Derecho y Disociacin Un Comentario a Existen Derechos Sociales de Fernando Atria 0

8/11/2019 Derecho y Disociacin Un Comentario a Existen Derechos Sociales de Fernando Atria 0

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comunitarias no podan competir por los derechos (p. 27). 2La verdad

instaurada y asumida por el liberalismo afirmaba que los derechos slo podan-y merecan- competir con otros derechos. Cualquier enfrentamiento entreun derecho y un objetivo compartido, se nos dice, debe tener como nicoresultado posible el desplazamiento de los reclamos colectivos.

Ahora bien, sostiene Atria, en el mismo momento en que se acepta elconvite y se pasa a discutir con el liberalismo en el terreno que ste haescogido, los socialistas sientan las bases de su propia derrota. Y es que cuandolas ideas comunitarias son expresadas como derechos la idea comunitariaen que [los derechos sociales] descansan es negada y la demanda es entendida

como una de individuos en contra de la comunidad (p. 40). Finalmente, loque ocurre es que [e]sta nocin de comunidad es incompatible con una queconcibe a sus miembros primariamente como portadores de derechos, en laque las relaciones entre unos y otros parecen evocar el espritu de unacontienda inhibiendo cualquier posible impulso a la caridad en ambos

bandos (p. 54).En lo que sigue voy a realizar una muy breve reflexin sobre el trabajo

de Atria, destinada sobre todo a apoyar el mismo, fortaleciendo sus bases desustento y extendiendo los alcances de las observaciones del autor.

Sobre la fuerza de los derechos

Slo para acotar los mrgenes dentro de los cuales voy a moverme,quisiera dejar constancia de una cuestin sobre la que Atria no insiste yque puede amenazar o socavar parte de lo que yo mismo diga en el restode este anlisis. Y es que los derechos han mostrado tener una peculiaridad

propia de otras creaciones humanas, que es la siguiente. Ellos han nacidoen momentos histricos muy especiales (digamos, las revoluciones

burguesas del siglo xviii), y en base a una mezcla de razones, algunasmoralmente ms atractivas que otras (poner una barrera a todo tipo de

despotismos, tanto como custodiar una distribucin desigual de lapropiedad). Sin embargo, luego de dicho nacimiento, tan especficamente

2En este sentido, Atria cita a la Declaracin francesa de los derechos del hombre cuando dice que elejercicio de los derechos naturales no tiene otros lmites que aquellos que aseguran a los dems miembrosde la sociedad el goce de los mismos derechos.


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localizado, los derechos han sido capaces de tomar vida propia,independizndose de muchas de las limitadas aspiraciones de sus creadores.El ncleo que les daba sentido explot en las manos de sus impulsores, a

partir de lo cual los derechos pudieron arrasar los delicados y cuidadosamenteescogidos propsitos con que haban sido diseados. Para ejemplificar lodicho, los mismos derechos que haban sido creados primariamente,

pongamos, con el objeto de custodiar la propiedad, se libraron de aquellaspretensiones originales y pasaron a ser empleados, por caso, comoherramientas en un embate, ms o menos exitoso, en pos de la limitacin oredistribucin de la propiedad. Asimismo, derechos destinados a custodiar

los intereses de los ms poderosos pudieron transformarse o re-conducirsepara socavar aquellas pretensiones. Hoy, por ejemplo, los derechos humanosconstituyen un poderossimo instrumento en manos de los ms desaventajados,que a travs de los mismos pueden llegar a poner contra la pared o detrs delas rejas a militares autoritarios, a dictadores de toda clase, o a prepotentesmillonarios. Dicha parcial reconversin se consigui, fundamentalmente,gracias a la apelacin universalista distintiva de aquellos derechos, y tambinen razn del carcter interpretativamente incierto de todos esos derechos. Latarea de interpretar qu es lo que significan, realmente, los derechosincorporados en la Constitucin es una que excede a sus propios autores, y a

la que todos -de modos muy distintos segn dir- estamos en principioinvitados. En definitiva, los derechos pueden tener ms potencia de la que enprincipio podramos tender a asignarle.

Por otra parte, la reconstruccin que ofrece Atria sobre el derroterode los derechos sociales, o sobre la relacin entre socialismo y sistema

jurdico, es ms simplista que sinttica (aunque yo no cuente con el espacioni con la capacidad para presentar una reconstruccin alternativa msacabada). En tal sentido, y aunque ste sea un detalle menor, disentiracon la afirmacin que hace el autor, citando a Norberto Bobbio, segn lacual la incorporacin de los derechos sociales en un pie de igualdad conlos derechos civiles debe ser considerada, en principio, como una de lasconquistas ms clamorosas...de los movimientos socialistas (p. 30). Segnentiendo, la recepcin constitucional de los derechos sociales no evidenciauna victoria clamorosa del socialismo sino que expresa las dimensionesde su lamentable derrota. Ello as, cuando reconocemos lo que Atria nos


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ayuda a reconocer, y que tiene que ver con los dficits propios de dichaincorporacin constitucional. Ello as, sobre todo, cuando advertimos -comoAtria nos ayuda a advertir- las muy robustas ambiciones que caracterizarondesde siempre al republicanismo-socialista, en su acercamiento al sistemainstitucional. Creo que tiene sentido insistir sobre estas ltimasconsideraciones, para (no s si fortalecer pero s) tratar de expandir el anlisisdel profesor chileno. De ello me ocupar en la seccin que sigue.

Una concepcin integrada de la vida institucional

Las corrientes republicanas y socialistas a las que Atria se refieretendieron a acercarse a los problemas institucionales de un modo muy distintoal que hoy lo hacemos. Ellas se mostraban propensas a discutir sobre los

problemas jurdico-polticos sin perder de vista la conexin de los mismoscon el marco social y econmico en el que tales problemas se daban, nidescuidando una necesaria reflexin sobre las cualidades de carcter propiasde los sujetos que iban a actuar dentro de dicho contexto. Es decir,republicanos y socialistas no tendan a incurrir en las simplificaciones enque hoy tendemos a incurrir cuando pensamos sobre todas estas reas comodisgregadas, como escindidas entre s, como autnomas unas de otras.Republicanos y socialistas tendan a unirse en la afirmacin de un ideal comn,

al que aqu denominara el ideal del autogobierno (Sandel 1998), y a partirde aquel punto de partida pasaban a examinar las bases sociales einstitucionales del mismo.

El Rousseau que cita Atria al comienzo de su trabajo nos da un ejemplo

significativo de esta concepcin comprehensiva. Su defensa de la voluntad

general no implicaba un ingenuo compromiso mayoritarista. La misma se

encontraba inserta en una reflexin ms global sobre la vida social, que tena

como ingrediente central una comunidad de individuos motivados a actuar

en favor del bien comn. Es decir, Rousseau reconoca que el ideal de una

comunidad autogobernada no poda asentarse sobre un conjunto de individuos

despreocupados o polticamente apticos, sino que, por el contrario, requeraen los mismos ciertos rasgos de carcter. Pero adems, tena la lucidez

suficiente como para advertir que dichas virtudes personales no surgan de la

mera prdica, sino de un contexto social peculiar, marcado ante todo por eligualitarismo econmico. Claramente, la igualdad econmica no era defendida


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como un valor en s, sino como una necesidad -una precondicin- delautogobierno compartido: en una sociedad marcada por la divisin en clases,los ciudadanos no iban a poder reconocer y construir una voluntad comn,sino que los impulsos de unos iban a ser contradictorios con los del resto. Esas como en el esquema Rousseauniano ninguna pieza resultaba independientedel resto. Su concepcin de la poltica se apoyaba en una cierta concepcinsobre economa, y ambas requeran de -y venan a alimentar a- una ciudadanamotivada hacia el bien comn.

Esta forma de razonar integrada no era, por supuesto, exclusiva deRousseau, sino propia de la cosmovisin citada. Ella reconoca antecedentes

importantes en el trabajo de James Harrington, por ejemplo, en donde seexpresaba en libros como el famoso Oceana, de 1656, en donde Harringtonhaba tratado de explicar de qu modo se poda organizar a la sociedad deforma tal de ponerla al servicio de los ideales del autogobierno. (Harrington,1656). As tambin razonaba Thomas Paine, quien combinaba sus propuestasde diseo constitucional con sus trabajos econmicos (comoAgrarian Justice)y su programa para un salario mnimo. As tambin tendieron a hacerlo muchosde los llamados socialistas utpicos, convencidos de que, siendo los hombres

productos de su sociedad, el destino de los mismos poda mejorarsereformando las bases de las sociedades en las que ellos vivan. Preocupacionessimilares pueden encontrarse en los antifederalistas norteamericanos, y

particularmente en figuras como Thomas Jefferson que, nuevamente,combinaron sus trabajos de reforma poltica con propuestas muy acabadasde reforma econmica, orientadas a crear lo que Charles Lee llamaba unaEsparta igualitaria, una sociedad simple, agraria, y libre de los efectos

perniciosos del comercio.3

3Concepciones similares pueden encontrarse, tambin, en Latinoamrica, durante los aos fundacionalesdel constitucionalismo. As, el lder poltico uruguayo Jos Gervasio Artigas acompa su prdicademocrtica con la redaccin de un significativo Reglamento provisorio de la Provincia Oriental para elfomento de la campaa, en septiembre de 1815, en el que ordenaba una reparticin de la tierra concriterios muy igualitarios: los negros libres, los zambos de igual clase, los indios y los criollos pobres,todos podrn ser agraciados con suertes de estancia, si con su trabajo y hombra de bien propenden a su

felicidad y a la de la Provincia (Street, 1959). Del mismo modo, a mediados del siglo xix, muchos de losms importantes polticos mexicanos retomaron una tradicin igualitaria ya bien arraigada en su pas ypropusieron estrechar los vnculos entre el constitucionalismo y la reforma econmica. Notablemente, elpresidente de la Convencin Constituyente de 1857, Ponciano Arriaga, sostuvo que la Constitucindeba ser la ley de la tierra. Refirindose a la monstruosa divisin de la propiedad territorial, defendila reforma de la misma como elemento necesario para la igualdad democrtica y la soberana popular(Zarco, 1957: 388-389). Resultaba obvio, para l, que el pueblo mexicano no poda ser libre ni


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La estrategia del desacople

Todos stos testimonios nos llaman la atencin acerca de la pobreza con laque hoy nos acercamos a los problemas sociales, en nuestra ambicin por tratarlosseparadamente unos de otros. Obviamente, el punto no es que, en pos de la claridado la profundidad analticas, no tomemos los problemas de a uno, sino que ennuestra miopa terminemos perdiendo dimensin de las dificultades a las quenos enfrentemos. As, tendemos a pensar que la realidad puede reproducir nuestrasaproximaciones de laboratorio, y pasamos a operar sobre ella desconociendo elimpacto de nuestras decisiones sobre otra reas, e ignorando las resistencias

que van a generarse sobre nuestros actos. El fenmeno al que se refiere Atria -una lectura de los derechos sociales ciega a los bienes [situados] detrs delos mismos (p. 30)- se inscribe dentro de un desacople terico ms vasto. Merefiero a la escisin que asumimos o alentamos, en nuestras reflexioneshabituales, entre -digamos- poltica y derecho, economa y poltica,economa y derecho, sicologa y poltica. Me refiero tambin al modo enque, dentro de cada una de dichas reas, desvinculamos nuestras acciones

presentes de nuestras acciones pasadas, ignorando el peso de las decisionesque ya hemos tomado (o que otros han tomado por nosotros) sobre nuestrasiniciativas actuales.

A resultas de tales miopas, tendemos a sobre-estimar las capacidades delderecho, tanto como las capacidades de nuestras decisiones presentes. Es esta

republicano, y mucho menos venturoso por ms que cien constituciones y millares de leyes proclamenderechos abstractos, teoras bellsimas pero impracticables, en consecuencia del absurdo sistemaeconmico de la sociedad (Zarco, 1957: 387) De modo todava ms enftico, el convencional IgnacioRamrez defendi la participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas, tanto como elestablecimiento de un salario de subsistencia para todos, como modo de asegurar los fundamentos de lanueva repblica. A l, como a otros convencionales, les preocupaba que la nueva Constitucin no dijeranada [sobre los] derechos de los nios, de los hurfanos, de los hijos naturales que faltando a los

deberes de la naturaleza, abandonan los autores de sus das para cubrir o disimular una debilidad.Algunos cdigos antiguos -agregaba- duraron por siglos, porque protegan a la mujer, al nio, al anciano,a todo ser dbil y menesteroso, y es menester que hoy tengan el mismo objeto las constituciones, paraque dejen de ser simplemente el arte de ser diputado, el de conservar una cartera (Hel, 1972: 92).Orientado por similares preocupaciones, el convencional Olvera present entonces un Proyecto de LeyOrgnica sobre la Propiedad; mientras que su par Castillo Velasco adelant su Voto Particular destinadotambin a proponer una redistribucin de la propiedad.


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arrogancia la que explica los fracasos de muchas de las reformas jurdicas quese han impulsado y que terminan convirtiendo al derecho, como deca FerdinandLasalle, en meros pedazos de papel.

La historia de los derechos sociales ilustra bien aquello a lo que meestoy refiriendo, por lo que quisiera hacer alguna breve referencia a la misma.Cuando a partir de mediados del siglo xx, y siguiendo a Constituciones

pioneras como la de Mxico de principios de siglo, los latinoamericanoscomenzamos a dictar nuevas Constituciones sociales, lo hicimos asumiendola plena autonoma de estas reformas. Para decirlo en otros trminos, tendimosa ignorar las complicaciones propias de este injerto, desconociendo las

esperables resistencias que iban a generarse desde el cuerpo injertado -uncuerpo que no estaba preparado para recibir a aquellos derechos y que, ms

bien, se mostraba preparado para reaccionar contra los mismos. Obnubiladospor la parte del derecho que nos interesaba quedamos ciegos al todo,ignorando la naturaleza del animal sobre el que se operaba. El resultadofue entonces el que conocemos, es decir, uno en el que los derechos sociales

pasaron a ser desvirtuados por jueces que consideraron a los mismos derechosno operativos sino meramente programticos. Por supuesto, no quierodesconocer los (pocos) avances que se han dado en la materia, en todaLatinoamrica, y gracias al activismo de algunos buenos abogados y

organizaciones, y la buena disposicin de algunos (pocos) jueces. El hechoes, sin embargo, que los derechos sociales incumplieron sus desmedidaspromesas (de vivienda digna, retribucin justa, participacin en las gananciasde las empresas), para quedar realmente expresados en algunas tibias, peroan as valiosas, mejoras en la situacin de los grupos ms desaventajados dela sociedad. En definitiva, si los derechos sociales no tuvieron mejor suerteno fue por una conspiracin internacional contra ellos sino, entre otras razones,

porque la propia estructura en la que fueron insertados estaba preparada parano acogerlos. Las Constituciones sobrevivientes del siglo xix eranConstituciones liberales o conservadoras hostiles a la reforma social. Ellas,an con sus serias incapacidades, consagraron una serie de instituciones

jurdico-polticas con amplia capacidad de accin. Por citar un ejemploimportante al respecto, el hecho de que la rama del poder menos democrticaen su origen y ms alejada del escrutinio popular -el poder judicial- tuviera asu cargo la ltima palabra en materia de derechos, define la muerte anunciadade los derechos sociales. Por supuesto, conviene repetirlo, en situaciones


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como sta, la cuestin no es que no haya ni pueda haber jueces probos yjueces progresistas, activistas del cambio social, sino que la estructura judicialno se encuentra bien preparada para receptarlo o impulsarlo.

No quisiera, de todos modos, que nos quedemos exclusivamente con elproblema de los derechos sociales, ya que consideraciones similares a lasrealizadas pueden avanzarse, tambin, en relacin con otros derechos todavams novedosos, constitucionalmente hablando, como los derechos a la

participacin poltica, o los derechos colectivos, o el derecho a un medioambiente sano. Tampoco quisiera que pongamos toda nuestra atencin sobreel poder judicial, cuando las cuestiones que me interesa remarcar lo

trascienden ampliamente, alcanzando tambin, de modo obvio, a los demspoderes de gobierno.

El ejemplo anterior nos ayuda a ver de qu modo, muchas veces, nosnegamos a ver la forma en que nuestras decisiones jurdicas previas limitan anuestras decisiones jurdicas ms actuales. En el prrafo que sigue, y yaconcluyendo con estas breves lneas, quisiera extender dicha reflexin parareferirme a la habitual tendencia a disear o avanzar reformas legales condespreocupacin de toda reforma econmica; o a introducir normas jurdicasdesentendindonos de la existencia o no de ciertas cualidades de carcter enla ciudadana, indispensables para tornar posibles o estables aquellas reformas.

Para ilustrar lo dicho con un solo ejemplo, pinsese en la recienteintroduccin -en una mayora de Constituciones latinoamericanas- de nuevasherramientas para la participacin poltica (i.e., herramientas como elreferndum, los plebiscitos, la revocatoria de los mandatos). Tales medidas,

plausibles sin duda desde una ptica republicano-socialista, resultaronadoptadas con indiferencia respecto del contexto jurdico-social en el queellas se insertaban. El problema, entonces, no fue slo que los poderes jurdicosya instalados tendieron a socavar los alcances de las nuevas reformas (i.e.,

poniendo obstculos para la regulacin de aquellos nuevos derechosparticipativos). El problema principal fue que tales mecanismos participativosse ofrecieron a una ciudadana a la que se haba educado hasta entonces en laapata. En efecto, podramos decir, todo nuestro esquema institucional, lasreglas jurdicas y econmicas vigentes, por ejemplo, tienden a alimentarcotidianamente nuestros impulsos ms egostas, forzndonos a preocuparnos

por la propia subsistencia, bajo la amenaza de dejarnos caer en el abismo dela indigencia o la plena desproteccin (Cohen 2002). Nuestra estructura


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institucional ha venido a cultivar la apata poltica, ha fomentado eldistanciamiento entre ciudadanos y representantes, ha alimentado la idea deque la poltica es una tarea reservada a profesionales. En lugar de servir a lavirtud cvica, aquellas reglas han trabajado para socavarla. Frente a dichocontexto, la apertura de estas nuevas formas participativas aparece comouna decisin necesaria pero muy insuficiente. Por supuesto, tiene muchosentido que tales oportunidades estn abiertas, marcando a las autoridades

polticas y a nuestros jueces un sentido nuevo, diferente al que ellos hantendido a seguir. Lo que se reprocha, sin embargo, es el simplismo de aquellasherramientas, avanzadas con total negligencia sobre el marco en el que se

introducan, y que amenazaba con quitarles todo sentido a las mismas.

Aclaraciones finales

Dicho lo anterior, quisiera terminar este breve comentario con dosprecisiones. En primer lugar, puede ser importante descartar una conclusinque, por alguna extraa razn, suele inferirse de consideraciones como lasanteriores. Para muchos, lo dicho hasta aqu fortalece un argumentoconservador en contra del reformismo social. Quienes llegan a tal conclusininterpretan las dificultades arriba descriptas como una razn en contra del

cambio y la ingeniera social. Se dira entonces: evtese el cambio, yaque las estructuras institucionales ya instaladas van a conspirar contra elmismo, hasta tornarlo inocuo. Se podra decir tambin, y por ejemplo,que cualquier reforma progresiva en el derecho va a encontrar su muerteen los arreglos econmicos ya vigentes; o que el extender ms y ms lalista de los derechos sociales slo va a quitarle respetabilidad a laConstitucin, que va a transformarse entonces en letra muerta. Sin embargo,debiera resultar claro, dicha conclusin conservadora slo puede derivarsede una premisa mayor tambin conservadora. En su lugar, podramos

perfectamente comenzar nuestro razonamiento de otra manera, partiendode una premisa que nos inste a avanzar en una direccin contraria a lasealada. Si acturamos de este modo, por ejemplo, en lugar de decir quelas reformas jurdicas deberan bloquearse dados los lmites que les fija laeconoma, podramos afirmar que lo que debe hacerse es, por el contrario,expandir dichas reformas hasta abarcar, tambin, a la economa. Del mismomodo, en lugar de descartar la introduccin de nuevos mecanismos


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participa tivos, dada la ausenci a de una ciudadana cvi camentecomprometida, podramos afirmar la importancia de cultivar la virtud cvica,desafiando las reglas de la neutralidad liberal o el modelo del ciudadano

pasivo promovido por el conservadurismo catlico.Finalmente, quisiera aclarar tambin que lo dicho no viene a afirmar

que las nicas reformas sensatas son las ms generales, o que la nicaestrategia de cambio posible es la del todo o nada. Ms bien, entiendo quehay infinidad de cambios significativos que, razonablemente, puedenimpulsarse desde mbitos ms acotados. Para decirlo por medio de otro

ejemplo, pinsese en la importancia de introducir reglas que penalicen el

acoso sexual, o en el valor de crear cuerpos de especialistas destinados aasistir a las mujeres golpeadas. Dichas reformas localizadas no slo son

imprescindibles sino urgentes en sociedades como las nuestras. Lo que

merece atacarse, en todo caso, es la idea de que pueden resolverse

problemas semejantes sin prestar simultnea atencin a otras cuestiones

que nos llevan ms all del derecho, tales como los roles sociales que

nuestra cultura afirma da a da, o las bases econmicas de las

desigualdades de gnero. En definitiva, el punto que he procurado avanzar

ha sido uno vinculado con la prepotencia o arrogancia del derecho, con

nuestra comn miopa que nos impide medir las dimensiones de los

problemas que enfrentamos, y la radicalidad de los cambios que se nosexigen para resolverlos. Para concluir, y volviedo a Atria, dira que nuestro

problema no es que estemos como el len de Wittgenstein (que si hablaba

no era entendido), sino que hayamos convertido al derecho en un lenherbvoro, mientras creamos haber contribuido a su ferocidad.

Bibliografa

- Cohen, G. (2002) Por qu no el socialismo?, en R. Gargarella y F. Ovejero,eds.,Razones para el socialismo, Paids, Barcelona.- Sayeg Hel, J. (1972), El constitucionalismo social mexicano, Mxico:

Cultura y Ciencia Poltica.- Street, J. (1959), Artigas and the Emancipation of Uruguay, Cambridge:Cambridge University Press.- Zarco, F. (1957),Historia del Congreso Constitucional de 1857, Mxico:Instituto Nacional de Estudios Histricos.

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