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LA FLEXIBILIDAD DE SALIDA EN EL CON AJO

Juan Jiménez García Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Facultad de Ciencias jurídicas. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.

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SUMARIO: l. EN BUSCA DE UNA MAYOR FLEXIBILIDAD DE SALIDA.

1.1 LA AMENAZADA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO.

1.2 LA DUALIZACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO Y LA ESTABILIDAD EN

EL EMPLEO.

11. UNA CONFIGURACIÓN MÁS FLEXIBLE DE LOS DESPIDOS ECONÓMICOS.

2.1 LOS NUEVOS DESTINOS DEL DESPIDO ECONÓMICO.

2.2 UNA DISTINCIÓN ALGO MÁS QUE NUMÉRICA.

2.3. LOS DESPIDOS ECONÓMICOS MENORES SIN CONTROL ADMINISTRATIVO.

2.4 LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS EXTINCIONES COLECfiVAS.

2.5 LA INTERVENCIÓN DE LA FUERZA MAYOR COMO CAUSA EXTINTIVA.

111. LA REDUCCIÓN DE COSTES COMO FLEXIBILIZACIÓN DE LOS DESPIDOS

DISCIPLINARIOS.

3. 1 ¿SE PARTÍA DE UN MODELO EXCESIVAMENTE RÍGIDO?

3.2 EL OBJETIVO ECONOMICISTA DE LA REFORMA EN ESTA MATERIA.

3.3 EL PRIVILEGIO DE SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS FORMALES.

3.4 SE REDUCE ALARMANTEMENTE LOS SUPUESTOS DE NULIDAD DEL DESPIDO.

3.5 LA REDUCCIÓN DE COSTES A TRAVÉS DE LA MINORACIÓN DE LOS

SALARIOS DE TRAMITACIÓN.

l. EN BUSCA DE UNA MAYOR fLEXIBILIDAD DE SALIDA.

1. La amenazada estabilidad en el empleo.

En numerosos países de la Europa Occidental se trató de atajar la crisis econó­mica recurriendo a la estrategia de dotar a las empresas de mayores márgenes de flexibilidad de salida, lo que supuso una rápida modificación de las legislaciones en el sentido de reducir los niveles de protección del empleo, o sea, disminuyendo los elementos de estabilidad existentes. En las medidas adoptadas cabe señalar la supresión de los requisitos de formas en los despidos, ampliación de las causas por las que se podía extinguir los contratos de trabajo, la reducción de las indemniza­ciones a percibir por los trabajadores despedidos o simplemente aligerando Jos requisitos procedimentales, especialmente los de participación de los trabajadores y los retardatorios.

Igual recorrido ha experimentado nuestra legislación laboral, si bien con cierto retraso, pues las modificaciones en esta línea comenzaron en mayo de 1994, conti­nuaron tres años más tarde en mayo de 1997 y parece que amenaza con no quedarse ahí. Asf el tema más importante de debate en torno a la flexibilidad laboral ha sido el relativo a la estabilidad en el empleo, lo que nos conducirá en los apartados siguien­tes al análisis de las medidas adoptadas en relación con las distintas formas de extin­ción del contrato de trabajo.

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El debate de la flexibilidad, que se inicia en la década de los setenta, va a sufrir una transformación profunda en la década de los ochenta, cuando el mismo se enlaza con la necesidad de extinguir contratos de trabajo, como consecuencia de las transforma­ciones productivas. La estrategia empresarial en este sentido da un salto cualitativo y plantea la supresión de las limitaciones del poder empresarial para liberarse de los tra­bajadores no necesarios en momentos puntuales de crisis de demanda.

La conexión de la flexibilidad y la inversión empresarial pone en un aprieto a aquella, pues la propia situación de desempleo sería consecuencia de la paralización de las inversiones. De donde se deduciría que la creación de empleo dependería de la mayor o menor flexibilización de entrada y salida de los trabajadores en el merca­do de trabajo.

2. La dualización del mercado de trabajo y la estabilidad en el empleo.

El debate de la estabilidad en el empleo pone de relieve enseguida el conflicto existente entre este objetivo y otros igualmente legítimos como son la eficacia de las empresas y la equidad entre los trabajadores, ya que la estabilidad del empleo es un factor importante para los trabajadores, pero la adopción de medidas para promover la seguridad en el empleo podría tener como consecuencia la disminución del volu­men de empleo, en cuyo caso algunos trabajadores disfrutarían de una protección privilegiada. Además, si las empresas reaccionan recurriendo más la mano de obra eventual, la protección de unos trabajadores se lograría a expensas de la inseguridad de otros, con lo que la carga que conlleva cualquier ajuste se distribuiría de modo desigual entre los trabajadores.

Por ello, la estabilidad en el empleo de determinados grupos de trabajadores ha hecho que se ahonde en la segmentación del mercado de trabajo, entre quienes tie­nen un trabajo estable y a tiempo completo y quienes tienen un trabajo eventual, precario o a tiempo parcial , y con ello, la carga del ajuste a las fluctuaciones del mer­cado recaen desproporcionadamente sobre quienes participan del mercado de tra­bajo secundario o empleo periférico.

Pese a lo dicho, la estabilidad en el empleo por sí sola no constituye un elemen­to de rigidez, ya que la misma puede facilitar que los trabajadores acepten cambios tecnológicos, sin resistencia y admitan movilidad laboral interna, contribuyendo de este modo a potenciar la flexibilidad funcional de las empresas. Asimismo, fomenta las inversiones empresariales en formación profesional, lo que conduce a una mejo­ra de los niveles de productividad de los trabajadores. Sin olvidar que la estabilidad constituye un factor que favorece la lealtad y el compromiso de los trabajadores con la empresa.

Desde otra óptica la estabilidad, igualmente, posibilita que en los procesos nego­ciadores se pueda intercambiar, explícita o implícitamente, por paz laboral y por con­gelaciones salariales. Así pues, no es cierto que la estabilidad en el empleo desem­peñe únicamente consecuencias negativas sobre la flexibilidad del trabajo en las empresas o en el mercado de trabajo en general, ya que puede comportar benefi­cios de otra índole y el incremento de otros tipos de flexibilidad, como la movilidad funcional, salarial u horaria.

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La flexibilidad no puede consistir sólo en una mayor facilitad para contratar y des­pedir, pues para muchos expertos, sólo a través de una dedicación y cuidado de la flexibilidad interna se podrá hacer frente a los nuevos imperativos del mercado y la competitividad. El despido fácil no resuelve los requerimientos de innovación y for­mación que demanda la nueva producción de calidad 1

•

Unos elevados niveles de flexibilidad interna y una gran capacidad de adapta­ción a los nuevos requerimientos de los mercados se dará si dichas empresas pro­porcionan a sus trabajadores una formación amplia, válida para muchos puestos de trabajo, con lo que consiguen no sólo crear las condiciones necesarias para una mayor movilidad interna, sino que ello también contribuye a reforzar una cultura empresarial, según la cual, el trabajador se siente más identificado con el conjun­to de la organización que con un oficio determinado. Por todo ello, en la actuali­dad, muchos especialistas en dirección de personal recomiendan seguir el mismo tipo de prácticas y señalan que ha llegado el momento de asegurar la estabilidad en el empleo2

•

Lo que nos lleva a concluir que la negociación colectiva entre los interlocutores sociales constituye uno de los caminos idóneos para que la evolución necesaria de la legislación laboral no se vea afectada por la flexibilidad en detrimento de la estabili­dad en el trabajo.

11. UNA CONFIGURACIÓN MÁS FLEXIBLE DE LOS DESPIDOS ECONÓMICOS.

1. Los nuevos destinos del despido económico.

Fue el Real Decreto-Ley 1711977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, la norma que por primera vez introduce la amortización individual de un puesto de trabajo como causa específica de extinción de contrato. Figura que fue consolida­da por el Estatuto de los Trabajadores de 1980 integrándola en el artículo 52 como extinción o despido objetivo, y que a su vez recogía en el artículo 51 el despido colectivo por causas económicas. Sin embargo, pese a la intensa flexibilidad de entrada que introduce la ley 32/1984, la materia extintiva no fue objeto de gran­des modificaciones hasta la Reforma Laboral de 1994. Sólo merece ser reseñada la derogación que realizó dicha Ley del art. 56.4 del ET, que establecía la reducción de la indemnización por despido disciplinario en empresas de menos de venticin­co trabajadores, cuyo pago diferencial era asumido por el Fondo de Garantía Salarial. Figura que fue sustituida por el nuevo art. 33.8 del E.T. que instituye un abono del cuarenta por ciento de las indemnizaciones en el mismo supuesto de empresas de menos de ven ti cinco trabajadores, siempre que la extinción ·se efec­tuara por medio de un expediente de regulación de empleo de conformidad con el art. 51 de dicho texto legal, o a través del procedimiento que regula el artículo 52.c del mismo.

1 Santos Ortega, J.A., Sociología del Trabajo, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pág. 165. 2 Fina Lluis, El problema del paro y de la flexibilidad del empleo. Informes sobre un debate, Ed. M .T.S.S.,

Madrid, 1991 , pág. 131.

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junto a la anterior modificación conviene destacar las introducidas por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, relativas a los despidos, que en una línea contraria a la flexibilidad fijada en la ley 32/1984, viene a introducir elementos de garantías (otros dirán de rigidez), sobre todo, en los supuestos de nulidad y de resistencia a la readmisión.

Con estas escasas novedades nos enfrentamos con la Reforma Laboral de 1994 y con la más reciente de 1 997, en las que se le da un «buen meneo» a las institucio­nes extintivas, con especial incidencia en los llamados despidos económicos.

En efecto, la flexibilidad de salida se abordó en la Reforma Laboral de 1994 en extensión y en profundidad, afectando a práctica totalidad de los institutos extinti­vos desarrollados en el E.T. Se produce una redefinición del concepto de despido colectivo, un aumento de sus causas y una agilización de sus trámites, sin olvidar la vía de escape del mismo, hacia el despido individual por causas objetivas, cuando no se traspase los umbrales de un conjunto importante de trabajadores, como más adelante veremos.

En este sentido conviene resaltar el carácter tuitivo y protector del Derecho del Trabajo, lo que le ha llevado al establecimiento de limitaciones en los supuestos de extinción del contrato, como único instrumento compensador de la desigualdad existente en la relación laboral, que en nuestro caso se concreta en la existencia de unas causas extintivas tasadas, en unos procedimientos tuteladores y en unos efec­tos determinados en cada supuesto.

Sin lugar a dudas, la Reforma de 1994 trata de solucionar el problema de muchas empresas que se encontraban con grandes necesidades de flexibilidad de salida y, por ello, retocó los sistemas de protección vigentes en aquellos momentos. El nuevo sistema, aunque mucho más flexible, se mueve entre la necesidad de competitividad de las empresas y el objetivo de conservar una mínima estabilidad en el empleo. No obstante, quizá el tema que más incertidumbre crea en esta materia lo constituye el deslinde de lo que debe ser considerado lícito o ilícito, y con respecto a ésto, ni la reforma de 1994, ni la reciente de 1997 ha aportado la claridad necesaria.

2. Una distinción algo más que numérica.

El posicionamiento empresarial de la flexibilidad ha sido seguido en parte por la Reforma Laboral de 1994 y consolidado en la Reforma de 1997 que viene a facilitar y a precisar el procedimiento establecido. El legislador de 1994 en una posición ecléptica y conciliadora ha considerado que el interés general de la conservación del empleo en los despidos económicos surge cuando las extinciones de los contratos sobrepasan un determinado número que puede afectar a la situación general del empleo en una determinada empresa. Por debajo de ese número mágico que ronda el diez por ciento se considera que las extinciones no alcanzan al interés general y por ello no es necesario control administrativo alguno.

En esta línea se distingue entre despidos económicos mayores o colectivos y menores u objetivos, encontrándonos en presencia de los primeros cuando los tra­bajadores afectados alcance al menos diez en las empresas que ocupen a menos de cien, el diez por ciento en las empresas que empleen entre cien y trescientos y trein-

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ta trabajadores en las empresas que tenían una plantilla superior a trescientos. Asimismo, serán colectivos aquellas extinciones de la totalidad de la plantilla, que sean superior a cinco trabajadores.

Cuando no se llegue a esos umbrales señalados las extinciones a realizar sólo puede ser calificados de extinciones por causas económicas pero de naturaleza indi­vidual, que no requiere, por tanto, el control administrativo previo al no verse afec­tado los intereses generales que requiere y justifica la intervención del Estado3

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La imbricación de estos dos instituciones es tan fuerte que no puede ser entendida la una sin la otra, pese a la distinta naturaleza que se les atribuye y al dipar procedimiento que las tutela. En palabras del profesor Del Rey Guanter «entre ambos preceptos se ha esta­blecido una interreladón tan estrecha que los hace inseparables a efectos analíticos, hasta el punto de que no es posible entender uno sin el otro. Se trata de una interrelación que va más allá de los elementos causales o cuantitativos y que se introduce en la propia iden­tidad de la naturaleza juñdica de los despidos contemplados en ambos preceptos»4

•

Así, en el caso de los despidos económicos colectivos, el inicio del período de con­sultas entre el empresario y los representantes de los trabajadores coincide con la representación a la autoridad laboral de la solicitud de autorización de extinción de contratos (art. 51.2), correspondiendo a aquella autoridad la decisión estimatoria o desestimatoria de lo solicitado cuando del período de consultas no resulte acuerdo entre las partes (art. 51.6), si por las mismas causas previstas en el artículo 51.1, pero con una extensión personal inferior a los umbrales establecidos en el mismo precepto, si el empresario desea proceder a la extinción de contratos, está facultado para hacer­lo por la vía del despido por causas objetivas regulado en los artículos 52 y 53 E. T.

Persiguiendo ese objetivo general de flexibilización de las relaciones de trabajo nueva­mente aquí la óptica desde la cual se efectúa la intervención legislativa es la de favorecer la utilización de las soluciones extintivas como instrumentos de adaptación del volumen de efectivos de la empresa a sus necesidades reales, antes que como respuesta última frente a situaciones de crisis ya irreversibles. En este sentido, lo que se persigue es, como

3 Sobre esta temática puede verse, J.M. Goerlich Peset, La extinción del contrato, Tirant lo blanch, Valencia, 1994, págs. 70 y ss, A. Desdentado, ((El despido objetivo económico», ámbito, causas, forma, efectos y control)), en El Régimen del despido tras la reforma laboral, ldidem, Madrid, 1995, pág. 255 y ss., l. Durendez, «El despido objetivo por crisis>>, en Estudios sobre el despido, cit., pág. 155 y ss., J.M., Ramírez, «El despido por causas objetivas: la amortizacíon de puestos de trabajo>> , en La Reforma del Estatuto de los Trabajadores, cit., pág. 61 y ss., M. Rodríguez Pi ñero, «Lo individual y Jo colectivo en el despido objetivo», Relaciones Laborales, n2 12/1996, págs. 6 y ss., F. Navarro Nieto, «Los despi­dos individuales por causas económicas en la reciente doctrina de los Tribunales Superiores de justicia y del Tribunal Supremo>>, Actualidad Laboral , n2 43/1996, pág. 819 y ss., J.J. Tovillas, «Reflexiones sobre el despido objetivo por circunstancias económicas, técnicas, organizativas y de producción», Relaciones Laborales n2 21 / 1996, pág. 12 y ss., F. Valdes Dal-Re, «Los despidos por causa económica>> , en La Reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid , 1994, pág. 255 y ss, J.M. Blanco- M.M. Blanco, «La extinción del contrato de trabajo con fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto legislativo 1/ 1995, de 24 de marzo): Estudio de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de justicia hasta 31 diciembre 1995», Aranzadi Social, 1996-111, págs. 2517 y ss., J.M. Del Valle, La extinción del contrato por causas econó­micas, técnicas, organizativas y de producción, Madrid, 1996.

4 Del Rey Guanter, S., «Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: lfneas esenciales de la Reforma (arts. 51 y 52.c) del Estatuto de Jos Trabajadores», R.L., n2 17 y 18, septiembre, 1994, pág. 169.

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expresa con total transparencia la Exposición de Motivos de la Reforma de 1994, «garan­tizar los elementos básicos de competitividad de una empresa, haciendo posible que las decisiones rescisorias, adoptadas con sometimiento a procedimientos legales, puedan lle­varse a cabo con la finalidad precisamente de mantener en el futuro la pervivencia de la empresa». Para ello, el instrumento elegido está constituido por la introducción de la dis­tinción entre los despidos individuales y colectivos por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, con remisión de los primeros al régimen de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, basado en la decisión unilateral del empresario sometida al control judicial posterior (art. 52.c), mientras que, para los segundos, se man­tiene en vigor el sistema de autorización administrativa, previa apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, bien que con ciertas modificaciones procedimentales, dirigidas a favorecer su operatividad y combatir la excesiva monetización a la que se había visto abocado en el pasado ( art. 51 )5

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Sin embargo, para otros la distinción no es meramente numérica, pues a diferencia de lo que ocurre en el art. 51 E. T., el art. 52 sí contiene una referencia al supuesto extintivo.

Este se define como «la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de tra­bajo». La referencia al carácter objetivo de la necesidad indica que, a diferencia de lo que ocurre con los supuestos de los apartados a), b) y d) del art. 52.1, este supuesto es exter­

no a la persona o a la conducta del trabajador. Naturalmente, la actualización de la causa tendrá que estar acreditada mediante la prueba de los hechos determinantes. La necesi­

dad es una noción mucho más problemática. Se ha dicho que el precepto expresa aquí una idea opuesta a la mera conveniencia y también se ha referido al carácter irreversible de la causa. La referencia del art. 52. 1 e) E. T. a la amortización de los puestos de trabajo se ha interpretado también como reconocimiento de una «extinción de puestos de trabajo» frente a la «extinción de contratos» contemplada en el art. 51.1 E. T., pero la distinción no tiene consecuencias prácticas destacables. Es importante precisar, sin embargo, que el puesto puede desaparecer, pero continuar desarrollándose las funciones lo que sucederá normalmente cuando concurran causas técnicas u organizativas: la máquina u otros traba­

jadores de la empresa sustituyen al despedido6•

3. Los despidos económicos menores sin control administrativo.

Como señala Varela Autran7, la modificación experimentada en el artículo 52, e) del

Estatuto de los Trabajadores, en virtud de la Ley 1111994, de 19 de mayo, recogida ahora en el nuevo texto del E.T. es, realmente, trascendente, hasta el punto de que transforma el despido objetivo de carácter individual, que venía regulado en dicho precepto, en un propio Despido Colectivo Menor. No quiere decirse con ello que se suprima por esta vía el despido individual, que puede seguir produciéndose por razones puramente objetivas, sino que se amplia la posibilidad subjetiva de este tipo de extinción contractual, permi­tiéndola en niveles inferiores a los previstos para el Despido Colectivo propiamente dicho.

5 Sanguineti Raymond, W.,Revista de Trabajo y Seguridad Social, Ed. Estudios Financieros num. 164, pág. 54. 6 Desdentado Bonete, A., y Durán Heras, A., «Las causas económicas para la extinción objetiva del con­

trato de trabajo. Un análisis jurídico y económico». Cuadernos del Derecho judicial, Ed. C.G.P.J., Madrid, 1996, págs. 74 y 75.

7 Vareta Autrán, B., <<El despido a la luz de la nueva regulación legal», Revista General de Derecho, Marzo, 1997, Valencia, págs. 2105.

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Desde el punto de vista de la flexibilización de las relaciones de trabajo, la nueva regu­lación del despido objetivo viene a enturbiar el panorama en la medida que impone la nuli­dad de este despido, cuando no se cumplan los requisitos formales previstos para el mismo, cuestión ·que la Reforma de 1994 resuelve en sentido inverso, o sea, opta por la improcedencia cuando se trata de un despido disciplinario. Diferencia que no encuentra mayores justificaciones y provoca que tenga que excepcionar el plazo de preaviso, que siempre será subsanable mediante el abono de los salarios correspondientes a dicho perí­odo, y la consignación de la indemnización en el supuesto de causa económica que puede ser omitido sin que ello ocasione la nulidad de la extinción producida8

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Las. grandes novedades del despido económico menor que articula el art. 52.c del E.T. las encontramos en la innecesariedad de expedidente administrativo para su aplicación, cuyo trámite es obligatorio cuando se sobrepasa los más arriba citados umbrales de traba­jadores afectados, y el beneficio añadido que le reporta la asunción por el Fondo de Garantía Salarial de LIO por ciento de las indemnizaciones cuando se trate de empresas con menos de venticinco trabajadores, tal y como establece el art. 33.8 del E.T., que los asimila a las extinciones efectuadas por el procedimiento que recoge el art. 51 del mismo texto legal9 •

8 Sobre el despido individual o plural puede verse, Del Valle Villar, J.M.: La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, Madrid, 1996, Valdes Dai-Re, F.,: «Los des­pidos por causa económica», en W.AA.: La Reforma del Mercado Laboral (Valdes Dai-Re,F., dir.), cit., págs. 396-429, Del Rey Guanter, S.: «Los despidos por causas empresariales y fuerza mayor: líneas esenciales de la reforma (arts. 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores», en W.AA.: La reforma del Estatuto de Jos Trabajadores (Valdes Dai-Re, F. y Casas Baamonde, M.E., coords.), cit., págs. 167-220- Arce Gomez, J.C.: «La extinción del contrato de trabajo por causas económicas. Régimen jurídico y aspectos procesales», RTSS (CEF), no 41, 1996, págs. 47-76, Senra Biedma, R.: «Los despidos individuales y plurales: incidencia de la nueva regulación», en W.AA.: La refonna laboral de 1994 (AJarcón CaracueJ, M.R., coord.), cit. , págs. 247-296, Martínez Emperador, R.: «Despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de pro­ducción», en W.AA.: Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al ~rof. Manuel Alonso García, cit., págs. 355-370, Desdentado Bonete, A.: «El despido objetivo económico: Ambito, causas, forma, efec­tos y control», en W.AA.: El régimen del despido tras la reforma laboral (Aparicio Tovar, J. y Baylos Graut A. eds.9, Madrid, 1995t págs. 254-279t Durendez Saez, 0.: «El despido objetivo por crisis», en W.AA.: Estudios sobre el despido. Homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar en sus venticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo, Madrid, 1 996t págs. 185-202, Marzal Martínez, 0.: «Los despidos obje­tivo y disciplinario en la reforma de 1994 (Ley 11!1994, de mayo)>>, TS, no 46, 1994, págs. 17-30, Tovillas Zorzano, J.J.: «RefleJdones sobre el despido objetivo por circunstancias económicas, técnicas, organizativas y de producción», RL, 1995, Tomo 11, págs. 345 y ss, Rodríguez-Piñero, M.: «Lo individual y Jo colectivo en el despido objetivo», RL, n2 12, 1996, págs. 1-1 1, García Ninet, J.l. y Vicente Palacio, M.A.: «Algunas conside­raciones sobre la amortizacíon de puestos de trabajo por causas económicas (art. 52.c del ET) a la luz de los Tribunales»t TS, no 70, 1996, págs. 5-15, De la Villa De la Serna, LE.: «Consideraciones practicas acerca del despido objetivo», DL, no 48, 1996, págs. 121-136.

9 Sobre las novedades del despido económico individual en la Reforma de 1994 puede consultarse, Dai-Re, F.: «Los despidos por causa económica>>, en W.AA.: La Refonna del Mercado Laboral (Valdes Dai-Re, F., dir) cit., págs. 404-405, García Fernández, M.: «Razones económicas, técnicas, organizativas y de producción en las decisiones empresariales de modificación y extinción del contrato de trabajo: detenninación, fonnaliza.ción, prueba y control judicial>>, AL, 1995, Tomo 111, págs. 559 y ss. y «La extinción de la relación laboral en la Ley 11!1994 de 19 de mayo», en W.AA.: El nuevo Estatuto de Jos Trabajadores: puntos cñticos (Borrajo Dacruz, E., coord.), Madrid, 1995, 1995, págs. 107-122, López Gomez, J.M.: «Las causas económicas y empresaria­les de despido», en W.AA.: Los despidos por causas económicas y empresariales (Cruz Villalon, J., coord.), Madrid, 1996, págs. 33-71, Goerlich Peset, J.M.: «La extinción del contrato de trabajo en el Estatuto de Jos Trabajadores refonnado: el nuevo régimen del despido disciplinario y de Jos despidos por causas económi­cas>>, TS, n2 43, 1994, págs. 77-84, Montoya Melga, A.: «La nueva regulación del despido por causas objeti- · vas: la amortizacíon de puestos de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción>>, en W.AA.: Puntos cñticos de la Reforma Laboral (Martínez Emperador, R.), cit., págs. 135-148, Avila Romerot M.: «La extinción de la relación laboral en la reforma>>, RL, 1995, Tamo 11, págs. 315 y ss, Gil y Gil, J.L.: «Extinción del contrato de trabajo en la Ley 11/1994, de 19 de mayo>>, TS, no 55, 1995, págs. 28-33, men­doza, M.: «La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. El despido nulo por defectos de proce­dimiento y nulidad en fraude de ley>>, en W.AA.: La refonna laboral de 1994 (Baylos Grau, A., dir.), Cuenca, 1996, págs. 189-204.

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Parece claro que en este tipo de despidos cuando se alega la causa económica la fina­lidad de la Reforma apunta exclusivamente a la superación de una situación económica negativa, mientras que el resto de las causas, técnicas, organizativas y de producción hacen referencia a una mejor utilización de los recursos. Esto es precisamente el sentido de la

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reciente Reforma de Mayo de 1997, por la que se modifica el art. 52, e) del E.T., y en cuyo precepto se establece que «a tal efecto el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificulta­des que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competi­tiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos». Como se ve los legisladores de 1997 incorporan al nuevo TRLET la doctrina que el Tribunal Supremo había fijado en recientes sentencias dictadas en unificación 10

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Resumiendo, podemos decir que la Reforma mantiene la idea unificadora del despido objetivo en cuanto a sus causas -económicas, técnicas, organizativas o de producción-, diversificando aquel despido en dos regímenes distintos, colectivo e individual plural (art. 51 y 52.c TRLET, respectivamente) en atención al número de afectados. No hay diferencia sustancial, es la misma causa empresarial la que fundamenta uno o varios despidos y cuyo procedimiento diferente para uno u otro es lo que influye directamente en la dinámica de los dos regímenes de despidos. Además de rechazarse la causa individualizada, la Reforma legislativa contempla algunas novedades que están contenidas en el nuevo art. 52. e) TRLET. Estas novedades representan la supresión de varias de las exigencias limita­doras de la anterior legislación. Ahora el despido no sólo puede afectar a uno o varios tra­bajadores en número inferior al umbral permitido en el art. 51 TRLET, sino que la empresa puede tener cualquier número de trabajadores empleados. No hay obligación empresarial de ocupar al despedido en otro puesto, ni de reseNárselo en el caso de su posterior cre­ación. No obstante, los representantes legales de los trabajadores van a tener prioridad de permanencia en la empresa. La idea básica del legislador de 1994 es garantizar los ele­mentos básicos de competitividad de la empresa y mantener en el futuro su peNivencia. Con esta finalidad se le otorgan instrumentos al empresario que faciliten y cooperen a la consecución de esos objetivos siendo uno de ellos la eliminación del control administrati­vo de la legislación pasada- tanto para individuales plurales o colectivos-, manteniéndose, respecto a los colectivos, un exclusivo control social con posibilidad de posterior conoci­miento administrativo y respecto al despido individual plural se obseNa la presencia de un control social menos intenso con la conducción del conflicto hacia el conocimiento y con­trol judicial ante la posibilidad de demanda individual ''.

4. La autorización administrativa en las extinciones colectivas.

La extinción colectiva de los contratos de trabajo siempre ha estado rodeada de requisitos procedimentales para componer los intereses contrapuestos que se dan entre las necesidades de ajuste de plantilla en las empresas y los derechos de esta-

1 O STS de 24 de abril de 1996 y 14 de junio de 1996. 11 Apilluelo Martín, M., «El despido individual por causas económicas del art. 52, e) TRLET>>, A.S. n2 4,

mayo, 1997, pág. 33.

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bilidad y permanencia de los trabajadores. La necesidad de preaviso, consulta a los representantes y la autorización administrativa siempre han estado presentes en este tipo de extinción.

Sin embargo, desde su primera configuración, esta intervención se había configura­do como un instrumento de control del mercado de trabajo. Ello había permitido el mantenimiento después de 1980 de la idea desarrollada durante la legislación anterior de que las facultades administrativas en este terreno son discrecionales y el resultado de su intervención imprevisible para el empresario. Idea que, por lo demás, había sido combatida sólo de forma muy limitada por la doctrina que, fundamentalmente, se había dedicado a buscarle encaje dogmático en el terreno de la excesiva onerosidad o simila­res. En este contexto, el conjunto del sistema -que, en sí mismo, no tenía por qué ser peor que otros sistemas distintos de control- devenía rígido: la imprevisibilidad del resultado de la actuación administrativa permite el «repliegue defensivo de los repre­sentantes de los trabajadores que sólo se superaba -pero siempre se superaba- con la «compra» de la medida de reestructuración en vía colectiva o individual 12

•

Así pues, la intervención administrativa previa como canal supletorio a los supuestos de desacuerdo entre los representantes legales de los trabajadores y el empresario constituía, y todavía constituye, la forma de expresión del poder estatal en los despidos colectivos.

Los controles administrativos, sobre los despidos económicos y organizativos hacía que el reajuste necesario fuera una operación arriesgada, larga y costosa. De aquí que, los despidos colectivos económicos han centrado el debate de la flexibili­zación en la década de los ochenta al conectarse con el intervencionismo adminis­trativo a través de la tan cuestionada autorización administrativa.

Pese a las reformas habidas con anterioridad a 1994, nuestra legislación en mate­ria de despido colectivo o expedientes de regulación de empleo era mucho más garantista que la de los países de nuestro entorno, por ello, la Reforma de 1994 quie­re incidir en dos líneas distintas. Por un lado, quiere restringir la intervención admi­nistrativa y, por otro, acomete la agilización del procedimiento13

•

12 Goerlich Peset, M. , Proyecto docente presentado en la Universidad de Las Palmas en el ejercicio de cátedra, año 1995, fotocopiado, pág. 125.

13 Sobre esta materia puede consultarse, Del Valle Villar, J.M.: La extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, cit., Prados de Reyes, J.: «Despidos colectivos», en W.AA.: La Reforma Laboral de 1994 (Alarcón Caracuel, M.R., coord.), dt., págs. 225-246, Garda Perrote Escartin, 1. , «Procedimientos de regulación de empleo en el despido colectivo», en W.AA.: Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso García, cit., págs. 371 -402, Goerlich Peset, J .M.: «La iniciación del procedimiento de regulación de empleo por los representantes de Jos trabajadores: nuevos y viejos problemas», RTSS, no 14, 1994, págs. 7-26, González-Posada Martínez, E.: «La configuración del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores», AL, 1995, Tomo 11, págs. 357 y ss., Desdentado Dar oca, E.: «La intervención administrativa en los despidos colectivos: naturaleza y procedimiento», en W.AA.: La reforma laboral de 1994 (Baylos Grau, A., coord.), cit., págs. 205-229, Serrano CaNajal, J.: «El despido de colectivos mayores: procedimientos y efectos» y Calvo lbarlucea, M.: «Procesos de despido de colectivos menores y mayores», ambos en W. AA.: Estudios sobre el despido. Homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar en su venticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo, cit., págs. 213-226 y 227-248, respectivamente, Garrido Pérez, E.: «Ámbito material de aplicación de los despidos colectivos autori­zados», en W.AA.: Los despidos por causas económicas y empresariales (Cruz Villalon, J., coord.),cit., págs. 72-122, Nores Torres, LE.: «El desarrollo reglamentario del art. 51 del Estatuto de Jos Trabajadores: el pro­cedimiento de regulación de empleo en el RD 43/1996, de 19 de enero», AL, 1996, Tomo 1, págs. 353 y ss., Desdentado Aroca, E.: «La intervención administrativa en Jos despidos colectivos: naturaleza y procedi­miento», RL, nº 8, 1996, págs. 72-99.

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Con esta misma finalidad a lo largo de la década de los años ochenta por parte de las organizaciones empresariales se cuestionó la autorización administrativa pre­via en los despidos económicos, alentando la supresión del citado trámite y su sus­titución por la decisión unitaleral del empresario, con revisión posterior por parte de

-los órganos judiciales. Esta petición se fundamenta desde las filas empresariales desde los planteamientos de la Directiva Comunitaria de 17 de Febrero de 1975 que acoge esa tesis, pero que también permite en su art. 5 procedimientos y trámites más favorables para los trabajadores que se establezcan por los Estados miembros14

•

Pese a todo, dentro de los márgenes de garantías que ofrece el Derecho Comunitario Europeo y a los que se ajusta, en términos generales, la reforma legal en cuestión, no puede desconocerse que, esta última, conlleva un sistema de flexibilidad que se revela, tal vez, necesario en un momento como el actual, de crisis económica generalizada y de adecuación de la legislación laboral española a la normativa europea15

•

Sin que el Gobierno de la Reforma de 1994 llegara a caer en la tentación de pres­cindir totalmente de la autorización administrativa previa, como sugerían las organi­zaciones patronales en la misma línea, que acontece en otros países de nuestro entorno, donde la implantación sindical es comparativamente mayor, por lo que nuestros empresarios gozan de mayores márgenes de discrecionalidad en el seno de las empresas para presionar en este sentido.

No obstante, el control administrativo viene regulado en parecidos términos a los recogidos en el derogado art. 5 t , o sea, en supuestos de no acuerdo en el período de consulta entre los representantes de los trabajadores y el empresario, es necesario la autorización administrativa previa para extinguir los contratos de trabajo, autoriza­ción administrativa que se deduce de un expediente administrativo abierto al efecto, en el que informará perceptivamente la Inspección de Trabajo y la Entidad Gestora del Desempleo y se la dará audiencia a los representantes de los trabajadores.

Desde el punto de vista técnico, lo más novedoso del nuevo procedimiento lo constituye la simultaneidad del trámite de consultas con los representantes de los trabajadores y la apertura del expediente administrativo, lo que viene a introducir un elemento de relativa flexibilidad, al no constituir el período de consultas un trámite retardatorio, con lo que se agiliza y se precipita todo el procedimiento de extinción, reduciéndose de esta forma los tan temidos costes económicos. Ya que cuando se entablan negociaciones entre los representantes de los trabajadores y empresarios en los períodos de consultas acerca de una eventual reducción de plantilla, se alar­gaba innecesariamente todo el proceso, al estar regulados dos períodos distintos y sucesivos de negociación y expediente administrativo, lo que suponía enormes cos­tes no sólo económicos sino también de imagen para las empresas.

14 J. López López, «La aplicación de las normas comunitarias al ordenamiento laboral español: la directi­va de 17 de febrero de 1975~ sobre despidos colectivos>>, REDT nº 27/1986, pág. 343 y ss., F. Durán López, «Análisis de la regulación jurídico-positiva del despido colectivo en España>>, DL no 22/1987, págs. 693 y ss. J.M. Goerlich Peset, «Informe técnico-jurídico sobre el despido colectivo en la Europa comunitaria», AL, nº 111 t 993, monografías, págs. t 71 y ss, R. Escudero Rodríguez, proyecto docente citado, pág. 132.

15 Varela Autran, B., «El despido a la luz de la nueva regulación legal>>, Revista General de Derecho, marzo, 1997, Valencia, págs. 2089 y ss.

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Asimismo, la otro novedad flexibilizadora la compone el juego de los silencios administrativos positivos, que viene a trasladar al campo laboral el principio estable­cido en la Ley 30/1992, del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común.

Por último, el respeto a determinados grupos de trabajadores, así como la compensación económica o indemnización también han sido una constante en las extinciones o despidos económicos que de alguna forma han influido en la flexibilidad de las plantillas, cuestiones en las que no se atrevió a incidir las reformas comentadas.

5. La intervención de la fuerza mayor como causa extintiva.

El nuevo artículo 51 del E.T. en el apartado 12 sigue contemplando la extin­ción colectiva de los contratos en supuestos de fuerza mayor. La nueva regula­ción mantiene el grueso de su antigua construcción jurídica, no obstante intro­duce determinadas modificaciones que merecen ser destacadas, no tanto desde la perspectiva de la flexibilidad como de las garantías del procedimiento.

La constatación de la causa extintiva, o sea, la existencia de la fuerza mayor con capacidad de extinción constituye el núcleo fundamental de la institución, y remarcando esta importancia la moderna redacción sustituye la expresión «la existencia de la fuerza mayor habrá de ser constatada por la autoridad compe­tente», por la más precisa de «la existencia de la. fuerza mayor deberá ser cons­tatada por la autoridad laboral», reforzando la actuación de la administración laboral en esta causa extintiva16

•

En la antigua redacción se olvidaba la actuación de los representantes lega­les de los trabajadores, aunque podía presumirse la necesidad de su interven­ción en el expediente administrativo instruido al efecto. En la actualidad de forma expresa se recoge la obligación empresarial de comunicar su pretensión extintiva a los representantes legales de los trabajadores, simultáneamente a la solicitud de apertura de expediente extintivo. Asimismo, se reconoce · a esta representación la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente.

Sin embargo, quizás la nota más destacada de la institución venga dada por la «no reforma», al no haber entrado la misma en la dinámica de los umbrales al no aparecer limitación alguna que dependa del número de trabajadores, con lo que cualquier número de extinciones que tengan como causa una fuerza mayor, como· acontecimiento imprevisto o inevitable, tendrá la consideración de des­pido colectivo.

16 Sobre esta causa extintiva en su versión anteri~r a la Reforma de 1994, puede verse, l. Albiol , «Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor», en El Estatuto de los Trabajadores (Dr. E. Borrajo), tomo IX, vol 2 , Edersa, Madrid, 1989, págs. 217 y ss., J.J. Fernández Domínguez, La fuerza mayor como causa de extinción y supresión del contrato de trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 1993, especialmente págs. 78 y ss. , F. Cavas Martínez, «El despido por fuerza mayor», en Estudios sobre el despido, cit., págs. 203 y ss.

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111. LA REDUCCIÓN DE COSTES COMO FLEXIBILIZACIÓN DE LOS DESPIDOS DIS­CIPLINARIOS.

1. ¿Se partía de un modelo excesivamente rígido?

Nuestro sistema de protección de los trabajadores ante los despidos disci­plinarios estaba basado casi exclusivamente en legislación de derecho necesa­rio, lo que prosibilitaba una cobertura general, favoreciendo a los trabajadores menos organizados y a las grandes empresas donde la sindicación es mayor. Sin embargo, se dejaba a la regulación de la negociación colectiva determinados aspectos que podían ser cruciales en la flexibilización de salida, como era la posibilidad de pactar los cuadros de faltas y sanciones a aplicar en las empre­sas y en los sectores.

Pese a ello, parece claro que en los años sesenta y hasta mediados de los setenta se incrementaron las medidas protectoras ante el despido disciplinario con el objetivo de reducir la conflictividad laboral. Así, desde comienzo de los años ochenta se acentúan las demandas de flexibilidad por parte de las empre­sas, relativas a estas garantías individuales y a la reducción del coste económi­cos que los mismos suponían. En esta línea, la Reforma de 1994 aborda diver­sos tipos de medidas tendentes a este objetivo, disminuyendo las garantías for­males y reduciendo los gastos económicos. Todas estas características hacían que nuestro modelo fuese excesivamente rígido.

Esta tendencia hacia un mayor garantismo culmina con la Ley de Relaciones Laborales de 1976, que establecía que en los procedimientos de despidos si la sentencia consideraba que no había causa justa para despedir, se condenaba a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones, debién­dose cumplir la condena en sus propios términos, sin que pudiera ser sustitui­do por -indemnización en metálico. Posibilitando sólo la extinción del contrato en supuestos de mutuo acuerdo o por circunstancias excepcionales. Desde la óptica empresarial no se poder pedir más, el garantismo era absoluto. Sin embargo, su vigencia fue muy breve, y a partir de aquí comienza un descenso que amenaza con no parar.

Aunque el objetivo de alcanzar el mejor grado de formulación de las causas no constituye en sí mismo un instrumento de configuración del mercado de tra­bajo o de su funcionamiento más o menos eficaz, es lo cierto que en determi­nados momentos de la evolución normativa y de forma particularmente acen­tuada en las últimas décadas, se ha tratado de demostrar la relación directa que puede existir entre las primeras y el segundo. Por lo menos en el sentido de que una más flexible o generosa admisión de la facultad de despedir (y no sólo en el aspecto de las causas sino también en otros, como el procedimiento que ha de seguirse, su grado de control por la Administración o por la jurisdicción y su coste económico para el empresario) puede incentivar la creación de empleo. En todas palabras: junto a operaciones paralelas de ampliación o de flexibiliza­ción de los mecanismos de entrada en el mercado de trabajo -contratos tem­porales en particular- esta presión sobre la regulación del despido ha tratado de

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justificarse como medio de favorecer la creación de puestos de trabajo. Sin entrar ahora con más detalle en esta pretendida relación de causa a efecto, si debe decirse por lo menos que está todavía por demostrar si tal relación se pro­duce, caso afirmativo, en qué grado17

•

La flexibilidad de salida en realidad constituye una discusión sobre los costes del despi­do que se ha traducido en la remoción del control colectivo-administrativo en una parte de los despidos colectivos por causas económicas y que se prolongaba en una discusión sobre la cuantía de las indemnizaciones por despido improcedente o por los despidos colectiva­mente pactados, demasiado elevadas para la sensibilidad empresarial de fin de siglo18

•

Por último, desde esta perspectiva cabe compartir con el profesor Escudero 19 que el despido disciplinario, aparte de cumplir la función genuina para la que él está concebida, tiene, también, otras connotaciones. En efecto, el despido improcedente, en particular, el acordado como tal en acto de conciliación, sigue siendo un subterfugio que esconde rees­tructuraciones de empresas, a través del cual se canalizan regulaciones de empleo, ato­mizadas y más o menos espaciadas en el tiempo. Y, así, en muchos casos, son, en reali­dad, la cobertura formal de bajas incentivadas que utilizan esa vía simulada para tener derecho a la protección por desempleo. Se trata, en demasiados casos, de extinciones indemnizadas de mutuo acuerdo con un cierto control institucional más formal que real que buscan esa vía con el fin de eludir otros mecanismos o bien de obtener determinadas ventajas. En fin, el problema no es sólo la desnaturalización de los cauces jurídicos y, en particular, de las causas legalmente establecidas sino también económico, ya que, en muchos casos, la elección de la espeáfica vía del despido improcedente supone un enca­recimiento de las indemnizaciones previstas en el E.T. para tal supuesto. Y el resultado de todo ello es que el coste de las extinciones se eleva.

2. El objetivo economicista de la Reforma en esta materia.

Como ya hemos visto, el legislador de 1994 se propone entre sus objetivos prioritarios flexibilizar todos los instrumentos de salida de la relación laboral, o sea, facilitar a la empre­sa la extinción de los contratos de trabajo, y para ello procura reducir los supuestos de read­misión obligatoria, al mismo tiempo que procede a ampliar los mecanismos de extinción20

•

17 Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F., «El régimen jurídico del despido individual, causalidad y forma del des­pido». Ponencia al VIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AEDTSS, Albacete, 23 y 24 de mayo de 1997, pág. 21.

18 Baylos Grau, A., <<El despido individual: calificación jurídica y efectos», Ponencia al VIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AEDTSS, Albacete, 23 y 24 de mayo de 1997, pág. 7

19 Escudero Rodríguez, R., Proyecto docente presentado en la Universidad de Las Palmas en el ejercicio de cátedra, año 1993, pág. 137.

20 En términos generales en esta materia puede verse, Aparicio Tovar, J., Baylos Grau, A. (Eds), El régi­men del despido tras la reforma laboral, lbidem, Madrid, 1995, Baylos Grau, A., Cruz Villalón, J. y Fernández López, M a .F., Instituciones de Derecho Procesal Laboral, Trotta (2a ed.), Madrid, 1995, Blanco Martín, J.M., «La regulacion del despido disciplinario en la nueva legislación laboral», en Valdes Dai-Re, La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, págs. 333 y ss. , 1994, Casas Baamonde, M ª.E., «La nulidad del despido y sus efectos>> , en AEDTSS, Reforma de la legislación laboral, Marcial Pons, Madrid, págs. 429 y ss., 1995, «La calificación jurídica del despido. Despidos improcedentes y nulos», en Aparicio/Baylos, El régimen del despido tras la reforma laboral, lbidem, Madrid, págs. 57 y ss., 1995, Desdentado Bonete, A., «El despido objetivo económico: ámbito, causas, forma, efectos y control», en Aparicio/Baylos, El régimen del despido tras/a reforma laboral, cit., págs. 255 y ss., 1995,

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En el concreto caso de los despidos disciplinarios todos estos instrumentos van dirigidos al abaratamiento de los mismos por la vía de la agilización del procedi­miento y por el reforzamiento de los mecanismos de la conciliación administrativa, o sea, los mecanismos de flexibilización en materia de despidos disciplinarios se reconducen a la reducción de costes.

Por ello,, la desaparición del carácter formal constitutivo de la validez del despido dis­ciplinario, con la consiguiente reducción del campo de la nulidad por motivos formales (art. 108 LPL), la subsanación subsiguiente del acto de despido formalmente defectuo­so (art. 52.2 ET), la reforma del sistema de ejecución provisional (arts. 111 y 112 LPL), o la limitación del pago de los salarios de tramitación (art. 56.2 En, se explican no tanto como una ampliación del poder de despido del empresario, sino como mecanismos de aligeración de costes salariales, y, por lo mismo, insertos en los objetivos de una políti­ca de empleo que busca esa reducción como incentivo a la creación de empleo21

•

En la modalidad extintiva disciplinaria la Reforma de 1994 influyó, asimismo, derogando las Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo con lo que dejó sin con­tenido el poder disciplinario empresarial, con lo que suprimiéndose los cuadros de faltas y sanciones, puso a los empresarios entre la alternativa de reconducir todo incumplimiento contractual del trabajador hacia el despido, o dejarlo sin sancionar, al carecer normalmente los convenios colectivos aplicables de la graduación de las san­ciones disciplinarias a aplicar. .

Esta anomalía fue resuelta precisamente en la Reforma Laboral de 1997 median­te el Acuerdo Interprofesional de Cobertura de Vacíos, en el que se incluye un amplio cuadro de faltas y sanciones que le es aplicable a aquellas empresas que carecen de convenio colectivo aplicable y a aquellas que aun teniéndolo el mismo adolece del susodicho cuadro disciplinario.

Por su parte, la jurisprudencia en unificación de doctrina parece que camina por otros derroteros sin que le afecte para nada las intenciones flexibilizadoras y econo­micistas del legislador de 1994. De forma sorprendente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de enero de 1997 en unificación de doctrina establece que en los despidos de contratos temporales que hayan concluido antes de la celebración del correspondiente juicio también procede se fije indemnización ya que en nuestro ordenamiento laboral la indemnización es consecuencia del daño producido rigiendo el principio de indemnización tasada de los perjucios causados, que no son sólo los materiales (salario y puesto de trabajo), sino otros de naturaleza

Goerlich Peset, J.M., La extinción del contrato de trabajo, Tirant lo blanch, Valencia, 1994, Monereo Pérez, J.L., La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, Palomeque López, C., «La calificación del despido como improcedente o nulo)>, en AEDTSS, Reforma de la legislación laboral, cit., págs. 403 y ss., t 995, Rios Salmerón, B., «Aspectos pro­cesales de la reforma de 1994», RL no 24, 1994, págs. 12 y ss., Rodríguez Piñero, M .. «Derecho, tra­bajo y despido», RL no t' 1997' págs. 1 y SS., Senra Biedma, R., «Los despidos individuales y plurales)>. Incidencia en la nueva regulacion», en Alarcón CaracueL M.R. (Coord.), La reforma laboral de 1994, cit., págs. 247 y ss., 1994, Valdes Dal-Re, F. (dir.), La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994, «Intervención administrativa y despidos económicos: funciones, disfunciones y tópica», RL no 3, 1994, págs. 1 y ss, «El cómputo de los años de servicio a efectos de la indemnización por despido improcedente>>, RL no t t' 1996, págs. t y SS.

21 Baylos Grau, a. , «El despido individual: calificación jurídica y efectos», ponencia citada, pág. 8.

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inmaterial (oportunidad de ejercitar la actividad profesional, prestigio e imagen en el mercado de trabajo)~ perjuicios producid·os -con la extinción con el contrato sin causa, con independencia de la naturaleza del mismo, que deben ser indemnizados.

El nuevo texto estatutario se preocupa, asimismo, de hacer concordar las normas sustantivas con los preceptos procesales, lo que le lleva a consagrar en su texto la obligación de expediente contradictorio para poder efectuar el despido de los repre­sentantes de los trabajadores, concretando su contenido en la audiencia del intere­sado y del resto de la representación a la que pertenezca. En esa misma línea, impo­ne la obligación de dar audiencia a los delegados sindicales en los despidos de tra­bajadores afiliados a un sindicato, cuya afiliación conste al empresario.

Igualmente se prevé que los requisitos de forma puedan ser incrementados por la negociación colectiva, que en ningún caso podrá modificar ni disminuir los ya esta­blecidos en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley de Procedimiento Laboral por ser derecho necesario absoluto.

Por último, la reducción de la cuantía indemnizatoria se consigue introduciendo en la Reforma Laboral de 1997, una nueva modalidad contractual, que el Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo, de Medidas Urgentes para la mejora del mer­cado de trabajo y el fomento de la contratación, denomina «contrato para el fomen­to de la contratación indefinida», y que en materia indemnizatoria viene caracteriza­do por reducir la cuantía de 45 a 33 días cuando alegada una causa objetiva para extinguir el despido sea declarado improcedente, lo que constituye una vía para canalizar los despidos disciplinarios a un menor coste.

El despido disciplinario experimenta, pues, con la Reforma de 1994 extraor­dinarias modificaciones, a las que se va a aludir desde la perspectiva de la fle­xibilidad, como hemos realizado con el resto de las instituciones. A este res­pecto nos interesa destacar fas posibilidades de subsanación de los despidos improcedentes por defecto de forma, la reducción de los despidos nulos, los recortes en los salarios de tramitación y la singular ejecución provisional con cargo al Estado.

3. El privilegio de subsanación de los defectos formales.

Desde el punto de vista de la flexibilidad procede se resalte la posibilidad de sub­sanación de los defectos formales en los que se haya podido incurrir por el em·pre­sario.en el mom.ento de la formalización del despido-disciplinario. Dicha subsanación sólo podrá realizar ·dentro . de los veinte días siguientes al primer despido, siempre que durante ese período no haya recaído sentencia, y surtirá efecto _desde su fecha, por lo que, además, el em-presario -deberá poner a disposición-del trabájador los sala­rios dejados de percibir entre los dos actos extintivos y mantenerlo en alta en la seguridad social durante los referidos días.

Con lo que se amplia la facultad empresarial de proceder de nuevo a despe­dir si los defectos formales pueden derivar en un pronunciamiento de improce­dencia del despido. Todo ello, sin contar que con independencia del plazo de nuevo despido disciplinario durante los veinte_ días siguientes al primer acto extintivo, en los supuestos de defectos formales, si el mismo fuera d.eclarado

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improcedente por defectos de forma y el empresario o, en su caso, el repre­sentante sindical optaran por la readmisión, el empleador dispone de un plazo de siete días desde la notificación de la sentencia para proceder a un nuevo despido, por los mismos hechos, sin que entre el juego el mecanismo de la prescripción de las faltas.

En efecto, subsiste el segundo mecanismo subsanador de la antigua norma­tiva, hoy previsto en el art. 1 t 0.4 LPL para los supuestos de improcedencia, y no de nulidad como en su procedente: «Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha» . En este caso, la ley permite volver a des­pedir por los mismos motivos, subsanando los defectos formales advertidos en la sentencia, siempre que se cumplan dos condiciones: la opción por la read­misión del trabajador, y el ejercicio del nuevo despido en el plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Parecería que el orden de valores presen­te en la norma se rige por un axioma del tipo «la falta cometida por el trabaja­dor no ha de quedar jamás impune», más propio de un serial radiofónico de los años 50 que de la racionalidad que se predica para la gestión empresarial, el afán vindicatorio del empleador sobre la conducta del trabajador a su servicio que ha constituido un incumplimiento contractual grave, lleva a excepcionar, de forma a todas luces excesiva, los plazos de prescripción de las faltas laborales previstas en el art. 60 E.T. 22

4. Se reduce alarmantemente los supuestos de nulidad del despido.

Sin duda alguna, la modificación de más hondo ha calado de la Reforma de 1994 ha sido la práctica desaparición del despido nulo por defecto de los requisitos for­males, quedando reducido, para aquellos actos extintivos unilaterales, que violen derechos fundamentales o libertades públicas.

Igualmente pierde la calificación de nulos aquellos despidos efectuados cuando el trabajador se encuentra en situación de suspensión de la relación laboral, afectando marcadamente a aquellos trabajadores que son despedidos en situación de incapacidad temporal, dejándoles en total indefensión.

Todo ello constituye una intensa reducción de los supuestos legales de nulidad de los despidos disciplinarios, al suprimirse expresamente el despido nulo por defec­to de forma, incluso en el supuesto más extremo de inexistencia de carta de despi­do, sin que se pronuncie en esta materia sobre la nulidad por fraude de ley, como lo hizo en el despido económico individual.

Así pues, se propician la desaparición del despido nulo, que queda práctica­mente reducido al despido discriminatorio. De donde podemos constatar lo intenso y extenso del planteamiento reformador del legislador de t 994 que

22 Baylos Gray, A ., «El despido individual: calificación jurídica y efectos>>, ponencia citada, págs. 17- 18.

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viene a incidir en la correlación de fuerza entre la empresa y el trabajador y que supone un aumento importante de los poderes empresariales23

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Este carácter restrictivo de la nulidad del despido disciplinario se inserta dentro de esa concepción economicista de la flexibilidad de salida, procurando el abarata­miento del proceso extintivo, que con la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 que-

. daba enturbiado por el exceso de incidentes, que prolongaba en demasía la busca-da extinción.

Como señala Senra Biedma24, sorprende especialmente que el legislador haya

decidido dar la calificación de improcedentes a los despidos disciplinarios realiza­dos con total omisión de los requisitos de forma del art. 55.1 ET (los cuales, en nin­gún caso, como es obvio, podrán ser declarados procedentes), ya que ello sitúa al trabajador afectado en condiciones de total indefensión, incluso a los efectos de poder conseguir la nulidad por fraude a la ley en el supuesto de que tal calificación continúe manteniéndose por la jurisprudencia o doctrina legal. La inexistencia de comunicación escrita comportara que el trabajador no conozca la pretendida falta imputada por el empresario hasta el momento del juicio oral, por lo que, con inde­pendencia de que sea cual sea la falta que se le impute y la prueba que realice el empresario, el despido habrá de ser calificado en el peor de los casos como impro­cedente por defecto de forma, difícilmente podrá acreditar el trabajador (si pre­tende la nulidad por fraude de ley) la total inexistencia o la falta absoluta de rele­vancia de una pretendida falta sobre la que no tiene la menor idea con anteriori­dad al juicio oral. Ello puede afectar directamente al principio de tutela judicial efectiva y de interdicción de la indefensión del artículo 24. l de la Constitución, res­pecto de la pretensión de conseguir la nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas de la Constitución o por discrimina-

•

ción prohibida en la ley. Como es sabido, la jurisprudencia constitucional exige para que prospere dicha nulidad in radice la concurrencia de dos requisitos: que se pruebe indiciariamente por quien la alega la vulneración del derecho funda­mental o la libertad pública, y que la contraparte no acredite una causa objetiva, razonable y proporcionada ajena a la vulneración. Pues bien, la inexistencia de carta de despido puede traer consigo que el trabajador sólo conozca en el juicio oral esa pretendida causa objetiva, razonable y proporcionada, con lo que carece-

23 Sobre esta temática general de la nulidad del despido puede consultarse, Gorelli Hernández, 1., Los supuestos de readmision en el despido, Tecnos, Madrid, 1996, Martín Valverde, A., «<ncidencia de la reforma laboral en el régimen jurfdico del despido disciplinario», en Puntos crfticos de la reforma labo­ral, CEURA, Madrid, 1996, págs. 149 y ss., Martínez Emperador, R., «Despido objetivo por causas eco­nómicas, técnicas, organizativas o de producción», en AEDTSS, Reforma de la legislación laboral, cit., págs. 355 y ss. , Martínez Emperador, R. (dir.) , Puntos crfticos de la reforma laboral, CEURA, Madrid, 1996, Mendoza Navas, N., «La extinción del contrato por causas objetivas. El despido nulo por defec­tos de procedimiento y nulidad en fraude de ley>>, en Baylos (coord.) , La reforma laboral de 1994, cit. , págs. 189 y ss. , Palomeque López, C. , Despidos discriminatorios y libertad sindical, Civitas, Madrid, 1983., «La calificación del despido como improcedente o nulo>>, en AEDTSS, Reforma de la legislación laboral, cit., págs. 403 y ss., Pedrajas Moreno, A. , Despido y derechos fundamentales. Estudio espe­cial de la presunción de inocencia, Trotta, Madrid, 1992., Rios Salmeron, B., «Aspectos procesales de la reforma de 1994», RL n° 24, 1994, págs. 12 y SS. , García-Perrote Escartin , 1.: «Causas del despido nulo», en AA.VV. , Estudios sobre el despido disciplinario, Acarl, (2a ed.), Madrid, 1992, págs. 239 y ss.

24 Senra Biedma, «Los despidos individuales y plurales>>, cit., pág. 280.

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rá de prueba para acreditar la falsedad de la misma. La consecuencia puede ser que, si bien el despido habrá de ser declarado improcedente por inexistencia de forma, el empresario tendrá más facilidades para evitar la condena de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales y las libertades públicas. En estos casos no es desmesurado plantearse la vulneración del art. 24. 1 de la Constitución al existir manifiesta indefensión del trabajador despedido25

•

5. La reducción de costes a través de la minoración de los salarios de tramitación.

Idéntica finalidad flexibilizadora y de reducción de coste tiene la nueva redac­ción que se le da al vigente art. 56.2 del E.T. en el que se establece que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior -los salarios de tramitación- quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reco­nociera el carácter improcedente del despido y ofreciese la indemnización pre­vista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de cuarenta y ocho horas siguien­tes a la celebración de la conciliación.

De la lectura del precepto se deduce que tiene como finalidad la pura limitación de los salarios de tramitación, forzando al trabajador a aceptar la oferta empresarial de un despido improcedente, con lo que se agiliza el proceso extintivo, dando como resultado un extinción más rápida y económica.

A este respecto hay que destacar que nos encontramos en presencia de una institución compleja y escasamente regulada que suscita dudas en todos sus aspectos. Su configuración es poco clara, pues no sólo se limita al despido dis­ciplinario como en principio podría parecer, sino que se extiende a toda extin­ción forzada unilateralmente por el empresario. Además no sólo abarca los supuestos de conciliación administrativa previa, pues también incluye la conci­liación ante órganos surgidos de convenio colectivo y los supuestos de contes­tación a las reclamaciones previas ante las Administraciones Públicas, y por últi­mo su marco no se detiene en el ofrecimiento de indemnización, alargándose hasta los supuestos de ofrecimiento de readmisión.

Su escasa regulación ha hecho que se hayan planteado dudas en relación con la mayoría de sus elementos, así se desconoce si el reconocimiento de la improceden­cia vincula posteriormente al empresario, si el ofrecimiento además de la indemni­zación debe abarcar también los salarios de tramitación y, en fin, se desconoce que función cumple el depósito y si este puede o no ser entregado al trabajador antes de la celebración del juicio26

•

25 En esta misma línea los profesores Casas Baamonde, Baylos, Escudero, Alarcón. 26 Sobre todas estas cuestiones puede consultarse el excelente estudio de jesús Cruz Villalón,

«Ofrecimiento de la indemnización por despido en la conciliación preprocesa/ y reducción de la cuan­tía de los salarios de tramitación», R.L. n2 19, octubre, 1996. También, García Fernández-Lomana, M., «La limitación de los salarios de trámite: Una primera aproximación al contenido del art. 56.2 del E. T. », A.L. no 41/4-10, noviembre, 1996.

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La norma, como se observa, prevé una importante exoneración en los salarios de tra­mitación debidos desde la celebración del acto de conciliación hasta la fecha de la sen­tencia, si ésta reitera en su declaración el carácter improcedente del despido que había sido reconocido por el empresario en el trámite de conciliación, poniendo a disposición del trabajador la indemnización debida y depositándola en el juzgado en el plazo de 48 horas siguientes al acto de conciliación. El objetivo de la norma es doble, porque de una parte desincentiva la litigiosidad del trabajador como reacción ante el despido, al haber­se anticipado extrajudicialmente la calificación de éste y sus efectos, y de otra premia la actuación del empleador exonerándole del coste adicional de los salarios de tramitadón hasta el despido, en la línea de reducción de los costes «de salida» de la relación labo­ral. Por lo mismo, esta medida legal obstaculiza el control judicial del acto de despido legítimo, estableciendo una especie de correlación entre el acceso a la valoración judi­cial del despido y el riesgo que recae sobre el trabajador si ejercita tal derecho, que se cifra en la sensible minoración de los salarios de trámite, y, simultáneamente, fomenta la declaración anticipada del empleador de que ha ejercitado irregularmente su facultad de despido mediante la reducción del componente indemnizatorio que lleva aparejado el acto que priva ilegítimamente el empleo a un trabajador27

•

En esta misma línea se inserta el mecanismo establecido en el último inciso del art. 56, 1, b) del E.T., por el cual podrá descontarse al trabajador de los salarios de tramjta­ción las cantidades que hubiese percibido por otro empleo desarrollado durante los trá­mites del despido hasta la sentencia, siempre que el empresario pruebe lo percibido. Precepto que ha sido interpretado de forma rígida por nuestra jurisprudencia, pues lo amplia también al despido nulo, y presume que durante el tiempo trabajado el trabaja­dor percibe al menos el salario mínimo interprofesional, trasladando de esta forma la carga de la prueba a éste, por su mayor proximidad y facilidad de acceso a la prueba.

Así pues, aunque las indemnizaciones por despido disciplinario no se tocan en la refor­ma de 1994, y quedan en los 45 días por año, con el tope de las 42 mensualidades, que fijó el Estatuto de los Trabajadores desde 1980, que disminuyó los 60 días por año con el topo de las 4 anualidades que se recogía en la legislación precedente, es lo cierto que éste se aligera y se fuerza la reducción de costes por la vía de los salarios de tramitación.

Otro aspecto a tener en cuenta y que añade confusión e inseguridad en esta materia, se refiere a la obligación del empresario de mantener en alta en la Seguridad Social al trabajador hasta el momento de declaración de improcedencia del despido. Esta norma no se aviene muy bien con los efectos propios de todo despido que, al conllevar la extinción del vínculo jurídico-laboral, debe comportar, a su vez, la auto­mática baja en la Seguridad Social. Parece lo normal que prevalezca este último cri­terio y que, por tanto, la improcedencia del despido comporte una alta retroactiva, al momento de la imposición del mismo, en la Seguridad SociaF8

• Todo ello resulta contradictorio con el objetivo flexibilizador de la Reforma de 1994.

27 Baylos Grau, A., «El despido individual: Calificación jurídica y efectos>> , ponencia citada, págs. 35-36. 28 Ver Varela Autrán, B., «El despido a la luz de la nueva regulación legal>>, op. cit., pág. 2 t 08.

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