I contratti del software

I contratti del software

Massimo Farina

Massimo Farina - [email protected]

http://www.massimofarina.it - http://www.diricto.it

Massimo Farina

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“I CONTRATTI DEL SOFTWARE”

Circolazione dei diritti patrimoniali sul software

PRINCIPALI TIPOLOGIE NEGOZIALI



“Il contratto di Licenza d’Uso” “Il contratto di Sviluppo Software”

SOFTWARE STANDARD(PACCHETTIZZATO)

SOFTWARE PERSONALIZZATO

AUTORE UTILIZZATORE

Diritti esclusivi Diritti di utilizzazione

I SOGGETTI DEL DIRITTO D’AUTORE


http://www.massimofarina.it - http://www.diricto.it3

Diritti di utilizzazione

Contemperare 2 opposti interessi

Interesse pubblico:favorire il progresso tecnico

Interesse privato:tutelare la proprietà intellettuale

Persone fisiche

Diritto Morale(a titolo originario)

Diritto Patrimoniale(a titolo originario e

derivativo)

I DIRITTI SUL SOFTWAREImpossibile v isualizzare l'immagine. La memoria del computer potrebbe essere insufficiente per aprire l'immagine oppure l'immagine potrebbe essere danneggiata. Riavviare il computer e aprire di nuovo il file. Se v iene visualizzata di nuovo la x rossa, potrebbe essere necessario eliminare l'immagine e inserirla di nuovo.



Persone giuridiche Diritto Patrimoniale(a titolo derivativo)

Acquisto dal realizzatore o successivi aventi causa

nel caso di contratti di lavoro dipendente o di prestazione d’opera spetta al datore di lavoro, a meno che non sia pattuito diversamente (art. 12 bis . 633/1941)

Diritti Morali

INALIENABILI IRRINUNCIABILI

CARATTERISTICHE PRINCIPALI

INESPROPRIABILI

CATEGORIA: diritti della personalità di natura non patrimo niale riconosciuti e garantiti dalla Costituzione(es. diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, alla privacy, diritti di libertàpersonale, di pensiero, di religione, di associazione, di r iunione, etc... )



diritto alla paternità dell'opera

opposizione a qualsiasi “ deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua

reputazione ”(art. 20 L.D.A. )

INALIENABILI IRRINUNCIABILI

FORME ESPRESSIVE

INESPROPRIABILI

Diritti Patrimoniali

ALIENABILITÀ

CARATTERISTICA PRINCIPALEpossono essere trasferiti a terzi e il loro trasferimento

deve essere provato per iscritto

CATEGORIA: diritti soggettivi assoluti, i quali hanno ad og getto i beni; es. i diritti reali (diritti sulle cose ), deiquali il principale è il diritto di proprietà che garantisce al soggetto il potere pieno ed esclusivo di goderedelle della cosa entro i limiti e con l'osservanza degli obbl ighi stabiliti dalla legge.



pubblicare l’opera, diffonderla, metterla in commercio,

elaborarla e tradurla

“durano tutta la vita dell'autoree sino al termine delsettantesimo anno solare dopo lasua morte”(art. 25 L.D.A.)

FORME ESPRESSIVE

iscritto(art. 110 L.D.A.)

Diritti EsclusiviSpettanti

all’autore spetta il diritto di effettuare oautorizzare:“a) la riproduzione, permanente o temporanea,totale o parziale, del programma per elaboratorecon qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma […]b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione eogni altra modificazione del programma perelaboratore […]

Diritti dell’autore



Spettanti all’autore

(art. 64 bis L.D.A.)

elaboratore […]c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico,compresa la locazione, del programma perelaboratore originale o di copie dello stesso. Laprima vendita di una copia del programma nellacomunità economica europea da parte del titolaredei diritti […] esaurisce il diritto di distribuzione[…] all'interno della comunità […].”

LA LICENZA D’USO

L’esatto inquadramento negoziale della licenza d’uso agevola le parti

nella predisposizione di un accordo che tutela i rispettivi diritti

IMPORTANTE



La licenza d’uso è un contratto

Che tipo di contratto è?

Che tipo di diritti è in grado di trasferire?

DIRITTI TRASFERIBILI

La licenza d’uso è un contratto

attraverso il quale si trasferiscono

ESCLUSIVAMENTE DIRITTI PATRIMONIALI



si trasferiscono diritti di

utilizzazione economica

PATRIMONIALI

Per Esempio: installare, utilizzare, accedere,

visualizzare ed eseguire

TIPOLOGIA NEGOZIALE

Principio dell’esaurimento art. 64 bis,

E’ una vendita? E’ una locazione?

Il comune denominatore è senz’altro la



gli altri effetti tipici della locazione, sonoestranei alle principali distribuzioni di softwarepacchettizzato

Principio dell’esaurimento art. 64 bis, lett. c., legge 633/1941

“ […]La prima vendita di una copia del programma […] da parte del titolare dei diritti, […] esaurisce il

diritto di distribuzione di detta copia […] ”

Il comune denominatore è senz’altro lacessione del diritto di godimento sulprogramma dietro corrispettivo pecuniario

Nelle licenze d’uso più diffuse non sono tutte

presenti

Il modello più vicino è quello della locazione

Diritto di godimento

Su un bene mobile oimmobile

Per un tempodeterminato

Dietro la



Dietro lacorresponsioneperiodica di uncorrispettivo (canone)

NON SUSSISTE PERFETTA IDENTITA’!!!!

Le licenze d’uso sono generalmente a

tempo indeterminato

La locazione è uncontratto di durata(non può eccedere i 30anni ex art. 1573 c.c.)

RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE(= regole inderogabili, neppure con il consenso dell'interessato)

Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti [morali] sono

inalienabili.Art. 1322, II comma, c.c.:

“Le parti possono anche concludere contratti che

LIBERTA’ CONTRATTUALE

LIMITI

E’ un contratto atipico



inalienabili.“Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare

interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”

MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI

(Secondo l’interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela i contratti che perseguono interessi socialmente utili)

Contiene elementi di

QUALE DISCIPLINA ?

E’ un contratto misto

Individuazione del contratto prevalente, edapplicazione della relativa disciplina

CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO

CRITERIO DELLA COMBINAZIONE



Contiene elementi dipiù contratti tipici chesi fondono in un’unicacausa

Applicazione delle singole discipline diriferimento per ciascun elemento contrattuale

NOTA: Il contenuto determinato liberamente dalle parti è integrato ex lege dal d.lgs. 518/1992

integrazione ex lege d.lgs. 518/1992

Riproduzione del SW temporanea opermanente / totale o parziale

Traduzione, adattamento, trasformazione

Qualsiasi forma di distribuzione al pubblico

L’AUTORE

Riprodurre, tradurre, adattare o trasformareil SW, solo se tali attività siano necessarie per



L’UTILIZZATORE

il SW, solo se tali attività siano necessarie perl’uso di esso conformemente alla suadestinazione

Effettuare una copia di riserva del programma,qualora sia necessario per l’uso

Osservare, studiare o sottoporre a prova difunzionamento il programma

Le regole da seguire per la redazione del contratto di Licenza d’Uso

CONSENSO DELL’AUTORE

La licenza è temporanea (con scadenza) oppure èillimitata nel tempo

Non inserire clausole che violano norme imperative

perseguire interessi meritevoli di tutela



illimitata nel tempo

La licenza è trasferibile oppure non può alienata aterzi

La licenza è utilizzabile su una sola postazione oppuresu più postazioni

La licenza è utilizzabile in un ambito territoriale bendelimitato oppure ovunque

Essere il più precisi possibile sui contenuti dei

diritti concessi all’utilizzatore

Le clausole tipiche delle Licenze d’Uso

Riserva della proprietà

Il programma rimane di esclusiva proprietà del Licenziante o dei suoi fornitori. E’ fatto espresso divieto al Licenziatario di distribuirli al pubblico ovvero di

cederli in sublicenza a terzi o, comunque, di consentirne l’uso da parte di terzi



cederli in sublicenza a terzi o, comunque, di consentirne l’uso da parte di terzi sia a titolo gratuito che a titolo oneroso

Se si cedesse la proprietà sarebbe una vendita, con tutte le conseguenze già

viste

LIMITAZIONI ALL’UTILIZZO

Rientra nel potere di libertà delle parti

Il licenziatario ha il diritto di utilizzare il software esclusivamente su (una sola macchina)




BACK-UP

Nessuna libertà dei contraenti

Ai sensi dell’art. 64-ter LDA, è NULLA la clausola che vieta di effettuare una copia di riserva del SW, qualora sia necessaria per l’uso

Le licenze d’uso più diffuse presentano alcune clausole

dirette a limitare le garanzie e le

limitazioni contenutistiche etemporali riguardanti la garanziaper vizi

esclusione di buona parte deirimedi contrattuali generali

1

2




dirette a limitare le garanzie e le responsabilità per i vizi a carico del licenziante (rectius a limitare

il diritto di tutela del licenziatario)

rimedi contrattuali generaliriconosciuti al licenziatario

esclusione della responsabilitàdel licenziante per i danniindiretti connessi all’utilizzazionedel prodotto

2

3

LIMITAZIONI CONTENUTISTICHE E TEMPORALI RIGUARDANTI LA GARANZIA PER VIZI

1

“La garanzia per vizi del licenziante è ridotta ai soli casi di funzionamento non conforme alle istruzioni contenute nel manuale d’uso per un periodo di novanta giorni dalla data di acquisto”

ESEMPIO



Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni

istruzioni contenute nel manuale d’uso per un periodo di novanta giorni dalla data di acquisto”

L’articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano “preventivamente la responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave”

Esclusione di buona parte dei rimedi contrattuali generali riconosciuti al licenziatario2

“La responsabilità della (software house) ed i rimedi esclusivi dell'utente saranno, a discrezione della ( software house):a) la restituzione del prezzo pagato;b) la riparazione o la sostituzione del software o dell' hardware”.

ESEMPIO



b) la riparazione o la sostituzione del software o dell' hardware”.

Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni (art. 1453 c.c.)

L’art. 1453, comma 1, c.c., consente al licenziatario di “chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”.

La clausola inibisce il ricorso alle azioni ex art. 1453 e prevede la restituzione del prezzo o, in alternativa, la riparazione o sostituzione del prodotto; non è previsto il risarcimento del danno

esclusione della responsabilità del licenziante per i danni indiretti connessiall’utilizzazione del prodotto3

“In nessun caso la software house sarà responsabile per i danni derivanti dall'uso del prodotto software, anche nel caso che la software house sia stata avvertita della possibilità di tali danni”

Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali

ESEMPIO



Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni (art. 1453 c.c.)

L’articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano “preventivamente la responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave”

I danni indiretti sono mutuati dall’ordinamento anglosassone. Il nostro ordinamento non li ammette (art. 1223 c.c.) “in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta ”. Il riferimento è, pertanto, da intendersi genericamente al lucro cessante ed a tutte le perdite economiche

eziologicamente collegate al difetto del software

PRECISAZIONE

È necessario verificare la qualificazione soggettiva delle parti

Contratti con il consumatoreDisciplina maggiormente

protettiva per il licenziatario



Artt. 33 e 36 del codice del consumo: prevedono la nullità delle clausole che “malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo

squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.

FORMA DEL CONTRATTO DI LICENZA D’USOFORMA LIBERA(ad probationem)

il trasferimento dei diritti patrimoniali deve essere provato per iscritto

FORMA LIBERA(ad substantiam)

Si applicano le regole generali sui contratti



provato per iscritto (art. 110 Legge 633/1941)

Problema per la validità delle clausole vessatorie per i contratti di licenza

d’uso stipulati con modalità “a strappo” o “point and clik” (art. 1341 – 1342 c.c.)

[…] non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto […]

PRINCIPALI LICENZE D’USO

acquisto del diritto all’uso (godimento) del

� Trasferimento a prestazioni corrispettive;

� Alienazione a titolo oneroso immediato (l’acquirente è immediatamente obbligato a pagare il prezzo)

TRASFERIMENTO COPYRIGHT



acquisto del diritto all’uso (godimento) delprodotto accompagnato dal trasferimento inproprietà del supporto materiale che lo contiene(floppy-disk, CD-ROM o DVD)

pagare il prezzo)

� L’utilizzatore acquista una serie di poteri limitati dalla riserva dei diritti esclusivi di sfruttamento economico in capo all’autore, il quale conserva il controllo patrimoniale sulla circolazione del bene.

acquisto del diritto all’uso (godimento)del prodotto accompagnato dal

� Libertà ideologica risultante da un’estrema compressione dei diritti dell’autore.

TRASFERIMENTO COPYLEFT

PRINCIPALI LICENZE D’USO



del prodotto accompagnato daltrasferimento della disponibilità delcodice sorgente

diritti dell’autore.

� Non è esclusa l’onerosità dell’operazione

� Garantito all’autore il diritto morale di paternità sull’opera

CONTRATTO DI SVILUPPODI SOFTWARE

È il negozio concluso tra una software house (oppureun singolo professionista) ed un committente che abbia esigenze specifiche tali da nonpoter essere soddisfatte con un programma standardizzato.

•Disciplina applicabile



•Disciplina applicabile

•Adempimento dei termini contrattuali

•Definizione dell’oggetto

•Attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale

ASPETTI PROBLEMATICI

FATTISPECIE TIPICHE

APPALTO artt. 1655 ss c.c.(sviluppatore = imprenditore)

D’OPERA

DI SERVIZI

TIPOLOGIA NEGOZIALE



FATTISPECIE TIPICHE RICHIAMABILI

CONTRATTO D’OPERAartt. 2222 ss c.c..(sviluppatore =

lavoratore autonomo)

“MANUALE”

INTELLETTUALE

APPALTO

D’OPERA L’appaltatore svolge un’attività di elaborazione e di trasformazione della materia

Il programmatore assume

Lo sviluppatore (appaltatore), per effetto

del contratto di sviluppo, si obbliga a

soddisfare un interesse del committente che trae

utilità dall’utilizzo del programma realizzato.

TIPOLOGIA NEGOZIALE



APPALTO(sviluppatore = imprenditore)

DI SERVIZI

assume l’obbligazione di un facere , consistente nella produzione di un’utilità per il committente senza elaborazione e trasformazione di materia

Il lavoro del programmatore si conclude con la

realizzazione di un bene, seppure immateriale

LA GIURISPRUDENZA DI MERITO

Tribunale di Milano, 6 aprile 1987

il contratto di sviluppo software, caratterizzato dalla preminenzadell’opera prestata rispetto al valore del prodotto finale, va ricondottoalla figura dell’appalto in tutti i casi nei quali il fornitore sia unimprenditore e sia pattuito un corrispettivo per il lavoro svolto”



Tribunale di Novara, 20 novembre 2004

“Il contratto per la realizzazione di un “software”, commissionato aduna “software house”, sostanzia ad ogni effetto un appalto di servizi, enecessita di esseresottoposto, ai fini di una disciplina positiva, alla relativaregolamentazione”

CONTRATTO D’OPERA(sviluppatore =

lavoratore

“MANUALE”assenza di un albo

professionale di riferimento

(Art. 2222 c.c.) OBBLIGAZIONE DI MEZZI

TIPOLOGIA NEGOZIALE



lavoratore autonomo)

il programmatore impiega prevalentemente il lavoro proprio; non è dotato di

un’organizzazione di mezzi; non vi è

prevalenza del capitale sul lavoro.

INTELLETTUALEiscrizione in appositi

albi o elenchi (Art. 2230 c.c.)

Diverso regime di responsabilità

OBBLIGAZIONE DI RISULTATO

L’OGGETTO DEL CONTRATTO

L’oggetto del contratto di svilupposoftware può essere suddiviso intre fasi principali:

•l’analisi delle esigenze del committente

•la progettazione del programma

•lo sviluppo di un prodotto, ad hoc, idoneo a



•lo sviluppo di un prodotto, ad hoc, idoneo a soddisfare la controparte.

SVILUPPO EX NOVO(diritti esclusivi dell’autore)

SVILUPPO SU PORZIONI DI CODICE ALTRUI

(no diritti esclusivi dell’autore)

individuare le necessità e le aspettative delcommittente (studio di fattibilità) e, sulla basedi ciò, stabilire degli obiettivi (progettazione)

Non è semplice individuare, a priori, le

E’ un contratto a formazione progressiva

Spesso l’oggetto si determinain corso d’opera



Non è semplice individuare, a priori, le proprietà dell’opera realizzanda; esse implicano lo sviluppo del prodotto finale Dettagliare quanto più possibile l’accordo

(oggetto determinato o determinabile), in formascritta per finalità probatorie (art. 110 LDA) e perla validità delle clausole vessatorie che, se nonnegoziate separatamente, sono colpite da nullità

Contiene elementi di piùcontratti tipici che sifondono in un’unicacausa

QUALE DISCIPLINA ?

E’ un contratto misto

CIOÈ



Individuazione del contratto prevalente, edapplicazione della relativa disciplina

CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO

CRITERIO DELLA COMBINAZIONE

Applicazione delle singole discipline diriferimento per ciascun elemento contrattuale

LA PROPRIETÀ DEL PROGRAMMA SVILUPPATO

Partiamo dal caso più diffuso nellaprassi negoziale:contratto d’appalto ex art. 1655 c.c.

NON È COSÌ SEMPLICE

Attribuzione dellaproprietà dell’opera alcommittente ex art. 1665



NON È COSÌ SEMPLICE

LA DISCIPLINA CONTRATTUALE VA INTEGRATA CON LA DISCIPLINA INDEROGABILE DELLA L.D.A.

Diritto Morale

Diritto Patrimoniale

ART. 7 LDAIl titolare dei diritti morali è “colui che organizza e

dirige la creazione dell'opera”

REALIZZATORE= PROGRAMMATORE

(sono i soggetti che progettano e realizzano l’opera commissionata)

CONTITOLARITÀ?



(sono i soggetti che danno impulso alla realizzazione

dell’opera)

EDITORE= COMMITTENTEART. 38 LDA

"Nell'opera collettiva, salvo patto contrario, il diritto di utilizzazione

economica spetta all'editore dell'opera stessa, senza pregiudizio del diritto

derivante dall'applicazione dell'art. 7"

Se il contratto nonspecifica il criterio diattribuzione dellaproprietà

Il committente èproprietario dei dirittipatrimoniali ex art.1665

contitolari

& &

CONTITOLARITÀ?



Se nel contratto non visono elementi dai qualiin via interpretativa sipossono ricavareinformazioni utilisull’attribuzione deidiritti

Il programmatore ètitolare dei diritti morali(inalienabili ex art. 22L.D.A.)

contitolari

Grazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzione



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Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali

anno accademico 2005/2006

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