Regulação e ConcorrênciaProf. Doutor Rui Teixeira Santos

2013/14

INSTITUTO SUPERIOR DE GESTÃOPÓS-GRADUÇÃO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DIREITO PÚBLICO ECONÓMICO

Liberalização e regulação independente

A criação de uma estrutura de mercado

O reforço da aplicação das regras da concorrência

A articulação entre regulação sectorial e regulação transversal da concorrência

INTRODUÇÃO GERAL

Em economia, concorrência corresponde à situação de um mercado em que os diferentes produtores/vendedores de um determinado bem ou serviço actuam de forma independente face aos compradores/consumidores, com vista a alcançar um objectivo para o seu negócio – lucros, vendas e/ou quota de mercado – utilizando diferentes instrumentos, tais como os preços, a qualidade dos produtos, os serviços após venda.

É um estado dinâmico de um mercado que estimula as empresas a investir e a inovar com vista à maximização dos seus ganhos e ao aproveitamento óptimo dos recursosescassos disponíveis Um mercado concorrencial é aquelecujo funcionamento é feito de acordo com o livre jogo da oferta e da procura, sem intervenção do Estado.

Ideia de Concorrência

Marcas que dominam indiretamente o mercado global

Conhecida nos EUAChegou à Europa sobretudo por via da OCDE depois do pós-guerra e sobretudo como resposta ao fim do Estado Social de ProvidenciaHá medida que o Estado saía da Economia depois da crise dos anos 70 e com a falência do Estado Social, dá-se o crescimentodo sector privado e daí a necessidade de regulação e concorênciaO primeiro impulso foi dado pelo Mercado Único Europeu e a necessidade harmonização depois do desmantelamento dos antigos monopólios públicos e de eliminação dos direitosespeciais ou exclusivos nos Estados membrosNotar como a Troika aproveitou para impor o fim das golden shares em portugal em nome das normas europeias de livreconcorrência.

Ideia de Regulação

Garantia de concorrência no mercado e entre os Estadosmembros no Mercado Interno da UE

Correção das falhas de mercado

Controlo das Externalidades negativas

Proteção dos Consumidores

Cumprimento das obrigações de serviço publico(universalidade e a continuidade)

Objectivos da Regulação

Não é apenas por via regulamentar que se faz a regulação.

Muitas vezes a regulação é feita pela utilização de instrumentos não normativos em sentido próprio, como por exemplo a fixação da taxa de juros.

Ou seja a regulação é mais ampla que a regulamentação

Regulação e Regulamentação

Auto-regulação – é feita sob responsabilidade coletivados próprios regulados ou seja entidades criadaspelos regulados (como acontece com as bolsas)

Hetero-regulação – configura uma regulação estadualexterna e é a assegurada por entidades criadas poriniciativa pública e dotadas de estatuto juridico-político.

De entre a hetero-regulação sobresai a regulaçãoindependente

Regulaçãosegundo o critério dos sujeitos

A regulação independente é assegurada por entidadesindependentes administrativas (a administração públicaindependente) dotadas de estatuto prórpio e autonomasdo Governo.

Ideia de autonomia da desisão técnica longe da contaminação política

Governo europeu

1. As entidades independentes têm Receitas Próprias

2. Limitação legal da intervenção governamental (em geral nãoestão sujeitas a poder de intendência, como é o caso do BdP, CMVM, ANACON ou ISP)

3. Os gestores das entidadades têm um estatuto de independência:

A nomeação é feita pelo Conselho de Ministros (deveráproximamente ser feita pelo PR ou ter confirmaçãoparlamentar;

Os mandatos têm em norma 5 anos e só são renovaveis umavez;

Gestores particamente inamovíveis (excepto ponderosas razões pessoais, como falhas graves ou incapacidade)

Meios que garantem a autonomia do Regulador

Supervisão

Fiscalização

Regulamentação

Sanção

Regulação

Poderes do Regulador

1. Estabelecer regras, jurídicas e técnicas, relativamente àactividade regulada, nomeadamente fixando padrões de qualidade do serviço (poder regulador);

2. Acompanhar a atividade dos regulados através de relatorios e informações (oder de supervisão);

3. Verificar o cumprimento de regras aplicáveis à actividaderegulada por parte dos regulados e aplicar sanç\oes no caso de violação (poderes de fiscalização e de sanção);

4. Praticar atos de licenciamento

Todos os estatutos incluem nasactividades dos reguladores

1. A racionalidade subjacente a cada um dos tipos de regulação e de autoridade por ela responsável

2. A sobreposição de competências e a complementaridade entre as autoridades da concorrência e as autoridades de regulação sectorial

3. Os modelos de repartição de competências

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DE REGULAÇÃO SECTORIAL

O desenvolvimento da moderna regulação ou re-regulaçãoda economia e o surgimento das agências reguladoraspassaram a trazer à tona novos dilemas na esferaconcorrencial

Assiste-se, hoje, à queda ou mitigação do chamado modeloestatocêntrico, ou seja, à supressão de uma realidade emque as decisões do Estado são tomadas do modo maiscentralizado possível – como se o poder brotasse de umasó fonte. Vislumbra-se, em oposição a este modelo, o advento de um Estado com perfil policêntrico, é dizer, cujas decisões são tomadas, cada vez mais, de forma descentralizada, multiplicando-se os núcleos de ondeemana poder.

A DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO CENÁRIO PÓS-PRIVATIZAÇÃO

As agências reguladoras, fruto deste processo, encontram-se submersas num sistema específico de regras compostopor uma linguagem muito peculiar (telecomunicações, energia elétrica, petróleo, etc). Por tal razão, estão muitomais próximas dos setores regulados, possuindo maiorescondições para a aquilatação das informações necessáriasdos problemas concorrenciais ocorridos na área específica. Sobre o fenómeno no direito norte-americano, afirmaTércio Sampaio Ferraz Júnior: “A proliferação das agênciasnos Estados Unidos encontra uma de suas explicações naalta complexidade da atividade administrativa, impossívelde ser dominada por saberes genéricos e formais. Daí a idéia de especialização em áreas de atuação demarcadas, nas quais o conhecimento técnico exige uma formaçãoespecial.”

Os supervisores europeus cederam à tentação de exercer regulação de forma branda nos mercadosfinanceiros, muitas vezes para atrair investimento, por causa da competitividade

O ambiente de concorrência regulatória, mesmoentre os países europeus, alimentou muitos dos problemas com que hoje se depara a Europa

Concorrência Regulatória

Há uma nítida tensão que se traduz, por um lado, na tendência de setorização do direito antitruste e, por outro, na necessidade de que hajaunidade na política concorrencial. Em termos práticos, o que está em jogoé a aplicação cabal da Lei n.o 18/2003 de 11 de Junho que aprova o regime jurídico da concorrência em Portugal à economia como um todoou a pulverização da defesa da concorrência em setores específicos do mercado.Esta dicotomia deverá aumentar nos próximos tempos, devido aocrescente processo de desenvolvimento técnico de setores específicosda economia e ao surgimento de uma regulação de nova índole. Luciano Parejo Alfonso, define este momento como “la crisis de ‘adaptación’ (en lo orgánico y en lo funcional) del Estado a la evolucióneconómico-social y las consecuentes nuevas necesidades de ‘dirección’, ‘organización’ y ‘ regulación’ que de ella resultan para el cumplimientoeficaz de la función de integración que a dicho Estado corresponde”.Há, por outro lado, um grande risco na tendência de segmentação do direito antitruste, uma vez que os setores regulados se entrecruzam e estão como que conectados aos demais setores da economia.

Dicotomia “centralização x descentralização” do direito da concorrência

A convergência tecnológica entre os serviços tem promovido integraçãojamais vista entre atividades antes completamente distintas. Além disto, uma especialização exacerbada poderia aumentar os riscos da captura da agência reguladora.A experiência internacional e a literatura sugerem que a existência de umaagência central preocupada com a obediência das regras da concorrência émais eficaz do que a fragmentação em vários órgão setoriais. A consideração desses elementos reveste-se de importância num momentono qual o governo está a rever a legislação de defesa da concorrência. Se a missão de garantir a livre concorrencia for dividida entre os vários setores da economiaPortugal estará na contramão das tendências regulatóriaseuropeias.O crescimento da nova regulação para além da esfera dos serviços públicosdesestatizados, demonstrando autêntico reposicionamento do Estado face àeconomia e exige uma nova postura da Autoridade da Concorencia diantedeste fenômeno. A questão não é a de simplesmente articular competênciasentre asEntidades Reguladoras ou Agencias e o Autoridade da Concorrência, que de resto constitui apenas o primeiro passo neste processo, mas de inserção do Conselho na nova configuração regulatória do Estado.

Autoridade da Concorrência

1. Falta de controlo democrático2. Efeito de captura: Para Floriano de AZEVEDO MARQUES,

a captura pode ser definida como a “possibilidade de mitigação da imparcialidade do agente regulador emfunção da influência nas suas decisões exercida pelosagentes de mercado, pelos consumidores ou pela políticacircunstancial de governo. Não se trata de prática de atos(clara e diretamente) coibidos pela legislação, comocorrupção e a prevaricação. Na verdade, são muito sutisos desvios da regulação em favor de um ou outro interesse, de maneira que se torna um tanto nebulosa a percepção da quebra da imparcialidade ou da independência do ente administrativo”. (A Nova Regulação dos Serviços Públicos, mimeo, p. 25).

Obstaculos da regulação

1. Introdução 2. A criação de uma ordem jurídica concorrencial em Portugal 3. O novo regime jurídico português para a defesa da concorrência e as suas implicações nas relações entre a Autoridade da Concorrência e os reguladores sectoriais 4. A situação nos diferentes sectores em Portugal 5. Vantagens decorrentes da atuação da autoridade da concorrência e das autoridades reguladoras sectoriais 6. As autoridades reguladoras sectoriais e as autoridades da concorrência no direito comparado

A Constituição da República Portuguesa consagra a concorrêncianão falseada dentro das Incumbências prioritárias do Estado no domínio económico, em consonância com a opção tomada pelaeconomia de mercado. A desde o início dos anos 80 (Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro estabelece a primeira Lei da Concorrência) que se verifica um relevo crescente da concorrência equilibrada face àconsolidação de uma economia de mercado em Portugal.A seguinte Lei da Concorrência – Lei n.º 18/2003 - teve comoobjectivo o funcionamento eficiente dos mercados, a repartiçãoeficaz dos recursos e os interesses dos consumidores.A actual lei da Concorrencia é a lei 19/2012 de 8 de Maio, tendosido criados tribunais especializados em regulação e concorrencia.

Regulação da Concorrência em Portugal

O fato de que a maioria dos setores regulados serdotada de imperfeições estruturais se, por um lado, legitima a própria regulação, por outro, não podeafastar a aplicação da concorrencia. Esta é queprecisa ser aperfeiçoada com o aprimoramento das técnicas de defesa da concorrência. É importanterealçar que o princípio da concorrência é uno e derivade expressa previsão constitucional art. 81º al. f) da CRP ou o art. 170 c/c o art. 173, § 4o. Da Constituiçãodo Brasil) e nos tratados internacionais (por exemploo art 101º e o artº 102º do Tratado da União Europeia)

Dto Constitucional

Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbitoeconómico e social:

(…)

f) Assegurar o funcionamento eficiente dos Mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência das empresas, a contrariar as formas de organizaçãomonopolistas e a outras párticas lesivas do interessegeral.

Artigo 81º al. f) da CRP (Imcumbências prioritárias do Estado)

Lei nº 19/2012 de 8 de maio: estabelece o regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nºs18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei nº 2/99, de 13 de janeiro

Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro (Criação e estatutos da Autoridade da Concorrência)

Regulamento (CE) N.º 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002

Legislação

Em Portugal, cabe à Autoridade da Concorrência a detecção, investigação e punição deste tipo de práticas. Com efeito, a Autoridade tem por missão assegurar a aplicação das regras de concorrência em Portugal, no respeito pelo princípio da economia de mercado e da livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, um elevado nível de progresso técnico e a prossecução do maior benefício para os consumidores. Esta missão traduz-se em actividades que se vão desenvolver ao longo de eixos prioritários de actuação. Um destes eixos prende-se, precisamente, com o controlo das estratégias e comportamentos empresariais, na sua vertente de combate às práticas restritivas (colusão e abusos de posição dominante e de dependência económica), de modo a assegurar um nível adequado de concorrência nos mercados (cf. Estatutos da Autoridade da Concorrência aprovados pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro).

Autoridade da Concorrência, criada pelo DL 10-2003 de 18/1/2003, tem poderes transversais sobre a economiaportuguesa para aplicação das regras de concorrência, emcoordenação com os órgãos de regulação sectorial e de acordo com as directivas da União Europeia.

A Autoridade da Concorrência tem por missão assegurar a aplicação das regras de concorrência em Portugal, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livreconcorrência, tendo em vista o funcionamento eficientedos mercados, um elevado nível de progresso técnico, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores, nos termos previstos na lei e nos Estatutos.

Autoridade da Concorrência

Eixo 1: Controlar as estratégias empresariais (cooperativa e concentrativa) e combater as práticas restritivas e abusivascom vista a assegurar um nível adequado de concorrência

Eixo 2: Identificar mercados em que a concorrência estejarestringida e promover soluções em benefício dos consumidores e que melhorem a eficiência

Eixo 3: Elevar a consciência pública sobre o contexto e benefícios da concorrência

Eixo 4: Proporcionar serviços ao governo, às agências de regulação e à sociedade, conformes com os padrões das melhores práticas a nível internacional

Eixo 5: Participação de elevada credibilidade nas RelaçõesInternacionais

Esta missão traduz-se em actividades que se desenvolvem de acordo com os seguintes eixos prioritários de actuação:

Artigo 19.ºProcedimentos sancionatóriosSem prejuízo do disposto na presente lei, os procedimentos sancionatóriosrespeitam o princípio da audiência dos interessados, o princípio do contraditório e demais princípios gerais aplicáveis ao procedimento e àactuação administrativa constantes do Código do ProcedimentoAdministrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, naredacção resultante do Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, bem como, se for caso disso, do regime geral dos ilícitos de mera ordenação social, aprovadopelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redacção resultante da Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro.

Artigo 20.ºProcedimentos de supervisãoSalvo disposição em contrário da presente lei, as decisões adoptadas pelaAutoridade ao abrigo dos poderes de supervisão que lhe são conferidos por lei seguem o procedimento administrativo comum previsto no Código do Procedimento Administrativo.

Artigo 21.ºProcedimento de regulamentação1 - Antes da emissão de qualquer regulamento com eficácia externa, adoptadoao abrigo dos poderes de regulamentação previstos no n.º 4 do artigo 7.º dos respectivos estatutos, a Autoridade deverá proceder à divulgação do respectivo projecto na Internet, para fins de discussão pública, durante um período que não deverá ser inferior a 30 dias.2 - No relatório preambular dos regulamentos previstos no número anterior a Autoridade fundamentará as suas opções, designadamente com referência àsopiniões expressas durante o período de discussão pública.

Na Comunidade Europeia (CE), a Concorrência constitui o motor do sistema económico comunitário desde 1958 e é o elemento dinamizador do Mercado Interno Europeu. Estáestreitamente ligada às 4 liberdades de circulação –mercadorias, pessoas, serviços e capitais – na base do Mercado Interno: a eliminação das barreiras de naturezapública prevista pelo Tratado CE poderia ser frustrada se tais entraves pudessem ser substituídos porcomportamentos concertados de empresas privadas – porexemplo, um boicote à importação de produtos oriundosde outros Estados-Membros.O critério de jurisdição entre a CE e os Estado Membrosconsiste na afectação do comércio entre Estados-Membros.

A UE e a Concorrência

1. Empresas (inclusive públicas, plenamenteequiparadas às empresas privadas na sujeição àsregras de concorrência CE);

2. Os Estados-Membros, no que toca à sua intervençãona actividade económica:

1. Auxílios do Estado: medidas públicas selectivas queconfiram vantagens sem contrapartida – por exemplo, subsídios; benefícios fiscais; garantias;

2. Relações com empresas/sectores objecto de direitosespeciais/exclusivos; monopólios fiscais: por exemplo, em sectores regulados – telecomunicações, energia, serviços postais, transportes;

Destinatários das normas de concorrência da CE:

1. Práticas comerciais leais para todos

Uma concorrência eficaz no fornecimento de bens e serviços reduz os preços, aumenta a qualidade e permiteuma escolha mais vasta para os consumidores. Além disso, permite que a inovação tecnológica progrida. A ComissãoEuropeia dispõe de vastos poderes para garantir que as empresas e os governos respeitam as regras da UniãoEuropeia em matéria de comércio leal. Porém, na aplicaçãodessas regras pode ter em conta o interesse em promovera inovação, normas uniformizadas ou o desenvolvimentodas pequenas empresas.

Princípios Europeus da Concorrência

2. A concorrência tem de ser leal

As empresas de mudanças internacionais figuram entre as empresas multadas por acordos de fixação de preços.Ao abrigo das regras da União Europeia, as empresas nãopodem fixar os preços ou repartir os mercados entre si. Se uma empresa tem uma posição dominante numdeterminado mercado, não pode abusar do seu poder paraafastar os seus concorrentes. As grandes empresas nãopodem realizar fusões se tal lhes conferir uma posiçãodominante no mercado. Porém, na prática, só poucasfusões são bloqueadas. As grandes empresas quetencionam proceder a uma operação de fusão necessitamda autorização da Comissão Europeia, independentementeda localização da sua sede. O critério aplicável é o volume de negócios obtido no território da UE.

Princípios Europeus da Concorrência

3. Os grandes não podem explorar os pequenos

Quando as grandes empresas têm negócios com pequenas empresas, não podem utilizar o seu poderde negociação para dificultar as relações entre osseus fornecedores ou clientes e a concorrência. A Comissão pode aplicar (e tem aplicado) coimas àsempresas por todas estas práticas.

Os seus inquéritos relativos às práticasanticoncorrenciais não se limitam a bens, abrangendotambém as profissões liberais e os serviços, nomeadamente os serviços financeiros como a bancade retalho e os cartões de crédito.

Princípios Europeus da Concorrência

4. Auxílios estatais só se forem úteis

A Comissão acompanha de perto os auxíliosconcedidos pelos Estados-Membros às empresas("auxílios estatais"). Estes auxílios podem assumirdiversas formas: empréstimos e subvenções, desagravamentos fiscais, fornecimento de bens e serviços a preços preferenciais e garantias públicasque permitem melhorar a notação de crédito de umaempresa face aos seus concorrentes. Não sãopermitidos auxílios estatais, seja sob que forma for, a empresas em dificuldade que não tenhamperspectivas de viabilidade económica.

Princípios Europeus da Concorrência

5. As excepções que confirmam a regra

São admitidas algumas excepções. A Comissão pode permitirque as empresas cooperem no desenvolvimento de uma normatécnica única para todo o mercado. Pode permitir que as pequenas empresas cooperem entre si se essa cooperaçãoaumentar a sua capacidade para competir com as grandesempresas. Os auxílios estatais são admissíveis se houverperspectivas efectivas de uma empresa em dificuldade, ou umanova empresa, se tornar rentável e se a concessão dessesauxílios for no interesse da União Europeia (por exemplo, porque ajudam a manter ou a criar postos de trabalho).

Os principais aspectos a ter em conta são se os consumidoressão beneficiados ou se outras empresas são prejudicadas. Osauxílios à investigação e à inovação, ao desenvolvimentoregional ou às pequenas e médias empresas sãofrequentemente autorizados porque correspondem aosobjectivos gerais da UE.

Princípios Europeus da Concorrência

Mecanismos de controlo

Os vastos poderes da Comissão para investigar e pôrtermo às infracções às regras de concorrência da EU estão sujeitos ao controlo jurisdicional do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. As empresas e osEstados-Membros da UE interpõem regularmenterecursos, às vezes com êxito, contra as decisões da Comissão.

Princípios Europeus da Concorrência

A livre concorrência é um elemento-chave de umaeconomia de mercado aberta. Estimulo o desempenhoeconómico europeu e oferece aos consumidores umaescolha mais alargada de produtos e serviços de melhorqualidade, a preços mais competitivos.A política de concorrência da União Europeia garante que não existamdistorções da concorrência no mercado interno, assegurando que regras semelhantes se apliquem a todasas empresas que nele operam.O Título VII, capítulo 1 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeiaestabelece as bases das regras comunitárias em matéria de concorrência.

Legislação da UE

1. Disposições aplicáveis às empresas: Acordos, Abusos de posição dominante, Concentrações

2. Disposições aplicáveis aos auxílios estatais: Plano de acção, Painel de avaliação, Isenções por categoria, Auxílios estatais aos serviços de interesse geral, Auxílios estatais com objectivos regionais

3. Disposições aplicáveis aos sectores específicos: Agricultura, Energia, Serviços postais, Telecomunicações, Transportes.

4. Concorrência: dimensão internacional e alargamento Acordos bilaterais, Alargamento, Países candidatos

Lesgislação da UE

Algumas empresas sentem-se tentadas a evitar a concorrência, adoptando comportamentos anticoncorrenciais para imporem as suas próprias regras no mercado. As empresas que exercemactividades semelhantes podem assim acordar em controlar ospreços ou repartir os mercados entre elas. Uma empresa com posição dominante num mercado pode também abusar destaposição e excluir dele os seus concorrentes. Por conseguinte, a União Europeia estabeleceu um conjunto de regras para prevenir e sancionar os comportamentos anticoncorrenciais das empresas.Por outro lado, as operações de fusão ou de aquisiçãode uma empresa por outra podem restringir a concorrência ao criarou reforçar um operador dominante no mercado. Assim, a Uniãocontrola e, se necessário, proíbe ou sujeita a condições as operações de concentração de dimensão comunitária.

Disposições aplicáveis às empresas

No contexto de uma livre concorrência no mercado interno e, nomeadamente, da abertura dos serviços públicos àconcorrência, os Estados-Membros intervêm por vezes atravésde recursos públicos para promover determinadas actividadeseconómicas ou proteger indústrias nacionais. Ao favoreceremdeterminadas empresas em relação aos seus concorrentes, estesauxílios estatais podem falsear a concorrência.Os auxíliosestatais são proibidos pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. No entanto, algumas excepções autorizam osauxílios justificados por objectivos de interesse comum, porexemplo, para os serviços de interesse económico geral, desdeque estes não falseiem a concorrência num sentido contrário aointeresse comum. O controlo dos auxílios estatais exercido pelaComissão Europeia consiste assim em avaliar o equilíbrio entre os efeitos positivos e negativos dos auxílios.

Disposições aplicáveis aos auxíliosestatais

A União Europeia está a abrir progressivamente à concorrênciaos mercados nacionais dos transportes, da energia, das telecomunicações e dos serviços postais. A liberalização dos serviços nestes sectores de base permite aumentar a suacompetitividade, melhorando a respectiva qualidade e fazendocom que eles possam tornar-se acessíveis a um preço maisabordável por todos os consumidores. O sector da agricultura, ainda que sujeito às normas da concorrência, tem de cumprir as disposições da política comunitária em matéria de agricultura e de desenvolvimento rural, assim como as obrigaçõesinternacionais decorrentes do acordo da Organização Mundial do Comércio (OMC) sobre a agricultura. A União vigia a transposição pelos Estados-Membros e a aplicação efectiva do conjunto das disposições que têm por objectivo a liberalizaçãodestes sectores específicos.

Disposições aplicáveis aos sectoresespecíficos

TÍTULO VIIAS REGRAS COMUNS RELATIVAS À CONCORRÊNCIA, À FISCALIDADE E À APROXIMAÇÃO

DAS LEGISLAÇÕESCAPÍTULO 1

AS REGRAS DE CONCORRÊNCIASECÇÃO 1

AS REGRAS APLICÁVEIS ÀS EMPRESASArtigo 101º1. São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadasque sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenhampor objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em:a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisqueroutras condições de transacção;b)Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou osinvestimentos;c)Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;d)Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;e)Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.

DO TRATADO DA UNiÃO EUROPEIA

2. São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presenteartigo.3. As disposições no n.o 1 podem, todavia, ser declaradasinaplicáveis:

-a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas,-a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas,e-a qualquer prática concertada, ou categoria de práticasconcertada que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnicoou económico, contanto que aos utilizadores se reserve umaparte equitativa do lucro daí resultante, e que:

a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restriçõesque não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos;

b)Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

DO TRATADO DA UNiÃO EUROPEIA

Artigo 102ºÉ incompatível com o mercado comum e proibido, na medida emque tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numaparte substancial deste.Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas;b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnicoem prejuízo dos consumidores;c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condiçõesdesiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, poresse facto, em desvantagem na concorrência;d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela suanatureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligaçãocom o objecto desses contratos.

DO TRATADO DA UNiÃO EUROPEIA

Artigo 103º1. Os regulamentos ou diretivas rios o dos

pios constantes dos artigos 101.o e 102.o oestabelecidos pelo Conselho, sob proposta da o, sconsulta do Parlamento Europeu.2. Os regulamentos e as diretivas referidas no n.o 1 tem porfinalidade, designadamente:

a)Garantir o respeito das es referidas no n.o 1 do artigo101.o e no artigo 102.o, pela o de multas e es;b) Determinar as modalidades de o do n.o 3 do artigo 101.o, tendo em conta a necessidade, por um lado, de garantir uma

o eficaz e, por outro, de simplificar o mais vel o controlo administrativo;c) Definir, quando rio, o ambito de o do dispostonos artigos 101.o e 102.o, relativamente aos diversos setores

micos;d) Definir as es respetivas da o e do Tribunal de Justica da o Europeia quanto o do disposto no presente mero;e) Definir as es entre as es nacionais e as esconstantes da presente o ou as adotadas em o do presente artigo.

Artigo 104ºdo TUEAté à data da entrada em vigor das disposições adoptadas emexecução do artigo 103.o, as autoridades dos Estados-Membrosdecidirão sobre a admissibilidade dos acordos, decisões e práticasconcertadas e sobre a exploração abusiva de uma posiçãodominante no mercado comum, em conformidade com o direitodos seus próprios países e com o disposto no artigo 81.o, designadamente no n.o 3, e no artigo 102.o

Artigo 105.o do TUE1. Sem prejuízo do disposto no artigo 104.o, a Comissão velará pelaaplicação dos princípios enunciados nos artigos 101.o e 102.o. A pedido de um Estado-Membro, ou oficiosamente, e em cooperaçãocom as autoridades competentes dos Estados-Membros, que lheprestarão assistência, a Comissão instruirá os casos de presumívelinfracção a estes princípios. Se a Comissão verificar que houveinfracção, proporá os meios adequados para se lhe pôr termo.2. Se a infracção não tiver cessado, a Comissão declararáverificada essa infracção aos princípios, em decisão devidamentefundamentada. A Comissão pode publicar a sua decisão e autorizaros Estados-Membros a tomarem as medidas, de que fixará as condições e modalidades, necessárias para sanar a situação.

Artigo 106.o do TUE

1. No que respeita às empresas públicas e às empresas a queconcedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer medidacontrária ao disposto no presente Tratado, designadamenteao disposto nos artigos 18.o e 101.o a 109.o, inclusive.

2. As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presenteTratado, designadamente às regras de concorrência, namedida em que a aplicação destas regras não constituaobstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missãoparticular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira quecontrarie os interesses da Comunidade.

3. A Comissão velará pela aplicação do disposto no presenteartigo e dirigirá aos Estados-Membros, quando necessário, as directivas ou decisões adequadas.

SECÇÃO 2OS AUXÍLIOS CONCEDIDOS PELOS ESTADOS

Artigo 107.o do TUE1. Salvo disposição em contrário do presente Tratado, sãoincompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidospelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ouameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas oucertas produções.

2. São compatíveis com o mercado comum:a)Os auxílios de natureza social atribuídos a consumidores individuaiscom a condição de serem concedidos sem qualquer discriminaçãorelacionada com a origem dos produtos;b)Os auxílios destinados a remediar os danos causados porcalamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários;

c)Os auxílios atribuídos à economia de certas regiões da RepúblicaFederal da Alemanha afectadas pela divisão da Alemanha, desde quesejam necessários para compensar as desvantagens económicascausadas por esta divisão.

3.

3. Podem ser considerados compatíveis com o mercadointerno:

a) Os auxílios destinados a promover o desenvolvimento

económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmentebaixo ou em que exista grave situação de subemprego, bemcomo o desenvolvimento das regiões referidas no artigo 349.o, tendo em conta a sua situação estrutural, económica e social;

b)Os auxílios destinados a fomentar a realização de um projetoimportante de interesse europeu comum, ou a sanar umaperturbação grave da economia de um Estado-Membro

c) Os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certasatividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum;

d) Os auxílios destinados a promover a cultura e a conservaçãodo património, quando não alterem as condições das trocascomerciais e da concorrência na União num sentido contrário aointeresse comum;

e) As outras categorias de auxílios determinadas por decisão do Conselho, sob proposta da Comissão.

Artigo 108.o doT UE(ex-artigo 88.o TCE)1. A o procedera, em o com os Estados-Membros, aoexame permanente dos regimes de lios existentes nesses Estados. A opropora m aos Estados-Membros as medidas adequadas, que sejamexigidas pelo desenvolvimento progressivo ou pelo funcionamento do mercadointerno.2. Se a o, depois de ter notificado os interessados paraapresentarem as suas es, verificar que um lio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais o vel com o mercadointerno nos termos do artigo 107.o, ou que esse lio esta a ser aplicado de forma abusiva, decidira que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse

lio no prazo que ela fixar.Se o Estado em causa o der cumprimento a esta o no prazo fixado, a

o ou qualquer outro Estado interessado podem recorrer diretamente aoTribunal de Justica da o Europeia, em o do disposto nos artigos258.o e 259.o.A pedido de qualquer Estado-Membro, o Conselho, deliberando por unanimidade, pode decidir que um lio, do ou a instituir por esse Estado, deveconsiderar-se vel com o mercado interno, em o do disposto no artigo 107.o ou nos regulamentos previstos no artigo 109.o, se circunstanciasexcecionais justificarem tal o. Se, em o a este lio, a o tiverdado cio ao procedimento previsto no primeiro grafo deste mero, o pedido do Estado interessado dirigido ao Conselho tera por efeito suspender o referido procedimento que o Conselho se pronuncie sobre a o.Todavia, se o Conselho o se pronunciar no prazo de tres meses a contar da data do pedido, a o decidira.

Resultados práticosUm dos processos em matéria de concorrência com maiorvisibilidade foi intentado pela Comissão Europeia contra a Microsoft. A Comissão aplicou uma coima à Microsoft pelaprática que consiste em vender vários tipos de software num único pacote. A Comissão considerou que a Microsoft privara os consumidores da liberdade de escolha, mantivera os preços a níveis artificialmente elevados e impedira a inovação na indústria do software.Outra intervenção da Comissão Europeia permitiu tambémbaixar os preços dos automóveis. O seu empenhamentono sentido de aumentar a transparência dos preçospermitiu reduzir consideravelmente as diferenças dos preços antes de impostos em toda a UE. É certo quesubsistem diferenças entre os preços dos vários paísesdevido à existência de diferentes regimes fiscais, mas de forma muito menos significativa do que no passado.

Princípios Europeus da Concorrência

As práticas individuais restritivas do comércio estãoreguladas pelo Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, com as alterações introduzidas peloDecreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio.

Práticas Restritivas do Comércio

As vendas de bens a preço abaixo do preço de custo ou vendascom prejuízo integram-se nas denominadas práticas individuaisrestritivas do comércio, designadamente, no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alteraçõesintroduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio)

Este comportamento consiste em vender, ou oferecer paravenda, a um agente económico ou a um consumidor, um produto por um preço inferior ao de compra acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e dos encargos relacionadoscom o transporte.

Expectavelmente este comportamento é susceptível de prejudicar tanto os produtores como os concorrentes do vendedor, sem contribuir para o bem-estar geral do consumidor.

Vendas com prejuízo

O Programa da Clemência – a Lei n.º 39/2006, de 25 de Agosto - estabelece o regime jurídico da dispensa e da atenuação especial da coima em processos de contra-ordenação por infracção às normas nacionais de concorrência por parte de empresas.O Programa da Clemência, introduz em Portugal um regime especial de dispensa total ou parcial de coima emprocessos levados a cabo pela Autoridade, ao abrigo do Art. 4º da Lei da Concorrência (Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho) e do artigo 101º do Tratado sobre o Funcionamentoda União Europeia.

O Programa da Clemência

Este programa constitui um importante instrumento na luta contra os Cartéis, que consistem em acordos e/ou práticas concertadasentre duas ou mais empresas com o objectivo de restringir a concorrência, designadamente através da fixação de preços, da restrição da produção da repartição de mercados ou da colusão emconcursos públicos.

Ao incentivar a cooperação das empresas, o Programa de Clemênciaé fundamental para a detecção de cartéis, tendo sido adoptadosprogramas de clemência na generalidade dos Estados-membros da União Europeia.

A lei estabelece as condições em que uma empresa - que denuncie àAutoridade da Concorrência um acordo, designadamente um cartel, em que tenha participado - pode obter dispensa total de coima(imunidade), redução igual ou superior a 50% ou redução até 50% da coima aplicável à infracção em questão.

Para obter informação adicional sobre o regime da clemência no Ordenamento Jurídico Português consulte a Nota Informativa39/2006.

Consulte também o site da Comissão Europeia no que se refere aoPrograma de Clemência (Leniency policy).

Os preços ou condições de venda discriminatóriosintegram-se nas denominadas práticas individuaisrestritivas do comércio, designadamente, no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio).

Esta norma estabelece que é proibido a um agenteeconómico praticar em relação a outro agenteeconómico preços ou condições de vendadiscriminatórios relativamente a prestaçõesequivalentes.

Preços ou Condições de Venda

As tabelas de preços e condições de venda são consideradas no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio).

O supra referido artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 370/93 visa obrigaros produtores, fabricantes, importadores, distribuidores, embaladores e grossistas de bens e os prestadores de serviços a possuir tabelas de preços com as correspondentes condições de venda.

A existência de tabelas de preços com as correspondentescondições de venda permite uma maior transparência nasrelações entre os agentes económicos, contribuindo para umaleal concorrência entre as empresas

Tabelas de preçose Condições de prêço

As decisões da Autoridade da Concorrência proferidas no âmbitodos seus poderes de supervisão e sancionatórios são susceptíveisde impugnação judicial, nos termos da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, e dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovadospelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro.

Assim, os recurso dividem-se em:

Impugnação das decisões em processos de contra-ordenação(artigos 49.º a 52.º, da Lei n.º 18/2003);

Impugnação das decisões proferidas em processos de supervisão, por via de acção administrativa especial (artigos 53.º a 55.º da Lei n.º 18/2003);

Recurso extraordinário para o membro do Governo responsávelpela Economia, limitado às Decisões de não aprovação de operações de concentração de empresas (artigo 34.º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados peloDecreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro).

Decisões Judiciais

Ver em

http://www.slideshare.net/Ruiteixeirasantos/direito-da-concorrncia-professor-doutor-rui-teixeira-santos-isg-2014

(Continua)

FIM