Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 1 APUNTES DE DERECHO COMERCIAL PARTE GENERAL Y DERECHO SOCIETARIO FUENTES: Primeras bolillas: Fontanarrosa, Etcheverry, Gua y Apunte. Seguros: Halpern y Meilij. Contratos Modernos: Farina y Apunte. Sociedades en General: Gua, Nissen, Muio y Apunte. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 2 Sociedades por Acciones: Gua, Nissen, Muio, Ascarelli y Apunte. PRIMERA PARTE DERECHO COMERCIAL BOLILLA I EL DERECHO MERCANTIL 1).- CONCEPTO DE COMERCIO. Al comercio podemos conceptualizarlo desde un doble enfoque: a)Econmico:ELCOMERCIOESUNAACTIVIDADHUMANAQUESETRADUCEENLAMEDIACIN DIRECTAOINDIRECTAENTREOFERTAYDEMANDA,CONELFINDEPROMOVER,FACILITARO REALIZARLOSCAMBIOSYCONELPROPSITODEOBTENERUNLUCROESPECFICO,ESDECIR, UNAGANANCIACALCULADASOBRELADIFERENCIADELOSVALORESENCAMBIO(AMEGHINO ARBO). b)Jurdico: es un hecho social de contenido econmico que genera relaciones de los individuos entre s y destosconelEstado.Estasrelacionesnecesitandeunaregulacinespecfica:estoconstituyeel aspecto jurdico del comercio yda nacimiento al Derecho Comercial. El derecho comercial va ms all del concepto econmico, porque hay actos que no son naturalmente de comercio, pero a los cuales la ley les da la calidad de mercantiles. Elementos caracterizantes. Son los pilares fundamentales sobre los que se asienta toda norma comercial. No pueden faltar. 1)Intermediacin: es el elemento objetivo, y puede ser a)Inmediataodirecta:sedaentrequientienelamercaderayquienlanecesita,esuncontacto inmediato entre la oferta y la demanda. b)Mediata o indirecta: cuando solamente se promueve o facilita el cambio. 2)Lucro: elemento subjetivo que consiste en la ganancia calculada sobre la diferencia de los valores de cambio.3)Crdito: en el comercioes donde presta sus mayores beneficios, pues evitala traslacin material del dinero. Pata tal fin se organizan ciertos institutos: letras de cambio, cuentas bancarias, etc. 4)Prontitud: las operaciones deben ser giles, efectuadas con celeridad, buscando la liquidez. 5)Seguridad:elcomerciorequiereunciertomargendeseguridadencuantoalasoperacionesmismas (fianza,prenda),yencuantoalosriesgos propios delquehacermercantil(seguros).Detalmodose organizan los libros de comercio y los registros. 6)Buenafe:eslaconfianzaentrecomerciantesyproveedores.Lasoperacionesserealizanparaser cumplidas. 7)Promocin de los cambios: se realiza por medio de la propaganda y la publicidad. 8)Facilitacin de los cambios: por medio de los bancos, transportistas, aseguradores, etc. 9)Realizacindeloscambios:directamente,elcomerciantequecomprayvende,indirectamente aquellas personas que acercan la oferta y la demanda. 2).- DERECHO COMERCIAL. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA. Concepcin subjetiva y objetiva. 1)Antigedad: en un principio, el comercio se realizaba mediante operaciones simples y rudimentarias como el trueque, el cambio y la permuta. Cansado de deambular, hacer una vida nmada y vivir de la caza y pesca, el hombre se instal en un lugar fijo. Entonces no pudiendo obtener por s los elementos quesatisficieran susnecesidades,recurraalcambiootruequeensuformamssimple:mercadera por mercadera, sin tener en cuenta nada ms que su valor de utilidad o de uso. No importaba, pues, que una de ellas tuviera ms valor intrnseco que la otra. Con el trueque surgela primera dificultad: determinaresevalor.Cadaunadelaspartestenasuspretensionesalrespecto,quesolanno coincidirconlaspretensionesdelaotra.Sebuscaronentonceslosndicesparaunavaloracin comn; tal es lo que se denomin estimatoria o permuta por valor de cambio. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 3 Conlaaparicindelamoneda,valormsconstanteyfijo,queactaenfuncindevalornicode compensacinenlastransaccionesdecualquierclasedemercaderasobienes,elcambioyla permuta estimatoria se transformaron deese modo en compraventa. Fue entonces conese precioso instrumentocuandolaactividadcomercialhizosuaparicin.Elcompradorbuscalapersona encargada de proporcionarle la mercadera; por suparte, el que tiene exceso de ellas, las vender al intermediario, que no es ms que el llamado comerciante. En esta etapa se cre otro de los preciosos instrumentos de seguridad y de crdito que es la letra de cambio. En Roma no se distingua el derecho civil del derecho comercial; ste ltimo no exista. Lo que existi en Roma fue la sntesis de instituciones relacionadas con el comercio que venan de otras culturas. 2)EdadMedia(S.ValXV-AutonomadelDerechoComercial).EnlaEdadMedia,elDerecho Comercial deja de ser parte del derecho comn para convertirse en una rama autnoma del derecho: SigloV:conlacadadelImperioRomanodeOccidenteseproduceelxododesdelasciudades haciaelcampoyestoprovocaundecaimientodelasactividadescomerciales.Seproducela invasin de los brbaros que traen sus propias leyes y al no haber uniformidad jurdica, el trfico se vuelve muy inseguro. SigloVII:conelsurgimientodelfeudalismoysueconomaagrcolacomienzaunpaulatino restablecimiento de las actividades comerciales. SigloXI:escapando delrgimenfeudal,yenbsquedadesulibertad,loshombrescomienzana desplazarsedelcampoalaciudad.Lasciudadessevanpoblandonuevamenteyvansurgiendo los mercados locales (a los que acudan los comerciantes de la zona) y las ferias internacionales (donde se reunan una o dos veces al ao los comerciantes de las zonas ms alejadas; ej. las ferias de Champagne en Francia o de Frankfurt en Alemania). Elderechocomnnosatisfacalasnecesidadesderapidezyagilidadrequeridasenlasferiasy mercados,porloqueelderechocomncomienzaasersustituidoporlosusosycostumbres comerciales.Alavez,sevancreandotribunalesespecialesintegradosporcomerciantespara resolver los conflictos que surgen en las ferias y mercados. Estos usos y costumbres y las sentencias de los tribunales especiales van dando nacimiento a la llamada Lex Mercatoria, que se caracterizaba por ser consuetudinaria (no escrita, sino basada en la costumbre), subjetiva (aplicable slo a los comerciantes) y local (slo rega en determinada feria o mercado). Alcanzansuaugelascorporacionesintegradasporcomerciantesdedicadosaunmismooficio, que con la intencin de regular sus derechos recopilan los usos y costumbres y la jurisprudencia y redactan sus estatutos corporativos. Se fundaron enesa poca las grandescompaas, como sociedades annimas en su forma ms primitiva, que con poderosos medios econmicos hicieron posible la realizacin de empresas de gran envergadura. EnesteperodonaceelDerechoComercialcomoramaautnomadelDerechoapartirdela legislacinespecial(formadaporlosestatutoscorporativos)ydelajurisdiccinespecial (formada por los tribunales especiales). Hasta aqu el Derecho comercial essubjetivo, ya que las normas y jurisdiccin mercantiles slo sonaplicablesaloscomerciantesquepertenecenaalgunacorporacin.Esdecir,setieneen cuenta la calidad de comerciante del sujeto. 3)EdadModerna(1492-1789-/Objetivizacin).Duranteestaetapacomienzanasurgirlos Estados nacionales, y las normas que hasta el momento eran locales, pasan a ser nacionales (Ej. en Francia las Ordenanzas de Colbert, en Espaa las Ordenanzas de Bilbao, etc). Adems,comienzalaobjetivizacindelDerechoComercial,yaquemuchaspersonasno comerciantesyquenopertenecananingunacorporacincomienzanarealizaractividades comerciales, aplicndoseles la ley comercial. ApartirdeestemomentoelDerechoComercialdejadesersubjetivo(aplicablesloalos comerciantes)paravolverseobjetivo(aplicablealasactividadescomerciales, independientemente de que quien realice el acto sea comerciante o no). 4)Edad Contempornea (1789- Actualidad-/Teora de los Actos de Comercio). Las normas de cadaEstadocomienzanasistematizarseylosCdigoscomienzanaaparecer.Elprimerofueel CdigodeComercioFrancs(CdigoNapolen)de1807quesirvidebasealosCdigosdelos dems pases. En1791laLeyChapellierenFranciahabaprohibidolascorporacionesynosepodaestablecer quinesibanasersometidosalajurisdiccincomercial.EsporestoqueelCdigoNapolen enumeraunaseriedeactosquequedarnsujetosalasnormasyjurisdiccinmercantilessin importarqueseanrealizadosonoporcomerciantes.Apartirdedichaenumeracinsurgela Teora de los actos de comercio y se perfecciona la objetivizacin del Derecho Comercial. Derecho Comercial. Concepto. ESLADISCIPLINAJURDICAQUEESTUDIALOSPRINCIPIOSYNORMASAPLICABLESALAS RELACIONESQUESUSCITAELCOMERCIOCOMOACTIVIDADESPECFICAYALFUNCIONAMIENTODE LAS INSTITUCIONES MERCANTILES. CONJUNTO DE NORMAS QUE REGULAN LA MATERIA COMERCIAL (Fontanarrosa). Caracteres. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 4 +Universal:porquetiendeahacerseuniformeentodoelmundocomoexpresindeunmismo fenmeno.Esauniformidadsehaceverenelderechocomercialinternacional,porejemplo,enlas normas relativas a las letras de cambio. +Consuetudinario: porque tiene la particularidad de manifestarse en usos y costumbres antes que en la ley. En los primeros tiempos las relaciones se regan slo por los usos y costumbres; actualmente, si bien esta codificado y escrito, la costumbre sigue teniendo un gran valor. Se dice que naci como una categora histrica, porque no es producto de una elaboracin doctrinaria, sino de la realidad misma. +Progresivo: porque da a da se modifica y se construye, se ampla y se adapta a las transformaciones de los fenmenos que rigen el movimiento econmico. +Equitativo:porqueesmsflexibleyelsticoqueotrasdisciplinas,porquesenecesitansoluciones msgilesydinmicasparadarsatisfaccinalosconflictos.Laequidadeslajusticiaobjetivadaen normas concretas y expresas en el caso particular. +Depocassolemnidades:enlagranmayoradeloscasos,elderechocomercialesesencialmente informal. +Dispersin o disgregacin: porque engendra ciertas instituciones que tienden a separarse del resto paraformarunaramaautnomadelderecho,adquiriendoprincipiospropios.Porej.derechodela navegacin, derecho societario, derecho de seguros, etc. Contenido actual. El desarrollo del crdito trajo como consecuencia la creacin de bancos y otras industrias crediticias. Por otra parte, es la conjuncin del llamado derecho social, con el derecho mercantil, lo que va imprimiendo a steltimosucontenidoactual.Adems,latendenciacorporativamanifestadaenmuchospases parecera indicar un regreso al sistema subjetivo del ordenamiento mercantil profesional. El cuerpo legal comercial es criticable porque elDerecho Mercantil moderno est destinado a regular los actos en masa realizados por los empresarios en la explotacin de su empresa y no los actos de comercio aislados, realizados ocasionalmente por cualquier persona. LaobservacindelarealidadeconmicaalaqueseaplicaelDerechoComercialnosdemuestraquesu contenido seestructura deacuerdoatreselementosesenciales:elempresario,laempresaylaactividad externa y conjunta de ambos. El concepto modernodel derecho comercial surge de lo expuesto: es el ordenamiento privado propio de losempresariosydesuestatuto,ascomodelaactividadexternaqueestosrealizanpormediodeuna empresa. Por ltimo, la intervencin creciente del Estado en la economa privada, con el aumento de monopolios, la creacindeempresasestatalesylacompetenciaaempresasprivadas,sumadoalapolticade planificacin, contribuyen a dar la nueva fisonoma del moderno derecho mercantil. 3).- RELACIN DEL DERECHO COMERCIAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO. El Estado moderno interviene cada vez ms en la actividad mercantil privada para: fomentar el comercio, protegerlosinteresesprofesionalesdeloscomerciantes,protegeralpblicoconsumidoryregularel movimientogeneraldelaeconomanacional.Porej.laComisinNacionaldeValoresqueesunente autrquico,controlatodolorelativoalosttuloscotizadosenbolsas;laSuperintendenciadeSeguros interviene en la regulacin de la actividad asegurativa, etc. RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL. Elderechoconstitucionalsuministraprincipiosbsicosalderechocomercial.LaConstitucinNacional tiene numerosas normas que se relacionan con el derecho mercantil, porej. libre navegacin de los ros, aduanas, etc., y otras normas que tienden a incentivar la actividad mercantil. RELACIONES CON EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. Se vincula por el carcter universal del derecho comercial. Las relaciones comerciales internacionales son muy complejas y por lo tanto las normas que regulan estas relaciones deben ser similares o anlogas. RELACIONES CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Rige las relaciones entre los individuos de un Estado con individuos de otro Estado; por ej. los contratos a distancia, la ejecucin de transportes internacionales y otros fenmenos de anloga naturaleza. RELACIONES CON EL DERECHO CIVIL. AUTONOMA. UNIFICACIN CIVIL Y COMERCIAL. El tema debe tratarse desde dos enfoques: 1)Terico: se han dado tres posiciones: a)Autonoma:segnRoccoparaqueunadisciplinapuedaserconsideradaautnomasenecesitan los siguientes elementos: Uncampoomateriasuficientementeamplios:entendiendocomocampounconjuntode hechos, actos y relaciones que configuran una actividad especfica. Principios y doctrinas propios. Un mtodo caracterstico. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 5 Enconsecuencia,paraestaposturaelDerechoComercialesautnomo,porquetiene efectivamente un cuerpo de principios, como son el de onerosidad, el de solidaridad en materia degaranta,etc.;adems,tiene tresmtodoscaractersticos,aunquenoexclusivos,queson:la investigacinhistrica,lainvestigacineconmicayladecarcterpoltico;adems,tieneun campo propio (actividad especfica). Adems, tiene autonoma legislativa (un cuerpo normativo separado) y didctica (se ensea como materia separada del derecho civil). b)Especialidad: segn Masse elDerecho Comercial no es autnomo, porque se nutre de principios deordengeneral,constitucionales,quesoncomunesalderechocivil.Perosehaceespecial, porque crea instituciones que le son propias. Por ende hay tres sectores en el Derecho Comercial: El relacionado con el ncleo fundamental o bsico, por ejemplo, lo relativo a la capacidad, a la propiedad, etc. Elqueparticipadelasinstitucionesparticularesdelderechocivil,porejemplo,actos jurdicos, contratos, etc. Elqueseencuentrafueradelderechocivil,queesindependienteypropiodelDerecho Comercial, por ejemplo las instituciones sobre bancos, seguros, etc. c)Excepcionalidad:conviertealDerechoComercialenuncatlogodeexcepcionessujeto absolutamente al Derecho Civil. Lo que vale nicamente, dicen, es el Derecho Civil: las normas del DerechoComercialnosonsinocasosexcepcionalesyaplicablessolamentealoscasos estrictamente previstos por el Cdigo de Comercio. 2)Prctico: el orden de prelacin para aplicar la norma al caso concreto es: a)TtuloPreliminardelCdigodeComercio,especialmenteelart.1Enloscasosquenoestn especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. b)Art. 207 del Cdigo de Comercio El Derecho Civil, en cuanto no est modificado por este Cdigo, es aplicable a la materia y negocios comerciales. c)Art.16delCdigoCivil:Siunacuestincivilnopuederesolverse,niporlaspalabras,niporel espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Unificacin civil y comercial. La cuestin se refiere a la conveniencia de dictar un cdigo nico con la legislacin civil y comercial, que puede ser total o abarcar slo las obligaciones y los contratos.En la legislacin comparada se destacan 3 sistemas: 1)Unificacin tipo cdigo italiano de 1942: comprende la parte civil, mercantil y agraria. 2)Unificacintipocdigosuizodelasobligaciones:seunificannicamentelasobligacionesylos contratos, civiles y comerciales. 3)PrimerCongresodeDerechoComercialde1946:seestableceuncdigonicodelasrelaciones econmicas (Yadarola). En nuestro pas la doctrina est dividida. Los primeros en presentar proyectos, en 1946 (1erCongreso de DerechoComercial),fueronMelo(propusouncdigonicodelasobligaciones)yYadarola(propusoun cdigo de relaciones econmicas que comprenda las obligaciones y los contratos civiles y comerciales).En1959,la6taConferenciadeAbogados deLaPlatapropusolasancindeunCdigonico deDerecho Privado, pero previamente, un cdigo nico de contratos y obligaciones. Algo similar ocurri con el tercer Congreso de Derecho Civil de 1961. En 1987 surge un proyecto de unificacin de la ley Civil y Comercial. Esta ley, entre otras cosas, deroga al Cdigo de Comercio. Establece que se deroga la ley, no el contenido; el Derecho Comercial desaparece en cuantoanombreperosereintegraalDerechoCivil.EsteproyectofuesancionadoporelCongresopero vetado por el Poder Ejecutivo. La comisin federal de la cmara de diputados elabor a su vez otro proyecto de unificacin en 1993 que notuvoxito.EsemismoaounproyectosimilarelaboradopordiputadosainstanciasdelPoder Ejecutivo Nacional fue remitido al Senado sin xito. En 1998 se present otro proyecto de unificacin del derecho privado, actualizacin y reforma integral, en consonancia con los proyectos anteriores, incorporando las instituciones convenientes para acompaar el procesodemodernizacindelpas,alareformaconstitucionalde1994yalostratadosdejerarqua constitucionalcondisposicionesenmateriacivilycomercial.Enlaactualidadnoselehadadosolucin favorable. Ventajas e inconvenientes de la unificacin. A favor de la unificacin se sostiene que: ElDerechoComercialesunalegislacinclasista,queatentacontralasaplicacionesdelaley, fundamentalmente en las cuestiones de estado y capacidad. Dificultalaaplicacindelderecho,porquehacegravosalatareadediscriminarqudisposicin es aplicable en cada caso. Dificulta el ejercicio de los derechos en distinta jurisdiccin por las diferencias de competencias y organizacin de las instituciones. Entorpece el progreso del Derecho, llegndose al casuismo. En contra de la unificacin se sostiene que: ElDerechoComercialnoesclasista,porquetodospodemossercomerciantesygozardela proteccin legalmente ofrecida. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 6 Lo relativo al deslinde en los casos dudosos no es un argumento decisivo, porque en derecho no existen separaciones absolutas. La separacin no produce problemas de competencia. La separacin no siempre produce estancamiento. 4).-FUENTES.LasFuentesdelDerechosonlosdistintosmodosdeexpresinodecreacindelderecho positivo.LamayoradeladoctrinaconsideraquelasfuentesdelDerechoComercialsonlaleyyla costumbre. Otros autores agregan la jurisprudencia y la doctrina. ELaleycomercial:estodanormajurdicaabstracta,generalypermanente,emanadadelosrganos competentes del Estado y destinada a regularlamateria mercantil. Quedan comprendidos el Cdigo de Comercio, las leyes complementarias, los decretos, las resoluciones, las circulares, etc.La ley civil es fuente del Derecho Comercial? La mayora de los autoresconsideran que no es fuente, ya que la ley civil slo cumple una funcin integradora de las lagunas del Derecho Comercial. Otros autores, en cambio, consideran que la ley civil es fuente del Derecho Comercial, ya que en varias ocasiones el Cdigo de Comercio remite al Cdigo Civil. ELosusosycostumbres:lacostumbreeslaobservanciaconstanteyuniformedeunaregladeconductaporlosmiembrosdeunacomunidad,conlaconviccindequerespondeaunanecesidad jurdica. Los requisitos para que exista son: a)Queseauniforme(unaprcticanocontradicha,queposeasiemprelasmismas caractersticas); b)Queseafrecuenteyconstante(unacantidaddeactosrepetidosyduraderosalolargodel tiempo, no actos accidentales) c)General (observada por un nmero importante de afectados) d)Elemento psicolgico: que exista la conciencia o conviccin de su obligatoriedad. El uso es tambin una reiteracin constante y uniforme de un comportamiento determinado, pero sin el elemento psicolgico de laconviccin de su obligatoriedad, propio de la costumbre. La costumbre posee fuerza interna propia, por eso es fuente autnoma; en cambio la fuerza del uso deriva de la ley que lo establece. Los usos pueden ser: Convencionales:ousosdelcomerciosonsimplesclusulascontractualessobreentendidas por las partes. Legales:sonprcticasgeneralescuyaobservanciasetornaobligatoriapordisposicindela ley. En nuestros cdigos civil y comercial, ambos trminos (uso y costumbre) se emplean indistintamente. Funcionesdelacostumbre(ovalordelacostumbre).Enmateriacomerciallacostumbretienegran importanciayestosevereflejadoenvariasnormasdelCdigodeComercioqueserefierenaella otorgndole una doble funcin:Interpretativa: cuando se recurrea la costumbre para establecerel verdadero sentido y alcance de los actos o trminos dudosos utilizados en los contratos. La encontramos en los arts: -5delttulopreliminarqueexpresa:lascostumbresmercantilespuedenservirderegla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. -218inc6quedice:elusoyprcticageneralmenteobservadosenelcomercio,encasode igualnaturalezayespecialmentelacostumbredellugardondedebeejecutarse prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se le quiera dar a las palabras. -219queexpresa:siseomitieseenlaredaccindeuncontratoalgunaclusulanecesaria parasuejecucin,ylosinteresadosnoestuviesenconformesencuantoalverdadero sentidodelcompromiso,se presumequesehansujetadoaloqueesdeusoy prcticaen tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin del contrato. Integradora:escuandoserecurrealacostumbreparaintegrarloquelaspartesomitieronal contratar, o las lagunas del derecho. El art. 2 del ttulo preliminar establece: en la materia en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagarsies delaesenciadelactoreferirsealacostumbreparadaraloscomerciantesyalos hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes. Antes delareformadelaley17.711lasleyesslopodansermodificadasporotrasleyesylos usosycostumbresnopodancrearderechos.Luegodelareforma,elart17establecequelos usosycostumbresnopuedencrearderechossinocuandolasleyesserefieranaellosoen situaciones no regladas legalmente. (explicar los 3 tipos de costumbre en base a este art. ) Prueba: si la costumbre es notoria el juez podr aplicarla de oficio o a pedido de parte, sin necesidad deprueba.Sinoesnotoria,debeserprobadaporlapartequealega,ycomoesunsimplehechose admite cualquier clase de pruebas. ELa jurisprudencia: es la sucesin de fallos de los rganos judiciales que sirven de antecedente por la solidez de sus argumentos. Tiene significado cuando es pacfica, concordante y reiterada resolviendo conflictosequivalentes.PorelloFontanarrosasostienequelajurisprudencianoesotracosaqueun derecho consuetudinario judicial. La jurisprudencia puede servir como marco de interpretacin de normas jurdicas existentes, o bien, frentealagunasdelderecho,ejercerunalaborjurdicacreadora,integrandoelordenamientopor medio de normas concretas o particulares. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 7 Engeneral(salvolosfallosplenarios)lajurisprudencianoesobligatoria,yestollevoaalgunos autoresaconsiderarquenoesfuentedelderechocomercial.Otrosautores,encambio,consideran que es fuente, pero no fuente formal (como la ley y la costumbre) sino fuente material. ELadoctrina:eslaopininautorizadadetratadistasyestudiososdelascienciasjurdicas,que intentantransmitiratravsdesusobrascmoes(doctrinadeexplicacinodelegelata)ocmo deberaser(doctrinadecrticaodelegeferenda)elderecho.Suvaloresproporcionalala capacidad y prestigio de quien la emite. Por otra parte, la doctrina tiene valor como fuente indirecta, porqueinformaallegisladorparalaredaccindeproyectosylamodificacin,interpretaciny ampliacin de la ley. En general se sostiene que no es fuente formal de derecho. Otros autores, en cambio, sostienen que es fuente, porque es un elemento auxiliar valioso, pero no formal sino material, porque no es obligatorio. EPrincipiosgeneralesdelderecho:sonlosfundamentosdenuestralegislacinpositiva,queforman lospresupuestoslgicosdelospreceptoslegalesvigentes.Noconstituyenfuenteformal.Sehace referencia a ellos en el art. 16 Cdigo Civil. ELaanaloga:Tambinseremiteaellaelart.16CC.Msqueunafuentedederechoesun procedimientolgicolegalparafacilitarlasolucinalintrpreteencasodeausenciade disposicin expresafrentealcasoconcretoquesedebeencararojuzgar.Enotraspalabras,eslajusticiadeun trato igual para dos casos semejantes. ELa equidad:es fuente de derecho objetivo slo encasos excepcionales. Enaquellos casosen que no existiendo normaspreestablecidas, se encomienda al juez que se confe a la equidad, para encontrar elprincipioaaplicar(siexisteunanormaescrita,noesfuentedederecho,sinocriteriode interpretacin). Orden de prelacin de las fuentes. Halpern nos propone el siguiente orden: 1)Ley Comercial concreta (las palabras y el espritu de la ley comercial concreta). 2)Ley Comercial anloga: procedimiento mediante el cual se aplica una norma establecida para un caso a otro no previsto, en razn de la igualdad o semejanza esencial que existe entre ambos. 3)Principios generales de la institucin. 4)PrincipiosgeneralesdelDerechoComercial:porej.lapresuncindeonerosidaddelosactosque realizanloscomerciantes;lasoperacionesserealizanconcosasmuebles;laentregasimblica;la informalidad; el valor para el comercio de la palabra empeada, la buena fe, que es distinta que la del derecho civil; la abreviacin de los plazos de prescripcin; etc. 5)Costumbre comercial. 6)Derecho Civil (adaptando sus normas al Derecho Comercial). Sibienesteordendeprelacinesaceptadoengeneralporlostribunalesyladoctrina,existenotras opinionesalrespecto(ej.quienessostienenqueelDerechoCiviltieneprioridadsobrelacostumbre comercial). 5).- EL DERECHO COMERCIAL ARGENTINO: EVOLUCIN.Perododedominacin hispnica.Duranteelperododedominacinhispnica,lasleyesespaolasdel medioevo(FueroJuzgo,FueroReal,Partidas,etc) tuvieronescasaimportanciaenmateriamercantil.Por otra parte, alcanzaba gran desarrollo el comercio y las actividades corporativas. En Espaa, a partir de 1494 se fue concediendo a los mercaderes de las distintas ciudades el derechode gobernarse en sus transacciones mercantiles. Los litigios eran resueltos por la Audiencia de Charcas (actual Bolivia) y luego por la Audiencia de Buenos Aires.Porrealcduladeese1794secreelConsuladodeComerciodeBuenosAires,confunciones jurisdiccionales y administrativas y estableca el siguiente orden de prelacin: Ordenanzas de Bilbao, leyes de Indias y Ordenanzas reales de Castilla. Loslitigiosdebanresolverseapartirdeentoncesporeltribunaldelconsuladointegradoporelpriory dos cnsules (elegidos por los comerciantes). De sus decisiones caba apelacin, cuando el pleito exceda de mil pesos, ante un tribunal integrado por el decano de la audiencia y dos comerciantes elegidos por el decano entre los propuestos por las partes. Legislacin posterior a la emancipacin de 1810-1816. EncontramosescasosantecedentesduranteesteperodohastalasancindelCdigodeComerciode 1859:Esquelasautoridadesargentinas,mspreocupadasporcuestionespolticas,siguieron prcticamente aplicando la ley espaola y slo dictaron algunas normas.La Asamblea del ao XIII cre la matrculaparacomerciantes;durantelagestindeRivadaviasedictarondecretossobreactosde comercio, causas de comercio y alzada de comercio, etc.El Cdigo de Comercio de 1859/62. En 1857 Vlez Srsfield y Acevedo presentan el proyecto de Cdigo deComercioparaelEstado deBuenos Aires,lacualestabaseparadadelaConfederacinArgentina.Fue sancionado en 1859 por la Legislatura y represent un cdigo adelantado y completo para su poca.En materia comercial fueron sus fuentes los cdigos de Francia, Portugal, Espaa, Holanda y Brasil. El Congreso nacional lo declar Cdigo Nacional por ley de 1862.1889Reforma:Losefectos delaevolucinindustrial,eldinamismodelaactividadcomercialqueexige una actualizacin permanente y la sancin del Cdigo Civil que deroga la materia civilque sehaba visto obligado a incorporar el Cdigo de 1862, hicieron imperiosa su modificacin. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 8 El Proyecto presentado por la Comisin de Cdigos de 1889 fue promulgado y entr en vigencia en 1890. ElesprituconservadordelaComisinhizoqueselimitaraprcticamenteasuprimirlasnormasciviles. Las principales modificaciones fueron: a)La modificacin del valor de los usos y costumbres como fuente del derecho; b)Supresin del requisito de la matrcula para adquirir la calidad de comerciante; c)Modificacin en la enumeracin de los actos de comercio. d)Inclusin de un ttulo sobre bolsas y mercados. e)Ampliacin de las normas sobre transporte, sociedad annima, cuenta mercantil y bancaria, ttulos al portador, cheque e hipoteca naval; f)Supresin del juicio de calificacin en la quiebra. Reformasposteriores:entrelasmsimportantespodemosmencionarlaleydesociedades,laleyde concursos, la ley de warrants, la ley de cheques, etc. ElCdigoquenosrigeactualmenteeselde1859,conlareformade1889ylasmodificacionesyleyes complementarias sancionadas hasta la actualidad. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 9 BOLILLA II LA MATERIA MERCANTIL 1).- CONTENIDO. CONCEPCIONES MODERNAS. ParadelimitarelcontenidodelDerechoComercialdebemossaberantesquseentiendepormateria comercial. Algunosautoresdefinenalamateriacomercialcomotodoactodeintermediacinenelcambio.Pero este concepto es ms econmico que jurdico y no sera adecuado por los siguientes motivos: a)Hayactividadesquesibienimplicanintermediacinenelcambio,nosonconsideradascomerciales (ej. compraventa de inmuebles o la actividad agropecuaria). b)Hayactividadesquenoimplicanintermediacinenelcambioysinembargosonconsideradas comerciales (ej. la navegacin). Porlotanto,debidoaquenoesposibleelaborarunconceptojurdicosobremateriacomercialque abarque todos los actos comerciales, se ha simplificado la cuestin definiendo a la materia comercial como todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil (Fontanarrosa). Criterios propuestos para su caracterizacin. Entre los argumentos ms convincentes figuran: a)Losfundadosennocioneseconmicas:elDerechoComercialreglaralosactosconsiderados mercantiles por la economa en tanto fueran jurdicos. Esta corriente tuvo diversos criterios: 1)El criterio de la especulacin (bsqueda de beneficio en la transmisin de los bienes); 2)El criterio de la circulacin (transmisin y distribucin de la riqueza); Crtica: Ninguno de estos puntos de vista abarca todos los actos de comercio. b)Los fundados en la causa o finalidad perseguida por los contratantes.Crtica: es una cuestin de difcil determinacin. c)Losfundadosenlaconcepcindelosactosdecomercioprofesionales.Crtica:estambinun criterio econmico. d)Los fundados en el objeto o en la forma de los actos. Crtica: sus lmites son imprecisos. e)Losfundadosenlarepeticinmasivadelosactos.Crtica:noesnotaexclusivadelosactosde comercio. f)Los fundados en la discrecionalidad legal: remite a la voluntad del legislador. Surgen al advertirse que el contenido jurdico del Derecho Comercial no coincide con el concepto econmico de comercio. Algunas variantes son: 1)Elcriteriodeladiscrecionalidad:elactodecomercioesproductodelavoluntadlegislativa.Los actosdecomercionotienenotrarazndeserqueelarbitriodellegisladorqueloshacreado. Crtica:laexpresinarbitriodellegisladorchocaconelsentimientojurdicoenunEstadode Derecho. 2)Elcriteriolegislativo:ellegislador,aldelimitarlamateriamercantil,puedeintentardos procedimientos:i)darunadefinicingeneralparaqueelintrpretepuedacalificarlosactoso relacionescomomercantiles;oii)especificarmedianteunaenumeracinculesactosy relacionesdebenconsiderarsecomerciales.Eslatendenciadelaslegislacionesmodernas,yfue adoptada por el Cdigo de Comercio argentino, en su art. 8. 2).- ACTOS DE COMERCIO. Clasificacin de los actos de comercio. +Porsunaturaleza:sonenumeradosporlos3primerosincisosdelart.8.Laleylosdeclara mercantiles por su esencia y naturaleza (intermediacin y lucro). Por ej. compra para revender. +Legales: aquellos quelaley considera y regulacomo actos de comercio en razn del inters general del comercio o en razn de las personas o entidades que la ejecutan, prescindiendo de su naturaleza. Por ej. Librar cheques. +Objetivos:sonactosaloscualeslasnormasdelCd.Com.yleyescomplementariasimponen comercialidad,expresaoimplcitamente,conprescindenciadelavoluntaddelossujetosquelas realicenydesucalidaddecomerciantes,sinadmitirpruebaencontrario.Porej.letradecambio, cheque, etc. +Porconexinoaccesoriedad:sonaquellosquelaleydeclaramercantilesporqueacceden, complementan o aseguran a otros actos que por s mismos ya son comerciales. Su naturaleza depende de la naturaleza del principal. Ej. fianza, prenda, etc. +Mixtos:sonaquellosquesiendocomercialesparaunadelaspartesycivilesparalaotraparte,por disposicin legal quedan sometidos al Cdigo de Comercio. +Absolutos: son aquellos que la ley considera mercantiles sin admitir prueba en contra. +Relativos:laleylosconsideramercantilesmientrasnosepruebelocontrario.Ej.Art.5Cd.Com. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario. Fontanarrosanosproponelaclasificacindelosactosdecomercio,deacuerdoalospreceptosde nuestra legislacin positiva, en: Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 10 Actos de comercio naturales: son los que responden al concepto del comercio tal como lo suministra la economapoltica:1)actosdeintermediacinenelcambiodemercaderas;y2)actosde interposicin en el cambio de dinero. Actosdecomercioporconexin:sonunaseriedeactoscuyanaturalezanoesintrnsecamente mercantil, es decir, no podran ser considerados comerciales desde el punto de vista de laeconoma poltica. Hay dos grupos: 1)Actoscuyavinculacinconelcomerciohayquedemostrarencadacaso:mandato,comisin, prenda, fianza, mutuo, depsito, etc. 2)Actoscuyavinculacinconelcomercioespresumidaporlaley,salvopruebaencontra;ej. operaciones de los factores y empleados en cuanto conciernen al comercio del principal. Actos de comercio por disposicin de la ley: son aquellos declarados mercantiles en virtud de diversos motivos:1)Ciertascategorasdeempresas(art.8inc.5);2)losseguros(art.8inc6);3)las sociedadescomerciales(Ley19.550);elremate(art.8inc3),etc.Entodosloscasoslosactosson comerciales por imperio legal y no se admite prueba en contra. Actosdecomerciosubjetivos:suexistencialegal.Losactosobjetivossonaquellosqueseconsideran mercantiles por s mismos, con abstraccin de la calidad del sujeto que los realiza. Los actos subjetivos son aquellosquehabitualmenterealizanloscomerciantes;conconsideradosasporsurelacinconel comercio del que profesionalmente los ejerce, y se presumen comerciales salvo prueba en contrario. La mayora de la doctrina nacional niega la existencia de actos subjetivos en nuestro derecho. Es el acto de comercio el que da a la persona el carcter de comerciante, y no al revs. El art. 5 no consagra la existencia de actos subjetivos, porque entonces todos los actos de un comerciante seran mercantiles, y ello no es as. Elart.5selimitaaestablecerunapresuncindecomercialidadparatodoslosactosdeclasificacin dudosa. Actos de comercio aislados o accidentales. Quienes realizan accidentalmente algn acto de comercio NO son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones aisladas, a las leyes y jurisdiccin comerciales. Actosdecomerciomixtosounilateralmentecomerciales.Sonexpresionesquealudenaladistinta calidadjurdicadelosefectosemergentesdelacto(comercialesparaunadelaspartes,ycivilesparala otra);peronoconstituyenunacategoraseparadadeactosdecomercio,sinodeunamodalidadque pueden presentar stos. Por ej. la venta de la mercadera por un comerciante a un consumidor; la compra deproductosagrcolasporuncomercianteaunagricultor;eltransporteefectuadoporunaempresade transporte por cuenta de un no comerciante, etc. Hay distintas propuestas para establecer la ley aplicable: Aplicar simultneamente la ley civily la comercial. La primera para los derechos y obligaciones de la personaparaquienelactoescivil;lasegundaparalosderechosyobligacionesdelapersonapara quien el acto es mercantil. Aplicar siempre la legislacin del demandado, sea esta civil o comercial. Aplicar siempre la ley civil. Esta solucin es sostenida por quienes entienden que el derecho civil es la regla y el derecho comercial es un catlogo de excepciones. Solucin de nuestro Cdigo de Comercio. Seaplicaentodosloscasoslalegislacinmercantil.Art.7Siunactoescomercialparaunasoladelas partes, todos los contrayentes quedan por razn de l, sujetos a la leymercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carcter comercial. ANLISIS DEL ART. 8 DEL CDIGO DE COMERCIO. La ley declara actos de comercio en general: 1)Todaadquisicinattuloonerosodeunacosamuebleodeunderechosobreella,paralucrarconsu enajenacin,bienseaenelmismoestadoqueseadquiriodespusdedarleotraformademayoro menor valor. 2)La transmisin a que se refiere el inciso anterior. 3)Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate. 4)Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador. 5)Lasempresasdefbricas,comisiones,mandatos comerciales,depsitosotransportesdemercaderaso personas por agua o por tierra. 6)Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto. 7)Losfletamentos,construccin,compraoventadebuques,aparejos,provisionesytodolorelativoal comercio martimo. 8)Lasoperacionesdelosfactores,tenedoresdelibrosyotrosempleadosdeloscomerciantes,encuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. 9)Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. 10)Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin mercantil. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 11 11)Los dems actosespecialmente legislados en este Cdigo. NuestroCdigonodaunadefinicindeactosdecomercio,sinoqueselimitaaenumerarunaseriede actosquedebenconsiderarsecomerciales.Ellegisladornoseguiporuncriterioterico,sinoprctico, teniendoencuentalaconvenienciadequeciertosactosquedaransometidosbajolaleymercantil,sin tener en cuenta su naturaleza. Por eso el art. 8 no obedece a una teora general de los actos de comercio, pues no es posible enunciar un principio rector seguido por el legislador para determinar ques actode comercio y qu no. A pesar de que la ley los llama actos, el art. 8 comprende no solamente actos jurdicos, sino tambin se refiereapersonasjurdicas,empresas,instrumentos,etc.Halpernconsideraqueelart.8utilizala expresin acto de comercio con el alcance de negocio comercial complejo. Carcter de la enumeracin legal. Doctrinariamentesehadiscutidomuchosobreelcarcterdelaenumeracindelart.8.Algunosautores sostienenqueellaesenunciativa,mientrasqueotrosafirmanqueestaxativa.Argumentosdelatesis enunciativa: El art. 8 utiliza la palabra declara. Dicha expresin demuestra que el codificador no tuvo la intencin de hacer una lista taxativa. Elart.8enunciaactosdecomercioengeneral,frasequeratificaelcarcterenunciativodela enumeracin. Elart.8inc.11dicelosdemsactosespecialmentelegisladosenesteCdigo,expresinque demuestra la existencia de otros actos de comercio previstos en diferentes disposiciones del Cdigo y en leyes especiales. El proyecto de reforma de 1889 deca que la enumeracin debe ser lata, es decir que deba tener un carcter amplio. Argumentos de la tesis taxativa: El art. 8 dice: la ley declara, pretendiendo decir en forma imperativa que los actos all enumerados no admiten prueba en contra. Elart.8dice:engeneral,expresinquehasidomalcopiadadelCdigodePortugal,dondetiene otro alcance, y debera referirse slo a los 2 primeros incisos. ElDerechoComercialesunadisciplinaexcepcionalyporendesusnormasdebenserinterpretadas con criterio restrictivo. Deben limitarse a esos textos y nada ms. Cuando el proyecto de 1889 dice que la enumeracin debe ser lata, significa que debe ser amplia y completa para contener todos los actos de comercio, de tal modo que los actos no enumerados no son comerciales. La tendencia general de la doctrina se inclina por el carcter meramente enunciativo, es decir que pueden incluirse otros actos por analoga, pero siempre y cuando se lo haga dentro de cada categora de los actos declarados por la ley. No pueden crearse nuevas categoras. INCISO 1: Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor. a)Adquisicin:eslaincorporacindebienesalpatrimonio,yaseaporcompraoporcualquierotro modo de contratacin (permuta, cesin, etc). b)Ttulooneroso:debehaberunacontraprestacin,aunquenoesnecesarioqueconsistaendinero (porej.enlapermuta).Deellosesiguequelaadquisicinsersiemprecontractual,poresonoson comercialesnilasadquisicionesoriginarias(ocupacin,accesin,percepcindefrutos,etc)nilas adquisiciones a ttulo gratuito (donacin, herencia, etc), ni las provenientes de delitos o cuasidelitos. c)Cosa: el trmino cosa debe entenderse en el sentido amplio de bien, abarcando no slo a los objetos materiales,sinotambinalosinmateriales(ej.marcasdefbrica,derechosintelectuales,fondosde comercio, electricidad, etc). d)Mueble: la adquisicin y enajenacin de inmuebles no es un acto de comercio ni siquiera cuando se practique profesionalmente con el fin de especular. El motivo de esta exclusin es el alto valor de los inmuebles, que dificulta la celeridad y simplicidad en las operaciones, caractersticas importantsimas del derecho comercial.En laactualidad se considera que dichas razones han perdido vigencia y que, existiendotantossujetosquehacendelacompraventadeinmueblessuprofesinhabitual,sta debera ser considerada comercial, a travs de una reforma legislativa. e)O de un derecho sobreella: a qu clase de derechos se refiere?Reales o personales? La doctrina mayoritariaconsideraqueserefiereaderechospersonalesporquelosnicosderechosrealesque puedenversarsobrecosasmueblessonlapropiedadylaprenda,perolapropiedadyaest contemplada al comienzo del inciso (toda adquisicin) y la prenda est mencionada en el inciso 10, as que de esto se deduce que la frase se refiere al derecho personalde locacin sobre la cosa mueble para lucrar con ella sin que ingrese en su patrimonio. f)Paralucrarconsuenajenacin:enrealidadelfindelucrodebeentendersecomonimode especular,yaquenoesnecesarioquehayaunagananciadedineroens,sinoquebastaconel propsito de obtener una ventaja. Ej. comprar mercaderas y venderlas a muy bajo precio para captar clientes. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 12 Esnecesarioqueelfindelucroexistaalmomentodelaadquisicin,aunqueposteriormente desaparezca.Ej.sicompromercaderaspararevenderlasyluegolasutilizoparamiconsumo personal, el acto de todas formas ser comercial. g)En el mismo estado o despus de transformarla: el bien puede ser enajenado en el mismo estado en que se adquiri o luego de un proceso de industrializacin. Ej. cuando se compran materias primas y luego se las transforma para su comercializacin. INCISO 2: La transmisin a que se refiere el inciso anterior. Laadquisicindelinciso1deberealizarseconelnimodeespecularconsuenajenacin.Esta enajenacin o transmisin es el acto contemplado en el inciso 2. Eltrminotransmisindebeentenderseensentidoamplio:noselimitaalaventa,sinoqueabarca tambin a la transmisin para el uso, la prestacin de servicios, etc. Lainexistenciadelatransmisindelinc2noesimpedimentoparaquelaadquisicindelinc1se considere comercial (Ej.adquiero un bien con el propsito de enajenarlo pero despus lo utilizo parami consumo personal). Compraventas no comerciales. Los incisos 1 y 2 del art. 8 son complementados por el art. 452 del Cd. Com. que indica qu compraventas no son comerciales: OInmuebles:estaexclusinsloserefierealaadquisicinyenajenacindeinmueblesynoaotros actosque,aunqueversansobreinmuebles,sonconsideradoscomerciales.Ej.(Segurosobre inmuebles, remates, corretaje, etc.) OBienes para consumo: no es comercial la adquisicin de cosas destinadas al consumo del comprador (porque falta el nimo de especular con su enajenacin). ORestodeacopios:noescomerciallareventadelrestodelosacopios (almacenamiento)efectuados paraelconsumoparticular,porquefaltaelnimodeespecular.Perosifueremayorlacantidad vendida que la consumida, se presume que se compr para revender y sern comerciales la compra y la venta. OFrutosdecosechasyganado:noescomerciallaventaquehaceelagricultordelosfrutosdesus cosechas o ganados (porque al tratarse de la produccin natural del fundo, se considera que no hubo una previa adquisicin onerosa de los bienes vendidos). OFrutosderentas,salarios,etc.:nosonmercantileslasventasdelosfrutosquesepercibanpor razn de renta, salario o emolumento (porque son frutos civiles). INCISO 3: Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate. a)Operacin de cambio: es el trueque de una moneda por otra y puede ser: Manual: consiste en cambiar una moneda por otra de distinta especie en forma simultnea, y se da en las casas de cambio, bancos, etc. Trayecticio: es la recepcin de dinero en un lugar para ser entregado al beneficiario en otro lugar (ej. giro bancario, transferencia de fondos, etc.) b)Operacin de banco: es la intermediacin en el comercio del dinero. Se realiza recibiendo dinero del pblico(depsitos)yprestndolo(prstamos)conelfindeobtenerunaganancia.Estaganancia resulta de la diferencia entre la tasa de inters que paga el intermediario por los depsitos recibidos (tasa pasiva) y la que cobra por los prstamos realizados (tasa activa). Puede ser realizada no slo por Bancos sino tambin por otras entidades y an por particulares (pero slosernconsideradasBancoslasentidadesquerenanlosrequisitosexigidosporlaLeyde entidadesfinancieras).Elejerciciohabitualyprofesionaldeestasoperacionesotorgaaquienlas realiza la calidad de comerciante. Hay que distinguir entre operacin de banco y operaciones de los Bancos que son realizadas slo por Bancosyabarcannoslolaoperacindebancosinotambinotrasoperaciones(porej.tarjetasde crdito, cajas de seguridad, etc.) c)Operacin de corretaje: es la intermediacin entre la oferta y la demanda con el fin de acercar a las partes para que celebren un contrato. Hay que diferenciar la operacin de corretaje, del contrato que celebran las partes por intermedio del corredor.Elcontratocelebradoentrelaspartespuedesercomercialocivil(porej.enelcorretaje inmobiliario,lacompraventadeuninmueble),perolarelacinentreelcorredorylaspartesser siempre comercial. d)Operacinderemate:elremateeslaventapblicaalmejorpostor.Esdecir,eselofrecimientoal pblico, en puja abierta, de los bienes de propiedad de un tercero, para ser vendidos a quien ofrezca elmejorprecio.Aligualqueelcorretaje,elremateessiempremercantilaunqueversesobre inmuebles. El remate judicial no es un acto de comercio sino un acto procesal, por lo cual se le aplicar el Cdigo Procesal y slo supletoriamente el Cdigo de Comercio. INCISO4:Todanegociacinsobreletrasdecambioodeplaza,chequesocualquierotrognerodepapel endosable o al portador; Toda negociacin (emisin, transmisin, pago, etc) sobre letras de cambio y cheques es comercial. La letra de plaza ya no existe en la actualidad. Dentro de los papeles endosables o al portador, quedan incluidos los Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 13 warrants, debentures, acciones de una S.A., ttulos representativos de mercaderas, etc., siempre que sean endosables o al portador. Todos estos actos son comerciales por su forma, es decir, con independencia de la causa que les da origen (ej. el libramiento de un cheque siempre ser comercial aunque haya sido librado para pagar el precio de un inmueble, que es un acto civil). +Letra de cambio: es un ttulo de crdito a la orden emitido por los particulares o por las empresas a tenor del cual un acreedor manda rigurosamente a sudeudor que pague una cantidad a una persona designada, una vez transcurrido un perodo de tiempo fijado. +Pagar:aunquenoestmencionadoexpresamente,elpagaresunodelostpicospapelesde comercio. Es una promesa pura y simple de pagar una determinada suma, promesa incondicionada a cargo del emisor. Su comercialidad deriva de facilitar la circulacin de los valores y del crdito. +Cheque:esunaordendepagopuraysimplelibradacontraunbancoenelcualellibradortiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorizacin para girar en descubierto.Porsucarcterendosablecumplefuncioneseconmicasvinculadasalacirculacindevalores facilitandoelcrdito,elmanejodefondos,etc.Porotraparte,funcionacomomonedasupletoria,ya que es el medio por el cual el Banco, a falta de recursos dinerarios, moviliza valores.Cualquier persona que cumpla los requisitos necesarios puede abrir una cuenta corriente bancaria, la cual permite a su titular depositar dinero y extraerlo mediante la emisin de cheques. Se llama descubierto bancario al monto del crdito otorgado por un banco para emitir cheques sin tener dinero en la cuenta corriente. +Cualquierotrognerodepapelesendosablesoalportador:sonlospapelesendosablesquela doctrina denomina ttulos de crdito, ttulos valores o ttulos circulatorios. El ttulo de crdito es un documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo expresado en l. Son comerciales porquelaLeyaslodeclara,yporlafuncineconmicaqueellosrealizan.Elinc.4comprende3 clases de papeles: +Alaorden:esalaordenelttulodecrditoemitidoanombrededeterminadapersonaconla facultad expresa o implcita en su forma de transferirlo sin intervencin alguna del deudor ni del emisor,ycuyotitularseindividualizamediantelaposesindeldocumentounidaaunaserie ininterrumpida de transferencias (endosos) que lleguen hasta l. En nuestro derecho, la clusula a la orden, si no estexpresa, se considera sobreentendida en la letra de cambio, el cheque yel pagar. +Al portador: es el ttulo que se emite sin indicacin del beneficiario. +Nominativos:sonaquellosttulosenqueseexpresaelnombredelapersonaacuyofavorse emiten,peroparacuyatransferencianobsataelsimpleendoso,sinoquesenecesitasu registracin en los libros del emisor. INCISO5:Lasempresasdefbricas,comisiones,mandatoscomerciales,depsitosotransportesde mercaderas o personas por agua o por tierra. Aquloqueasignacarctercomercialalactoeselmodotcnicodesuejercicio:lacoordinacindelos factores de la produccin bajo forma de empresa. a)Empresa de fbrica: es la que se dedica a la elaboracin de productos a travs de la transformacin demateriasprimas,creandocosasnuevasomodificandolasyaexistentesparaacrecersuutilidad. Incluye la actividad manufacturera. b)Empresademandatoscomerciales:elmandatoeslarealizacindeactosennombreyen representacindeotrapersona.Sloquedanincluidasenesteincisolasempresasdemandatos comerciales(esdecir,aquellasdestinadasarealizaractosdecomercio),quedandoexcluidaslas empresas de mandatos civiles (las destinadas a realizar actos civiles). c)Empresa de comisiones: la comisin es un mandato sin representacin. Las empresas de comisiones siempre se rigen por el Cdigo de Comercio, an cuando realicen comisiones civiles. Ahora bien, ello siempreycuandolosactosdecomisinseanrealizadosporunaempresa.Sisetratadeunacto aislado,lacomisinsermercantilsielobjetosobreelcualrecaeescomercial.Entalcaso,la comercialidad deviene del inc. 11 del art. 8. d)Empresadedepsitos:aligualquelaempresadecomisiones,siempreestarregida porelCdigo deComercio,ancuandolosdepsitosqueseefectenseandenaturalezacivil,porquesu comercialidad deviene de su organizacin en forma de empresa. e)Empresa de transportes: depende de la clase de transporte: +El transporte por tierra: slo ser acto de comercio cuando est organizado en forma de empresa. De lo contrario, si el acto es aislado, ser acto civil, aunque sea realizado con fines de lucro. +Eltransporteporagua:essiemprecomercial,aunquenoserealiceenformadeempresa,sino aisladamente, pero noen virtud delinciso 5, sino del inc. 7, quecomprende todo lo relativo al comerciomartimo(Ej.navegacin).Aunquelaleynoloprevi,seaplicalamismasolucinal transporte por aire. Ampliacin de la nocin de empresa. A travs de la ampliacin de la nocin de empresa, la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicacin del Derecho Comercial a formas de comercio que no existan al momento de la sancin del Cdigo: Los sanatorios que realizan determinados servicios con el fin de lucrar (ej. habitacin, alimentos, etc.) Las empresas de espectculos pblicos, siempre que tengan fines de lucro. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 14 Las empresas periodsticas cuyo fin principal sea el lucro. Los establecimientos privados de educacin, cuyo fin principal es el lucro. Lasempresasdeserviciosvarios(ej.lavadoyplanchadoderopa,pompasfnebres,desinfecciones, reparacin de artefactos, etc). Lasempresasdelaconstruccin:comoelCdigoCivillegislalalocacindeobra,seprodujeron encontradas decisiones jurisprudenciales: -El plenario La Cattiva (1914): resolvi que los constructores no son comerciantes. Estn sujetos a la legislacin civil, porque es un contrato de locacin de obra. -El Plenario Alfano (1929): cambio de criterio al considerar que las constructoras realizan actos de comercio, pero siempre y cuando aportes los materiales y la mano de obra de otras personas. Si el constructor slo se limita a la direccin y vigilancia de la obra, no habr acto de comercio. AlgunosautoresnocompartenlaposturadelplenarioAlfano,porqueconsideranquelasempresas constructorassiempre realizan actos de comercio,al margen de que aporten o no los materiales, ya que la comercialidad est dada por su organizacin en forma de empresa. INCISO 6: Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto. a)Los seguros: laactividad aseguradora es siempre acto de comercio, sea cual fuere su objeto (ej. an cuandoelseguroseconstituyasobreuninmuebleosobrelavidadelapersona,seractode comercio).Hayqueaclararqueelart.8serefierealcontratodeseguroyalaempresadedicadaa celebrarlos,excluyendoalossegurossociales(jubilaciones,pensiones,etc).Haycontratodeseguro cuandoelaseguradorseobligamedianteunaprimaocotizacin,aresarcirundaoocumplirla prestacin convenida si ocurre el evento previsto. La comercialidad del seguro se funda en: Su origen: el seguro tuvo su nacimiento en el comercio. Es un acto de mediacin: el asegurador ofrece su mercadera que se llama seguridad; mediacin entre las masas de asegurados y el que sufre el riesgo. Es un acto de especulacin: existe una ganancia calculada. Lasdisposicioneslegalesvigentes:porexpresadisposicinlegal,laactividadaseguradoradebe realizarse por sociedades mercantiles. b)Lassociedades:aunqueelincisoslomencionaalasS.A.,soncomercialestodaslassociedades enumeradas en la ley 19.550 (S.A., S.R.L., Soc. Colectiva, etc.) por ms que tengan por objeto realizar actos civiles. steincisoslootorgacarctercomercialalosactosinternosdelasociedadcomercial(ej. constitucin, disolucin,etc.) pero no a losactos externos quela sociedad realizacon terceros,los cuales pueden ser civiles (ej. sociedad que se dedica a vender inmuebles) o comerciales (sociedad que se dedica a fabricar cosas y venderlas). INCISO 7:Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo. Todos los actos relativos a lanavegacin martima son comerciales, aunque no sean realizados por una empresa (por ej. botero que cruza a la gente a travs de un ro) ni tengan fines de lucro (ej. navegacin por placer). Incluye los actos y contratos que tienen por objeto prepara o facilitar estas actividades.Elderechodelanavegacinsetransformenunaramaespecialdentrodelderechocomercial,al sancionarse la ley de navegacin, que modific el Cdigo de Comercio. Por analoga, queda incluida en este inciso la navegacin area, que no fue mencionada porque an no se haba desarrollado cuando se sancion el Cdigo. INCISO8:Lasoperacionesdelosfactores,tenedoresdelibrosyotrosempleadosdeloscomerciantes,en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. Cuando estas personas realizan operaciones relacionadas al comercio del negociante, no actan a nombre personal, sino en representacin del comerciante. Ladoctrinamayoritariaentiendequeesteincisoesredundante,porquealexistirrepresentacin,elacto de comerciono se considera realizado por el factor o empleado, sino por el comerciante para quien ellos trabajan. INCISO 9: Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. Esteincisohaperdidovigencia,yaqueenlaactualidadlosacuerdossorelossalariossonregidosporel Derecho Laboral, y no por el Derecho Comercial. INCISO: 10:Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin mercantil. Son actos de comercio por conexin (es decir,adquieren carcter mercantil por ser accesorios a un acto decomercio).LaCartadeCrditonodeberaestarenesteincisoporqueesunactodecomerciopors misma, y no por conexin. a)Carta de crdito: es una orden escrita queuna persona (librador) daa otra (destinatario) para que pagueunasumadedinero,alapersonamencionadaenlacarta(beneficiario).Sudiferencia fundamentalconlaletradecambioesquelacartadecrditodebeserafavordepersona determinada, y no puede estar concebida a la orden. Actualmente suele utilizarse en operaciones de exportacin. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 15 b)Fianza: contrato por el cual se garantiza el cumplimiento de una obligacin. La fianza puede ser civil o comercial. Ser comercial cuando la obligacin que garantice sea comercial. c)Prenda: derecho real de garanta, que recae sobre una cosa mueble. Puede ser civil o comercial. Ser comercial cuando la obligacin que garantice sea comercial. d)Demsaccesoriosdeunaoperacincomercial:porejemploelaval,quegarantizaelpagode obligaciones cambiarias (ej: letra de cambio); la hipoteca, derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero sobre bienes inmuebles que continan en poder del deudor, etc. INCISO 11: Los dems actosespecialmente legislados en este Cdigo. Sonlosactosquenoestnmencionadosenelart.8,peroseencuentranlegisladosenelCdigode Comercio.Ej:mutuo,cuentacorriente,actosaisladosdemandato,actosaisladosdecomisin,actos aislados de depsito, etc. Tambinseconsideranincluidosenesteinciso,otrosactosquesehanidoincorporandoalCdigo,a travs de leyes especiales. Ej. transferencia de fondos de comercio, marcas y patentes de invencin, etc. 3).- LA EMPRESA. CONCEPTO ECONMICO Y JURDICO. Conceptoeconmico.Lanocindeempresasurgeenelcampodelaeconomapoltica,paradesignar cierta organizacin de los factores de la produccin (naturaleza, capital y trabajo). As, desde el punto de vistaeconmico,puededefinirsealaempresacomounaorganizacindeproduccindebienesy servicios destinados a ser vendidos, con la esperanza de realizar beneficios. Concepto jurdico. La doctrina est dividida: a)Algunoscreenqueesimposiblelograrunconceptojurdicodeempresa,porqueconsideranquela empresa es un concepto exclusivamente econmico; b)Otroscreenqueesposiblelograrunconceptojurdicodeempresa.Dentrodeestapostura, encontramos diversos conceptos: Fontanarrosa:definealaempresacomolaactividadorganizadaconlafinalidaddeproducir bienes o servicios para el mercado (empresa como actividad) Halpern:ladefinecomolaorganizacindebienesyserviciosparalaproduccindebieneso servicios con un fin econmico (empresa como sujeto de derecho). Legislacinargentina.Noexisteennuestrosistemajurdicounadefinicindeempresa.Sibienel trmino empresa aparece en varias leyes (ej. ley de contrato de trabajo, ley de concursos y quiebras, ley de sociedadescomerciales,etc.)cadaunadeellascontemplalaempresadesdesupuntodevistayconel objetoderegularlassituacionespropiasdelaramadelderechoalaquepertenececadaley(derecho laboral, concursal, societario, etc.) Naturaleza jurdica de la empresa. Teoras. 1)Teorasubjetiva:sostienequelaempresaesunsujetodederecho,concapacidadparaadquirir derechosyobligaciones.Laempresatendraunapersonalidadjurdicadistintaaladesutitularo empresario.Todoslosautoresconsideranqueestateoraesinaplicableennuestropas,yaque ningunaleyreconocealaempresacomosujetodederecho,nileotorgacapacidadparaadquirir derechos o contraer obligaciones. Quelaempresaseaunsujetodederecho,selecriticaprovenirdeunaconfusindeempresacon sociedad.Entrelasdoctrinasquelavencomounaentidadsocialduraderadistintadelaspersonas que la integran, y por lo tanto asimilables con la categora del sujeto, especial importancia adquieren lasquelaconcibencomounainstitucin,comoorganizacinocomunidad.Lateora institucionaldelaempresaconsiderabaqueenlafrmulaactividadorganizadaeladjetivo organizada absorbeal sustantivo actividad, viniendo as a resultarla empresaLa organizacin de una actividad que se propone ciertos fines un ente social distinto de las personas que de ella forman parte o que la dirigen Lascrticasoacusanaestateoradenoseraplicablealaspequeasempresas,odeagotarseenla consideracindelaempresaensuaspectointerno.Lateoranoexplicacomosemanifiesta, externamentelaempresaalocualapuntalateoradelaempresacomoactividad.Aeseacentoel aspecto interno se le reconoce una innegable importancia en el campo del derecho laboral. Lanica definicinlegislativadeempresaennuestroderecho,esladelartculo5delaleydecontratode trabajo:Organizacin instrumental de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o beneficios. 2)Teoraobjetiva:consideraalaempresacomounobjetodederechocompuestoporunconjuntode elementosmaterialeseinmaterialesqueconformanunauniversalidad(fondodecomercioo hacienda).Segnestateora,elempresarioseraelsujetodederechoylaempresa,elobjetoque aqulorganiza.Selecriticahechodequelahacienda(elfondodecomercio)tienenaturaleza instrumental en relacin a la empresa, pues del conjunto de bienes que integran la hacienda se vale el empresario para el ejercicio de la empresa; no se puede confundir el instrumento con la actividad del quelorealiza.Ademsaveceslatitularidaddelaempresanocoincideconlatitularidaddela hacienda. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 16 3)Teoranegatoria(oatomista):laempresanoesunsujeto,yaqueenrealidadnoconstituyeuna categorajurdica.Estateoraesdenominadaatomistaporqueconsideraquelaempresaesun agregado de elementos que mantienen su individualidad, sin formar una unidad jurdica. Es por ello que cada elemento de la empresa (trabajo, inmuebles, impuestos, etc) est regido por la ley que le es propia. 4)Teora de la empresa como actividad: Aludir a una actividad, es referirse a un conjunto de hechos yactosjurdicos,realizadosenformacontinuayduradera,ordenadosaunafinalidaddeterminada, que en la actividad empresa ser la produccin de bienes y servicios. La preponderancia de este perfil deactividadhasidodemostradaenladoctrinaatravsdediversasexpresiones,porejemplo,la continuacin de la empresa frente a los cambios en el sujeto o en el objeto. El proceso de calificacin se mueve en funcin exclusiva de la actividad, pues serla naturaleza de la misma la que llevar a la calificacindelaempresacomocomercial,agrariaocivil,yenconsecuencia,aladeterminacindel estatuto aplicable a su titular. Para que una actividad sea considerada empresa, tiene que poseer los siguientes caracteres: Profesionalidad: debe buscarse en la habitualidad y continuidad, es decir, es la sistematicidad yestabilidadeneldesarrollodelaseriedeactoseconmicosidneosparaconcretarla empresa.Nosignificaactividadininterrumpida,porquepuedehaberempresasestacionales; tampoco requiere del empresario el ejercicio exclusivo de esa actividad. Organizacin:enlaempresacomercialsetraduceenunfondodecomercio,esdecir,enun conjunto de bienes instrumentalmente vinculados con la actividad econmica de laempresa. Organizacin= planificacin y estructuracin. La organizacin requerida para que haya una empresa, no est condicionada a un parmetro dimensional. La dimensin organizativa no incide en la existencia de una empresaen s, slo permite clasificarla como grande, pequea o mediana, cuya virtualidad depende de que en el plano jurdico existan normas que tengan en cuenta esa clasificacin. Laorganizacintampocosevinculaconeltrabajoajeno,porquelaempresapuede desarrollarseenbasealtrabajopropiodelempresarioydesufamilia;serunapequea empresa, pero no por eso perder su condicin de tal. Economicidad:eselelementoteleolgico.Paraqueunaactividadorganizadayprofesional puedesercaracterizadacomoempresa,tienequeestarorientadaalaproduccino intercambiodebienesoservicios.Laorientacineconmicaexigeademsqueseproduzca para el mercado, es decir, para los terceros; no es concebible la existencia de una empresa que produzca para necesidades propias o familiares. El empresario y sus colaboradores. Unprimeracercamientonospuedemostrarqueelempresarioesquiendesarrollalaactividadde empresa o en nombre del cual tal actividad es desarrollada. Profundizandounpoco,podratambindecirsequeelempresario,eselsujetoaquienseleimputala actividaddelaempresa,esdeciraquienseleatribuyenlassituacionesfavorablesydesfavorables emergentes de tal actividad. Esto ltimo encierra la atribucin del riesgo de la empresa, el cual se traduce en la responsabilidad por deudas u obligaciones surgidas en el ejercicio de aqulla frente a proveedores, trabajadores,etc.Agregandoestoselementosalanocinaproximativa,Casanovadefinealempresario comoelsujetojurdicosobrecuyopatrimonioincide,enmodoinmediatoydirecto,laresponsabilidad hacialosterceros,porlasobligacionesderivadasdelasoperacionesenlascualessedescomponela actividadempresariayalcualcorrespondelatitularidaddelasrelacionesjurdicasinherentesala empresa. Pero adems podemos precisar el concepto aadiendo la posicin del empresario en el orden interno de la empresa;desdeestepunto devista,esquienocupalacspide delaescalajerrquica.Segnelart.2086 delCdigoitaliano,Elempresarioeseljefedelaempresaydeldependenjerrquicamentesus colaboradores. Los colaboradores pueden distinguirse de acuerdo a dos grandes niveles: Nivelgerencialofactor:esquien,conpodergeneraldeadministracin,secundaenloinmediatoal empresario,siempreenrelacindedependenciaconl.Enlasgrandesempresashayvariosniveles gerenciales, pero todos dependen de un gerente general. Otrascategoraslaborales:estanconstituidasporlosempleados,dependientes,profesionales, tcnicos, mandatarios, etc. Formas de descentralizacin espacial de la empresa. Cuandounaempresacomienzaaampliarse,muchasvecesnecesitaabrirnuevoscentros deactividad en distintos lugares para lograr sus objetivos. As surgen distintas formas de locacin espacial: 1)Sede: es el lugar donde se desarrolla la actividad principal o central de la empresa. 2)Sucursal:esunestablecimientosecundarioquedepende delacasacentral,cuyonombrereproduce, ya sea que estn situados en distinta poblacin o en distintos barrios de una ciudad importante. Dicha dependenciaesjurdica(yaquelasucursalnotienepersonalidadjurdicapropia)yeconmica(ya que tampoco tiene patrimonio propio). La sucursal est a cargo de un factor o encargado que responde a las directivas de la casa central. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 17 Lacontabilidaddelasucursalformapartedelacontabilidadcentral,conciertadescentralizacin momentnea, que luego se vuelca en un total. 3)Agencia: es una simple oficina administrativa que no est facultada para realizar negocios. Slo puede administrarlosnegociosyacelebradosporlaempresaofacilitarlacelebracindenuevosnegocios (ej.puederecibirpedidos,entregarmercaderas,cobrar,etc.)Nohayalfrentedelaagencianingn factor, sino un jefe y empleados, o un solo empleado. 4)Filial:adiferenciadelasucursalydelaagencia,lafilialesunasociedad.Estasociedades jurdicamenteindependientedelasociedadmadre(yaquecadaunatienesupropiapersonalidad jurdica,nombreindependiente,domicilioindependiente,patrimoniopropio,etc)peroes decisionalmentedependientedeella(yaquelasociedadmadreposeeunacantidaddeacciones suficientes de la filial, como para imponer sus decisiones). Empresaindividualderesponsabilidadlimitada.Setratadedarauncomercianteindividualla posibilidaddeque,medianteunaadecuadapublicidadyelcumplimientodedeterminadosrequisitos, afecte o destine una parte de sus bienes a responder por las obligaciones que contraiga en la explotacindeunaempresadelacuallespersonalmentetitular.Elfundamentodesucreacineselcrecimiento gradual de la limitacin de la responsabilidad en materia mercantil. A favor de su admisibilidad se argumenta: No hay razn alguna para negar a los individuos lo que se permite a las sociedades. Una legislacin especfica sobre las empresas unipersonales evitara que se recurriera a la formacin de sociedades ficticias. Laadmisindeestacategoraeselcoronamientolgicodelprocesodelalimitacindela responsabilidad en la vida comercial. En contra de su admisibilidad se argumenta: Esimposibleconsiderarpersonajurdicaaunaempresaindividualderesponsabilidadlimitada, porque es imposible considerarla como sujeto autnomo de derecho, distinto del empresario. Segn la teora general del patrimonio, una persona no puede dejar de tener un patrimonio, y a la vez no puede tener ms que un solo patrimonio; este es indivisible. No es admisible que una misma persona pueda encontrarse en estado de quiebra por una actividad o empresayqueciertosbienessuyosquedensustradosalaresponsabilidadquedebeafrontar respecto de sus acreedores. Pequeas y medianas empresas. Haydistintoscriteriosparacalificarlas:paraalgunos,lasPyMEssonaquellasempresasquetienen40 empleados o menos. Pero otros opinan que este nmero resulta atentatorio contra la posibilidad de crear nuevos empleos.Para otros, en la calificacin de PyME debe tomarse en cuenta su facturacin Otro criterio es tener en cuenta la relacin interna entre el personal y la direccin. 4).- LA EMPRESA Y EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL: FONDO DE COMERCIO. Concepto.Elfondodecomercioeselconjuntodebienesmaterialeseinmaterialesorganizadosporel empresario para el ejercicio de su actividad. La doctrina se encuentra dividida en este tema, ya que hay autores que identifican el concepto de fondo de comercioconeldeempresa,yotrosqueentiendenquesetrata deconceptos distintos (ej.Fontanarrosa considera que mientras la empresa es actividad organizada, la hacienda es un conjunto de bienes). Naturaleza jurdica. Hay varias teoras: 1.Teora atomista:no exige que el fondo de comercio sea una universalidad de bienes, sino simplemente unconjuntoheterogneodebienes.Nosepuedetransferirunestablecimientocomercialcomo establecimiento,sinoquehayquetransferircadaunodeloselementosquelointegran,yesa transferencia debe hacerse con las formalidades propias requeridas para cada uno de los elementos. Nuestro derecho no reconoce esta doctrina. 2.Teora de la personalidad jurdica: el fondo de comercio no es un conjunto heterogneo, sino un sujeto dederechoconvidaypatrimoniopropios, distintosdesutitular.Eltitularaparececomosuprimer servidor, es decir, es empleado del fondo. En nuestro derecho es insostenible, pues cada persona puede tener un solo patrimonio. 3.Teoradelpatrimoniodeafectacin:elfondodecomercionoesunsujetodederecho,sino simplemente un patrimonio afectado a un destino especial parcialmente autnomo. Es insostenible en nuestro derecho, pues cada persona puede tener un solo patrimonio. 4.Teoradelauniversalidaddederecho:elfondodecomercioesunconjuntodebienessometidosa relaciones jurdicas activas y pasivas propias, que se transfieren conjuntamente con la titularidad del fondo. Crtica: los crditos y las deudas, cuando se transmite el fondo, no se transfieren, salvo convencin de parte. 5.Teora de la universalidad de hecho: el fondo de comercio es una universalidad de hecho. Si fuese una universalidad jurdica, los crditos y las deudas seran transmisibles conjuntamente con el fondo. Es un establecimiento mercantil que constituye un bien en s mismo, resultando diferente de los bienes que lo integran pudiendo ser objeto de diferentes negocios jurdicos. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 18 6.Teoraintermedia:lahaciendacomercialnopuedeencajarenningunadelasteorasclsocas,sino queocupaunaposicinintermediaentreelmeroconjuntodecosas(porqueconservacierta individualidad) y la universalidad de hecho (porque puede ser objeto de contrato como algo distinto de los elementos que la integran) 7.Teora de la universalidad: el fondo de comercio constituye una universalidad sin ningn calificativo. Esunbienmueble,decarctercomplejoydenaturalezaincorprea,porquetalescaracteresson inherentes al elemento funcional o dinmico. Es el criterio mayoritario. Elementos. Si bien los elementos del fondo de comercio estn enunciados en el art. 1 de la ley 11.867, la jurisprudenciahadeterminadoquedichaenumeracinesmeramenteenunciativa.Elfondodecomercio est integrado por: 1)Elementos materiales: pueden variar segn el objeto de la empresa, pero generalmente son: EInstalaciones:eselconjuntodebienesmaterialesquesirvenparaguardar,ocupar,oexhibirlas mercaderas. Se colocan en el establecimiento con carcter de relativa permanencia, destinados al servicio y explotacin de la hacienda (ej. las estanteras, las vidrieras, etc. NO los inmuebles); EMuebles:son pertenencias del fondo de comercio unidas a ste por su contenido econmico ms que por una adhesin fsica o material (ej. escritorios, ventiladores, mostradores, etc.); EMquinas:sonlosartefactosindispensablesparalaproduccin,tranformacin,embalajeo cualquier otro proceso que hayan de sufrir las materias primas o mercaderas (ej. impresoras en una editorial). EMaterias primas: son los materiales o insumos de cuya transformacin y elaboracin resultar el producto final o mercadera (ej. resmas de papel en una editorial), EMercaderas: son las cosas sobre las que se desarrolla la actividad; su comercializacin constituye el objeto de explotacin del establecimiento (ej. libros en una editorial). 2)Elementos inmateriales: son los siguientes: ENombrecomercial:eselnombrequesirveparaindividualizaralestablecimientomercantil. Puede ser: Nombre de fantasa, o Estar formado por el nombre del comerciante, o Por la razn social o denominacin de la sociedad titular del establecimiento. El nombre comercial se adquiere simplemente con su uso, sin necesidad de registrarlo y slo con relacin al ramo en el que es utilizado. Elderechoalusoexclusivodelnombrecomercialconrelacinaunrubrodeterminadoslo puede ejercerse dentro de la zona de influencia del establecimiento (que segn la magnitud de stepodrserunbarrio,unaciudad,unaprovincia,etc.)Poreso,quienquieratenereluso exclusivo en todo el pas deber registrar el nombre comercial como marca. EEmblema: es el signo grfico que caracteriza al establecimiento; generalmente es una letra o una sigla(ej.laSdelhotelSheraton;laMdeMcDonalds,etc).Aligualqueelnombrecomercial,el emblema suele ser registrado como marca para obtener su uso exclusivo en todo el pas. EEnsea:eslaincripcinofiguraquesecolocaenelfrentedellocalconelfindeidentificaral establecimiento.Debeserveraz,lcita(nocontenerexpresionesodibujosinmorales)originaly novedosa. EDistincioneshonorficas:sonlasmedallas,premiosydiplomasotorgadosporinstituciones pblicas o privadas al establecimiento o a sus productos. Quedan excluidas aquellas otogadas al empresario por su labor personal. EValorllave(oavviamento):consisteenlaaptituddelestablecimientodeproducirganancias futuras.Dichaaptitudestdadaporlaclientela,laubicacindelnegocio,elprestigio,la organizacin de los factores de produccin, etc. Aunque la ley no enumera el valor llave entre los elementos del fondo de comercio, en la prctica esaaptitud deproducirgananciasfuturas,tieneunvaloreconmicoqueestenidoencuentaal momento de transferir un establecimiento. Cierta doctrina lo considera un elemento dinmico. EClientela:eselconjuntodepersonasquecontratanconelestablecimiento,yaseaenforma habitual u ocasional. Aunquelaley11.867laenumeraentreloselementosdelfondodecomercio,lamayoradelos autores considera que no lo es, debido a que la clientela es una situacin de hecho que depende delaorganizacindelempresarioycomotal,nopuedetransferirsejuntoconelfondode comercio. La clientelaes uno de los factores que se tienen en cuenta al momento de determinar el valor llave. EDerecho al local: se refiere al derecho que tiene el adquirente de un fondo de comercio, a usar y gozar del local donde ste funciona. Si bien el inmueble no constituye un elemento del fondo y no va incluido en la compraventa, sta involucra el derecho a un contrato de locacin. De esta forma, si quien transfiere el fondo de comercio, es ala vez, propietario del local, deber otorgarle al adquirente del fondo, un contrato de locacin. Sielquetransfiereelfondonoespropietario,sinolocatariodellocal,debercederleal adquirentedelfondosucontratodelocacinosubalquilarleellocal(sisucontratoconel propietarioaslopermite).Delocontrarionecesitarlaconformidaddelpropietario,ysi nola logra, seguir obligado ante l. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 19 EContratosdetrabajo:eltrabajodelosempleadosesunfactormuyimportanteparael funcionamiento de un establecimiento. Si bien la ley 11.867 nolos enumera como elementos del fondo de comercio,la Ley de Contrato deTrabajodisponequeencasodetransferenciadelestablecimiento,noseextinguirnlos contratos de trabajo, sino que estos continuarn con el adquirente, conservando el trabajador la antigedad y los derechos que tuviere al momento de la transmisin. EDerechosindustriales:lasmarcas(nombresqueseleaplicanalosproductosomercaderas fabricados),laspatentesdeinvencin(derechoquelaleyacuerdaalpropietariooinventorde explotarsudescubrimientooinventoenformaexclusivaduranteuntiempodeterminado legalmente) y los modelos y diseos industriales (se refieren a la forma o color de los productos, que deben registrarse independientemente de las patentes de invencin o marcas de fbrica) son elementos del fondo de comercio. Elementos:otra clasificacin. Loselementosdelfondodecomerciopuedensertambinclasificados en estticos y dinmicos. gElementosestticos:puedenexistirenmayoromenorgradoyanfaltarporcompleto,modificarse, desaparecer,siendoonoreemplazados,sinqueporelloelfondopierdasuidentidadeconmicaojurdica. Pueden ser, a su vez, materiales (instalaciones, maquinarias, mercaderas, etc) e inmateriales (nombre, ensea, emblema, derecho al local, etc). gElementos dinmicos: necesariamente deben existir, ya que sin ellos no habra fondo de comercio como unidad propiay autnoma,sinosimplementeunconjuntodecosas materialeseinmaterialessinvinculacinentres. Estoselementosfuncionalesqueeconmicamenteseobjetivizanenlasgananciasqueproduceelfondocon relacinalcapital,eselqueladoctrinaitalianallamaavviamento,queennuestroderechoseconoceconel nombre de valor llave. El valor llave, que ms que un elemento es una cualidad del fondo, est constituido por su capacidad como organismo fructfero: por un lado, el crdito de que goza, por el otro, la clientela, todo lo cual determina su fama o nombrada. Bienesquenoconstituyenelementosdelfondo.Loselementosexcluidosdelcontratodetransmisindelfondo son: -Los inmuebles, salvo pacto en contrario. -Loscrditosydeudas,salvopactoencontrario;sisetransmitenporacuerdodepartes,debencumplirselas disposiciones del Cdigo Civil relativas a cesin de crditos y cesin de deudas. -Los libros de comercio. -La documentacin. 5).-ELFONDODECOMERCIOCOMOOBJETODETRFICO:TRANSFERENCIADEESTABLECIMIENTOS COMERCIALES. Ley 11.867. -Latransferenciadelfondodecomercioporcualquierttulo(venta,donacin,locacin,etc)se encuentrareguladaporlaley11.867.Lafinalidaddesusancinfueprotegeralcomprador,alos terceros acreedores y al personal empleado. Con respecto a los derechos de los acreedores del fondo de comercio, la ley establece que no podr enajenarse un establecimiento, por un precio menor al del pasivo (salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores). -Sibienloselementosdelfondodecomerciopuedensertransferidosunoporunoadistintas personas,loqueestaleyregulaeslatransferenciadelfondodecomercioenbloqueyfuncionando, para evitar el cierre y reapertura de la empresa. -Laspartespuedendeterminarenformaexpresaenelcontratoloselementosdelfondoquese transfierenyexcluirdelaoperacinalgunosdelosenumeradosporlaleyoincluirotrosno enumerados.Sinadaestipulanalrespecto,seconsideraquelaoperacinserealizacontodoslos elementos mencionados en la ley. -A los efectos de la ley, las surcursales son consideradas como establecimientos o fondos de comercio distintos. Por otra parte, la ley no tuvo en cuenta la transferencia parcial, sino en bloque, por lo tanto si slo se transfiere una parte o seccin de un establecimiento, la solucin depender de la naturaleza de los bienes transmitidos. -La firma del enajenante puede ser usada como nombre o ensea del local, pero en ningn casocomo firma. -Con respecto a la clientela, el vendedor debe emplear su concurso para que el comprador se ponga en contactoconlaclientelayqueestacontinueproveyendoseenelestablecimiento.Estvedadoal vendedor desviar la clientela del fondo enajenado,lo cual implica la prohibicin de restablecerse en condiciones de competir con el comprador. -Conrespectoaloslibrosdecomercioyladocumentacin,noformanpartedelfondo,peroel vendedortienelaobligacindemantenerlospor10aosymostrarlosparcialmente,pudiendoser intimado judicialmente en caso de negarse. Procedimiento de transferencia.Publicacin:enprimerlugar,laleyexigelapublicacindelaintencindetransferirelfondode comercio,por5dasenelBoletnOficialyenotrodiariodegrancirculacinenellugardonde funcioneelestablecimiento,paraquelosacreedorestomenconocimientodelasituacin.Deber indicarselaclaseyubicacindelnegocio,nombreydomiciliodelvendedorydelcomprador,yen caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuacin se realice el acto. Porlugarenquefuncionaelestablecimiento,alosefectosdelosavisos,debeentendersenosolola sede central sino tambin las sucursales, pues, ya sea que se venda slo el establecimiento principal o Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 20 una sucursal, o ambos conjuntamente, es la nica forma de que los acreedores cuenten con la garanta que les otorga la ley. Tratndose de filial, comosta es jurdicamente independiente, basta con que la publicacin se haga en el lugar de su sede. Losacreedoresamparadosporlaleysonslolosdelfondo,esdecir,aquelloscuyoscrditosse relacionan con su explotaciny no los dems que pueda tener el vendedor. Nminadeacreedores:luegoelenajenantedebeentregaraladquirenteunanminadelos acreedores(indicandolosmontosyfechasdevencimiento).Estaentregaesunagarantaparael comprador,demaneraquesiste(oelmartillerooescribanoqueintervengan)nolaexige,nose afectalavalidezdelaoperacin,peroellopuedehacersolidariamenteresponsablesfrentealos acreedores al comprador, martillero o escribano. Si no existen acreedores, el vendedor debe entregar una nota firmada hacindolo constar. Oposicin: a partir de la ltima publicacin, los acreedores afectados por la transferencia tendrn 10 dasparaoponerseyexigirqueseretengadelpreciodelatransferencia,lasumanecesariaparael pagodesuscrditos.Silosacreedoresfueronomitidosenlanmina,ypresentarenlosttulosque comprueban la existencia de los crditos, habr que retener y depositar dichas sumas. Lasoposicionesanticipadas,osealasformuladasantesdelcomienzodeltrminode10dasdeben ser tomadas en cuenta como si se hubiesen deducido dentro de ese plazo. Inscripcin:transcurridoelplazosinqueexistanoposiciones(osihabiendoexistido,sehubiera retenido y depositado el dinero), podr otorgarse el documento de transmisin, el que, para producir efectos con relacin a terceros, deber inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. Transferenciasporrematepblico:enloscasosenquelaenajenacinserealicebajolaformade ventasfraccionadas,enrematepblico,elmartillerodeberlevantarpreviamenteinventarioy anunciarelremateatravsdelaspublicacionesantesexplicadasyconelmismoprocedimientode oposicin de acreedores. En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositar elproductototaldelasubastapreviadeduccindelacomisinygastosquenopodrnexcederdel 15%deeseproducto.Sinoobstantelaoposicinelrematadorhicierapagosalvendedor,quedar obligado solidariamente. Si luego de deducir su comisin y de retener y depositar las sumas correspondientes a los acreedores, quedara un excedente, deber el martillero entregrselo al vendedor. nicatransmisinexceptuada:transmisinmortiscausa.-Lanicatransmisinnocomprendida en la ley 11.867 es la transmisin por legado o herencia, que se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil,loqueconstituyeampliagaranta paralosacreedores,puesalefectuarselaparticin sedeben separarlosbienessuficientesparaelpagodelasdeudasycargasdelasucesin,ylosacreedores reconocidostienenderechoaoponersealaentregadelasrespectivasporcioneshereditariasy legados hasta ser pagados. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 21 BOLILLA III SUJETOS DE LAS RELACIONES MERCANTILES1).- COMERCIANTE INDIVIDUAL: CONCEPTO Y REQUISITOS LEGALES. Concepto. Segn Malagarriga, el comerciante es la persona capaz, de existencia visible, que realiza o por cuya cuenta son realizados, en ciertas condiciones, actos de comercio. Elart.1delCdigodeComerciodice:Laleydeclaracomerciantesatodoslosindividuosque,teniendo capacidadlegalparacontratar,ejercendecuentapropiaactosdecomercio,haciendodeelloprofesin habitual. Requisitos. Los requisitos para ser comerciante surgen del concepto: a)Todos los individuos: si bien el art. 1 se refiere slo a las personas fsicas, la doctrina sostiene que las sociedades comerciales tambin son comerciantes. b)Que teniendo capacidad legal para contratar: la mayora de los autores considera que en realidad debidecircapacidadparaejercerelcomercioyaquepuedehaberpersonasquenotienen capacidad para contratar segn el Cdigo Civil, e igualmente pueden ejercer el comercio porque as lo autoriza el Cdigo de Comercio (Ej. los menores con ms de 18 aos). c)Ejercen por cuenta propia actos de comercio: la doctrina tambin critica esta expresin y sostiene que en vez de por cuenta propia debera decir en nombre propio (implica responsabilizarse frente aterceros).Adems,notodoacto decomercioefectuadoreiteradayhabitualmentehaceadquirirla calidad de comerciante. Hay una solacategora de actos de comercio cuya reiteracin y habitualidad sirve para conferir la calidad de comerciante, que son los actos naturales. d)Haciendo de ello profesin habitual: esta expresin significa que el ejercicio de esos actos debe ser unmediodevidadelsujeto,yquedebeserrealizadoenformaregular.Quienrealiceactosde comercio en forma aislada no ser comerciante (aunque a dichos actos se les aplique la ley mercantil). Hay ciertos actos de comercio que an realizados con habitualidad no dan la calidad de comerciante (ej. el libramiento de cheques). Se discute si los actos preparatorios para la instalacin de un negocio otorgan calidad de comerciante aquienlosrealiza.Unapartedeladoctrinasostieneques;otraparteconsideraqueno,porquese trata de actos de comercio aislados. Adquisicinyprdidadelacalidaddecomerciante.Lacalidaddecomercianteesunasituacinde hecho: se adquiere por el simple hecho de realizar actos de comercio como profesin habitual y se pierde al dejar de realizarlos (no es necesario que la persona se inscriba, ni que lleve los libros de comercio, etc). CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO. Principio general. El art.9 delCdigo de Comercio establece que Es hbil para ejercer el comercio toda persona que, segn las leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes. Segnesteprincipiogeneral,nopodrnejercerelcomercio,pornotenerlalibreadministracindesus bienes: Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, Los dementes declarados tales en juicio, Los interdictos, Los menores de edad. Rgimen de los menores. El art. 10 del Cdigo de Comercio previ un rgimen especial para los menores, aldisponerqueTodapersonamayorde18aospuedeejercerelcomerciocontalqueacrediteestar emancipado o autorizado legalmente. a)La emancipacin civil: es un instituto en virtud del cual los menores pueden adquirir capacidad civil, an antes de llegar a la mayora de edad. Puede producirse: Pormatrimonio:cuandoelmenordeedadsecasa,conautorizacindesuspadresovenia judicialsupletoria;sielmenorsecasasinautorizacin,continavigenterespectodelel regimenvigenteparalosmenores.Sielmatrimonioesanulado,laemancipacinquedasin efecto; si hubo matrimonio putativo, laemancipacin subsiste para el cnyuge menor de edad de buena fe. La capacidad obtenida por emancipacin, fuera de estos supuestos, es irrevocable. Porhabilitacindeedad:seproducepordecisindequienejercesobreelmenorlapatria potestad(habilitacinextrajudicial).Siseencontrarebajotutelapodreljuezhabilitarloa pedido del tutor o del menor, previa informacin sumaria sobre la aptitud de ste (habilitacin judicial).LahabilitacindebeotorgarseenescriturapblicaeinscribirseenelRegistrodel Estado Civil y Capacidad de las Personas. Ladoctrinaestadivididarespectodesielmenorquecumpli18aosyestemancipado civilmente,adquiereautomticamentecapacidadparaejercerelcomercioonecesitauna autorizacinparaello.Algunossostienenqueconlaemancipacincivilelmenorqueda habilitadoparaejercerelcomercio(slodeberinscribirseenelRPC);otrosconsideranque adems debe existir una autorizacin especial para ejercer el comercio. Apuntes de Derecho Comercial2010 J.O.L. 22 La habilitacin de edad obtenida judicial o extrajudicialmente es revocable.El pedido debe ser realizadoporquienejercalapatriapotestadolatuteladelmenoraltiempoenquefue emancipado,oensudefectoelMinisterioPupilar.Debefundarseenlarealizacindeactos inconvenientes por parte del habilitado. b)Laautorizacin:setratadeunaautorizacinespecialparaejercerelcomercio.Estaautorizacin puede ser: Expresa:cuandoelmenoresautorizadoexpresamenteporsuspadresoporsututor,por instrumento pblico o privado, previamente a la iniciacin del comercio; esta autorizacin debe inscribirse en el RPC, y ser hecha pblica (generalmente por edictos en diarios del lugar). Tcita: cuando el hijo es asociado al comercio del padre, la madre o de ambos.Hayqueaclararquelaautorizacinesplenaenelsentidodequenopuedeotorgarseparael ejerciciodeundeterminadoactodecomercio,sinodelcomercioengeneral.Porotraparte,esuna capacidadlimitada,queserefiereexclusivamentealaactividadcomercial,puesparalosactosdela vidacivilelmenorcontinasiendoincapaz,salvoquetambinselehayaotorgadolaemancipacin civil. Revocacin.-Laautorizacinpuedeserrevocadacuandoelmenordemuestreenlaprcticasu incompetencia para los negocios y ponga en peligro su patrimonio. Elnico que puede revocar esel juez, a instancias de los padres, del tutor o el Ministerio Pupilar; y para que sea conocida por terceros, la sentencia debe ser inscripta en el RPC. Menor que hereda un establecimiento comercial.- El menor de 18 aos no puede en principio ejercer el comercio, pero si heredase un establecimiento comercial, su representante legal (previa autorizacin judicialeinscripcindelamismaenelRPC)debercontinuarlaexplotacinyentalcaso ejercindola por cuenta del menor; es ste quien adquiere la calidad de comerciante. La mujer casada. El Cdigo de Comercio estableca ciertas limitaciones para la mujer casada (ej. no