SECO. Flexibilidad laboral

1

FLEXIBILIDAD LABORAL EN ARGENTINA, CONTRAATAQUES PROTECTORES. ¿DE NUEVO A LA CARGA?

Ricardo Francisco Seco *

I.- La flexibilidad. Su concepto 1.-El debate acerca de la flexibilidad laboral es “complejo en sí mismo y en la

coyuntura histórica es el ‘debate de las mil caras’”, porque aparecen implicados

innumerables temas. 1

Además, se halla vinculado a aspectos políticos, económicos, sociales,

culturales, ideológicos y jurídicos. Es generalizado en todos los países y en todos 2

los colectivos.

Abogado y notario (UCC), Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), profesor de DTySS en la *

UCC y en la UBP y de posgrado en DT en varias universidades argentinas y una extranjera, publicista, Presidente de la Sala de Derecho Laboral y Procesal Laboral del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Blas Pascal e investigador de dicha universidad, exvocal de la Cám.Civ.,Com.,Trab. y Flia., Cruz del Eje. Basado en artículos publicados como SECO, Ricardo Francisco, “Algunos apuntes sobre la flexibilidad laboral y la realidad normativa actual en Argentina” en Tendencias, Revista de la Universidad Blas Pascal, Nº15, Córdoba, Año VIII, 2014, ps.13/25 y “La flexibilidad laboral. Sus luces y sus sombras. ¿Un concepto antiguo que puede volver?”, Práctica Integral Córdoba, Nº 111, mayo de 2016, Errepar, Buenos Aires, ps.57/68, ISBN 978-987-01-1786-5, debidamente actualizados.

SALA FRANCO, Tomás, El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y el derecho del 1

trabajo, LT, t. XXXVI, p. 335.

MEDINA MAILHO, Ricardo E., “El desempleo y sus causas”, en AA.VV, Empleo y flexibilidad 2

laboral. Leyes 24.465,24.467 y sus reglamentaciones, Astrea, Buenos Aires, 1996, p.1.

2

La palabra “flexibilidad es una de esas palabras mágicas que suscitan filias y

fobias, según sea el colectivo ante el cual se pronuncie”; posee una enorme

“sensibilidad semántica”, que indica un “debate interesado” en el sentido de

“debate de intereses”. 3

Tanto es así que existe un acuerdo tácito para buscar una nueva palabra que

es “adaptabilidad” para superar el entuerto. 4

Procuraremos hacer una breve aproximación a su concepto, a la historia

reciente en Argentina y su actualidad en relación al derecho de las relaciones

individuales de trabajo frente a las normas constitucionales vigentes. 5

2.-Flexibilidad es la “disposición de ánimo para ceder y acomodarse” ; refleja 6

“disposición de algunas cosas para doblarse fácilmente sin romperse”; “la

disposición del ánimo a ceder y acomodarse fácilmente a un dictamen”, u “orden o

disposición ajena.” 7

Significa “la capacidad de los individuos de renunciar a sus hábitos y

adaptarse a las nuevas circunstancias”. 8

Para la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, flexibilidad es

“la capacidad de los individuos y las instituciones para adaptarse en la vida

económica y social a las nuevas circunstancias.” 9

SALA FRANCO, ob.cit.3

RIMOLDI, Alberto L., Reflexiones sobre la flexibilidad, DT-1990-A,327.4

Un ejemplo de las nuevas tendencias lo expresa GOLDÍN, Adrián, O., Flexibilidad laboral y 5

protección del trabajador; el modelo danés de ‘flexicuridad’ y la Argentina, DT, setiembre 2010, Año LXX, Nº9, p.2287.

MADDALONI, Osvaldo A., “Crisis económica y flexibilidad laboral”, TySS, t. 1990, p. 596.6

FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico de derecho del trabajo, 2ª ed. actualizada, 7

Fedye, Buenos Aires, 2001, Tomo I, p.102.

MANTILLA, Enrique S., La flexibilidad laboral: Nuevas realidades y valores permanentes, 8

DT-1990-A, 13.

Informe de D. Jacques Monat, citado por FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.9

3

El maestro Plá Rodríguez entiende que flexibilidad es “la tendencia hacia la

eliminación de rigideces que dificultan adaptarse rápidamente a las necesidades

del mercado.” 10

Es un término “genérico, particularmente ambiguo por proteiforme” , del cual 11

puede enumerarse cinco “’definiciones principales (que nos remiten a diferentes

componentes de la relación salarial)”, por lo cual flexibilidad puede tener los

siguientes significados:

a) “la capacidad de ajuste de los equipos para hacer frente a una demanda

variable de volumen y composición (equipamientos flexibles)”; b)”la adaptabilidad

de los trabajadores para realizar tareas distintas, complejas o no”; c) “la posibilidad

de variar el volumen del empleo y la duración del trabajo en función de la

coyuntura local o global”; d) “la sensibilidad de los salarios con relación a la

situación de las firmas y del mercado de trabajo”, y e)”la supresión de los

dispositivos legales desfavorables al empleo en materia de políticas fiscales y

sociales.” 12

Los objetivos perseguidos respectivamente son: la organización de la

producción, la estructura de las calificaciones, la movilidad de los trabajadores, la

formación de los salarios y la cobertura social. 13

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Un enfoque sobre la globalización, DT,1990-A,159.10

PODETTI, Humberto A., La flexibilidad en el Derecho del Trabajo: noción, aspectos y merituación, 11

DT-1990-B,1319.

Cita que hace STANKIEWICZ, François, Las estrategias de las empresas frente a los recursos 12

humanos. El post-taylorismo, CEIL - PROIITE - Humanitas, Buenos Aires,1991, p.43.

BOYER, Robert (compilador), La flexibilidad del trabajo en Europa, Madrid, 1987, p.277 y sgtes., 13

citado PODETTI, ob.cit.

4

La flexibilidad productiva es consecuencia de las fluctuaciones de la

demanda, de la incertidumbre que obliga a las empresas a nuevas estrategias

productivas las que pueden ser coyunturales o estructurales; también de la

introducción de nuevas tecnologías, transformaciones en los modelos de consumo

y en los sistemas de valores, como a la internacionalización de los procesos

productivos. 14

II.-La flexibilidad laboral Hace referencia a normas jurídicas establecidas por el derecho del trabajo,

que es fundamentalmente protector, y también a que “la economía tiene razones

de eficiencia y costos que deben ser tenidos en cuenta” por aquellas normas.

Puede entenderse como un acomodamiento de las normas laborales a la

situación de crisis cediendo la supuesta rigidez de ellas en beneficio de la solución

de los problemas que dicha crisis plantea ; o también “adecuar la normativa 15

imperante de un ordenamiento jurídico a una realidad económico-social que

reclama su protección, debido a la rápida fluctuación del sistema económico”. 16

Fernández Madrid apunta que ella es “un conjunto de instrumentos cuya

aplicación sostienen los doctrinarios neoliberales que pretenden que la relación

laboral se rija por el mercado”. 17

En el mismo sentido Supiot afirma que ella “se identifica con el

desplazamiento del derecho del trabajo, de la heteronomía hacia la autonomía”,

pretendiendo “disminuir el peso de las leyes y de los reglamentos, en beneficio de

las reglas que los operadores económicos fijan por sí mismos.” 18

MADDALONI, Osvaldo A., La globalización económica y su impacto sobre el Derecho del 14

Trabajo, TySS, t. 1995, p. 430.

MADDALONI, ob.cit.15

MONTORO GIL, Gonzalo Vicente, La flexibilización en las relaciones laborales y el abanico 16

axiológico- doctrinario nacional e internacional (1981-1998), DT-2000-A,342.

FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.17

SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Presses Universitaires de France (PUF), París, 18

1994, p. 195.

5

Compartimos con Goldín que “buena parte de las demandas de flexibilidad

normativa son reconducibles a una presión sistemática orientada a restar

contenidos a la ley y trasladarlos al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus

variantes más intensas a restar contenidos a la ley y los convenios colectivos para

abrir espacios mayores al ejercicio de la autonomía individual”; afirma que es un

problema del sistema de fuentes en un proceso simétrico inverso al que se dio en

el origen del Derecho del Trabajo , una redistribución del poder normativo, para 19

que “sea más sensible a las exigencias del sistema de producción que a una

finalidad social.” 20

III.-Flexibilización como precarización Con ella se busca “recuperar libertades y facilidades para el empleador”,

pero usan sus defensores, no ya el argumento de la libertad utilizado en el origen

del Derecho del Trabajo, sino el de la eficacia para vencer la rigidez, el obstáculo,

que naturalmente la norma laboral es como “impedimento para tratar al trabajo

como una mercancía sujeta exclusivamente a las leyes del mercado.” 21

El término flexibilización puede usarse como “sinónimo de desregulación y

precarización del contrato de trabajo o, por el contrario, como un proceso de

adaptación del sistema de relaciones laborales a los nuevos condicionamientos

que impone la realidad.” 22

GOLDÍN, Adrián O., El futuro del Derecho del Trabajo, DT, 1997-B,1507.19

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Un enfoque sobre la globalización, DT-1990-A,159.20

PLÁ RODRÍGUEZ, ob.cit.21

LIVELLARA, Carlos Alberto, Las relaciones laborales en el inicio del siglo XXI, TySS, 2002-292.22

6

Montoro Gil distingue diciendo que desregular “alude a una presupuesta

sobrecarga normativa que interfiere en el desenvolvimiento de las actividades que

regula, entonces se desjuridifican los conflictos dando mayor importancia a las

convenciones colectivas sustituyendo ciertas garantías legales por garantías

convencionales, a través de la autorregulación entre las partes modificando más

que las normas el método normativo”. 23

Para otro puede entenderse por desregular como eliminar la norma

protectoria. 24

También se afirma que es posible flexibilizar sin desregular, como cuando se

modifican las garantías dentro del cuerpo normativo, pero que la desregulación

aparejará más flexibilidad pues “a través de la autorregulación ambas partes

tendrán que ceder en algunos aspectos para beneficiarse en otros.” 25

Precarizar “significa la posibilidad de ocupar mano de obra sin el

cumplimiento de ciertas obligaciones normales”. 26

Los contratos precarizados se inician fácilmente, se desarrollan sin el

cumplimiento de cargas sociales, ni de la jornada laboral, ni de las

remuneraciones de convenio normalmente exigidas y finalizan sin indemnización.

Cabe preguntarse si la flexibilidad laboral es perjudicial o beneficiosa para el

trabajador, o, en todo caso, en qué medida es una u otra cosa, y qué se puede y

qué se debe flexibilizar, porque es posible que el garantismo a ultranza se

convierta en iatrogénico.

MONTORO GIL, ob.cit.23

LIVELLARA, ob.cit.24

MONTORO GIL, ob.cit.25

ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., “Flexibilidad laboral”, en Anales de las I y II Jornadas Regionales 26

de Actualización y Extensión en Derecho del Trabajo, Cruz del Eje, Alveroni, Córdoba, 1994, p.139.

7

Entre los ejemplos de la aplicación de este instrumento se hallan “en materia

de despido (abaratamiento y reducción de los recaudos formales), mayor

recepción y uso de los contratos por tiempo determinado y otras formas de

temporalidad o de contrataciones atípicas, contratos a tiempo parcial, contratos

con finalidad formativa, habilitación de agencias privadas de empleo y de trabajo

temporal, predominio de técnicas procedimentales de tutela por sobre las que se

basan en normas sustantivas, generalización de las diversas formas de

intermediación laboral en procesos de descentralización productiva, flexibilización

de la jornada de trabajo y los descansos, introducción de mecanismos de

flexibilidad interna o funcional y geográfica…Se trata de mecanismos que en su

mayor parte tienen a alterar a ‘la baja’ la intensidad de los mecanismos de

protección…”. 27

IV.-El inicio de la flexibilización laboral en el mundo y en Argentina El movimiento de desregulación o flexibilización surgió en la mayoría de

los países occidentales en las décadas de los setenta y ochenta del siglo XX. 28

Sus causas profundas se hallan en la crisis económica y la transformación

tecnológica. 29

GOLDÍN Adrián, Conceptualización universal y construcciones locales sobre la idea del derecho 27

del trabajo, DT, diciembre 2010, Año LXX, Nº12,3171.

SUPIOT, ob.cit., p. 195; CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo. Análisis teórico y práctico 28

del derecho de las relaciones individuales de trabajo. Sentido de la empresa y del trabajo en la Globalización, Librería Editorial Platense, La Plata, 1998, p.297; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Ayer, hoy y mañana en el derecho del trabajo”, en Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I, N°1, marzo de 1995, Interoceánica, Buenos Aires, 1995, p.49

PLÁ RODRÍGUEZ, ob. cit.; RIMOLDI, ob.cit.; PODETTI, ob.cit.; ALTAMIRA GIGENA, ob.cit.; 29

FUENTES PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y mediana empresa latinoamericana”, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I,N°8, enero de 1996,p.1129.

8

La crisis económica se asocia a la crisis del petróleo de 1973-1975 cuando

se produjo una ruptura energética, industrial y monetaria , que se prolongó en el 30

tiempo, y tuvo como consecuencia el aumento del desempleo, marcando “el fin de

una era- una ‘onda larga’, casi treinta años, de ciclo económico- caracterizada por

un proceso de continuo crecimiento” al amparo del Estado de Bienestar. 31

Culminaron “los treinta años gloriosos”, de éxito económico nunca

conocido en la historia de la humanidad, donde las demandas sociales podían ser

atendidas en razón de la capacidad distributiva emergente de la acumulación y en

una época de pleno empleo donde las medidas de acción directa de los

trabajadores podían generar grave perjuicio económico. 32

La crisis aludida produjo que el poder político pasara a los partidos

conservadores, o a los de centroizquierda que se corren hacia la derecha y aplican

recetas parecidas, que los sectores empresariales tomaran la iniciativa

sustituyendo el “impulso progresista movido por los obreros”, y que los sindicatos

se debilitaran. 33

La transformación tecnológica, por su parte, contribuye a crear

desocupación porque sustituye mano de obra por máquinas e “introduce en la

realidad laboral un ingrediente dinámico, opuesto al quietismo y propicio al

cambio”. 34

El derecho del trabajo clásico- que antes otorgaba seguridad en el

mercado de trabajo, en la renta, en el empleo y en el trabajo - no tenía 35

respuestas para el “trabajo atípico” y para “los desocupados, ubicables en la zona

del no derecho”. 36

BIRGIN, Mauricio, Política de empleo e ingresos. ¿Qué es la flexibilidad laboral?, DT-1990-A,829.30

BILLOUROU DE COMADIRA, Solange, La reforma laboral: ¿Profundización o revisión de 31

‘tendencias flexibilizadoras’?,TySS-1999,151.

VÁZQUEZ VIALARD, ob.cit.32

PLÁ RODRÍGUEZ, ob.cit.33

Ídem nota anterior.34

BIRGIN, ob.cit.35


9

La programación de las empresas que se hacía con una anticipación de

tres a cinco años, con muy pocos desvíos, ya no era posible. 37

En Argentina la palabra flexibilización salarial fue usada por primera vez

por el secretario de Hacienda Juan Alemann al inaugurar el 2° Congreso de

Profesionales de Ciencias Económicas en 1978. 38

V.-¿Qué se va a flexibilizar? 1.- Podemos interrogarnos: ¿Qué cosa es la que vamos a flexibilizar?

¿Qué efectos tendría la flexibilización operando sobre tan bajos niveles? Quizás

para peor: ¿no será que en América Latina se ha flexibilizado por vía indirecta del

mero incumplimiento? 39

La flexibilidad puede darse en diversos momentos: “en una etapa

precontractual: en el periodo de selección y capacitación previos; al inicio de la

contratación: en contrataciones no laborales, periodo de prueba y reducción del

costo inicial; durante la contratación: en lo referente a la polivalencia funcional y la

jornada y descansos flexibles; y finalmente, a la extinción del contrato: en la

reducción del costo de despido y en la eliminación de trabas para despedir.” 40

En Argentina, desde los noventa en adelante y aún en el nuevo siglo, hubo

una flexibilidad de hecho, un ámbito “espúreo” y operada con celeridad. 41 42

MONZÓN, Máximo D. - MANTILLA, Enrique S., Impacto tecnológico y Derecho del Trabajo: el 37

caso industrial, DT, 1987-B,997.

GIORLANDINI, Eduardo, ¿Qué es la flexibilización laboral?,DT-1991-A,417.38

Citado por Slodky, “Aspectos legales de la flexibilidad laboral”, quien es citado a su vez por 39

MEDINA MAILHO, ob.cit.

MONTORO GIL, ob.cit.; VÁZQUEZ VIALARD, ob.cit.40


GHERSI, Carlos A., La reforma laboral. Ley 25.013. Política económica. Flexibilización y 42

empresa. Rol del Estado. Doctrina y jurisprudencia, Universidad, Buenos Aires, 1999, p.89.

10

2.-A pesar de la recuperación de niveles de empleo y disminución del

trabajo informal que sucedieron desde 2003 hasta 2010, aunque con altibajos,

existen todavía numerosos trabajadores no registrados que integran el sector

informal de la economía, que se hallan fuera de todo derecho y privados de todo

derecho; otros son los desocupados o subocupados. 43

Ello se debió al ajuste del Estado en todos los niveles en la década de los

90’ que dejó sin trabajo a numerosos empleados de diferentes modos, a la

privatización de numerosas empresas públicas y al cierre de otras, a la

“bancarrota de numerosas empresas medianas y pequeñas que expulsaron

trabajadores”, a la fusión de otras grandes y a la adquisición de otras por

empresas transnacionales que no generaron nuevos puestos de trabajo , a la 44

carencia de generación de empleo genuino o en la cantidad suficiente, a las

imperiosas necesidades sociales, a la inexistencia de una red de contención social

eficaz y a las políticas asistencialistas estatales que desalentaron al trabajo, la

introducción caótica de nuevas tecnologías sin posibilidad de capacitación del

personal; además se cuenta -en general- con una justicia laboral lenta, sobre todo

en algunas instancias por diversos motivos y, además, variados niveles de eficacia

del ejercicio del poder de policía laboral a través de las distintas jurisdicciones,

normalmente bajos, sin que los sindicatos ejerzan funciones del control efectivo.

Tampoco se instauraron efectivamente procedimientos de información y

consulta. 45

Desde 2010 en adelante donde no se generó empleo privado nuevo.

Además, la pretendida normalización de las relaciones económicas y

laborales después de ese largo periodo, con el gobierno de la coalición en iniciado

en 2015 ha producido que muchos trabajadores públicos y privados pierdan sus

empleos.

Podemos ver las Estadísticas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación 43

en http://www. trabajo.gov.ar, Encuesta de Indicadores Laborales, Informe de Resultados. Percibimos la cantidad y calidad de personas que están desocupadas y que llegan a la puerta de nuestra casa pidiendo alguna cosa para vivir, a pesar de los muchos planes sociales vigentes.

GHERSI, ob.cit.44

FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.45

http://www.trabajo.gov.ar

11

Tampoco la nueva coalición gobernante desde 2019 ha podido controlar la

inflación y el aumento del desempleo agravado por la pandemia del Covid-19 de

2020 y las medidas estatales dictadas para superar la emergencia sanitaria.

En el marco de la emergencia pública por el coronavirus, COVID-19, se

conocieron muchas normas legislativas no parlamentarias, entre ellas el decreto

de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo nacional Nº329/2020

(B.O.,31/03/2020), prorrogado varias veces- aunque cada vez con más

limitaciones- hasta el 31/12/21.

Más allá de las razones políticas que motivaron su dictado, la eficacia que

tuvo esa norma en la práctica dista de ser satisfactoria.

Esa norma prohibió los despidos sin justa causa y por falta o disminución de

trabajo pro tempore, lo mismo que las suspensiones por causas económicas,

aunque dejó una válvula de escape. La disposición del DNU alcanzaba a todos los

trabajadores del país regidos por el Derecho del Trabajo, pasibles de despidos sin

expresión de causa y de los fundados en las dos causales de raíz económica, sea

que se rijan por la LCT o por los estatutos especiales. Sólo se discutió si

alcanzaba al periodo de prueba y a los trabajadores de la construcción. Pronto se

excluyó expresamente a los empleados de empresas estatales, y finalmente a los

empleados de la construcción y a los contratos anteriores al 13 de diciembre de

2019.

VI.- La flexibilización normativa argentina 1.-El sistema argentino de relaciones laborales- con la estabilidad impropia

para los trabajadores privados establecida en el art.14 bis de la CN, la posibilidad

de la sustitución del preaviso por dinero, el despido libre pero indemnizado, y una

indemnización tarifada acotada que- en principio- impedía computar los salarios

más altos que facilitaba el despido incausado, arts.14 bis CN y 231 y 232;

245;246 y 247 LCT- es suficientemente flexible. Quizás el derecho del trabajo 46

sea el más flexible de todo el Derecho y nunca ha sido verdaderamente rígido.

GOLDÍN, Adrián O., El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina, 46

Eudeba, Buenos Aires, 1997, p.274, quien desarrolló uno a uno los institutos que podrían ser objeto de flexibilidad en el sistema argentino de relaciones laborales.

12

La incorporación de mano de obra a través de organizaciones de servicios

eventuales, la limitación de la responsabilidad solidaria de las empresas

principales respecto de las accesorias o subsidiarias, conforme los arts.30 y 31 de

la LCT, según la ley 21.297 y respecto del primero por la ley 25.013, implicaron

también un alto grado de flexibilización.

Lo mismo significó la posibilidad del empleador de suspender o despedir al

trabajador por causas económicas o fuerza mayor, arts.219 y 247 LCT.

2.-La primera ley flexibilizadora en materia de derecho individual del trabajo

en el periodo neoliberal argentino fue la 24.013 (B.O. 5/12/91) la que avanzó en 47

la flexibilidad en la contratación , en tanto instauró los contratos promovidos, 48

llamados “contratos basura” (arts.28 a 40 y 43 a 65, como fueron los de tiempo

determinado, lanzamiento de nueva actividad, práctica laboral para jóvenes, y

trabajo- formación) y fue la que promovió el empleo temporario. 49

La ley 24.465 (B.O., 28/3/1995) “introdujo el periodo de prueba, el contrato

de aprendizaje, el contrato a tiempo parcial y el contrato (promovido) especial de

fomento del empleo”. 50

La ley 24.467(B.O., 28/3/1995), régimen de las PYMES, flexibilizó el régimen

del preaviso y otorgó “por medio de la disponibilidad colectiva la posibilidad del

fraccionamiento del SAC y el momento de goce de las vacaciones.” 51

SECO, Ricardo Francisco, “Breves aproximaciones al neoliberalismo y su influencia en el 47

Derecho del Trabajo argentino”, en Libro de Ponencias IX Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz del Eje, Provincia de Córdoba, 10 y 11 de octubre de 2003, Alveroni, Córdoba, 2003, ps.179 a 190.


GRISOLÍA, Julio Armando, “Las consecuencias de las principales reformas al derecho individual 49

del trabajo en el periodo 1991-2001”, en Libro de Ponencias VIII Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz del Eje, 7 y 8 de setiembre de 2001, Alveroni, Córdoba, p.127.


Ibídem.51

13

La ley 25.013 (B.O., 24/9/98) modificó el régimen de despidos rebajando las

indemnizaciones por antigüedad o despido, omisión del preaviso y fuerza mayor y

falta o disminución de trabajo, y con ello los costos empresarios; también “derogó

las contrataciones promovidas que había introducido la ley 24.013 y el contrato

especial de la ley 24.465”; además redujo “las indemnizaciones de los

trabajadores con una antigüedad menor a los dos años (eliminación del mínimo de

dos meses) lo que- sumado al periodo de prueba de 30 días sin cargas sociales

[luego elevado a tres meses por la ley 25.250]- afectó el derecho a la estabilidad y

permanencia en el empleo.” 52

3.-La flexibilidad en materia salarial se dio en el decreto 470/93 “destinado a

poner en sintonía la evolución de los salarios con la evolución de la

productividad.” Conforme al decreto 2284/94 había un “estímulo de 53

remuneraciones individualizadas según cánones de productividad”.

Se enmarca aquí la regulación de “beneficios sociales no remuneratorios

(decretos 1447/89; 33/93 y la ley 24.700)”. 54

La flexibilidad en la gestión de la crisis se hizo con el procedimiento

preventivo reglado por la ley 24.013 y la ley 24.522 de Concursos y Quiebras que

innovó respecto a las propias fuentes de regulación del contrato de trabajo. 55

En cuanto a las funciones y organización temporal del trabajo ( “cambio de

tareas, de horarios y periodo de vacaciones”), sucedió en Argentina que en

muchos los convenios colectivos firmados a partir de 1993 se utilizó la concesión

del art.198 de la LCT modificado por el art.25 de la ley 24.013, dándose la

flexibilidad en el tiempo de trabajo. 56

Ibídem.52

BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit.53


Ibídem.55


14

Se hablaba entonces de jornada extensiva: “por la cual cuando se produce

una necesidad operativa de la empresa se la extiende hasta cubrir las

necesidades de su producción”; jornada ultraflexible: ”que varía en forma diaria sin

seguir un patrón de horarios y sistemas, sino que sin limitaciones puede ser de

mañana, de tarde, o de noche, en días hábiles o inhábiles y por horarios también

variables”, y jornada ultravariable: “en la que el trabajador tiene tiempo de

presencia pasiva y un plazo de presencia activa. En el primero, no realiza

actividad; pero cuando recibe instrucciones pasa al segundo lapso que es

plenamente productivo”. Se modifican las previsiones del Convenio N°1 de la 57

OIT.

Las experiencias nacionales antes citadas no sirvieron “per se” para 58

generar nuevos puestos de trabajo ni reducir el desempleo , sino “que solamente 59

se produjo una rotación entre empleos permanentes y temporarios”. 60

4.-Los convenios colectivos de trabajo desde 1991, en especial a nivel de

empresa y los llamados “convenios de instalación”, admitieron diversas cláusulas

que flexibilizan las relaciones laborales en cuanto a la jornada introduciendo la

jornada promedio variable y el fraccionamiento de las vacaciones, la polivalencia

funcional y vincularon salarios con la productividad, etc. , en una “flexibilidad 61

genuina porque es producto de la auto composición profesional.” 62

VII.- La contrarreforma protectora

BIRGIN, ob.cit.57

Hay otras más relacionadas con la reducción de sobrecostos derivados de la litigiosidad o a la 58

descentralización de la negociación colectiva que son profundamente indicados por BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit., a la que cabe remitirse.

GHERSI, ob.cit.59

MEDINA MAILHO, ob.cit.60

GRISOLÍA, ob.cit.61

LIVELLARA, ob.cit.; FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit., p.114, desarrolla minuciosamente la 62

flexibilidad en los convenios colectivos de trabajo en la década de los noventa.

15

1.- Roberto García Martínez calificó a los paquetes originarios de leyes

flexibilizadoras con el curioso título de “leyes esperpénticas” ; muchas otras 63

también son susceptibles de la misma calificación. El legislador argentino de los

noventa flexibilizó bastante las leyes laborales.

2.-En cambio el constituyente de 1994, con la constitucionalización de

tratados internacionales y declaraciones sobre derechos humanos, impuso un

marco al proceso flexibilizador porque ellos significan “un mínimo de derechos

sociales”, cuales “límites infranqueables para el legislador ordinario”. 64

La reforma de 1994, en la parte orgánica de la Constitución Nacional y

completando disposiciones de la parte dogmática , estableció el “derecho al 65

desarrollo humano” en el art.75 inc.19, en relación con los arts.41 y 125.

Puede ubicarse este derecho entre “los de la tercera generación”. De ese

modo se ha ampliado “la lista abierta de los clásicos derechos implícitos del

art.33.” Al hablarse de desarrollo humano se involucra también al “desarrollo

económico y social” , aunque el contenido semántico de la expresión sea tan 66

amplio que resulte “imposible determinar la derivación práctica de esta

disposición”, y sin que se produzca ningún cambio trascendente en relación a la

anterior cláusula de progreso. 67

GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, “La reforma laboral, la flexibilidad y el desempleo”, en rev. 63

Doctrina Laboral Errepar, N° 150, p. 197.

LIVELLARA, ob.cit.; cfr. BIDART CAMPOS. Germán J., “El constitucionalismo social (Esbozo del 64

modo socioeconómico de la constitución reformada en 1994)”, en Economía, Constitución y Derechos Sociales, BIDART CAMPOS, coordinador, EDIAR, Buenos Aires, 1997, p.175.

SABSAY, Daniel A.-ONAINDIA, José M., La Constitución de los argentinos, 2ª ed. ampliada y 65

actualizada, Errepar, Buenos Aires, 1995, p.64.

BIDART CAMPOS, El constitucionalismo social (Esbozo del modo socioeconómico…cit.66

SABSAY- ONAINDIA, ob.cit.67

16

El nuevo inciso ingresa derechamente a materia económica cuando se

refiere “al progreso económico con justicia social, a la productividad de la

economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los

trabajadores [...]”. Se entiende de este modo que “el desarrollo humano que debe

encauzar toda política del Estado no debe estar tan sólo dirigido al crecimiento

económico, sino que especialmente, debe estar dirigido a lograr una mejor calidad

de vida de las personas, a través de planes que fomenten la educación, la cultura,

el empleo y la formación profesional de los trabajadores, la salud, la obtención de

una vivienda digna, etc.” 68

El convencional Juan Pablo Cafiero propuso que “se incorpore ‘con justicia

social’ después de ’progreso económico’” pues dijo: “el progreso, en sí, no

involucra la justicia social, cuyo valor es muy importante como para dejarlo

escondido en los pliegues del progreso”. 69

De allí se desprende que “el progreso económico sólo se justifica en la

medida que respete y pretenda lograr los fines del ser humano.” 70

Además “hay que proveer lo conducente a lograrlo para su efectiva

realización”. 71

A su vez el art.75 inc.23, CN, establece “el principio de igualación sustancial”

que ya estaba implícito en el art.14 bis, siendo destinatarios de esa norma, entre

otros, los trabajadores, que padecen “la doble hiposuficiencia originada en la

desigualdad económica que los separa del empleador, y en la propia naturaleza

del contrato de trabajo, caracterizada por la subordinación o dependencia”. 72

GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Argentina Comentada, concordada y 68

anotada, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2007, p.596. Ver SECO, Ricardo Francisco, “Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado de ‘justicia social’”, en Revista de Derecho Laboral- Actualidad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, Número extraordinario, ps.41/129.

GÓMEZ, ob.cit., con cita del Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 69

1994, T. IV, p.3830.


BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, EDIAR, Buenos 71

Aires, 1996, T. II, p.331.

GIANIBELLI - ZAS, Estado social en Argentina…cit., p.159.72

17

La norma constitucional obliga al Estado a concretar “medidas de acción

positiva” para hacer realidad “los derechos sociales de los sujetos

vulnerabilizados”, aunque desde la norma constitucional no pueda definirse “una

sola orientación” para hacerlo. 73

El programa social incumplido del art.14 bis de la CN ha sido consolidado y

profundizado con la reforma de 1994 , aún cuando el ambiente en que se vivía en 74

ese tiempo histórico desde la ideología, la política y la economía, estaba imbuido

de Neoliberalismo y no se caracterizaba por la vigencia y actualidad de

semejantes ideas- fuerzas que quedaron plasmadas en el texto constitucional el

que contradice esa postura jurídico- constitucional. 75

Ello es lo que Oscar Ermida Uriarte (de feliz memoria) llamaba

“contraataques protectores”, pues se produjo la “incorporación, aún en las más

altas jerarquías normativas, de normas, mandatos y principios propios de la teoría

clásica del derecho laboral.” 76

La “economía social de mercado”, cuyo modelo ha instalado el constituyente

en Argentina, no lo ha sido “para incrementar el costo de producción de bienes y

servicios nacionales, sino, al contrario, para hacer posible ‘la prosperidad del país’

como lo prescribe el inc.18 del artículo 75 en relación con el inc.19 de ese mismo

artículo”. 77


Ibídem.74

BIDART CAMPOS, Germán J, “La constitución económica (un esbozo desde el derecho 75

constitucional argentino)“, LexisNexis Jurisprudencia Argentina, 5 de julio de 2002,JA 2002-II, fascículo n.10,p.2. Ver SECO, Ricardo Francisco, “Breves aproximaciones al neoliberalismo y su influencia en el Derecho del Trabajo argentino”, en Libro de Ponencias IX Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz del Eje, Provincia de Córdoba, 10 y 11 de octubre de 2003, Alveroni, Córdoba, 2003,ps.179 a 190.

FUENTES PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y 76

mediana empresa latinoamericana”, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I, N° 8, enero de 1996, p.1129, citando a ERMIDA URIARTE, Oscar, en AA. VV. Experiencias de flexibilidad normativa, Universidad Nacional Andrés Bello, Chile, 1992, p.29 a 54.

QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Inconstitucionalidad del régimen legal sobre reparación de daños 77

por el riesgo del trabajo”, Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo- II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.45.

18

El constituyente de 1994 ha ratificado la vigencia del art.14 bis y ha ampliado

la riqueza normativa de la Constitución Nacional “tanto al definir los objetivos

eminentes que deben tener la economía y la política laboral- como lo ha hecho en

el inciso 19 del artículo 75, como cuando ha incorporado con jerarquía

constitucional tratados internacionales específicos que tutelan derechos

económicos, sociales y culturales de quienes realizan actividad laboral” en el

inciso 22 de ese artículo.

La llamada cláusula del nuevo progreso se refiere al nuevo progreso social,

al nuevo progreso económico y al nuevo progreso educativo y cultural.

“El nuevo progreso social se manifiesta al disponer que se proveerá lo

conducente al desarrollo humano, al crecimiento armónico de la Nación, al

poblamiento de su territorio y a la promoción de políticas diferenciales que tiendan

a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y de las regiones. Se

procura así lograr el desarrollo pleno de las potencialidades humanas, proveyendo

desde lo institucional el marco más adecuado para lograrlo.” 78

Como enseña la Doctrina Social de la Iglesia , “hay que promover el 79

humanismo pleno, que es el desarrollo integral de todo el hombre y de todos los

hombres. El desarrollo no es el simple crecimiento económico. Para ser auténtico,

debe ser integral, es decir, promover a todos los hombres y a todo el hombre. Este

humanismo, que procura el pleno desarrollo de las potencialidades humanas,

diseñando un contexto institucional ha sido definido como el modelo de la

‘democracia con justicia social’ se impone como única variable para el trabajo

digno, la participación comunitaria y la justicia, donde el hombre no es esclavo ni

del Estado ni del mercado, sino actor y protagonista del desarrollo económico y de

la justicia social”. 80

DROMI -MENEM, ob.cit., p.245.78

PABLO VI, carta encíclica Populorum progressio, 1967, nº 14,42 y 43.79


19

A partir de la sanción de la reforma constitucional de 1994 varios valores que

él indica, y entre ellos la justicia social, “integran el ideario de la Constitución

Nacional. Aquí encuentra su clave de bóveda la sexta función de la Constitución:

la función transformadora…La jerarquía de las pautas adoptadas por la nueva

Constitución significa que tales principios quedan definidos como elementos

básicos de la convivencia de la comunidad, enderezados a aumentar el bienestar

general, procurar la seguridad económica de los ciudadanos y salvaguardar los

intereses generales del país, a compás de la modificación de las fuerzas sociales,

el desarrollo cultural, los progresos técnicos y la transnacionalización de la

economía.” 81

3.-El edificio de la legislación de inspiración neoliberal instalado en los

ochenta y noventa del siglo pasado fue desmontándose progresivamente y con

ello la flexibilidad normativa se apaciguó grandemente. Pero no ha sucedido lo

mismo con la flexibilidad fáctica.

Actualmente las figuras de empleo no precario en Argentina son el contrato

de trabajo por tiempo indeterminado, art.90, LCT (que jurídicamente es la regla

aún), el de empleo a plazo fijo, arts.93 a 95, LCT, el de empleo por temporada,

arts.96 a 98, LCT, el del empleo por equipo, arts.101 a 102, LCT, el de empleo a

tiempo parcial, art.92 ter, LCT y el de trabajo eventual, art.99 a 100 y arts.69 a 71

de la ley 24.013, LCT.

Permanece aún una figura precaria como el contrato de aprendizaje, art.1º

de la ley 25.013 con las modificaciones de las leyes 25.250,25.877 y 26.390,

Las pasantías universitarias y secundarias, las primeras ahora reguladas por

la ley 26.427(B.O.,22/12/2008) y las segundas por el decreto 1374/2011

(B.O.,19/9/2011), si bien se las sigue considerando figuras no laborales, se hallan

actualmente reguladas de modo más restricto.

Los “contratos basura” de la ley 24.013 fueron pronto derogados por la ley

25.013 (B.O.,24/9/98).

MASNATTA, Héctor, Interpretación de la Constitución, LA LEY, 1994-D, 1113.81

20

Importantes fueron las modificaciones a la LCT por la ley 25.877, llamada de

Ordenamiento Laboral (B.O.19/3/2004). Ella, en materia de derecho de las

relaciones individuales del trabajo, prolongó, unificó y reguló de modo más

restricto el periodo de prueba 92 bis. Sustituyó el art. 231 respecto del preaviso. Lo

mismo hizo con el art.233 respecto de la integración del mes de despido. Volvió al

viejo sistema de cálculo de la indemnización tarifada del art.245 (un mes de sueldo

por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses), aunque mantuvo el

importe mínimo de esa indemnización que en ningún caso podrá ser inferior a un

(1) mes de sueldo.

En el art.66 de la LCT, referido a la facultad empresarial del ius variandi, por

medio del art. 1º de la ley 26.088 (B.O.,24/04/2006) se incluyó la posibilidad para

el trabajador “cuando el empleador disponga medidas vedadas” por ese artículo,

de que pueda “optar por considerarse despedido sin causa o accionar

persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último

supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no

pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas

sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia

definitiva.”

Las empresas de servicios eventuales fueron reguladas de mejor manera por

el decreto 1694/2006 (B.O., 27/11/2006).

La ley 26.390 (B.O., 25/6/2008) modificó los artículos 32,33 y 119 de la LCT

elevando las edades mínimas para la celebración del contrato de trabajo. Modificó

además los arts.187 a 191 y 194 a 195 de esa norma respecto de la protección del

trabajo infantil y de los adolescentes. A su vez derogó los arts.192 y 193, LCT.

La ley 26.428 (B.O.,26/12/2008) modificó el art.9º, LCT, reincorporando el in

dubio pro operario facti.

La ley 26.474(B.O.,23/1/2009) modificó el art.92 ter de la LCT regulando de

mejor manera el contrato a tiempo parcial.

La ley 26.574(B.O.,29/12/2009) modificó el art.12 de la LCT incluyendo en la

irrenunciabilidad de los derechos los que surgen de contratos individuales de

trabajo.

http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=115745

21

La ley 26.592(B.O.,21/5/2010) incorporó el art.17 bis a la LCT el que se

refiere a las desigualdades compensatorias en el contrato de trabajo.

La ley 26.593 (B.O.,26/6/2010) incorporó el art.255 bis a la LCT para regular

la fecha de pago de remuneraciones e indemnizaciones por extinción del contrato

de trabajo.

La cuenta-sueldo para el pago de remuneraciones del trabajador fue

regulada por la ley 26.590(B.O., 5/5/2010).

La limitación de la responsabilidad solidaria de empleador y deudor vicario de

los arts.29;29 bis,30 y 31, según la interpretación hecha por la CSJN en autos:

“Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A y otro del 15

de abril de 1993 mutó básicamente con el fallo del tribunal cimero nacional en el

caso “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A.” del 22/12/2009, sin que

haya cambiado la norma sino sólo su interpretación. Antes era muy restricta; ahora

es amplia.

Los beneficios sociales no remunerativos fueron regulados por el decreto de

necesidad y urgencia 1477/89 (B.O.,20/12/1989), reglamentado por el decreto

1478/89, que incorporó el art.105 bis a la LCT, luego el decreto 333/93

(B.O.,9/3/1993)- reglamento de ejecución de los arts.103, LCT, y 10 y 12 de la ley

18.037, el decreto 433/94 (B.O. 28/3/1994) que declaró aplicables las

prescripciones del decreto 333/93 como reglamentación de los arts.6º y 7º de la

ley 24.241, salvo los honorarios de los directores de las sociedades anónimas,

además de la ley 24.700 (B.O.,14/10/1996) que incorporó a la LCT la figura de los

beneficios sociales en el art.103 bis y contempló otras prestaciones no

remuneratorias en los arts.105 y 223 bis, LCT. A su vez el decreto 815/2001 (B.O.,

22/6/2001), también de “necesidad y urgencia”, incorporó art.103 bis de la L.C.T.

como “beneficio social” a las tarjetas de transporte, el decreto 510/2003

(B.O.,7/3/2003), que prorrogó el decreto 815/2001 hasta el 31/03/2005 y el decreto

2641/2002 (B.O.,20/12/2002), prorrogándolo e incrementando la asignación a

130$, durante enero y febrero de 2003, y a 150$ a partir de marzo de ese año.

22

Mas con el decreto 392/2003 (B.O., 15/07/2003), se comienza a desandar el

erróneo camino de sus predecesores, ya que dispone una especie de

“sinceramiento salarial”, al otorgarle a la asignación de los decretos 2641/2002 y

905/2003 carácter remuneratorio y permanente, aunque en forma gradual.

Finalmente, la ley 26.341 (B.O., 24/12/2007) derogó los beneficios sociales

de “los incisos b) y c) del art. 103 bis de la ley 20.744 (texto según ley 24.700),

`pero la adquisición del carácter remuneratorio de esos conceptos iba a hacerse

de modo progresivo (reglado por el decreto 198/2008).

La aplicación del convenio 95 de la OIT, supra legal por disposición del art.75

inc.22 de la CN, sirvió para que algunos tribunales consideraran inconstitucionales

las asignaciones no remunerativas sea que ellas hayan sido establecidas por ley,

por decreto o por convenio colectivo, proceso que culmina con los fallos de la

CSJN. Un precedente relevante es la sentencia dictada en autos “Pérez, Aníbal

Raúl c/ Disco S.A.”, del 1/9/2009; otro es en “González, Martín Nicolás c/ Polimat

S.A. y otro” del 19/5/2010; otro más es en “Díaz, Paulo Vicente c/Cervecería y

Maltería Quilmes S.A.” del 4/6/2013 y finalmente en “Recurso de hecho deducido

por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de

Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad", que tenía por

demandada a la Municipalidad de Salta(también llamado ATE II), del 18/6/2013.

III.- Breve aproximación a la flexiseguridad europea. Las propuestas en Argentina. ¿Puede la flexiseguridad ser su futuro?

1.-La flexiseguridad (que es un neologismo) “es, ante todo, un concepto 82

político, en su origen promovido por la socialdemocracia danesa (P.N.Rasmussen,

primer ministro danés desde 1992 a 2001), y desarrollado en otros países nórdicos

con fuerte tradición al diálogo social”. 83

GOLDÍN, Adrián, O., Flexibilidad laboral y protección del trabajador; el modelo danés de 82

‘flexicuridad’ y la Argentina, DT, setiembre 2010, Año LXX, Nº9, p.2287.

LANDA ZAPIRAIN, Juan Pablo, “Introducción”, AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de 83

flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albarece, 2009, p.11.

23

Se le da a la flexiseguridad “una significación más amplia, abarcando la

preocupación general de adaptar el mercado de trabajo a los cambios en curso”, o

también “cualquier política que busca conjugar la flexibilidad del mercado de

trabajo y la seguridad de las condiciones de empleo”. 84

Con la flexiseguridad se cambia el Derecho del Trabajo basado en la

seguridad del puesto a la seguridad en el empleo. Un caso modelo de esta clase

de estrategias es la Ley holandesa sobre Flexibilidad y Seguridad. Allí desde el 85

1º de enero de 1999 se intentó conjugar la flexibilidad del trabajo y la seguridad

del ingreso salarial. 86

A partir de sus éxitos se lanzó una estrategia europea y hubo dos

documentos claves como el Libro Verde sobre la Modernización del Derecho del

Trabajo ante los desafíos del Siglo XXI (noviembre de 2006) y la Comunicación de

la Comisión Europea: “Hacia los principios de la Flexiseguridad: más y mejor

empleo mediante flexibilidad y la seguridad”, del 27 de junio de 2007. 87

Esta última “traslada los resultados del Informe del Grupo de Expertos a un

conjunto de reglas básicas para implementar esta estrategia, que abarca la

flexibilidad numérica, la funcional y la salarial.” 88

SERVAIS, Jean Michel, “El complicado equilibrio de la promoción del crecimiento, el empleo y la 84

competitividad con la defensa del estado social”, en AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albacete, 2009, p.25.

LANDA ZAPIRAIN, ob.cit.85

SERVAIS, ob.cit.86

LANDA ZAPIRAIN, ob.cit.87


24

Se entiende por flexibilidad salarial la “posibilidad de tener una estructura

salarial que pueda responder a las condiciones del mercado de trabajo y que

remunere a los trabajadores de acuerdo con su productividad”. La flexibilidad

numérica, en su variante externa, “consiste en recurrir a la contratación de

trabajadores mediante contratos temporales para dar su cobertura a los cambios

de demanda, ya sea estos previstos o imprevistos. “Su variante interna implica “la

gestión del tiempo de trabajo, de movilidad, la organización del trabajo, pero

también flexibilizar las condiciones de despido”. En cambio ,la flexibilidad funcional

consiste “en disponer de una mano de obra capaz de desarrollar diversas tareas

dentro de la empresa, lo que permite utilizar el trabajo contratado en diferentes

ocupaciones según vayan cambiando las necesidades de la empresa.” Ella

“requiere implícitamente que la empresa disponga de trabajadores más versátiles

y con mejores cualificaciones”. 89

El enfoque de la Comisión tiene cuatro componentes: “1º) Flexibilidad de las

condiciones de trabajo mediante una moderna legislación del trabajo, los

convenios colectivos y la organización del trabajo.2º) Una estrategia general de

aprendizaje permanente a lo largo de toda la vida.3º) Una política efectiva y activa

del empleo que ayude a la gente a adaptarse a los cambios, reduzca el desempleo

y facilite la transición a nuevos empleos.4º) Modernización de los sistemas de

seguridad social, para que provean de subsidios adecuados a los desempleados,

al mismo tiempo que incentive la vuelta al trabajo y facilite la movilidad dentro del

mercado.” 90

Ibídem.89

LANZA ZAPIRAIN, ob.cit.90

25

El Libro Verde tenía como objetivo final “asociar nuevas formas de trabajo

más flexibles con unos derechos sociales mínimos para todos los trabajadores”.

En Europa hay ejemplos de flexibilidad dos directivas sobre el trabajo a tiempo

parcial y el trabajo de duración determinada, un acuerdo marco sobre el

teletrabajo de 2002 y una directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del 91

Consejo, del 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de

trabajo temporal.

Allí la legislación europea pretende la “mejora la protección de los

trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal garantizando la igualdad

de trato relativa a las condiciones esenciales de trabajo y empleo. Establece un

marco para la utilización de la cesión de trabajadores por empresas de trabajo

para contribuir eficazmente a la creación de empleo y al desarrollo de formas

flexibles de trabajo.” 92

La Cumbre de Lisboa incorporó a la “flexicutity” como un elemento de la

Estrategia Europea del Empleo. Ella “parece enervar en términos sustantivos la

idea básica del derecho del trabajo. Su componente de flexibilidad presiona en

sentido de debilitamiento en intensidad de las normas laborales, pero no es un

cambio sustantivo de la idea de protección”. Esto es así porque “no se suprime,

sino que aparece atenuada la protección contractual del Derecho del Trabajo,

atenuación que se dice compensar con una presencia fortalecida de los

instrumentos de Seguridad Social en materia de continuidad de los ingresos, las

políticas activas de mercado de trabajo, las de aprendizaje de por vida, los

mecanismos de compatibilidad del trabajo con la vida familiar y un régimen amplio

de cobertura de salud”. 93

TERRADILLOS DE ORMAETXEA, Edurne, “La modernización del derecho laboral en Europa a 91

través del MAC:¿La emergencia de otro modelo social europeo?”, en AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albacete, 2009,p.57.

Ver http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Ac11329, consultada el 6 de 92

agosto de 2016.

GOLDÍN, Conceptualización universal y construcciones locales…cit.93

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/AUTO/?uri=celex:32008L0104

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV%253Ac11329

26

Se ha entendido a la flexiseguridad como la respuesta adecuada al riesgo de

exclusión. Los outsiders se hallan en peligro de exclusión no sólo del mercado de

trabajo sino también de la sociedad. La flexiseguridad los beneficiaría para

incluirlos en el mercado de trabajo. Los potenciales outsiders son “las personas

empleadas por empresas de trabajo temporal, empleos a tiempo parcial o en

sucesivos contratos de duración determinada, o los cuasiautónomos o

parasubordinados. 94

Mas todo ello implica una creciente inseguridad y menos protección a los

insiders, a quienes como compensación se les ofrecería mayor seguridad social

adecuada y mejores oportunidades de formación a fin de incrementar su

empleabilidad, concepto que comienza a extenderse. 95

En Europa se concluye en que “el golden triangle del modelo danés, una

combinación de flexibilidad numérica en la contratación y en el despido, una

protección social generosa y unas políticas activas de empleo eficaces, base del

éxito comprobado del modelo de flexiseguridad, no es trasladable a realidades

sociales y económicas en las que no se dan los tres elementos claves de ese

éxito.” Resulta difícil asegurar el empleo para las personas como cargar sobre la 96

seguridad social que otorgue prestaciones más amplias y generosas en cuanto

duración y calidad capaces de cubrir ahora los momentos transicionales de las

personas entre empleos o entre el empleo y otras circunstancias de la vida

personal. 97

JASPERS, Teun, “Flexiseguridad:¿Es la respuesta acertada a la modernización del derecho del 94

trabajo?: Una perspectiva holandesa”, en AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albarece, 2009,p.73.

JASPERS, ob.cit.95

LANZA ZAPIRAIN, ob.cit.96


27

Coincidimos en que la flexibilidad de los márgenes de los que hablaba el

Libro Verde significa incrementar la libertad de las empresas para despedir por lo

que “la predicada modernización del Derecho del Trabajo no deja de constituir un

paradójico retorno a los orígenes, a las cavernas de la disciplina”. 98

En el caso español hubo varias reformas en la línea de la flexiseguridad

desde 1997 en adelante, frustrada en gran parte por la contestación social que

generó. 99

El experimento argentino de los 90’ llegó de Europa. La experiencia argentina

neoliberal indica que no se derramó la riqueza de la copa y ni se extendió hacia

los excluidos del sistema.

Lo que viven en Europa en especial desde 2008, con la financierización de la

empresa, el abaratamiento de los despidos, el auge de los contratos temporales,

etcétera, sufren porque ello implica la normalización de la precariedad, lejos del

trabajo decente.

2.- Últimamente en Argentina se han presentado iniciativas y proyectos de

leyes.

a)El empresario Teddy Karagozian, en agosto de 2021, presentó la iniciativa

de instrumentar un seguro para las empresas sobre su nómina salarial y pagado

por ellas para una Seguro de Garantía de Indemnización (SGI) administrado por el

ANSES, Superintendencia de Seguros, y una Entidad de Control a designar, que

garantice la indemnización a los empleados que pierden su trabajo, consiguiendo

que puedan seguir cobrando en cuotas mensuales el equivalente y actualizado a

su ultimo sueldo, hasta conseguir un nuevo empleo. Se agotaría cuando supere

los meses que correspondan a los años trabajados. Los empleados del Estado

tendrán los mismos beneficios, pero el Estado no deberá integrar la prima de

riesgo.

PÉREZ REY, Joaquín, La modernización del régimen del despido: El debate europeo”, en 98

AA.VV., Estudios sobre la estrategia europea de flexiseguridad: una aproximación crítica, LANZA ZAPIRAIN, Juan Pablo (coordinador), Bomarzo, Albacete, 2009, p.135, citando a Lettieri, A.

PÉREZ REY, ob.cit. 99

28

La diferencia sustancial con el sistema actual es que la indemnización se

cobrará mes a mes hasta agotar los meses de antigüedad (pero desde este

seguro, –SGI- y ya no de la empresa). Propuso llamar a este proyecto Mochila

Argentina, siguiendo el concepto de la Mochila Austríaca que es como se

denomina el sistema desarrollado en Austria y que se conoce internacionalmente.

b) También hay un proyecto presentado por el diputado por Tierra del Fuego

Héctor Antonio Stefani y otros que propicia crear el seguro de garantía de

indemnización (SGI) como institución indemnizatoria del trabajo a efectos de

garantizar la indemnización de los trabajadores ante eventuales pérdida de

puestos laborales o cese de actividades.

c)También está el proyecto del senador radical Martín Lousteau que pretende

eliminar las indemnizaciones por despido y reemplazarlas por un fondo de cese

laboral similar al del régimen de trabajadores de la construcción.

3.- Desde la Constitución Nacional y el Bloque de Constitucionalidad Federal

juzgaremos a las nuevas propuestas flexibilizadoras.

a) En Argentina, ya desde 1853, el art.19 de la CN prohíbe causar daño y si

éste se causa debe ser reparado. Alterum non laedere. El despido incausado

causa daño. No puede quedar impune un daño.

b) El art.14 bis de la CN, sancionado en 1957, manda que los tres poderes

del Estado protejan al trabajador. No se lo protege si es lo mismo despedir con

causa que sin ella.

El art.14 bis de la CN manda a proteger al trabajador contra el despido

arbitrario. Si se protege “contra” es porque el objeto del cual se lo protege al

trabajador es un acto ilícito, que por ello merece una sanción y que el legislador

ha optado porque sea una indemnización tarifada. El despido sin causa es válido

pero ilícito.

Desde el DIDH vigente se impone el derecho al trabajo y que el despido

deba ser causado, sea en causas objetivas o subjetivas como es el PIDESC,

art.2, Convenio 158 de la OIT, Protocolo de San Salvador, art.7, opción del

trabajador.

29

La CN, art.75 inc.19, manda que el progreso económico sea, con justicia

social. Lo que implica un no a la precarización, no a la inestabilidad.

c)El abaratamiento de los despidos en la experiencia local e internacional no

implica per se el aumento del empleo. Aumenta empleo de mala calidad. En el

periodo 2003/2010 aumentó el empleo con estas normas. Es la economía la que

crea empleo.

d)El paradigma del “Trabajo decente”, emanado de la OIT desde 1999, está

recogido en el art.7º de la ley 25.877. Impide que el modelo sea un trabajo

precario.

e) La CSJN en el caso “Vizzotti, Carlos c/AMSA”, 14/9/2004, entre otras

cosas, dijo que la Constitución Nacional es una norma jurídica y que, “en cuanto

reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre

todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano.”

“Los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por

cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una

conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la

Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo

por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios

consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.

“Al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda

obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le

reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son

susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos

(art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el

texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero

para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta

Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos

humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).

“El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige

primordialmente al legislador, pero su cumplimiento "atañe asimismo a los

restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas

30

competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" a dicho

precepto (Fallos 301:319, 324/325, considerando 5º).”

En el art. 14 bis, CN, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional,

el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art.

14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del

trabajador contenidos en esta cláusula.

Cuando el art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarán: condiciones [...]

equitativas de labor" (itálica agregada), enuncia un mandato que traspasa este

último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los

restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía,

también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre

ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y

"equitativo", en este contexto significa justo en el caso concreto.

“Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no

es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal

que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta

con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994

(Constitución Nacional, art. 75, inc. 22).

f) El criterio actual vigente: el llamado el derecho al trabajo implica al menos

el derecho de no ser privado arbitrariamente del trabajo que se tiene; esto es, se

pone el acento en la etapa final de la relación laboral.

“El derecho al trabajo es el fundamento último y principal de toda limitación

del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador.”

En la República Argentina algunas normas que se refieren al “derecho al

trabajo.” integran el bloque de constitucionalidad federal según el art.75 inc.22 de

la Constitución Nacional reformada en 1994 como son: Declaración Universal de

Derechos Humanos en su art. 23.1; Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre, art. XIV; Convención Internacional sobre la Eliminación de

todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i y 11.1.a); el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, arts.6 y 7,

que tiene raigambre constitucional, art.75 inc.22, CN

31

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado "Protocolo de

San Salvador ", de 1988, fue ratificado por Argentina, y tiene jerarquía supralegal.

Su art.7º dice: “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que

el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona

goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual

dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera

particular:…d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con

las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa

separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una

indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación

prevista por la legislación nacional;…”.

El Convenio 158, OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982,

que no ha sido aún ratificado por Argentina, expresa en su art.4º: “No se pondrá

término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una

causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las

necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.”

Además en el art.10 dice: “Si los organismos mencionados en el artículo 8

del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación

de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no

estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular

la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador,

tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra

reparación que se considere apropiada.”

Aunque no se haya ratificado, este Convenio constituye una pauta de

interpretación adecuada de la norma relativa a la protección contra el despido

arbitrario. Así lo señaló la CSJN en “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A.” y,

en "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo" en 2010.

También lo aplica la CIDH en el fallo “Lagos del Campo c/Perú” de 2017. El

derecho a la estabilidad laboral quedó considerado como un derecho protegido por

el artículo 26 de la CADH 40.

32

IX.-Conclusiones 1.-El crecimiento de la economía, más la justa repartición de las condiciones

sociales que lo posibilitan, son los elementos que permiten el crecimiento del

empleo productivo, la disminución del desempleo y, en definitiva, la instauración

de relaciones laborales más justas.

A fines del siglo pasado amaneció el paradigma del trabajo decente. Se abrió

camino desde 1999 en el informe del Secretario General de la OIT y fue recogido

en el art.7º de la ley 25.877.

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Contradice su concepto- que aún se halla en construcción- las bases en las

que se apoyó la visión de la realidad laboral que se tuvo en los 90’.

El viejo paradigma de modelo de organización del trabajo, caracterizado por

“empleo cualquiera sin condiciones”, deshominizador, individualista y basado en el

economicismo liberal, deja paso a otro que se funda en el “empleo decente, con

condiciones”, en la “dignidad humana, la solidaridad” y tiene como instrumento a la

“participación y cooperación social”.

2.- La tendencia flexibilizadora neoliberal instalada entre nosotros por más de

una década no logró resolver el problema laboral sino que lo agravó.

La flexibilidad precarizadora legal de los 90’ se ha atemperado en gran

manera.

3.- Empero hay una flexibilidad de hecho en tanto subsiste el trabajo no

registrado en altísimo porcentaje, con lo cual muchos trabajadores carecen de

derechos porque se hallan fuera del derecho.

Se advierte sin dificultad que la cultura del trabajo casi se ha perdido en

muchos sectores en nuestro país, afectada muchas veces por planes sociales los

que- si bien sirvieron y sirven para paliar situaciones gravísimas- no han aportado

a incrementar el trabajo decente, el que implica deberes y derechos en los

trabajadores en trabajos registrados y seguros.

Al reducirse a los trabajadores a simples factores de la producción,

descartarlos cuando son demasiado caros, no permitir la incorporación de muchos

otros al mercado de trabajo para que cumplan el deber y derecho de trabajar, lejos

se está la consecución de una “sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa

y en la participación”, como la que postulaba el papa Juan Pablo II. 100

Mucho queda por hacer en ese sentido y se debe evitar el regreso a

estadios anteriores de menores derechos laborales de los trabajadores porque lo

impide el marco constitucional vigente.

La regresión no puede ser ni legislativa ni jurisprudencial.

Juan Pablo II, Carta Encíclica Centesimus annus,35, de 1991.100

34

Postulamos que la flexibilidad, en sus acepciones más negativas para los

derechos de los trabajadores, no regrese (casi es un monstruo grande y pisa

fuerte toda la pobre inocencia de la gente, parafraseando a León Gieco en Sólo le

pido a Dios) porque-insistimos- tanto el orden constitucional,convencional y legal

de este tiempo son diferentes a los de otros tiempos y en ellos, a nuestro juicio, no

tienen cabida.

Resumen:

El autor examina el concepto de flexibilidad, en especial la flexibilidad

laboral. Recuerda las normas flexibilizadoras en Argentina de la década de los 90’

del siglo pasado y cómo ellas fueron desmontadas. Estudia los contraataques

protectores producidos en la reforma constitucional de 1994. Se detiene a

examinar la flexiseguridad europea como también las nuevas y actuales

propuestas flexibilizadoras en Argentina. Critica estas últimas desde el punto de

vista normativo por su inconstitucionalidad e inconvencionalidad.

Breve currículum vitae:

Ricardo Francisco Seco es: - Abogado y Notario por la Universidad Católica de Córdoba, 1981. - “Premio Universidad Católica de Córdoba 1981”. - Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de

Córdoba, 2004. - Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,

cátedra “B”, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba desde 2006.

-Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por concurso de la carrera de Abogacía, de la Universidad Blas Pascal de Córdoba, desde 2019.

- Investigador-director de la Universidad Blas Pascal de Córdoba. - Presidente de la Sala de Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral

del Instituto de Investigaciones en Ciencias Jurídicas de la Universidad Blas Pascal de Córdoba, periodo 2018-2021; 2021-2023.

- Profesor de posgrado de varias universidades locales, nacionales y extranjeras.

- Ha dictado conferencias en Chile, México, El Salvador, Italia, en la mayoría de las provincias argentinas y ciudades de nuestra provincia.

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- Exvocal de la Cámara Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de la 7ª Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Cruz del Eje, Córdoba, desde 1991 a 2018.

Hizo el Curso de Especialización para Expertos Latinoamericanos en Derecho Laboral de la Universidad Castilla-La Mancha en Toledo, España, en 2015.

- Ha publicado 4 libros propios y 23 en colaboración, 11 de ellos bajo su dirección y más de 178 artículos en revistas especializadas locales, nacionales e internacionales.

- Experto de la CONEAU en Derecho del Trabajo y Doctrina Social de la Iglesia.

-Fue ponente no oficial en el XXII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad llevado a cabo en Turín, Italia, del 4 al 7 de setiembre de 2018, organizado por la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y la Organización Internacional del Trabajo.

-Fue ponente oficial en el XXII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado el 4 y 5 de octubre de 2018 en Santa Fe, organizado por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

-Fue ponente voluntario en el XI Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social celebrado en Córdoba los días 4 a 6 de setiembre de 2019, organizado por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Córdoba.

SECO. Flexibilidad laboral

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