio Público, con el fin de que éste
vele por la legalidad del procedimiento. Si es necesaria la inspección de personas o
vehículos determinados o identificados, el procedimiento se regirá según los artículos
anteriores”.
Para el caso de que se necesiten inspeccionar personas o vehículos de forma
masiva, siempre y cuando exista una investigación, es necesario que el Ministerio Público
lleve a cabo la dirección, con el fin de que se vele la legalidad del proceso; qué sucede si no
se cumplen con los dos requisitos, 1) fuera del marco de una investigación y 2) sin la
dirección del Ministerio Público. El resultado de una inspección masiva fuera de una
investigación, me lleva a pensar que es una inspección arbitraria, por lo que sería violatoria
de derechos fundamentales, por tanto nula, debido a que todo acto de autoridad debe estar
fundado y motivado; así mismo si se realiza sin la dirección del Ministerio Público también
resultaría nula dicha inspección.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Chihuahua.
1) Inspección de personas y revisiones personales.
Artículo 114. Facultades y obligaciones de la policía ministerial.
La policía ministerial tendrá las siguientes facultades y obligaciones:
[288]
IX. “Realizar detenciones en los casos que autoriza la Constitución Federal. En estos
casos, los agentes de la policía ministerial estarán facultados para realizar inspecciones
personales sobre el detenido y recoger los objetos que tenga en su poder. Levantará un
inventario de las mismas, que será firmado por él, si así lo considera conveniente, y las
pondrá a disposición del agente del Ministerio Público”.
“Los agentes policiacos no realizarán, de propia autoridad, manipulación alguna, ni
practicarán peritajes, sobre tales bienes”. [Fracción reformada mediante Decreto No.
1062-07 XIII P.E. publicado en el P.O.E. No. 82 del 13 de octubre de 2007]
Artículo 245. Inspección de persona.
“La policía podrá realizar una inspección personal, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que alguien oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo,
objetos relacionados con el delito que se investiga”.
“Antes de proceder a la inspección, deberá advertir por escrito, salvo que se encuentre en
el supuesto de flagrancia, a la persona acerca del motivo de la misma y del objeto
buscado, invitándola a exhibirlo”.
[Párrafo reformado mediante Decreto No. 1062-07 XIII P.E., publicado en el P.O.E. No.
82 del 13 de octubre de 2007]
“Las inspecciones que afecten el pudor de las personas deberán realizarse
preferentemente en un recinto que resguarde de forma adecuada la privacidad de la
misma, y se realizarán por personas de su mismo sexo. En ningún caso estas
inspecciones permitirán desnudar a una persona. De lo actuado se dejará constancia en
un acta”.
Artículo 246. Revisión corporal.
[289]
“En los casos de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad, el agente del
Ministerio Público encargado de la investigación o el Juez que lo controla, podrá
ordenar por escrito la revisión corporal de una persona y, en tal caso, cuidará se respete
su pudor”.
“Las inspecciones deberán realizarse en un recinto que resguarde adecuadamente la
privacidad de la persona, y se realizarán preferentemente por personas de su mismo
sexo”.
“Si es preciso, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos”.
“Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quien será advertido
previamente de tal derecho. En el caso de menores de edad, la presencia de persona de
confianza será indispensable para la realización del acto”.
El CAPPCH, establece que cuando realice la autoridad una detención podrá
realizar la inspección de la persona detenida y hará un inventario de los objetos que tenga
en su poder, no hace referencia a su vehículo y a su equipaje; a diferencia del CAPPBCS,
en el cual establece que en los casos de flagrancia se puede inspeccionar a una persona, a su
vehículo y a su equipaje. El CAPPCH también establece que se puede inspeccionar a una
persona cuando se presuma fundadamente que oculta entre sus ropas objetos relacionados
con el delito que se investiga, pero la diferencia con el CAPPBCS es que debe de fundar y
motivar por escrito dicho acto de autoridad. La única excepción a la no fundamentación y
motivación por escrito en el CAPPCH es la flagrancia.
En cuanto a la revisión corporal, esta regulado de igual forma que en el
CAPPBCS, ya que requiere de una orden del Ministerio Público o del Juez de control para
hacer una revisión corporal, en caso de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad;
las revisiones que afecten el pudor deben ser en un recinto que guarde la privacidad de las
personas y se realizaran preferentemente por personas del mismo sexo, con una persona de
confianza del inspeccionado, pero para el caso de los menores de edad señala que es
[290]
fundamental para el acto la presencia de la persona de confianza de menor de edad, por lo
que si no se encuentra presente dicha revisión será inválida.
2) Inspecciones colectivas.
Artículo 248. Inspecciones colectivas.
“Cuando la policía realice inspecciones de personas o de vehículos, colectiva o
masivamente, en el marco de una investigación de un delito, se deberá realizar bajo la
dirección del Ministerio Público, con el fin de que éste vele por la legalidad del
procedimiento. Si es necesaria la inspección de personas o vehículos determinados o
identificados, el procedimiento se regirá según los Artículos anteriores”.
El CAPPCH regula de igual forma las inspecciones masivas y colectivas, por
lo que remito a lo escrito en el CAPPBCS.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Durango.
1) Inspección de personas y revisiones corporales.
Artículo 127.- Atribuciones de la policía investigadora.
La policía investigadora tendrá las siguientes atribuciones:
IX. “Realizar detenciones en los casos que autoriza la Constitución Federal. En estos
casos, los agentes de policía estarán facultados para realizar inspecciones personales
sobre el detenido y asegurar los objetos que tenga en su poder, de los cuales levantará un
inventario y los pondrá a disposición del agente del Ministerio Público”.
“Cuando para el cumplimiento de estas atribuciones se requiera una orden judicial, la
policía informará al Ministerio Público para que éste la solicite”.
[291]
Artículo 263.- Inspección de personas.
“La policía podrá realizar una inspección personal, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que alguien oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo,
objetos relacionados con el delito que se investiga”.
“Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca del motivo de la
misma y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo”.
“Las inspecciones que afecten el pudor de las personas deberán realizarse
preferentemente en un recinto que resguarde de forma adecuada la privacidad de la
misma y se realizarán por personas de su mismo sexo. En ningún caso, estas
inspecciones permitirán desnudar a una persona”.
Artículo 264.- Revisión corporal.
“En los casos de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad, el Ministerio
Público encargado de la investigación o el juez que lo controla, podrá ordenar la revisión
corporal de una persona y en tal caso, cuidará que se respete su pudor”.
“Las revisiones deberán realizarse en un recinto que resguarde adecuadamente la
privacidad de la persona y se realizarán por personas de su mismo sexo”.
“Si es preciso, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos”.
“Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quien será advertido
previamente de tal derecho”.
La diferencia en la inspección de personas con lo dos Códigos anteriores,
resulta que en el CAPPD dentro de las facultades de las policía se encuentra la de
inspeccionar a cualquier persona que sea detenida ya sea por flagrancia, cuasi flagrancia,
caso urgente y en virtud de una orden de aprehensión sin que la autoridad funde y motive
[292]
su actuar, lo que no se puede hacer en el CAPPBCS y el CAPPCH, en los cuales sólo en el
caso de flagrancia es posible inspeccionar a una persona sin fundamentación y motivación;
en lo demás referente a la inspección de personas así como la revisión corporal es igual a la
del CAPPBCS sólo que no menciona que se puede revisar el equipaje y vehículo de la
persona detenida como lo señala dicho Código. Difiere con el CAPPCH en cuanto tampoco
establece de forma expresa que deben fundarse y motivarse las inspecciones previamente
por escrito y en lo referente a que en los casos de revisiones corporales a menores es
necesaria la persona de confianza para la validez del acto. Debido a la similitud que guarda
con el CAPPBCS remito al lector a dicho apartado para evitar innecesarias repeticiones.
2) Inspecciones colectivas y masivas.
El artículo es el mismo en los tres ordenamientos.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Estado de México.
Durante la detención el CAPPEM no precisa nada al respecto acerca de la
posibilidad, de que los agentes de policía que la lleven a cabo, realicen una inspección
personal al imputado; esto no implica que en el caso únicamente de la flagrancia los
agentes de policía que realicen la detención puedan inspeccionar al sujeto, porque de no
inspeccionarlo correrían el peligro de que el sujeto estuviera armado o de que perdieran el
objeto producto del delito, por lo que por su seguridad pueden realizar la inspección del
sujeto y no violar sus derechos fundamentales; la inspección tendría límites, únicamente
pueden inspeccionar sus ropas, más no desnudarlo o llegar al extremo de una revisión
corporal; las circunstancias en las que se encuentran los agentes policiacos al detener a una
persona en flagrancia los autoriza a realiza una inspección en sus ropas, jurídicamente su
actuar se ve amparado por el Estado de necesidad.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Morelos.
[293]
El CAPPEM faculta a la inspección de la persona en sus ropas, su vehículo y
su equipaje únicamente en el caso de que una persona sea detenida en Flagrancia, fuera de
estos casos es necesaria la fundamentación y motivación de la autoridad.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Nuevo León.
No existe una regulación expresa.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Oaxaca.
No existe regulación expresa en cuanto al tema.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Zacatecas.
El CAPPZ no señala que durante la detención se pueda inspeccionar a la
persona detenida.
Código Modelo.
No hace referencia a la detención y búsqueda de pruebas, ni siquiera en el
caso de flagrancia.
C) Búsqueda vehicular de pruebas.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Baja California Sur.
Artículo 246.- Inspección de vehículos.- “La policía podrá registrar un vehículo, siempre
que existan motivos suficientes para presumir que hay en él objetos relacionados con un
delito. En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las
mismas formalidades previstas para la inspección de personas”.
[294]
En el caso en que la autoridad quiera revisar algún vehículo, debe tener un
motivo suficiente para presumir que existen objetos relacionados con algún delito, en este
caso no especifica que tenga relación con la investigación, porque va más allá, y hace
referencia a los supuestos en los cuales no hay una investigación, sino que simplemente la
policía tiene motivo para revisar algún vehículo. El caso se da cuando no hay una
investigación formalizada sino simplemente están vigilando a las personas para tener datos
suficientes para abrir una investigación en su contra. Esto no quiere decir que puedan
detener a alguien y revisarlo de forma arbitraria, por el simple hecho de que para ellos se ve
sospechoso, sino que deben tener un motivo suficiente, es decir ciertos hechos que los
lleven a la conclusión de que transportan algún objeto relacionado con algún delito.
Qué sucede en el caso de que una persona infrinja una norma de de transito,
a mi consideración el policía no podría revisar su vehículo a menos que se fundara y
motivara el porque se sospecha que oculta algún objeto relacionado con el delito, de otra
forma lo encontrado por el policía que se aventura a inspeccionar el coche será nulo por
carecer de razón alguna para inspeccionar.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Chihuahua.
Artículo 247. Inspección de vehículos.
“La policía podrá registrar un vehículo, siempre que existan motivos suficientes para
presumir que hay en él objetos relacionados con un delito. En lo que sea aplicable, se
realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las mismas formalidades previstas
para la inspección de personas”.
Es el mismo artículo del CAPPBCS, por lo que me remito a lo dicho
anteriormente. Lo único que cambia es que en el CAPPCH se requiere que el acto este
fundado y motivado por escrito.
[295]
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Durango.
Artículo 265.- Inspección de vehículos.
“La policía podrá registrar un vehículo, siempre que existan motivos suficientes para
presumir que hay en él objetos relacionados con el delito que se investiga. En lo que sea
aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las mismas
formalidades previstas para la inspección de personas”.
Es una constante dicho artículo en el CAPPBCS, CAPPCH y en el CAPPD,
por lo que me remito a los comentarios hechos con anterioridad.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Estado de México.
Art. 256.- “El ministerio público o la policía podrán registrar un vehículo, siempre que
haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta dentro de él objetos
relacionados con el delito. En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y
se cumplirá con las mismas formalidades previstas para la inspección de personas”.
La regulación es la misma que en los Códigos anteriores.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Morelos.
La inspección a vehículos es una constante en todos los Códigos y se regula
de igual manera.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Nuevo León.
No hay regulación expresa.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Oaxaca.
[296]
No hay regulación expresa.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Zacatecas.
La regulación es la misma que en los CAPPBCS, CAPPCH, CAPPD,
CAPPEM, CAPPM.
Código Modelo.
La regulación es en esencia la misma que en los demás Códigos.
Artículo 265. Registro de vehículos
“La policía podrá registrar un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para
presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito”.
“En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las
mismas formalidades previstas para la inspección de personas”.
D) Búsqueda de pruebas consentida.
En este aparatado se estudian los casos regulados, en los cuales, se necesita
autorización del Juez de control o se necesitan ciertos requisitos para que la policía puede
llevar a cabo la búsqueda de pruebas, pero no son necesarias en virtud de que el imputado o
la persona afectada por la diligencia otorga su consentimiento expreso, sin vicio alguno,
para la inspección, revisión corporal etc.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Baja California Sur.
[297]
En el caso de los cateos, el artículo 236 dice que no es necesaria la
autorización judicial, cuando el encargado, el propietario consiente el ingreso de la
autoridad de forma expresa. Sin embargo si se trata de un recinto129
en posesión del
imputado, dicho supuesto fue hecho para aclarar que en el caso de los arrendatarios o para
el huésped de un hotel no importa la autorización del propietario o encargado del lugar sino
que es necesario que la persona que detenta la posesión otorgue su consentimiento.
Artículo 236.- Cateo de recintos particulares.- “El cateo en recintos particulares, como
casas-habitación, oficinas privadas, o establecimientos comerciales con acceso
restringido, previa autorización judicial se realizará personalmente por el Ministerio
Público con el auxilio de la policía cuando se considere necesario”.
“La autorización judicial no será necesaria cuando el propietario o encargado del
recinto particular consintiere el ingreso de la autoridad en forma expresa, para lo cual se
levantará un acta en forma previa firmada por la autoridad que practico el cateo y por
quien consintió el ingreso, salvo que se trate de un recinto en posesión del imputado”.
Artículo 237.- “Registro de otros locales.- Para el registro de oficinas públicas, locales
públicos, establecimientos de reunión o recreo, mientras estén abiertos al público y no
estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la orden judicial de cateo, con el
consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren estos lugares. Si
ello fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se requerirá el
consentimiento al superior jerárquico en el servicio o al titular del derecho de exclusión.
De no ser otorgado el consentimiento o no ser posible recabarlo, se requerirá la orden de
cateo judicial”.
“Quien haya prestado el consentimiento será invitado a presenciar el acto”.
129 Recinto: Espacio cerrado o limitado por algo. Avanzado Diccionario Didáctico de Español, editorial SM,
Primera edición España 2007.
[298]
“Para el caso de las oficinas públicas, locales públicos, establecimientos de reunión o
recreo, mientras estén abiertos al público y no estén destinados a la habitación, podrá
prescindirse de la orden, si otorgan su consentimiento las personas que tuvieren a cargo
estos lugares, por lo que para el caso de que estos lugares estén destinados a la
habitación o no estén abiertos al público es necesaria la orden de cateo”.
“Si ello fuere perjudicial para el resultado procurado con el cateo, se requerirá el
consentimiento al superior jerárquico en el servicio o al titular del derecho de exclusión.
Si no se obtiene entonces deberá solicitarse la autorización”.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Chihuahua.
Artículo 238. Cateo de otros locales.
“Para el cateo de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos militares, templos
o sitios religiosos, establecimientos de reunión o de recreo, talleres, lugares de depósito
de chatarra vehicular o autopartes así como de locales de venta de vehículos, mientras
estén abiertos al público y no estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la
orden judicial, con el consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo
estuvieren los locales. Si ello fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se
requerirá el consentimiento al superior jerárquico en el servicio o al titular del derecho
de exclusión. De no ser otorgado el consentimiento o no ser posible recabarlo, el
Ministerio Público solicitará la orden de cateo correspondiente”. [Párrafo reformado
mediante Decreto No. 1016-10 VII P.E. publicado en el P.O.E. No. 9 del 30 enero de
2010]
“Quien haya prestado el consentimiento será invitado a presenciar el acto”.
En el CAPPCH, en la parte relativa a los cateos a recintos particulares no
señala nada en cuanto al consentimiento del propietario o persona con el derecho de
exclusión, sin embargo el consentimiento siempre y cuando sea otorgado por la persona que
[299]
puede disponer del domicilio, lo que se tiene que verificar en el caso concreto, es válido
siempre y cuando no este viciado por erro o violencia; por ejemplo en el caso de un cuarto
de hotel que este ocupado por el imputado, en este caso quien debe otorgar el
consentimiento debe ser el imputado y no el dueño o administrador del hotel; en el caso de
un departamento o casa arrendada o en comodato, quien debe otorgar el consentimiento es
el arrendatario o comodatario, no el dueño, porque quien tiene el derecho fundamental de la
inviolabilidad del domicilio a su favor es quien tiene la posesión derivada.
Los casos en los cuales el CAPPCH establece de forma expresa el
consentimiento es para las oficinas públicas, locales públicos, establecimientos militares,
templos o sitios religiosos, establecimientos de reunión o de recreo, talleres, lugares de
depósito de chatarra vehicular o autopartes así como de locales de venta de vehículos,
dichos casos son enunciativos más no limitativos; dichos lugares mientras estén abiertos al
público y no estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la orden judicial, con
el consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren los locales. Lo
que realmente quiere decir este artículo es que para los casos de que habite una persona,
entonces se le debe solicitar la autorización a esta y si no lo otorga entonces se debe
solicitar la autorización al juez.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Durango.
Artículo 257.- Registro de otros locales.
“Para el registro de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos de reunión o
recreo, mientras estén abiertos al público y no estén destinados para habitación, podrá
prescindirse de la orden judicial de cateo, con el consentimiento expreso y libre de las
personas a cuyo cargo se encuentren estos lugares. Si ello es perjudicial para el resultado
procurado con el acto, se requerirá el consentimiento al superior jerárquico en el
servicio o al titular del derecho de exclusión. De no ser otorgado el consentimiento o no
ser posible recabarlo, se requerirá la orden de cateo judicial”.
[300]
“Quien haya prestado el consentimiento será invitado a presenciar el acto”.
La regulación es la misma que en los Códigos anteriores.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Estado de México.
El CAPPEM no habla al respecto del consentimiento en la búsqueda de
pruebas, sin embargo si el consentimiento es expreso y no esta viciado, sería posible en
ciertos casos proceder a la búsqueda, pero siempre habría que analizar el caso concreto.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Morelos.
Artículo 242. Cateo de recintos particulares.
“El cateo en recintos particulares, como domicilios, despachos, o establecimientos
comerciales con acceso restringido, previa autorización judicial, se realizará
personalmente por el Ministerio Público con el auxilio de la policía cuando se considere
necesario o por el juez o fedatario judicial que éste designe cuando se trate de lo
dispuesto por el artículo 154, párrafos segundo y tercero de este Código”.
“La autorización judicial no será necesaria cuando el propietario o encargado del
recinto particular consintiere el ingreso de la autoridad en forma expresa, para lo cual se
levantará una acta en forma previa; salvo que se trate de un recinto en posesión del
imputado, sus familiares o concubino”.
Artículo 243. Cateo de otros locales.
“Para el cateo de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos militares, templos
o sitios religiosos, establecimientos de reunión o recreo mientras estén abiertos al público
y no estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la orden de cateo con el
consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren los locales. Si ello
fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se requerirá el consentimiento
[301]
al superior jerárquico en el servicio o al titular del derecho de exclusión. De no ser
otorgado el consentimiento o no ser posible recabarlo, se requerirá la orden de cateo”.
“Quien haya prestado el consentimiento será invitado a presenciar el acto”.
El caso regulado en la legislación de Morelos es cateo que sea realiza con
consentimiento de los habitantes o propietarios del inmueble; dicho consentimiento debe
ser expreso y sin vicios; también en el caso del cateo a recintos públicos es necesario el
consentimiento del encargado y en los casos en que pudiera ser perjudicial el resultado del
cateo, es necesario el consentimiento del superior jerárquico en el servicio o el titular del
derecho de exclusión.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Nuevo León.
El CAPPNL no contempla de forma expresa supuesto alguno sobre la
búsqueda de pruebas consentidas.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Oaxaca.
Art. 386.- “No será necesario el mandamiento judicial cuando el ocupante, o encargado
de la casa o lugar cerrado, pidiere la visita del Ministerio Público, o manifestare
expresamente su conformidad en que se lleve a efecto desde luego”.
El único supuesto regulado de forma expresa en el CAPPO es el caso en que
el ocupante del lugar o encargado del la casa o lugar cerrado otorga su consentimiento para
que se lleve a cabo una búsqueda de pruebas.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Zacatecas.
[302]
El CAPPZ establece la posibilidad de que en el caso de los recintos
particulares sólo en caso de suma urgencia es posible ingresar al domicilio únicamente con
el consentimiento expreso y libre del ocupante o del encargado del lugar, fuera el caso de la
suma urgencia no es posible ingresar sin orden, de hacerlo lo encontrado en el domicilio
será nulo, así como las pruebas derivadas de esta. Para el caso de los demás locales el
consentimiento puede servir para ingresar y buscar pruebas.
Código Modelo.
La única excepción expresa a la búsqueda de pruebas consentidas ocurre en
el caso del cateo a los demás locales, puede el policía solicitar el consentimiento del
encargado u ocupante, siempre y cuando sea un lugar público y no se encuentre destinado a
la habitación, para ingresar al domicilio y registrarlo.
E) Detención y registro (stop and frisk).
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Baja California Sur.
Artículo 244. Segundo párrafo y siguientes: “Fuera de estos casos, la policía podrá
realizar una inspección personal, siempre que haya motivos suficientes para presumir
que alguien oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo, objetos
relacionados con el delito que se investiga”.
“Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca del motivo de la
misma y del objeto buscado”.
[303]
“Las inspecciones que afecten el pudor de las personas deberán realizarse
preferentemente en un recinto que resguarde de forma adecuada la privacidad de la
misma, y se realizarán por personas de su mismo sexo”.
El caso es la detención momentánea para inspeccionar a alguna persona,
vehículo o equipaje, en este caso no existe flagrancia, ni caso urgente; se puede presentar
en el caso en que exista una investigación o no exista. El supuesto típico es que la policía,
en una investigación precedente por un delito contra la salud contra determinada persona,
esta es vigilada por la policía, porque los vecinos se quejan de que vende droga afuera de su
casa y se percatan de que varias personas lo ven y saludan, por lo que la policía no se
percata de forma directa de la flagrancia del sujeto, para esto después de que el sujeto hace
la entrega lo detienen para inspeccionarlo, el resultado de la inspección es el aseguramiento
de la droga. En el caso de que no exista una investigación en contra de alguna persona, y
sea necesario inspeccionarlo, deberán tener motivos suficientes para realizar la inspección,
de otra forma la prueba recaba será ilícita y por lo tanto nula.
Para el caso de que un policía detenga a determinada persona porque
infringió una norma de transito, es dudoso que pueda revisar el vehículo, ya que tendría que
tener un motivo suficiente para sospechar que el sujeto porta algún objeto de algún delito.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Chihuahua.
Para el caso de la detención y registro, el CAPPCH señala que no es
necesario en el caso de que una persona sea detenida por flagrancia fundar y motivar la
búsqueda de objetos entre sus ropas; sin embargo para los demás casos en que se requiera
inspeccionara a una persona se debe fundar y motivar el porque del registro, es decir cual es
la sospecha fundada de que oculta entre sus ropas objetos relacionados con el delito que se
investiga; de no hacerlo de esta forma la prueba será nula así como todas las que se
encuentren con posterioridad y deriven de esta.
[304]
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Durango.
La regulación en cuanto a la detención y registro es la misma que en el
CAPPBCS, por lo que remito al lector a lo dicho con anterioridad.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Estado de México.
La regulación acerca de la detención y registro es la misma que para los
Códigos anteriores, es decir el actuar de la policía debe estar fundado y motivado para que
puedan inspeccionar a una persona o a su vehículo.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Morelos.
Es una constante la detención y el registro, es la misma que en los Códigos
anteriores.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Nuevo León.
No existe regulación sobre este tema.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Oaxaca.
No se encuentra regulado.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Zacatecas.
Artículo 270.- “La policía podrá realizar una inspección personal, siempre que haya
motivos suficientes para presumir que alguien oculta pertenencias entre sus ropas o que
lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito”.
[305]
“Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y
del objeto buscado, invitándola a exhibirlo”.
Es posible detener a una persona para inspeccionarla, siempre y cuando
existan motivos suficientes para presumir que oculta entres sus ropas objetos relacionados
con el delito, de otra forma lo encontrado será ilícito.
El CAPPZ contempla la inspección colectiva a vehículos y a personas fuera
de la investigación, esto no se contempla en ningún otro Código hasta ahora. Es posible
inspeccionar de forma colectiva vehículos o personas siempre y cuando de aviso de esto
con ocho horas de anticipación al Ministerio Público, claro además, aunque el artículo no lo
dice, debe fundar y motivar el porque de la inspección colectiva.
Código Modelo.
Artículo 263. Inspección de personas
“La policía podrá realizar una inspección personal, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que alguien oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo,
objetos relacionados con el delito que se investiga”.
La policía puede inspeccionar a las personas, siempre y cuando exista un
motivos suficiente para presumir que oculta entres sus ropas o que lleva adheridos a su
cuerpo, objetos relacionados con el delito que se investiga.
F) La Persona del Acusado.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Baja California Sur.
[306]
1) Interceptación y aseguramiento de comunicaciones y
correspondencia.
Artículo 252.- “Interceptación y aseguramiento de comunicaciones y correspondencia.-
Cuando en el curso de una investigación sea necesaria la intervención de cualquier
forma de comunicación privada, el Procurador General de Justicia del Estado solicitará
a la autoridad judicial federal competente la autorización correspondiente, sometiéndose,
en su caso, a las disposiciones de la legislación federal y estatal pertinentes.
Para la intervenir y asegurar comunicaciones, así como correspondencia, por tratarse de
una afectación grave de derechos fundamentales, es necesario solicitar una autorización
al juez federal competente, para poder obtener de forma lícita pruebas que puedan
usarse en contra del imputado, dicha solicitud debe estar plenamente fundada y
motivada, así como la autorización de intervención o aseguramiento” .
“No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su defensor”.
2) Incautación de bases de datos.
Artículo 253.- “Incautación de bases de datos.- Cuando se aseguren equipos
informáticos o datos almacenados en cualquier otro soporte, se procederá del modo
previsto para los documentos y regirán las mismas limitaciones”.
“El examen de los objetos o documentos se hará bajo la responsabilidad del agente del
Ministerio Público que lo haya solicitado. Los objetos o información que no resulten
útiles a la investigación o estén comprendidas en las restricciones para el aseguramiento,
serán devueltos de inmediato y no podrán utilizarse para la investigación”.
Para la incautación de bases de datos o equipos informáticos, remite a los
documentos, y para el aseguramiento de los documentos remite a la inspección; es
[307]
necesario que si se va a asegurar una base de datos o equipos informáticos, el Ministerio
Público de forma fundada y motivada, realice el aseguramiento y tenga este relación con la
investigación del delito, ya que si no tiene relación y falta la fundamentación y motivación,
entonces lo encontrado será una prueba ilícita, que terminara siendo nula.
3) Exámenes y pruebas en las personas.
Artículo 257.- Actividad complementaria del peritaje.- “El Ministerio Público o el Juez
podrán determinar la presentación o el aseguramiento de objetos, documentos y la
comparecencia de otras personas, si esto es necesario para efectuar el peritaje. Para estos
mismos fines se podrá requerir al imputado, con las limitaciones previstas por este
Código, o a otras personas, para que elaboren un escrito, graben su voz o lleven a cabo
operaciones análogas. Cuando la operación sólo pueda ser ejecutada voluntariamente
por la persona requerida y no quisiera hacerlo, se dejará constancia de su negativa y, de
oficio, se ordenarán las medidas necesarias tendientes a suplir esa falta de
colaboración”.
“Lo examinado será conservado, en lo posible, de modo que el peritaje pueda repetirse”.
Artículo 258.- Exámenes y pruebas en las personas.-“Si fuere necesario para constatar
circunstancias decisivas para la investigación, podrán efectuarse en la persona del
imputado, el afectado por el hecho punible, u otras personas, con su consentimiento,
exámenes corporales, pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros
similares, siempre que no exista riesgo o menoscabo para su salud o dignidad y que
tenga como fin la investigación del hecho punible”.
“De negarse el consentimiento y siempre y cuando se cumplan con las condiciones
señaladas en el párrafo anterior, el agente del Ministerio Público solicitará al Juez la
celebración de una audiencia para solicitar la autorización para la obtención de la
muestra”.
[308]
“El Juez deberá citar al renuente a dicha audiencia y resolverá con su asistencia o sin
ella, si otorga la autorización respectiva”.
En el caso del imputado, este puede ser llamado para que colabore con la
investigación, realizándose un peritaje, sino colabora, entonces por tratarse de una
afectación seria a los derechos fundamentales, el Ministerio Público debe solicitar una
autorización para poder realizar el peritaje, pero no es necesaria la solicitud de la
autorización por parte del Ministerio Público, la cual debe estar debidamente fundada y
motivada, sino que además es necesario que el juez le otorgue al imputado una audiencia
para que este controvierta lo dicho por el Ministerio Público; una vez escuchadas a las
partes el juez deberá resolver si otorga la autorización respectiva; este tipo de pruebas que
parten del imputado son bastante controvertidas en cuanto parte de la doctrina dice que son
contrarias al derecho fundamental de no discriminación, que a su vez se contrapone con el
derecho por parte del Estado a investigar un delito y a la víctima u ofendido a obtener
justicia. una prueba de este tipo dentro del marco de la legalidad, con una debida
fundamentación y motivación es válida, pero para el caso de que no tenga nada que ver con
el hecho delictuoso no debe ser autorizada su búsqueda.
El imputado no es la única persona que figura dentro de las pruebas
corporales, sino que también las personas relacionadas con el hecho, las cuales deben
colaborar a la investigación, en caso de que no colaboren, el juez puede conceder la
autorización al Ministerio Público previa garantía de audiencia.
4) Cateos e inspecciones a recintos particulares y a otros locales.
Artículo 237 BIS.- Solicitud de cateo.- “La solicitud de orden de cateo podrá formularse
por escrito o en audiencia privada”.
[309]
“Esta solicitud se resolverá por escrito o en audiencia privada. Cuando la solicitud se
formule en audiencia privada, la orden de cateo se dictará una vez que se hayan
expuesto al Juez los motivos de la misma. Al finalizar la audiencia, los puntos resolutivos
de la orden de cateo deberán transcribirse y entregarse al Ministerio Público”.
“Cuando la orden se hubiese solicitado en forma escrita esta se resolverá en forma
inmediata por la misma vía o en audiencia privada”.
“En caso de que el Juez niegue la orden o que requiera la ampliación de la información
proporcionada, el Ministerio Público complementará la solicitud para satisfacer los
requisitos necesarios.”
Artículo 242.- Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado.- “Si
durante el cateo se descubren objetos o documentos que hagan presumir la existencia de
un hecho punible distinto del que constituye la materia de la investigación en el cual la
orden se libró, se podrá proceder a su aseguramiento. El Ministerio Público informara
del hallazgo”.
La orden de cateo debe solicitarse por el Ministerio Público, de forma
fundada y motivada, el juez debe resolver por escrito o en audiencia de igual forma, el
cateo se debe limitar a el lugar cateado, a las personas buscadas o a los objetos encontrados,
la orden debe expresar el resultado que se busca con el cateo. Se debe entregar una copia de
la orden de cateo a la persona que se encuentre en el domicilio, sin embargo la falta de esta
no invalida el cateo; lo que si invalida el cateo es la falta de testigos nombrados por el
ocupante o a falta de estos los que nombre la autoridad. Hay que señalar que el medio por
el cuál se solicita un cateo, que no es más que una técnica de investigación la cual requiere
de control por parte de la autoridad judicial, no importa, ya que la Constitución establece
que en el artículo 16 decimocuarto párrafo, dice “los jueces de control resolverán de forma
inmediata y por cualquier medio las técnicas de investigación judicial que requieran de
[310]
control judicial”, por lo que el hecho de que la orden se solicite por internet o por escrito o
en audiencia no impide que esta sea obsequiada y sea válida.
Para el caso de los objetos y documentos no relacionados con el delito,
encontrados por virtud del cateo, el Código manda que sean asegurados y que el Ministerio
Público informe de su hallazgo.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Chihuahua.
1) Incautación de bases de datos.
Artículo 255. Incautación de bases de datos.
“Cuando se aseguren equipos informáticos o datos almacenados en cualquier otro
soporte, se procederá del modo previsto para los documentos y regirán las mismas
limitaciones”.
“El examen de los objetos o documentos se hará bajo la responsabilidad del agente del
Ministerio Público que lo haya solicitado. Los objetos o información que no resulten
útiles a la investigación o comprendidas en las restricciones del aseguramiento, serán
devueltos de inmediato y no podrán utilizarse para la investigación”.
Es la misma regulación del CAPPBCS.
2) Interceptación y aseguramiento de comunicaciones y
correspondencia.
Artículo 256. “Interceptación y aseguramiento de comunicaciones y correspondencia.
Cuando en el curso de una investigación sea necesaria la intervención de
comunicaciones privadas, el titular del Ministerio Público solicitará al Juez de Distrito la
[311]
autorización correspondiente, sometiéndose, en su caso, a las disposiciones de la
legislación federal pertinentes”.
“No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su defensor”.
Es la misma regulación que el CAPPBCS.
3) De los peritajes.
Artículo 259. Peritajes.
Durante la investigación, el Ministerio Público podrá disponer la práctica de los peritajes
que sean necesarios para la investigación del hecho.
El informe escrito no exime al perito del deber de concurrir a declarar en la Audiencia
de debate de juicio oral.
Artículo 260. Actividad complementaria del peritaje.
“Podrá determinarse la presentación o el aseguramiento de objetos o documentos, y la
comparecencia del Ministerio Público o de otras personas, si esto es necesario para
efectuar el peritaje. Se podrá requerir al imputado, con las limitaciones previstas por este
Código, y a otras personas que elaboren un escrito, graben su voz o lleven a cabo
operaciones análogas. Cuando la operación sólo pueda ser ejecutada voluntariamente
por la persona requerida y no quisiera hacerlo, se dejará constancia de su negativa y, de
oficio, se ordenarán las medidas necesarias tendentes a suplir esa falta de colaboración”.
“Lo examinado será conservado, en lo posible, de modo que el peritaje pueda repetirse”.
Dicho artículo es similar al del CAPPBCS, sin embargo en el CAPPCH no
prevé como tal el examen a las personas, lo que no significa que no pueda realizar dichas
[312]
diligencias para investigar el hecho delictuoso, sino que si se quieren realizar se realizaran
de igual manera que el CAPPBCS es decir primero solicitando la cooperación del
imputado y en un segundo término si éste se niega, entonces se le debe solicitar la
autorización al juez.
4) Del cateo.
Artículo 237. Cateo de recintos particulares.
“El cateo en recintos particulares, como domicilios, despachos, o establecimientos
comerciales, previa autorización judicial, a solicitud del Ministerio Público, se realizará
personalmente por éste con el auxilio de la policía, cuando se considere necesario”.
“La solicitud y la orden de cateo se transmitirán por cualquier medio que garantice su
autenticidad. El documento respaldo de la autorización podrá enviarse simultáneamente
o de forma diferida para constancia”.
[Artículo reformado mediante Decreto No. 397-08 I P.O. publicado en el P.O.E. No. 14
del 18 de febrero de 2009]
Artículo 243. Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado.
“Si durante el cateo se descubren a plena vista objetos o documentos que hagan
presumir la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia de la
investigación en el cual la orden se libró, se podrá proceder a su descripción. Dichos
objetos o documentos serán registrados por el Ministerio Público quien comunicará al
Juez esta circunstancia”.
En cuanto al cateo, las diferencias con el CAPPBCS es que no habla acerca
del consentimiento de la persona que habita el domicilio y respecto de que puede ser
solicitada y enviada la orden por cualquier medio que garantice su autenticidad, es decir
puede utilizarse internet para pedir la orden, esto si es una diferencia en relación con el
[313]
CAPPBCS porque en este se necesita solicitar la orden por escrito o en audiencia; respecto
de la demás regulación del cateo son idénticas las legislaciones.
Otra diferencia respecto de dichos Códigos son los objetos y documentos no
relacionados con el hecho investigado, ya que en el CAPPCH si se descubren durante el
cateo objetos o documentos que hagan presumir la existencia de un hecho punible distinto
del que constituye la materia de la investigación por la que se libro dicha orden, se
procederá a su descripción y registro por el Ministerio Público, pero no son asegurados
como en el CAPPBCS; el hecho de que en un Estado sean asegurados los bienes y en otro
no, podría dar lugar a que en el CAPPBCS se alegue la ilicitud de las pruebas obtenidas
porque no se encontraban amparadas por dicha orden, a menos que se trate de objetos que
acrediten la flagrancia de determinado delito, es decir habría que distinguir dos situaciones,
a) en el cateo se encuentran una pistola la cual a simple vista no es para el uso destinado del
ejercito. b) en el cateo se encuentran tres kilos de cocaína.
En el primer caso no se sabe si la pistola tiene registro o no, o si la pistola se
utilizó en el homicidio investigado en otra causa, por lo que no es posible asegurarla. En el
segundo caso si se encuentra la cocaína durante el cateo, pero el cateo no es por la droga
sino por delito diverso, la policía por ser un delito flagrante la posesión de droga debe en
estos casos asegurarla, ya que a eso se refiere que a simple vista se pueda presumir la
existencia de delito diverso; sin embargo Ambos Códigos le dan un tratamiento diverso,
uno manda asegurar y el otro solo a describir y registrar dichos objetos.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Durango.
1) Interceptación de comunicaciones.
Artículo 272.- Interceptación y aseguramiento de comunicaciones y correspondencia.
[314]
“Cuando en el curso de una investigación sea necesaria la intervención de
comunicaciones y correspondencia privadas, el Procurador General de Justicia del
Estado solicitará al Juez de Distrito la autorización correspondiente”.
“No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su defensor”.
“Las grabaciones de las comunicaciones entre particulares en las que ellos participen,
podrán ser ofrecidas por alguno de los que participaron en ellas, como dato o medio de
prueba en la causa cuando contengan o aporten información relacionada con la
comisión de un delito”.
2) Incautación de bases de datos.
Artículo 273.- Incautación de bases de datos.
“Cuando se aseguren equipos informáticos o datos almacenados en cualquier otro
soporte, se procederá del modo previsto para los documentos y regirán las mismas
limitaciones”.
“El examen de los objetos o documentos se hará bajo la responsabilidad del agente del
Ministerio Público que lo haya solicitado. Los objetos o información que no resulten
útiles a la investigación o estén comprendidos en las restricciones para el aseguramiento,
serán devueltos de inmediato y no podrán utilizarse para la investigación”.
3) Examen en las personas.
Artículo 277.- Actividad complementaria del peritaje.
“El Ministerio Público o el juez podrán determinar la presentación o el aseguramiento
de objetos, documentos y la comparecencia de otras personas, si esto es necesario para
efectuar el peritaje”.
[315]
“Para estos mismos fines se podrá requerir al imputado, con las limitaciones previstas
por este Código, o a otras personas para que elaboren un escrito, graben su voz o lleven a
cabo operaciones análogas. Cuando la operación sólo pueda ser ejecutada
voluntariamente por la persona requerida y no quisiera hacerlo, se dejará constancia de
su negativa y, de oficio, se ordenarán las medidas necesarias tendentes a suplir esa falta
de colaboración”.
“Lo examinado será conservado, en lo posible, de modo que el peritaje pueda repetirse”.
Artículo 278.- Exámenes y pruebas en las personas.
“Si fuere necesario para constatar circunstancias decisivas para la investigación, podrán
efectuarse en la persona del imputado, el afectado por el hecho punible u otras personas,
con su consentimiento, exámenes corporales, pruebas de carácter biológico, extracciones
de sangre u otros similares, siempre que no exista riesgo o menoscabo para su salud o
dignidad y que tenga como fin la investigación del hecho punible”.
“De negarse el consentimiento, el Ministerio Público solicitará la correspondiente
autorización al juez, quien en forma inmediata y con audiencia del renuente autorizará
la práctica de la diligencia, siempre que se cumplan las condiciones señaladas en la parte
final del párrafo anterior”.
Los artículos mencionados con anterioridad resultan ser una copia del
CAPPBCS, por lo que remito al lector a lo dicho anteriormente. La diferencia con el
CAPPCH y el CAPPD es que este último si contempla los exámenes y pruebas en las
personas.
4) Cateo.
Artículo 256.- Cateo de recintos particulares.
[316]
“El cateo en recintos particulares, como casas habitación, oficinas privadas o
establecimientos comerciales, requiere en forma previa autorización judicial y se
realizará personalmente por el Ministerio Público, con el auxilio de la policía cuando se
considere necesario”.
“Las solicitudes de orden de cateo se formularán bajo protesta de decir verdad, por
escrito o en conferencia privada con el juez o, en casos en que se pueda perder la
evidencia, por teléfono”.
“Cuando las solicitudes o una parte de ellas no se hagan por escrito, la solicitud oral
requerirá un registro fidedigno equivalente que contenga la parte no escrita”.
“Las solicitudes de cateo del Ministerio Público contendrán una breve descripción de los
antecedentes de la investigación, las pruebas para establecer como probable que en el
lugar que se pretende catear existen personas, objetos, documentos, huellas u otros
indicios relacionados con el delito que se investiga”.
Artículo 258.- Contenido de la resolución judicial que ordena el cateo.
La resolución judicial que ordena el cateo se expedirá por escrito, previa solicitud del
Ministerio Público de manera verbal, telefónica o escrita, en casos excepcionales y
urgentes, así calificados por la autoridad judicial la cual deberá contener:
(Reformado por Decreto No. 283 publicado en el P. O. No. 50, de fecha 21 de junio de
2009)
I. El nombre y cargo de quien autoriza el cateo y la identificación del procedimiento en el
cual se ordena;
II. La determinación concreta del lugar o los lugares que habrán de ser cateados y lo que
se espera encontrar como resultado de éste;
[317]
III. El motivo del cateo, el cual deberá expresar los indicios a través de los cuales se
pueda desprender la posibilidad de que se encuentren en el lugar la persona o personas
que hayan de aprehenderse o los objetos que se buscan; y
IV. La hora y la fecha en que deba practicarse la diligencia, y, en su caso la explicación
de la autorización para proceder en horario nocturno.
En caso de que el juez niegue la orden o que requiera la ampliación de la información
proporcionada, el Ministerio Público complementará la solicitud para satisfacer los
requisitos necesarios.
El cateo a recintos particulares requiere de la autorización del juez, el
artículo anterior señala que los medios por los que se puede solicitar dicha autorización son
por escrito o por conferencia privada con el juez o en caso de que se puedan perder pruebas,
se puede realizar por teléfono, sin embargo lo dicho no se apega a la Constitución la cual
dice que los jueces de control deben resolver de forma inmediata y por cualquier medio las
solicitudes de las técnicas de investigación que requieran de control judicial, además que es
contrario al espíritu de la reforma la cual se hizo para que dejaran de ser formalistas los
procedimientos. Por lo que hace a la demás regulación del cateo es la misma que en las
anteriores codificaciones.
En cuanto a los objetos y documentos no relacionados con el hecho
investigado y encontrados en el cateo la regulación es la siguiente.
Artículo 262.- Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado.
“Si durante el cateo se descubren a plena vista objetos o documentos que hagan
presumir la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia de la
investigación, se podrá proceder a su descripción y aseguramiento. Dichos objetos o
documentos serán registrados por el Ministerio Público quien comunicará al juez esta
circunstancia”.
[318]
Este artículo guarda similitud con el artículo del CAPPBCS, ya que ordena
que si se descubren a plena vista objetos o documentos que hagan presumir la existencia de
un hecho punible distinto del que constituye la materia de la investigación, se debe
proceder a su descripción y al aseguramiento.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Estado de México.
1) Incautación de bases de datos.
Art. 264.- “Cuando se aseguren equipos informáticos o datos almacenados en cualquier
otro soporte, se procederá del modo previsto para los documentos y regirán las mismas
limitaciones”.
“El examen de los objetos y documentos se hará bajo la responsabilidad del ministerio
público que lo haya solicitado. Los objetos o información que no resulten útiles a la
investigación o comprendidas en las restricciones al aseguramiento, serán devueltos de
inmediato y no podrán utilizarse para la investigación”.
2) Cateo.
Art. 88.- “Sólo la autoridad judicial podrá expedir la orden de cateo a solicitud del
ministerio público, en la que se exprese el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o
personas que deban de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente
deberá limitarse la diligencia”.
“La solicitud y orden de cateo podrán formularse a través de cualquier medio de
comunicación. La determinación sobre el cateo deberá emitirse e forma inmediata,
debiendo quedar registro fehaciente de estos actos. El oficio de respaldo de la
autorización se podrá enviar al mismo tiempo o en forma diferida para constancia”.
[319]
Art. 89.-“Para ordenar la práctica de un cateo, bastará la existencia de indicios o datos
que hagan presumir, fundadamente, que la persona a quien se trata de aprehender se
encuentra en el lugar en que deba efectuarse la diligencia; o que estén en él los objetos,
instrumentos o efectos del delito, o libros, papeles u otras cosas que puedan servir para la
comprobación del hecho delictuoso o que exista la probabilidad de que el indiciado lo
cometió o participó en su comisión”.
“La resolución en que se acuerde la práctica de un cateo será notificada únicamente al
ministerio público”.
Art. 90.- “El cateo se practicará por el ministerio público quien podrá auxiliarse de la
policía, en el día y la hora señalados en la medida respectiva, o bien en el día y hora que
estime oportunos, si el propio mandamiento lo faculta para ello”.
Art. 91.- “Al practicarse el cateo, se recogerán y preservarán los instrumentos, objetos o
efectos, los libros, papeles y otras cosas que se encuentren en el lugar y se relacionen
directamente con el hecho delictuoso, formándose inventario de los mismos”.
“Si el imputado estuviere presente, se le mostrarán los objetos respectivos para que los
reconozca; haciéndose constar en el acta todas las circunstancias de la diligencia”.
“De aprehenderse a la persona buscada, se le pondrá inmediatamente a disposición de la
autoridad judicial”.
Art. 92.- “Si al practicarse un cateo se descubriere un hecho delictuoso distinto del que lo
haya motivado, se hará constar en el acta si fuere de los que se persiguen de oficio. Con
el ocupante del lugar cateado se procederá en la forma que señala el párrafo segundo del
artículo anterior”.
[320]
El CAPPEM dispone que la orden de cateo puede solicitarse por cualquier
medio de comunicación, lo que facilita la práctica de cateo, ya que muchas veces es
necesario que la autoridad solicite con prontitud la orden y que le sea concedida de igual
forma.
En cuanto a los objetos que se encuentren y que no sea de los objetos por los cuales se libró
la orden, el Ministerio Público únicamente se limitara a mostrárselos al imputado y
describirlos, pero no podrá asegurarlos.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Morelos.
1) Aseguramiento de bases de datos.
Artículo 259. “Cuando se aseguren equipos informáticos o datos almacenados en
cualquier otro soporte, se procederá del modo previsto para los documentos y regirán las
mismas limitaciones”.
“El examen de los objetos o documentos se hará bajo la responsabilidad del agente del
Ministerio Público que lo haya solicitado. Los objetos o información que no resulten
útiles a la investigación o se encuentren comprendidos en las restricciones para el
aseguramiento, serán devueltos de inmediato y no podrán utilizarse para la
investigación”.
2) Interceptación y aseguramiento de comunicaciones y correspondencia.
Artículo 260. “Cuando en el curso de una investigación sea necesaria la intervención de
comunicaciones privadas, el titular del Ministerio Público solicitará al juez de Distrito la
autorización correspondiente, sometiéndose, en su caso, a las disposiciones de la
legislación estatal y federal pertinente”.
“No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su defensor”.
[321]
La regulación es la misma que en la Codificaciones anteriores.
3) Cateos.
Artículo 248. Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado.
“Si durante el cateo se descubren objetos o documentos que hagan presumir la existencia
de un hecho punible distinto del que constituye la materia de la investigación en el cual
la orden se libró, se podrá proceder a su aseguramiento”.
“Dichos objetos o documentos serán conservados por el Ministerio Público quien
comunicará al juez esta circunstancia a efecto de que controle la legalidad de lo
actuado”.
En el caso del cateo si se descubren objetos o documentos que hagan
presumir la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia de la
investigación en la cual la orden se libró, los bienes deben ser asegurados.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Nuevo León.
No hay regulación sobre este tema.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Oaxaca.
Art. 383.-“Toda inspección domiciliaria se limitará a la comprobación del hecho que la
motiva o a la ejecución de la aprehensión ordenada, y de ningún modo se extenderá a
indagar infracciones o faltas en general”.
“Si al practicarse un cateo resultare casualmente el descubrimiento de un delito distinto
del que haya motivado la práctica de la diligencia, se hará constar en el acta
[322]
correspondiente siempre que el delito sea de los que se persiguen de oficio, remitiendo
copia de la misma al Procurador General de Justicia del Estado, para los efectos de su
representación”.
Art. 392.- “Al practicarse un cateo se recogerán los instrumentos y objetos del delito, así
como los libros, papeles o cualquiera otras cosas que se encuentren si fueren
conducentes al éxito de la averiguación o estuvieren relacionadas con la nueva
infracción en el caso previsto en el Artículo 383. Se formará un inventario de los objetos
que se recojan relacionados con la infracción que motiva el cateo, y en su caso, otro por
separado con los que se relacionen con la nueva infracción”.
En el caso del CAPPO dispone que para la práctica de cateos, es necesaria
que la solicitud se otorgue por escrito y para el caso de que se encuentren un objeto
relacionado con el delito debe asegurarse al igual que los objetos que se encuentren por un
nuevo delito.
Código Acusatorio de Procedimientos Penales de Zacatecas.
1) Intervención de comunicaciones privadas.
Artículo 280 Bis.-“Cuando en el curso de una investigación sea necesaria la intervención
de comunicaciones privadas para investigar los delitos señalados en la fracción III del
artículo siguiente, el titular de la Procuraduría General de Justicia del Estado solicitará
al Juez de Distrito la autorización correspondiente, sometiéndose, en su caso, a las
disposiciones de la legislación federal pertinente”.
“No se podrán intervenir las comunicaciones entre el imputado y su defensor, ni cuando
se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o
administrativo”.
[323]
Artículo 280 Ter.- Las comunicaciones entre particulares podrán ser intervenidas y
grabadas, sin orden judicial, para su utilización en el proceso penal como prueba
cuando:
I. Sea una comunicación entre particulares y uno de ellos la grabe;
II. Sea una comunicación entre particulares y un tercero, con conocimiento y acuerdo de
uno de los participantes, la grabe;
III. Sea una comunicación entre particulares y, con conocimiento y acuerdo de uno de
ellos, se grabe a instancias del Ministerio Público, siempre que se trate de los delitos de
homicidio doloso, robo de vehículos, secuestro, extorsión, fraude, cohecho, delitos
cometidos por servidores públicos, evasión de presos, delitos contra funcionarios
públicos, delitos contra el desarrollo y la dignidad de las personas, trata de personas,
abuso de autoridad, tortura, tráfico de influencia, o enriquecimiento ilícito.
En el CAPPZ la intervención de comunicaciones se encuentra regulada de
igual forma que en los Códigos anteriores, sin embargo, amplia el supuesto de excepción
contemplado en la Constitución en el artículo 16, decimo segundo párrafo, el cual dice “las
comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que
atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma
voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance
de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un
delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad
que establezca la ley”. La legislación secundaria de Zacatecas amplia el supuesto para los
casos de 1) que un tercer grabe la comunicación con conocimiento y acuerdo de uno de los
participantes, y 2) que con conocimiento y acuerdo de uno de ellos se grabe a petición del
Ministerio Público y sólo en determinados delitos; por lo que el CAPPZ interpreta el
artículo Constitucional y desprende dos supuestos más contemplados en la Constitución.
[324]
2) Incautación de bases de datos.
Artículo 281.- “Cuando se incauten equipos informáticos o datos almacenados en
cualquier otro soporte, se procederá del modo previsto para los documentos y regirán las
mismas limitaciones”.
“El examen de los objetos y documentos se hará bajo la responsabilidad del Ministerio
Público que lo haya solicitado. Los objetos o información que no resulten útiles a la
investigación o comprendidas en las restricciones al aseguramiento, serán devueltos de
inmediato y no podrán utilizarse para la investigación”.
La regulación es la misma que en los Códigos anteriores.
3) Cateo.
Artículo 274.- “Si durante el cateo se descubren a plena vista objetos o documentos que
permitan sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la
materia del procedimiento en el cual la orden se libró, se podrá proceder a su
aseguramiento. Dichos objetos o documentos serán conservados por el Ministerio
Público quien comunicará al Juez esta circunstancia a los efectos de que controle la
legalidad de lo actuado”.
Si en el cateo se descubren a plena vista objetos o documentos que permitan
sospechas la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia del
procedimiento en el cual la orden se libró, se procederá a su aseguramiento.
Código Modelo.
1) Incautación de bases de datos.
[325]
Artículo 279. Incautación de bases de datos
“Cuando se secuestren equipos informáticos o datos almacenados en cualquier otro
soporte, se procederá del modo previsto para los documentos y regirán las mismas
limitaciones”.
“El examen de los objetos, documentos o el resultado de la interceptación de
comunicaciones, se hará bajo la responsabilidad del fiscal que lo haya solicitado”.
“Los objetos o información que no resulten útiles a la investigación o comprendidas en
las restricciones al aseguramiento, serán devueltos de inmediato y no podrán utilizarse
para la investigación”.
2) Exámenes en las personas.
Artículo 264. Revisión corporal
“En los casos de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad, el ministerio público
encargado de la investigación o el juez de control, podrá ordenar la inspección corporal
de una persona y, en tal caso, cuidará se respete su pudor”.
“Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación,
podrán efectuarse exámenes corporales del imputado tales como de carácter biológico,
extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para
la salud o dignidad del interesado y que tenga como fin la investigación del hecho
punible”.
En caso de que fuere menester examinar a la víctima u otra persona, el fiscal
le solicitará que preste su consentimiento. De negarse, solicitará la correspondiente
autorización al juez competente, exponiéndole las razones en que se hubiere fundado la
negativa.
[326]
Tratándose del imputado, el fiscal pedirá autorización judicial cuando no
haya otorgado su consentimiento. El juez competente autorizará la práctica de la diligencia
siempre que se cumplan las condiciones señaladas en los párrafos anteriores. En todos los
casos deberá ser asistido por su defensor.
Al acto sólo podrá asistir una persona de confianza del examinado, quien
será advertido previamente de tal derecho.
El CM regula el examen a las personas dentro de las revisiones corporales y
no en apartados distintos como lo hacen otros Códigos, si es necesario el examen a las
personas, primero se requiere su consentimiento y en caso de negarlo entonces se requiere
a la autorización judicial.
3) Cateo.
Artículo 262. Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado
“Si durante el cateo se descubren a plena vista objetos o documentos que hagan
presumir la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia de la
investigación en el cual la orden se libró, se podrá proceder a su descripción. Dichos
objetos o documentos serán registrados por el ministerio público, quien comunicará al
juez esta circunstancia”.
“En el caso de los objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado que se
encuentra durante la práctica de un cateo, el CM sólo permite que se proceda a su
descripción y que dicha circunstancia se comunique al juez”.
G) Cadena de custodia.
En el caso de la cadena de custodia, no se va a transcribir la regulación de
cada Código, porque existe una constante en su forma de regulación en los Códigos
[327]
vigentes, además que en el estudio de la prueba ilícita en cada codificación se hizo la
transcripción de la legislación; la cadena de custodia en principio regula lo siguiente:
1) La identidad del elemento probatorio.
2) Estado original en el que fue encontrado.
3) Las condiciones en que fue recolectado.
4) La forma en la fue preservado.
5) El empaque que fue utilizado y la forma en la que se empaco.
6) La forma en la fue trasladado.
7) El lugar en donde permaneció.
8) El tiempo que permaneció en resguardo.
9) Los cambios de custodia que fueron realizados durante su resguardo.
10) Las personas que estuvieron en contacto con ellos.
Lo anterior debe ser observado por la policía y el Ministerio Público, además
este último es quien tiene el deber de resguardar los elementos probatorios para poderlos
incorporar al juicio oral; si se llegase a romper algún eslabón de la cadena de custodia,
entonces dicha prueba carecerá de validez, en consecuencia no podrá llegar a juicio oral, ya
que se presumiría que dicha prueba no es autentica. Ahora la violación a la cadena de
custodia no es más que una violación a la legalidad, sin embargo la violación a la cadena de
custodia no trae necesariamente como consecuencia la nulidad de las demás pruebas
encontradas a partir de esta, lo que significa una gran diferencia respecto de las demás
pruebas ilícitas a las cuales nos referimos con anterioridad. En principio la violación a la
cadena de custodia sólo afecta a la prueba sobre la cual se rompió el eslabón, dicho en otras
palabras la ruptura de un eslabón en la cadena de custodia sólo afecta a esa prueba pero no
afecta a las demás pruebas encontradas, porque la nulidad no se contagia debido a que en el
caso de la legalidad el principio de contagio de la nulidad no siempre se cumple, porque las
demás pruebas gozan de una fuente independiente o el eslabón sólo afecta a esa cadena
pero no a los eslabones de las demás cadenas. De ahora en adelante el Ministerio Público
así como la policía debe tener un mayor cuidado en la recolección, traslado y resguardo de
[328]
la cadena de custodia. La cadena de custodia de la evidencia antes de su procesamiento y,
de la prueba, después de su procesamiento inicia con el primer eslabón en el hallazgo de la
evidencia misma. Más propiamente, con la “fijación” de la evidencia en la escena, lo que se
realiza, en el lugar, a través de la planimetría y, en las personas, a través de la inspección
corporal.
La planimetría ubica en la escena las muestras encontradas en la inspección.
Luego, requiere levantar, embalar y etiquetar las muestras, mismas que han de ingresar a
los laboratorios respetando protocolos de custodia.
Cuando la evidencia ofrece un dato probatorio, además de su capacidad de
comprobar lo que ha de probar enjuicio, debe demostrar que la prueba que se incorpora en
su valoración es la misma evidencia que ingresó para su procesamiento desde la escena en
que se realizó su hallazgo y acopio. El juez, el Ministerio Público y la defensa han de saber
que a los laboratorios no ingresa una sola muestra por día. De la misma forma en que se
puede confundir un cadáver que ingresa a la morgue sin identificación, se puede confundir,
con mayor razón, una pequeña muestra que ingresa a un laboratorio130
.
Cabe la posibilidad de que en ciertos casos en que la obtención de pruebas
con violación a la legalidad no de cómo resultado la nulidad de todas las demás pruebas
derivadas de la ilícita, como resulta en la mayoría de los casos; dicho resultado es posible
observarlo en la Cadena de Custodia, lo cual es una excepción respecto de la regla general;
podría en la práctica darse algún otro caso en el cual la nulidad no se contagiara, por ser
una simple violación a la legalidad, sin embargo tendría que analizarse el caso concreto de
forma muy cuidadosa; en los demás casos analizados como la inspección vehicular o
personal, la legalidad, es decir la fundamentación y motivación son requisitos
indispensables para poderlas llevar a cabo, ya que de ello depende la razonabilidad de la
130 HIDALGO, MURILLO José Daniel, “La Etapa de Investigación en el Sistema Procesal Penal Acusatorio
Mexicano”, Editorial Porrúa, México 2009, Primera Edición, Pág. 29-31.
[329]
actuación policial, además que en el fondo se busca proteger la intimidad de las personas y
su derecho a no ser discriminado.
Como se analizo anteriormente, es posible encontrar Codificaciones en las
cuales no existe regulación expresa de casos como la inspección de vehículo o la inspección
de personas, como sucede en los Códigos de Nuevo León y Oaxaca, en estos casos no le es
posible a los agentes policiacos realizar dicha inspección por carecer de facultades para
ello, para el caso de que quisiera busca pruebas en un vehículo o sobre alguna persona,
deberán por medio del Ministerio Público solicitar una autorización judicial; el único caso
en el cual la policía puede inspeccionar a una persona es en el caso de que sea sorprendida
en flagrancia, porque podría encontrarse en peligro, por lo que puede inspeccionarlo para
asegurar el objeto producto del delito o algún objeto apto para agredir. En los demás casos
no es posible inspeccionar a la persona. En el supuesto de los cateos a casa habitación,
existen Códigos que permiten realizarlos sin autorización judicial, siempre y cuando el
ocupante otorgue su consentimiento libre y expreso; otros Códigos no señalan nada al
respecto, y el CAPPZ señala que sólo es posible solicitar el consentimiento en caso de
suma urgencia; considero que en los Códigos en los cuales no se señala nada al respecto
podrían existir dos posturas, 1. No es posible realizar el consentimiento por no existir
disposición que faculte a la autoridad a solicitarlo y poder realizar el cateo, y 2. Es posible
realizar el cateo con el consentimiento en función de que el ocupante del lugar ha dado su
consentimiento. En el primer supuesto se predica que no es posible porque toda facultad de
la autoridad debe encontrarse de forma expresa, y el hecho de que el código no faculte a la
autoridad le impide llevar a cabo un cateo sin la autorización correspondiente, ya que la
Constitución dice claramente que el juez de control debe resolver de forma inmediata y por
cualquier medio las técnicas de investigación que requieran control, y nos encontramos ante
una técnica de investigación que la ley expresamente señala el control, además que no se
puede extralimitar de sus facultades, decir lo contrario sería equivalente a decir que lo que
no esta prohibido para la autoridad le esta permitido. La segunda postura admite el cateo sin
una autorización judicial, porque no es contraria al principio de legalidad, sino que la
facultad para que la autoridad realice el cateo se encuentra prevista en la codificación,
[330]
dicha facultad es la que posibilita a la autoridad a investigar la comisión de un delito y
buscar datos o medios de prueba, por lo que la orden de cateo no es más que una
autorización que tiende a vencer un obstáculo, que es la inviolabilidad del domicilio,
siempre y cuando el particular no permita el ingreso a su casa, por lo que le hecho de entrar
a un domicilio con el permiso del particular que habita ahí, no resulta violatorio de la
legalidad y mucho menos de derechos fundamentales, por lo que para que una prueba sea
ilícita debe haber sido obtenida con violación de derechos fundamentales. Considero que
cualquier postura es posible de sostener, por lo que no soy partidario de ninguna.
Otro tema importante en el cateo es qué persona es la que puede dar su
consentimiento para que este se lleve a cabo sin una orden; primero hay que distinguir, para
el caso de los recintos que no sean públicos y que estén destinados a la habitación, quien
puede otorgar el consentimiento por regla general es el propietario, pero no siempre quien
habita el recinto es el propietario, puede ser un poseedor derivado como lo es el
arrendatario, para ese caso debe ser el arrendatario quien debe otorgar su consentimiento,
por lo que quien puede otorgar el consentimiento es quien habite ya de forma temporal o
permanente el recinto; hay códigos que señalan que si habita el imputado el recinto, quien
debe otorgar su consentimiento debe ser éste, lo que resulta lógico, porque quien va a sufrir
el perjuicio con la búsqueda es el imputado, por lo que hay que aclara dicho punto, a mi
consideración este o no regulado, si se va a registrar un recinto en el cual vive el imputado,
quien debe otorgar su consentimiento, aunque habiten otras personas ahí, es el imputado, ya
que a él y a nadie más es a quien le va a causar perjuicio la búsqueda, de otra forma sería
sencillo para la autoridad que sabe que no les va a otorgar su consentimiento, esperar a que
salga y pedirle el consentimiento a la madre, la cual saben que no les va a negar dicho
consentimiento; para el caso de los recintos abiertos al público y en los cuales no estén
destinados a la habitación, quien debe otorgar su consentimiento es el encargado del lugar,
o si puede sufrir un perjuicio por el resultado del cateo quien debe otorgar el
consentimiento es el superior jerárquico del servicio o el titular del derecho de exclusión.
[331]
Es importante señalar cuando es necesaria la autorización judicial y cuando
no, ya que por el simple hecho de que no se encuentre previsto el caso, lo cierto es que
tanto la policía como el Ministerio Público tienen el deber de investigar, es por esa razón
que por regla general, la policía esta habilitada así como el Ministerio Público para realizar
todas las actividades de averiguación que sean necesarias para el esclarecimiento de un
delito y para la recolección de pruebas que permitan demostrar el resultado de la
investigación frente a los tribunales, con excepción de aquellas que requieran la
intervención de unidades especializadas o de las que constituyan afectación de derechos
individuales de forma mediana e intensa. La cuestión que surge entonces es la de
determinar cuándo una actuación policial puede resultar conflictiva respecto de los
derechos individuales de alguna persona de forma mediana e intensa. Sobre esto la
regulación legal no es homogénea, pero podemos intentar ordenarla sobre la base de tres
categorías que revisaremos a continuación.
La primera es la de aquellos ámbitos de privacidad en los que se prohíbe
todo acceso y en las que ni aún con autorización judicial pueden los órganos de persecución
acceder. Tal es el caso de ciertos objetos y documentos regulados en forma específica en
los diferentes Códigos de los Estados. Se trata en todas estas situaciones de la protección de
los antecedentes que pueden dar cuenta de los ocurrido en el ámbito de la relación entre una
persona y sus parientes más cercanos (aquellos no obligados a prestar declaración) y de sus
relaciones con aquellas personas obligadas a guardar secreto por su profesión o función,
tales como el médico, abogado o confesor. Se trata entonces de un espacio reservado, al
cual el Estado renuncia a entrar, en toda circunstancia, con el fin de asegurar la
preservación de la autonomía del sujeto en estas situaciones extremas, excluyéndose formas
de control que suponen una vulneración de su dignidad.
Podemos distinguir una segunda categoría de ámbitos protegidos, en los
que los supuestos de intrusión y sus límites están expresamente regulados en la ley, estos
casos fueron los que analice en el presente capítulo, como los exámenes corporales,
inspecciones corporales y revisiones, inspección de vehículos, etc.
[332]
En algunos de los casos mencionados se obliga al Ministerio Público a
solicitar autorización judicial previa para adoptar medidas que afecten derechos
constitucionales de forma intensa o mediana; no obstante en algunos casos indicados se
hace excepción a este principio como es el caso de los ingresos a un lugar cerrado sin
autorización judicial.
La tercera categoría es, sin duda, la más problemática, y está constituida por
todos aquellos ámbitos de protección que aparecen con claridad o que se podrían construir a
partir de diversas reglas del ordenamiento jurídico, en especial las garantías
constitucionales, pero respecto de las cuales no existe una regulación clara ni de su alcance
preciso ni del modo de resolver los conflictos entre su protección y la necesidad de la
persecución penal de desarrollar actividades que puedan perturbar su inviolabilidad.
Existen infinidad de situaciones en las cuales pueden surgir conflictos no sujetos a
regulación, por ejemplo, en el caso de que se ordene seguir a una persona durante un largo
espacio de tiempo con el fin de establecer las actividades que realiza ¿puede el Ministerio
Público o la policía ordenar el seguimiento de una persona? Si lo hace, ¿hasta qué punto
afecta esto la privacidad u otros derechos? Y ¿cómo se resuelve el conflicto planteado? En
todas estas situaciones, que no son objeto de regulación, lo probable es que la intervención
judicial se produzca más bien como producto de reclamaciones posteriores de parte de
aquellos que se hayan visto afectados y que el efecto sea el de admisión o exclusión de la
prueba obtenida de la actividad en cuestión, si es que la actuación se considera legítima o
ilegítima, respectivamente131
. Me parece que en este tipo de casos los cuales no se
encuentran expresamente regulados en los cuales se afecte un derecho individual y además
la afectación de derechos fundamentales sea mediana o intensa, es necesario que el
Ministerio Público solicite una autorización judicial para poder realizar dicha técnica de
investigación.
131 DUCE J. Mauricio y Cristian Riego R. “El Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile”, Primera Edición,
Chile 2007, Pág. 173-176.
[333]
El tema más complejo con relación a la autorización de medidas intrusivas
no reguladas expresa y claramente, es la necesidad de desarrollar un conjunto de estándares
jurisprudenciales que permitan ir pautando con precisión, tanto a las agencias de
persecución penal como a la sociedad en general, los límites de cuándo resulta posible y
lícito realizar una actividad investigativa, tomando en cuenta en cada caso la afectación del
derecho individual y los casos en que una afectación es intensa o mediana.
[334]
Capítulo 3.- Determinación Procesal de Nulidad de la Prueba Ilícita.
Existen ciertas categorías genéricas en las cuales se pueden clasificar los
distintos sistemas procesales penales. Estas categorías genéricas son las que se suelen
denominar como modelos o sistemas procesales. Los modelos consisten en marcos
analíticos explicativos de las distintas versiones de un proceso penal. En ellos se identifican
algunas características básicas comunes de los distintos sistemas procesales, de manera de
agrupar a éstos en grandes familias.
De esta forma, los modelos presentan grandes ventajas para el estudio
sistemático del proceso penal, porque, por una parte, nos permiten identificar características
del mismo y asociarlos o adscribirlos a un marco analítico más general. Por otra parte, nos
entregan también una guía o pauta de observación de los procesos penales que nos ayuda
para su comprensión, clasificación y distinción. Estas ventajas suelen ser especialmente
indispensables para el trabajo comparativo o de derecho comparado.
Con todo, los modelos también presentan algunos problemas para el trabajo
intelectual. Así, ellos son, en una cantidad relevante, estilizaciones de los proceso penales e,
incluso, exageraciones de los mismos, esto hace que en muchas ocasiones la descripción
del modelo no se aplicable en estricto rigor a ningún sistema en específico. Por otro lado,
en general, corresponden sólo a la descripción de los sistemas en su dimensión normativa,
la que no necesariamente es igual a la realidad en funcionamiento de los mismos en los
países respectivos. Así, ya hemos visto que la forma de funcionamiento del proceso
depende de varios factores distintos a los normativos, por lo que muchas veces los modelos
no constituyen una descripción fidedigna de los sistemas. Como consecuencia de lo
anterior, muchas veces será difícil reconocer, en la práctica de un sistema, la descripción
teórica del modelo. Hay que agregar que la descripción que se hace se refiere normalmente
modelos más o menos puros, de aquellos que solamente se encuentran en la literatura
especializada o en momentos históricos muy particulares.
[335]
En la práctica, lo normal es encontrarse con procesos penales en los que
convivan elementos de distintos modelos o en los que la evolución de los mismos hace
mucho más confusa su organización.
Los dos modelos principales a través de los cuales la doctrina procesal penal
occidental ha intentado agrupar a los procesos penales de sus países son el sistema
inquisitivo y el sistema acusatorio.
La clasificación entre uno y otro suele atender a los más variados aspectos.
Así, en algunos casos dicha clasificación se refiere a los orígenes históricos de uno y de
otro modelo ( el acusatorio surgiría en el contexto histórico previo al nacimiento del Estado
como forma de organización político-social, en tanto el inquisitivo como consecuencia del
nacimiento de éste). En otras oportunidades se usa el ámbito geográfico en el que se han
desarrollado los mismos ( el acusatorio sería el sistema desarrollado y aún aplicado al
mundo anglosajón, mientras que el inquisitivo correspondería al sistema desarrollado y aún
vigente del mundo europeo continental). En otras ocasiones, el acento se pone en las
funciones del órgano judicial o las partes cumplen en ambos (en el acusatorio el juez sería
pasivo, un árbitro neutral de poca o nula intervención en el proceso y las partes cumplirían
un rol muy activo, en tanto que en el inquisitivo el juez sería activo, el principal
protagonista, según hemos mencionado, y las partes, pasivas). Otro aspecto que se suele
utilizar para fundamentar la distinción se asocia al nivel de reconocimiento de garantías en
cada uno de ellos (en el acusatorio más derechos y en el inquisitivo menos derechos).
Finalmente, en algunos casos se ocupa como un juicio de valor acerca de los sistemas (el
acusatorio sería un sistema legítimo en un Estado de Derecho y el inquisitivo propio de los
regímenes autoritarios)132
.
El sistema acusatorio al que me referiré en el presente trabajo es al sistema
adoptado en Latinoamérica que se ha consolidado durante la segunda mitad del siglo XX en
países europeocontinentales como Alemania, Italia y Portugal, a éste sistema lo podríamos
132 Idem Pp 113, Pág. 32-36.
[336]
llamar, más correctamente como “sistema acusatorio moderno”, que es el que ha adoptado
México; las principales etapas del sistema acusatorio son:
1. Etapa de Investigación.
2. Etapa Intermedia.
3. Etapa de Juicio Oral.
4. Etapa de Impugnación.
Cabe aclara que dichas etapas son totalmente distintas a las etapas del
sistema mixto, como se verá más adelante, la etapa de investigación no tiene nada que ver
con la etapa de averiguación previa; la etapa de preparación del juicio oral no tiene nada
que ver con la etapa intermedia y la etapa de instrucción es distinta de la de juicio oral.
A. Nulidad de la Prueba en la Etapa de Investigación.
La etapa de investigación diseñada en el sistema acusatorio, pretende
fundamentalmente, dinamizar el método por medio del cual el Estado realiza la actividad
destinada a averiguar acerca de aquellos hechos denunciados como delitos y a recolectar las
pruebas necesarias para su juzgamiento. Esta actividad se realizaba en el sistema antiguo a
través de la etapa de averiguación previa, que consistía en un procedimiento de
averiguación de un órgano administrativo, por medio del cual todos los elementos
probatorios que eran obtenidos se incorporaban formalmente a un expediente escrito y
secreto, pasando, por una parte, a servir como antecedentes de averiguación para el
desarrollo de la investigación, y constituyéndose, en pruebas, las cuales ya habían sido
tasadas y desahogadas, para que el juzgador las leyera y en base a ellas dictara sentencia.
Esto llevó a que, en la práctica, esta etapa del procedimiento se transformó en la más
importante de todas o dicho en otras palabras se transformo en el verdadero proceso penal.
La concepción de la investigación que había detrás de este modelo era la de
una actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada, todo lo cual impide obtener
[337]
mayores niveles de eficiencia, lo que se traduce, entre otras cosas, en un alargamiento del
tiempo de duración de las averiguaciones previas.
Ahora la etapa de investigación se convierte en una fase meramente
preparatoria, es decir, cuyo único sentido es el de permitir a los órganos que tienen a su
cargo la persecución penal preparar adecuadamente su presentación en el juicio, así como
tomar las decisiones que determinarán el curso posterior del caso, en especial aquellas
relativas a su continuación o terminación anticipada.
Una consecuencia lógica de esta característica es que el nuevo sistema de
investigación no tiene carácter probatorio, esto es, que todos los actos que durante el se
desarrollen, y que de algún modo puedan contribuir al esclarecimiento del caso, sólo tienen
un valor informativo para quienes llevan adelante la persecución, pero no se constituirán en
elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia, en tanto no sean
producidos en juicio oral en las formas en que el juicio oral lo requiere133
. Sin embargo
para el caso de establecer la detención, las medidas cautelares, la vinculación a proceso y
demás resoluciones, los datos y medios de prueba recabados durante la investigación si
servirán para fundar y motivar dichas resoluciones, esto es la dicotomía de la prueba.
La investigación deja de ser formalista, para convertirse en una investigación
desformalizada, es decir el Ministerio Público no esta sujeto a la ritualidad y a las formas,
por lo que el decide como llevar la investigación y hacia donde la encamina con ayuda de
los datos y medios de prueba que tenga en su poder.
La etapa de investigación inicia con el conocimiento de los hechos que
revisten carácter de delito por la policía o el Ministerio Público y termina en la fecha fijada
por el juez en la audiencia de vinculación a proceso.
Dentro de la Etapa de Investigación existen dos fases que son las siguientes:
133 Idem Pp 114. Pág. 120.
[338]
a) La fase anterior a la formalización de la investigación o investigación
desformalizada.
b) La fase posterior a la formalización de la investigación o investigación formalizada.
a) Investigación desformalizada.
Esta etapa se ubica en el momento en que los organismos de persecución
penal ya han tomado conocimiento de los hechos que revisten caracteres de delito, pero aún
no han concurrido ante un juez de garantía a formalizar la investigación en contra del
imputado. Ella puede extenderse sólo por algunos días u horas cuando el Ministerio Público
se ve compelido a formalizar la investigación en contra del imputado (por ejemplo, si existe
caso urgente) o podría extenderse por varias semanas, meses e incluso años, si es que el
Ministerio Público no cuenta con un imputado o, contando con uno, no les resulta
conveniente formular cargos en su contra (por ejemplo, en la investigación de una compleja
organización criminal destinada al lavado de dinero). Esta fase se caracteriza por ser, en la
práctica, fundamentalmente unilateral y reservada. Esto requiere alguna explicación, ya que
el imputado adquiere calidad de tal desde que, en el contexto de una investigación criminal,
existe cualquier diligencia o gestión en su contra, sin embargo el imputado difícilmente se
va a enterar de que existe una investigación en su contra. Esta situación le entrega un
espacio importante al Ministerio Público y a la policía para ir recopilando los antecedentes
que estimen convenientes, sin que exista una intervención activa de la defensa134
.
En esta parte de la etapa de investigación, quien debe cuidar no recabar
pruebas ilícitas es la autoridad, entiéndase Ministerio Público y policía, en la investigación
desformalizada, se puede presentar el caso de la intervención de comunicaciones, en donde
la autoridad tendrá que solicitarle al juez de control la autorización judicial para
intervenirlas, para que con ello su actuación sea lícita.
134 Idem 115 Pág. 132-139.
[339]
b) Investigación formalizada.
La fase posterior a la formalización de la investigación se produce en el
momento en que el Ministerio Público decide comunicar formalmente al imputado, ante el
juez de garantía, que es objeto de una investigación por ciertos hechos específicos
constitutivos de uno o más delitos o en el momento en que el Ministerio Público realiza una
actuación tendiente a afectar de forma directa al imputado como el caso de la detención. La
manera de formalizar la investigación se hace por medio de la acción penal ya sea pública o
privada.135
Dos son las características centrales de esta fase. La primera es que a partir
de ella se produce la intervención permanente del juez de garantía en su función de
controladora de la actividad investigativa del Ministerio Público. Al mismo tiempo,
también se hace necesaria la participación del imputado y su defensa durante el desarrollo
del procedimiento. Esto genera un nivel de control más intenso para el Ministerio Público y
la policía, quienes cuentan así con menos libertad para preparar su caso. Una segunda
característica de esta fase es que, a partir de la formalización de la investigación, se hacen
operativas muchas posibilidades para darle curso de acción al caso, distintas a la vía
normal, como , por ejemplo el procedimiento abreviado, las salidas alternativas, los
acuerdos reparatorios. Las dos características analizadas hacen que resulte una situación
desventajosa para el Ministerio Público136
.
La investigación desformalizada cuenta con tres audiencias, las cuales se
deben dar en un mismo momento por el principio de continuidad y concentración, dichas
audiencias son las siguientes:
Audiencia de control de detención.
135 CASANUEVA, REGUART, Sergio E. “Juicio Oral, Teoría y Práctica”, Editorial Porrúa, Segunda
Edición, México 2008, Pág. 104-107. 136 Idem Pp. 115. Pág. 132-138.
[340]
La audiencia de control de detención como su nombre lo indica tiene por objeto que
el juez de control o también llamado de garantías, analice si la detención es o no
apegada a derecho; debe analizar si fue por flagrancia, caso urgente.
Audiencia de medidas cautelares.
La audiencia de medidas cautelares tiene por objeto, que el juez de control resuelva,
si es procedente o no la aplicación de alguna de las medidas cautelares propuestas
por el Ministerio Público para asegurar la comparecencia del imputado o la
reparación del daño.
Audiencia de vinculación a proceso.
La audiencia de vinculación a proceso tiene por objeto que el juez de control
resuelva sobre 1. Si es procedente la continuación del proceso o dicta auto de
libertad por falta de elementos para procesar, 2. El plazo de duración de la etapa de
investigación; gran parte refiere que el auto de vinculación fija la litis, lo cual no es
cierto, ya que la investigación no se ha concluido, por lo que el delito y los hechos
podrían variar en el transcurso de la investigación.
Quien tiene a su cargo el control de las técnicas de investigación y el
resguardo de los derechos fundamentales es el juez de control, como se menciono en los
capítulos posteriores el juez de control debe interpretar el Código adjetivo conforme a la
Constitución.
Nulidad de la Prueba en la Audiencia de Control de Detención.
La pregunta a plantear es ¿existe la posibilidad de que el juez de control
nulifique alguna prueba en la audiencia de control de detención? La respuesta es si, en este
[341]
caso lo que se nulificaría sería el dato o medio de prueba que afecte al imputado y por
virtud del cual se encuentra detenido, ya que por virtud de la dicotomía de la prueba, los
datos y medios de prueba sirven de sustento para la resolución de las distintas cuestiones
accesorias al proceso; en esta audiencia lo que la defensa debe buscar es nulificar los datos
o medios de prueba con los que se acredite que la detención se realizo conforme a derecho,
por ejemplo en el caso de una inspección vehicular, la se realizo sin motivo alguno que lo
justifique, por medio de la cual se encontró droga; en este caso la droga no podría ser
utilizada en juicio en virtud de la detención arbitraria; hay que recordar que en el sistema
acusatorio las partes cuentan con una estrategia, por lo que hay que estar al caso concreto
para determinar si a la defensa le conviene o no solicitar la nulidad de la prueba ilícita en
las primeras audiencias o esperarse al momento oportuno que es la audiencia intermedia;
porque podría ser que por la nulificación temprana de la prueba, el Ministerio Público
busque otra prueba que sirva de igual forma que la nulificada y en la audiencia intermedia,
al haberse cerrado la etapa de investigación, ya no es posible que el Ministerio Público
sustituya datos o medios de prueba.
Nulidad de la Prueba en la Audiencia de Vinculación a Proceso.
También resulta posible nulificar datos o medios de prueba en la audiencia
de vinculación a proceso, sin embargo la defensa debe evaluar si es o no conveniente
solicitar la nulificación. Al tener por objeto la continuación del proceso, evaluando si se
encuentran acreditados los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley
señale como delito y que existe la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó
en su comisión, elementos que serán el objeto de corroboración de los datos o medios de
prueba. Lo que podría ser nulificado en esta etapa serían los datos o medios de prueba
tendientes a corroboran dichos requisitos.
Nulidad de la Prueba en la Audiencia de Medidas Cautelares Reales o Personales.
[342]
La audiencia de medidas cautelares, tiene por objeto resolver a cerca de la
procedencia de las medidas cautelares en contra del imputado; la resolución que se tome en
la audiencia es el resultado de la argumentación de las partes sobre la base de los datos y
medios de prueba.
Es posible nulificar datos o medios de prueba en esta audiencia, siempre y
cuando sean los tendientes a sustentar alguna medida cautelar que se busque imponer al
imputado; es decir si se trata de imponer una medida cautelar al imputado y la base de ella
es una prueba ilícita, la defensa dependiendo de su estrategia deberá solicitar se nulifique
dicha prueba.
[343]
B. Nulidad de la Prueba en la Etapa Intermedia.
La fase que se encuentre entre la fase de investigación y la fase de juicio oral
es la fase intermedia o de preparación del juicio oral, dicha fase tiene múltiples objetivos
que la transforman en una fase esencial. Esta etapa es esencial para un adecuado resultado
final del juicio, que no es otro que el pronunciamiento, por los jueces, de una sentencia
informada que satisfaga las expectativas de justicia de la comunidad, para lo cual se exige
un juicio oral, regido por la inmediación y la concentración, respetuoso de los derechos
fundamentales de las personas, lo que a su vez requiere de una extensa y compleja
preparación que depende fundamentalmente del adecuado desarrollo de esta fase.
Al parecer dicha etapa se extiende entre la conclusión de la investigación
resuelta por el Ministerio Público voluntariamente u obligado por el juez de control y el
pronunciamiento de una resolución final por el mismo juez de control, denominado “Auto
de apertura del juicio oral” y su envío al tribunal oral de lo penal competente para conocer
del juicio oral, iniciándose este último desde el momento en que recibe tal comunicación.
La audiencia de preparación del juicio oral, el juez de control debe dejar
establecido lo siguiente:
a) Decidir cual será el contenido del juicio oral, especificando los hechos
presuntamente ilícitos que deberán ser objeto de pronunciamiento en la sentencia.
b) Cuáles deberán ser los hechos sobre los que deberá recaer la prueba y por el
contrario aquellos que aún formando parte del tema decidendum, no resulten
controvertidos o sustanciales. Es decir se fija la litis en esta audiencia y no en la de
vinculación a proceso.
c) Depurar el proceso de toda clase de vicios formales para que no se produzcan
reparos de ese tipo posteriormente.
[344]
d) Cuáles serán las pruebas que se deberán rendir en el juicio oral, incluyendo las
personas que deberán acudir al mismo.
e) Cuál es el Tribunal Oral de lo penal competente para conocer del juicio oral.
f) Cuáles son los antecedentes de todos aquellos que se han acumulado en la
instrucción, que en forma excepcional y de acuerdo al Código le deberán ser hechos
llegar al tribunal oral en lo penal.
g) La formalización de la acusación por parte del Ministerio Público.
En esta etapa también se puede decidir sobre lo siguiente:
a) Los supuestos en los cuales se suspende el procedimiento a través del
sobreseimiento temporal, y las posibilidades de actuación, que ante la decisión
del Fiscal de solicitarlo, surgen para los distintos intervinientes.
b) Los casos en los que el procedimiento se extingue sin haberse llegado a juicio
oral propiamente tal, a través del sobreseimiento definitivo y las actitudes que
las diferentes partes pueden adoptar en ese evento.
El punto que más nos interesa de esta etapa es la determinación de las
pruebas que deberán recibirse en el juicio oral. Además de establecer el contenido del
juicio, la audiencia de preparación del juicio oral establece que pruebas van a pasar al juicio
oral y cuales no, para estos efectos, el juez debe depurar las pruebas que detalladamente
han debido ser ofrecidas por las partes, en sus respectivos escritos.
La primera parte de su tarea se dirige a establecer cuáles son los hechos que
deberán probarse, para lo cual debe partir por fijar, de manera similar a como actualmente
acontece en materia civil, los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos entre las
[345]
partes, lo que le permitirá excluir todos aquellos medios de prueba que sean
“manifiestamente impertinentes”, es decir, que se dirijan a acreditar hechos o circunstancias
que no tienen importancia para la resolución final del juicio.
Luego, deberá también excluir los medios de prueba que se dirijan a probar
hechos que no requieran de prueba, por no ser controvertidos o porque son “hechos
públicos y notorios”, es decir, son conocidos por todas las personas en una comunidad y en
un momento determinado, por lo que, por ende, no podrían dejar de ser también conocidos
por los integrantes del tribunal oral en lo penal.
En seguida, se deben depurar los medios de prueba propiamente tales,
ofrecidos por las partes137
. Aunque la regla general es que debe admitirlos todos, por
excepción debe excluir los que puedan ser calificados como prueba ilícita, por lo tanto esta
es la etapa idónea para argumentar y nulificar la prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales.
C. Nulidad de la Prueba en la Etapa de Juicio Oral.
La etapa de juicio oral es una forma idónea de llevar adelante el proceso
pues otorga a las partes las adecuadas garantías, la intervención e imparcialidad judicial, el
ejercicio efectivo de la defensa y el control público, tanto de la actuación de todos los
intervinientes, como del modo de realización de la prueba. De esta manera, salvo casos
muy excepcionales, los testigos y peritos deberán comparecer personalmente al juicio para
declarar y ser examinados y contraexaminados directamente por las partes, sin permitirse la
reproducción de sus declaraciones anteriores por medio de su lectura.
En este nuevo sistema los jueces que dictan el fallo lo hacen sobre la base de
lo actuado en el juicio oral, en el entendido que el conocimiento obtenido en él es el único
137 CASANUEVA, REGUART, Sergio E. “Juicio Oral, Teoría y Práctica”, editorial Porrúa, segunda
edición, México 2008, Pág. 109-116.
[346]
que habilita para un pronunciamiento adecuado sobre el fondo del asunto. Por ello se
limitan severamente los recursos, regulándose sólo un recurso de nulidad como vía de
impugnación del juicio, cuyo efecto principal, en caso de concederse, obliga al desahogo
del mismo ante un tribunal distinto.
En materia de prueba, el nuevo sistema introduce modificaciones
sustanciales. La primera de ellas es que la prueba debe producirse necesariamente en el
juicio oral de forma contradictoria. Además se abandona el sistema de prueba legal o tasada
y, en su reemplazo, se establece el sistema de libre valoración de la prueba. Esto implica
que el tribunal tiene total libertad para decidir a cuál de los medios de prueba le va a
reconocer mayor mérito, por haber así impactado en su ánimo, sin que la ley pueda limitar
esa facultad. Ello no se opone a la formulación de diversos límites, como son: máximas de
la experiencia, leyes de razonamiento lógico, análisis crítico y el conocimiento científico138
.
La etapa de juicio oral ya no tiene por objeto analizar las pruebas que fueron obtenidas de
forma ilícita, por lo que en esta etapa no es posible impugnar la prueba que fue obtenida
con violación a los derecho fundamentales, debido a que el momento procesal idóneo es la
fase intermedia, ya sea en su fase escrita o en la audiencia, una vez transcurrida dicha fase,
el momento procesal oportuno se habrá ido, el problema se presenta si la prueba fue
impugnada en la fase intermedia, pero el juez de control decidió que no era ilícita. Si en el
recurso de apelación se decide que la sentencia se fundo en una prueba ilícita, entonces se
tendrá que volver a llevar a acabo el juicio, de preferencia por otro juez, para que resuelve
en base a las pruebas desahogadas y no se ve afectado psicológicamente por la prueba
ilícita.
D. Nulidad de la Prueba en la Etapa de Impugnación.
El diseño de los recursos en el antiguo sistema, se vincula muy directamente
a la tradición inquisitiva de los modelos procesales heredados del periodo colonial. El
sistema inquisitivo no sólo corresponde a una concepción procesal, sino a todo un modelo
138 Idem.
[347]
de la institución judicial orientado por la idea de centralización del poder propia del modelo
político monárquico en el cual tuvo su origen. El sistema procesal inquisitivo, caracterizado
por la escrituración, se complementa con un sistema de organización judicial cuyo rasgo
principal es la extrema jerarquización de los órganos que la integran, los que se organizan
como una pirámide en la cual los jueces que se encuentran en la base del sistema están
sometidos a un estricto control por parte de sus superiores de las Cortes de Apelaciones y
éstos a su vez al de la Corte Suprema, que es el órgano que se ubica en la cúspide.
Escrituración y jerarquía constituyen las dos caras de un modelo diseñado
para permitir que los órganos de la cúspide de la pirámide, herederos republicanos de los
órganos burocráticos superiores de la monarquía, puedan controlar de manera estricta el
desempeño de los inferiores. En el sistema inquisitivo los órganos inferiores, encargados de
conducir el proceso, registran de manera sistemática y detallada sus tareas y los resultados
de sus averiguaciones en el expediente escrito. Luego, cuando deben tomar decisiones lo
hacen sobre la base de las lecturas de las actas que han incluido en el expediente. Los
superiores jerárquicos, por su parte, pueden por medio de la lectura del mismo expediente
revisar lo actuado por el órgano inferior y, si lo consideran necesario, pueden también
corregir lo que éste ha decidido. Como es fácil de comprender, este sistema tiene la ventaja
de que los órganos revisores deciden sobre la base de idéntica información quela que
usaron aquellos que actuaron originalmente, que es la contenida en el expediente escrito.
El mecanismo central de la realización de las garantías del debido proceso es
el juicio oral. Este es el espacio institucional en el cual se generan las condiciones
necesarias para que el conjunto de las garantías específicas se concrete. Es por esto
entonces que un sistema de recursos que pretenda ser consistente con estas garantías
básicas debe, en primer lugar, construirse a partir del juicio oral como elemento
fundamental del sistema cuya integridad y centralidad debe ser protegida.
La primera consecuencia a partir del debido proceso en juicio es la necesidad
de abandonar el sistema de apelación amplia, conocido también como la doble instancia. La
[348]
existencia de un juicio oral público y contradictorio supone que los principales controles
que el sistema dispone son los que se dan precisamente al interior del juicio como producto
de la intervención simultánea de todos los intervinientes. Se trata en consecuencia de un
sistema de controles horizontales, esto es, de órganos sin relación jerárquica entre ellos, que
operan en un mismo nivel y que se limitan mutuamente como producto de su interacción en
el marco del juicio. De este modo los fiscales, que son quienes encarnan el poder
persecutorio estatal, con controlados en su actuación fundamentalmente por lo jueces y
defensores, los jueces por su parte actúan limitados y controlados por las partes. El defensor
es controlado por el juez, el fiscal, por su propio cliente, y finalmente todos son sometidos a
un intenso control por medio de su exposición pública. Todo este sistema de controles tiene
un efecto fundamental respecto de la prueba, la que se rinde en el debate y bajo todo este
sistema de controles.
Todo este complejo sistema de interacciones no es compatible con un amplio
control vertical como el que supone la apelación tradicional, porque para que el juicio
cumpla su función se requiere que las decisiones se tomen sobre la base de la prueba que en
él se presente y sobre la base de los debates que en él tengan lugar. Si con posterioridad al
juicio las decisiones pueden ser revisadas y modificadas por un tribunal superior que no
asistió a la audiencia, entonces todo el sentido del debate se desvirtúa, porque las partes y
cualquier interesado entienden claramente que lo central no es lo que ocurre en el juicio, ni
la prueba presentada en él, sino que las actas del mismo y su posterior lectura por el
tribunal será la base de la decisión que ha de resolver en definitiva el caso. En el escenario
de un sistema de doble instancia clásico los incentivos para las partes no están puestos en su
participación en el debate a juicio, sino en la posibilidad de influir sobre las Cortes que van
a leer las actas. Esto disminuye fuertemente la centralidad del juicio como mecanismo de
control y por lo tanto impide la realización del debido proceso.
Por lo tanto, a partir de este desplazamiento del sistema de controles desde lo
vertical, basada en la jerarquía, a lo horizontal, basado en el juicio oral, el sistema de
recursos debe hacerse cargo de una limitación operativa. Ésta consiste en el hecho de que el
[349]
mecanismo que permitía la revisión amplia en el sistema escrito, el expediente judicial, ya
no existe en el sistema oral, a lo menos ya no cumple la función de constituir el soporte de
la prueba, y aunque la fiscalía tiene un registro escrito de la investigación, éste ya no es la
fuente de información sobre la que se toman decisiones judiciales. En efecto, a partir de la
introducción del juicio oral, la fuente de información para las decisiones pasa a ser el
contenido de la audiencia de juicio. Lo que los medios de prueba dicen o niegan, sometidos
al control de las partes y percibidos directamente por el juez, será ahora la base de
información del fallo.
Como parece obvio, acudir al método tradicional de la apelación supondría
traducir la prueba del juicio oral a actas y que la corte decidiera sobre la base de su lectura.
Eso supondría volver al sistema escrito, puesto que la decisión definitiva se tomaría en base
a esas actas y desaparecería o al menos debilitaría todo el sistema de controles que supone
el juicio oral. El problema reside entonces en que si se quiere un sistema de doble instancia,
el respeto de la cláusula del “fair trial” obliga a la reproducción de la misma base de
información del juico oral ante un tribunal superior, lo que supondría la repetición completa
del juicio cada vez que se recurriera la decisión. Como en principio un sistema de apelación
que contemple la repetición del juicio cada vez que se plantee un reclamo resultaría muy
caro y demoroso, la mayoría de los sistemas procesales contemplan alguna forma de
revisión del fallo del juicio oral más restrictiva con el fin de no tener que reproducir el
juicio cada vez que se admite el recurso.
Además las garantías generales del debido proceso que se realizan por medio
del juicio, exigen el derecho del condenado a obtener una revisión de la sentencia en su
contra con el fin de corregir los errores que se pudieren haber cometido y que pudieran
conducir a una condena injusta. La Convención Americana sobre Derecho Humanos recoge
esta garantía en su artículo 8 N 2 letra h), que señala que toda persona inculpada de delito
tiene derecho “de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos se pronuncia en el mismo sentido, pero con bastante mayor
precisión cuando indica en el N 5 del artículo 14: “Toda persona declarada culpable de un
[350]
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le hay impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
Los dos principios que se articulan, el derecho del condenado a recurrir el
fallo y la centralidad del juicio oral el cual requiere que se consagre un sistema de apelación
basado en la repetición y que se establece un sistema restringido para esto, se debe abordar
al diseñar o analizar un sistema de recursos. Es decir, cómo es posible generar un sistema
que permita una revisión suficientemente amplia en términos de permitir al condenado una
efectiva posibilidad de reclamo frente a una condena errónea, sin que ello se traduzca en el
establecimiento de un sistema de revisión por actas que menoscabe la oralidad que
constituye el núcleo de las garantías procesales139
.
La mayoría de los códigos acusatorios vigentes en México, contemplan los
antiguos recursos de antes, lo que resulta ser un verdadero problema, es por ello que dichas
legislaciones deben ser revisadas y los recursos deben de ser limitados para que sean
acordes con el sistema acusatorio, porque el recurso que se debe legislar en un recurso que
limite las afectaciones, porque el sistema acusatorio se basa sobre recursos horizontales, los
cuales los resuelve el mismo juez que esta conociendo de la actuación, y en cuanto a los
recursos en contra de la sentencia quien va a conocer va a ser un superior del tribunal, sin
embargo para respetar el control del debido proceso en juicio, es necesario que quien
conozca del recurso repita en parte las actuaciones y no lo haga sobre la base de la lectura
de las constancias o en la reproducción de los videos de juicio oral. Un ejemplo de lo que se
debería de hacer es el recurso de nulidad chileno, que es el nuevo recurso central del
sistema, es de hecho el único método de impugnación establecido respecto de la sentencia
emanada de un juicio oral, este recurso busca anular el juicio o sentencia, invocando una
violación del derecho aplicable al caso. El objetivo del recurso de nulidad es el de obtener
que se decrete por parte del tribunal superior la invalidez del juicio y de la sentencia
emanada de él, a consecuencia de lo cual se produciría el efecto de la realización de un
nuevo juicio. Sólo muy excepcionalmente se permite al tribunal superior invalidación sólo
139 Idem Pp 113, Pág. 503-515.
[351]
de la sentencia y la dictación de una nueva. Los casos en los que procede el recurso de
nulidad son las siguientes:
a) Cuando en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la
sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derecho o garantías asegurados en
la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes, y
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo.
La prueba ilícita podría entrar como una causal de nulidad del juicio en
virtud de que si se incorpora al proceso y se desahoga vulnera derechos fundamentales, por
lo que si la sentencia de culpabilidad encuentra su fundamento en la prueba ilícita, entonces
el ad quem deberá ordenar un nuevo juicio. Los nuevos juicios deben ser llevados por otro
tribunal u otro juez oral, porque el que conoció y dictó la sentencia va a tener la tendencia
de confirmar su sentencia, porque su ánimo se ha visto viciado por el conocimiento de la
prueba ilícita. Esto es lo que debería ser, sin embargo y como se menciono anteriormente,
en México las actuaciones recurribles y las causas del recurso son bastantes, lo que se
contrapone al sistema acusatorio, por lo que debe ser modificado en aras del sistema
acusatorio.
[352]
Capítulo 4.- La prueba Ilícita y el Juicio de Amparo.
El juicio de amparo tiene como finalidad el control constitucional de los
actos de autoridad que vulneren los derechos fundamentales de un gobernado, es por esto
que tiene bastante importancia, ya que los actos de la autoridad deben estar apegados a la
Constitución, sin embargo en el sistema mixto su razón de ser encontraba bastante sentido,
porque los jueces de primera y segunda instancia eran meros jueces de legalidad, jueces que
no podría dejar de aplicar alguna norma aunque no estuviere apegada a la Constitución; en
el nuevo sistema pierde fuerza el juicio de amparo, debido a que ahora los jueces de
primera y segunda instancia deben interpretar el código adjetivo de acuerdo a la
Constitución y demás ordenamientos, cabe aclarar que el único Código que a la fecha
reconoce expresamente esto, es el de Durango en su artículo 4; el hecho de que los jueces
tengan que apegarse a la Constitución y no solamente a la ley, le quita relevancia al juicio
de amparo, sin embargo no por esto debe desaparecer dicho juicio ya que sigue teniendo
importancia en ciertas cuestiones como la constitucionalidad de los delitos y como el
control constitucional que es; el problema que surge con el amparo al igual que con los
recursos es el hecho de adecuarse en un primer momento a la oralidad, no debe caerse en el
error de volver a revisar todas las actuaciones, sino que los casos de procedencia deben
estar limitados y mayoritariamente versar sobre violaciones graves que den lugar a la
reposición del juicio o versar sobre la inconstitucionalidad de leyes o delitos, en estos casos
el juicio de amparo va a tener vigencia. Los casos por los cuales va a proceder el amparo
deben ser limitados si se trata del proceso. A la fecha no ha habido cambio alguno en la
legislación de amparo que se adecue al sistema acusatorio, por lo que no analizo el presente
tema.
[353]
Conclusiones.
Después de haber analizado la prueba ilícita en ambos sistemas, tanto el mixto como el
acusatorio, debo concluir lo siguiente.
1. La prueba ilícita si existe en el sistema mixto, sin embargo el único Código que la
regula es el Código de Procedimientos Penales de Tabasco, porque se aparta de la
nulidad de actuaciones consagrada en la mayoría de los Códigos mixtos, que es un
control de la legalidad, más no de la constitucionalidad; el Código de Tabasco hace
referencia a la nulidad de las actuaciones que violen garantías individuales.
2. El hecho de que no se encontrara la prueba ilícita regulada en las legislaciones
adjetivas de los Estados, así como de la Federación, responde a que la prueba ilícita
es aquella que se obtiene con violación de derechos fundamentales, lo que en el
sistema mixto por su lógica se reservaba a los jueces de amparo, ya que los jueces
de primera y segunda instancia únicamente resolvían sobre cuestiones de legalidad
y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, junto con los tribunales de amparo
tenía reservado el control constitucional, esto no quiere decir que deje de ser el
genuino interprete de la Constitución con el sistema acusatorio, sino que ahora los
jueces de procesos así como los que resuelvan sobre los recursos tendrán la
obligación de interpretar los Códigos adjetivos conforme a la Constitución y
tratados internacionales suscritos por México; es decir en el sistema mixto la forma
idónea de nulificar una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales es
el amparo y en el sistema acusatorio la forma idónea de nulificar la prueba ilícita
ocurre en la etapa intermedia, debido a que los jueces deben observar si la prueba se
obtuvo por medio de violaciones a los derechos fundamentales.
3. Los datos y medios de prueba ilícitos son nulificables en cualquier etapa del
proceso, por la dicotomía de la prueba, la cual hace referencia a que los datos y
medios de prueba tienen valor para fundar las decisiones intermedias, por lo que
[354]
causan perjuicio al imputado, ya que son utilizados para decidir cuestiones como el
control de detención, medidas cautelares y la vinculación a proceso, aunque no
pueden ser utilizados como fundamento de la sentencia.
4. La prueba ilícita toma fuerza a través del sistema acusatorio, por lo que la regla de
la exclusión es clara “toda prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales es nula así como las que deriven de esta”, sin embargo la regla de
exclusión encuentra excepciones, estas excepciones son: la prueba ilícita a favor del
imputado, la proporcionalidad, el descubrimiento inevitable, la buena fe del agente;
la fuente independiente y el vínculo atenuado no son excepciones, sino que son
prueba lícitas.
5. El género de la prueba ilícita es una nulidad procesal, dicha nulidad procesal tiene
sus orígenes en el Derecho Americano con el caso WEEKS vs U.S. en 1914. La
prueba ilícita es una especie de la nulidad procesal, cuya naturaleza jurídica es una
ineficacia procesal.
6. El proceso acusatorio tiene cuatro etapas, las cuales son: la etapa de investigación,
la etapa intermedia, el juicio oral y la etapa de impugnación de la sentencia o del
juicio.
7. El Ministerio Público es quien dirige la investigación, la que se lleva a cabo por la
policía, quien goza de cierta autonomía; el control de la investigación es cargo del
juez de garantías. La actuación del Ministerio Público y de la policía en cuanto
afectación de derechos fundamentales esta sujeta al control del juzgador, sin
embargo existen excepciones en las cuales el Ministerio Público no necesita de
autorización judicial para realizar ciertos actos que afecten derechos fundamentales
de forma intensa y media; en cuanto a la afectación de derechos fundamentales leve
no requiere de autorización.
[355]
8. Los recursos en el sistema acusatorio deben ser restringidos, ya que el control se
realiza por las partes del proceso y se da en conjunto con publicidad del juicio, así
como la contradicción, la inmediación y la oralidad.
9. Los principios constitucionales del sistema acusatorio se deben interpretar de forma
armónica para su adecuado funcionamiento, ya que son tangentes los unos a los
otros.
10. La hipótesis del presente trabajo se centra en la posibilidad de probar hechos en el
sistema procesal penal mexicano con prueba ilícita, para darle respuesta es
necesario distinguir primero, entre el sistema, mixto y el acusatorio; en el sistema
mixto hay que decir que existe gran duda sobre su regulación y no era clara ni la
jurisprudencia, ni la legislación acerca de éste tema, porque existía jurisprudencia
de la octava época, que permitía se probaran hechos con prueba ilícita. En el sistema
acusatorio por regla general no es posible probar hechos por medio de la prueba
ilícita, sin embargo existen excepciones, las cuales se prevén en uno que otro
Código Acusatorio y otras propias del sistema; con la regulación Constitucional de
ésta, es posible concluir que la certeza jurídica sobre la no admisión de la prueba
obtenida ilícitamente es un hecho.
[356]
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