Apuntes Derecho Comercial i Marzo 2012 Corregido 11-06-2012 1

UNIVERSIDAD DE VALPARAISOFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHODERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA

EMPRESA

PRIMERA UNIDAD

1.- SUPUESTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO COMERCIAL: La Producción y

el Consumo de Bienes. El cambio, la intermediación y el lucro.1

En los comienzos de la vida humana en sociedad, la economía tiene un carácter cerrado

y autárquico, donde cada grupo satisface autónomamente sus necesidades. Sin embargo,

a medida que las comunidades crecen, dicha estructura autárquica se torna insuficiente,

surgiendo el fenómeno del intercambio de bienes, o trueque, que aunque no puede

calificarse aisladamente de actividad mercantil sí constituye al menos su origen. Así,

cuando un grupo humano produce en exceso determinadas cosas pero carece de otras,

se pondrá en contacto con otro grupo con el cual pueda iniciar un trueque que permita a

ambos satisfacer complementariamente sus necesidades.

A través del desarrollo de estos intercambios surge el comercio, mediante la ejecución

de actos que primero consistieron en el simple intercambio de valores reales, para

luego perfeccionarse mediante el cambio de valores reales por representativos, al

crearse la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa.

Posteriormente, se concibe el cambio de valores representativos por otros de igual

naturaleza, y se crean nuevas maneras de agilizar las transacciones.

Pero más allá de los actos de cambio, la actividad comercial supone una

interposición entre la producción y el consumo de los bienes. Se vincula a una

etapa intermedia, necesaria para que los bienes pasen del productor al

consumidor, y que se conoce como intermediación. Desde esta perspectiva, el

comerciante es, en general, quien pone a disposición de los consumidores los bienes

producidos; es él quien realiza los actos de intermediación, contribuyendo así a

acelerar el proceso productivo.

2.- EL COMERCIO COMO OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL

A. Concepto económico y jurídico de comercio.

En términos generales, puede decirse que el Derecho comercial, es la disciplina jurídica

que rige una parte de la actividad económica, a saber, el comercio, y las relaciones que

nacen de su ejercicio. Por consiguiente, para comenzar el estudio del derecho

comercial, es necesario precisar qué entenderemos por comercio.

Esta tarea presenta una aparente sencillez, pero si la analizamos con detención, nos

percatamos que la voz “comercio” tiene varias acepciones. Así, debemos determinar

cuál de ellas es pertinente para nuestro objeto de estudio:

1 Ver: Manual de derecho comercial, Ricardo Sandoval, Editorial Jurídica, Tomo I, Vol. I, 1999, Págs. 19 a 22.

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EMPRESA

1.- Comercio en términos generales: Etimológicamente, proviene de los vocablos

latinos “cum” y “merx”, que significan “con” y “mercaderías” (actividad

relacionada con mercaderías). La Real Academia Española (RAE) define comercio

como “negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas

por otras.”

Esta definición general, sin contenido técnico, entrega algunos elementos

importantes, pero como veremos, no es suficiente para entender qué es el comercio

en sentido económico, ni tampoco en sentido jurídico.

2.- Comercio en sentido jurídico amplio o general: Otra acepción de comercio, pero

ahora en el ámbito jurídico, es aquella que encontramos en el derecho común para

referir a aquellas cosas que pueden ser objeto de actos jurídicos patrimoniales o

de disposición (en general, adquisición, cambio o transferencia). Aquellas cosas

que no son susceptibles de actos jurídicos patrimoniales se dice que están “fuera del

comercio humano”.

En este sentido, conforme al artículo 1461 del Código Civil para que una cosa

pueda ser objeto de una declaración de voluntad debe ser “comerciable”. A su turno,

el Art. 1464 N°1 del mismo Código, alude a las cosas que no están en el

“comercio”, indicando que en su enajenación hay objeto ilícito. El artículo 585 CC

nos da ejemplos de estas cosas (cosas comunes a todos los hombres). Por aplicación

del artículo 1682 CC, la enajenación de estas cosas adolece de nulidad absoluta.

En el mismo sentido, el artículo 1670 CC, a propósito del modo de extinguir

“pérdida de la cosa que se debe”, refiere a las cosas que dejan de estar en el

“comercio”. Finalmente, el artículo 2498, dispone que puede ganarse por

prescripción el dominio de los bienes corporales que estén en el “comercio”

humano.

Sin embargo, esta acepción de la palabra “comercio” tampoco es aquella que se

utiliza para efectos del derecho comercial.

3.- Comercio desde un punto de vista económico: Para la teoría económica, el

comercio es una de las tres ramas de la actividad económica. Así, de acuerdo a la

clasificación tradicional del economista francés Jean Baptiste Say, se distingue

entre:

a) Actividad extractiva o primaria: Aquí se ubica a la agricultura, ganadería,

minería, pesca, caza, silvicultura (cultivo y explotación del bosque), etc.

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EMPRESA

b) Actividad manufacturera, fabril, industrial o secundaria: Transformación de

materias primas para la elaboración de nuevos productos, ya sea manualmente o

por medio de máquinas.

c) Actividad comercial o terciaria: Actos de intermediación entre productores y

consumidores.

Así, desde un punto de vista económico, el comercio es aquella parte de la actividad

económica que tiene por objeto acercar o facilitar el acceso de los productos al

consumidor por medio del cambio y las operaciones que lo faciliten o extiendan, y

con ánimo de lucro (financiamiento, transporte, seguros, etc.). O sea, el comerciante

intermedia entre productor y consumidor, contribuyendo a acelerar el proceso

productivo. El productor extrae de la naturaleza o fabrica los bienes y otros sujetos

(comerciantes) los adquieren para venderlos, ya sea directamente a los

consumidores o a otros intermediarios, formando una cadena que llega finalmente al

consumidor. También se incluyen dentro de la noción de comercio ciertos servicios

que contribuyen directamente a la intermediación, como la correduría, el transporte,

la actividad bancaria, el seguro, etc.

Al ejecutar esta actividad de intermediación, el comerciante presta un servicio por el

que normalmente recibirá una retribución a través de la obtención de una ganancia o

lucro. Así, el ánimo de lucro es un elemento de la actividad comercial, aunque por sí

solo no basta para caracterizarla, pues es preciso que concurra el elemento de

intermediación en el proceso productivo. En efecto, hay otras actividades que

persiguen lucro, como las profesiones liberales (o las mismas actividades

primarias), pero que al carecer del elemento intermediación, no pueden calificarse

de mercantiles.

No obstante lo dicho, esta acepción de comercio, en sentido económico, tampoco es

suficiente para conceptualizar el comercio como objeto del Derecho comercial.

4.- Comercio en sentido jurídico estricto (para efectos del derecho comercial): Para

efectos del derecho comercial, es decir, en el sentido jurídico estricto que nos

interesa, se entiende por comercio no sólo la distribución o circulación de los

productos entre productores y consumidores (actividad terciaria), sino además la

producción misma, es decir, también la actividad manufacturera, fabril, industrial

(actividad secundaria).

A medida que avancemos en el estudio del ramo nos percataremos que tal es el

criterio que ha seguido nuestro legislador. En efecto, al revisar el artículo 3° del

Código de Comercio, veremos como el legislador ha considerado mercantiles tanto

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EMPRESA

la intermediación directa entre productores y consumidores (Art. 3 N° 1), como la

actividad manufacturera, fabril o industrial (Art. 3 N° 5).

Por el contrario, las actividades extractivas, las profesiones liberales y el consumo

quedan excluidos de la noción jurídica estricta de comercio que nos interesa (prueba

de lo cual, es que nuestro legislador no las mercantiliza).

B.- Clasificaciones del comercio: El comercio admite diversas clasificaciones.

1.- Atendido al lugar:

1.1.- Según en dónde se realiza:

a) Comercio Nacional: Es aquel que se desarrolla dentro del territorio de

la república, ambas partes se encuentran dentro del territorio nacional y

los efectos se regulan por la ley de éste.

b) Comercio Internacional: es aquel que se hace desde el territorio de la

república hacia el exterior (comercio de exportación), o desde el

exterior hacia el territorio de la república (comercio de importación).

1.2.- Según por dónde se realiza: Es decir, atendiendo al medio que se emplea

para transportar las mercaderías.

a) Comercio terrestre: Es el que se desarrolla por tierra. Con todo, en

nuestro derecho, también se considera comercio terrestre a aquel que

se realiza por ríos, lagos y canales navegables (Así se aprecia en los

artículos 3 N° 6 y 166 del Código de Comercio).

b) Comercio Marítimo: Es aquel que se desarrolla por mar. Está regulado

de manera especial en el Libro III del Código de Comercio (De la

Navegación y el Comercio Marítimos).

c) Comercio Aéreo: El que se realiza por vía aérea. Tiene una regulación

especial en el Código Aeronáutico y se discute su carácter “mercantil”,

pues no se encuentra incluido expresamente en el artículo 3 del Código

de Comercio.

2.- Atendiendo a su volumen:

a) Comercio en cantidad o gran comercio: Aquél que se realiza a gran escala,

es decir, en que el volumen que comprende cada operación es muy

significativo.

b) Comercio al menudeo o al detalle: Aquel que se realiza por unidades de

venta, es decir, el volumen de cada operación se refiere a pequeñas

unidades.

3.- Atendiendo a la persona con quien se realizan las transacciones:

a) Comercio al por mayor: Es aquel en que no se vende directa ni

habitualmente al consumidor, sino que a otras personas que también

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EMPRESA

actúan como intermediarios, es decir, a otros comerciantes que no

compran para consumir sino para revender.

b) Comercio al por menor. Aquel en que se vende directa y habitualmente al

consumidor (artículo 30 inciso final del Ccom). Esta clasificación es

relevante para efectos del sistema de contabilidad (simplificada o

compleja) exigida por la ley; y para la aplicación de la ley de protección al

consumidor (ley 19.496).

3.- CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL SEGÚN SU

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El Derecho, como sistema normativo que de manera coactiva regula las relaciones de

los hombres entre sí, como miembros de la sociedad humana, aparece dividido desde

los tiempos de Roma en dos grandes sectores, a saber: el público y el privado.

A su vez, el Derecho Civil y el Derecho Comercial o Mercantil son las dos ramas

principales del Derecho Privado. Con todo, esta división no siempre ha existido e,

históricamente, podemos reconocer una larga evolución que incide en la noción

misma de derecho comercial

I.- Roma.- Roma no conoció un Derecho Mercantil, como rama distinta o separada del

derecho privado común (Ius Civile), entre otras razones, porque el comercio no era la

principal actividad económica, ni estaba entre las más relevantes; de hecho, sólo la

clase plebeya practicaba el comercio. Y porque la actividad del “pretor”, como

encargado de los asuntos judiciales, permitió adaptar las reglas e instituciones del Ius

Civile a las necesidades del tráfico comercial.

II.- Nacimiento del Derecho Comercial (carácter subjetivo del Derecho Mercantil).-

Su nacimiento está íntimamente ligado a la actividad de los gremios o corporaciones

de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales (en la Baja Edad

Media, Siglos XI y XII) para la defensa de los intereses comunes de clase, y que

implantaron el monopolio del comercio, que estaba reservado a sus miembros (no

había libertad de comercio).

La actividad comercial durante esta época comienza a ser cada vez más importante,

incluyendo la manufactura (se necesitaba producir bienes para venderlos). Por lo

mismo, los conflictos entre los comerciantes planteaban nuevos desafíos y los

principios del derecho civil no siempre eran los más adecuados para darles solución.

Van surgiendo entonces nuevas reglas y principios aplicables a las transacciones entre

comerciantes, las que tienen un carácter consuetudinario, es decir, su origen está en

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EMPRESA

la costumbre y, más precisamente, en aquella que se forma al amparo de los usos de

los propios comerciantes.

Por su parte, las corporaciones, perfectamente organizadas por gremios o actividades,

recogían las prácticas o usos mercantiles y los plasmaban en sus estatutos. A su vez,

instituyeron sus propios tribunales de mercaderes -jurisdicción consular- que

resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según

usos y costumbres del comercio. Este fenómeno contribuyó no sólo a preservar

antiguas costumbres mercantiles, sino que a la formación de nuevos usos, lo que

permitió perfeccionar las instituciones jurídico mercantiles (ejemplo: la letra de

cambio, la quiebra o bancarrota, los bancos, las sociedades mercantiles, etc.).

Contribuyeron al desarrollo del derecho mercantil los estatutos u ordenanzas dictados

por los municipios de ciudades que realizaban un intenso tráfico comercial, como las

italianas de Génova, Pisa, Florencia, Milán Venecia, Siena; francesas del sur, como

Marsella, Montpellier; algunas ciudades flamencas, como Brujas y Amberes;

alemanas, como Hamburgo y Bremen; y españolas, como Barcelona, Valencia,

Bilbao, Sevilla.

Finalmente, durante esta época se llega a concebir la existencia de un Derecho

aplicable a los comerciantes de manera supranacional. Es decir, se estima que a los

comerciantes se les aplican ciertos principios y normas jurídicas uniformes, con

independencia del lugar o país en que se encuentren y de la ley personal de los

sujetos. Estas normas supranacionales también tienen un origen consuetudinario y

reciben el nombre de Lex mercatoria (ley de los comerciantes).

Caracteres del Derecho Comercial medieval.- Tenía un doble carácter.

1.- Era principalmente consuetudinario: pues las normas jurídicas que lo

conformaban, aunque recogidas en los estatutos de corporaciones y en las ordenanzas

de las ciudades, surgían y se alimentaban preferentemente de los usos y costumbres

(la costumbre era la principal fuente de este derecho naciente);

2.- Era un derecho profesional (subjetivo), porque sea creaba por y para los

comerciantes. Es decir era un Derecho aplicable sólo a quienes ejercían una

profesión; a saber: La profesión de comerciante.

Si quisiéramos dar un concepto del derecho comercial en esta época, diríamos que era

“el conjunto de normas que regula las relaciones jurídicas entre comerciantes”.

III.- La Codificación (carácter objetivo del Derecho Mercantil).- Bajo el influjo de las

revolución francesa (a fines del s. XVIII), que proclamó la idea de igualdad entre los

hombres, se suprime el derecho de clases y se termina con el monopolio de los

gremios, instituyéndose la libertad de comercio.

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EMPRESA

El Código de Comercio Francés, de 1807, fue el primero en plasmar estas ideas,

intentando ofrecer una concepción objetivista del derecho mercantil, como derecho

regulador de los actos de comercio objetivos, mercantiles por sí, con prescindencia de

que el sujeto tenga o no la calidad de comerciante.

El derecho que se recoge en los códigos no es un derecho subjetivo, es decir, no se

aplica a ciertos sujetos, sino que es objetivo, ya que regula ciertos actos que tienen

carácter comercial, independientemente de la persona que los ejecuta. En otras

palabras, cualquiera que ejecute un acto de comercio queda regido por el Derecho

Comercial en cuanto a los efectos de ese acto, trátese o no de un comerciante.

Esta concepción objetivista se expande luego por todos los países que al codificar su

derecho tomaron como modelo el francés, como el Código de Comercio italiano (hoy

derogado) y el español de 1829. Este último, junto con el francés, sirvieron como

modelo a los códigos de Latinoamérica.

El fenómeno de la codificación atenúa el carácter consuetudinario del derecho

comercial, pasando la Ley a ser la fuente primordial. A su vez, los ordenamientos

jurídicos de los distintos países comienzan a adoptar características y soluciones

distintas, lo cual afecta negativamente a la uniformidad de soluciones que podía

apreciarse durante la época anterior (atentando contra la lex mercatoria).

La concepción objetivista del Derecho Comercial plasmada en nuestro Código de

Comercio.-

En Chile se dicta el Código de Comercio en el año 1865, entrando en vigencia en

1867. Los modelos a que atendió el legislador chileno, fueron el código francés y

español de 1829. Nuestro Código recoge la noción objetivista de Derecho comercial,

es decir, regula los actos de comercio, los cuales enumera en el artículo 3°.

Una norma muy importante para apreciar el carácter objetivista de nuestro derecho

comercial es el Art. 8 del Código de Comercio, que establece “que no es comerciante

el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de

comercio en cuanto a los efectos del acto.”

El concepto de derecho comercial bajo la concepción objetivista:

Si quisiéramos dar un concepto de derecho comercial bajo la noción objetivista que

estamos comentando, podríamos decir de manera simplista que es: El conjunto de

normas que regula los actos de comercio.

Sin embargo, esta definición simplista nos enfrenta problema de tener que dar un

concepto genérico de acto de comercio, lo cual resulta una tarea sumamente difícil. La

doctrina ha procurado afanosamente construir un concepto de acto de comercio que

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EMPRESA

habrá de servir de base a este nuevo derecho mercantil, búsqueda que ha resultado

infructuosa por la dificultad de encontrar el o los rasgos comunes de todos los actos

de comercio. Así, nuestro artículo 3° se limita a enumerar los actos de comercio

omitiendo un concepto del mismo (opción que explica en el párrafo 17 del Mensaje).

Por lo demás, la calificación mercantil que la ley hace de ciertos actos, considera en

ello distintos criterios o elementos (intermediación, como en los números 1, 11 y 12;

la empresa, números 5 al 9 y 20) y, en otros casos, formalmente los mercantiliza sin

considerar al sujeto ni la causa (N° 10, actos formales de comercio).

Por otro lado, este derecho comercial objetivista que recoge nuestro derecho

positivo tiene algunos matices de subjetividad, pues dentro de su normativa

contiene algunas normas que sólo se aplican a los comerciantes, es decir, a aquellas

personas que se dedican al comercio en forma habitual y con ánimo profesional (Art.

7°). De este modo, a estas personas el derecho comercial les impone ciertas

obligaciones especiales. Otras veces les aplica una normativa especial, por ejemplo en

materia de quiebras.

Con todo, la doctrina precisa que sólo estamos frente a matices de subjetividad,

porque la propia definición de comerciante contenida en el Art. 7 del Código de

Comercio está basada en la realización de actos de comercio. Desde esta perspectiva

se señala que nuestro derecho comercial es predominantemente objetivo.

No obstante las ya señaladas dificultades a la hora de dar un concepto de Derecho

Comercial bajo esta noción objetivista, la doctrina ha ensayado una algo más

descriptiva, a saber: Aquella rama del Derecho privado que contiene el conjunto de

normas y principios jurídicos que regula los actos de comercio y la capacidad,

derechos y obligaciones de las personas que hacen de la ejecución de estos actos su

profesión habitual.

IV.- Proyección moderna y futura del Derecho Comercial (derecho ordenador de la

actividad económica constitutiva de empresa).-

Caracteriza al Comercio la ejecución de actos mercantiles en masa o en serie. El

comercio es vertiginoso y la serie de actos forman una cadena que va desde el

productor de bienes y servicios hasta el consumidor final. No es relevante la ejecución

de un solo acto de comercio, en forma eventual, aislada. Para realizar esta gran masa

de operaciones mercantiles, peculiar del comercio moderno o contemporáneo, es

preciso desarrollar la actividad de manera continuada y disponiendo para ello de una

organización adecuada. Hablamos entonces de empresa y de empresario. Este último

concepto equivale al comerciante en la terminología empleada por nuestro código.

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EMPRESA

Esta realidad, no sólo modifica la noción tradicional de comercio, sino que también

comienza a influir en la conceptualización del Derecho Comercial. En un primer

momento el elemento empresa es tenido en cuenta para mercantilizar actos, es decir,

se comienza a considerar mercantiles a algunos actos que se desarrolla bajo la

modalidad de empresa. Ej. N° 5 al N° 9 y 20 del Art. 3° recurren al elemento

empresa para determinar la mercantilidad.

Posteriormente la noción de empresa va tomando cada vez mayor presencia en el

Derecho Comparado, sobre todo a nivel de doctrina, al punto que se llega a concebir

al Derecho Comercial como el derecho de la empresa, entendiéndolo como el

Derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa, o Derecho

ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el

mercado. Esta actividad se desarrolla en el mercado, por lo que podemos decir

también que el derecho comercial es el derecho privado del mercado. El mercado, en

efecto, es el marco económico institucional de la actividad desplegada tanto por el

comerciante tradicional como por el empresario moderno.

Dentro de esta concepción moderna, el derecho comercial sigue regulando los actos

de comercio, pero porque éstos integran la actividad profesional del empresario, es

decir, el tráfico organizado como empresa.

Así como el comerciante, de acuerdo al artículo 7° del código, es la persona que

teniendo capacidad para contratar hace del comercio su profesión habitual, el

empresario viene a ser “la persona física o jurídica que por sí o por medio de

delegados o mandatarios, ejercita y desarrolla en nombre propio y en el mercado

una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos

y obligaciones nacidos de esa actividad”. Incluso para algunos, esta concepción del

Derecho de la Empresa sería una nueva forma de subjetivizar el Derecho Comercial.

La empresa, por su parte, desde el punto de vista jurídico mercantil, viene a ser “el

ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de

intermediar en el mercado de bienes y servicios”.

La expresión más pura del Derecho de la Empresa implicaría el estudio, en un

plano académico, y la regulación, en el ámbito normativo, del fenómeno de la

empresa en su conjunto. Quienes propugnan la existencia o conveniencia de un

Derecho de la Empresa propiamente tal, explican que para una adecuado desarrollo de

la actividad empresarial es necesario que las normas que la rigen integre conceptos y

reglas pertenecientes a las diferentes disciplinas y ramas del Derecho, de una manera

orgánica y sistemática, es decir, que se comprendan aspectos de Derecho Laboral,

para cubrir lo relativo a las relaciones entre el empresario y sus trabajadores. También

aspectos del Derecho Administrativo, referido a las relaciones entre el empresario y el

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EMPRESA

Estado. Aspectos relativos al Derecho Penal, para sancionar los delitos cometidos con

ocasión de la actividad empresarial o que atenten contra ella. Algunos aspectos del

Derecho Civil, sobre todo en lo que se relaciona con la responsabilidad

extracontractual. Finalmente, debiera comprender algunas reglas de lo que

actualmente conocemos como Derecho Comercial, sobre todo en cuanto a la

organización jurídica de la empresa (lo que actualmente se conoce como Derecho

societario), los títulos de crédito y los contratos ejecutados por las empresas. Es decir,

en su sentido puro, el Derecho de la Empresa sería un conjunto totalizador de normas

y principios jurídicos que regulan el nacimiento, organización y funcionamiento de la

Empresa. Ello implicaría el desaparecimiento o la transformación del Derecho

Comercial como lo conocemos hoy.

Para reflexionar: ¿Existe hoy en día en Chile un “Derecho de la Empresa”?

4.- CARACTERES DEL DERECHO COMERCIAL

1) Es un Derecho no formal o desformalizado: Ello porque regula la actividad comercial

y esta necesita rapidez para ser eficaz. Si los actos o contratos mercantiles estuvieran

sujetos a formalidades, se entrabaría el rápido ejercicio comercial.

Esta característica se aprecia en:

a.- La mayoría de los actos mercantiles son consensuales. Ej. La compraventa mercantil

(aunque hay excepciones, como el contrato de sociedad o el contrato de seguro).

b.- En materia mercantil es admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la

cosa disputada. Art. 128 Código de Comercio

2) Es un Derecho progresivo: Esto quiere decir que está en constante evolución. Ello se

manifiesta en las numerosas modificaciones de que es objeto la legislación comercial.

La actividad comercial es dinámica y, por lo mismo, continuamente surgen nuevas

formas de hacer negocios. Las normas que regulan esta actividad deben adaptarse

permanentemente a la nueva realidad comercial que va surgiendo.

Otra manifestación de este carácter es la gran cantidad de leyes especiales que se dictan

en materia comercial.

3) Es en cierto modo consuetudinario: Hoy en día el carácter consuetudinario del

derecho comercial se ha atenuado en comparación a sus orígenes históricos.

Actualmente la fuente principal es la ley. Sin embargo, la costumbre mantiene cierta

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EMPRESA

importancia como fuente del Derecho Comercial, al reconocérsele una cabida más

amplia que en el Derecho Civil.

En materia civil sólo se acepta la costumbre según la ley. En materia comercial, además

de la costumbre según la ley, opera la costumbre fuera de la ley o a falta de la ley. De

este modo el Art. 4 del Código de Comercio señala que las costumbres mercantiles

suplen el silencio de la ley.

4) Tiende a ser universal o internacional: Las transacciones comerciales muchas veces

vinculan a comerciantes o empresarios que se encuentran en distintas partes del mundo,

lo cual es aún más habitual en nuestra economía globalizada. Esta realidad puede

aparejar una serie de dificultades, especialmente al momento de determinar qué normas

deberán aplicarse a dichas transacciones comerciales. Es por ello que el Derecho

Comercial tiende, idealmente, a la uniformidad, de manera de atenuar las diferencias

normativas entre los diversos sistemas jurídicos, acentuadas a partir del movimiento

codificador.

Para lograr esta uniformidad se realizan variados esfuerzos, entre los cuales destaca la

labor de la Comisión de las Naciones Unidas para (la unificación) el Derecho Mercantil

Internacional (CNUDMI, más conocida bajo su sigla en inglés UNCITRAL), cuya

función es fomentar la armonización y unificación progresiva del Derecho mercantil

internacional. La labor de la UNCITRAL normalmente se realiza mediante dos grandes

herramientas, a saber;

a) Preparando proyectos de Convenciones Internacionales , a fin de que los Estados los

suscriban. Ejemplos:

i. La convención de las naciones unidas sobre los contratos de

compraventa internacional de mercadería (Convención de Viena de

1980).

ii. La convención de las naciones unidas sobre contratos de transporte

marítimos de mercancías (Convención de Hamburgo de 1978).

b) A través de la elaboración de Leyes Modelo . En estos casos, la expectativa de la

UNCITRAL es más modesta, pues no ofrece un proyecto de tratado, sino un modelo

de texto normativo a modo de sugerencia. La idea es que cuando los Estados deseen

dictar una normativa interna sobre determinadas materias se basen en la

correspondiente Ley Modelo. Con ello se logrará, al menos, atenuar las diferencias

que puedan existir entre las normativas de los distintos Estados. Ejemplos:

i. Ej. La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985.

(incorporada con pequeñas variaciones a nuestro derecho interno,

mediante la Ley 19.971 de 2004).

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EMPRESA

ii. La Ley modelo sobre Comercio Electrónico del año 1996 (que

nuestro legislador tuvo a la vista al momento de dictar la Ley 19.799

sobre documentos electrónicos y firma electrónica de 2002).

La nueva “lex mercatoria”: En la etapa del surgimiento del Derecho comercial nos

encontramos con la noción de lex mercatoria, es decir, aquel conjunto de normas y

principios jurídicos aplicables a los comerciantes de manera supranacional. Con motivo

de la Codificación se acentuaron las diferencias entre los ordenamientos Estatales y se

dice que la lex mercatoria desapareció. Sin embargo, el desarrollo del comercio

internacional y la necesidad de uniformar el Derecho Comercial para facilitarlo ha dado

origen a un resurgimiento de la noción de lex mercatoria, concibiéndose nuevamente un

conjunto de normas y principios jurídicos aplicables a la actividad comercial con

independencia del lugar. Las fuentes de esta nueva lex mercatoria la encontramos en los

tratados o convenciones internacionales y particularmente en los principios que pueden

extraerse de ellos, en las sentencias de los tribunales arbitrales internacionales, en los

usos y costumbres internacionales, en los contratos tipos internacionales, etc.

5) El Derecho comercial es fragmentario: Regula sólo ciertas materias, en particular, la

actividad comercial. En lo no regulado por el Derecho comercial es necesario recurrir al

Derecho común (Derecho Civil).

5.- EL DERECHO COMERCIAL Y SU RELACION CON OTRAS RAMAS DEL

DERECHO.

Dentro de las tradicionales divisiones del ordenamiento jurídico, el Derecho Comercial

es considerado una rama especial del derecho privado, frente al Derecho Civil. Por otro

lado, el derecho comercial se vincula con aspectos que alcanzan a otras ramas, como el

Derecho Económico. A continuación, revisaremos brevemente estas relaciones del

derecho comercial con otras ramas.

a) Con el Derecho Civil: El Derecho Civil constituye el derecho privado común y

general, al tiempo que el derecho comercial se concibe como una rama particular

dentro del derecho privado. Por cierto, las normas y principios del Derecho Civil

nutren al Derecho Comercial de manera supletoria, lo que fluye de diversas normas

como los Art. 2° y 98 del Código de Comercio y 4° del Código Civil.

Con todo, algunos han puesto en duda acaso se justifica esta división del derecho

privado, planteando la conveniencia de reunificarlo. Incluso, esta postura ha tenido

recepción a nivel legislativo, como es el caso del Código Suizo de las obligaciones

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EMPRESA

de 1881 y el Código Civil Italiano de 1942, que regulan conjuntamente materias

civiles y comerciales.2

b) Con el Derecho Económico: Dentro de la tradición que proviene de nuestro propio

ordenamiento jurídico, ambos corresponden a ramas distintas. El Derecho

Comercial al derecho privado y el Derecho Económico al derecho público, que

viene a ser como el derecho constitucional de la empresa.

Entendemos por Derecho Comercial el sistema de normas jurídicas que determinan

su campo de acción mediante la calificación mercantil (o de comercio) de ciertos

actos, estableciendo su regulación, la profesión de las personas que ejecutan tales

actos (comerciantes), así como los instrumentos de que éstos se valen para el

desarrollo de su actividad. Por su parte, entendemos por Derecho Económico, el

sistema de normas jurídicas, de diversa jerarquía, sustancialmente de Derecho

Público y diseminadas en una frondosa legislación y reglamentación, que

inscritas en un orden público económico plasmado en la Constitución Política

del Estado (CPE), facultan al Estado para planear indicativa o

imperativamente el desarrollo económico y social de un país.

Con todo, en último término, ambos derechos regulan las actividades económicas y

el campo de acción de los sujetos que las realizan. La diferencia radica en que el

Derecho Comercial restringe su acción a la regulación de las relaciones

particulares que se da entre los sujetos o agentes que ejercen el comercio (y por

ello pertenece al Derecho Privado). En cambio, el Derecho Económico orienta su

regulación a la relaciones entre dichos sujetos y el Estado (y de allí su pertenencia al

Derecho Público).

Como las actividades económicas se realizan generalmente mediante una estructura

u organización tendiente a procurar un objetivo (lucro o beneficio económico), que

denominamos empresa, y como es ésta en último término la que se ve limitada en su

accionar, tanto por el Derecho Comercial como por el Derecho Económico, es

conveniente no perder de vista las relaciones entre ambas ramas. Incluso, muchos

han planteado la conveniencia de enfocar su estudio de manera conjunta, a través de

una visión unitaria constituida por un “Derecho de la Empresa”. La empresa, en

efecto, está sumergida en un ordenamiento (orden público económico) que

pertenece al campo de estudio del Derecho Económico, y al mismo tiempo adopta

formas jurídicas y se organiza para la realización de negocios que son materias

propias del Derecho Comercial.

2 Al respecto, puede verse Tomasello Hart, Leslie: Conveniencia de Reunificar el Derecho Civil y el Derecho Comercial, en Estudios de Derecho Privado, Pág. 115 – 125, Edeval, 1994.

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EMPRESA

Se da entonces una estrecha vinculación entre ambas ramas del derecho. Si bien el

Derecho Económico es derecho público, en cuanto da expresión jurídica a la política

económica del Estado, también es cierto que se ha desprendido del derecho político

y administrativo, y por otra parte, se nutre principalmente de instituciones de

derecho civil y mercantil, como la propiedad y los contratos.

Por otra parte, en el campo del Derecho Comercial se observa un paulatino

incremento del interés del Estado en regular imperativamente amplios sectores de la

actividad mercantil por diversas razones, a saber: la seguridad en el tráfico

mercantil, la protección de minorías (como en las sociedades anónimas), y la

preservación de la confianza pública en los títulos circulatorios de la riqueza.

6.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

Clases de fuentes: Debemos distinguir entre fuente material y fuente formal, vista la fuente

como hecho creador del derecho.

FUENTE MATERIAL: Son aquellos factores que provocan y determinan la aparición de

las normas jurídicas. Estos factores pueden ser de diversa índole, tales como morales,

religiosos, políticos, ideológicos, económicos, sociales, étnicos, etc. Dice relación con la

causa de la creación o nacimiento de la norma jurídica.

FUENTE FORMAL: Aquí no apuntamos a los fenómenos que determinan el nacimiento de

las normas jurídicas o la necesidad de crearlas, sino que a las formas a través de las cuales

se exterioriza del derecho positivo. La norma jurídica emana de un acto humano que debe

exteriorizarse o manifestarse externamente para ser conocido, comprendido y en último

término, acatado. O sea, fuente formal es el hecho o forma en que se manifiesta

externamente el Derecho.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL O MERCANTIL

Sobre esta materia, con fines didácticos, podemos enunciar la siguiente clasificación: I)

Fuentes indiscutidas. II) Fuentes Discutidas.

I) Fuentes Indiscutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina no duda que

constituyen fuente formal del Derecho Comercial.

14



EMPRESA

Si bien nuestro Código de Comercio no señala las fuentes de este derecho, de las normas de

su título preliminar se infiere con claridad que sus fuentes son:

- La Ley mercantil.

- La Costumbre Mercantil.

Dentro de la Ley mercantil, incluiremos toda norma de rango legal o superior que regule la

actividad comercial. Por lo mismo, además de las leyes propiamente tales, incluiremos aquí

a la Constitución Política del Estado (más bien, ciertos preceptos contenidos en ella) y los

tratados internacionales ratificados por Chile e incorporados a nuestro derecho y que se

encuentran vigentes (tienen rango legal).

II) Fuentes Discutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina discute acaso

pueden ser consideradas como fuentes propiamente tales. Se mencionan aquí: a) los

principios generales del derecho, b) la jurisprudencia y c) las condiciones generales del

contrato.

a) En cuanto a los principios generales del derecho , es discutible considerarlos como

una fuente independiente, porque tales principios o reglas se infieren de las

propias normas jurídicas ya existentes (no darían lugar a nuevas normas jurídicas)

b) La jurisprudencia también presenta dudas , porque en rigor se dice que las

sentencias no crean nuevas normas jurídicas sino que interpretan y aplican el

derecho vigente, amén de que carecen de fuerza obligatoria general; no son

vinculantes sino al caso y a las partes del litigio. (artículo 3 del Código Civil).

c) Las condiciones generales del contrato : Dicen relación con cláusulas de usos

común, generalmente incorporadas a los contratos mercantiles, que en la medida

que se repiten de manera constante en el tiempo, la doctrina estima que van a

formar parte integrante del contrato aunque no se expresen.

La dificultad de considerarlas como fuente es la existencia del principio del efecto

relativo de los contratos, es decir, ellos obligan sólo a quienes han sido partes del

mismo. Por otro lado, se dice que la manera de considerar a estas condiciones

como fuente sería el asimilarlas a una costumbre mercantil, caso en el cual estamos

hablando de una fuente propiamente tal, que debe reunir los requisitos propios de

ésta.

Prelación o jerarquía de las fuentes formales del Derecho Mercantil Chileno.

La prelación fluye de los artículos 2°, 4° y 96 del Código de Comercio (Ccom), y del

artículo 4° del Código Civil (CC).

1) El primer lugar lo ocupa la ley mercantil (Preceptos Constitucionales, leyes mercantiles

especiales y Código de Comercio).

15



EMPRESA

2) A falta de ley mercantil, se aplica el derecho común (Código Civil).

3) Finalmente, a falta de ley, se aplica la costumbre mercantil.

Cabe señalar que en otros ordenamientos, como el español, la prelación es distinta:

1.- Ley Mercantil.

2.- Costumbre mercantil.

3.- Ley común.

ANALISIS DE LAS FUENTES INDISCUTIDAS

I) LA LEY MERCANTIL.

Según dijimos, incluiremos aquí toda norma de rango legal o superior que regule la

actividad comercial.

En consecuencia, lo primero que nos corresponde examinar es la Constitución Política

como fuente del derecho comercial. Luego analizaremos las leyes mercantiles propiamente

tales, a saber, el Código de Comercio y las leyes mercantiles especiales. Finalmente,

aludiremos aquí a los tratados internacionales en materia mercantil ratificados por Chile.

A.- Preceptos constitucionales relevantes en materia comercial.

El Derecho comercial no escapa a la regla según la cual las normas que se aplican con

preeminencia son las constitucionales. Además, no podemos sustraernos a un fenómeno

muy propio de nuestros días, a saber, la denominada “constitucionalización del

derecho”.

Sin embargo, no todo el Derecho constitucional interesa al Derecho comercial, pero sí

existen diversas normas constitucionales que tienen una importancia fundamental para

el establecimiento y desarrollo de la actividad comercial. A saber:

1) Art. 1 inc. 3 de la CPE: Establece que el Estado reconoce y ampara a los

grupos intermedios, a través de los cuales se organiza y estructura la

sociedad.

La importancia de esta garantía constitucional radica en el hecho de que asegura el

adecuado funcionamiento de diversas asociaciones que se forman para el

desarrollo de la actividad mercantil. Ej. Las sociedades, los contratos que dan

origen a las agrupaciones de empresas. Todo esto, en definitiva, está tutelado por

la protección a los grupos intermedios.

2) Art. 19 N° 2: La igualdad ante la Ley.

Este derecho forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho

Comercial. Como vimos durante el estudio del desarrollo histórico del Derecho

Comercial, fueron precisamente las desigualdades producidas durante el

16



EMPRESA

Medioevo los que provocaron una reacción que dio lugar al surgimiento de la

tendencia objetivista del derecho comercial.

3) Art. 19 N°15: El derecho a asociarse sin permiso previo.

Es un importante complemento al reconocimiento y protección de los grupos

intermedios.

4) Art. 19 N° 16. La libertad de trabajo y su protección.

Ello permite a toda persona el buscar y desarrollar cualquier actividad

remunerativa. Ésta actividad no sólo se refiere a la que se ejecuta bajo vínculo de

subordinación y dependencia, sino también a aquella que se realiza en forma libre

o bajo modalidad empresarial.

5) Art. 19 N° 21. Libertad para desarrollar cualquier actividad económica.

Esta misma norma incorpora otro elemento importante, cual es, que la

intervención empresarial por parte del Estado es siempre es subsidiaria.

6) Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria que deben dar el Estado y sus

organismos en materia económica.

7) Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.

Ello es relevante si pensamos que el comercio en su forma más básica es la

compra de un bien para su posterior venta.

8) Art. 19 Nº 24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda

clase de bienes corporales e incorporales.

La importancia de esta norma es fundamental, pues no puede haber comercio sin

propiedad.

9) Art. 19 N° 25. La propiedad industrial sobre las patentes de invención,

marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones

análogas.

Esta garantía constitucional permite sustentar todo el derecho registral y marcario,

que habilitan a la industria para mantener como un patrimonio propio el producto

de sus investigaciones y creatividad.

La existencia de la propiedad marcaria evita la confusión de productos y posibilita

a los usuarios o consumidores distinguir las mercaderías y su origen.

B.- El Código de Comercio:

Es la ley mercantil fundamental, fue promulgado en 1865 y comenzó a regir el 1° de

enero de 1867. Antes, regían en Chile las leyes de Indias, en especial las ordenanzas de

Bilbao.

Sus fuentes principales de inspiración son los códigos francés de 1807 y español de

1829. Fue elaborado por el jurista argentino Gabriel Ocampo, a petición de la

17



EMPRESA

administración del presidente Manuel Bulnes, y cuyo trabajo - que demoró siete años -

fue revisado por una comisión revisora que lo aprobó con escasa modificaciones.

El código, que va precedido de un mensaje o exposición de motivos del Ejecutivo (de

lectura obligatoria), innovó en algunas materias en relación con sus modelos. Se dice

que contiene una regulación más acertada del Acto de Comercio (enumerándolos en el

artículo 3°) y fue el primer en normar el contrato de cuenta corriente mercantil. Por otra

parte, se señala que en algunos aspectos superó al Código francés, al regular, por

ejemplo, el seguro terrestre.

En cuanto a su estructura, el Código de Comercio consta de:

- Un Título Preliminar de 6 artículos, denominado “Disposiciones generales”, en

el que se indican cuáles son las materias regidas por el código, se enumeran los

actos de comercio y se establece la prelación de sus fuentes formales y la

costumbre mercantil.

- Cuatro libros, a saber:

I.- “De los Comerciantes y de los Agentes de Comercio”.

II.- “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en general”.

II.- “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (cuyo contenido fue

íntegramente sustituido en virtud de la Ley 18.680, de 11 de enero de

1988).

IV.- “De las Quiebras”.

Cabe señalar que el Libro IV fue derogado en 1929 por la Ley 4.558, que

pasó a regular la Quiebra de manera especial. En 1982, dicha ley fue

reemplazada por la Ley 18.175. Finalmente, en virtud de la Ley 20.080 del

año 2005, se incorporó al Libro IV del Código de Comercio la Ley 18.175,

pero sin alterar la numeración de sus artículos. En todo caso, el Título

segundo de la Ley 18.175 se mantuvo separado del Código y pasó a

denominarse Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras.

La materia comercial a la luz del Artículo 1° del Código de Comercio

Esta norma nos aproxima al objeto de regulación del Código, aunque resulta confusa e

imprecisa. El precepto reza: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los

comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no

comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que

resulten de contratos exclusivamente mercantiles.”

Si atendemos a su tenor, cabría entender que el Código de Comercio rige:

1) Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles :

18



EMPRESA

Esta primera parte del precepto es criticada, pues da a entender que el Código no rige

las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, lo

cual es completamente erróneo. Con ello pareciera atribuir a nuestro Derecho

Comercial un carácter subjetivo o profesional, que manifiestamente no tiene. En efecto,

ya hemos señalado que nuestro Código consagra un sistema objetivo, que regula ciertos

actos que se consideran mercantiles, sin atender al sujeto que los realiza. Ello queda de

manifiesto a la luz del artículo 8 del mismo Código, según el cual Art. 8° No es

comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a

las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.

2) Las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de

obligaciones comerciales:

Esta parte es criticada por incompleta, pues es obvio que el Código también se aplica en

el caso que sea un comerciante el que asegure el cumplimiento de una obligación

mercantil.

Por otro lado, también se dice que la norma es imprecisa, en el sentido que puede llevar

a pensar que el Código de Comercio resulta aplicable en virtud de la calidad de las

personas que intervienen en el acto, lo cual ya hemos dicho, es incorrecto. Lo

importante es el carácter mercantil de la obligación principal. Si la obligación principal

es mercantil, la obligación accesoria que se constituya para garantizarla (como por

ejemplo una prenda) también será mercantil, resultando irrelevante que la persona que

se obligue en virtud de esta obligación accesoria sea o no comerciante.

Cabe señalar que este acápite del artículo 1° constituye una de las bases de texto que

permite construir, junto a otras normas, la teoría de lo accesorio, de gran importancia

para la determinación de la materia mercantil, según veremos más adelante.

3) Y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles:

Existen ciertos actos y contratos que siempre serán mercantiles, con independencia de

la intención de las partes, de la actividad a la que accedan. Tal es el caso de los actos

formales de comercio, como las operaciones sobre letras de cambio, pagarés, etc. y

ciertas estructuras de organización empresarial como las sociedades anónimas, las

sociedades por acciones y la empresa individual de responsabilidad limitada. Las

obligaciones que emanan de tales actos o contratos se rigen por el Código de Comercio

o por leyes mercantiles especiales.

Sin embargo, esta parte del Artículo 1 del Código también es inexacta, pues fuera de los

actos formales de comercio existen otros de carácter mixto, que son mercantiles para

una parte y civiles para la otra, es decir, no son exclusivamente mercantiles ni

exclusivamente civiles y resulta que ellos también encuentran una regulación en el

19



EMPRESA

Código de Comercio. Finalmente, hay actos que pueden reputarse de mercantiles,

incluso para ambas partes, y cuya regulación de fondo no se encuentra en el Código de

Comercio, sino en el Código Civil.

Así las cosas, el artículo 1º del Código de Comercio es impreciso e incompleto, razón

por la cual la doctrina prácticamente ha prescindido de él a la hora de determinar el

ámbito de aplicación del Código de Comercio.

C) Leyes mercantiles especiales:

Con posterioridad a la dictación del Código de Comercio, se han dictado numerosas

leyes que lo han complementado y modificado y otras que han regulado de manera

especial materias relativas a la actividad comercial. Ello es manifestación del carácter

progresivo del Derecho comercial.

Muchas de estas leyes mercantiles especiales se han incorporado al apéndice de la

Edición Oficial del Código.

Casos de leyes mercantiles especiales:

- Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada (Ley .3918 de 1923).

- Ley sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio (DFL

251 de 1931).

- Ley de mercado de valores. (Ley 18.045, de 1981).

- Ley de sociedades anónimas (Ley 18.046, de 1981).

- Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques (DFL 707 de 1982).

- Ley sobre letra de cambio y pagaré (Ley 18.092 de 1982).

- Ley general de bancos (DFL 3 de 1997).

- Ley sobre empresas individuales de responsabilidad limitada (Ley 19.857 de 2003).

Reglas de prelación entre las normas del Código de Comercio y leyes especiales.

a) En el caso de un conflicto entre el Código de Comercio y una ley mercantil especial

(colisión): Prima la ley mercantil especial, por aplicación de las normas de

hermenéutica (artículos 4 y 13 del Código Civil).

b) Vacío de la ley mercantil especial (subsidiariedad del Código de Comercio): Se integra

predominantemente por el Código de Comercio (artículo 4 y 22 inciso 2° del Código

Civil) y a falta de una solución en él aplicaremos el Código Civil.

c) Subsidiariedad del Código Civil: El Código Civil es subsidiario de la ley mercantil

(artículos 2° del Ccom y 4° del CC).

D) Tratados internacionales en materia comercial, ratificados por Chile.

20



EMPRESA

Los tratados internacionales ratificados por Chile poseen rango legal, por lo tanto,

aquellos que regulan la actividad comercial los incluimos dentro de la noción de “Ley

Mercantil”.

Tal como hemos referido, los tratados internacionales son muy importantes para lograr

el objetivo de la unidad internacional.

A veces estos tratados tienen por objeto dirimir conflictos de leyes, es decir, aquellos

relativos a determinar qué legislación interna cabe aplicar a un acto o contrato. Estos se

enmarcan dentro del derecho internacional privado y entre ellos podemos citar:

- La convención de Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras

de cambio, pagarés y facturas (D.O. de 13.07.1976).

- La convención de Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de

Cheques (D.O. de 04.03.1997).

Otra clase de tratados son aquellos que tienen por objeto regular orgánicamente una

determinada materia, de tal manera que los Estados parte los incorporen a su derecho

interno. Ejemplos:

- Convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa

internacional de mercadería (Convención de Viena de 1980, D.O. de

03.10.1990).

- Convención de las naciones unidas sobre contratos de transporte marítimos de

mercancías (Reglas de Hamburgo de 1978, Incorporadas al Libro III del

Código de Comercio en virtud de la Ley 18.680 de 1988).

II.- LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL.

1.- Concepto:

Podemos decir que la costumbre mercantil son normas no escritas que se forman por la

práctica constante y uniforme de ciertos hechos por parte de los comerciantes en sus

negocios mercantiles.

2.- La costumbre se integra de dos elementos:

a) Elemento objetivo: Dado por la repetición constante y uniforme de ciertos actos o

conductas.

b) Elemento subjetivo (Opinio Iuris): Que es la convicción de que estas conductas

responden a una necesidad jurídica.

21



EMPRESA

3.- Clases de costumbre:

La costumbre se clasifica desde distintos puntos de vista; a saber:

a) Según su función:

- Costumbre normativa: Es la que constituye propiamente una fuente formal. Está

consagrada en el Art. 4 del código de comercio.

- Costumbre interpretativa: Es aquella que sirve para determinar el sentido o alcance

de las palabras o frases técnicas del comercio y de los actos o contratos mercantiles.

Está recogida en el Art. 6 del código de comercio

b) Según su procedencia: Esta clasificación en rigor se refiere a la costumbre normativa.

- Costumbre según la ley (o secum legem). Es aquella que opera cuando la ley se

remite a la costumbre. En materia civil, sólo procede este tipo de costumbre (Art. 2

del Código Civil). En materia comercial, además de ella (Ej. Art. 275 del Ccom), se

admite la costumbre fuera de la ley.

- Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley (praeter o fora legem). Es aquella

que procede a falta o silencio de la ley. En materia civil no procede esta costumbre,

a diferencia del código de comercio que la consagra en el Art. 4.

- Costumbre contra ley (contra legem). Es aquella que establece una regla distinta de

la legal, la cual no tiene cabida en nuestro derecho.

c) Según su ámbito de aplicación.

- Costumbres generales. Son aquellas que rigen y se aplican en todo el territorio de la

república.

- Costumbres especiales o particulares o locales. Son aquellas sólo rigen y se aplican

en una determinada localidad.

4.- Requisitos de procedencia de la costumbre normativa en materia mercantil.

Esta materia se encuentra regulada en el Art. 4 del código de comercio, según el cual, “las

costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen

son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada

localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente

por los juzgados de comercio.”

En consecuencia, para que opere la costumbre como fuente del derecho comercial es

necesario que los hechos que la conforman reúnan los siguientes requisitos copulativos:

1) Que sean uniformes: Es decir deben repetirse de una misma manera.

2) Que sean públicos: Que se exterioricen en el mundo social.

3) Que sean generalmente ejecutados en la república o en una determinada

localidad: Este requisito se vincula con aquella clasificación de la costumbre que

distingue entre general y particular.

22



EMPRESA

4) Que sean reiterados por un largo espacio de tiempo: Esto debe ser apreciado por

el juzgado de comercio en forma prudencial. El Art. 4 no establece un plazo

determinado sino que encomienda su apreciación al juez, con la única indicación de

que debe tratarse de un plazo largo.

5) La opinio iuris (agregado por la doctrina): Es decir, debe concurrir la convicción

en el medio social de que tales hechos son jurídicamente obligatorios.

5.- Prueba de la costumbre mercantil

Habida consideración a que la costumbre es una fuente formal del Derecho, cabe

preguntarse por qué es necesario probarla. En efecto, la regla general es que deben probarse

los hechos, pero no el derecho. Sin embargo, dado que la costumbre está constituida por

hechos, éstos deben ser probados.

El Código de Comercio contiene una regulación especial relativa a la prueba de la

costumbre mercantil, contenida en su Artículo 5°. Para su estudio, cabe tener presente los

siguientes aspectos:

a) Quién debe probar la costumbre: Conforme a las reglas generales, la prueba de la

costumbre corresponde a quien la invoca. Así fluye del Art. 1698 del código civil) y

se ve reiterado por el Art. 5 del código de comercio cuando alude a la “…

costumbre que se invoque …”

b) Cuándo es necesario probar la costumbre: Conforme al tenor literal del Art. 5, la

prueba se hace necesaria cuando la costumbre “no conste al juzgado de comercio”.

A contrario sensu, entonces, cabría concluir que si al juzgado de comercio le consta

la existencia de la costumbre la prueba no se exige.

Sin embargo está conclusión a priori presenta ciertas dificultades. En primer lugar,

porque actualmente no existen los juzgados de comercio (su competencia

corresponde a los tribunales civiles). Por lo tanto, dada la falta de una jurisdicción

especial, se afirma que no sería factible que a un juzgado civil, que actualmente

conoce las materias mercantiles, le pueda constar la existencia de la costumbre.

Por otro lado, se argumenta que conforme al artículo 160 del CPC, las sentencias

deben pronunciarse conforme al mérito del proceso, de tal manera que si la

costumbre no ha sido probada en autos el tribunal no podría aplicarla. Así las cosas,

muchos autores afirman que más allá del enunciado del artículo 5° del Ccom,

siempre la parte que invoca la costumbre deberá probarla.

Con todo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle, ponen en duda esta

conclusión, planteando que perfectamente podría constar a un tribunal civil la

existencia de la costumbre (por ejemplo, cuando ha resuelto un caso anterior en que

se la ha invocado y probado la costumbre y ha tenido la oportunidad de aplicarla).

23



EMPRESA

Por otro lado, es dudosa la pertinencia del artículo 160 del CPC, pues esta norma se

refiere a las cuestiones de carácter fáctico en disputa por las partes, pero no al

derecho aplicable y la costumbre es derecho.

También se ha discutido acaso es posible que el tribunal aplique una costumbre y

resuelva conforme a ella, no obstante que esa costumbre no ha sido invocada por

alguna de las partes. Algunos sostienen que tal aplicación sería improcedente, por

cuanto el Art. 5 alude una costumbre que ha sido invocada. Por otro lado, algunos

autores como el mismo Gonzalo Baeza argumentan que tal aplicación de la

costumbre por parte del juez sería perfectamente lícita y, es más, respondería a un

imperativo derivado del principio de inexcusabilidad (el juez tiene que fallar el

conflicto sometido a su conocimiento y para hacerlo debe aplicar el Derecho, siendo

la costumbre una fuente del mismo).

c) Cómo se prueba la costumbre. Medios de prueba.

El artículo 5 del código de comercio establece medios específicos para probar la

costumbre, que son extremadamente exigentes. Así, se comenta, que si bien por una

parte el legislador comercial amplía el ámbito de aplicación de la costumbre más

allá de la que se le otorga en materia civil, por otro lado la restringe, estableciendo

requisitos probatorios muy difíciles de cumplir.

En materia civil, se puede recurrir a cualquier medio probatorio para probar la

costumbre, mientras que en materia mercantil es necesario ajustarse a los medios

establecidos en el Art. 5. Los cuales son:

1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia

de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella:

Es decir, se deben acompañar copias autorizadas de las sentencias, las cuales

deben reunir dos requisitos: a) En la parte considerativa de la sentencia, el juez

debe haber reconocido que existe una determinada costumbre. b) El juez debe

haber resuelto el caso concreto sometido a su decisión aplicando al efecto la

costumbre.

Se entiende que son aceptables tanto las sentencias de tribunales ordinarios

como arbitrales.

2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en

que debe obrar la prueba:

El precepto exige que las escrituras sean “anterior a los hechos que motivan el

juicio”. De no ser así, litigantes inescrupulosos podrían preconstituirse prueba.

Dado que el Derecho Comercial es no formal, no es muy frecuente que los

contratos mercantiles se otorguen por escritura pública, lo que dificulta recurrir

a este medio probatorio.

24



EMPRESA

Fuera de estos dos medios para probar la costumbre contemplados en el artículo 5°,

en Derecho Marítimo existe un medio probatorio adicional, establecido el Art.

825 del Código de Comercio, cual es el informe de peritos.-

ooooooooooooooooooooooooooooo

SEGUNDA UNIDAD

LOS ACTOS DE COMERCIO

1.- LOS ACTOS DE COMERCIO COMO DELIMITADORES DE LA MATERIA

MERCANTIL.

Según hemos estudiado a propósito de su formación histórica, nuestro Derecho adopta

una concepción objetiva en materia de derecho comercial, es decir, se aplica a ciertos

actos que la ley califica de mercantiles, con prescindencia de la calidad de los sujetos

que los ejecutan, es decir, sin importar acaso son o no comerciantes. Por lo tanto, es de

gran importancia determinar cuándo un acto tiene carácter mercantil.

Definir el acto de comercio es y ha sido una tarea muy compleja, que encierra riesgos

de incurrir en omisiones e imprecisiones. Por lo mismo, el legislador chileno optó por

no definirlo, prefiriendo establecer en el Artículo 3 del Código de Comercio una

enumeración de los actos que se consideran mercantiles. Así lo explica en el Párrafo 17

del Mensaje (leer bien).

2.- IMPORTANCIA DE DETERMINAR CUANDO UN ACTO ES CIVIL O

MERCANTIL.

En primer lugar, cabe precisar que los actos son por regla general civiles. Es decir, a

menos que sea posible mercantilizarlo a la luz del artículo 3 del Código de Comercio (y

ya veremos que se discute acaso la enumeración de dicho artículo es taxativa), la

conclusión será que el acto es de carácter civil. Asimismo, quien alega que un

determinado acto es mercantil, deberá acreditarlo.

Ahora bien la determinación de si un acto es civil o mercantil es importante por varias

razones, que a continuación se destacan:

25



EMPRESA

a) Para determinar la legislación de fondo aplicable al acto. Con legislación de fondo

nos referimos a aquella que va a determinar la forma, contenido y efectos del acto. En

otras palabras, el carácter civil o mercantil del acto será relevante para determinar si

se regirá por el Derecho Civil o el Derecho comercial.

Sucede que hay diversos actos a cuyo respecto existe una regulación de fondo tanto

en materia civil como en materia comercial. Así, por ejemplo, la compraventa está

regulada tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. Lo mismo ocurre

con la sociedad o el mandato. En estos casos, en que existe una dualidad normativa,

es relevante determinar si el acto es civil o mercantil para efectos de determinar cual

es la legislación de fondo. Si el acto es mercantil, se aplicará la legislación mercantil

y viceversa.

Sin embargo, cabe señalar que no siempre el carácter civil o mercantil del acto es

relevante para efectos de la legislación de fondo, pues existen algunos actos cuya

legislación de fondo sólo la encontramos en el Derecho Civil, mientras que en otros,

su legislación de fondo sólo se encuentra en el Derecho Comercial. Por ejemplo, el

arrendamiento puede ser civil o mercantil, pero la legislación de fondo aplicable al

arrendamiento sólo la encontramos en el Código Civil. En consecuencia, aún

tratándose de un arrendamiento mercantil, la forma, contenido y efectos de ese acto se

regirá por las normas del Código Civil. En el sentido inverso, el contrato de seguro

puede ser calificado de civil o mercantil (siempre es mercantil para la empresa de

seguros, pero para quien contrata el seguro el acto puede ser civil o mercantil). No

obstante, el contrato de seguro sólo está regulado en la ley mercantil (Código de

Comercio y leyes mercantiles especiales), por lo mismo, sólo esa ley podremos

aplicar.

b) En materia de prueba: Al margen de cuál sea la legislación de fondo aplicable al

acto, la ley mercantil contempla reglas especiales para la prueba de las obligaciones

mercantiles. Al respecto, destacan las contenidas en los artículos 127, 128 y 129 del

Código de Comercio. También podemos citar los artículos 34 y siguientes relativos a

los libros de contabilidad.

Si estamos en presencia de un acto de comercio, las obligaciones que emanan de ese

acto son mercantiles y, para probar su existencia o extinción, se podrá recurrir a estas

normas especiales de prueba. De ellas, probablemente una de las más importantes es

la que hace admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la cosa disputada

(Art. 128 Ccom)

c) Para fines profesionales: En otras palabras, para determinar si una persona es o no

comerciante. El Art. 7 del Código de Comercio define la expresión “comerciante”.

Según veremos, uno de los requisitos que emana de esta norma para calificar a una

26



EMPRESA

persona como comerciante, es que “haga del comercio su profesión habitual”, lo que

corresponde a ejecutar habitualmente actos de comercio.

d) En materia de capacidad: el Código de Comercio establece reglas especiales en

materia de capacidad, las que son pertinentes cuando el acto de que se trata es

mercantil. (Por ejemplo, el artículo 338, relativo al mandato comercial).

e) Para efectos de la Quiebra: De acuerdo al Art. 43 del Libro IV del Ccom (Ley de

Quiebras), cierta clase de deudores (los “deudores calificados”, contemplados en el

Art. 41 del Libro IV) pueden ser declarados en quiebra cuando cesan en el pago de

una obligación mercantil para el solicitante de la quiebra, si esta obligación consta de

un título ejecutivo. Sucede que las obligaciones mercantiles sólo emanan de actos de

comercio. Si la obligación incumplida es civil, no se configurará la causal del Art. 43

y será necesario cumplir con otros requisitos para poder declarar la quiebra del

deudor.

f) Para fines tributarios: Existen ciertos impuestos que se aplican con preferencia a los

actos mercantiles. Por ejemplo, en relación al IVA es importante determinar si

estamos o no frente a un acto de comercio, especialmente respecto a los servicios. El

SII, para determinar si un servicio está o no gravado con IVA, atiende

fundamentalmente a si tal servicio puede o no subsumirse en el Art. 3 Ccom.

g) Para efectos de la protección al consumidor: De acuerdo con el Art. 2 de la ley

19.496 de 1997 sobre protección al consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones

los actos jurídicos que de conformidad con el código de comercio u otras

disposiciones legales tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles

para el consumidor (actos mixtos).3

3.- CRITERIOS SEGUIDOS POR LA LEY PARA MERCANTILIZAR LOS ACTOS

U OPERACIONES JURÍDICAS.

El legislador ha discurrido sobre diversos criterios para mercantilizar los actos

enumerados en el artículo 3°. Esta misma diversidad es la que dificulta arribar a una

definición omnicomprensiva de acto de comercio.

Veamos cuáles son estos criterios:

1. El ánimo de lucro: Este criterio puede apreciarse prácticamente en todos los

numerales del Art. 3. Con todo, sabemos que el fin de lucro no determina per se la

existencia de una actividad mercantil, ya que existen diversas actividades que

persiguen un fin de lucro pero que no son mercantiles.

3 Con todo, en virtud de la Ley 20.417 que Fija Normas Especiales para las Empresas de Menor Tamaño (D.O. de 03.02.2010), las micro y pequeñas empresas – sin distinguir acaso puedan ser calificadas de civiles o mercantiles – están facultadas para invocar los derechos conferidos por la Ley de Protección al consumidor respecto de sus proveedores.

27



EMPRESA

2. La intención o ánimo con que se ejecuta el acto. Esto se aprecia especialmente en

los numerales 1 a 4 del Art. 3

3. La intermediación: Desde su concepción teórica, la actividad mercantil siempre se

ha entendido como una intermediación. Por lo mismo, para muchos, el principal

elemento que se ha tenido en vista para determinar la mercantilidad es precisamente

éste. Así, podemos verlo reflejado en los números 1, 2, 3 y 11 del artículo 3°

(intermediación en la circulación de la riqueza); los números 5, 6, 7, 8, 9 y 20

(intermediación en el trabajo, visto como uno de los factores relevantes en la

actividad constitutiva de empresa; nuevamente el número 11 (intermediación en el

crédito – bancos - y en monedas -operaciones de cambio-); número 12

(intermediación en valores –bolsa-).

4. Elemento Empresa: Esto se aprecia en los numerales 5 al 9 y número 20.Cabe

señalar que algunos autores como, Ricardo Sandoval, comentan que en verdad el

elemento empresa no es sino una manifestación del criterio de intermediación,

porque la empresa supone la combinación de los factores productivos, sirviendo

como intermediaria entre el trabajo, el capital y los consumidores.

5. La forma: Sucede que existen actos que la ley mercantiliza por su forma, con

independencia de la intención de las partes y la actividad que complementan. Estos

son los llamados “actos formales de comercio” que están recogidos en el número 10

del Art. 3, que se refiere a operaciones que versan sobre ciertos títulos de crédito.

Ej. Cheques, letras de cambio, pagarés, etc.

Algunos autores también han querido ver actos formales de comercio en el número

11, que se refiere a las operaciones de banco, cambio y corretaje. Sin embargo, ase

trata de una posición minoritaria y fuertemente criticada.

Por último, digamos que existen algunos casos de mercantilidad formal establecidos

fuera del artículo 3, en que la ley reputa siempre mercantiles ciertas formas de

organización jurídica de la empresa (S.A., SPA e EIRL).

6. El mar: Es un criterio tradicional que se remonta a los orígenes del Derecho

Comercial, incluso existe una máxima según la cual “el mar mercantiliza los actos”.

De esta manera, los negocios relativos al comercio marítimo son mercantiles. El

legislador chileno siguió este criterio respecto de los actos mercantilizados en los

números 13 a 19 del Art. 3 Ccom.

Sin embargo, es necesario destacar que esta máxima carece de precisión, pues hay

una serie de actividades que se desarrollan en el mar y que el legislador no ha

mercantilizado (como la pesca, que es una actividad extractiva y por consiguiente

civil; la navegación deportiva, la navegación científica, etc.).

28



EMPRESA

4.- CUESTIONES QUE PLANTEA LA REGULACIÓN VIGENTE A PROPÓSITO

DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

a) Rol de la autonomía de la voluntad para calificar un acto de civil o mercantil.

b) Principio de la accesoriedad o teoría de lo accesorio.

c) Problema de la mercantilidad de los inmuebles.

d) Actos mixtos o de doble carácter.

a) El rol de la autonomía de la voluntad: La autonomía de la voluntad no cumple rol

alguno al momento de calificar un acto de civil o mercantil. Es decir, las partes no

pueden calificar un acto de civil o mercantil y, si lo hacen, tal calificación no

produce efectos.

La mercantilidad de los actos depende de la ley. Si se reúnen los requisitos que la

ley establece para que un acto sea mercantil, será mercantil con independencia de lo

que manifiesten las partes. Asimismo, cuando a la luz de las normas legales resulta

que el acto no es mercantil, entonces será civil, aún cuando las partes pretendan

calificarlo de mercantil.

En este sentido se dice que las normas que determinan la mercantilidad de los actos

son de orden público y, por lo tanto, no pueden ser alteradas por las partes.

b) Principio de la accesoriedad o teoría de lo accesorio: Es muy importante, pues

permite ampliar o restringir la noción de acto de comercio.

Concepto: Consiste en reputar como mercantiles actos que, no obstante ser

naturalmente civiles, acceden a una actividad o acto jurídico principal de carácter

comercial, ya sea porque lo complementa, facilitan o garantizan. A su vez consiste

en reputar civiles actos naturalmente mercantiles, cuando ellos acceden de la

manera referida a una actividad principal no comercial.

La accesoriedad o teoría de lo accesorio en materia mercantil es una manifestación

del principio general según el cual “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Sin

embargo, tiene una connotación particular, pues no se restringe a una accesoriedad

puramente jurídica (como aquella que se predica respecto de una obligación que se

contrae para garantizar el cumplimiento de otra ya existente), sino que se extiende a

cuestiones de carácter práctico o funcional en cuanto al ejercicio de una actividad.

Es decir, en la media que un acto complemente, facilite o garantice otra actividad,

resulta posible plantear esta teoría.

Fundamento legal de esta teoría: El legislador chileno no establece una

consagración general de esta teoría. No existe una norma que determine en forma

genérica su aplicación (la que si se encuentra en otros códigos, como el italiano,

29



EMPRESA

alemán, belga y francés, por citar algunos). Con todo, existen algunas normas en el

Código de Comercio a la luz de las cuales la doctrina y la jurisprudencia han

fundado esta teoría, permitiendo aplicarla a la generalidad de los actos.

La primera de dichas normas es el Art. 3 N° 1 inc. 2.

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de

ellos:

1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,

permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta

o arrendamiento de estas mismas cosas.

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados

a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no

comercial.”

El citado inciso segundo del N° 1 importa una restricción o limitación de la noción

de acto de comercio. Un ejemplo de aplicación de esta norma sería el siguiente: Un

agricultor que siembra su trigo, lo cosecha y luego lo vende desarrolla una actividad

civil (la agricultura). Con el objeto de vender mejor su trigo, tiene la idea de

venderlo en sacos, para lo cual decide comprar sacos en los cuales embalará su

trigo. Desde luego, el agricultor ha comprado los sacos para luego venderlos y en el

precio que cobra a sus clientes incluirá no sólo el valor del trigo sino también el

precio del saco. En otras palabras, si se analiza aisladamente la compra de los sacos,

la compra es mercantil, puesto que el sujeto los ha comprado para venderlos. No

obstante, dado que la compra de estos sacos se ha hecho para complementar una

actividad principal civil (la agricultura), esa compra se reputa civil.

La segunda norma en que se basar la teoría de lo accesorio es el Art. 1 segunda

parte.

“El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran

a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para

asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de

contratos exclusivamente mercantiles.”

El supuesto de esta norma es que respecto de una obligación principal mercantil, se

contrae otra obligación para garantizar su cumplimiento. Esta obligación accesoria,

que en principio sería civil (por ejemplo una fianza), pasa a ser mercantil. Como es

dable apreciar, esta norma amplía la noción de acto de comercio.

En base a estas dos normas, la doctrina elabora la teoría de lo accesorio. Ambas

normas se interpretan a contrario sensu y se extrapola su aplicación a otros actos. Al

respecto se invoca el principio según el cual “donde existe la misma razón, debe

existir la misma disposición”. Asimismo, se destaca que el Art. 3 N° 1 inc. 2 se

30



EMPRESA

refiere a la compraventa y, dado que éste es el principal contrato mercantil, cabe

aplicar idéntica regla a los demás contratos.

En la práctica pueden darse múltiples ejemplos en que la Teoría de lo Accesorio

permite ampliar o restringir la teoría de lo accesorio.

Limitaciones a la teoría de lo accesorio

La teoría de lo accesorio no se puede aplicar en los siguientes casos:

i.- Tratándose de actos formales de comercio (Art. 3 N° 10). Estos actos son

siempre mercantiles cualquiera que sea su a causa u objeto y las personas que en

ellos intervengan. Ej. Si se gira un cheque para pagar una obligación civil, la

obligación de pagar el cheque es igualmente mercantil.

ii.- Tratándose de inmuebles. Esta limitación deriva de la concepción tradicional

según la cual los inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, todos

los actos relativos a inmuebles son civiles y, por lo mismo, no es posible aplicar

la teoría de lo accesorio.

En todo caso, esta segunda limitación es discutida, sobre todo por la doctrina

más moderna, que rechaza la aplicación absoluta de la no mercantilidad de los

inmuebles. Una de las formas de atenuar la aplicación irrestricta de esta

concepción tradicional, sería precisamente reconocer a su respecto la

procedencia de la teoría de lo accesorio.

c) El problema de la mercantilidad de los inmuebles

Tradicionalmente, la doctrina chilena ha excluido los inmuebles del campo del

derecho mercantil. Se ha entendido, en efecto, que el tráfico de inmuebles es rígido

por estar sujeto a muchas trabas, lo que no es conciliable con la rapidez y celeridad

con que se ejecutan las operaciones mercantiles. También, etimológicamente, la

expresión “comercio” dice relación con la voz “mercadería” que es una cosa mueble

que se transa.

Desde el punto de vista normativo, existen diversas disposiciones de la ley mercantil

que sólo aluden a actos sobre bienes muebles. Así, Art. 3 Nº 1 del Ccom se refiere a

la compra o permuta de cosas muebles. El Art. 3 Nº 3, relativo al arrendamiento

sólo se refiere a cosas muebles.

Sin embargo, una tendencia más reciente, ha puesto en duda que las razones

esgrimidas por la concepción tradicional sean suficientes para excluir de la

mercantilidad a todos los actos relativos a inmuebles, toda vez que en la actualidad

los bienes raíces son objeto de especulación al igual que los bienes muebles. Así, en

derecho comparado, durante el último cuarto del siglo XX, varias legislaciones han

31



EMPRESA

incorporado los inmuebles al campo del derecho comercial, (Ej. Código de

Comercio Francés, según reforma del año 1967, el Código de Comercio Mexicano y

el Código de Comercio de Colombia).

En este sentido, se dice que es evidente que hay actos jurídicos relativos a

inmuebles que son muy importantes para el desarrollo de la actividad mercantil,

partiendo por el lugar físico en que va a funcionar un establecimiento de comercio.

Asimismo, en cuanto a las formalidades establecidas para la transferencia o

circulación de inmuebles, se destaca que, a veces, ellas son más sencillas que los

trámites o pasos que deben concretarse para ciertas operaciones propiamente

mercantiles. Por ejemplo, la fusión o la transformación de una sociedad anónima

puede ser muchísimo más compleja que la compraventa de un inmueble.

El Ccom chileno acercó los inmuebles a la mercantilidad al incorporar en 1977 un

N° 20 en el artículo 3°, relativo a las empresas de construcción de bienes inmuebles

por adherencia, que será analizado más adelante. Sin embargo, este artículo sólo

mercantiliza las empresas de construcción y la actividad que realizan, lo que resulta

insuficiente para calificar mercantil la totalidad del tráfico que recae sobre

inmuebles. Así, las empresas inmobiliarias, que compran inmuebles para venderlos,

no son mercantiles.

Falta, en consecuencia, una reforma legal para mercantilizar el tráfico inmobiliario.

No obstante lo expuesto, para muchos es posible admitir – sobre todo a partir de la

incorporación del N° 20 - que ciertos actos relativos a inmuebles pueden quedar

sujetos a la legislación comercial por aplicación de la teoría de lo accesorio, cuando

estos actos acceden a una actividad mercantil principal. Ejemplo: la compra de un

inmueble hecha por un comerciante o una sociedad comercial para instalar en él su

establecimiento de comercio.

d) Los actos mixtos o de doble carácter.

Son aquellos actos civiles para una parte y mercantiles para la otra.

La posibilidad de que existan actos mixtos está reconocida en el propio encabezado

del Art. 3, cuando nos dice que “son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos”

Se dice que los actos mixtos son la antítesis de los actos formales de comercio, que

son siempre y en todo caso mercantiles.

Importancia de determinar si un acto es mixto.

1.- En cuanto a la legislación de fondo aplicable. Cuando estamos frente a un acto

mixto, se puede dar la particular situación de que a una parte se le aplique la ley

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EMPRESA

civil y a la otra la ley mercantil. Para determinar qué ley aplicamos, debemos

atender a quien es el obligado.

Así, si para el obligado se trata de un acto civil, la legislación aplicable será la

civil, mientras que si para el obligado es un acto de comercio, se va a aplicar la

legislación mercantil. Así lo ha dicho la jurisprudencia.

En el caso que ambas partes resulten obligadas, cada una de ellas correrá con su

propia legislación.

2.- En cuanto a la prueba de las obligaciones. Se aplican las normas generales de la

prueba y, por lo tanto, deberá probar el que alega.

Siguiendo este criterio, cuando se trata de probar una obligación que pesa sobre

una de las partes, para la cual el acto tiene naturaleza civil, deberá probarse

siguiendo las reglas de la legislación civil. Por el contrario, cuando se quiera

probar la existencia de una obligación respecto de la parte para la cual el acto es

de comercio, se aplican las normas especiales de prueba contenidas en el Ccom.

3.- Respecto de la ley de protección al consumidor. El supuesto principal de

aplicación de esta ley es la existencia de actos mixtos.

5.- ANÁLISIS DE LOS NUMERALES DEL ART. 3 DEL CODIGO DE

COMERCIO.

Clasificación: Los actos de comercio, contemplados en el artículo 3° del Ccom pueden

clasificarse atendiendo a distintos criterios. Las clasificaciones más importantes son las

siguientes:

A) Aquella que distingue entre actos relativos al comercio terrestre (Art. 3 N° 1 al 12 y

20) y actos relativos al comercio marítimo (Art. 3 N° 13 - 19).

B) Actos mixtos y de doble carácter y actos formales de comercio (indicados estos

últimos en el N° 10).-

I.- Art. 3 N° 1: “La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,

permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o

arrendamiento de estas mismas cosas.

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a

complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no

comercial”

En este numeral se incluyen diversos actos de comercio; a saber: la compra mercantil,

la venta mercantil, la permuta mercantil y el arrendamiento mercantil desde el punto de

vista del arrendador.

33



EMPRESA

Requisitos comunes para calificar de mercantiles estos actos:

a) Deben versar sobre cosas muebles. Dentro de estos se incluyen las cosas muebles

por naturaleza (Art. 567 del código civil) y las cosas muebles por anticipación (Art.

571 del código civil). No se incluyen, en cambio, los bienes inmuebles (por

naturaleza ni por adherencia).

Para la mayoría de la doctrina, puede tratarse tanto de cosas corporales como

incorporales. Es decir, quedarían también comprendidos aquí la compra, venta y

permuta de títulos valores, acciones, efectos de comercio, créditos, etc. Sin

embargo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle y Juan Esteban Puga Vial,

estiman que el numeral 1 del Art. 3 Ccom sólo se refiere a cosas corporales muebles

y no comprende la venta o permuta de bienes muebles incorporales, como las

acciones. Al efecto, se citan el artículo 574 del Código Civil, según el cual cuando

la ley habla de bienes muebles a secas debe dársele el sentido del artículo 567, que

trata de las cosas corporales muebles. Asimismo, se argumenta que la especulación

con créditos, acciones, títulos de crédito, etc. están tratadas en los numerales 10, 11

y 12 del Art. 3°

b) Que el acto se celebre con ánimo de lucro: Este elemento, aunque no expresado en

la ley, sí lo incluye la doctrina. Por no haber espíritu de lucro, no son comerciales

las compras que haga una Cooperativa de consumos para vender a sus cooperados

sin obtener ganancias.

Análisis particular de los actos de comercio incluidos en este numeral.

1.- La compra mercantil: El concepto de compraventa del Código Civil resulta

pertinente en esta materia, pero para que la compra sea mercantil se necesita un

requisito adicional, cual es, una intención especial por parte del comprador de

comprar la cosa para luego venderla, permutarla o arrendarla.

Éste ánimo debe existir al momento de la compra, siendo irrelevante su posterior

variación. Es decir, si con posterioridad a la operación esa especial intención o

ánimo desaparece (por ejemplo, se la cosa se destina al uso del comprador), la

mercantilidad del acto de todos modos subsiste.

Por el contrario, si una persona ha comprado un bien mueble con ánimo de

destinarlo a su uso o consumo personal el acto será civil. Si luego el sujeto decide

vender esta cosa, incluso con el objeto de lucrar con la operación, la compra

mantendrá su carácter civil.

La prueba de esta intención, puede no ser sencilla, pues estamos indagando en el

fuero interno del sujeto. Sin embargo, normalmente se podrá esclarecer atendiendo

34



EMPRESA

al giro de la persona, el volumen o cantidad de bienes comprados y otros aspectos

similares.

Ej. Si una persona compra un computador, puede que lo haya comprado para

venderlo o para su uso personal. Pero si el sujeto compra 30 computadores, resultara

extraño que los haya comprado con la intención de darles un uso personal. Por otro

lado, si el sujeto se dedica habitualmente a la compra y venta de computadores,

cabrá presumir que ha ejecutado el acto dentro de su giro, aún cuando se trate de un

solo computador, siendo prueba suficiente su propia actividad, la existencia de su

establecimiento de comercio, patente comercial, etc.

Con respecto al plazo que debe mediar entre la compra y la venta, permuta o

arriendo posterior, la ley nada dice. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que

esto debe ser tomado en razón del sentido común y por lo tanto debe mediar un

plazo razonable atendido la naturaleza de la cosa de la cual se trate. Ejemplo: si se

compra una partida de vino a granel y se guarda durante 3 años para su posterior

embotellamiento y venta, claramente el acto no ha dejado de ser mercantil.

Por último, la frase "en la misma forma u otra distinta" se vincula con la

importancia de la actividad manufacturera e industrial en materia mercantil, y

reconoce que las cosas compradas pueden ser transformadas y transarse

posteriormente, sin que dichas transformaciones influyan en el carácter mercantil de

la compra.

2.- La venta mercantil: Es aquella que se hace precedida de una compra mercantil.

Para que la venta sea mercantil la ley no exige una intención especial al momento

de la venta. Sólo exige que esa venta sea la consumación de la intención que el

sujeto tuvo al momento de adquirir la cosa. Es decir, para que la venta sea mercantil

es necesario que tenga como presupuesto una compra o una permuta mercantil. La

cosa debió ser adquirida por el vendedor a través de una compra mercantil o a través

de una permuta mercantil.

3.- La permuta mercantil: Respecto de la permuta mercantil se aplican reglas

similares a la compra venta. Si por la permuta se adquiere la cosa para venderla,

permutarla o arrendarla, esa permuta es mercantil.

Si en virtud de la permuta se transfiere la cosa, para que esa permuta sea mercantil

es necesario que la cosa que estoy transfiriendo por permuta, la haya adquirido

previamente, en virtud de una compra o de una permuta mercantil.

4.- El arrendamiento mercantil desde el punto de vista del arrendador: En este

caso es necesario que la cosa que se arrienda haya sido adquirida en virtud de una

compra o de una permuta mercantil. Es decir, este arrendamiento también es la

consumación de una intención.

35



EMPRESA

II.- ART 3 N° 2: “La compra de un establecimiento de comercio”.

Un establecimiento de comercio es la reunión de elementos materiales o inmateriales

que conforman un todo destinado a obtener un lucro, a través de su explotación. El

profesor Ricardo Sandoval lo define como una propiedad incorporal que nace de la

reunión de elementos materiales e inmateriales. Son elementos inmateriales, la

propiedad industrial, la clientela, el derecho de llaves, etc. Materiales son las cosas

corporales que integran el establecimiento, como mercaderías, estantes, mobiliario, etc.

Cabe preguntarse si, como en el caso anterior, se requiere alguna intención especial por

parte del comprador para calificar esta compra de mercantil; si es necesario un especial

ánimo de lucro. La ley, a diferencia del Art. 3 N° 1, nada dice al respecto por lo que

dada esta situación la compra de un establecimiento de comercio sería siempre

mercantil, con independencia del ánimo que le asista al comprador al momento de

celebrar el contrato (Ej.: se compra para cerrarlo y eliminar la competencia).

¿Qué ocurre en el caso de la venta de un establecimiento de comercio?

Si bien el Art. 3 N° 2 no lo señala, la opinión es mayoritaria en el sentido de

considerarla un acto mercantil, en razón de que generalmente el vendedor será un

comerciante, esto es, una persona que teniendo capacidad para contratar ha hecho del

comercio su profesión habitual. En opinión del profesor Sandoval, el comerciante que

vende su establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil.

Finalmente, es necesario hacer presente un tema antes enunciado: el hecho de que los

bienes raíces quedan fuera de la mercantilidad. Entonces, ¿cómo se va a considerar la

venta del inmueble en que se ha asentado un establecimiento de comercio?

- Para algunos autores el establecimiento de comercio es una universalidad y por lo

tanto no cabría la distinción entre muebles e inmuebles, considerándose de este

modo la venta del bien raíz incluida en la venta del establecimiento comercial.

- Una segunda opinión, mayoritaria, considera que aunque muebles e inmuebles

puedan integrar una universalidad, ellos conservan su individualidad y, por ende, la

venta de un establecimiento de comercio no puede comprender el inmueble, el que

atendida su naturaleza debe venderse singularmente con las formalidades legales.

Esto se vincula también con la noción o concepto de “derecho al local”, según la cual lo

que en rigor formaría parte del establecimiento de comercio no sería el inmueble

mismo, sino el derecho que tiene el titular para hacer uso y goce de ese inmueble

destinándolo al funcionamiento del establecimiento. Este derecho puede ser el de

dominio, pero también puede ser un derecho personal emanado de un contrato, como el

arrendamiento.

36



EMPRESA

La discusión aún subsiste, por lo que quedará en manos del juez la decisión en juicio.

III.- ART Nº 3: “El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de

subarrendarlas.”

En este caso se mercantiliza el arrendamiento desde el punto de vista del arrendatario,

es decir, el sujeto que toma la cosa en arriendo. Este sujeto tiene una intención al

momento de celebrar el contrato de arrendamiento, cual es subarrendar la cosa.

En definitiva este sujeto no será otra cosa que un intermediario que no usara la cosa,

sino que simplemente la cederá en arriendo a un tercero.

Cabe preguntarse si el acto será civil o mercantil para el subarrendatario. Ello

dependerá del resultado de la aplicación de la teoría de lo accesorio, por lo que dicha

calificación está sujeta al hecho de si el subarrendador utilizará el arrendamiento para

complementar una actividad mercantil o no.

Asimismo, se puede dar la situación de que el subarrendatario arrienda la cosa con

ánimo de a su vez subarrendarla. Para algunos esta operación también estaría

mercantilizada por el Art. 3 N° 3. Para otros autores, que sostienen que el Art. 3 es

taxativo, dado que el N° 3 habla del arrendamiento de cosa mueble con ánimo de

subarrendar, deja fuera el subarrendamiento con el ánimo de subarrendar.

IV.- ART 3 N° 4: “La comisión o mandato comercial.”

La doctrina destaca que la redacción de este numeral es imprecisa, pues da a entender

que la comisión y el mandato comercial serían lo mismo, lo que en rigor no es así,

porque la comisión es una especie del mandato comercial.

El mandato comercial está regulado en los Art. 233 y siguientes del código. El Art. 233

define al mandato comercial y el Art. 234 señala tres subespecies de mandato; a saber:

la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, y la

correduría. El artículo 235 define la comisión y el artículo 237 al factor y los

dependientes de comercio.

Ahora bien, entendiendo a la comisión como una especie del mandato cabe preguntarse

si es mercantil la comisión o el mandato en general Para algunos autores el N° 4 tiene

una redacción imprecisa, pero al margen de ello cabría concluir que comprende todas

las especies de mandato. Para la mayoría, en el N° 4 sólo se mercantiliza la comisión,

puesto que la correduría está tratada en un numeral independiente (N° 11). Además, se

dice que el mandato de los factores y dependientes de comercio tienen una regulación

separada del código, concretamente en los párrafos 8 y 9 del título VI del libro II del

Código de Comercio, aunque este argumento no parece muy convincente ya que la

comisión también tiene una regulación separada (Arts. 238 y sgtes).

37



EMPRESA

La pregunta que resulta más relevante acerca de este numeral es cuándo entenderemos

que el acto será mercantil. En lo que respecta a la comisión, sus partes son el comitente

y el comisionista. El comitente es quien formula el encargo, corresponde en la

estructura del mandato al mandante. El comisionista es el que asume la obligación de

ejecutar el encargo, es decir, corresponde al mandatario en la estructura del mandato.

Para algunos autores, la comisión será un acto de comercio cuando sea remunerada ya

que en la remuneración se ve el lucro. Lo anterior no parece efectivo ya que incluso en

materia civil el mandato puede ser remunerado sin que por ello se califique de acto de

comercio.

Para otra posición, mayoritaria, es necesario atender al carácter mercantil de la

operación encomendada. En este sentido, cabe tener presente que para que estemos

frente a la comisión es necesario – por definición del artículo 235 – que la operación

que se encomienda sea mercantil. ¿Pero mercantil para quién? La respuesta es que debe

ser mercantil para el comitente, es decir, para quien encarga la realización del acto.

En cuanto al comisionista, para la mayoría de la doctrina, si se ejecuta una operación

aisladamente, el comisionista no está ejecutando un acto de comercio, el acto sólo sería

mercantil para el comisionista cuando él se dedique habitualmente a ejecutar negocios

por cuenta de otros.

En todo caso, la comisión puede ser un acto mixto o de doble carácter, y para saber si el

acto es comercial para el comitente o para el comisionista, habrá que aplicar la teoría de

lo accesorio, lo que exige determinar si el encargo accede a la actividad principal de

carácter civil o comercial de las partes.

V.- N°s 5 al 9 y N° 20: Actos que se mercantilizan en función del elemento empresa.

Estos numerales se analizan en conjunto, puesto que en todos ellos el legislador ha

establecido la mercantilidad atendiendo al elemento empresa. Aquí no se mercantilizan

contratos específicos, como en el Art. 3 N° 1 a 4, si no ciertas actividades que el

legislador califica de mercantiles cuando se ejecutan bajo la modalidad de empresa.

En estos casos, todos los actos realizados por el empresario, es decir, el sujeto que

asume la dirección unitaria de la empresa, en el ejercicio de su actividad empresarial,

serán mercantiles para él. Para los sujetos que contraten con este empresario, los actos

serán civiles o mercantiles, según su intención y la teoría de lo accesorio.

Cabe no perder de vista que en el Art. 3 no se mercantilizan todas las empresas, sino

sólo las contempladas desde el N° 5 al 9 y las del número 20. De ello se desprende que

perfectamente podemos concebir empresas civiles.

Nuestro Derecho no contiene una regulación general y sistemática de la empresa, sólo

existen diversas normas aisladas que se refieren a ella. Para efectos del curso y a la luz

38



EMPRESA

de la doctrina comercial, entenderemos por empresa “una actividad económica

profesionalmente organizada, que supone la utilización y combinación de los medios

productivos, con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios con ánimo

de lucro bajo una dirección unitaria.” Según estudiaremos más adelante, el concepto

de empresa reconoce dos elementos: Un elemento subjetivo (relativo al empresario) y

otro objetivo (el establecimiento de comercio). A su vez, no cabe confundir empresa

con sociedad.

A) N ° 5: Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas,

cafés y otros establecimientos semejantes.

En este numeral se comprenden diversas actividades que, cuando se ejecutan bajo la

modalidad de empresa, son mercantiles para el empresario.

Cabe destacar que, al concluir con la frase “y otros establecimientos semejantes”, el

precepto presenta redacción amplia que lo hace susceptible de aplicación a situaciones

análogas. En todo caso, la redacción se critica porque confunde la noción de empresa

con la de establecimiento de comercio (que, según veremos, es un elemento de la

empresa).

1) Empresas de fábricas y manufacturas: Son Aquellas cuya actividad es transformar

materias primas en productos finales, que tendrán una individualidad distinta, con el

objeto de venderlos o comercializaros. En este punto no es imprescindible que la

materia prima sea comprada por el empresario. Ella incluso puede ser

proporcionada por el comprador del producto final.

Cuando se habla de fábrica, estamos frente a una empresa en que para la

transformación prevalece la utilización de maquinarias por sobre la actividad

humana. En las empresas de manufacturas prima la actividad humana, y se utilizan

en forma eventual o minoritaria las máquinas.

La jurisprudencia ha excluido de este numeral las actividades de incipiente

manufactura cuando acceden a una actividad principal civil. Por ejemplo, el

agricultor que tiene un molino, muele su propio trigo y lo vende como harina, no

queda comprendido en este numeral, pues la molienda es una actividad

complementaria de su actividad principal que es la agricultura, y que tiene carácter

civil.

Sin embargo, la exclusión de la agroindustria de la actividad mercantil presenta

algunas dudas cuando estamos en presencia de grandes empresas, en que si bien una

parte de su proceso productivo dice relación con el agro, tiene muchas otras etapas

propias de una fábrica o manufactura en los términos del N° 5 del Art. 3.

39



EMPRESA

Al respecto, se entiende que uno de los elementos centrales para discernir acaso los

rasgos agrícolas obstan a la calificación mercantil de una empresa bajo este

numeral, está dado por la mayor o menor presencia del elemento intermediación. Si

efectivamente una empresa combina distintos factores productivos, intermedia entre

el capital y el trabajo, y sólo ocurre que parte de sus materias primas provienen de la

explotación agrícola de un predio que le pertenece, parece que no existe

inconveniente para calificar a esta empresa como mercantil a la luz del N° 5. Si por

el contrario, la explotación agrícola del predio es un elemento central de la actividad

que se está ejecutando, viéndose disminuida la presencia de intermediación,

entonces habría que concluir que la empresa es civil.

2) Almacenes, tiendas y bazares: En todas estas empresas existe una clara

intermediación, pues en ellas el empresario compra bienes para venderlos. Aquí no

sólo cabe incluir a los pequeños negocios, sino también a las grandes multitiendas y

a los supermercados.

3) Las fondas y cafés: Dentro de este tipo de empresas la doctrina incluye también a

los restaurantes, los pubs, las discotecas, e incluso a las hospederías y hoteles

(aunque alguna doctrina minoritaria lo pone en duda, al entender que la actividad

hotelera estaría asociada a lo inmobiliario).

En definitiva estas empresas también realizan una actividad de intermediación,

puesto que en estos lugares los clientes consumen comidas, bebidas, etc., y el

empresario ha comprado estás mercaderías para venderlas.

Los actos comprendidos en el Numeral 5 son mercantiles para los empresarios que los

ejecutan. Para quienes contraten con ellos los actos serán civiles o mercantiles

dependiendo de su intención y de la teoría de lo accesorio.

¿Habrá redundancia entre el Art. 3 Nº 1 y el Art. 3 Nº 5?

Se concluye que no, porque en el Art. 3 Nº 1 se mercantilizan contratos aisladamente

considerados. En el Nº 5, en cambio, se está mercantilizando la empresa en su conjunto,

de tal manera que todos los actos que el empresario ejecute en el ejercicio de su

actividad empresarial serán mercantiles para él.

B) Nº 6: Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

Este numeral se refiere a las empresas de transporte terrestre, que en nuestro derecho

comprende también al trasporte por ríos, lagos y canales navegables. Cabe destacar que

el N° 6 no menciona expresamente al transporte lacustre. Sin embargo, la doctrina está

conteste en que debe entendérsele igualmente incluido, dado que el contrato de

transporte terrestre en general esta regulado en el Título V del Libro II, Art. 166 y

40



EMPRESA

siguientes del Código de Comercio bajo el epígrafe “del transporte por tierra, lagos, ríos

y canales”. A mayor abundamiento, el Art. 166 que define el contrato de transporte

terrestre, incluye expresamente a los lagos.

El transporte marítimo no se encuentra comprendido en este numeral, sino en el Nº 15,

en que se mercantiliza el contrato de transporte marítimo. En cambio, en el numeral 6

se mercantilizan las empresas de transporte terrestre.

Con respecto al transporte aéreo existe discusión. En primer lugar, es claro que en el

Código no se incluyó el transporte aéreo, pues no existía al momento de su dictación.

De lo anterior, algunos sostienen que la omisión sólo se explica por razones históricas

y, por lo tanto, cabría subsumir al transporte aéreo dentro del número 6, teniendo en

cuenta que el Título VI del Código Aeronáutico, artículos 95 y siguientes, trata de la

aeronáutica comercial.4

Otros, en cambio, sostienen que el transporte aéreo es civil. Es palmario que no está

incluido en el artículo 3 y el hecho de que no existieran aviones al momento de la

dictación del Código no es argumento suficiente, porque si el legislador hubiera querido

mercantilizar el transporte aéreo habría introducido la correspondiente modificación

legal, complementando la redacción del N° 6 o introduciendo un nuevo numeral.

Finalmente, se argumenta que la referencia al Art. 95 del Código Aeronáutico no sería

pertinente, pues dicho Código no ha pretendido mercantilizar el transporte aéreo, sino

sólo distinguir entre la aviación con y sin fines de lucro (y sabemos que no todas las

actividades lucrativas son mercantiles).

Volviendo al transporte terrestre, destaquemos nuevamente que en el Nº 6 mercantiliza

“la empresa de transporte terrestre”. El contrato de transporte terrestre, individualmente

considerado, es un acto civil. Incluso, existen algunas normas de fondo en el Código

Civil relativas al transporte (en el arrendamiento de transporte. Art. 2003 y siguientes).

Así las cosas, el contrato de transporte terrestre va a ser mercantil para quien ejecuta el

porteador o transportista cuando éste tiene organizada su actividad de transportar bajo la

modalidad de empresa. Si el transportista es un empresario, el contrato de transporte

será mercantil para él.

Al respecto, el Art. 166 inciso final del Código de Comercio, entrega una definición de

empresario de transporte: “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o

mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a

su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el

transporte por sí mismo.

4 El artículo 95 Código Aeronáutico dispone que “aeronáutica comercial es la que tiene por objeto prestar servicios de transporte aéreo y trabajos aéreos, con fines de lucro”.Por su parte, el artículo 94 del mismo Código, ubicado en el Título V denominado “De la aeronáutica no comercial”, define a esta última como “la que tiene por objeto actividades de vuelo sin fines de lucro, tales como la instrucción, recreación o deporte”.

41



EMPRESA

Según veremos, este concepto de empresario de transporte es utilizado por la doctrina

para elaborar un concepto general de empresa.

Para quienes contraten con el empresario de transporte (es decir, para el cargador y

también para el consignatario) el acto será civil o mercantil según la teoría de lo

accesorio. Es decir, el contrato de transporte terrestre será en principio civil para el

cargador y/o consignatario, y sólo será mercantil si complementa accesoriamente una

actividad principal comercial.

Finalmente, cabe comentar una norma contenida en el Título V del Libro II, a saber, el

Art. 171 Ccom. En base a este artículo, las normas del Código de Comercio que regulan

el contrato de transporte terrestre se aplican a toda clase de transportistas, sea que estén

o no organizados como empresa. Es decir, sea que el acto se califique de civil o

mercantil, igualmente se le aplican estas normas del Código de Comercio. ¿Significa

entonces que el Art. 3 Nº 6 es irrelevante? No, porque la determinación de la legislación

de fondo aplicable al acto es una de muchas razones por las cuáles es importante

determinar acaso el acto es civil o mercantil.

C) N° 7: Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las

agencias de negocios y los martillos.

1) Empresas de depósito de mercaderías : Aquí se mercantiliza la empresa de depósito.

El contrato de depósito, aisladamente considerado, es un contrato civil. De hecho, el

depósito está regulado en el Código Civil, cuyo artículo 2211 lo define como un

contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de

guardarla y restituirla en especie.

Las partes del contrato de depósito son: El Depositante, quien es quien entrega la

cosa en depósito; y el Depositario, quien es quien recibe la mercancía en depósito,

con la obligación de custodiarla y restituirla.

A la luz del no 7 del Art. 3, el depósito será mercantil para el depositario cuando

está organizado como empresa, es decir, cuando se dedica a recibir mercaderías en

depósito, bajo la modalidad de empresa. Para el depositante, el acto será civil o

mercantil según la teoría de lo accesorio.

Dentro de las empresas de depósito tienen gran importancia los “almacenes

generales de depósito” (regulados de manera especial en la Ley 18.690 de 1988),

conocidos como Almacenes warrants. Son empresas cuya actividad consiste en

recibir mercancías en depósito y cobrar por el bodegaje. Cuando estos almacenes

warrants reciben las mercaderías en depósito, están facultados para emitir títulos de

créditos representativos de dichas mercaderías (certificados warrants), lo que facilita

la circulación de estos bienes mediante el endoso del documento. Concretamente,

42



EMPRESA

los almacenes warrants emiten:

i) Certificado de depósito: Este certificado representa a las mercaderías en él

individualizadas y faculta al legítimo tenedor del documento para transferir las

mercaderías, transfiriendo el documento.

ii) Vale de prenda: Permite al tenedor del documento empeñar las mercaderías,

para asegurar el cumplimiento de una obligación.

2) Empresas de provisiones o suministros: En realidad, este numeral es impreciso pues

parece considerar sinónimas dos clases de empresas que son distintas, a saber, las de

aprovisionamiento y las de suministro.

Las empresas de provisiones, son aquellas que celebran contratos de

aprovisionamiento, que tienen por objeto proveer de cosas muebles (mercaderías) a

una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado y mediante un precio

fijado de antemano, que habrá de regir durante toda la vigencia del contrato. En

verdad el contrato de aprovisionamiento es un contrato preparatorio, que va a

establecer las reglas aplicables a múltiples contratos de compraventa que se van a

celebrar entre las partes.

En base a este Nº 7, el contrato de aprovisionamiento es siempre mercantil para la

empresa de provisiones. Para los que contraten con esta empresa, el acto será civil o

mercantil según la teoría de lo accesorio.

Las empresas de suministro, guardan semejanza con las empresas de provisiones e

incluso en el derecho comparado se consideran sinónimas. Pero en nuestro Derecho,

las empresas de suministro se entienden referidas a aquellas que, a cambio de una

remuneración pactada, prestan servicios básicos o considerados de utilidad pública

de manera periódica y continua. Por ejemplo, las empresas de agua potable, las que

proveen de energía eléctrica o gas, las empresas de telefonía, televisión por cable,

conexión a Internet, etc.

Algunos autores como Sandoval incluyen aquí a las empresas de pompas fúnebres.

También se entienden incluidas las empresas periodísticas que suministran

información y noticias (El Mercurio, etc.), aunque hay algunos fallos que han

resuelto lo contrario. Incluso se ha planteado que el numeral comprende a las

empresas de seguridad y de aseo.

Reiteramos que lo que se mercantiliza aquí son las empresas de suministro. Para

quienes contraten con el empresario de suministro, el acto será civil o mercantil

según la Teoría de lo accesorio.

3) Las agencias de negocios: El Código de Comercio no define las agencias de

negocios, sino que sólo hace mención a ellas precisamente en este artículo. Sin

43



EMPRESA

embargo, podemos advertir que se trata de una intermediación en negocios. Los

agentes prestan servicios a varias personas a la vez (clientela), en materia de

correduría, contratación de créditos, de avisos, administración de bienes, de empleo,

etc.

Dentro del espectro de las agencias de negocios se citan ejemplos sumamente

heterogéneos: las agencias de viaje, las agencias de publicidad, las agencias de

empleo, incluso las agencias matrimoniales,

La existencia de estas agencias de negocios y su mercantilización se explica por

razones históricas. Ellas se establecieron en el Código de Comercio francés y de ahí

pasaron al nuestro. Sucede que al momento de la dictación del Código de Comercio

francés existían en Francia muchas personas que se autodenominaban agentes de

negocios y que ofrecían estos servicios tan variados. Para dar mayor seguridad a las

personas que contrataban con ellos, se prefirió incluirlos en el ámbito de la

mercantilidad, y así imponerles ciertas obligaciones especiales que tiene los

comerciantes (llevar contabilidad, etc.).

Conforme a este numeral, los actos de intermediación en negocios, en la medida que

sean realizados por una agencia organizada como empresa, serán mercantiles para la

agencia. Para el cliente el acto será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio

4) Los Martillos: La ley declara mercantil la actividad del martillero, regulada en la Ley

18.118 que los define como “las personas naturales o jurídicas inscritas en un

registro, en conformidad a la ley, para vender al mejor postor toda clase bienes

corporales muebles”.

Su actividad se mercantiliza por ser intermediarios entre el dueño de la mercadería

que la entrega al martillero a fin de que éste la venda en un remate o subasta, y

aquel que concurre al remate y compra la mercadería. Por esta actividad el

martillero cobra una comisión.

El contrato que celebre el martillero con la persona que le confía la mercancía, es

mercantil para el martillero. Para el dueño de la mercancía y también para aquel que

concurre al remate a comprarla los actos serán civiles o mercantiles según la teoría

de lo accesorio.

Para algunos, este numeral mercantiliza la actividad del martillero siempre y en

todo caso. Para otros, como Ricardo Sandoval, esta actividad es sólo mercantil

cuando se realiza bajo la modalidad de empresa.

D) N° 8: Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía

que corresponda tomar a la autoridad administrativa.

44



EMPRESA

Son aquellas empresas que tienen por objeto proporcionar diversión mediante un

espectáculo abierto al público, tales como empresas de cines, teatros, espectáculos

deportivos, etc., por el cual obtienen una retribución (entrada).

Lo que se mercantiliza no es el espectáculo público, sino a la empresa que monta y

ofrece este espectáculo. Por lo mismo, si un grupo de artistas monta su propio

espectáculo y lo ofrece al público, esa actividad será civil, pues no hay una empresa que

combine los factores productivos. En cuanto a los espectáculos deportivos, cabe

mencionar a las sociedades anónimas deportivas profesionales (Ejemplo: Everton

SADP) reguladas por la ley 20. 019 de 7 de mayo de 2005.

Para las personas que contratan con estas empresas, es decir, los artistas y el público

que asiste al espectáculo, los actos serán civiles. Con todo, si se ha contratado un

espectáculo para promocionar o publicitar una actividad mercantil (por ejemplo, un

Banco que contrata un mega-evento ofreciendo entradas gratuitas o rebajadas a sus

cuenta correntistas) podríamos entender que por aplicación de la teoría de lo accesorio

el acto también calificaría de mercantil para quien lo encarga.

La segunda parte del precepto ya no tiene relevancia, pues era una norma de

competencia, para indicar que si había un desmán en un espectáculo público, quedaba

entregado a los juzgados de policía local o a los tribunales penales, según el caso, y no

era conocido por los juzgados de comercio.

E) N° 9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran

mercaderías transportadas por canales o ríos.

El contrato de seguro está definido en el Art. 512 del Ccom.

De acuerdo al Art. 3 N° 9 lo que constituye acto de comercio es la actividad que

desarrollan las empresas de seguro. Respecto del asegurado, la mercantilidad del

contrato dependerá de la teoría de lo accesorio.

Este numeral sólo se refiere a los seguros terrestres. Los contratos de seguro marítimo

también son comerciales, pero en virtud del Nº 16 (que mercantiliza contratos).

A su vez, el precepto habla de las empresas de seguro terrestre a prima, en

contraposición al seguro mutual o en base a cuota.

Finalmente, destaquemos que este numeral ha perdido importancia, porque hoy en día

el comercio de seguros es siempre operado por empresas aseguradoras y

reaseguradoras. Más aún, en nuestro derecho el que quiera ejercer la actividad de

asegurador debe necesariamente organizarse como sociedad anónima especial, y resulta

que la S.A. según establece el Art. 1 de la ley 18.046 es siempre mercantil.

F) N° 20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como

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EMPRESA

edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros

similares de la misma naturaleza.

Se mercantiliza la actividad constructora cuando se realiza bajo la modalidad de una

empresa. Es decir, la actividad constructora individualmente considerada es civil, pero

si se realiza como empresa se mercantiliza.

Serán mercantiles, la compra de los materiales e insumos para construir el edificio, y

también la venta del edificio construido o de sus partes (departamentos).

No es mercantil la compra de un inmueble ya construido para su posterior venta, porque

lo que está mercantilizado es la actividad constructora. Por lo tanto, las “inmobiliarias”

que se dedican a comprar inmuebles, lotearlos y luego venderlos no son mercantiles.

Si una persona compra un edificio o un departamento, esta actividad es naturalmente

civil y, en principio, no podríamos aplicar la teoría de lo accesorio, pues de acuerdo a la

teoría clásica una limitación a la teoría de lo accesorio es precisamente los actos sobre

inmuebles. Discrepan de esto la teoría moderna.

Como hemos señalado más atrás, este Nº 20 fue agregado al Art. 3 en el año 1977,

principalmente para aplicar a las empresas constructoras el estatuto de la quiebra

establecido para los comerciantes, que es más riguroso que el del deudor civil.

VI.- ART. 3° N° 10.- Los actos formales de comercio.

“Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la

orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella

intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un

contrato de cambio.”

Aquí se mercantilizan ciertos actos prescindiendo de la calidad de las personas que los

ejecutan, de la intención de estas personas y de la actividad a que estos actos accedan.

Son los denominados “actos formales de comercio”, que para ambas partes siempre

son comerciales, por lo que no pueden calificarse de actos mixtos o de doble carácter,

como los estudiados anteriormente. Como consecuencia de lo anterior, a estos actos

no se les aplica la teoría de lo accesorio.

Dicen relación con el empleo de ciertos “títulos de crédito”, respecto de los cuales

se pueden ejecutar diversas operaciones. Estas operaciones son siempre mercantiles

para quienes las ejecuten y, lo mas importante, es que las obligaciones que derivan de

estas operaciones van a ser mercantiles.

En general, estas operaciones implican la realización de actos jurídicos unilaterales,

que se perfeccionan mediante la firma que el sujeto estampa en alguna zona del

documento, a veces en el anverso otras veces en el dorso y que, según veremos,

imponen al sujeto una responsabilidad, surge para ellos una obligación que será

46



EMPRESA

mercantil.

Veamos cuales son las operaciones mercantilizadas en el numeral 10:

1) Operaciones sobre letras de cambio:

La letra de cambio es un titulo de crédito que contiene la orden no sujeta a

condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, en la

época fijada o a su presentación que, a favor del beneficiario designado o a su

orden o a su portador legítimo, obliga a cumplirla al aceptante, al librador, a los

endosantes y a los avalistas.

En palabras más simples, se trata de una orden escrita en virtud de la cual quien la

emite (librador) ordena a otro (librado) a pagar una cantidad de dinero en un lugar

y época predeterminada o a la vista.

Derivado de lo anterior, podemos concluir que sobre una letra de cambio pueden

efectuarse diversas operaciones, que la ley considera mercantiles, a saber:

a. Giro de la letra de cambio: acto por el cual se emite la letra.

b. Aceptación: acto por el cual un sujeto denominado librado se constituye en

principal obligado al pago de la letra.

c. Endoso: acto por el cual el tenedor legítimo de la letra la transfiere en

dominio, la constituye en prenda o la comete (encomienda) en cobro

d. El aval: que es el acto por el cual una persona denominada avalista garantiza

total o parcialmente el pago de la letra. El acto se llama “aval” el sujeto se

llama “avalista”

e. El protesto de la letra: Acto por el cual se deja constancia fehaciente de la falta

de la falta de aceptación, fecha de aceptación o pago de la letra.

f. El pago de la letra.

2) Operaciones sobre Pagarés:

El pagaré es un titulo de crédito que contiene la promesa no sujeta a condición de

pagar una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario o a su

orden o al portador, y que obliga al suscriptor y a los endosantes y avalistas si los

hubiere. El pagaré constituye una verdadera confesión escrita de una deuda.

Las operaciones más comunes sobre pagarés son:

a. Suscripción: emisión del documento por parte del suscriptor y a través del

cual el sujeto se constituye en deudor

b. Endoso

c. Aval

d. Pago y protesto.

3) Operaciones sobre cheques:

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EMPRESA

La ley regula en un mismo cuerpo normativo (DFL. 707, sobre cuenta corriente

bancaria y cheque) tanto el cheque como la cuenta corriente bancaria, que es el

sustento y antecedente necesario del cheque. No hay cheque sin cuenta corriente

bancaria.

El cheque, de acuerdo al Art. 10 del DFL 707, es una orden escrita y girada contra

un banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que

el librador pueda disponer en cuenta corriente.

Las operaciones sobre cheques son el giro, el endoso, el pago, la revalidación y el

protesto.

4) ¿Operaciones sobre documentos a la orden?

Los títulos de crédito, desde el punto de vista de su emisión, se clasifican en tres

tipos:

a. Nominativos: solo pueden cobrarse por al persona que aparece nombrada en el

título y para transferirlos se deben cumplir con las normas sobre cesión de

créditos personales del Código Civil.

b. A la orden: pueden o no llevar indicado el nombre del acreedor, pero el

tenedor del documento lo puede transferir por endoso. En general, se les

reconoce porque llevan incorporados la cláusula “a la orden”, “a disposición

de” u otra equivalente.

c. Al portador: Lo puede cobrar cualquiera que lo detente materialmente y se

traspasa por la simple entrega o tradición manual.

La letra de cambio es normalmente a la orden, excepcionalmente puede ser

nominativa, pero no al portador. El pagaré, al igual que el cheque, puede ser

nominativo, a la orden o al portador.

Ahora bien, el artículo 3 N° 10 incluye la frase “sobre documentos a la orden”, la

cual ha dado lugar a diversas interpretaciones. Para algunos, significa que las

operaciones a las que se refiere este artículo sólo son mercantiles cuando se trata

de letras, pagarés o cheques emitidos a la orden.

Para otros, el precepto mercantiliza todas las operaciones sobre letras, pagarés y

cheques, cualesquiera que sea su forma de emisión. La expresión “sobre

documentos a la orden”, a su turno, sólo tiene por objeto extender el ámbito de la

mercantilidad formal a otros títulos de crédito, distintos de la letra, el pagaré y el

cheque (como los certificados warrants, los conocimientos de embarque, los vales

a la vista, etc.) pero en la medida que hayan sido emitidos a la orden. Esta es la

teoría predominante, que se sustenta en que los títulos de crédito, en esencia, son

títulos a la orden. Asimismo, la letra, el pagaré y el cheque siempre han sido

instrumentos propios del tráfico mercantil.

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EMPRESA

5) Las remesas de dinero hechas de un lugar a otro en virtud de un contrato de

cambio:

La disposición se refiere también a las remesas de dinero, que son envíos virtuales

de dinero de un lugar a otro, como el caso del giro postal, el contrato de cambio,

etc.

VII.- ART 3 N° 11: Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.

Una parte minoritaria de la doctrina estima que estas operaciones también son actos

formales de comercio, al igual que las del número 10. Sin embargo, la mayoría

discrepa, fundados en el tenor literal de ambos numerales, que es claramente

distinto. Así, se afirma que lo que lleva a concluir que los actos del Nº 10 son

siempre mercantiles es que dicho numeral establece expresamente que las

operaciones en él comprendidas son mercantiles “cualesquiera que sean su causa y

objeto y las personas que en ellas intervengan”. Esa declaración no se contiene en el

numero 11, por lo mismo, cabe sostener que los actos de este numeral, al igual que

los otros comprendido en el artículo 3°, pueden ser mixtos o de doble carácter.

1) Las operaciones de Banco: Son aquellas que realizan las sociedades bancarias y

sus filiales y se enumeran en el artículo 69 de la Ley General de Bancos (DFL

Nº 3, 1997). La noción de operación es un concepto más bien económico, que

puede importar la realización de varios actos jurídicos. Estas operaciones son

mercantiles para el banco, para quienes contraten con el banco los actos serán

civiles o mercantiles según la teoría de lo accesorio (a menos que se concluya

que estamos frente a actos formales de comercio). Finalmente, hay que tener en

cuenta que actualmente los bancos deben organizarse como S.A., así está

definido en el Art. 40 de la ley de bancos.

2) Las operaciones de cambio: no nos referimos a la permutación o cambio,

tampoco al contrato de cambio a que se alude al final del N° 10, sino al cambio

de moneda.

Estas operaciones son siempre mercantiles para la persona que tiene a

disposición del público el cambio. Al respecto, existe un mercado formal de

cambio, constituido por personas que están expresamente autorizadas por el

Banco Central y que son las únicas que pueden ejecutar operaciones de cambio

en forma habitual. Estas son las casas de cambio y los bancos. Años atrás estaba

prohibido ejecutar el cambio de moneda fuera del mercado cambiario formal,

sólo se podía comprar o vender dólares a través de un banco o casa de cambio,

actualmente no existe esta prohibición. En todo caso, actualmente existen ciertas

operaciones de cambio que solamente se pueden efectuar a través del mercado

49



EMPRESA

cambiario formal y a esto se refieren los Art. 39 y siguientes de la Ley Orgánica

del Banco Central

Las personas que acuden a efectuar el cambio realizarán actos en principio

civiles, a menos que esa operación de cambio complemente, facilite o acceda a

una actividad principal comercial.

3) Las operaciones de corretaje: el corredor es una persona que intermedia entre

sus clientes para que estos directamente concluyan sus operaciones.

Recordemos que el Código de Comercio en el Art. 234 considera a la

correduría como una especie de mandato. Sin embargo, en rigor la correduría

no es un mandato, pues el mandato supone el encargo por parte del mandante al

mandatario de ejecutar un determinado negocio. En cumplimiento del mandato,

el mandatario debe entonces ejecutar o celebrar el acto o contrato encomendado,

por cuenta de su mandante.

En cambio el corredor es un mero intermediario, su función no es otra que

conseguir una contraparte para su cliente y, cuando lo logra, luego su cliente y el

tercero celebran directamente el contrato.

Se discute si los corredores de propiedades están o no mercantilizados. Hay

sentencias en ambos sentidos. Unos afirman que no es mercantil, porque recae

sobre inmuebles. Otros que sí, ya que lo relevante es la actividad de

intermediación que realiza el corredor.

El numero 11, mercantiliza la actividad del corredor. Para quienes requieran los

servicios del corredor, el acto será civil o mercantil según su intención y la

teoría de lo accesorio.

VIII.- ART 3 N° 12: Las operaciones de bolsa

Las operaciones de bolsa con las que realizan las Bolsas de Valores y los agentes y

los corredores de bolsa (ejemplo.- compraventa de acciones, bonos, etc.)

También se ha discutido acaso los actos de este numeral son “actos formales de

comercio”, aunque la doctrina mayoritaria concluye que no, para lo cual valen los

mismos comentarios efectuados respecto al número 11.

Las bolsas están definidas en al Art. 38 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores.

Son entidades que proveen a sus miembros de la implementación necesaria para que

intermedien en valores. Los valores están definidos en el Art. 3 Ley 18.045.

Los sujetos que intervienen en las bolsas realizando dicha labor de intermediación

son los corredores de bolsa. Para realizar esta actividad se requiere un

nombramiento oficial y estar inscrito en la respectiva Bolsa (Art. 45 LMV).

¿Para quienes son mercantiles los actos comprendidos en el N° 12?

50



EMPRESA

Son mercantiles para la bolsa, que es una persona jurídica (específicamente una

S.A.). También son mercantiles para los corredores de bolsa.

Para quienes concurren a la bolsa a comprar o vender valores, los actos serían

civiles o mercantiles según si existe o no un ánimo especulativo, o sea si los valores

han sido comprados con el objeto posteriormente de venderlos.

Finalmente, digamos que hay algunos intermediarios que también transan valores,

pero que no lo hacen en la bolsa. Se trata de los agentes de valores. Se concluye

que la actividad de estas personas no queda comprendida en el Nº 12, pero sí en el

número 11, a propósito de las operaciones de corretaje.

IX.- Los actos de comercio marítimo.

Finalmente, el Código de Comercio en los numerales 13 a 19 del artículo 3°,

enumera los actos de comercio marítimo.

Estos actos se califican de mercantiles sin considerar a la teoría de lo accesorio y

son siempre mercantiles para todas las partes intervinientes.

Son aplicación del aforismo tradicional según el cual “el mar mercantiliza los

actos”. Con todo, ya hemos dicho que este aforismo no es exacto, pues existen

diversas actividades realizadas en el mar que no son mercantiles, como la pesca y la

navegación deportiva o científica.

El estudio de los actos comprendidos en los números 13 al 19 forma parte de la

asignatura de Derecho Marítimo, por lo que no los analizaremos.

6.- CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN DEL ART. 3 CÓDIGO DE COMERCIO.

¿TAXATIVO O MERAMENTE ENUNCIATIVO?

Obviamente, si concluimos que esta enumeración es taxativa, significará que sólo van a

ser mercantiles aquellos actos incluidos en la enumeración. Si, por el contrario, decimos

que no es taxativa, quiere decir que sus numerales serán susceptibles de aplicación

analógica, o sea podremos extenderlos a otras situaciones similares.

Respecto a esta materia existe discusión en la doctrina, pudiendo identificarse 3 grandes

posturas:

1) La que sostiene que la enumeración del Art. 3 es meramente enunciativa.

2) La que sostiene que la enumeración es taxativa.

3) Ecléctica, que afirma que la enumeración es taxativamente enunciativa.

1) Posición que sostiene que la enumeración del Art. 3 es meramente enunciativa:

51



EMPRESA

Esta postura esgrime como primer argumento una razón de texto. El Art. 3 comienza

con las expresiones “son actos de comercio” y luego establece la enumeración. Esta

fórmula gramatical no es propia de una enumeración taxativa, porque no excluye que

pueda haber otros actos de comercio, no comprendidos en ella. Si el legislador hubiere

querido establecer una enumeración taxativa hubiere empleado las formulas “sólo son

actos de comercio” o “los actos de comercio son”.

Un segundo argumento, vinculado con el anterior, es que en el propio Código de

Comercio es posible encontrar una serie de actos que todo indica tienen carácter

mercantil, pero que no están en la enumeración del Art. 3. Ello determina que la

enumeración no puede ser taxativa. Por ejemplo:

a) La sociedad: Esta puede tener carácter mercantil y algunas de sus formas están

reguladas en el Código de Comercio Art. 348 y siguientes.

Para quienes no están de acuerdo con la teoría enunciativa, contra argumentan que

la sociedad no fue incluida en el Art. 3° porque si bien ella es un contrato, al mismo

tiempo es una persona jurídica, un sujeto de Derecho y sucede que en el Art. 3 se

incluyen “actos”, no sujetos que ejecutan actos.

b) El contrato de cuenta corriente mercantil: Está regulado los Art. 602 y del

Código de Comercio, pero no está mencionado en el Art. 3.

Se trata de explicar esta omisión diciendo que el contrato de cuenta corriente es

esencialmente un contrato civil, que puede asumir eventualmente carácter mercantil.

c) Los contratos accesorios, como la fianza mercantil (regulada en los Art. 820 y

siguientes del Ccom) y la prenda mercantil (regulada en los Art. 813 y siguientes).

Se dice que no fueron incluidos e el Art. 3 porque su mercantilidad se determina de

acuerdo a la teoría de lo accesorio, si se han contraído una prenda o una fianza para

asegurara una obligación principal mercantil entonces estas serán mercantiles

d) El contrato de mutuo mercantil, También tiene una regulación especial en el

código de comercio (Art. 795 y siguientes), pero no está en el Art. 3.

Para justificar esta ausencia, se afirma que la mercantilidad del mutuo dependerá de

la teoría de lo accesorio.

2) Teoría en favor de la taxatividad del Art. 3.

Esta posición doctrinaria es la tradicional, fue la más seguida por la doctrina más

antigua. En actualidad, sin embargo, ha perdido respaldo. Sus argumentos son:

1. El Derecho comercial es un derecho excepcional y, por lo tanto, sus normas deben

interpretarse restrictivamente, no siendo susceptibles de aplicación analógica. En

consecuencia, no podemos extrapolar los numerales del Art. 3 a otros casos.

La doctrina moderna critica este argumento en el sentido de que el Derecho

52



EMPRESA

comercial no es un Derecho excepcional. Puede decirse que es especial en relación

al Derecho Civil, pero no por ello es “excepcional”. Más aún, gran parte de la

actividad económica consiste precisamente en la ejecución de actos mercantiles. En

consecuencia, no es posible privar al Derecho comercial de las reglas generales de

integración e interpretación de la ley (en especial la analogía).

2. Si el legislador no definió el acto de comercio y optó por establecer una

enumeración de estos actos, debemos atenernos estrictamente a esta enumeración.

3. Basado en la historia fidedigna de la ley. El proyecto original de Gabriel Ocampo

contemplaba lo que hoy conocemos como el Art. 3 en el número 7, pero además de

esa enumeración había otra en el Art. 10 del proyecto, que contenía los que no eran

actos de comercio. Finalmente, existía un Art. 11 que señalaba que los Art. 7 y 10

son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio

debían resolver los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos

contienen.

En otras palabras, en el proyecto original no existía la menor duda de que la

enumeración era meramente enunciativa. Sin embargo, en el proyecto texto

definitivo se eliminaron los Art. 10 y 11, quedando sólo el antiguo artículo 7 que

pasó a ser el actual 3. Esto sería demostrativo de la intención del legislador de

establecer una enumeración taxativa.

3) Teoría ecléctica: La enumeración del Art. 3 es taxativamente enunciativa.

Corresponde a la posición predominante en doctrina y en la jurisprudencia actual.

Significa que el artículo 3° no debe interpretarse restrictivamente o en forma literal,

pues puede haber actos que no están enunciados en el artículo 3° pero cuya

mercantilidad se infiere de la amplitud del precepto, como las expresiones otros

establecimientos semejantes (que señala la parte final del artículo 5°), o los demás

contratos concernientes al comercio marítimo (número 16). Por otra parte, un acto civil

puede calificarse de mercantil por la teoría de lo accesorio, que tiene su base legal no

sólo en el artículo 1° del Código si no también en el propio artículo 3°, numeral 1.

Para esta postura el Artículo 3 tiene un cierto grado de taxatividad, en el sentido que la

mercantilidad del acto siempre habrá que fundarla en el Art. 3, aún cuando no esté

expresamente mencionado en dicha enumeración. Es decir, si queremos concluir que un

acto es mercantil debemos relacionarlo o vincularlo con algún acto comprendido en la

enumeración.

Sin embargo, al mismo tiempo se explica que el Art. 3 no puede ser interpretado en

forma restrictiva o estrictamente literal por dos razones:

53



EMPRESA

1.- Porque varios de sus numerales están redactados en términos amplios, de tal manera

que aunque un acto no esté expresamente mencionado, puede quedar incluido en esa

amplitud. Por ejemplo, el N° 5 del Art. 3 alude a “… otros establecimientos

semejantes”. El N° 16 “mercantiliza los fletamentos… y demás contratos

concernientes al comercio marítimo…”

2.- En razón del principio de accesoriedad o teoría de lo accesorio. Sabemos que de

acuerdo a este principio es posible ampliar o restringir la noción de actos de

comercio. Es decir, aún cuando un acto sea naturalmente civil, porque no está

incluido como tal en la enumeración del Art. 3, puede ser reputado de mercantil si

complementa facilita o garantiza un acto principal mercantil. Recordemos que la

teoría de lo accesorio tiene su base legal no sólo en el artículo 1° del Código, si no

también en el propio artículo 3°, numeral 1.

7.- CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

Son excepcionales en el sentido de que la regla general es que los actos sean civiles y

regidos por el derecho común, de lo que se sigue que sólo son mercantiles los

enunciados por la ley, en forma expresa en el artículo 3° o en forma implícita, de

acuerdo a la teoría de lo accesorio y al carácter taxativamente enunciativo que se

entiende tendría aquella disposición legal.

8.- PRESUNCIÓN SOBRE EL CARÁCTER DEL ACTO.

De lo anteriormente expuesto, en principio se entiende que los actos tienen carácter

civil. Si alguien alega que el acto tiene carácter mercantil deberá probarlo, acreditando

que concurren los requisitos legales para calificar ese acto de mercantil.

ooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo

54



EMPRESA

UNIDAD III

LA EMPRESA MERCANTIL

CONCEPTO ECONOMICO Y JURIDICO DE EMPRESA.

SUS ELEMENTOS Y SU FORMA JURIDICA.

VINCULO CON LA NOCION DE COMERCIANTE

I.- GENERALIDADES. NOCIÓN DE EMPRESA. UN CONCEPTO DIFÍCIL.

Oportunamente se ha estudiado, que la noción moderna de derecho comercial tiende a

considerar a la disciplina como el derecho de la empresa.

Esta nueva concepción, especialmente desarrollada en el Derecho Italiano, no es

recogida propiamente en nuestro Derecho, aunque sí es posible apreciar en él algunos

elementos. Por de pronto, uno de los criterios que ha seguido el legislador para

determinar la mercantilidad de los actos en el artículo 3° del Código de Comercio

(Ccom), es precisamente el elemento empresa (N° 5, 6, 7, 8, 9 y 20).

Sin embargo, el concepto de Empresa no se encuentra definido por el legislador desde

un punto de vista general. Sólo existen normas dispersas en algunos cuerpos

normativos, que entregan definiciones de Empresa para efectos particulares.

Por otro lado, es necesario precisar que sin perjuicio de su proyección en el ámbito

jurídico, la noción de empresa es también un concepto técnico económico.

Desde esta perspectiva, es necesario no confundir los conceptos de empresa con el de

sociedad. Así, oportunamente veremos que las sociedades, así como otras figuras

jurídicas, constituyen instrumentos que permiten organizar el ejercicio de una actividad

económica; y, por lo mismo, permiten organizar una empresa, pero no pueden

confundirse con la empresa misma.

55



EMPRESA

II.- PRESUPUESTOS DE LA NOCIÓN DE EMPRESA:

No obstante las dificultades anteriormente descritas, derivadas de la ausencia en nuestro

Derecho de un concepto general de Empresa, podemos deducir los presupuestos que

determinan la existencia de una empresa del artículo 166 del Ccom, inserto dentro de la

regulación del contrato de transporte, que en su inciso final señala: “El que ejerce la

industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes

asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario

de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”.

De la norma citada se colige que el empresario sería la persona que desarrolla una

actividad económica utilizando y combinando los medios de producción: capital -

vehículos propios o que se hallen a su servicio- y trabajo - dependientes asalariados-.

Así, los presupuestos de la noción de empresa serían:

1. El ejercicio de una actividad económica; o sea, la finalidad de la empresa es

intervenir en el mercado de bienes y servicios con un afán lucrativo o de

ganancia.

2. Constituye una actividad organizada por el empresario, quien se propone

objetivos y elabora un plan que supone combinar los elementos o medios de

producción: capital y trabajo.

3. Se trata de una actividad profesional, en el sentido de que es continuada en el

tiempo, sistemática, que busca un lucro más o menos permanente.

III.- CONCEPTO DE EMPRESA

Teniendo en cuenta las ideas antes expresadas, un concepto de empresa puede ser:

“Es una actividad económica profesionalmente organizada que supone la

utilización y combinación de los medios productivos con el objeto de intervenir en el

mercado de bienes y servicios con ánimo de lucro bajo una dirección unitaria.”

Otro concepto:

“La organización de medios económicos que dirige y combina un titular llamado

empresario, con el objeto de producir o intercambiar bienes y servicios para obtener

un lucro o beneficio de carácter pecuniario”.

IV.- ELEMENTOS DE LA EMPRESA

La noción de empresa se compone de dos elementos. Un elemento subjetivo y un

elemento objetivo.

El análisis de estos elementos nos permite comprender los caracteres jurídicos de la

noción de empresa y deslindarla de los conceptos de sociedad y establecimiento de

comercio, que a veces suelen confundirse.

56



EMPRESA

A) Elemento subjetivo: Nos referimos al sujeto que asume la dirección unitaria de la

empresa y el carácter de titular de los derechos y obligaciones que nacen como

consecuencia del ejercicio de esta actividad. Este sujeto es el empresario.

El empresario, entonces, es el titular de la empresa; la persona natural o jurídica que

desarrolla en nombre propio y profesionalmente una actividad constitutiva de

empresa.

Empresa y personalidad jurídica

La empresa en sí misma, en tanto organización o entendida como el ejercicio de

una actividad económica, carece de personalidad jurídica. Es el empresario, el que

posee personalidad. En efecto, el empresario necesita de una personalidad jurídica

para desenvolverse en el mundo jurídico, pues es imprescindible que alguien sea el

titular de los derechos y obligaciones que se originen como consecuencia de dicho

ejercicio.

Empresario individual y Empresario colectivo:

La dirección unitaria de la empresa puede ser asumida por un empresario individual o

por un empresario colectivo.

Hablamos de empresario individual cuando un sujeto persona natural asume solo la

dirección de la empresa. En tal caso normalmente será él, en cuanto persona natural,

quien ampare con su propia personalidad jurídica a la empresa.

Recientemente existen otras posibilidades para el empresario individual a fin de

amparar jurídicamente a su empresa. Una de ellas es constituir una Empresa

Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL). La EIRL es una figura híbrida, que

no es persona natural ni colectiva (pues la constituye una sola persona), pero goza de

personalidad. Es una persona jurídica distinta del titular, receptáculo de los derechos y

obligaciones que se generen. Otra posibilidad que tiene el empresario individual es

constituir una Sociedad por Acciones (SPA), que es un nuevo tipo social introducido

por la reciente Ley 20.190. La SPA, que puede estar formada por una sola persona,

natural o jurídica.

El empresario colectivo. La dirección unitaria de la empresa puede ser asumida por

más de un sujeto. Puede que sea un negocio más complejo e importante que no pueda

ser asumido por una sola persona; en tal caso, esta persona puede llamar a otras para

que se le unan en este negocio, y aquí estamos en presencia de un empresario

colectivo.

En principio, estas personas que forman al empresario colectivo podían optar por

57



EMPRESA

constituirse en meros comuneros, formar una comunidad. El problema que esto

plantea es que la comunidad no es un sujeto de derechos, ¿tiene personalidad jurídica?

No. No tiene personalidad jurídica distinta de los comuneros, (la comunidad es la

madre de todos los juicios). Otra posibilidad es formar un sujeto de derecho, una

persona jurídica distinta de los socios que la componen, lo que lleva

fundamentalmente al estudio de la sociedad, y la sociedad sí es una persona jurídica

distinta de los socios. En tal caso, quien amparará con personalidad jurídica a la

empresa será la sociedad en cuanto sujeto de derecho. Va a ser en el patrimonio de la

sociedad, distinto de los socios, donde se radicarán los derechos y obligaciones que

emanan del ejercicio de la actividad empresarial.

De modo que en el estado actual de la legislación mercantil, el empresario puede ser:

1. Una persona natural, o

2. Una persona jurídica.

Y también podemos concebir colectividades sin personalidad jurídica, como por

ejemplo, una comunidad.

Empresa civil y empresa mercantil. La noción de Comerciante

La empresa no necesariamente es mercantil, pues puede ser de carácter civil. La

calificación de la empresa dependerá exclusivamente del carácter de las operaciones

que realiza. Se calificará de mercantil a una empresa cuando la actividad económica

que realiza es comercial de acuerdo a la ley (artículo 3° Ccom). La empresa civil será

un concepto residual, ya que se considera tal aquella que no es mercantil.

En este sentido, cuando estudiemos la noción de comerciante, procuraremos

relacionarla con la noción de empresario, señalando que ellas no necesariamente

coinciden. Precisaremos que el artículo 7° de nuestro código de comercio entrega una

definición de comerciante que, en rigor, se refiere al empresario individual persona

natural. Cuando este tipo de empresario cumple con los requisitos del artículo 7°

entenderemos que es comerciante.

Respecto del empresario colectivo y, concretamente, tratándose de las sociedades, a la

luz del artículo 2059 del CC (que clasifica las sociedades en comerciales y civiles),

cabe atender a su objeto o giro social, es decir, a la naturaleza de los actos para cuya

realización se ha formado. Si tales actos (al menos uno de ellos) es mercantil, la

sociedad es comercial y por ende comerciante. De lo contrario será civil.

Lo dicho se entiende sin perjuicio de que las empresas mercantiles sean las más

relevantes desde el punto de la economía de un país; y de que exista la tendencia

legislativa a mercantilizar las empresas con prescindencia del carácter de la actividad

58



EMPRESA

económica que realizan. Por ejemplo: la sociedad anónima, la empresa individual de

responsabilidad limitada y la recientemente creada sociedad por acciones de la ley

20.190, son legalmente mercantiles aunque su objeto sea civil. Es una especie de

mercantil formal vinculada a la noción de empresa.

Posibilidades del empresario para amparar con personalidad jurídica su empresa

Individual Persona natural (acreedores persiguen todos los bienes)

EIRL ley 19.857 (sin necesidad de asociarse, destina bienes

que quedarán afectos) la ley la reputa siempre mercantil.

SPA. Ley 20.190. Puede estar formada por una o varias

personas naturales o jurídicas. Es siempre mercantil

Colectivo Comunidad (sin personalidad jurídica)

Cooperativa (ss civil y tiene personalidad jurídica)

Sociedad

- colectiva (mercantil o civil)

- en comandita: i) Simple (mercantil o civil).

ii) Por acciones (mercantil)

- SRL Ley 3918 (mercantil o civil)

- S.Anónima, (para grandes negocios) (la ley

siempre la reputa merncatil).

- SPA. (siempre mercantil).

B.- Elemento objetivo de la noción de empresa: Establecimiento o Fondo de Comercio

El empresario, para desarrollar su actividad, utiliza capital y trabajo y se vale en ello de

un establecimiento o fondo de comercio, que forma parte de su capital.

El Ccom no da un concepto de establecimiento de comercio por lo que éste ha debido

ser construido por la doctrina. Se puede definir como: “el conjunto de bienes materiales

e inmateriales, que conforman una universalidad de hecho o unidad económica,

destinado por el empresario a la explotación de su actividad comercial”.

Los elementos que integran un establecimiento de comercio pueden clasificarse en

materiales e inmateriales.

Entre los elementos del establecimiento de comercio se distinguen:

a) Elementos materiales. Están representados por el mobiliario, las

instalaciones, maquinarias, vehículos, mercaderías, etc., que se destinan por el

propietario de establecimiento de comercio.

b) Elementos inmateriales: Se les denomina así, porque por lo general son

59



EMPRESA

derechos y a veces constituyen la parte más valiosa del establecimiento.

No hay acuerdo general en la doctrina, en cuanto a cuáles son estos elementos. Sin

embargo, en general se mencionan.

- La clientela

- El nombre comercial, la enseña (insignia, estandarte), el emblema (símbolo),

el lema comercial (letra que se pone en el emblema), las marcas comerciales,

las patentes de invención, los dibujos o modelos industriales, el derecho al

local y el derecho de llaves.

En relación al derecho de llaves, se dice en general que es la aptitud de un

establecimiento para generar utilidades, y que depende de circunstancias tales

como su prestigio, ubicación, calidad de su clientela o bondad de los productos que

expende.5

No debe confundirse con el derecho al local. El concepto de establecimiento

mercantil trae aparejados, normalmente, la idea de una presencia física en una

especie o tiempo determinado. La influencia del local es importante para la

atracción de la clientela y para la valoración del derecho de llaves.

Como consecuencia de la noción que excluye a los inmuebles de la actividad

mercantil (noción en virtud de la cual muchos estiman que el inmueble mismo no

puede formar parte del establecimiento) y también debido a que la forma en que el

empresario tiene acceso al local es variable (puede ser dueño, arrendatario,

precarista), lo relevante y lo que constituye un elemento del establecimiento es el

derecho al local.

Desde esta perspectiva se considera al derecho al local (una cosa incorporal) como

una verdadera “propiedad comercial”, en el sentido que le asegura al comerciante

una duración mínima en el lugar para el ejercicio de su actividad.

Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio:

La determinación de la naturaleza jurídica del establecimiento de comercio es uno de

los temas más controvertidos de la doctrina del derecho comercial.

El centro de la discusión consiste en determinar qué es lo que explica la unión de sus

diversos componentes y que, a su vez, permite considerarlo como un solo todo,

susceptible de actos patrimoniales, y no una simple sumatoria de elementos.

Existen diversas teorías, que van desde algunas que lo han considerado como una

Universalidad Jurídica, hasta otras que simplemente lo entienden como una cosa u

objeto de derecho, que forma parte del capital del empresario.

- Una universalidad Jurídica: los bienes corporales e incorporales que

5 Sandoval, pág. (citando a Revista D° y J. Tomo XLIV, 2° Parte. Sección 2, p. 13).

60



EMPRESA

constituyen el Fondo de Comercio están unidos por una afectación o destino

común que confiere, al conjunto que ellos forman, el carácter de una entidad o

universalidad. La base de esta unión no proviene de la personalidad jurídica

(que el establecimiento no tiene), sino la constitución de un patrimonio de

afectación (con activo y pasivo).

- Una Universalidad de hecho: es un ensamble de simple hecho entre los

bienes que lo integran, unido por un vínculo económico que es su destinación

común. Los elementos conservan su individualidad.

¿Puede una empresa tener más de un establecimiento?

Sí, una Empresa puede tener varios establecimientos mercantiles. Esto nos lleva a

distinguir entre establecimiento principal y sucursal.

Sucursal: es el establecimiento secundario (depende de las instrucciones que emanen de

la casa central), de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, destinado a

colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal.6

V.- PRECEPTOS QUE RECOGEN LA NOCIÓN DE EMPRESA EN NUESTRA

LEGISLACIÓN:

Nuestra legislación no entrega un concepto general de Empresa, aunque sí existen varias

referencias a ella.

Si bien hemos expresado que no cabe confundir el concepto de empresa con el de

sociedad, ni tampoco con el de establecimiento de comercio, advertiremos que a veces

se confunde la noción de empresa con la de persona jurídica.

En efecto, la Ley 16.250, de 1965, sobre impuesto a la renta mínima presunta, definía

empresa como “ todo negocio, establecimiento u organización de propiedad de una o

varias personas naturales o jurídicas, cualquiera sea su giro”. En este concepto, se

confunde el concepto de empresa con el de establecimiento de comercio.

En el Decreto Ley 1006 sobre Estatuto Social de la Empresa (de 3 de mayo de 1975,

(que quedó supeditada a la dictación de un Código del Trabajo y que en definitiva

nunca entro en vigencia) en su artículo 7° disponía que, para los efectos de esa ley

constituye empresa, la entidad destinada a la producción, comercialización y

distribución de bienes o a la prestación de servicios, que bajo la dirección unitaria,

persigue una finalidad económica y social y se encuentra organizada con el concurso de

trabajadores e inversionistas.” Nuevamente es un concepto que confunde empresa con la

6 Parga, José, pág. 83.

61



EMPRESA

entidad que ejerce la actividad constitutiva de empresa.

El Código del Trabajo, en su artículo 3°, define empresa para los efectos de ese

Código, expresando “para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se

entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales,

ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o

benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Este concepto, cercano al

que hemos enunciado para los efectos del curso, si bien introduce de alguna manera la

distinción entre empresa y establecimiento de comercio, exige la presencia de una

individualidad legal determinada, con lo cual estaría confundiendo empresa con

sociedad.

Además, a nosotros nos interesa un concepto más cercano al derecho comercial, que

ponga énfasis en el lucro. Tal concepto es el que hemos presentado más arriba, y que se

construye a la luz de la definición de empresario de transporte que el articulo 166

inciso final del Código de Comercio que pone el acento en la actividad que se realiza.

Tal artículo establece: “el que ejerce la industria de hacer transportar personas o

mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a

su servicio, se llama empresario de transporte, aunque algunas veces ejecute el

transporte por sí mismo.”

Finalmente, cabe señalar que si bien aún no es posible reconocer en nuestro país una

regulación orgánica y sistemática de la Empresa, es cada vez más frecuente encontrar

normas que procuran establecer incentivos para las empresas en su conjunto. Tal es el

caso de la Ley 20.416 publicada en en el Diario Oficial N° 39.577, de 3 de febrero de

2010, que “Fija normas especiales para las empresas de menor tamaño”. Esta nueva

ley, conocida por los medios y el público en general como “Estatuto PYME”, introduce

una serie de normas destinadas a estimular el desarrollo de las empresas de menor

tamaño, contemplando regímenes diferenciados en materia de obtención de permisos,

fiscalización, interacción en el mercado con grandes empresas y alternativas de solución

frente a situaciones de crisis.

VI.- LA ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA EN EL CASO DEL EMPRESARIO

INDIVIDUAL.

La forma básica de organización empresarial es aquella en que la dirección unitaria de la

actividad constitutiva de empresa es asumida por un solo individuo. Hablamos es este

caso de la empresa individual.

Así, una sola persona asume las funciones de combinar los factores productivos (capital

y trabajo), con el objeto de intervenir en el mercado de bienes y servicios, con ánimo de

62



EMPRESA

lucro.

Ventajas de la empresa individual:

A) Sencillez en su organización y puesta en marcha:

Atendido que es una sola persona quien asume la dirección de la empresa, no

requiere coordinar esfuerzos ni aunar criterios para organizarla y comenzar a operar.

B) Agilidad en la toma de decisiones:

Íntimamente vinculado con lo anterior, una vez que la empresa ya está funcionando,

el empresario individual podrá adoptar directamente las decisiones necesarias para

lleva adelante el negocio, sin necesidad de contar con la venia o la aprobación de

otras personas.

C) Obtención exclusiva de las ganancias generadas por la empresa:

El empresario individual no debe compartir el producto de su actividad empresarial

con otras personas, ya que es el único dueño de la empresa.

D) Mayor facilidad para poner término al negocio:

Si el empresario individual considera que el negocio no es rentable, puede adoptar

de forma rápida la decisión de ponerle término.

Limitaciones al accionar del empresario individual:

A) Limitaciones Económicas

Estas son de carácter espacial, lo que incide en el volumen de sus negocios. El

empresario, como persona natural, difícilmente puede expandirse en el ámbito

espacial; la organización de que dispone no es idónea para extender sus negocios a

otros mercados, amén de la dificultad que implicaría el control de sucursales o

establecimientos situados más allá del lugar en que tiene su establecimiento principal

o el asiento de sus negocios.

B) Limitaciones Financieras

El éxito de los negocios y la realización de esta empresa van a depender exclusiva o

principalmente de la fortuna personal o del crédito de que goce el empresario. Esta

limitación se debe a que la persona natural tiene un sólo patrimonio, que de ordinario

será la única garantía de que dispondrán sus acreedores.

C) Limitaciones Jurídicas

1) La principal es el factor riesgo, pues este empresario individual arriesga todo su

patrimonio ya que tiene responsabilidad ilimitada en el cumplimiento de las

obligaciones. Los acreedores gozan, a este respecto, del derecho de prenda

general.

2) Las vicisitudes que afecten al empresario afectarán también a la empresa.

63



EMPRESA

Ejemplo: enfermedad, muerte.

En razón de estas limitaciones, el año 2003 se dictó la ley 19.857 que permite el

establecimiento de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.).

Los motivos que indujeron al legislador a dictar esta ley tienen que ver

fundamentalmente con el excesivo riesgo patrimonial que asume el empresario

individual. Se considera necesario contemplar un sistema que le permita desarrollar una

actividad económica limitando el riesgo que naturalmente él involucra; cuestión que

antes sólo podía hacerse a través de una figura societaria, lo que a su vez suponía contar

con la participación (real o simulada) de al menos dos socios.

Sistemas de limitación de los riegos.- La responsabilidad limitada del empresario

individual ya había sido recogida en la legislación comparada, principalmente utilizando

uno de los siguientes sistemas:

a) La creación de un patrimonio de afectación, es decir, que la persona destine una parte

de sus bienes a desarrollar una actividad, en términos tales que sólo arriesgue ese

patrimonio de afectación, el que carecerá de personalidad jurídica propia. Esta opción

supone romper con la idea tradicional de que el patrimonio es uno e indivisible.

b) Sistema francés. Se incorporó a la legislación francesa el año 1965 y permite el

establecimiento de una Sociedad Unipersonal, es decir, que pueda existir, de modo

originario o derivativo, una sociedad conformada por una sola persona. Tiene ésta la

ventaja de que al ser una sociedad, posee personalidad jurídica, limitándose

indirectamente la responsabilidad del empresario porque aquélla y éste son personas

distintas. Otra ventaja que presenta esta figura es que facilita la ampliación de los

negocios al permitir la incorporación, en cualquier momento, de otros socios. Y por

último, si la sociedad queda reducida a un solo socio, ella no se disuelve.

En Chile, hasta la incorporación de la sociedad por acciones mediante la ley 20.190

(2007), no se había adoptado este sistema porque rompía el concepto tradicional de que

la sociedad es un contrato (dos o más personas). En efecto, la EIRL creada por la ley

19.857 (2003) es un ente híbrido, que no es patrimonio de afectación ni es sociedad,

pero sí una persona jurídica distinta del constituyente. La estudiaremos en detalle más

adelante.

En consecuencia, puede sostenerse que la empresa individual es adecuada para la

realización de pequeños negocios, que no requieren un capital muy elevado ni una

organización compleja para su buen funcionamiento.

VII.- EL COMERCIANTE. SU VINCULACION CON LA NOCION DE EMPRESA

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EMPRESA

El comerciante es definido por el Código de Comercio en el artículo 7, según el cual

“son comerciantes “los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su

profesión habitual”.

Como es dable apreciar, este concepto se estructura a partir de la idea de “acto de

comercio”, siendo considerado comerciante el que realiza habitualmente actos de esta

naturaleza (“hacer del comercio su profesión habitual”). Ello concuerda con el carácter

predominantemente objetivo de nuestro Derecho Comercial.

Sin embargo, cabe precisar que la definición de comerciante que nos entrega el

Artículo 7 del Ccom, en rigor, sólo se refiere al comerciante persona natural, quien bajo una

terminología más moderna correspondería al empresario individual de comercio. Tal

conclusión emana principalmente de los términos utilizados por el legislador, cuando nos

dice que son comerciantes “los que …..”, expresiones que se vincularían a “los hombres” o

personas humanas.

Ello contrasta, por ejemplo, con la nomenclatura adoptada por el Código de

Comercio Español de 1885, que al definir comerciante expresa: Son comerciantes para los

efectos de este Código: 1.- Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se

dedican a él habitualmente. 2.- Las Compañías mercantiles o industriales que se

constituyeren con arreglo a este Código.

Sin embargo, es evidente que la actividad comercial puede realizarse no sólo por

una persona natural, sino también a través de una persona jurídica constituida al efecto,

como las sociedades comerciales y, hoy día, además, a través de las llamadas empresas

individuales de responsabilidad limitada, que estudiaremos más adelante.

Asimismo, el tratamiento sistemático de nuestro ordenamiento nos lleva a concluir

que no sólo pueden tener la calidad de comerciantes las personas naturales, sino también las

personas jurídicas. En estos casos, para determinar si la respectiva persona jurídica es o no

comerciante, no cabría atender propiamente a la definición del artículo 7°, sino al objeto o

giro a que se dedicará la respectiva persona jurídica, lo que plasmado en el acto jurídico

fundacional. Ello por aplicación del artículo 2059 del Código Civil, que reputa mercantiles

a aquellas sociedades que se formen para la realización de negocios que la ley califica

como actos de comercio.

Finalmente, digamos que hay ciertas personas jurídicas a las cuales el legislador

considera siempre mercantiles y, por tanto, siempre serán comerciantes. Tal es el caso de

las sociedades anónimas (art. 1° de la Ley 18.046), las EIRL (Art. 1 de la Ley 19.857) y las

SPA.

Ahora bien, el Ccom en el título II de su Libro I trata de las obligaciones que se

imponen al comerciante. Estas normas se hacen extensivas no sólo a los comerciantes

personas naturales, sino también a las demás personas jurídicas que, según lo dicho más

65



EMPRESA

arriba, podamos calificar de comerciantes.

Por último, recordemos que si el comerciante organiza y dirige su actividad de

manera planificada y profesional, combinando los distintos factores productivos, podremos

entender que él es un empresario.

1) REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE, EN LOS TÉRMINOS DEL

ARTÍCULO 7° CCOM (PERSONA NATURAL).

De acuerdo al Artículo 7° del Ccom: “Son comerciantes los que, teniendo

capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.

A la luz de esta disposición, las siguientes condiciones son necesarias para ser

calificado de comerciante:

1- Capacidad para contratar.

2- Dedicación al comercio.

3- Hacer del comercio su profesión habitual.

4- Ejercer el comercio en su propio nombre (requisito agregado por la doctrina).

1.- Capacidad para contratar

Cuando hablamos de capacidad para contratar, en general nos referimos a la

capacidad de ejercicio, es decir, la aptitud legal para ejercer por sí mismo los derechos de

que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. Desde esta perspectiva, para ser

comerciante se requeriría plena capacidad de ejercicio.

Sin embargo, veremos que en materia comercial hay reglas especiales sobre

capacidad, así por ejemplo, bajo ciertos supuestos, un menor adulto, no siendo plenamente

capaz, puede ejercer el comercio. En consecuencia, se dice que el código debió exigir, más

bien, capacidad para comerciar.

2.- Dedicación al comercio

Se dedican al comercio quienes ejecutan actos mercantiles señalados como tales en

la legislación positiva, de modo que la calidad de comerciante no nace de la voluntad de

las partes, sino que proviene de la ley, cuando la persona ejecuta actos de comercio.

3.- Hacer del comercio su profesión habitual

El requisito de la habitualidad no esta definido en la ley, y constituye una cuestión

de hecho que debe calificar el juez si la materia fuese litigiosa.

La ley emplea las expresiones “profesión” y “habitual”, suscitando el problema de si

estamos o no ante una redundancia.

Para un autor, Gonzalo Baeza, “entendemos que hacemos del comercio una

66



EMPRESA

profesión habitual toda vez que una persona adopta el comercio como una forma de vida y

un medio de subsistencia”.

Por otra parte el autor Ricardo Sandoval señala que no es indispensable la repetición

de actos comerciales para entender la habitualidad, pues la ejecución de un solo acto puede

excepcionalmente dar el carácter de comerciante; por ejemplo: un individuo compra un

establecimiento comercial que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta.

Señala este autor que: “no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de

comercio la persona tiene carácter de comerciante, pues se debe entender que la realización

de actos de comercio debe estar unida al ánimo profesional”.

Hay casos, en efecto, que aunque haya habitualidad jamás hará de ello un

comerciante, como la realización habitual de operaciones mercantiles por su sola forma

(actos formales de comercio), contempladas en el N° 10 del artículo 3° (ejemplo: la

aceptación constante y repetitiva de letras de cambio).

Un fallo de la Corte Suprema aclara la habitualidad señalando que dicha expresión

supone la consagración constante a negocios propios del comercio, con el ánimo de

aplicar al giro una atención habitual o preferente.

Por otra parte, debe dejarse en claro que no se requiere que el ejercicio del comercio

constituya la única profesión de la persona.

Reitera la idea de habitualidad y profesionalidad, el artículo 8° del Ccom que

señala: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero

queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”.

4.- Ejercer el comercio en su propio nombre (requisito agregado por la doctrina).

Además de los requisitos que se derivan del artículo 7° del Ccom, existe también

una exigencia o requisito doctrinario.

Consiste éste en que la persona debe ejecutar actos de comercio a nombre propio, y

no en representación de otra, requisito que se deduce de los principios generales del

Derecho privado, particularmente del mandato y la representación.

Cuando una persona actúa en representación de otra, los efectos del acto o contrato,

es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del

representado y no del representante. Ejemplo: Si un mandatario celebra actos de comercio

en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar a nombre

propio. Por ello, el factor de comercio, definido en el artículo 237 del Ccom, no es

comerciante. Tampoco lo es el dependiente de comercio.

2) INTERÉS O IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN O DETERMINACIÓN

DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

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EMPRESA

La importancia de determinar si una persona tiene la calidad de comerciante radica

en las consecuencias jurídicas que ello apareja.

1. En materia de capacidad, por cuanto existen ciertas reglas especiales para

comerciar.

2. Los comerciantes están afectos a ciertas obligaciones.

3. A efectos concursales (quiebra).

4. A efectos tributarios (son contribuyentes de primera categoría).

3) TÉRMINO DE LA PROFESIÓN DE COMERCIANTE.

Si se trata de una persona natural, esta calidad termina con la muerte sin perjuicio de

que la sucesión continúe desarrollando esta actividad. (nuevo RUT, término de giro).

También termina cuando el sujeto deja de realizar la actividad, es decir, cuando se retira de

ella.

En el caso de las personas jurídicas comerciantes ocurre algo similar. Su calidad de

comerciante termina por su disolución o por el cambio de giro.

Cabe señalar que Terminada la actividad comercial, el sujeto (sea persona natural o

jurídica) deberá hacer un término de giro ante el SII.

Finalmente, precisemos que el carácter mercantil de las obligaciones contraídas por

el comerciante va a depender de la época en que las contrajo, es decir, si una persona que

hoy es comerciante contrae obligaciones dentro de su giro comercial y luego deja de ser

comerciante, las obligaciones que haya contraído en el ejercicio de su actividad comercial y

que se encuentren pendientes seguirán siendo mercantiles hasta su cumplimiento o

extinción. (Reflejo de ello encontramos en el artículo 52 N° 1 de la Ley de Quiebras).

4) LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO

El Ccom no regula de manera sistemática la capacidad para comerciar, sino que

establece el principio general de que se requiere capacidad para contratar (capacidad de

ejercicio; art. 7° CdeC). Sin embargo, establece ciertas reglas especiales para los menores

adultos y las mujeres casadas.

1.- Incapaces absolutos.- Por lo dicho anteriormente, no pueden ejercer el comercio

pues carecen de capacidad de ejercicio.

2.- Menores que administran un peculio profesional o industrial.-

De conformidad al artículo 10 del Ccom “Cuando los hijos de familia y los menores

que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren

los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán

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EMPRESA

obligados hasta la concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio” .

La referencia al artículo 246 debe ser hecha al actual artículo 251. Ver también art. 250°

1.

De acuerdo a esa disposición legal, el hijo de familia puede administrar y gozar de

un peculio profesional o industrial y conforme al artículo 250 N° 1, los bienes de esos

peculios no están afectos al usufructo legal del padre o madre. La misma regla se aplica

al menor sujeto a curatela.

¿Significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carácter de

empresario mercantil? La respuesta es sí.

Además del artículo 10 del Código, que nos conduce a una respuesta afirmativa, el

artículo 18 señala: “El menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en

todas las cuestiones relativas a su comercio”. Aún más, el artículo 48 inciso 2° del

Libro IV del CdC, expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio

profesional o industrial, comprende únicamente los bienes de este peculio.

La interpretación de estas normas nos permite concluir que el menor adulto, no

obstante ser relativamente incapaz, puede ser comerciante.

3.- La mujer casada.-

Señala el artículo 11 del Ccom: “La mujer casada comerciante se regirá por lo

dispuesto en el artículo 150 del Código Civil”.

Por su parte, el Art. 14 del Ccom dispone que: “La mujer casada no será

considerada como comerciante si no hace un comercio separado del de su marido.”

Finalmente, el Art. 16 del Ccom establece que “la mujer divorciada y la separada

de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicación de la sentencia de

divorcio y separación o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, sujetándose,

además, si fueren menores de dieciocho años, a las reglas concernientes a los menores

bajo guarda.”

Antes de la Ley 18.802 de 1989, la mujer casada bajo régimen de sociedad

conyugal era considerada relativamente incapaz. En virtud de la citada Ley, el

legislador la declaró plenamente capaz en cualquier régimen matrimonial, y por lo tanto

puede obligarse por sí misma. Sin embargo, en el hecho la mujer casada bajo régimen

de sociedad conyugal está sujeta a diversas limitaciones, entre ellas la de no poder

administrar sus bienes propios (que administra su marido).

Con todo, cuando la mujer casada ejerce un empleo, oficio, profesión o industria

separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio

de ese empleo, oficio o industria, formándose al efecto un “patrimonio reservado de la

mujer” que ésta administra libremente. Con todo, si fuere menor de dieciocho años,

69



EMPRESA

necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los

bienes raíces. Así lo establece el artículo 150 del Código Civil.

De ahí que el artículo 11 del Ccom disponga que a la mujer casada comerciante (que

ejerce un comercio separado de su marido, según exige el artículo 14) se le aplica el art.

150 del Código Civil.

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen

y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo, para lo cual podrá

servirse de todos los medios de prueba.

5) LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES EN GENERAL

Fundamento de su existencia:

La ley ha impuesto ciertas obligaciones a los comerciantes, que tienen como

fundamento las numerosas operaciones o actos y contratos que celebran con otros

comerciantes, con clientes civiles y con la propia autoridad. Todo ello forma una

verdadera cadena de obligaciones, donde el incumplimiento de una de ellas repercute

negativamente en las que le siguen. Para velar por el buen funcionamiento de la

actividad mercantil, el legislador impone a los comerciantes ciertas exigencias, que

permiten organizar la actividad de mejor manera, facilitar la prueba de las obligaciones

y dar la debida publicidad de ellas respecto de terceros.

En razón de estas obligaciones es que se dice que nuestro derecho comercial es

sólo “predominante objetivo”, pues tiene ciertos matices de subjetividad. En efecto,

contiene algunas normas que se aplican sólo a los comerciantes, imponiéndoles ciertas

obligaciones.

Las obligaciones de los comerciantes son principalmente:

A) Obligaciones al iniciar una actividad mercantil.

B) Obligación de llevar ciertos libros de contabilidad o de comercio.

C) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio.

A) Obligaciones al iniciar una actividad mercantil .

Cuando el comerciante desea llevar a cabo su actividad está sujeto a una serie de

obligaciones que la ley le impone no en razón de ser comerciante, sino por iniciar

una actividad económica.

Se trata de obligaciones impuestas por la normativa tributaria y municipal que, en

definitiva, los comerciantes deben observar:

1.- Obtención de Rol Unico Tributario o Rut: Este trámite se realiza ante el

Servicio de Impuestos Internos y es imprescindible para hacer “iniciación de

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EMPRESA

actividades”.

Cuando se trata de un comerciante persona natural, el Rut corresponde a su

RUN, que tiene toda persona chilena, nacionalizada o extranjera. Con todo,

igualmente estas personas deben solicitar al SII la entrega del correspondiente

Rut.

En el caso de las personas jurídicas, debe solicitarse al SII el otorgamiento de un

Rut, que será distinto de aquel que corresponda a los socios que la componen.

2.- Iniciación de Actividades: También se realiza ante el SII y es fundamental para

comenzar a ser sujeto tributario, quedando habilitado para emitir boletas,

facturas, pagar impuestos, compensarlos y obtener devoluciones.

3.- Pagar patente municipal: Es una obligación establecida por la Ley de Rentas

Municipales (DL 3063 de 1979 y sus modificaciones), y no sólo es exigible al

iniciar la actividad, sino que se mantiene durante toda la vigencia de ella (su

pago es semestral o anual, según el caso).

El artículo 23 de esta ley establece que “el ejercicio de toda profesión, oficio,

industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria,

sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de

patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.”

Si el establecimiento comercial se encuentra ubicado en varias localidades,

deberá obtener distintas patentes aunque la empresa sea una sola. Esta patente

puede transferirse si el establecimiento cambia de propietario.

B) Obligación de llevar ciertos libros de contabilidad

Se trata de una obligación que el artículo 25 del Ccom impone en el interés del

propio comerciante, pero también de terceros.

Al respecto, se dice que la contabilidad es un elemento indispensable para

determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día.

Además, la contabilidad revela la situación de la empresa frente a terceros, es

decir, permite o posibilita conocer su estado financiero en aquellos casos que por

ley debe darlos a conocer al público en general (ejemplo: sociedad anónimas

abiertas); o cuando voluntariamente exhibe la documentación, como cuando lo

requieren los bancos para evaluar los créditos que le solicita.

También interesa al Derecho Comercial por cuanto ella sirve para calificar la

quiebra de un comerciante, de fortuita, culpable o fraudulenta.

Los libros de contabilidad son, por otra parte, medios de prueba, incluso, bajo

ciertos supuestos, en favor del comerciante que los lleva.

71



EMPRESA

Recordemos, al efecto, lo dicho en el mensaje del Código, en orden a que la

contabilidad es el espejo en que se refleja vivamente la conducta del

comerciante, el alma del comercio de buena fue (párrafo 20).

Clasificación de los libros de Contabilidad

Se distingue entre libros Obligatorios, que son aquellos que el comerciante está

obligado a llevar; y libros Facultativos, que el comerciante puede llevar en el

número y forma que desee.

I.- Libros Obligatorios

Según el artículo 25 del Ccom: “Todo comerciante está obligado a llevar para su

contabilidad y correspondencia:

1- Libro diario

2- Libro mayor o de cuentas corrientes

3- Libro de balances

4- Libro copiador de cartas”

1.- Libro diario: Está definido en el artículo 27 del código de comercio: “En el

libro diario se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones

mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y

circunstancias de cada una de ellas”. Dado que en la práctica ello puede tornarse

imposible, se permite reemplazar el asiento detallado en los términos del artículo

28 del Ccom (Libro Caja: ingresos y egresos de dinero; Libro de Facturas:

Ingreso y egreso de mercaderías). En general, se detallan las operaciones globales

del día.

2.- Libro Mayor o de Cuentas Corrientes: Este no es un solo libro, sino dos. El

Ccom no da un concepto, a diferencia del libro diario. En el libro mayor se abren

diferentes cuentas, a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene

negocios (cuentas personales), a los objetos particulares que forman parte de sus

negocios (cuentas reales), y el registro de valores recibidos transitoriamente

(cuentas de orden), como los depósitos recibidos en garantía, que no afectan al

resultado operacional.

3.- Libro de Balances o Inventario: Tiene un doble objeto, llevar un inventario de

los bienes físicos con valor de tasación (activo), y balance anual que será el

resumen del activo y pasivo y el estado de ganancias y pérdidas. (Artículo 29 del

72



EMPRESA

Ccom)

4.- Libro copiador de cartas: A diferencia de los libros anteriores este no tiene

valor en juicio en favor del comerciante. En la práctica se le ha reemplazado por

un archivo de correspondencia.

II.- Libros Facultativos

Se denominan también libros auxiliares. Tienen la importancia de formar la base

de la contabilidad, y proporcionan la información necesaria para vaciarla en los

libros obligatorios. Sin embargo, no sirven como medios de prueba en juicio, en

forma independiente de los libros obligatorios (Artículo 40).

Algunos de estos son: libro de caja, de bancos, de obligaciones por pagar, de

obligaciones por cobrar, de adquisiciones y gastos, etc.

Requisitos de los libros de contabilidad

Los requisitos tienen relación con:

- Idioma: (Artículo 26): Los libros deben ser llevados en lengua castellana.

- Timbraje, rubricación y visación: Esto significa que una autoridad se encargue

de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse

las anotaciones contables. La ley de Timbres y Estampillas suple la deficiencia de

nuestro Código en la materia, estableciendo que los libros deben ser timbrados

por el Servicio de Impuestos internos.

La visación de los libros implica su revisión por la autoridad

administrativa (inspectores del Servicio de Impuestos Internos).

Regularidades externas de los libros

La legislación comercial nada ha dicho respecto de cómo llevar los libros de

contabilidad, sino que se limita a establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31

del Ccom. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de

las operaciones descritas, no deben dejar blancos en los asientos o a continuación

de ellos, y no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los

asientos contables, etc.

Sanciones por no llevar los libros de contabilidad o no llevarlos en regla

a) Multa (artículo 97 del Código tributario).

b) Presunción de quiebra culpable (artículo 219 N° 4 de la Ley de Quiebras).

73



EMPRESA

Cuando el comerciante no lleva los libros o no los lleva en regla.

c) Presunción de quiebra fraudulenta (artículo 220 N° 7 de la Ley de Quiebras).

Cuando el comerciante ha llevado los libros, pero los oculta o inutiliza.

Secreto de la contabilidad

Objetivo:

El secreto de la contabilidad se establece como un resguardo a la libre

competencia, de forma que todos los comerciantes se encuentren en igualdad de

condiciones, sin que puedan aprovecharse de las informaciones que los libros de

su competidor arrojen sobre sus negocios. Además, si su situación financiera es

precaria, el examen de los libros lo revelaría coartando su acceso al crédito.

Excepciones al secreto:

Existen ciertas excepciones que permiten a la autoridad revisar la contabilidad

(Servicio de Impuestos Internos, Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros, etc.)

El mismo Ccom establece ciertas excepciones a este principio:

Regla general (artículo 41): se prohíbe pesquisar de oficio si el

comerciante lleva o no libros, o si los lleva conforme al Código.

Regla complementaria de la anterior (artículo 42): Los tribunales no

pueden, de oficio o a petición de parte, ordenar la manifestación y

reconocimiento general de los libros (exhibición total), salvo los siguientes

casos:

Supuestos de exhibición general:

1- Sucesión universal: Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden

pedir la exhibición general de la contabilidad para los efectos de hacer valer sus

derechos hereditarios.

2- Comunidad de bienes: Puede ordenarse la exhibición general a favor de los

condueños.

3- Liquidación de sociedades legales y comerciales: La única sociedad legal es la

sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la

manifestación general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de

personas o de capitales y en caso de liquidación procede la manifestación general,

lo que no involucra un riesgo para la empresa desde el monto que ella ha puesto

término al giro que le era propio.

4- En caso de quiebra: La quiebra es un procedimiento colectivo que comprende

74



EMPRESA

todos los bienes del deudor fallido (salvo excepciones), para realizarlos y pagar a

los acreedores. Tanto el síndico de quiebras (que representa al fallido) como el

juez, pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del

fallido.

Exhibición Parcial de la contabilidad: Ella procede en litigios que haga

necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse

por el juez a petición de parte interesada. Se limita sólo a las operaciones

contables que tengan relación con el juicio; y se practica personalmente por el

juez en presencia del dueño y en el lugar donde se llevan los libros de

contabilidad. (Artículo 43).

Valor probatorio de los libros de contabilidad

Los libros de contabilidad son instrumentos privados, por lo que deberían regirse

por la regla general en esta materia, contenida en el artículo 1704 del CC (sólo

hacen fe contra el que los ha escrito). Pero los libros de contabilidad constituyen

una excepción a la regla general pues “hacen prueba a favor de la persona que los

presenta”, siempre que se cumplan ciertas condiciones, señaladas en el artículo

35 del Ccom, a saber:

- Que se trate de un juicio entre comerciantes.

Se pretende que las partes estén en igualdad de condiciones (pues los

comerciantes están obligados a llevar los libros), de modo que si una parte se

favorece con la prueba, es lógico que la otra tenga el mismo derecho.

- Causa de comercio.

La causa debe referirse a un derecho u obligación nacidos de un acto de comercio

u operación mercantil, que son las únicas que el comerciante registrará en sus

libros. Puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter, por lo que

doctrina entiende que debe tratarse de una operación comercial para ambas

partes.

- Que los libros se lleven regularmente, o sea que se cumplan los requisitos

previstos en el artículo 31 del Ccom.

Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial

Los artículos 1708 y 1709 del CC establecen una restricción a la prueba

testimonial (no se admitirá respecto de aquellas obligaciones que hayan debido

constar por escrito). Pero el artículo 1711 del CC establece una excepción

diciendo que cuando hay un principio de prueba por escrito (un acto escrito del

demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso), procede

la prueba testimonial.

75



EMPRESA

Al respecto, se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede

hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de

contabilidad un principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado

que esto no es posible, ya que la ley (artículo 1711) exige que el principio de

prueba por escrito emane de la contraparte.

Resultado de la prueba de los libros de contabilidad

Pueden presentarse las siguientes posibilidades:

a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, producen plena prueba ya que

hacen fe en contra y a favor de cada comerciante. (Artículo 35)

b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente

fehacientes y contradictorios, se anulan.

c) Si los libros de una parte no han sido llevados regularmente (es decir, con

infracción al artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que

los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los libros de la contraparte

si éstos han sido llevados en conformidad a la ley, salvo prueba en contrario.

d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta, se

aplicará el artículo 33, y se entiende que el comerciante está de mala fe y queda

entregado por completo a los libros de su contrario, sin admitirse prueba en

contrario.

* Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven

junto a otros medios probatorios, como base de una presunción judicial, de lo que

se sigue la conveniencia de presentar los libros aunque no formen prueba.

Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva

(artículo 38).

Hacen fe en contra sin admitirse prueba en contrario.

Indivisibilidad del medio probatorio.-

El artículo 39 la consagra y significa que si se acepta lo favorable de los asientos

de los libros del contendor, también debe aceptarse lo desfavorable.

Valor probatorio de los libros facultativos

No hacen prueba con independencia de los libros obligatorios, conforme a la

primera parte del artículo 40 del Ccom. Esto es lógico, desde el momento que no

son libros imperativos.

Existe sí una excepción, en caso que los libros obligatorios se hayan perdido

76



EMPRESA

sin culpa del comerciante-lo que deberá probar-, pues tales libros harán prueba

siempre que hayan sido llevados en regla.

C) Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio.

El objeto de esta obligación es resguardar los intereses de los terceros que contratan

con los comerciantes, exigiéndose la publicidad de determinados actos, para que no se

aumente ficticiamente la fortuna o estado financiero del comerciente. Esta publicidad

consiste en la inscripción de los documentos en un Registro creado para este efecto –el

Registro de Comercio-, que lleva el Conservador de Comercio. El artículo 20 del Ccom lo

prescribe.

Los documentos que deben inscribirse son los señalados en el artículo 22 del Ccom,

pero en otras disposiciones del mismo cuerpo legal, o en leyes especiales, se establece

también la obligación de inscribir otros instrumentos (como el caso de la Sociedad de

Responsabilidad Limitada y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada).

El artículo 22 del Ccom exige inscribir las capitulaciones matrimoniales, pacto

separación de bienes, y otros documentos que impongan al marido comerciante alguna

responsabilidad en favor de la mujer, toda vez que ésta tiene un crédito preferente en contra

de aquél; sentencias de divorcio o de separación de bienes y las liquidaciones consecuentes;

documentos justificativos de haberes del hijo o pupilo bajo potestad del padre, madre o

guardador comerciante; escrituras de sociedad colectiva, en comandita y anónima; y

aquellas en que los socios nombran gerente de la sociedad en liquidación; y los poderes

otorgados por los comerciantes a sus factores.

Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 días contado desde el

otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante, o

bien desde que él empieza a ejercer el comercio. En el caso de las escrituras de sociedades

el plazo de inscripción en el Registro de Comercio es de 60 días contados desde la fecha de

la escritura social ( un mes en el caso de la SpA).

Sanción a la falta de Inscripción:

a) Presunción de quiebra culpable (Artículo 219 N° 11 de la Ley de Quiebras).

b) En el caso de las inscripciones sociales: La nulidad, según veremos.

c) En el caso de los poderes: La nulidad o inoponibilidad, según veremos, pero sólo

respecto de las partes (mandante y mandatario), no de terceros.

6) LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE.

El comerciante y, en su caso, el empresario, se caracteriza por ser él quien asume el

carácter de titular de los derechos y obligaciones que se generan a propósito de su actividad

77



EMPRESA

mercantil. Sin embargo, no es necesario – y, desde un punto de vista práctico, resulta

imposible – que el comerciante ejecute por sí mismo todas y cada una de las operaciones

mercantiles de su giro. Por lo mismo, el comerciante constantemente requiere del auxilio de

otras personas para poder desarrollar su comercio.

A veces, va a necesitar de intermediarios, que busquen negocios para el comerciante, que

hagan los contactos para que, oportunamente, el comerciante celebre y concluya un

determinado contrato.

Otras veces, el comerciante requiere que otra persona ejecute directamente el contrato

por cuenta del comerciante. Es a propósito de esta figura donde entroncaremos con la

institución del mandato comercial.

En general, todas estas personas que auxilian al comerciante en el ejercicio de su actividad

comercial se denominan “agentes auxiliares del comerciante”. Dentro de ellos, desde el

punto de vista de la forma en que se relacionan con el comerciante, podemos distinguir dos

tipos de agentes auxiliares:

1) Los auxiliares independientes : Los auxiliares toman este carácter cuando entre el

comerciante y el auxiliar no existe un vínculo jurídico de subordinación o

dependencia. Estos auxiliares prestan servicios a diversas personas con las cuales no

están subordinadas jurídica ni económicamente.

Algunos de éstos agentes son a su vez comerciantes. Su actividad comercial

precisamente consiste en facilitar las operaciones mercantiles de otras personas y, al

desarrollar esta actividad en forma habitual, para si mismos y con ánimo profesional,

pasan a ser comerciantes. Incluso pueden llegar a explotar un establecimiento de

comercio.

Dentro de éste tipo de auxiliares independientes encontramos a: Los comisionistas,

los corredores, los martilleros, los agentes de valores, etc.

2) Los auxiliares dependientes : Estos prestan servicios a un solo comerciante con el

cual están subordinados jurídica y económicamente. Están ligados por vínculo

laboral al principal e integran la estructura empresarial del comerciante. Aquí

encontramos a los factores y dependientes de comercio.

Cuando los auxiliares dependientes realizan su labor, no realizan el comercio para sí

mismos, lo cual es un requisito esencial para calificar a una persona de comerciante.

En efecto, ellos están actuando por cuenta del principal.

Por lo mismo, a diferencia de lo que ocurre con los auxiliares independientes, la labor

de los auxiliares dependientes no puede llegar a constituir una actividad mercantil

separada de la del principal, porque los actos que estos auxiliares dependientes

realizan son ejecutados dentro de la estructura empresarial del comerciante, con el

cual están ligados por un vínculo de subordinación o dependencia.

78



EMPRESA

7) RESTRICCIONES PARA EJERCER EL COMERCIO

Por aplicación del derecho a ejercer libremente cualquier actividad económica,

reconocido en la Constitución Política (artículo 19 N° 21), la regla general es la libertad

de comercio. En consecuencia; toda persona capaz puede realizar libremente esta

actividad.

Sin embargo, existen algunos supuestos en que podemos advertir ciertas prohibiciones

o, mejor dicho, restricciones para ejercer el comercio.

Para estudiar esto seguiremos la siguiente clasificación:

1.- Restricciones objetivas:

Hablamos de restricciones objetivas, por cuanto se establecen en función de la

actividad misma que se va a desarrollar.

a) Restricciones objetivas absolutas:

Dicen relación con actividades cuyo ejercicio está prohibido, por ser contrarias

a la moral, el orden público, las buenas costumbres o la higiene. En

consecuencia, ninguna persona puede ejecutarlas.

Son los llamados comercios prohibidos (por ejemplo el tráfico ilícito de

estupefacientes).

b) Restricciones objetivas relativas:

Aquí encontramos ciertas actividades que, en razón de su gran importancia o

repercusión social y económica, el legislador determina que no pueden ser

realizadas por cualquier persona.

Dentro de las restricciones objetivas relativas distinguimos dos casos, el

denominado “comercio reservado” y el “comercio calificado”.

b.1. Comercio Reservado:

Se trata de aquellas actividades cuyo ejercicio se reserva al Estado. Los

particulares no pueden ejecutarlas.

Antiguamente existían varios supuestos de comercio reservado (por ejemplo:

Correos y Telégrafos, Ferrocarriles, etc.). Sin embargo, hoy en día, por

aplicación del principio de subsidiaridad del Estado consagrado en la

Constitución Política, sólo en virtud de una ley de quórum calificado se puede

reservar al Estado el ejercicio de ciertas actividades económicas.

En la actualidad podemos identificar algunos casos:

- El manejo de la masa monetaria está entregado exclusivamente al Banco

Central.

- La producción oficial de cartografía.

b.2. Comercio calificado:

79



EMPRESA

Se refiere a ciertas actividades que, también por su importancia económica

social, el legislador ha dispuesto que sólo pueden ejecutarse a través de ciertas

formas societarias o por personas que hayan obtenido un nombramiento oficial.

Ejemplos de actividades que sólo pueden ser ejercidas a través de ciertas formas

societarias:

- Los Bancos, deben constituirse como sociedades anónimas especiales

según establece art. 27 de la Ley General de Bancos.

- Las empresas de seguros, deben constituirse como sociedades anónimas

especiales (Art. 126 Ley 18.046 y DFL 251 de 1931).

- Las AFP, también deben constituirse como sociedades anónimas

especiales. (art. 130 de la Ley 18.046); Isapres, Administradora de

Fondos Mutuos, etc.

Casos en que se requiere de un nombramiento oficial:

- Los martilleros (necesitan una Resolución del Ministerio de Economía).

- Los corredores de bolsa y agentes de valores (deben estar inscritos en el

Registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros).

2.- Restricciones subjetivas:

Nos referimos a ciertos casos en que el legislador establece limitaciones para

comercial en función de la persona que va a realizar el comercio.

a) Restricciones subjetivas absolutas:

Son aquellas que se imponen a ciertas personas en virtud de las cuales no

pueden ejercer ningún tipo de comercio.

El proyecto original del Código de Comercio contenía algunas prohibiciones de

esta naturaleza (a las corporaciones eclesiásticas, a los abogados con estudios

abiertos, a los militares, etc.) que fueron eliminadas por la Comisión Revisora

en virtud del principio de la libertad de comercio.

Sobre el particular, cabe tener presente el artículo 19 del Código de Comercio,

según el cual “los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido

por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante

capaz….”. Conforme a esta norma, pareciera que en la actualidad existen

prohibiciones legales absolutas para ejercer el comercio. Sin embargo, ello no

es así. Lo que ocurre es que el citado artículo 19 concordaba con aquellas

normas del proyecto original que establecían prohibiciones para ejercer el

comercio, pero que ya hemos dicho fueron eliminadas. Quizás la citada norma

tuvo algún sentido mientras estuvo vigente la denominada “muerte civil”,

contemplada originalmente en el Código Civil y que afectaba a los sacerdotes y

80



EMPRESA

miembros del Clero regular. Sin embargo, la muerte civil fue derogada por la

Ley 7612 del año 1943.

En consecuencia, hoy en día la norma del artículo 19 del Código de Comercio

no tiene aplicación.

b) Restricciones subjetivas a relativas:

Se refieren a limitaciones que pesan sobre determinadas personas y que les

impiden, bajo ciertas circunstancias, ejercer algunas actividades comerciales.

Tales limitaciones obedecen a la protección del interés privado de un

comerciante frente a la competencia desleal de personas unidas a él por

vínculos laborales o societarios.

Ejemplos:

- Los factores de comercio, no pueden comerciar en el mismo giro del

principal, salvo autorización (artículo 331 del Código de Comercio).

- Los socios de una sociedad de personas, no pueden explotar por cuenta

propia el mismo ramo o giro social (artículo 404 N° 4 Ccom).

- Los corredores de comercio, no pueden realizar operaciones comerciales

por su cuenta o tomar interés en ellas, dentro del rubro de corretaje a que

se dedican (artículo 57 Ccom).

oooooooooooooooooooooooooooooooo

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Baeza Ovalle, Gonzalo: Derecho Comercial, Editorial Lexis Nexis, 2003.

Contreras Strauch, Osvaldo: Instituciones de Derecho Comercial, Ediciones

Universidad Diego Portales, 2004.

Parga Gazitúa, José: Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Distribuidora Forense

Limitada, Santiago, 1993.

Sandoval López, Ricardo: Derecho Comercial, Tomo I, Volumen I, 5ª Edición,

Colección Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 2005

81



EMPRESA

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

Se establece en la ley para que una persona natural, sin el concurso de otra

persona, forme un ente que goce de personalidad jurídica propia. La persona natural aporta

un capital a esta entidad, la que va a desarrollar una actividad económica gracias al capital

aportado por el empresario.

Con esta institución se consiguen salvar ciertas limitaciones, no propiamente las

económicas ni financieras pero sí la jurídica, en el sentido de que el empresario persona

natural no arriesgará todo el patrimonio sino que sólo el capital aportado. Este nuevo

instrumento es idóneo para realizar actividades de poca envergadura, de poca significación

económica; son en definitiva pequeños empresarios.

Análisis de la ley 19.857 que permite el establecimiento de las Empresas Individuales de

Responsabilidad Limitada.

La ley en estudio fue publicada en el Diario Oficial del día 11 de febrero de

2003, y tuvo su origen en una moción del año 1991, de los senadores Olga Feliú S. y

Sergio Fernández F., quienes a su vez tomaron como antecedente la memoria de prueba de

don Marcos Libedinsky T., del año 1959.

Motivó a los senadores patrocinantes el hecho de que la excesiva amplitud

de la responsabilidad patrimonial, que implica arriesgar todos los bienes personales, incluso

los de la familia, retrae la iniciativa de las personas, y que aun cuando ello puede salvarse

constituyendo sociedades, subsiste la obligación de involucrar a terceros que carecen de

interés directo en la marcha de la empresa, por lo que en algunos casos se tiene que recurrir

a testaferros para darle existencia legal.

Según ellos, el proyecto presentado pretendía salvar las dificultades que se

presentan para dar entidad a un conjunto de activos y pasivos, bajo el ordenamiento de un

titular, que fuera provechoso para la vida económica y que no ocasionara perjuicios a

quienes se relacionan con la empresa individual o con el empresario.

En su segundo trámite constitucional, por la vía de las indicaciones, la Cámara

de Diputados introdujo al proyecto diversos cambios, que sin desnaturalizarlo lo

actualizaron, e hicieron que la nueva figura fuera menos engorrosa tanto en su constitución

como frente a sus actuaciones con terceros.

82



EMPRESA

I. Consideraciones previas.

Sólo a las personas naturales le está permitido constituirlas, ya sea de modo

originario (fundando la empresa), o de modo derivativo puesto que en caso de

concentración de todas las participaciones sociales en manos de una persona natural

(derechos en las sociedades de personas, o acciones en las sociedades de capital), puede la

compañía transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo los

requisitos de ambos tipos ( Arts. 1° y 14)

Esta nueva figura, más que un patrimonio de afectación es un híbrido, ya que

se la definió como una persona jurídica con patrimonio propio distinto al de su titular.

Tampoco es una sociedad y siempre es comercial, está sometida al Código de Comercio

cualquiera sea su objeto, y puede realizar toda clase de actos civiles y comerciales, excepto

los que la ley reserva a las sociedades anónimas. ( art. 2)

Otro aspecto interesante de considerar es que en todo lo no regulado por la

ley en análisis, se le aplican las disposiciones legales y tributarias que rigen para las

sociedades comerciales de responsabilidad limitada; y especialmente le es permitido

recurrir al saneamiento de la ley 19.499, en el evento de verse afectada por un vicio formal

que apareje nulidad, ya sea en su constitución o en sus reformas. ( art. 18).

Existe una responsabilidad limitada por parte de la empresa respecto de las

obligaciones contraídas dentro de su giro, en el sentido de que sólo responde con los bienes

que se le haya aportado o hubiere adquirido ( art.8).

La separación de patrimonios está claramente definida: los acreedores

personales del empresario o titular, no tendrán acción sobre los bienes de la empresa y, en

el evento de una liquidación, sólo podrán perseguir las utilidades que en la empresa

correspondan al titular, pudiendo solamente accionar contra la masa de bienes una vez que

se hayan pagado los acreedores de la empresa. ( art.13)

El titular de la empresa responde con su patrimonio sólo del pago efectivo del

aporte al que se hubiere comprometido ( art. 8), salvo que exista una codeudoría solidaria, o

que se encuentre dentro de alguna de las situaciones previstas en el artículo 12, las que se

verán más adelante.

Por la redacción del artículo 8, creemos que el titular puede comprometerse a

realizar el aporte, no siendo necesario que esté completamente enterado al constituirse la

empresa o al aumentarse su capital (a través de una reforma estatutaria).

83



EMPRESA

Si hay utilidades, las líquidas, una vez que se hayan retirado, pertenecerán al

patrimonio del titular separado del de la empresa, y contra ellas los acreedores de la

empresa no tendrán acción. ( art. 11)

II. Constitución.

1) Se constituye por escritura pública, y un extracto de ella autorizado por el

notario ante quien se otorgó debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio

de la empresa y publicarse por una vez en el Diario Oficial. La legalización del extracto

debe completarse dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura.

( arts. 3 y 5)

2) Menciones de la escritura ( art. 4):

a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del

constituyente;( Lo de la edad es novedoso - se estima que tiene por objeto informar a

terceros acerca de la duración de la empresa -, y por aplicación del artículo 405 del

C.O.T., además debe indicarse la profesión y cédula de identidad del constituyente)

b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del

constituyente, y las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la

empresa. Deberá concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad

limitada” o la abreviatura “ E.I.R.L.”. Además, podrá tener un nombre de fantasía.

c) El monto del capital que se aporta a la empresa, la indicación de si se aporta en

dinero o en especies y, en este último caso, el valor que se les asigna;

d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o

rubro específico en que dentro de ella se desempeñará;

e) El domicilio de la empresa.

Por la referencia que los artículos 18 y 2 de esta ley hacen tanto al Código de Comercio

como a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, puede aplicarse la norma

supletoria del artículo 355 del Código de Comercio, de manera que si se omite esta

mención, se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura.

f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se

dice, se entenderá que su duración es indefinida.

3) Extracto.

84



EMPRESA

El extracto debe contener un resumen de todas las menciones que se señalan

en el número anterior. (art. 5)

III. Modificaciones.

Cualquier modificación, (la ley se refiere a las menciones mínimas de la

escritura, pero entendemos que se refiere al estatuto) deberá observar las mismas

solemnidades establecidas para la constitución, es decir escritura pública más un extracto

de ella inscrito y publicado dentro del plazo de 60 días contado desde su otorgamiento. En

el extracto debe hacerse una referencia al contenido específico de la modificación . ( art. 6)

IV. Nulidad, saneamiento y prescripción.

Si la constitución de la empresa o una modificación de sus estatutos no

cumplen con las solemnidades antes indicadas (escritura con menciones mínimas y extracto

inscrito y publicado dentro de plazo) , ello importará la nulidad absoluta del acto

respectivo.

Esta nulidad es de derecho común y por lo tanto prescribe, al igual que para todas las

sociedades de personas, en el plazo de 10 años contado desde la fecha de la escritura, sin

perjuicio de que el acto pueda corregirse recurriendo a las normas de la ley 19.499, que

permite el saneamiento de la nulidad por vicios formales, para lo cual deberá otorgarse una

escritura pública e inscribirse y publicarse un extracto de la escritura saneatoria, tal como lo

prescriben los artículos 3 y 4 de la ley 19.499.

Como el artículo 18 de la ley en estudio les hace aplicables las normas sobre saneamiento

de vicios de nulidad de la ley 19.499, tiene plena vigencia la norma especial de prescripción

del artículo 6 de la ley saneatoria, tanto si existe disconformidad entre la escritura y el

extracto, como si en éste último existen omisiones respecto de la escritura extractada, ya

sea que el vicio incida en la constitución o en una reforma de la empresa individual. En

consecuencia, el vicio prescribirá en el plazo de 2 años contados desde la fecha de

otorgamiento de la escritura.

Si se declarara la nulidad del acto constitutivo, el empresario responde

personal e ilimitadamente de las obligaciones que la empresa haya contraído en el giro de

ella (arts. 7 y 18 ley 19.857, arts. 3,4 y 6 ley 19.499)

85



EMPRESA

V. Administración.

La gestión de los negocios de la empresa corresponde de pleno derecho a su titular

(constituyente), y sus actos obligan a la empresa cuando el administrador los ha ejecutado

en su nombre y representación (pp. o por poder).

El empresario la representa judicial y extrajudicialmente, y para el cumplimiento del

objeto de la empresa tiene todas las facultades de administración y disposición, de manera

análoga que un directorio de sociedad anónima.

Pero a diferencia de lo que establece el artículo 40 de la ley 18.046 para el directorio de una

sociedad anónima, en el artículo 9 inciso segundo no se señaló que era innecesario

acreditar a terceros que los actos del constituyente tenían relación con el objeto de la

empresa, por lo que podría ser conveniente que en los contratos que la empresa individual

de responsabilidad limitada celebra con terceros, se deje constancia que el acto jurídico

que está celebrando tiene por fin cumplir su objeto.

No es necesario que en el estatuto se mencionen una a una las facultades que el empresario

detenta ya que las tiene todas.

Puede el constituyente designar un gerente general, que tendrá sus mismas facultades, si

nada dice en contrario. Si quiere excluir algunas, así lo deberá indicar expresamente en el

mandato que le otorgue..

La designación del gerente general se hará por escritura pública, la que se inscribirá en el

Registro de Comercio del domicilio de la empresa, y además se anotará al margen de la

inscripción del extracto primitivo.

También puede el constituyente conferir mandatos generales y/o especiales, con las mismas

solemnidades de escritura, inscripción y anotación marginal antes mencionadas.

Las notificaciones judiciales, se pueden practicar tanto al titular de la empresa como al

Gerente General, si no tiene excluida la facultad, o incluso a los mandatarios que tengan

poder para ello. ( art. 9)

VI. Autocontratación.

Si el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada celebra

actos o contratos con su patrimonio no comprometido en la empresa por una parte, y con el

de la empresa por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se

protocolicen ante notario público. Una vez hecho, debe anotarse la protocolización al

86



EMPRESA

margen de la inscripción del extracto primitivo, dentro del plazo de 60 días contado desde

que se realizaron.

Si el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada, otorgare en

perjuicio de otro un contrato simulado, la pena para este delito contemplado en el artículo

471 Nº 2 del Código Penal se aumentará en un grado, es decir se le castigará con presidio o

reclusión de 541 días a 3 años o multa de 11 a 20 U.T.M. ( art. 10)

VII Transformación (cambio de la forma jurídica de la empresa).

Si se concentran en una sola mano todas las participaciones, acciones o

derechos de cualquier sociedad, ésta ya no se disuelve necesariamente (como lo prescribe el

artículo 103 de la ley 18.046 de sociedades anónimas, o se infiere del artículo 2053 del

Código Civil), ya que el artículo 14 permite que la sociedad que se encuentra en esa

situación se transforme en una empresa individual de responsabilidad limitada, cuando

quien concentra la propiedad es una persona natural.

El empresario, titular o propietario deberá cumplir tanto las formalidades necesarias para la

constitución de la EIRL como las que la ley requiere para modificar la sociedad que se

transforma, y la escritura pública en que debe constar la transformación e individualizarse

la sociedad que se transforma, debe otorgarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en

que la concentración se produzca.

A su vez, una empresa individual de responsabilidad limitada podrá transformarse en

cualquier tipo de sociedad, cumpliendo todas las solemnidades y requisitos de la sociedad

en la cual se transforma, ( art. 14) y con los propios de una reforma de la EIRL.

VIII. Término de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

En el artículo 15 de la ley en comento, se establecen las causales por las cuales

termina la empresa individual de responsabilidad limitada, y que son:

a) por voluntad del empresario;

b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo;

c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo

previsto en el artículo 16;

d) por quiebra, o

e) por la muerte del titular.

87



EMPRESA

Entre ellas, cabe comentar la de la letra e), que establece el término por la

muerte del titular. En este caso, los herederos, creemos que previa dictación del auto de

posesión efectiva, podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la

empresa hasta por el plazo de 1 año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada.

A cualquier heredero corresponde declarar la terminación, excepto si el giro

ha continuado y se designó gerente común, pero, vencido el plazo de 1 año, cualquier

heredero podrá hacerlo.

Valdrán los legados que el titular hubiere señalado sobre derechos o bienes

singulares de la empresa, los que no serán afectados por la continuación de ésta, y se

sujetarán a las normas de derecho común.

Si la empresa individual cae en quiebra conforme se establece en la letra d),

también termina, salvo que el adjudicatario único de ella decida continuarla, para lo cual

deberá actuar como si se tratara de una modificación.

Si se aporta el capital a una sociedad, conforme se indica en la letra c),

termina la empresa individual de responsabilidad limitada ya que ésta será absorbida por

aquella, y será su continuadora legal. En este evento, la sociedad responderá de todas las

obligaciones contraídas por la empresa individual, tal como se indica en el artículo 8 ya

analizado, salvo que el titular de la empresa declare, con las formalidades propias de una

modificación, que las asume con su patrimonio personal.

Cualquiera que sea la causa de la terminación, ésta deberá declararse por

escritura pública, inscribirse y publicarse como si se tratara de una reforma.

Cabe tener presente que las causales de terminación se establecen tanto en

favor del empresario como de sus acreedores.

IX. Término de la limitación de responsabilidad patrimonial del empresario

individual.

En el artículo 12 se establece que el titular responderá ilimitadamente con sus

bienes, en los siguientes casos:

a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las

obligaciones que emanen de esos actos y contratos;

88



EMPRESA

b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa,

para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos;

c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere

deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato;

d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia

de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que

pueda percibir, o

f) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.

X. Conclusiones:

1.- Sólo las personas naturales pueden constituir una EIRL.

2.- En el evento de concentración de todas las participaciones, derechos o acciones en

manos de una sola persona, la sociedad en vez de disolverse puede transformarse en

empresa individual de responsabilidad limitada, pero es requisito que el único socio sea

persona natural, no jurídica.

3.- Tanto la constitución como cualquier reforma debe constar de escritura pública más

un extracto que se inscribe y publica.

4.- El nombre de la empresa debe contener el nombre y apellido del constituyente más

una referencia al objeto o giro específico de la empresa, y debe terminar con las palabras “

empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “ E.I.R.L.”.

5.- El objeto o giro de la empresa debe ser específico.

6.- La designación de un gerente general y los poderes generales o especiales que

otorgue el constituyente o el gerente general deben constar en escritura pública, que se

inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se anotará al margen de

la inscripción del extracto primitivo.

7.- Los actos y contratos que se ejecuten o celebren entre el empresario y la empresa

deben constar por escrito y protocolizarse ante notario. Además, deben anotarse al margen

del extracto primitivo dentro del plazo de 60 días contados desde su otorgamiento.

8. Es conveniente que en los contratos que celebre la empresa individual de

responsabilidad limitada se deje constancia que el acto jurídico que está celebrando se

enmarca dentro de sus fines.

89



EMPRESA

9.- La empresa individual de responsabilidad limitada es siempre comercial y,

cualquiera sea su objeto, está sometida al Código de Comercio. Puede realizar toda clase

de operaciones civiles y comerciales, salvo las reservadas a las sociedades anónimas.

10.- En defecto de norma expresa de la ley 19.857, se le aplican las mismas normas

legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada,

especialmente las de la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios formales de nulidad.

90



EMPRESA

DERECHO SOCIETARIO

La Sociedad es el instrumento jurídico más atractivo para realizar negocios o

actividades empresariales, y desde luego, la forma jurídica más recurrida para organizar una

empresa.

Constituye una forma colectiva de realizar una actividad constitutiva de empresa y

se antepone a la empresa individual, pero no es la única forma de empresa colectiva que

podemos concebir; así, una agrupación de personas podría, sin formar una sociedad,

convenir en realizar negocios comunes. Ejemplo:

- Sucesión formada por dos o más herederos que continúan el giro del causante.

- Una comunidad en general, que carece de personalidad jurídica.

- También el Estado emprende negocios; hay empresas estatales que no necesariamente son

sociedades; ejemplo: Banco del Estado de Chile, Codelco, etc.

También podrían haber sociedades que no son empresas, pues éstas suponen la

realización de una actividad económica de manera permanente o con tendencia a durar en

el tiempo, de modo que si se forma una sociedad para realizar un negocio ocasional no se

estaría realizando una actividad constitutiva de empresa; y otros casos en que la sociedad

no constituiría propiamente una empresa, son las llamadas sociedades de profesionales que

sólo se forman para regular la carta tributaria o reducir los gastos generales.

Sociedad y Empresario

Entre estos dos conceptos hay un grado de equivalencia, pues la sociedad, que goza

de personalidad jurídica y es titular de la empresa, constituye un empresario colectivo.

Definición de Sociedad

El artículo 2053 del CC (Código Civil) define la sociedad, sin hacer una distinción

entre sociedad civil o comercial. Es un concepto aplicable a todo tipo de sociedades, y es

una buena definición en cuanto señala los elementos esenciales de ella. La definición legal

destaca la naturaleza contractual de la sociedad por lo que constituye más bien una

definición del contrato de sociedad y no de la sociedad en cuanto persona jurídica.

Podemos, en efecto, analizar la sociedad en cuanto contrato como en cuanto persona

jurídica.

Sociedad en cuanto contrato

91



EMPRESA

Su naturaleza contractual no admitía excepción alguna en nuestro derecho hasta la

dictación de la ley 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, que

incorporó al articulado del CdC la llamada sociedad por acciones, que como veremos más

adelante, puede ser formada por una sola persona.

Pues bien, sin considerar la importante y reciente excepción antedicha, podríamos

decir que sin contrato no hay sociedad, y sigue siendo exigible respecto de los demás tipos

societarios que no admiten la sociedad unipersonal.

La sociedad está definida en el artículo 2053 del CC (que no fue modificado por la

ley 20.190), que señala: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más

personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que

de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios

individualmente considerados”. Este artículo se refiere a toda sociedad cualquiera sea la

especie societaria de que se trate, con excepción de la llamada sociedad por acciones de la

ley antedicha, que por romper varios principios clásicos del derecho societario amerita una

definición particular que podremos dar más adelante.

La sociedad, con la salvedad indicada, se forma en virtud de un contrato que

celebran los llamados socios fundadores, llamado también estatuto social pues en el

contrato los socios fijan las reglas que organizan la sociedad y regulan las relaciones al

interior de ella.

Características de la sociedad vista como contrato:

La sociedad en tanto contrato tiene las siguientes características:

1- Es un contrato bilateral, porque los socios se obligan recíprocamente. Todos y

cada uno de los socios, en efecto, contraen la obligación de efectuar un aporte lo que

constituye su obligación principal. La definición señala que se pone una cosa en común,

pero no se trata de aportar algo a comunidad alguna; pues lo que aporta cada socio no pasa

a ser propiedad común de los socios sino que pertenecerá a la sociedad que tiene un

patrimonio propio y distinto del patrimonio de los socios que la componen.

2- Es un contrato oneroso, porque persigue la utilidad de todos los socios

contratantes. Como lo dice la propia definición, se forma la sociedad con la mira de repartir

entre sí los beneficios que de ello provengan, y el artículo 2055 del CC señala que no hay

sociedad sin participación de beneficios.

3- Es un contrato conmutativo. Como contrato oneroso que es, debemos precisar si

es conmutativo o aleatorio, cuestión que puede resultar difícil toda vez que es probable que

92



EMPRESA

no haya equivalencia en los aportes de los socios. Ellos pueden hacer aportes de distinta

cuantía y de distinta naturaleza, al menos en las sociedades de personas.

La equivalencia de las prestaciones, en materia societaria, debe verse más bien entre

los aportes y los derechos o partes sociales que adquieren los socios.

Ahora bien, si bien es cierto que los beneficios que puede generar la sociedad son

eventuales, y hay por tanto una contingencia incierta de ganancia o pérdida, ello no es

suficiente para calificar de aleatorio el contrato pues las prestaciones de cada socio están

perfectamente establecidas a partir del acto fundacional de la sociedad.

4- Es un contrato principal, porque subsiste sin necesidad de otra convención o

contrato.

5-. Es generalmente Solemne en cuanto a su perfeccionamiento. El artículo 1443 del

CC distingue entre contrato consensual, real y solemne; la sociedad nunca será real, por

tanto: ¿es consensual o solemne?

Podemos decir que el contrato de sociedad, desde el punto de vista de su

perfeccionamiento, es generalmente solemne, y ello es así porque sólo ciertos tipos

societarios -la colectiva y la en comandita simple civil- son consensuales, pero las demás

son solemnes y desde luego las comerciales –que son las más importantes- lo son.

Naturaleza jurídica de la sociedad

La sociedad tiene una doble naturaleza jurídica, pues constituye un contrato y una

persona jurídica. Si decimos que la sociedad es solemne la estamos viendo como un

contrato; y si decimos que la sociedad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, la

estamos viendo como persona jurídica.

En cuanto al requisito contractual, podemos decir que puede faltar en la sociedad

por acciones de la ley 20.190 (aunque veremos que se requiere un acto fundacional y que

éste es igualmente solemne), y que en la sociedad anónima la naturaleza contractual se ve

atenuada en su funcionamiento posterior, no así en su formación. Ejemplos de lo anterior:

• Para modificar el estatuto en la sociedad de personas será necesario la

concurrencia de todos los socios, pero en la S.A. (sociedad anónima) no se requiere la

unanimidad de los accionistas, situación que no se aviene con la naturaleza contractual del

contrato social (en la S.A. sólo se requiere cierta mayoría para producir la reforma).

• En la sociedad de personas para que un socio pueda vender sus derechos sociales a

otra persona, socio o extraño, se requiere el consentimiento de los consocios; en la S.A. las

acciones se pueden vender sin el consentimiento de los demás accionistas.

93



EMPRESA

• En la S.A., en virtud de la ley 18.046, por el solo hecho de que un accionista

adquiera acciones de una S.A. le será vinculante el contrato o estatuto social, aun cuando no

haya concurrido a su formación.

• En ciertas S.A., las denominadas S.A. especiales, no basta con la celebración del

contrato de sociedad para que surja la sociedad como persona jurídica y produzca todos sus

efectos legales, y ni siquiera es suficiente el cumplimiento de las solemnidades que la ley

dispone, pues se necesita de la autorización de existencia legal que otorga el Estado a través

del organismo competente. Así, un banco requiere una licencia o autorización de la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras para funcionar como tal.

Elementos esenciales del contrato de sociedad

De acuerdo al artículo 1444 del CC, en todo contrato se distinguen elementos de la

esencia, de la naturaleza, y accidentales.

Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el contrato no produce

efecto alguno o degenera en otro distinto. En el contrato de sociedad deben concurrir

ciertos elementos de su esencia; son los llamados elementos de fondo del contrato de

sociedad y si falta una de ellos la sociedad es nula absolutamente, o mejor aún, inexistente,

sin perjuicio de que pueda degenerar en otro contrato.

Hay dos clases de elementos de fondo:

A. Los que deben concurrir en la sociedad en tanto contrato.

- capacidad

- voluntad (exenta de vicios)

- objeto lícito

- causa lícita.

- cumplimiento de las solemnidades cuando la ley lo exige.

Si falta uno de estos requisitos la sanción será la nulidad absoluta.

B. Los que deben concurrir en este contrato en tanto sociedad.

Son elementos o requisitos propios del contrato de sociedad. En este caso

hablaremos de inexistencia si falta un elemento de fondo del contrato de sociedad. Estos

elementos, de acuerdo a la doctrina clásica, son:

1- Los aportes de los socios.

2- La participación en los beneficios.

3- Para un sector de la doctrina (clásica): la participación en los riesgos o mal llamada

“contribución a las pérdidas”.

4- Y también para un sector de la doctrina (clásica), la afectio societatis.

94



EMPRESA

1.- El aporte de los socios.

Todo socio debe efectuar un aporte a la sociedad, por lo que éste es un requisito sine

qua non; así, si se estipula en un contrato que un socio queda liberado de efectuar aporte no

habrá sociedad.

El carácter esencial del aporte se infiere de la definición legal de sociedad y lo

reitera el artículo 2055 del CC, que señala que no hay sociedad si cada uno de los socios no

pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, en industria o servicios, etc.

No obstante lo dicho, se ha discutido si el aporte debe efectuarse al celebrarse el

contrato, es decir, en el acto fundacional, o puede enterarse posteriormente conforme a las

estipulaciones del propio contrato.

Considerando que la definición legal de sociedad sólo exige la estipulación del

aporte y tomando especialmente en cuenta que respecto de las sociedad anónimas y

sociedades por acciones de responsabilidad limitada, la ley expresamente admite que el

aporte pueda efectuarse dentro de ciertos plazos previstos en ella, pareciera que la entrega

del aporte puede diferirse en el tiempo y que por tanto se habrá cumplido el requisito

cuando los socios convienen en los aportes y se obligan a enterarlo en la forma acordada en

el contrato.

El aporte puede ser:

a) De capital, o

b) Industrial, que consiste en efectuar un trabajo, servicio o una actividad para la sociedad.

Así, según la naturaleza del aporte podemos hablar de:

- Socio capitalista, y

- Socio industrial.

Cualquiera sea el aporte, lo cierto es que el socio va a recibir a cambio, como

contraprestación, una cuota social, llamada derecho o parte social; el socio será titular de un

derecho social, y si la sociedad es una S.A., o una sociedad por acciones (de la ley 20.190),

el derecho social va a estar representado por la acción, esto es, por un título de crédito

representativo de la participación que tiene el socio en la sociedad.

El capital social puede definirse como “el conjunto de los aportes de capital que

hacen los socios”; así, el aporte industrial, por no ser aporte de capital, no va a formar parte

del capital social. Si bien el capital, al formarse la sociedad, será la suma de los aportes de

capital, y equivalente al activo o patrimonio social, posteriormente, a medida que se van

desarrollando los negocios societarios:

95



EMPRESA

• El patrimonio o activo social puede aumentar o disminuir según se generen

utilidades o pérdidas, por lo que puede ser distinto al capital.

• El monto de capital, en cambio, va a permanecer fijo porque está indicado en el

estatuto o contrato social.

Los acreedores sociales ejercerán su derecho de prenda general sobre el patrimonio

o activo social, es decir, el que puede aumentar o disminuir según el resultado de los

ejercicios sociales.

Clases de aportes.

De acuerdo al artículo 2055 del CC se puede aportar cualquier cosa apreciable en

dinero, y de acuerdo al artículo 376 del CdC, se puede aportar cualquier cosa comerciable

capaz de prestar una utilidad. Estas dos ideas son equivalentes. Quieren decir que se puede

aportar cualquiera cosa, servicio o trabajo que sea útil para desarrollar la actividad o giro

social mediante la cual se procura obtener las ganancias o beneficios económicos

destinados a ser distribuidos entre los socios.

El artículo 2055 del CC señala meros ejemplos de aportes: dinero o efectos, valores

u otros bienes, o una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. El artículo 376 del

CdC señala como ejemplos: el aporte dinerario, créditos, muebles o inmuebles, mercedes,

privilegio de invención, trabajo manual, y en general toda cosa comerciable capaz de

prestar alguna utilidad.

1- Aporte dinerario:

Constituye un aporte de capital y se efectuará al momento de formar la sociedad o

en la forma que se haya estipulado, pero no es admisible:

- Condicionar la entrega del aporte, porque ello afectaría a la existencia misma de la

sociedad si la condición resultase fallida.

- Cargar el aporte dinerario a utilidades futuras, pues éstas son eventuales; ello equivaldría

a un aporte condicional.

2- Aporte en otros bienes o especies:

También constituye un aporte de capital y puede consistir en cosas corporales o

incorporales, tales como: muebles, inmuebles, etc. El aporte puede hacerse en propiedad o

en usufructo; así lo prevé el artículo 2082 del CC. Esto tiene importancia, porque:

a) Si el aporte es en propiedad, habrá una transferencia de dominio cuando se

produzca la entrega, de manera que los riesgos de la cosa serán de cargo de la

sociedad; ahora, si la sociedad se disuelve, en la fase de liquidación de la

96



EMPRESA

sociedad no se restituirá la cosa al socio abortante, pues ésta pertenece a la

sociedad en liquidación, y se venderá, junto con los demás bienes, para pagar las

deudas sociales y distribuir el remanente entre los socios, si lo hubiere, a

prorrata de las participaciones sociales.

Por otra parte, habrá que cumplir con las formalidades propias de la transferencia de

los bienes aportados. Así, si se trata de un inmueble habrá que practicar la respectiva

inscripción de dominio del bien a nombre de la sociedad en el Conservador de Bienes

Raíces respectivo..

b) Si el aporte es en usufructo: la nuda propiedad será del socio aportante y la

sociedad sólo será usufructuaria; los riesgos serán del socio aportante (del nudo propietario)

y, si la cosa se pierde, debe reponerla a satisfacción de los consocios pues de lo contrario la

sociedad se disuelve por falta de aporte (artículo 2102 CC). Si se liquida la sociedad, se

debe restituir la cosa al socio aportante.

3- Aporte de una mera industria, trabajo o servicio (aporte industrial):

El aporte industrial debe prestarse durante toda la vida de la sociedad, a menos que

el contrato haya dispuesto otra cosa. Debe tratarse de un trabajo o servicio lícito. Este

aporte no forma parte del capital social por lo que no puede estar afecto al derecho de

prenda general de los acreedores ni ser embargado por los acreedores sociales.

El aporte industrial no es procedente en las sociedades anónimas y también es

improcedente en la sociedad en comandita respecto de los socios capitalistas.

El socio industrial no adquiere la calidad de empleado o trabajador pues la relación

no es la de un contrato de trabajo si no de un contrato de sociedad; este socio tendrá

derecho a los beneficios eventuales de modo que si no hay utilidades no recibirá ninguna

prestación por sus servicios.

2.- La participación en los beneficios.

Este elemento está previsto en la definición legal de sociedad en el artículo 2053 del

CC y reiterado en el artículo 2055. Consiste en que todo socio tiene derecho a participar en

los beneficios económicos que la sociedad genera. La sociedad se forma precisamente para

97



EMPRESA

obtener beneficios económicos a través del ejercicio de una actividad económica, pero la

concreción de este beneficio es eventual pues está sujeto a una contingencia; si se genera el

beneficio debe ser repartido entre los socios, capitalistas o industriales, sin exclusión

alguna.

La distribución de los beneficios se hará en la forma que se estipule en el estatuto

(contrato social), y si nada se dice en él, será proporcional al aporte.

- Artículos 2066 y 2068 del CC, y

- Artículo 382 del CdC,

La ley, en el artículo 2069 del CC, y en el artículo 383 del CdC, resuelve la

situación de los socios industriales cuando no hay estipulación que determine su cuota en

los beneficios sociales; en tal caso -dice el artículo 2069- la determinará el juez. En cambio,

el artículo 383 del CdC señala que el socio industrial llevará una cuota igual a la que

corresponda al aporte de capital más módico.

¿Cuándo se conocerá la existencia y monto del beneficio económico repartible? En

estricto rigor, diríamos que una vez que la sociedad se haya disuelto, pero las personas no

están dispuestas a formar una sociedad en esas condiciones, con un retorno a tan largo

plazo, por lo que la vida societaria se divide en ejercicios anuales, y al efectuar el balance al

término de cada ejercicio se determinará si hubo pérdidas o ganancias.

3) Participación en los Riesgos

En lo que concierne a la participación en los riesgos, se sostiene que no es más que

la otra cara de la moneda, en que por una lado está la participación en los beneficios y en el

otro la participación en los riesgos. Así, en la sociedad todo socio tiene derecho a participar

en los beneficios (una cara) y, como contrapartida, también en los riesgos (la otra cara).

En los textos clásicos a este elemento se le llama “contribución a las pérdidas”, pero

preferimos denominarlo “participación en los riesgos” porque con la primera pareciera

entenderse que cuando la sociedad tiene pérdidas en un ejercicio determinado, los socios

tendrían que asumir con su propio patrimonio tales pérdidas, cuestión que sólo se produce

en ciertos tipos societarios mas no en todos; así, en la sociedad de responsabilidad limitada

los socios no responden por las deudas sociales, pero sí participan en los riesgos como en

toda especie societaria.

¿En qué consiste este elemento?

En que todo socio, por el solo hecho de entrar en sociedad, asume los riesgos del

negocio en términos de que no puede pretender obtener beneficios si no se generan

ganancias netas. No olvidemos que en la sociedad se da un ejercicio colectivo de una

98



EMPRESA

actividad económica que se realiza con el objeto de obtener beneficios económicos, pero

tales beneficios no pueden garantizarse porque toda actividad económica es riesgosa. Así

como todo socio tiene derecho a participar en los beneficios, a su vez tiene el deber de

participar en los riesgos.

Se traduce, entonces, en que ningún socio puede pretender obtener un beneficio

económico si la sociedad se halla en pérdida. Por consiguiente, si a un socio se le garantiza

un beneficio con prescindencia de si la sociedad obtiene o no ganancias, se estaría faltando

a un elemento esencial en el contrato. (CC; artículo 2086), por lo que tal persona no será

considerada como socio.

Situación del socio industrial

El artículo 383 del CdC establece que las ganancias y pérdidas de este socio se

determinan por el contrato y si nada se dice en torno a las pérdidas, no soportará parte

alguna en ellas. Sin embargo, el socio industrial también participa en los riesgos, pues de no

haber ganancias habrá perdido el esfuerzo desplegado en su industria, servicio o trabajo que

realizó para la sociedad; así debe entenderse el artículo 383 precitado.

4) La Afectio Societatis

También llamado Animus Societatis o Ius Fraternitatis. Podríamos decir que

consiste en “la voluntad de colaboración activa que debe animar a cada socio al fundarse la

sociedad, con miras a la realización del objeto social y a repartir los eventuales beneficios

que de ello provengan”.

Podríamos decir también que es la “intención real, positiva, que anima a cada socio

al formar sociedad, con todas las consecuencias que ello apareja, lo que se traduce en que

cada socio asume la obligación de colaborar activamente en la sociedad en un pie de

igualdad, para obtener o conseguir el fin que los socios se han propuesto”. Si no existe esta

intención real de formar sociedad y de colaborar activamente en ella, diríamos -siguiendo a

la teoría clásica que lo considera un elemento de fondo- que no hay sociedad.

En verdad, este elemento de fondo no se sustenta en un texto legal expreso; más

bien es una construcción teórica o doctrinaria que tiene su origen en el hecho de que este

instrumento jurídico que llamamos sociedad es idóneo para disfrazar o encubrir un contrato

distinto. Diríamos que en la praxis no sería infrecuente ocultar un determinado contrato a

través de una sociedad. Entonces, se preguntan los autores: si en este contrato aparece que

hay aportes, participación en los beneficios y participación en los riesgos, ¿tendríamos que

concluir que hay sociedad?; quizás formalmente veremos una sociedad, pero en realidad no

la hay, pues falta en los supuestos socios el afectio societatis.

99



EMPRESA

En efecto, el contrato de sociedad es apto para encubrir otros contratos; por ejemplo:

.- podría ocultar un contrato de mutuo, en que el mutuante pretende obtener un

interés superior al máximo convencional (delito de usura), disfrazado de reparto de

utilidades.

.- podría ocultar un contrato de trabajo con el fin de eludir la legislación laboral o la

seguridad social, imputando al trabajador la calidad de “socio industrial”.

.- podría constituirse con uno o más testaferros únicamente con la finalidad (por

parte de uno de los socios, generalmente el principal) de eludir el derecho de prenda general

de los acreedores, por la vía de aportar sus bienes a una sociedad simulada (que tendrá su

propio patrimonio).

.- otro caso de sociedad simulada se da con bastante frecuencia (sobre todo antes de

la ley de EIRL), para limitar los riesgos del empresario individual.

¿Por qué es un elemento tan discutido?

1- Porque la ley no lo exige expresamente.

2- Porque quienes niegan su existencia dicen que no es más que el consentimiento o

voluntad que debe concurrir en la celebración de cualquier contrato, y por tanto, de faltar el

animus societatis, faltaría un elemento genérico y común a todo contrato.

3.- Si entendiéramos que es un elemento esencial del contrato de sociedad, sólo se

exigiría al formar la sociedad (en el acto fundacional), pues de lo contrario habría que

concluir que si cesa dicho animus durante la vida societaria la sociedad concluiría, lo que

no se aviene con la naturaleza de esta institución.

4.- Este elemento puede no darse en algunos tipos societarios, como la sociedad

anónima, sobre todo en la sociedad abierta (que es una clase de sociedad anónima), porque

no es infrecuente que el interés del accionista consista únicamente en realizar una inversión

mobiliaria.

5.- También podría sostenerse que no concurriría necesariamente en una sociedad de

personas, respecto de los herederos que entran a la sociedad cuando fallece uno de los

socios.

Personalidad jurídica de la sociedad

Toda sociedad, cualquiera sea su naturaleza -civil o comercial- y cualquiera sea su

especie o tipo –colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, anónima o por

acciones-, goza de personalidad jurídica. La ley atribuye personalidad a la sociedad.

100



EMPRESA

En derecho comparado no todas las sociedades tienen personalidad jurídica, por

ejemplo: en Italia no la tienen las sociedades colectivas, y en Alemania no la tienen las

sociedades de personas, etc.

La Sociedad en el Derecho Romano carecía de personalidad jurídica.

La legislación societaria chilena se sustenta en la legislación societaria francesa, y

en parte en la española, y como ambas reconocen su origen en el derecho romano, hay

varias disposiciones del CC en materia societaria que son verdaderas reminiscencias del

sistema romano en que la sociedad carecía de personalidad jurídica. Ejemplo de lo anterior

es el artículo 2095 del CC que dispone que “Si la sociedad colectiva es obligada respecto

de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés

social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros”. Pues bien, lo correcto es decir

que la sociedad es la que responde por sus deudas, y que en el caso de la sociedad colectiva

civil, además responden los socios en la forma señalada en la norma legal antes transcrita.

¿Qué datos demuestran la personalidad jurídica?

Gozan las sociedades de todos los atributos que la ley reconoce a las personas, salvo

aquellos incompatibles con su naturaleza; estos atributos son: capacidad, nombre,

domicilio, nacionalidad y patrimonio; sólo no gozan de estado civil.

¿Cuándo adquiere la sociedad su personalidad jurídica?

Habría que distinguir si se trata de una sociedad consensual o solemne.

– Si es consensual, como la sociedad colectiva civil, la personalidad jurídica surge con la

celebración del contrato.

– Si se trata de una sociedad solemne, por aplicación de 4 disposiciones legales; a saber,

artículo 355 letra A y actual artículo 425 del CdC (sociedad por acciones incorporada por la

ley 20.190), artículo 3° de la ley 3.918, de sociedad de responsabilidad limitada y artículo

3° de la ley 18.046, sobre sociedades anónimas, la personalidad surge a partir de la fecha de

la escritura ( o bien de la protocolización en el caso de la sociedad por acciones), siempre

que se hayan cumplido las demás solemnidades legales. Así por ejemplo, si las

formalidades son la escritura pública y la inscripción y publicación de un extracto de ella, y

se celebra el contrato por escritura pública y se inscribe y publica el extracto

oportunamente, la inscripción y publicación oportunas producen efectos retroactivos a la

fecha de la escritura.

¿Cuándo termina la personalidad jurídica?

Tenemos que distinguir entre sociedad civil y sociedad comercial, así como los

distintos tipos societarios que la ley admite, porque hay sociedades cuya personalidad

101



EMPRESA

jurídica termina con la disolución, y otras en que la personalidad jurídica subsiste después

de la disolución y sólo termina cuando concluye el proceso de liquidación.

En el primer caso tenemos:

1. La sociedad colectiva civil,

2. La sociedad en comandita simple civil, y

3. La sociedad de responsabilidad limitada civil.

En las demás especies societarias la personalidad jurídica sólo se extingue cuando

termina el proceso de liquidación. Esto es así en:

1. La sociedad colectiva comercial

2. La sociedad en comandita simple comercial.

3.- La sociedad de responsabilidad limitada comercial.

4. La sociedad en comandita por acciones.

5. La sociedad anónima.

6.-La sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190.

Estudio de los atributos de la personalidad societaria

1) El patrimonio

La sociedad tiene un patrimonio propio; por tanto, es dueña de los bienes que le han

sido aportados en propiedad y de los que adquiere durante la vida societaria.

Consecuencias:

1) Como la sociedad es una persona jurídica, no constituye una comunidad por lo

que los socios no tienen ningún derecho sobre los bienes sociales; sólo adquieren un crédito

o derecho social que les otorga un conjunto de derechos en cuanto socio, pero no una cuota

de “dominio” sobre los bienes sociales; así, tendrán derecho:

- A voz (emitir opinión).

- A participar en los beneficios.

- A voto o a participar en las decisiones al interior de la sociedad.

- A administrar la sociedad; y si no tiene la facultad de administrar, a controlar la gestión

del administrador, etc.

2) Otra consecuencia de este atributo es que los acreedores sociales serán pagados

sobre los bienes sociales; lo que quiere decir que sobre los bienes que integran el

patrimonio social ejercerán aquéllos su derecho de prenda general, sin perjuicio de que en

algunos tipos societarios también podrán exigir el pago de la obligación social a los socios.

102



EMPRESA

3) Como la sociedad tiene un patrimonio distinto del patrimonio de los socios, no

procede la compensación de un crédito social con la deuda de un socio; ni el crédito de un

socio con una deuda social.

4) El patrimonio social se administra en forma autónoma a través del órgano de

gestión o de administración social.

– En la sociedad de personas administran la sociedad uno o más socios o un tercero según

lo acordado en el estatuto social; en cambio,

– En la S.A. la gestión se comete a un órgano colegiado denominado directorio, el que

puede delegar ciertas facultades en personeros de la sociedad (ej.: gerente)..

El patrimonio no debe ser confundido con el capital social. Este último es la suma de los

aportes de capital que efectúan los socios, y que queda determinado en el acto fundacional,

es decir, en el contrato de sociedad. Y no cabe confundir el capital con el patrimonio social

porque durante el desarrollo de la sociedad el patrimonio social –entendido como el

conjunto de bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales de la sociedad- puede

aumentar o disminuir en relación con el capital previsto en el estatuto.

2. Nombre o Razón Social

La sociedad tiene un nombre propio distinto del nombre de los socios.

El nombre social “es la forma enunciativa que identifica a la sociedad, es decir, la

distingue de otras sociedades, y le permite entrar en relaciones jurídico-económicas con

terceros”.

También el nombre social cumple otro rol, como es el de identificar la especie

societaria o forma social que reviste la sociedad. Así como el nombre de una persona

natural permitiría identificar su sexo, en la sociedad permite identificar su forma societaria,

es decir, permite saber a qué especie de sociedad pertenece.

Por ejemplo: El nombre de una sociedad anónima siempre deberá llevar las palabras

“sociedad anónima” o la sigla o abreviatura S.A. Además, en las sociedades anónimas de

objeto especial, el nombre permite conocer el giro u objeto social, o sea, los negocios para

los cuales se formó la sociedad. En el caso de los bancos se da una situación especial

porque la Ley General de Bancos, si bien se exige la inclusión de la palabra banco, no exige

la expresión S.A. o las palabras sociedad anónima

3. Domicilio social

103



EMPRESA

En las personas naturales el domicilio es la residencia acompañada real o

presuntamente del ánimo de permanecer en ella, por lo que no depende de un capricho del

individuo si no del lugar en donde tenga su residencia.

En las sociedades en cambio, como la legislación societaria exige indicar el

domicilio social en el contrato, este lugar será su domicilio (generalmente se hace

referencia o se menciona como domicilio una ciudad o comuna), sin perjuicio de que la

sociedad pueda abrir agencias, establecimientos u oficinas en otros lugares.

4. Nacionalidad

De acuerdo a nuestra legislación y por aplicación del Código de Bustamante

(Código de Derecho Internacional Privado), en sus artículos 18 y 19, podemos decir que el

domicilio social determina su nacionalidad, y a la legislación de ese país debe ajustarse su

formación.

Clasificación de las sociedades

Admite diversas clasificaciones y desde distintos puntos de vista. Analizaremos tres

clasificaciones:

A) Desde el punto de vista de la naturaleza de los negocios para los cuales se forma la

sociedad, y sustentado en el artículo 2059 del CC, distinguimos:

- Sociedades civiles

- Sociedades comerciales o mercantiles.

De este artículo desprendemos que el concepto de sociedad civil es de carácter

residual, en el sentido de que será civil la sociedad que no es comercial. El criterio de

distinción está determinado por los negocios para los cuales se forma la sociedad, de

manera que debemos atender al acto fundacional y específicamente a los negocios que se

convienen en el contrato social. Y como la sociedad puede formarse para realizar distintos

negocios (es decir, puede tener más de un objeto), o mejor aún, como el objeto social puede

estar constituido por múltiples negocios, bastará que uno de ellos constituya acto de

comercio para considerar comercial o mercantil la sociedad.

No tiene relevancia, para la calificación social, los negocios que realice

efectivamente la sociedad durante su vida societaria, por lo que si una sociedad comercial

realiza uno o más negocios civiles no por ello deja de ser comercial (lo misma regla

aplicaremos en sentido contrario).

La forma, especie o tipo societario, ¿determina la naturaleza civil o mercantil de la

sociedad? Por lo general no; por ejemplo:

104



EMPRESA

– La sociedad colectiva puede ser civil o comercial.

– La sociedad de responsabilidad limitada puede ser civil o comercial;

– Las únicas excepciones son la sociedad anónima y la sociedad por acciones de la ley

20.190, en que la forma social determina su naturaleza comercial, con prescindencia de los

negocios para los cuales se forma la sociedad. Lo mismo ocurre, como se recordará, en la

E.I.R.L (que no es una sociedad).

Importancia de la determinación de la naturaleza civil o mercantil (efectos)

1. Para los efectos de su constitución y prueba.

Porque la sociedad mercantil o comercial es siempre solemne, y solamente puede probarse

a través de las solemnidades; no hay sociedad comercial que no sea solemne. En cambio, la

sociedad civil puede ser consensual o solemne.

2. También es importante distinguir la naturaleza en lo que dice relación con la

responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas sociales. Los tipos societarios en

que los socios tienen responsabilidad por las deudas sociales son la sociedad colectiva y la

sociedad en comandita (en este último caso sólo los socios gestores o administradores, pues

carecen de responsabilidad los socios capitalistas o comanditarios).

Determinado lo anterior, hay responsabilidad patrimonial por las deudas sociales,

pero esta responsabilidad es distinta según el carácter civil o mercantil de la sociedad.

Difiere en que habiendo responsabilidad ilimitada, es decir , no sujeta a limitación en

cuanto al monto o cuantía de la deuda social, en la sociedad civil la responsabilidad de los

socios es simplemente conjunta (la deuda social se divide a prorrata de los derechos

sociales o aportes); en cambio, en la sociedad comercial es solidaria (cada socio responde

por la totalidad de la deuda); artículo 2095 del CC y artículo 370 del CdC.

3. Tiene importancia también para determinar si la sociedad está afecta o no a las

obligaciones que la ley impone a los comerciantes. Si la sociedad es comercial tiene las

obligaciones propias de los comerciantes; ejemplo: llevar libros de comercio, inscripción de

ciertos documentos, etc.

4. También tiene importancia en cuanto a la extensión de los poderes del

administrador.

Ocurre que en las sociedades de personas el administrador tiene las facultades que le

señala el título (contrato de sociedad). Y si nada se dice en él:

- Cuando la sociedad es civil, sólo puede realizar los actos comprendidos en el giro

ordinario de la sociedad, de modo que si el administrador ejecuta actos no comprendidos en

dicho giro se excede en sus atribuciones y ellos serán inoponibles a la sociedad (artículo

2077del CC).

105



EMPRESA

- En cambio, si la sociedad es comercial aplicamos el artículo 387 del CdC que tiene una

“matiz” distinto a la regla del artículo 2077 del CC. Podemos decir, en efecto, que en la

sociedad comercial son más amplias las facultades del administrador porque si nada se dice

en el estatuto no sólo puede realizar los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario,

sino también aquellos conducentes o necesarios para realizar los negocios societarios.

B- Clasificación legal que distingue 5 especies societarias.

El sustento legal de esta clasificación es el artículo 2061 del CC que es incompleto,

porque no fue modificado cuando se dictó la ley 3.918 que introdujo en nuestro país la

llamada Sociedad de Responsabilidad Limitada, ni cuando se dictó la ley 20.190 que

introdujo la llamada Sociedad por Acciones. El art. 348 del CdC por su parte, en su actual

texto según la reforma de la ley 20.190, señala sólo las especies que regula dicho Código

(excluye, entonces, la SRL y la S.A.).

En esta clasificación encontramos los siguientes tipos societarios:

- Sociedad colectiva

- Sociedad en comandita (con sus dos subespecies, simple y por

acciones)

- Sociedad anónima

- Sociedad de responsabilidad limitada

- Sociedad por acciones (o sociedad por acciones de responsabilidad

limitada)

No hay un solo criterio para esta clasificación, sino que se atiende a varios:

– Las solemnidades que la ley exige;

– La forma de administrar de la sociedad;

– La responsabilidad patrimonial de los socios por las deudas sociales;

– La forma de ceder o transferir los derechos sociales.

1.- La sociedad colectiva.

Lo que principalmente la caracteriza es que “se trata de una sociedad de personas”,

y en que el contrato que la forma es “intuito personae”, porque supone una particular

confianza recíproca entre los consocios; ello porque en la sociedad colectiva todos y cada

uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad, y porque los socios tienen

responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, de lo que se sigue que si un socio es

insolvente los consocios se verán perjudicados. Como consecuencia de este carácter, los

derechos sociales no pueden cederse salvo que consientan los consocios.

106



EMPRESA

2. La sociedad anónima.

Es una sociedad de capitales donde lo relevante no es la persona del socio sino el

aporte de capital que introduce a la sociedad. Ello explica que se puedan vender las

acciones sin el consentimiento de los socios (accionistas), y justifica que la gestión de los

negocios sociales se encomiende a un órgano colegiado (directorio) elegido por la junta de

accionistas.

3. Sociedad en comandita

Es una sociedad híbrida o mixta, porque tiene caracteres de una sociedad de

personas y de una sociedad de capitales. Se distinguen dos clases de socios: el (o los) gestor

(es) y los socios capitalistas

Se caracteriza porque se administra por el o los gestores, quienes no pueden ceder

sus derechos sociales sin el consentimiento de todos los socios. En cambio, los capitalistas

no tienen injerencia en la administración de la sociedad.

En la sociedad en comandita por acciones, no así en la en comandita simple, los

socios capitalistas pueden ceder sus acciones sin necesidad del consentimiento de los

consocios.

Esta especie admite, en efecto, dos subtipos: en comandita simple y en comandita por

acciones.

4. Sociedad de responsabilidad limitada.

Tiene mayor semejanza con la sociedad colectiva, pero los socios no tienen

responsabilidad patrimonial por las deudas sociales –sólo responden por sus aportes

prometidos-, pero nada obsta (aunque no es frecuente) que en la escritura social uno o más

socios se obliguen por una suma adicional al aporte por las deudas sociales.

Se rige supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva y es más bien una

sociedad de personas y no de capitales; aunque la consideración a la persona de los socios

se ve atenuada por el hecho de que éstos no tienen responsabilidad por las deudas sociales.

5. Sociedad por Acciones.

Fue introducida en nuestra legislación societaria por la ley 20.190 (publicada en el

Diario Oficial el 5 de junio de 2007), que modificó el artículo 348 del CdC e introdujo los

artículos 424 a 446.

Se caracteriza porque puede ser constituida por una sola persona (sociedad

unipersonal), el capital se divide en acciones y goza de amplia libertad o autonomía

107



EMPRESA

contractual para fijar las reglas estatutarias por las que se rige la sociedad, entre otras

consideraciones particulares de este tipo societario. Se incorporó para permitir un

financiamiento más eficiente a las empresas emergentes -y por los mismo riesgosas-

mediante la incorporación de accionistas que estén dispuestos a asumir ese riesgo con la

mira de obtener en el tiempo una mayor rentabilidad o retorno.

C- Clasificación meramente teórica que distingue entre sociedad de personas y sociedad

de capitales.

Es verdad que toda sociedad esta formada por personas, que pueden ser naturales o

jurídicas. Pero lo que queremos decir es que en algunos tipos societarios la persona de los

socios puede tener mayor relevancia que el aporte o el capital que introducen a la sociedad.

En la sociedad de personas tiene mucha importancia la persona de los socios, en términos

tales de que no se entraría a formar sociedad sin esa consideración. En cambio, en la

sociedad de capitales sólo tiene importancia el capital que introducen los socios, o cuando

menos éste resulta más relevante que la persona de los socios.

- Sociedad de personas.

Adquiere importancia la persona de los socios porque la gestión social corresponde

a los propios socios o a uno o más de ellos.

En las sociedades colectivas (que es naturalmente una sociedad de personas) los

socios además tienen responsabilidad por las deudas sociales.

Estas dos circunstancias son signos distintivos de una sociedad de personas. El

carácter intuito personae, explica, por otra parte, que en la sociedad de personas el

fallecimiento de un socio o su quiebra o insolvencia, puedan provocar la disolución de la

sociedad.

Tenemos dentro de éstas:

1. La sociedad colectiva.

2. La sociedad en comandita, al menos en lo que se refiere a una categoría de socios, esto

es, a los socios gestores o administradores de los negocios sociales.

Se aprecia en menor medida la calidad de sociedad de personas tratándose de los socios

capitalistas.

3. La sociedad de responsabilidad limitada (SRL). Se manifiesta en esta sociedad en el

hecho de que en principio al menos, todos los socios tienen derecho a administrar o

gestionar los negocios sociales. Sin embargo, en este tipo societario se rompe una regla

propia de las sociedades de personas (de que los socios tienen responsabilidad patrimonial

por las deudas sociales) pues en la SRL los socios carecen de esta responsabilidad.

108



EMPRESA

La clasificación en estudio tiene importancia para diversos efectos:

a) En lo que concierne a la legislación aplicable subsidiariamente, que es la de la

sociedad colectiva.

b) En la sociedad de personas no se pueden ceder libremente los derechos sociales,

sea a otros socios, sea a terceros, pues se requiere el consentimiento de los consocios.

Sociedades de Capital.

En las sociedades de capital lo determinante es el aporte o capital que introduce

cada socio (más que la persona de los socios). Es el caso de la sociedad anónima y de la

sociedad por acciones; y en cierto modo, de la sociedad en comandita por acciones.

El que no tenga ninguna importancia la persona es característico de las S.A.

abiertas, que son aquellas formadas por muchos accionistas (500 o más), o en que el 10 %

del capital a lo menos, pertenece a un mínimo de 100 accionistas. En ellas la persona del

socio suele no tener, en el plano teórico al menos, ninguna relevancia en cuanto a que todo

accionista tiene derecho libre y absoluto de vender sus acciones a quien le plazca.

Por eso las vicisitudes que afecten a un socio no tienen mayor implicancia o

impacto en la sociedad a la que pertenece; por ejemplo: la quiebra del socio no afecta a la

sociedad ni a los consocios, y la muerte de uno de ellos no apareja la disolución de la

sociedad. En cambio, en la sociedad de personas el hecho de que un socio fallezca, o sea

declarado en quiebra o caiga en insolvencia, podrían provocar la disolución de la sociedad.

(Nota: La calidad del o de los accionistas controladores puede influir, sin embargo, en el

valor de las acciones).

Motivos que inducen a las personas a formar sociedad y a elegir una determinada

forma social:

No hay un solo motivo sino varios los que las personas toman en cuenta a la hora de

formar sociedad, tales como:

- Complementar la capacidad de trabajo individual pues ciertamente una sola

persona se ve limitada en el ejercicio individual de una actividad económica; se trata de

sumar esfuerzos individuales con la mira de un objetivo común, a saber: participar en los

beneficios que reporte la actividad elegida.

- Procurar un mayor capital para realizar una actividad económica; tomando en

cuenta que la realización de una empresa supone contar con los recursos necesarios para

realizarla. Estos recursos se pueden obtener a través del crédito, pero éste debe restituirse

pagando por su uso un interés. Desde este punto vista, la sociedad constituye una opción

109



EMPRESA

frente al crédito porque los recursos se obtienen a través de los aportes y no deben

restituirse por lo que tampoco devengan intereses (sin perjuicio de que implicará compartir

la propiedad social).

- Dividir los riesgos que implica el ejercicio de una actividad económica, porque si

una persona la asume individualmente arriesga todo su patrimonio. La idea es compartir

riesgos con los consocios.

- Ordenar la carga fiscal o tributaria pues las sociedades de primera categoría

utilizan el 100% del gasto necesario para producir la renta.

- Hacer una inversión mobiliaria (en acciones), o simplemente hacer una especulación

bursátil.

- Invertir en actividades riesgosas para obtener una alta rentabilidad o retorno en el

mediano plazo (especialmente apta al efecto es la SpA).

Responsabilidad patrimonial de los socios en lo que concierne al pago de las deudas

sociales:

Precisiones:

1) Toda sociedad tiene responsabilidad patrimonial ilimitada en lo que concierne a

sus deudas u obligaciones sociales; ello como consecuencia de que es una persona jurídica

con patrimonio propio. Por consiguiente, en estricto rigor no hay sociedades de

responsabilidad limitada.

2) Por otro lado, frente a la sociedad todo socio tiene responsabilidad patrimonial en

cuanto a enterar el aporte convenido o prometido; la obligación de enterar el aporte

constituye una deuda personal del socio para con la sociedad. En lo que concierne al aporte:

el deudor es el socio, y el acreedor es la sociedad, de lo que se sigue que la sociedad puede

demandar al socio el cumplimiento del aporte.

3) La existencia o no de responsabilidad patrimonial del socio por las deudas

sociales va a depender del tipo societario pues en algunos existe y en otros no. Hay, en

efecto, tipos societarios en que la autonomía patrimonial de la sociedad y del socio es

plena, absoluta; por lo que no existe esa responsabilidad. Tal es el caso de:

- La S.A.,

- La SRL

- La sociedad en comandita (solo en lo que se refiere a los socios comanditarios).

- La sociedad por acciones incorporada por la ley 20.190.

En cambio, en los otros tipos societarios hay una autonomía patrimonial relativa

porque la responsabilidad patrimonial de la sociedad por las deudas sociales se comunica a

los socios; y siendo así, ciertas circunstancias que afectan a la sociedad van afectar a los

socios y viceversa. Es el caso de:

110



EMPRESA

A. La sociedad en comandita, respecto de los socios gestores.

B. La sociedad colectiva.

Correspondencia o relación existente entre la responsabilidad patrimonial del socio

por las deudas sociales y la gestión de la sociedad.

En general se da cierta correspondencia entre la responsabilidad patrimonial del socio

por las deudas sociales y la gestión de la sociedad. Si el socio tiene responsabilidad por las

deudas sociales entonces tiene derecho a administrar la sociedad (sociedad colectiva y

sociedad en comandita). Por el contrario, en la S.A., en la que los accionistas no tienen

responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, la administración se radica en un

órgano especializado. Esta congruencia se rompe en la sociedad de responsabilidad limitada

-que es un tipo híbrido- pues los socios tienen derecho a administrar la sociedad, pero no

tienen responsabilidad por las deudas sociales.

Un caso especial se da en la llamada sociedad por acciones, pues los socios no tienen

responsabilidad patrimonial por las deudas sociales, pero eventualmente podrían intervenir

en la administración si así se establece en el estatuto social.

Ventajas y desventajas de los distintos tipos societarios

A.- Sociedad colectiva.

Ventajas:

1.- Su constitución es más simple. Si es civil, se forma por el mero consentimiento

de los socios aunque de ordinario se escritura y se podría además escriturar por instrumento

privado. Pero incluso si es comercial, está sometida a menos solemnidades que una

sociedad anónima, una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad por acciones,

porque el extracto de la escritura no requiere ser publicado en el Diario Oficial.

2.- Es un tipo societario que permite a los socios administrar la sociedad.

3.- Es un tipo societario que tiene mayor acceso al crédito pues frente a los

acreedores sociales responden varios patrimonios (el de cada uno de los socios, además del

patrimonio social).

Desventajas:

111



EMPRESA

1.- No hay autonomía patrimonial plena pues los socios responden por las deudas

sociales, de manera simplemente conjunta si es civil y solidariamente si es comercial. Es

por tanto, más riesgosa para los socios.

2.- En principio todos los socios tienen derecho a administrar la sociedad, con lo

que puede romperse la unicidad en la dirección de los negocios sociales; esta desventaja

puede ser salvada en el estatuto atribuyendo la administración a uno o más socios o a un

tercero.

3.- Ciertas vicisitudes que le ocurren a los socios afectan a la sociedad; por ejemplo:

la insolvencia, la muerte de un socio.

4.- Los socios no pueden ceder sus derechos sociales sin el consentimiento de los

consocios. Tal cesión importa una reforma al contrato social, y por tanto, queda sometida

no sólo al consentimiento de los consocios si no también a las formalidades que la ley exige

si se trata de una sociedad colectiva comercial (que es solemne).

B.- Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Ventajas.

1- Los socios no responden por las deudas sociales, salvo que en el estatuto se haya

estipulado que uno o más de ellos responden por una suma mayor al aporte convenido.

2- No obstante que no se tiene responsabilidad patrimonial por las deudas sociales,

los socios pueden gestionar los negocios societarios.

3- La estructura de funcionamiento es relativamente simple (similar a una sociedad

colectiva); al menos si la comparamos con el funcionamiento de una S.A.

4- Las vicisitudes de un socio no afectan a la sociedad; así por ejemplo si un socio

fallece la sociedad continua con sus herederos, salvo que el estatuto establezca otra regla.

Desventajas:

1- Cada socio tiene derecho a administrar con lo que puede romperse la unicidad en

la dirección de los negocios sociales; como en las colectivas, esta desventaja puede ser

salvada en el estatuto atribuyendo la administración a uno o más socios o a un tercero.

2- Exige una formalidad adicional: la publicación de un extracto de la escritura en el

Diario Oficial.

3- La cesión de los derechos sociales requiere el consentimiento de los demás

consocios y el cumplimiento de las formalidades de una reforma..

C.- Sociedades Anónimas.

Ventajas:

1. Los accionistas no responden por las deudas sociales.

112



EMPRESA

2. Las vicisitudes del accionista no afectan a la sociedad

3. Las acciones pueden venderse libremente y en términos simplificados (aunque en

la sociedad cerrada puede estatutariamente imponerse restricciones a la libre cesión de

acciones).

4. La estructura del capital permite captar el ahorro popular o del público dispuesto

a invertir en ella.

Desventajas:

1. Tiene una estructura organizacional relativamente compleja pues los atribuciones

están claramente divididas en distintos órganos: la junta de accionistas, el directorio y el

órgano de fiscalización contable (inspectores de cuentas o auditores externos).

2. Ciertas sociedades anónimas (las abiertas) están sometidas a la fiscalización de un

órgano superior del Estado, la Superintendencia de Valores y Seguros, lo que puede ser

considerado ventaja o desventaja según el particular punto de vista con que se mire este

control legal.

3. El socio no puede administrar la sociedad porque esta tarea esta encomendada al

directorio.

D.- Sociedades en comanditas.

Ventajas:

1. La administración está radicada en el socio gestor, el que se supone tiene mayor

competencia para ejercer tal función.

2. Las vicisitudes del socio capitalista, en la en comandita por acciones, no afectan a

la sociedad, ni tienen responsabilidad por las deudas sociales (tampoco la tienen los

comanditarios en la en comandita simple).

3. Las acciones (en la en comandita por acciones) pueden venderse libremente

siempre que se haya pagado al menos 2/5 partes de su valor.

4. La estructura del capital (en la en comandita por acciones) también permite captar

el ahorro popular o del público dispuesto a invertir en ella.

Desventajas:

1. La en comandita por acciones también tiene una estructura organizacional

relativamente compleja (juntas de accionistas, socio gestor, junta de vigilancia).

2. Bajo los mismos supuestos de la sociedad anónima abierta, la en comandita por

acciones también está sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y

Seguros.

113



EMPRESA

3. Los socios accionistas no pueden administrar la sociedad porque esta tarea está

encomendada al socio o socios gestores.

4.- El o los socios gestores tienen responsabilidad patrimonial por las deudas

sociales.

E.- Sociedades por Acciones.

Ventajas, entre otras:

1. Los accionistas no responden por las deudas sociales.

2. Las acciones pueden venderse libremente.

3. La estructura del capital permite captar el ahorro popular o del público dispuesto

a invertir en ella.

54- Puede ser creada por una sola persona y ser unipersonal durante toda su

existencia.

5.- La ley otorga preeminencia al estatuto para regular diversas materias de su

funcionamiento y organización (ejemplo: el régimen de administración).

6.- Siendo solemne, su constitución es relativamente más sencilla que las demás

sociedades comerciales.

7.- Los accionistas disponen de mayor plazo para enterar el capital (5 años).

Desventajas:

No se divisan mayores desventajas, para lo cual habrá que esperar cómo se

desarrolla este tipo societario en la práctica.

REGLAS COMUNES A LAS SOCIEDADES DE PERSONAS

Llamamos sociedades de personas a las:

- Sociedades Colectivas.

- Sociedades en Comandita simple.

- Sociedades en Comandita por acciones (que en rigor están a medio camino).

- Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Por tanto, el término sociedad de capitales queda reservado a las sociedades

anónimas y a las sociedades por acciones de la ley 20.190.

Importancia del contrato.

La naturaleza de la sociedad de personas está influida en gran medida por su

carácter contractual, mucho más de lo que pueda influir en la sociedad anónima y en la

114



EMPRESA

sociedad por acciones (esta última puede incluso formarse sin contrato, como la sociedad

unipersonal).

En la sociedad de personas el contrato de sociedad tiene un carácter personal o

“intuito personae”, pues la persona de cada socio es relevante para que todos hayan tomado

la decisión de formar sociedad. Esto es así porque en materia de gestión de los negocios

sociales todos ellos, en principio, tienen derecho a administrar la sociedad, aunque hacemos

la salvedad de que en la sociedad en comandita sea simple o por acciones esta función

compete al socio o socios gestores; y porque los socios responden patrimonialmente por las

deudas sociales (con excepción de la sociedad de responsabilidad limitada y de la sociedad

en comandita respecto de los socios capitalistas o comanditarios).

Este rasgo personal también suele presentarse, en alguna medida, en la sociedad

anónima cerrada (generalmente formada por pocos accionistas), y por ello la ley permite

que en su estatuto se establezca algún tipo de restricción o limitación a la cesión o venta de

acciones.

Cabe señalar que el contrato social, incluyendo las modificaciones que

eventualmente hayan acordado los socios durante la vida societaria, constituye el estatuto

de la sociedad, es decir, la reglamentación que se han dado los socios para organizarla y

hacerla funcionar.

Reglas comunes en cuanto a la formación del contrato.

Libertad de constitución.

En general, en materia de sociedad de personas desde siempre se ha consagrado la

“libertad de constitución”; es decir, existe plena libertad para constituir sociedades de

personas, con lo que queremos decir que para formarla no se requiere una autorización

previa del Estado (autorización de existencia legal).

La autorización de existencia legal, hasta el año 1981, era un requisito sine qua non

para las S.A. (ese año se dictó la ley 18.046 sobre S.A., que vino a reemplazar toda la

reglamentación que existía en el CdC para este tipo societario). En la actualidad, sólo

requieren autorización de existencia legal las sociedades anónimas de giro especial

(compañías de seguro, bancos, AFP, bolsas de valores, y otras)

Contrato de Sociedad. Requisitos comunes a todo contrato y requisitos especiales de la

sociedad.

115



EMPRESA

Para formar válidamente una sociedad es necesario que se cumplan los requisitos

generales o comunes aplicables a la sociedad en cuanto contrato, y por otro lado, los

requisitos especiales aplicables a este contrato en cuanto sociedad.

Estos requisitos comunes aplicables a la sociedad en cuanto contrato son:

- Consentimiento exento de vicios.

- Capacidad.

- Objeto lícito.

- Causa lícita.

1) El Consentimiento o Voluntad:

Para formar el contrato de sociedad se requiere el consentimiento de los socios

fundadores. Este consentimiento debe estar exento de todo vicio (error, fuerza, dolo); nos

remitimos al efecto a las reglas generales, de modo que si una voluntad está viciada la

sociedad adolecerá de un vicio de fondo que afectará la validez del contrato societario.

¿Cómo probamos el consentimiento? A través del mismo contrato pues en la

práctica las sociedades se forman por escrito, incluso cuando es una sociedad consensual. Y

aún más, en la práctica no sólo se forman por escrito sino que además por escritura pública

para mayor seguridad de los socios fundadores. Por tanto, la prueba principal es el soporte

material del contrato: la escritura.

2) Capacidad:

Tenemos que distinguir si la sociedad es civil o comercial y las reglas que veremos

se aplican tanto a las sociedades de personas como a las sociedades de capitales.

A- Si la Sociedad que se pretende formar es civil: Aplicamos las reglas del CC. Puede

formar sociedad cualquier persona, pero si es relativamente incapaz requiere la autorización

del representante legal o la intervención de éste, y si es absolutamente incapaz deberá ser

legalmente representada.

B-Si la Sociedad es comercial: Aplicamos las reglas del CdC.

La regla general es que se requiere capacidad de ejercicio, sin perjuicio de los casos

especiales que veremos más adelante. De manera que para formar una sociedad comercial

o ingresar a una sociedad ya constituida, la persona debe ser plenamente capaz, tener

capacidad de ejercicio; quien no tiene capacidad de ejercicio no puede ingresar -por regla

general- a una sociedad comercial.

Esta regla general la encontramos en el artículo 349, que establece: “Puede celebrar

el contrato de sociedad toda persona que tenga capaz para obligarse”.

116



EMPRESA

Casos Especiales:

I.- La Mujer Casada.

El artículo 349 señala que: “La mujer casada que no esté totalmente separada de

bienes necesita de autorización especial para formar una sociedad colectiva”. Y el inciso

tercero dice que la autorización de la mujer casada la otorga el marido.

¿Y si está separada parcialmente de bienes, o está casada en sociedad conyugal, o

está casada bajo el régimen de participación de gananciales? Tratándose de la mujer casada

bajo el régimen de participación en los gananciales, se le mira como separada totalmente de

bienes y por tanto no se aplica esta regla. Pero tratándose de la mujer casada bajo el

régimen de sociedad conyugal o de separación parcial de bienes, se requeriría la

autorización marital.

Sin embargo de lo anterior, debemos considerar la ley 18.802 que modificó diversas

disposiciones del Código Civil y de Comercio, y que si bien no modificó expresamente el

artículo 349, estableció que la mujer casada se entiende plenamente capaz para todos los

efectos legales; es decir, la mujer casada se considera actualmente plenamente capaz y en

consecuencia debe entenderse derogada tácitamente la regla del artículo 349 que exige

autorización del marido.

El Artículo 1749 inciso 2º del CC se refiere al caso de la mujer socia que con

posterioridad a la constitución de la sociedad se casare bajo el régimen de comunidad de

bienes (sociedad conyugal), y establece que como administrador de la sociedad conyugal el

marido ejercerá los derechos de la mujer socia, salvo el caso del artículo 150; o sea,

tenemos que concluir que si una mujer soltera forma sociedad comercial y hace un aporte, y

posteriormente se casa (y no ejerce ninguna otra actividad), la mujer seguirá siendo socia

pero los derechos sociales serán administrados por el marido; en cambio, si la mujer ejercía

una actividad y la sigue ejerciendo después del matrimonio, en forma separada del marido,

ella podrá seguir administrando sus derechos sociales como separada de bienes.

El problema del aporte de la mujer casada en sociedad conyugal.

El problema que presenta la mujer casada que forma una sociedad dice relación con

los bienes que aporta. Entonces, la dificultad no dice relación con su capacidad, que es

plena, sino con los bienes aportables.

¿Qué bienes puede aportar la mujer casada en régimen sociedad conyugal? Aquéllos

que administra libremente: los contemplados en los artículos 150 (patrimonio reservado),

166 (donación, herencia o legado que recibe con la condición de que los administre la

mujer y no el marido) y 167 (administración de sus bienes en capitulaciones

matrimoniales), del CC.

117



EMPRESA

No tiene otros bienes que aportar de manera que si una mujer casada bajo régimen

de sociedad conyugal no tiene bienes del 150, u originados en el 166 o 167, no puede

formar sociedad por falta de aporte válido. Ni tampoco podría administrar sus bienes

propios pues éstos los administra el marido.

Sociedad entre cónyuges. ¿Puede haber sociedad entre cónyuges? No está

prohibida. El tema no pasa por la capacidad de la mujer sino por los aportes de la mujer, en

los términos antes señalados.

II.- El Menor.

Si es sociedad civil puede formar sociedad con autorización -o por intermedio- de su

representante legal. Si es sociedad comercial no puede el impúber formar sociedad; sí

puede hacerlo el menor adulto, según el artículo. 349 del CdC: “El menor adulto necesita

autorización especial para formar sociedad colectiva”, que otorga la justicia.

III.- Ingreso a la Sociedad por vía no voluntaria (o por vía no contractual).

Nos referimos a aquellas situaciones en que una o más personas ingresan a la

sociedad como herederos de un socio fallecido, es decir, sin haber celebrado un contrato

social ni haber adquirido o comprado derechos sociales de una sociedad preexistente.

En esta materia, en las sociedades colectivas la muerte de un socio apareja la

disolución de la sociedad salvo que el propio contrato (el estatuto social) establezca que

continúa la sociedad con o sin los herederos del socio fallecido. Si nada dice el contrato, la

sociedad se disuelve (artículo 2103 del CC)

El artículo 2104 hace excepción a la regla del 2103, y nos dice que la estipulación

de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las sociedades que

allí se mencionan. Por otra parte, la ley 3.918, que regula las sociedades de responsabilidad

limitada, hace aplicable el art. 2104 a este tipo societario sin necesidad de estipulación

expresa. Y tampoco se contempla esta causal para las sociedades anónimas ni para la

sociedad por acciones de la ley 20.190.

Por tanto, en algunos casos la sociedad se disuelve y en otros casos la sociedad no

se disuelve sino que continúa con los herederos del socio fallecido.

Si entre los herederos hay menores de edad, e incluso impúberes, ¿podrán entrar a

una sociedad comercial que exige para su contratación capacidad de ejercicio? La doctrina

entiende que sí, que pueden ingresar por esta vía personas que no tienen plena capacidad,

fundado en una razón de texto: la exigencia del artículo 349 es para formar la sociedad, por

lo que no es aplicable al ingreso en una sociedad por vía no voluntaria.

118



EMPRESA

IV.- Las Personas Jurídicas.

Las personas jurídicas tienen capacidad de ejercicio, por lo cual pueden formar

sociedades, sin perjuicio de la limitación que puedan tener aquellas personas jurídicas que

no persiguen fines de lucro, considerando que la sociedad se forma para realizar negocios

civiles o mercantiles y que esencialmente persiguen beneficios económicos para ser

distribuidos entre los socios.

V.- El fallido.

La persona que es declarada en quiebra ¿puede formar sociedad?. Sí, porque no es

incapaz, pero sólo puede aportar aquellos bienes que administra libremente, es decir, los

bienes que no han sido objeto del desasimiento. El desasimiento es el efecto de la quiebra

que consiste en que las facultades de administración y disposición que tenía el deudor antes

de su quiebra pasan de derecho al síndico. Así, podrá aportar bienes que no ingresan a la

quiebra como aquellos que adquiere el fallido después de la declaración de ésta a título

oneroso.

3.- El objeto (Artículo 1460 CC)

En materia societaria el objeto del contrato de sociedad (una o más cosas que se

trata de dar, hacer o no hacer, art. 1460 CC), es el aporte que cada socio se obliga a

entregar a la sociedad. En general, también constituirá objeto del contrato de sociedad todas

aquellas obligaciones que asume cada uno de los socios: administrar la sociedad (si tiene la

facultad de administrar); obligación de colaborar para concretar los fines sociales que los

socios se proponen al formar sociedad. Y como prácticamente el objeto se confunde con el

aporte y debe ser lícito, el aporte también debe ser lícito, o sea, lo que cada socio aporta

debe ser una cosa comerciable.

No cabe confundir el objeto del contrato de sociedad con el objeto o giro social, es

decir, con la actividad, giro o negocio que se proponen realizar los socios a través de la

sociedad que forman, el cual también debe ser lícito.

De no ser lícito el objeto del contrato de sociedad, o el objeto o giro social, habrá un

vicio de fondo que aparejará la nulidad de la sociedad, regla que también aplicamos en caso

que se forme una sociedad para realizar negocios que están reservados por ley para un

distinto tipo societario. Ejemplo: el comercio de seguros, reservado para las sociedades

anónimas de seguros.

4.- La causa

119



EMPRESA

De acuerdo al 1467 del CC, la causa es el motivo que induce al acto o contrato. En

materia de sociedad los motivos que inducen a las personas para formar sociedad pueden

ser de distinta índole y debe ser lícita. En materia societaria se confunde con el objeto.

Forma y publicidad del acto societario

Si se trata de una sociedad comercial, haciendo una excepción a la regla general, el

contrato es solemne, es decir, en esta materia no se ha seguido la regla de la informalidad

en virtud de la cual los contratos comerciales son consensuales. La solemnidad o

formalidad de los actos comerciales constituyen, pues, una excepción.

La solemnidades en materia societaria se establecen tanto para proteger los intereses

de terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, cuanto para cautelar también

los intereses de los propios socios. Se supone que las actividades económicas de carácter

mercantil son las más relevantes en la economía de un país -sus negocios son de mayor

cuantía- de manera que desde el punto de vista de los terceros, como éstos se vinculan con

una persona jurídica distinta de los socios, y por que ésta (la sociedad) debe relacionarse

válidamente a través de las personas u órganos que la representan, es que la ley ha previsto

que el contrato social, cuando la sociedad es comercial, esté revestido de formalidades que

la ley ha elevado a la categoría de solemnidades.

Pero también lo ha hecho para cautelar los intereses de los propios socios, porque

las relaciones intersocietarias que se generan al interior de la sociedad son relativamente

complejas, y es necesario que haya un marco regulatorio a través del cual se normen o

encaucen las relaciones de los socios entre si; este marco regulatorio está constituido por el

contrato o estatuto social, y de ahí que tanto bajo el prisma de los terceros como de los

propios socios, la legislación comercial ha considerado necesario que este contrato sea

solemne.

Ahora bien, en algunos casos también se imponen las formalidades a ciertos tipos

societarios con prescindencia de su naturaleza civil o comercial; es el caso de la sociedad

de responsabilidad limitada y de la sociedad en comandita por acciones que siempre son

solemnes, y es el caso de la sociedad anónima y de la sociedad por acciones, pues ambas

serán siempre mercantiles y solemnes, cualquiera sea su objeto.

¿Qué sociedad será consensual?

- La sociedad colectiva civil.

- La sociedad en comandita simple civil

Las demás son solemnes.

¿Cuáles son las solemnidades?

120



EMPRESA

1.- La escritura pública.

El acto fundacional de una sociedad solemne es escrito y además este instrumento

debe consistir en una escritura pública. Es tan importante esta solemnidad como acto

fundacional (aplicado también a las reformas), que la sociedad solo puede probarse a través

del cumplimiento de las solemnidades. El art. 353 del CdC dice que no se admitirá prueba

de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas al tenor del artículo 350.

El requisito de la escritura pública se exige:

- Para la sociedad colectiva, en el artículo 350 del CdC

- Para la sociedad en comandita simple comercial, en el artículo 474

- Para la sociedad en comandita por acciones, en el artículo 491 código de comercio.

- Para la sociedad de responsabilidad limitada sea civil o comercial, en el artículo 2° de la

ley 3.918.

- Para la sociedad anónima, en el artículo 3 de la ley 18.046.

- Para la sociedad por acciones (SpA), en el artículo 425 del CdC, aunque también en este

caso puede consistir en un instrumento privado protocolizado notarialmente.

Contenido de la Escritura Pública.

La solemnidad no sólo consiste en celebrar el contrato por escritura pública, sino

que además el instrumento debe tener un determinado contenido que regula la propia ley.

En general, la ley señala las menciones o cláusulas que la escritura debe contener

pero este señalamiento no es taxativo pues los socios pueden incluir otras cláusulas además

de aquellas que la ley exige; o sea, el contenido de la escritura no se agota en el clausulado

que la ley para cada caso exige.

Por otra parte, de las estipulaciones o cláusulas que señala la ley algunas son

esenciales o imperativas, es decir, no pueden faltar, y otras, en cambio, pueden ser

omitidas, y por tanto, no son esenciales porque el efecto de la omisión está previsto por la

propia ley.

Entonces tenemos:

- cláusulas esenciales (que no pueden omitirse);

- cláusulas no esenciales (que pueden omitirse);

- cláusulas voluntarias (que pueden incorporarse al contrato).

2.- La publicidad del contrato

Tiene por finalidad difundir el contrato a terceros, de allí que se dice que están

establecidas en beneficio de terceros. Si bien es cierto que son formalidades de publicidad

la ley las ha elevado a la categoría de solemnidades (formalidad ad solemnitatem).

121



EMPRESA

¿En qué consisten las formalidades de publicidad?. Van a depender del tipo societario.

- Si se trata de una sociedad colectiva comercial, una sociedad en comandita simple o una

sociedad en comandita por acciones -con prescindencia de si es civil o comercial esta

última-, solo se exige una formalidad y consiste en la inscripción de un extracto de la

escritura (cuyo contenido también regula la ley) en el Registro de Comercio a cargo del

Conservador de Comercio del domicilio social, en el plazo de 60 días contado desde la

fecha de la escritura.

- Si de acuerdo al tipo societario los socios no tienen responsabilidad por las deudas

sociales, o sea, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada o de una

sociedad anónima, además de la inscripción se exige una tercera formalidad (que

también es un requisito de publicidad elevado a la categoría de solemnidad), que

consiste en la publicación del mismo extracto en el Diario Oficial por una vez,

también dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura.

- Si se trata de una sociedad por acciones (SpA), se exige tanto la inscripción

como la publicación antes referidas, pero dentro del plazo de un mes contado desde

la fecha del acto de constitución social (art. 426 CdC).

Si se incumplen estas formalidades el contrato de sociedad adolece de un vicio de

nulidad absoluta.

El Derecho del socio o derecho social

Cuando las personas forman sociedad, así como contraen diversas obligaciones (ej.

entregar un aporte a la sociedad) también adquieren derechos, y el derecho que adquiere el

socio que ingresa a una sociedad como fundador, o que ingresa a ella adquiriendo el

derecho de un socio preexistente, o como heredero de un socio fallecido, se denomina

derecho, parte o interés social.

En las S.A. este derecho social está representado a través de un título denominado

acción.

Carácter del derecho del socio (naturaleza).

El derecho social es un bien que se incorpora al patrimonio de cada socio. Es un

bien incorporal y mueble.

El derecho social que se tiene en una sociedad de personas es de carácter personal,

por lo que en principio no puede cederse (transferirse) ni transmitirse (sería incedible e

intransmisible), salvo que medie el consentimiento o autorización de los consocios.

122



EMPRESA

¿Podrá pignorarse el derecho social?

Como es un bien de carácter mueble y la ley no lo prohíbe, el derecho social puede

constituirse en prenda, la que habrá que notificarla a la sociedad conforme a las reglas de la

cesión de créditos nominativos.

En materia de sociedad de personas la ley no se refiere expresamente a la prenda,

pero no está prohibida, y por tanto, por aplicación de las reglas generales, sí puede

pignorarse el derecho social. En cambio, en materia de sociedades anónimas, la ley

expresamente prevé la prenda en el artículo 23 de la ley 18.046.

La prenda y el embargo sobre derechos sociales en la sociedad de personas.

El problema que se presenta en ambos casos es el de la realización del derecho

social, que podría ser considerado incompatible con el carácter intuito personae de la

sociedad de personas, pues por la vía de la realización podría incorporarse a la sociedad un

tercero extraño sin el consentimiento de los consocios.

Pues bien, ¿qué derecho tiene el ejecutante o el acreedor prendario si la obligación

es incumplida? Hacer efectiva la prenda o pedir la realización forzada del bien embargado.

El juicio ejecutivo, en efecto, conduce a la venta o enajenación forzada del bien pignorado

o embargado, en este caso, el derecho social.

Cabe señalar que el derecho social es un bien incorporal de carácter mueble que

forma parte del patrimonio del socio, por lo que puede ser embargado, aunque no se haya

constituido prenda a su respecto. El acreedor podría embargar los derechos que su deudor

tiene en una sociedad, pues la ley no lo prohíbe.

Hay una sola regla que contiene el CdC referida a una situación semejante al

embargo; es el artículo 380, que establece: “Los acreedores personales de un socio no

podrán embargar durante la sociedad el aporte que este hubiere introducido, pero le será

permitido solicitar la retención de la parte de interés que en la sociedad tuviere (el deudor

del socio) para percibirla al tiempo de la división social”.

Desde luego, la retención del derecho social no equivale a un embargo pero se

asemeja a éste. Lo que señala el artículo 380 es que el acreedor puede pedir la retención del

derecho social pero con una finalidad poco práctica que consiste en percibir la parte social

al tiempo de la división, o sea, cuando la sociedad se disuelva, de manera que es una norma

legal que no presta utilidad.

Con respecto al embargo, si los derechos sociales se pueden embargar porque no

está prohibido, entonces se pueden realizar o subastar. Pero el tercero que adquiere los

derechos sociales, ¿se hará socio de la sociedad de personas?; o lo que es igual ¿entrará

123



EMPRESA

como socio en una sociedad cuyo contrato es intuito personae? ¿se violentará el carácter

personal del contrato?.

Los estudiosos del tema llegan a la siguiente conclusión: el embargo es procedente,

e incluso la realización del derecho social a través del remate es procedente, pero sin que

por ello se violente el carácter personal del contrato social. En efecto, la calidad de socio

otorga a éste diversos derechos, algunos de carácter institucional y otros de carácter

netamente patrimonial o económico; por ejemplo:

- El socio tiene derecho a administrar la sociedad (derecho institucional);

- El socio tiene derecho a voz dentro de la sociedad (institucional)

- Tiene derecho a votar o a participar en las decisiones sociales (institucional);

- A controlar la administración (institucional);

- A participar en los beneficios, es decir, a percibir la parte de las utilidades que le

corresponde (patrimonial);

- A percibir lo que le corresponde en la división o liquidación de la sociedad, una vez

pagadas las deudas sociales (patrimonial).

La conclusión es que el tercero que se adjudica los derechos sociales no pasa a

tener la calidad de socio, pero ejercerá los derechos patrimoniales del socio (más no los

institucionales que continuarán radicados en la persona del socio).

La cesión de los derechos sociales.

Como regla general, en la sociedad de personas los derechos sociales no pueden

cederse o transferirse porque el contrato de sociedad es de carácter personal, de lo que

colegimos que la cesión de derechos es posible en la medida que “no afecte al contrato”.

¿Cuándo no afectará al contrato? Cuando todos los consocios autorizan la cesión. Hay 3

reglas que tenemos que analizar:

- Artículo 2054 del CC. Como la cesión del derecho social por parte de un socio

implica una modificación al contrato, el artículo 2054 inciso final señala que la unanimidad

de los socios es necesaria para toda modificación sustancial del contrato. Entonces se

requiere la unanimidad, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa. Esta es una

regla que se aplica a la sociedad civil y se aplicaría a la sociedad comercial en la medida

que no se contraponga con alguna regla especial del CdC.

Por tanto, en materia de sociedad civil no se pueden ceder los derechos sociales sin

el consentimiento de los consocios, porque se requiere de unanimidad, pero agrega el 2054

124



EMPRESA

“salvo que el estatuto disponga otra cosa”; por tanto, podemos inferir que si el contrato

autoriza la cesión sin que se requiera el consentimiento, entonces esta cesión es válida.

¿Y en la sociedad comercial?

- La primera regla que tenemos que considerar es el artículo 350 inciso 2º del CdC

que señala diversos actos que deben sujetarse a las solemnidades que la ley

establece. Entre estos actos está el cambio de un socio y en general toda reforma,

ampliación o modificación del contrato, debe hacerse por EP. Otra regla es el

artículo 404 N° 3, que, entre otras prohibiciones que se imponen a los socios, les

prohíbe ceder a cualquier título su interés en la sociedad, agregando que: “la cesión

sin previa autorización de todos los socios es nula”. Es decir, tratándose de sociedad

comercial se requiere la previa autorización de todos los socios de lo contrario la

cesión adolece de un vicio de nulidad.

- En conclusión, como la cesión del derecho social constituye una modificación del

contrato, requiere el consentimiento de los consocios, consentimiento que la ley

exige especialmente en materia de cesión societaria, el que debe manifestarse con

las solemnidades que la ley exige, es decir, por escritura pública.

En cuanto a la transmisión de los derechos sociales.

Dado que la sociedad es intuito personae, la muerte de un socio apareja la

disolución; artículo 2103 del CC.

Esta regla se aplica tanto a la sociedad colectiva y a la en comandita, tanto civil

como comercial pues el Código de comercio no contiene una regla diferente a la del Código

Civil. Sin embargo, no se producirá la disolución si el contrato social dispone otra cosa.

Tampoco se producirá la disolución si se trata de alguna de las sociedades

mencionadas en el artículo 2104 (arrendamiento de inmuebles, laboreo de minas, y

sociedades anónimas); ni tampoco si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada

(a menos que el contrato diga otra cosa), o de una sociedad por acciones (SpA), que en esta

materia se rige por las reglas de la sociedad anónima cerrada. Y por su propia naturaleza,

tampoco se produciría la disolución si fallece un accionista en la sociedad en comandita por

acciones.

Analizaremos las diversas situaciones que pueden producirse en la colectiva y en la en

comandita:

1. El contrato nada dice y fallece un socio: se disuelve la sociedad.

2. El contrato puede estipular que en caso de fallecimiento de un socio la sociedad continúa

con los herederos del socio fallecido.

125



EMPRESA

3. O estipular que la sociedad continúa pero sin los herederos del socio fallecido.

4. O estipular que la sociedad continúa con algunos herederos (por ejemplo, lo que reúnan

tales requisitos, como los mayores de edad).

Si la sociedad continúa sin los herederos de socio fallecido por estipulación del

contrato, deberá practicarse una liquidación parcial del haber social, pues habrá que

determinar cuál es el valor económico de la parte social del socio fallecido a fin de pagarlo

a sus herederos, lo que va a significar probablemente una disminución del capital (salvo

que existan reservas y se pague con ellas).

Si la sociedad continúa sólo con algunos herederos también habrá que practicar una

liquidación parcial, porque habrá que determinar el valor económico de la parte social del

socio fallecido, y dentro de ese valor la cuota o monto que corresponde entregar a los

herederos que no van a ingresar a la sociedad.

¿Qué va a ocurrir con la responsabilidad patrimonial de los socios que ingresan si se

trata de una sociedad en que se responde por las deudas sociales? (Ejemplo: una sociedad

colectiva). Como los herederos adquirirán la calidad de socios, contraerán esa

responsabilidad, por lo que el profesor Ricardo Sandoval sugiere que los herederos acepten

la herencia con beneficio de inventario a fin de limitarla al haber hereditario.

La transmisión del derecho social y la facultad de administrar.

La ley (artículo 401 del CdC) se pone en el caso de que el socio fallecido haya

tenido la calidad de socio administrador o gestor.

Si los derechos sociales se transmiten a los herederos ¿también se transmitirá la

facultad de administrar la sociedad? No. El artículo 401 del CdC establece que la facultad

de administrar es intransmisible, aun cuando se haya estipulado que la sociedad ha de

continuar con los herederos del socio fallecido. Por eso es usual que en el contrato social se

estipule que en caso de fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuará con los

herederos del socio fallecido, quienes deberán designar un mandatario común, y que en tal

evento la facultad de administración quedará radicada en el o los socios sobrevivientes.

Relaciones Jurídicas al interior de la sociedad

¿Cómo se conducen las relaciones de los socios al interior de la sociedad?

Como toda persona jurídica la sociedad genera relaciones internas. Dentro de estas

podemos señalar las que se producen:

- Entre los propios socios.

- Entre los socios y los órganos de gestión o los administradores.

126



EMPRESA

Pero también la persona jurídica genera relaciones externas, porque la sociedad

como persona jurídica entra en relaciones de negocios y por tanto, en relaciones jurídicas

con terceros.

La administración de la sociedad es decir, la proyección y ejecución de los negocios

que la sociedad emprende, es una cuestión de carácter interno de la sociedad; quien

proyecta los negocios, quien los realiza o ejecuta constituye una cuestión que mira al

ámbito interno de la sociedad; y a esa materia nos referimos cuando hablamos de

administración o gestión de la sociedad.

La relación de la sociedad con terceros la identificaremos como el uso de la razón

social; con lo que queremos señalar que una o más personas tendrá la facultad de

representar a la sociedad frente a terceros. En eso consiste el uso de la razón social, es

decir, actuar bajo el nombre de la sociedad o en representación de la sociedad, frente a

terceros.

En resumen tenemos:

- La administración de la sociedad.

- El uso de la razón social.

¿Quién administra y quién hace uso de la razón social?

En materia de administración de la sociedad, la ley nos dice que todos y cada uno de

los socios tiene derecho a administrar la sociedad; a gestionar los negocios sociales.

Pero los socios pueden designar uno o más administradores, socios o extraños. Si se

designa a uno o más administradores los demás quedan por ese solo hecho inhibidos de

administrar.

Y si en el contrato social se designan dos o más administradores, aquí también se

nos abren varias posibilidades: Se podría encomendar, por ejemplo, a dos o más

administradores imponiéndoles la obligación de obrar conjuntamente, o bien, de obrar

individualmente.

De acuerdo a la norma legal, la facultad de administrar trae consigo o apareja el uso

de la razón social. Lo razonable, efectivamente, es que quien o quienes tienen la facultad de

administrar los negocios sociales también tengan el derecho a usar la razón social, sin

perjuicio de que el contrato social puede dividir o separar la administración del uso de la

razón social. Así por ejemplo, es perfectamente posible que la administración la tenga un

determinado socio y la razón social otro (aunque en la práctica no parece útil esta

separación).

127



EMPRESA

¿Cómo se deben conducir las relaciones entre los socios al interior de la sociedad?

Conforme a dos principios básicos:

1) Ius Fraternitatis:

No es otra cosa que los socios deben actuar al interior de la sociedad en un pie de

igualdad; todos los socios tienen iguales derechos e iguales obligaciones, sin perjuicio de

las distintas participaciones que a cada uno pudiere corresponder según los aportes que

hubieren introducido a la sociedad.

Se revela este principio en que salvo que el contrato disponga otra cosa, todos y

cada uno de los socios tienen derecho a administrar la sociedad y a hacer uso de la razón

social (esa es la regla legal, sin perjuicio de que pueda ser modificada en el contrato). Este

pie de igualdad no se violenta por el hecho de que los aportes sean diferentes, pues por el

solo ministerio de la ley tanto el socio minoritario como el mayoritario tienen derecho a

administrar la sociedad.

También se revela este principio en el caso de la oposición que puedan formular los

consocios al negocio proyectado por uno de ellos. Esta regla se contiene en el Artículo 389

del CdC. Los negocios, en efecto, pueden dividirse idealmente en dos etapas: en etapa de

proyección y en etapa de ejecución; cuando los negocios están en etapa de proyección

cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse.

¿Cuál será el efecto de la oposición? La oposición al acto suspende la ejecución del

acto (la 2ª etapa) hasta que la mayoría de los socios se pronuncie en orden a ejecutar o no el

acto.

¿Qué mayoría de socios debe pronunciarse?

Si un socio aportó el 5%, el otro el 10% y el otro el 85%, ¿qué mayoría decide? Es

la mayoría numérica la que debe pronunciarse; en el caso propuesto, el voto conforme de

dos cualesquiera de ellos.

2) Los socios deben cumplir sus obligaciones sociales de buena fe.

Ello es consecuencia de que los socios deben actuar en un plano de igualdad y

deben hacerlo de buena fe:

1.- Si se producen contiendas o controversias entre los socios, éstas serán materia de

arbitraje forzoso; artículo. 415 CdC, artículo 227 del COT.

2.- El incumplimiento de las obligaciones de los socios, particularmente la

obligación de aportar, configura una causal de disolución de la sociedad. Artículo 2111 del

CC.

128



EMPRESA

3.- En principio todos y cada uno de los socios tienen derecho a administrar la

sociedad con prescindencia de la participación social de cada uno, como ya vimos

anteriormente.

4.- Prohibición de la llamada “Cláusula Leonina” que es aquella que atribuye a un

socio la totalidad de los beneficios o reduce a su mínima expresión el derecho de los demás.

La gestión o administración societaria

Esta materia concierne a las relaciones internas entre los socios, específicamente a

la gestión o administración de los negocios sociales, y se regula tanto en el Código Civil

como en el Código de Comercio. En el CdC, por su parte, hay muchas reglas que reiteran

normas que contiene el CC, pero también hay normas que difieren de éstas. Por tanto,

cuando la sociedad es comercial aplicaremos las reglas del CdC y sólo supletoriamente las

del CC.

Sabemos que la sociedad se forma para realizar actividades lucrativas, o sea, para

obtener beneficios económicos, apreciables en dinero, a fin de distribuirlos entre los socios.

También sabemos que la sociedad no podrá realizar cualquier actividad económica, sino

aquellas que se han señalado en el contrato social, negocios que van a constituir el giro

ordinario de la sociedad.

Por tanto, ¿qué actos podrán ejecutar el o los administradores?

– Desde luego van a proyectar y ejecutar los negocios comprendidos dentro del giro

ordinario, o conducentes a la consecución de los fines sociales, es decir, los que sean

necesarios para realizar el giro social.

– También ejecutarán actos de menor importancia, pero necesarios; por ejemplo: conservar

los bienes sociales; y todos aquellos actos de mera gestión o de simple administración,

como contratar trabajadores, pagar remuneraciones, honorarios, a proveedores, etc.

Aunque todos los actos mencionados pueden ser realizados por todos los socios,

pues todos ellos, en principio, tienen la administración (artículos 2081 del CC y 385 CdC),

en la práctica no es útil o eficiente que cada uno de los socios tenga el derecho de

administrar; de allí que por lo general la administración se atribuya a uno o más socios. Si

es así, entonces hablaremos de que la sociedad ha decidido nombrar uno o más gerentes,

que podrán ser socios o terceros.

En caso que el derecho de administración corresponda a todos y cada uno de los

socios se debe tener en cuenta las etapas en que se encuentra el acto social: si en proyección

o en ejecución.

Si está en etapa de proyección, según el artículo 388 del CdC cualquiera de los

socios puede oponerse a menos que el acto proyectado se refiera a la conservación de las

129



EMPRESA

cosas comunes. El artículo 389, por su parte, se refiere al efecto de la oposición, que

consiste en la suspensión provisoria del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría

numérica se pronuncie.

Suspendido el acto, en efecto, procede que la mayoría numérica de los socios se

pronuncie calificando la conveniencia o inconveniencia del acto; así, el acuerdo de la

mayoría obligará a la minoría, pero sólo si se trata de:

- Actos de simple administración (aquellos que sin estar comprendidos dentro del objeto

social son necesarios para la buena marcha de la empresa), o

- Actos comprendidos en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social, o

sea, comprendidos en el giro de la sociedad.

En los demás casos el acuerdo de la mayoría no obliga a los demás socios y no podrá

ejecutarse el acto: ejemplo, la ejecución de un negocio extraordinario, o sea, no

comprendido en el objeto social ni conducente a su realización.

Se debe tener en cuenta que la regla numérica que antes vimos es una regla legal que

puede ser modificada por el contrato (artículo 384 CdC) .

¿Qué ocurre si el socio que proyectó el acto respecto del cual hubo oposición, lo ejecuta

con un tercero de buena fe?

Los terceros no tienen por qué saber lo que está ocurriendo al interior de la

sociedad, por lo que si de todos modos se ejecuta el acto, no obstante la oposición, con un

tercero de buena fe (artículo 391), será un acto social y por tanto oponible a la sociedad y

los socios quedarán solidariamente responsable de las resultas si en conformidad al tipo

societario contraen esa responsabilidad (ej.; sociedad colectiva comercial).

Y si el acto resultó perjudicial para la sociedad el infractor quedará responsable de

los perjuicios sociales.

Naturaleza jurídica de la relación existente entre la sociedad y el administrador.

Responsabilidad.

De acuerdo con los artículos 2077 CC y 387 CdC concluimos que esa relación

jurídica constituye un mandato. El administrador es un mandatario de la sociedad. La

sociedad es la mandante y el administrador el mandatario, y como mandatario que es, el

patrón de conducta que se le exige es el aplicar a los negocios que administra la diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios; responde, pues,

hasta la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

No obstante tratarse de un mandato, en algunos aspectos se rige por normas

especiales:

130



EMPRESA

- En caso de renuncia

- En caso de remoción o revocación

El artículo 2072 CC señala que cuando el administrador es designado como tal en la

escritura social, tal designación constituye una cláusula esencial del contrato, es decir,

determinante para su celebración, salvo que el mismo contrato diga otra cosa (en cuanto a

que no se considerará una cláusula esencial).

En la circunstancia señalada (designación en la escritura social) el administrador no

puede ser removido del cargo, salvo que medie causa grave. Y la remoción sin causa grave

pone fin a la sociedad.

Por la misma razón, tampoco podrá renunciar salvo que medie alguna causa prevista

en el contrato social, o que la renuncia sea unánimemente aceptada por los consocios.

Estas son reglas especiales porque por lo general el mandante puede revocar el

mandato y el mandatario tiene derecho a renunciar.

La administración conferida a uno o más socios o a un tercero extraño. Facultades.-

En el contrato social se puede establecer que la administración se radique en uno o

más socios o en un tercero extraño. Para saber qué facultades tendrá el socio administrador

en general, debemos distinguir entre el mandato legal y el mandato convencional.

En esta materia, en la sociedad de personas rige el sistema de los poderes

limitados o restringidos, pues el administrador sólo podrá válidamente ejecutar o

celebrar los actos y contratos comprendidos en el mandato legal o convencional.

A. Mandato Legal.

El mandato legal es aquel en cuya virtud, conforme al art. 387 CdC, se faculta al

administrador para realizar todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de

la sociedad o que sean necesarios o conducentes para conseguir los fines sociales. Este es el

marco de los negocios que puede realizar el socio administrador en virtud de la ley. De allí

la importancia que tiene determinar en el estatuto cuáles son los negocios para los cuales se

forma la sociedad y que constituirán su giro ordinario. Todos aquellos negocios que no

están expresados dentro del objeto social estatutario quedan fuera del giro ordinario.

En este sentido, el CdC es más amplio que el artículo 2077 CC, pues éste no

comprende los actos necesarios o conducentes al objeto social.

Ahora bien, los socios tienen la posibilidad de encomendar la gestión social a uno o

más socios o a un tercero extraño (art. 392 CdC), en cuyo caso los demás socios quedan

inhibidos de toda ingerencia en la administración social.

¿Podrán los consocios que no tienen la administración oponerse a un acto

proyectado por el socio administrador?

131



EMPRESA

El CC contiene en el art. 2075 inc. 2º una regla en cuya virtud se faculta a los

consocios para oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales, siempre que la

mayoría de los consocios formule esta oposición.

La oposición podrá ser desestimada por el administrador ejecutando el acto o

contrato, en cuyo caso será social –oponible a la sociedad- pero los consocios podrán

reclamar perjuicios al administrador en nombre de la sociedad si el negocio es funesto.

El CdC contiene una regla distinta (art. 400). En principio no puede haber oposición

o no producirá el efecto de suspender el acto proyectado por el administrador; pero si los

socios estiman que la gestión del administrador produce un perjuicio manifiesto a la

sociedad, la mayoría podrá nombrar un co-administrador, o solicitar la disolución de ella.

La Administración Conjunta.

Nos referimos al caso en que la administración se encomienda a dos o más

administradores. Si es así, pura y simplemente debemos entender, de acuerdo al art. 2076

CC, que cada uno tiene derecho a administrar; y si les está prohibido obrar separadamente

no pueden hacerlo individualmente. Si tienen que obrar conjuntamente, quiere decir que

ninguno de los administradores puede obrar individualmente ni aún a pretexto de urgencia

(2076 CC y 399 CdC).

B. Mandato Convencional.

Nos referimos a que la escritura social (el contrato o estatuto social) puede otorgar

al administrador mayores facultades o facultades especiales que exceden el marco legal

señalado anteriormente. Se puede facultar al administrador para realizar actos o contratos

que no están comprendidos necesariamente dentro del giro ordinario de la sociedad.

En razón de que a los terceros puede resultarles difícil determinar si un determinado

acto está o no comprendido en el objeto social o si es o no conducente a tal fin, en la

práctica se recomienda que al socio administrador se le otorguen, expresamente en el

contrato social, todas las facultades que se estimen necesarias, de manera que haya certeza

en torno a ellas, sin perjuicio de reservar determinadas operaciones a todos los socios o a

un grupo de ellos, si así se decidiere.

Este conjunto de facultades que se otorgan en el contrato social viene a constituir lo

que llamamos el mandato convencional del administrador.

Relaciones Jurídicas Externas

Esta materia dice relación con la forma como se relaciona la sociedad con terceros.

Lo hace a través de sus representantes. Y éstos vinculan a la sociedad con terceros usando

el nombre o razón social. El representante de la sociedad es la persona que está autorizada

132



EMPRESA

para usar la razón social. Una cosa es la administración de los negocios sociales y otra es el

uso de la razón social (relaciones internas y externas). Sin perjuicio de que conforme al

artículo 393 del CdC la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma

social, para el caso que nada se diga en el estatuto respecto de quien puede usar la razón

social.

Pero no necesariamente la función de administrar lleva consigo la de usar la razón social

porque pueden separarse, aunque ello no es lo habitual. Corresponde el uso de la razón

social (art. 371 CdC) al socio o a los socios a quienes se les haya conferido tal facultad. Y a

falta de estipulación corresponderá a todos los socios. También se podría conferir a un

tercero (artículo 372 CdC).

Uso de la razón social por un socio no autorizado.

En caso que un socio que no está facultado hace uso de la razón social celebrando un

contrato en nombre de la sociedad, se entiende que éste no será un acto social. La ley

señala:

- Art. 2094 Inc. 3º CC: La sociedad sólo queda obligada en subsidio y hasta el beneficio

que le hubiere reportado el negocio (para evitar un enriquecimiento sin causa).

- Art. 373 CdC: regla semejante – sólo si el acto resultó provechoso para la sociedad y hasta

el monto del beneficio.

En síntesis, en cuanto a las facultades del administrador en una sociedad de

personas, rige el sistema de los poderes limitados o restringidos: limitados a los actos que

señala la ley o el mandato convencional. Se opone al sistema de los poderes ilimitados, que

se aplica en las S.A.

Abuso de la firma social

Pueden producirse 2 situaciones que se pueden calificar así:

- Cuando se emplea la firma social por un socio no autorizado. En este caso el acto

no obliga a la sociedad sino al socio, salvo que reporte beneficio social según antes vimos.

- El empleo por un socio autorizado pero en interés propio. En este caso el acto es

social. Esta situación está contemplada en el Art. 404 Nº 2 CdC.

Las sanciones son varias:

- El socio infractor debe llevar a la sociedad las ganancias del negocio.

- Si el negocio resultó con pérdidas, serán asumidas por el socio infractor (frente a la

sociedad, porque frente a terceros responde esta última pues el acto es social).

- Si utilizó fondos sociales, deberá restituirlos.

- Y si perjudicó a la sociedad, deberá además indemnizarla.

- Podrá ser excluido por los consocios, si el hecho fue muy grave. Los socios pueden

demandar su exclusión.

133



EMPRESA

Responsabilidad de los socios por las deudas sociales

Tienen responsabilidad personal y patrimonial los socios de la sociedad colectiva y

el o los socios gestores de la sociedad en comandita. Y para saber si esta responsabilidad es

simplemente conjunta o solidaria, hay que distinguir si la sociedad es civil o comercial. Si

es civil (art. 2095), la responsabilidad de los socios no es solidaria, lo que significa que la

deuda social se divide entre los socios a prorrata de su participación social, y en caso que

un socio fuere insolvente, su cuota gravará a los consocios en la proporción que

corresponda. Se trata de una responsabilidad simplemente conjunta.

En cambio, si la sociedad es comercial, por aplicación del art. 370 CdC los socios

responden solidariamente de las deudas sociales. Lo que significa que todos y cada uno de

los socios pueden ser compelidos a pagar íntegramente la deuda social.

Ocurre que la sociedad, sea civil o comercial, tiene personalidad jurídica, y por lo

tanto tiene un patrimonio social (patrimonio propio), de manera que frente al acreedor

social, cuando se trata de una sociedad colectiva o en comandita respecto de los gestores,

encontramos, respecto de los acreedores sociales, el patrimonio de la sociedad pero también

el patrimonio de cada socio.

Entonces, la ley establece un sistema de doble responsabilidad patrimonial: la

responsabilidad patrimonial de la sociedad y la responsabilidad patrimonial de cada uno de

los socios.

Esto da lugar a 2 sistemas en derecho comparado:

- Sistema de la igualdad de grado

- Sistema de la diversidad de grado

Cabe señalar, en primer término, que cualquiera sea el sistema que se aplique, el

supuesto necesario para que surja la responsabilidad patrimonial de los socios es que se

trate de un acto jurídico social que genera obligaciones.

Para quienes preconizan el sistema de la igualdad de grado, los socios tienen una

responsabilidad de carácter primario; se encuentran en la misma línea que la sociedad.

Luego, los socios no deben ser considerados fiadores porque las deudas de la sociedad son

a su vez sus propias deudas. En este sistema el acreedor social se puede dirigir en contra de

cualquiera de los socios, en contra de la sociedad, o en contra de aquéllos o ésta.

Para el sistema de la diversidad de grado, la responsabilidad de los socios es de

carácter secundario; entonces, los acreedores deben dirigirse en primer término contra la

sociedad, y si el patrimonio de ésta es insuficiente, sólo ahí podrán accionar contra de los

socios.

134



EMPRESA

Se discute el sistema que opera en Chile, pero en base al artículo 370 del CdC, pareciera

que es el de la diversidad de grado pues la ley establece la solidaridad entre los socios,

entre sí, y no entre los socios y la sociedad, de lo que se sigue que sus bienes pueden ser

perseguidos previa excusión del haber social. Repito, sin embargo, que esta posición es

discutible pues la regla del derecho concursal (artículo 51 del libro IV del CdC), en cuanto

a que la quiebra de la sociedad colectiva o en comandita apareja la quiebra de los socios

solidarios que la componen, pareciere indicar lo contrario.

Prohibiciones que la ley impone a los socios

El estatuto de la sociedad puede imponer prohibiciones a los socios, pero sin

perjuicio de ellas la ley también impone a los socios ciertas prohibiciones que no pueden

infringir so pena de incurrir en las sanciones que en cada caso se establecen. Las

encontramos en el Art. 404 del CdC.

1. Extraer del fondo común (social) mayor cantidad que la asignada para sus gastos

particulares.

No es infrecuente que en el contrato social se establezca el derecho de los socios

para retirar de la caja social un monto mensual para sus gastos, a título de anticipo de

utilidades. Lo que se prohíbe es extraer una cantidad mayor que la asignada. La sanción

consiste en el reintegro del exceso, o el derecho de los consocios a extraer una cantidad

proporcional al interés social de cada cual.

2. Contiene 2 prohibiciones:

a) Aplicar los fondos sociales a los negocios particulares.

b) Usar en los negocios particulares la firma social.

Sanción: el socio debe llevar a la sociedad las ganancias que haya obtenido en los

negocios, soportando él solo las pérdidas; sin perjuicio de la restitución de los fondos a la

sociedad y de indemnizar los daños que la sociedad hubiere sufrido. También se faculta a

los consocios para solicitar la exclusión del socio infractor.

3. También contempla 2 prohibiciones:

a) Ceder sus derechos en la sociedad.

b) Hacerse sustituir por otro en el desempeño de sus facultades de administrador.

La cesión o sustitución sin previa autorización de los consocios, es nula.

4. Hacer competencia desleal contra la sociedad. Se entiende que la hace cuando explota

por cuenta propia el mismo giro social.

135



EMPRESA

Sanción: socio debe llevar a la sociedad las ganancias, y en caso de pérdidas sólo las

soportará el socio infractor.

Disolución de la Sociedad de Personas

Constituye el fin de la existencia legal de la sociedad producido por causas legales o

estatutarias.

Esta definición es más apropiada para la sociedad civil porque cuando ésta se

disuelve termina su existencia legal; termina su personalidad jurídica. De ahí que esta

definición no resulta apropiada para la sociedad comercial porque su personalidad jurídica

no termina con su disolución sino que persiste por toda la fase de liquidación.

En materia de sociedad comercial, entonces, la disolución es el término del

funcionamiento normal de una sociedad a cuya etapa le sigue el proceso de liquidación. Y

sólo cuando concluye este proceso termina la personalidad jurídica.

Causales de disolución

En esta materia, el CdC hace referencia al CC, y así el Art. 407 del CdC (ubicado en

la normativa de la sociedad colectiva comercial) dice que esta sociedad se disuelve por los

modos establecidos en el CC. En este último los modos están en los arts. 2098 y sgtes.

Por su parte, como el Art. 474 CdC, referido a la sociedad en comandita simple, nos

dice que esta sociedad se rige por las normas de la sociedad colectiva, tenemos que aquella

también se disuelve por los modos establecidos en el CC. Lo mismo sucede con la sociedad

en comandita por acciones, en lo que concierne a las causales compatibles con su

naturaleza. En lo que dice relación con la sociedad de responsabilidad limitada, también se

disuelve por las causales del CC porque el art. 4 inc. 2 de su ley hace aplicación supletoria

de las normas de la sociedad colectiva.

No hablamos de la sociedad anónima porque no es una sociedad de personas y

porque su ley contempla causales especiales de disolución, es decir, no se disuelve por los

modos establecidos en el CC. La SpA sigue las reglas de la sociedad anónima, según

veremos.

Causales contempladas en el CC:

1. Expiración del plazo: Es el término del plazo previsto en el contrato social para

que ponga fin a la sociedad.

La ley permite estipular la prórroga de la sociedad, que puede ser de dos clases:

a. Simple: Aquella que convienen los socios (de forma unánime) a través de una reforma

estatutaria en la que se estipula una ampliación del plazo de duración de la sociedad. Pero

136



EMPRESA

para que ésta sea útil es necesario pactar la prórroga antes del vencimiento (2098 CC y 350

CdC)

b. Automática: Es la cláusula del contrato social que sigue a aquella en que se estipula el

plazo de duración, en cuya virtud se establece que la sociedad se prorrogará

automáticamente al vencimiento del plazo prefijado por un nuevo plazo a indicar. Esto hace

innecesario reformar el estatuto antes del vencimiento del plazo original. Generalmente se

estipula que se prorrogará por períodos iguales y sucesivos de un determinado número de

años. Se prorroga hasta que ocurra alguna otra causal de disolución, o bien, hasta cuando

uno o más socios manifiestan su voluntad de no perseverar en la sociedad, manifestación de

voluntad que debe hacerse por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social,

con una anticipación al vencimiento del período que esté corriendo en ese momento (que

señalará la cláusula pertinente del estatuto; 350 inc. 2 CdC.

2. El evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin la sociedad. En

este caso el estatuto social ha contemplado el evento de una condición que pone término a

la sociedad; por ejemplo, si ha producido pérdida en varios ejercicios continuos; o ha

disminuido el capital, como consecuencia de pérdidas sucesivas, a un determinado monto o

porcentaje del capital original.

¿Cómo sabemos si una sociedad está o no vigente?

El examen de la escritura nos permite saber el plazo y si hay cláusula de renovación

automática. Pero, además, hay que examinar la inscripción de la sociedad para verificar si

al margen hay alguna nota de declaración de algún socio en orden a no perseverar en la

sociedad, o si se ha dejado constancia del advenimiento de otra causal de disolución.

La otra opción es examinar un certificado del Conservador que deje constancia que

la sociedad está vigente a la fecha. Ello porque se supone que el Conservador ha efectuado

el examen a la inscripción social y las anotaciones al margen. Pero es más conveniente la

revisión de la inscripción por parte del abogado pues además permite pesquisar si ha habido

reformas pues éstas también suelen anotarse al margen de la inscripción social.

3. Finalización del negocio para el que se constituyó la sociedad (2099): Sociedad

constituida para la realización de un negocio de duración limitada.

4. La sociedad se disuelve por su insolvencia; y por la extinción de la cosa o cosas

que forman su objeto total (2100). Son dos causales distintas.

La insolvencia es causal de disolución. La insolvencia es una situación de hecho que

se produce cuando el pasivo es superior al activo, o mejor aún, cuando la sociedad no está

137



EMPRESA

en situación financiera de pagar sus deudas con normalidad. Distinta es la quiebra que es un

estado jurídico, declarado judicialmente. Puede haber insolvencia sin quiebra, y

teóricamente, quiebra sin insolvencia.

La extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total: Para algunos esta causal

se configura cuando la sociedad pierde todos los medios necesarios para realizar el objeto

social, en términos que la sociedad no podría seguir funcionando normalmente. Otros

señalan que se refiere al caso que la sociedad tenga la explotación de un objeto determinado

y ese objeto se extingue. El Art. 2100 CC prevé la destrucción total y parcial; si es parcial

la sociedad puede continuar, salvo el derecho de los socios para pedir su disolución si con

lo que resta no es posible continuar la sociedad útilmente.

5. Incumplimiento del aporte por parte de un socio (2101): Los consocios tienen

derecho a demandar la disolución de la sociedad; también pueden solicitar la ejecución

forzada del socio moroso; y conforme al art. 379 CdC, pueden excluir al socio moroso de la

sociedad.

6. Pérdida de la cosa aportada en usufructo (2102): Se trata de una cosa cuya nuda

propiedad pertenece a un socio, y si esa cosa se pierde se extingue el aporte de ese socio.

Por ello es causal de disolución, a menos que el aportante la reponga a satisfacción de los

socios, o que los socios determinen continuar la sociedad sin ella.

7. Muerte de un socio (Art. 2103, 2104, 2105): La muerte de un socio pone término

a la sociedad, a menos que en el contrato de sociedad se estipule que el contrato subsiste

con los herederos del causante o sin ellos (cabe recordar que en tal caso la facultad de

administrar y el uso de la razón social es intransmisible).

El 2104 CC señala las sociedades en que no se aplica esta causal (arrendamiento de

un inmueble, laboreo de minas y sociedades anónimas). A su vez, la sociedad de

responsabilidad limitada tampoco se disuelve por esta causal, salvo que el estatuto diga otra

cosa (ley 3918)..

8. Incapacidad sobreviniente y la insolvencia de uno de los socios (2106): Si un

socio deviene incapaz por una causal sobreviniente, ello es causal de disolución. La

insolvencia de un socio agrava o aumenta el riesgo de los consocios, por ello también es

causal de disolución. Para evitar la disolución se puede acordar entre los consocios y el

curador o el síndico (si la sociedad está en quiebra) continuar con la sociedad.

138



EMPRESA

9. Acuerdo de los socios (2107): Si todos los socios están de acuerdo pueden poner

término a la sociedad en cualquier tiempo, aun cuando haya plazo pendiente. En principio

esta disolución no es riesgosa para los acreedores porque luego de la disolución viene la

liquidación y en esta etapa el liquidador deberá pagar las deudas sociales.

10. Renuncia de un socio (2108 a 2113): El plazo de duración de una sociedad no es

una cláusula esencial porque la ley prevé supletoriamente que la sociedad se entiende

formada de por vida de los socios; pero lo anterior no es óbice para que un socio tome la

decisión de retirarse de la sociedad. Pero la renuncia apareja generalmente la disolución de

la sociedad.

Excepcionalmente el socio no puede renunciar si la sociedad tiene un plazo fijo de

duración o si se constituye para un negocio determinado.

Contra excepción: Incluso en esos casos podrá renunciar si está facultado en los estatutos o

si hubiere grave motivo para ello. El 2108 señala algunos motivos graves a modo

ilustrativo.

Cuando se puede renunciar, el socio debe: notificar la renuncia a los socios o al

administrador; debe renunciar de buena fe; y la renuncia no debe ser intempestiva. De

acuerdo al art. 2111 del CdC, renuncia de mala fe cuando lo hace para apropiarse de una

ganancia que debiera pertenecer a la sociedad (ver normal legal completa). Y conforme al

art. 2112, es intempestiva cuando la renuncia apareja perjuicio social, continuando la

sociedad en tal caso hasta el término de los negocios pendientes.

11. Causal doctrinaria: Se puede pedir la disolución de la sociedad por motivos

graves (basada en el 2108).

Causales no previstas en el CC

1- Cuando la sociedad queda reducida a un solo socio, y como ésta requiere de dos o más

socios, se disuelve la sociedad (salvo la SpA). Se puede transformar en empresa individual

de responsabilidad limitada.

2. Fusión con otra sociedad

Por creación: dos o más sociedad preexistentes se disuelven para formar una nueva

sociedad.

Por absorción o incorporación: Todo el activo y pasivo de una sociedad que se disuelve

pasa a una sociedad preexistente.

Clasificaciones de las causales de disolución

139



EMPRESA

1. Causales que dependen de la voluntad de los socios

a. Cumplimiento de plazo o evento de condición.

b. Finalización del negocio para el cual se constituyó la sociedad.

c. Acuerdo de los socios.

d. Causal de renuncia de los socios.

e. Causales estatutarias.

2. Causales que no dependen de la voluntad de los socios:

a. Insolvencia de uno de los socios.

b. Insolvencia de la sociedad.

c. Incapacidad de un socio

d. Destrucción de las cosas que constituyen el objeto de la sociedad

e. Incumplimiento de la obligación de aportar

f. Perdida de la cosa en usufructo

g. Muerte de un socio

3- Según si requieren o no declaración judicial

a. De pleno derecho:

Plazo o condición

Cumplimiento del objeto social.

Destrucción de las cosas que constituyen el objeto de la sociedad.

Renuncia de un socio.

b. Todas las demás requieren de declaración por sentencia judicial. Si concurre alguna otra

causal distinta de las señaladas, y si todos los socios convienen se puede disolver la

sociedad sin sentencia judicial.

Formalidades a cumplir

La disolución se produce por un hecho que no necesariamente se conoce por los

terceros. De allí que salvo el caso de que la sociedad se disuelva por el vencimiento del

plazo, será necesario cumplir con algunas formalidades que tendrán por objeto dar a

conocer a terceros el hecho de la disolución.

Si la sociedad es civil (consensual) se debe cumplir con el art. 2114 número 2. De lo

contrario no podrá alegarse la disolución de la sociedad contra terceros. Si la sociedad es

solemne se debe dejar constancia del hecho de la disolución en escritura pública e inscribir

un extracto de esa escritura en el Registro de Comercio respectivo dentro del plazo de 60

días (350 inc. 2 CdC); y publicarse si la sociedad exige publicación para constituirse como

140



EMPRESA

tal. En los casos que corresponda será necesario inscribir copia autorizada de la sentencia

que declara la disolución.

Efectos de la disolución

Con la disolución comienza la fase de liquidación social. Si la sociedad es

comercial, subsistirá su personalidad jurídica durante toda la liquidación; y termina la

facultad de administrar del gestor de la sociedad, pasando aquélla al liquidador.

Liquidación

Se regula en los artículos 407 y siguientes del CdC.

Regulada en el CdC y no en el CC porque las sociedades civiles no se liquidan sino

que terminan con la disolución.

Cuando se disuelve una sociedad civil, la sociedad deviene en comunidad; el

patrimonio será común; los socios serán comuneros; los derechos y obligaciones quedan

radicados en los comuneros; de lo que se sigue que los que eran acreedores sociales, hoy

serán acreedores de los comuneros y tendrán que concurrir en la satisfacción de sus créditos

con los acreedores personales de cada uno de éstos. Se procede a la partición del haber

común. Para evitar la partición y la extinción de la personalidad jurídica, el artículo 2060

del CC autoriza que los socios de una sociedad civil estipulen en estatuto someterla a las

reglas de la sociedad comercial, con lo cual después de la disolución vendría la liquidación.

Concepto de liquidación

Es el conjunto de operaciones que efectúa el liquidador con el objeto de concluir las

operaciones pendientes, reunir y realizar los bienes del activo, pagar las deudas del pasivo,

y distribuir el remanente entre los socios en proporción a la cuota de interés social de cada

uno (en proporción a los aportes de capital).

Principios que la rigen

1- Subsistencia de su personalidad jurídica.

El CdC no nos dice que durante la liquidación se conserva la personalidad jurídica

de la sociedad. Esta conservación es una construcción doctrinaria que tiene base legal y que

no es discutida. Además, esta recogida expresamente en la ley de sociedades anónimas para

este tipo de sociedades.

Consecuencias:

a. El patrimonio sigue siendo social.

b. El liquidador vende inmuebles sin cumplir las formalidades habilitantes, aunque haya

socios menores de edad.

141



EMPRESA

c. Puede ser declarada en quiebra.

d. El liquidador representa a la sociedad, no a los socios.

e. La sociedad conserva su domicilio.

f. Y conserva los demás atributos propios de la personalidad

g. Se le debe agregar al nombre o razón social las palabras “en liquidación”, sin necesidad

de reforma de estatutos pues la sociedad está disuelta.

Estatuto jurídico del liquidador

Fuente de su nombramiento

En el estatuto. Si no es nombrado en el estatuto, en la escritura en que se deja

constancia de la disolución, o bien, en un instrumento posterior de común acuerdo entre los

socios. Si los socios no se ponen de acuerdo en la persona del liquidador, habrá que recurrir

al juez de letras en lo civil para que designe al liquidador.

Quién puede ser liquidador

El liquidador puede ser una persona natural, o más de una (el juez sólo nombra

una). También los propios socios pueden efectuar la liquidación, pero es muy difícil. Si son

varios liquidadores, en el título se debe señalar la manea de actuar aunque supletoriamente

se aplican las reglas de los administradores conjuntos.

Facultades del liquidador

El liquidador tendrá las facultades que se señalen en la escritura en que es

nombrado, y conforme a ese título tendrá que conformar su gestión. Si no se le han

otorgado facultades, el artículo 411 señala que solo podrá efectuar los actos y contratos

tendientes a efectuar su encargo, y éste consiste en realizar las operaciones señaladas en el

concepto de liquidación que dimos anteriormente.

El artículo 413 impone una serie de deberes que apuntan a la realización de las

operaciones señaladas anteriormente. Si se produce alguna controversia con motivo de la

presentación de las cuenta del liquidador a los socios, se somete a compromiso (ante un

árbitro).

Distinción entre la liquidación y la partición del haber social

.- La liquidación es extrajudicial. La partición es un juicio.

En la liquidación, el liquidador es la persona designada para dicho objeto. El partidor

es un juez.

142



EMPRESA

En la liquidación, la administración de los bienes sociales compete al liquidador. En la

participación, la administración de los bienes comunes corresponde al administrador pro

indiviso designado por el juez.

Si hay conflictos entre el liquidador y los socios, los resuelve un juez árbitro. Si hay

conflictos entre los comuneros en la partición, son resueltos por el juez.

En la liquidación subsiste la personalidad jurídica. En la partición no.

En la liquidación los bienes sociales se realizan. En la partición los bienes se adjudican

a los comuneros, y en subsidio se realizan.

LAS SOCIEDADES DE PERSONAS EN GENERAL

Veremos:

1. Sociedad Colectiva

2. Sociedad de Responsabilidad Limitada.

LA SOCIEDAD COLECTIVA.

Es la más antigua de las sociedades de personas pues surge durante la baja edad

media (o tardía edad media), como una especie de sociedad familiar que suponía una

relación de confianza entre todos ellos; por lo tanto todos eran todos administradores y

tenían responsabilidad por las deudas contraídas.

En la praxis comercial chilena, esta sociedad ha caído en desuso sobre todo a partir

de la dictación de la ley 3918 que creó la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) en

1923.

Su principal ventaja es que atribuye a cada uno de sus socios la facultad de

administrar directamente, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad anónima en que

administra un directorio que puede estar formado o accionistas o extraños. Esta ventaja se

diluye al compararla con la SRL, ya que en ésta también se puede establecer un sistema que

otorgue la administración a los propios socios.

Otra ventaja es que favorece el crédito porque los acreedores tienen como garantía

no solo el patrimonio social, sino también el de cada uno de los socios. Pero este rasgo

también constituye su principal inconveniente porque implica un alto riesgo para los socios.

Por ello ha caído en desuso con la ley 3918 y posteriormente con la 18.046 de

1981, sobre sociedades anónimas, que simplificó la formación de estas sociedades.

LA GRAN IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA COLECTIVA ESTRIBA EN

QUE SU NORMATIVA ES SUPLETORIA DEL RESTO DE LOS TIPOS

SOCIETARIOS DE PERSONAS.

143



EMPRESA

Concepto CC Art. 2061: “Es aquella en que todos los socios administran por sí o por un

mandatario, elegido de común acuerdo”.

Sólo establece la definición un aspecto de la sociedad colectiva -su administración-,

que la diferenciará de la en comandita y de la anónima, pero no de la SRL. La definición,

además, nada dice de la responsabilidad de los socios, ni como se conforma su nombre

social ni si los socios pueden o no transferir sus derechos sociales, etc.

La Razón Social de la Sociedad Colectiva.

Firma social o razón social es el nombre de esta persona jurídica y cumple el mismo

rol que en las personas naturales, pues permite distinguirla de otras sociedades y le

posibilita entrar en relaciones jurídico-económicas con terceros. Por otra parte, a través de

la conformación del nombre se sabe el tipo societario (si el nombre se formó con apego a la

ley), y eventualmente puede indicar el objeto social, aunque esto último es más usual en la

SRL que en la colectiva.

En cuanto a la conformación del objeto social en la colectiva, tenemos que aplicar el

art. 365 CdC que dice: “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de

todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía”.

No es infrecuente reemplazar la palabra compañía por la sigla CIA, lo que no es correcto.

Se ha discutido si es necesario agregar esas dos palabras (y compañía) cuando la

razón social comprende el nombre de todos los socios, puesto que en tal caso no hay nadie

más que acompañe a los socios incluidos en el nombre de la sociedad. Parece razonable, sin

embargo, atenerse rigurosamente a la exigencia legal.

Entonces, en las sociedades colectivas el nombre social debe llevar el nombre de

todos o algunos de los socios. Por ejemplo, Confecciones Juan Pérez y Compañía. Me

acepta en la práctica que los socios se identifiquen al menos con su apellido: ej. Pérez

Hermanos y Compañía.

- El art. 366 CdC señala que sólo el nombre de los socios colectivos podrán incluirse en el

nombre social. El nombre del socio que ha muerto o se ha retirado, debe ser suprimido

(mediante reforma estatutaria).

- El art. 367 CdC tipifica dos delitos: después de disuelta la sociedad usar la razón social

(falsedad); y la inclusión en la razón social del nombre de una persona extraña (estafa).

- El art. 368 CdC establece que si un tercero tolera la inserción de su nombre en la razón

social, ello lo hace responsable de las deudas contraídas por la sociedad.

- El art. 369 CdC dice que la Razón social no es un accesorio del establecimiento de

comercio, por lo que no se transfiere con éste. Y es así porque es el nombre de la persona

144



EMPRESA

jurídica sociedad, la que no constituye un objeto de derecho (se pueden vender los derechos

sociales, incluso la totalidad, pero no la sociedad).

Además del nombre de la sociedad, se puede establecer o indicar en el estatuto un

nombre de fantasía que le permita difundir o publicitar sus negocios.

La cesibilidad o cesión de los Derechos Sociales.

En materia de sociedades colectivas la cesión de los derechos sociales requiere del

consentimiento de los socios, pues sin el es nula. (Art. 404 Nº 3 y 350 inciso 2º CdC)

Constitución de la Sociedad Colectiva.

La Sociedad Colectiva Comercial es solemne. Las solemnidades se señalan en el art.

350 CdC y son:

a. Escritura pública (con las menciones o estipulaciones que exige la ley).

b. Inscripción de un extracto en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad.

¿Qué actos son solemnes?

1. Formación o Constitución de la Sociedad (Art. 350 inciso 1º CdC)

2. La disolución anticipada de la sociedad.

3. La prórroga del plazo de duración salvo que se trate de una prorroga automática.

4. Retiro o cambio de un socio.

5. La modificación de la razón social.

6. En general toda reforma estatutaria (modificación del contrato).

Si el contrato se celebra en instrumento privado éste no produce efectos entre los

socios salvo el de obligarlos a otorgar la escritura pública (art. 351 CdC). Veremos más

adelante que si el instrumento privado se protocoliza se puede sanear la nulidad.

I Contenido de la Escritura Pública.

1. El art. 352 CdC señala una serie de materias, cláusulas, estipulaciones o

menciones que debe contener la escritura pública de formación de la sociedad; esta

enumeración no es taxativa pues los socios pueden regular otras materias en el estatuto o

escritura social.

2. Hay cláusulas imperativas, obligatorias o esenciales, que no pueden faltar; y otras

que son facultativas pues la ley suple la omisión. En el primer caso la omisión constituye

un vicio formal que apareja nulidad.

No cabe confundir una cláusula esencial de la escritura con un elemento esencial del

contrato de sociedad. Los elementos esenciales de la sociedad no pueden faltar pues ello

145



EMPRESA

ocurre el contrato social adolece de un vicio de fondo (que apareja inexistencia). Si falta

una cláusula esencial, la sociedad adolece de un vicio de forma (que apareja nulidad).

Es perfectamente posible, por ejemplo, que pueda omitirse un elemento de fondo, como la

participación en los beneficios, sin que ello apareje inexistencia ni nulidad, pues la ley

suple la omisión estableciendo que en tal caso los socios participarán en proporción al

interés social o aporte (art. 382 CdC).

Cláusulas Esenciales o Imperativas

No pueden Faltar, so pena de Nulidad.

1. Individualización de los socios: nombre, apellidos y domicilio de los socios (más

las exigencias del art. 405 del COT pues se trata de una escritura pública: estado civil,

profesión, cédula de identidad).

2. El capital que introduce cada socio (más bien el aporte, pues pueden haber socios

industriales), sea que consista en dinero, crédito o en cualquier otra clase de bienes; y la

valorización de los aportes no dinerarios, o en subsidio, la forma de valorizarlos.

La suma de los aportes de capital, en bienes muebles o inmuebles, determina el

capital de la sociedad. No constituye capital el aporte industrial.

3. Las negociaciones sobre las que deba versar el giro social, vale decir que éste

puede estar constituido por uno o varios negocios. El objeto o giro social determina

también la naturaleza civil o comercial de la sociedad.

4. Respecto de la razón o firma social, aunque hay alguna posición disidente pero

minoritaria, constituye un cláusula que no debe faltar.

Cláusulas No Imperativas o No Esenciales.

1. Puede faltar el domicilio de la sociedad (antes de la ley 19.499 era una cláusula

obligatoria). Conforme al artículo 355 del CdC se entiende domiciliada en el lugar de

otorgamiento de la sociedad.

2. Los socios encargados de la administración y el uso de la razón social. Se

entiende que todos los socios podrían administrar la sociedad y hacer uso de la razón social

(arts. 371 y 386 CdC)

3. Si no se indica en la escritura la proporción de utilidades que corresponde a los

socios capitalistas o industriales, se hará en forma proporcional al aporte ( arts. 2068 CC y

382 y 383 CdC).

4. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse. Si nada se dice sobre su

término, no hay nulidad pues si la sociedad se forma para la realización de un negocio de

duración limitada, tendrá vida hasta que concluya el negocio para el cual fue formada, y en

los demás casos se entiende formarse por toda la vida de los socios. En cuanto a cuando

146



EMPRESA

principia, lo será desde la fecha de la escritura o contrato conforme a los artículos 2065 CC

y 355 A inciso final del CdC.

Se discute acerca de si una sociedad colectiva puede o no tener una duración indefinida, por

la redacción del artículo 2065 del Código Civil. Creemos que no, pues si no se fija plazo a

condición que le ponga fin, se entiende formada por la vida de los socios, es decir, la

muerte de uno ellos pone fin a la sociedad (salvo que tenga cláusula de sobrevivencia).

5. Cantidad que puede tomar cada socio para sus gastos particulares. Aquí no hay

disposición supletoria pero se entiende en tal caso que cada socio no puede tomar suma

alguna antes de que se apruebe el balance del ejercicio anual.

6. Forma en que se practicará la liquidación y división del haber social.

Supletoriamente esta materia se regula en el párrafo 6° del Título VII, libro II del CdC (409

y 410 del CdC).

7. Indicación de si las diferencias de los socios se someterán a la resolución de

arbitradores. La regla supletoria la encontramos en el art. 415 del CdC y en el art. 227 del

COT, pues son materias de arbitraje forzoso.

8. Puede incluir la escritura los demás pactos que acordaren las partes. Ejemplo:

época de balances, cláusula de sobrevivencia de la sociedad por fallecimiento de un socio,

etc.

II Formalidad de inscripción de un extracto de la escritura pública en el Registro de

Comercio dentro del plazo legal.. Esta formalidad tiene por objeto publicitar la sociedad

frente a terceros y es elevada por la ley a la categoría de solemnidad. Se trata de un extracto

de contenido regulado pues la ley señala qué debe contener en el art. 354 CdC.

Deberá contener las menciones del Art. 352 Nº 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del CdC, siempre que

tales materias se hayan regulado en la escritura. De manera que las menciones que deben

incluirse en el extracto deben guardar correspondencia con la escritura extractada. Si hay

discrepancia entre lo que dice la escritura y lo que dice el extracto ello constituirá un vicio

que apareja nulidad, sin perjuicio del saneamiento legal.

El extracto lo confecciona el notario y al abogado de la sociedad compete su

revisión.

147



EMPRESA

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL)

Veremos sólo aquellos aspectos no analizados dentro de la teoría general de las

sociedades de personas.

La SRL surgió en Chile con motivo de la dictación de la ley 3.918 del año 1923. La

idea que subyace al dictarse la ley es dotar a los empresarios en general y a las personas en

particular, de un instrumento jurídico que les permita asociarse para desarrollar una

actividad económica con fines lucrativos sin asumir un riesgo patrimonial frente a las

vicisitudes de los negocios que se pretende realizar, excepto el aporte o capital que se

introduce a la sociedad, cuestión que antes sólo lo admitía la sociedad anónima y la en

comandita respecto de los socios comanditarios.

Pero la SA era un tipo societario reservado a los grandes negocios, pero no a las

pequeñas o medianas empresas. Y es cierto que existía la sociedad en comandita, simple y

por acciones, que como instrumento jurídico permitía a los socios capitalistas formar una

sociedad sin asumir responsabilidad patrimonial, pero tal limitación estaba reservada sólo a

ellos mas no a los socios administradores o gestores de los negocios.

Este tipo societario se construyó como una variante de sociedad colectiva, es decir,

de sociedad de personas, pero con limitación de responsabilidad. Y es por ello que esta ley

sólo cuenta con 5 artículos y regula ciertos aspectos señalando que en lo demás se estará a

los estatutos y en lo que éste callare por las reglas de la sociedad colectiva (civil o

comercial según la naturaleza de la SRL)..

En cuanto a la legislación aplicable

Orden de Prelación:

- Ley 3.918

- Según el artículo 4º Inc. 2º - en lo no previsto en esta ley se aplicará el estatuto

social.

Y supletoriamente a esa ley y al estatuto social, se aplicarán las reglas de la sociedad

colectiva.

Es importante tener presente este orden de prelación porque la idea del legislador es

conferir mayor autonomía contractual ya por la vía de la regla estatutaria se pueden

modificar las reglas legales que rigen la sociedad colectiva. Sólo en lo no previsto en el

estatuto iremos a las reglas de la sociedad colectiva.

Legislación supletoria: ¿Civil o Mercantil?

La ley nos remite a las reglas de la sociedad colectiva pero sabemos que existen 2

órdenes normativos: el CC y el CdC. ¿A cuál se refiere la ley? Las SRL pueden ser civiles

o comerciales pues así lo dice el artículo 2º de la ley 3.018, aunque con prescindencia de su

148



EMPRESA

naturaleza será siempre solemne. Entonces habrá que atender a la naturaleza civil o

comercial de la SRL, lo que dependerá de los negocios para los cuales se forma.

- si es una SRL comercial aplicaremos las reglas de la sociedad colectiva comercial,

en cuyo caso las reglas del CC son supletorias.

- Pero si es una SRL civil, aplicaremos sólo las reglas de la sociedad colectiva

del CC.

Denominación.

La ley 3.918 se titula “Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada” Y

reitera esta denominación del tipo societario en estudio el artículo 2º. Y el artículo 1º se

refiere a la “responsabilidad limitada de los socios”.

Al igual que en el caso de una EIRL (en que la persona jurídica tiene plena e

ilimitada responsabilidad patrimonial por sus deudas), aquí también debemos aclarar que el

socio no tiene responsabilidad por las deudas sociales, por lo que no podríamos en rigor

decir que tienen responsabilidad limitada (aunque sabemos que lo que la ley quiere decir es

que la responsabilidad del socio se limita al aporte hecho a la sociedad); y por su parte la

sociedad tiene responsabilidad patrimonial plena e ilimitada por las deudas y obligaciones

que contrae, de lo que se sigue que es incorrecto decir que la sociedad tiene responsabilidad

limitada. Debe entenderse que es una sociedad en la cual los socios no tienen

responsabilidad patrimonial por las deudas sociales.

Concepto.

“Es un tipo societario en que los socios sólo responden por sus aportes, salvo el caso

que se haya estipulado una mayor responsabilidad, y en que la administración societaria se

realiza en la forma establecida en el estatuto, o en subsidio, en la forma dispuesta por la ley

para la sociedad colectiva”. El artículo 2º de la 3.918 señala que la escritura pública

contendrá la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda

limitada a sus aportes, o a la suma que a más de estos se indique.

Debemos entender por esta regla que el socio, con relación a su aporte, contrae

responsabilidad patrimonial, pero la contrae en favor de la sociedad – el socio que aún no

entera su aporte es deudor de la sociedad- y la sociedad es acreedora de este crédito o

deuda contraída por el socio.

De acuerdo a la ley los socios podrían convenir en la escritura social hacerse

responsables hasta una suma determinada de las deudas sociales. Esto lo permite la ley –

eventualmente uno o más socios podrían tener responsabilidad patrimonial por las deudas

149



EMPRESA

sociales cuando así se haya convenido en la escritura social- aunque ello no es frecuente en

la práctica.

Clasificación.

El artículo 1º permite clasificar a estas sociedades en civiles o comerciales de

acuerdo al mismo patrón de distinción que aplicamos para la sociedad colectiva, lo que sólo

determina la aplicación de las reglas legales supletorias pues cualquiera sea su naturaleza la

SRL es siempre solemne.

Formalidades

1. La escritura pública. La sociedad se constituye por escritura pública. Y esta debe

contener las menciones que señala el artículo 352 del CdC (no pueden faltar las menciones

calificadas de imperativas o esenciales), debiendo además contener la mención de que la

responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más

de estos se indique. Si se omite esta cláusula adicional la ley no señala el efecto de la

omisión pero la doctrina entiende que en tal caso los socios contraen responsabilidad por

las deudas sociales, porque tal declaración es la que hace atribuir a este tipo societario el

carácter de SRL. Si falta esta declaración pasa a ser meramente una sociedad colectiva.

Por lo demás, en lo no previsto en la ley y en el estatuto social, tendríamos que

aplicar las normas de la sociedad colectiva que establece la responsabilidad patrimonial por

las deudas sociales.

2. La inscripción de un extracto. Se hace en el Registro de Comercio del domicilio

social.

3. La publicación del extracto. Se hace por una sola vez en el Diario Oficial.

Ambas solemnidades deben practicarse dentro del plazo de 60 días contados desde

la fecha de la escritura pública.

Como podemos observar, comparativamente a la colectiva la SRL está revestida de

una solemnidad adicional (la publicación).

Contenido del Extracto

La ley se remite al artículo 354 CdC. Este artículo señala el contenido del extracto

de la escritura de constitución de una sociedad colectiva comercial.

Reformas.

En cuanto a las reformas al contrato social de una SRL se aplican las mismas

formalidades vistas para su constitución. Es decir, toda modificación debe convenirse en

escritura pública, y un extracto de ella se inscribe y publica en el plazo señalado.

150



EMPRESA

Por último en materia de solemnidades, hay que tener presente el artículo 3º Inc.

final, que establece que el cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación producirá

efecto retroactivo a la fecha de la escritura pública. Es decir, la sociedad tendrá existencia

legal desde la fecha de la escritura pública. Y lo mismo cabe decir respecto a los efectos de

una reforma.

El Nombre o Razón Social

La composición del nombre o razón social se rige por el artículo 4º. De acuerdo a

este artículo hay 2 maneras de conformar el nombre legal de la sociedad:

- Puede contener el nombre de uno o más socios, o bien

- Hacer una referencia al objeto social.

Pero en ambos casos deberá concluir con la palabra “limitada”; sin la cual los socios

serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales.

El Objeto social

En general la SRL puede tener por objeto social cualquiera actividad económica, sea

de naturaleza civil o comercial y este objeto puede ser múltiple al igual que el giro de una

colectiva.

Pero entendiendo que esta ley se dicta en una época en que los bancos tenían que

constituirse como SA (hoy SA especial), la ley 3.918 contiene una regla algo extraña y

redundante en el artículo 2º Inc. 2º, en cuanto a que estas sociedades no podrán tener como

objeto negocios bancarios. Esta regla es inoficiosa porque de acuerdo a la ley general de

Bancos éstos sólo pueden constituirse como SA.

Y no es la única limitación que tiene la SRL así como los demás tipos societarios,

en cuanto a que no pueden formarse para realizar actividades reservadas a sociedades

anónimas especiales.

Número de socios.-

Otra limitación del artículo 2º Inc. 2º es en cuanto al número de socios pues se establece

como número máximo para este tipo de sociedades 50 socios. El legislador entendía que

más de 50 personas debían formar una SA.

Sobrevivencia de la sociedad por fallecimiento de un socio.

Respecto a la supervivencia de la sociedad en caso de fallecimiento de un socio, el

artículo 4 Inc. 2º señala que se aplica a estas sociedades el artículo 2104 del CC. O sea que

continúa la sociedad con los herederos del socio fallecido salvo que el estatuto establezca

otra regla. Esta supervivencia es un elemento de la naturaleza del contrato de SRL pues no

151



EMPRESA

es necesario convenirla, de modo que si los socios desean que no persevere la sociedad en

caso de fallecimiento de un socio deberán expresarlo así en el contrato.

LA SOCIEDAD EN COMANDITA

Lo que la caracteriza a este tipo societario es la existencia de 2 clases de socios: el o

los socios que administran la sociedad, es decir, gestionan los negocios sociales – llamados

socios gestores- y el o los socios que suministran el capital – llamados socios capitalistas o

comanditarios-.

En la Edad Media se usaba este tipo societario para realizar negocios en ultramar en

que el gestor reunía capitales y se hacía a la mar, y al retornar debía repartir con los

comanditarios las ganancias.

Los socios capitalistas sólo aportan capital y no pueden inmiscuirse en la gestión

social, por lo que no tienen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales. Tal

responsabilidad sólo la contrae el (los) socio (s) gestor (es). En la en comandita el socio

gestor tiene la misma responsabilidad que los socios de una sociedad colectiva y por eso se

les llama “socios colectivos”

La sociedad en comandita admite una clasificación legal que distingue entre:

Sociedad en comandita simple

Sociedad en comandita por acciones

La diferencia fundamental es que en la en comandita por acciones su capital se

divide en acciones, y por tanto los que suministran el capital van a recibir a cambio de su

aporte una o más acciones de la sociedad. La en comandita por acciones presenta la ventaja

en relación a la simple de que permite reunir un capital mayor ya que puede llegar a ser

suministrado por muchas personas. Y presenta la ventaja para los accionistas que habiendo

pagado cierto porcentaje de las acciones pueden transferirlas sin el consentimiento de los

consocios. Se parece a una SA con la diferencia de que la administración no está radicada

en un directorio si no en un socio gestor.

La sociedad en comandita por acciones es siempre solemne, sea civil o comercial, y

solo está regulada en el CdC. También es solemne la en comandita simple mercantil. Sólo

es consensual la en comandita simple civil.

Nombre social

- Comandita simple: el artículo 476 CdC dice que necesariamente debe comprender el

nombre del socio gestor, si fuere uno solo, o el nombre de 2 o más gestores si fueren

152



EMPRESA

muchos; y no puede contener el nombre de un socio comanditario. Y si un comanditario

admite que se inserte su nombre contrae responsabilidad patrimonial.

- Comandita por acciones: no hay ninguna regla relativa al nombre social, pero en lo

no previsto en el párrafo 11 del Título VII se rige por las reglas de la en comandita

simple. Y de ahí que en la práctica en estas sociedades se agrega en el nombre

social las siglas CPA (comandita por acciones), después del nombre del socio gestor

o de los socios gestores.

Legislación aplicable.

La en comandita simple se rige por el párrafo 10 del Título VII del Libro II del CdC y la en

comandita por acciones por el párrafo 11. Y la legislación supletoria común de ambas

subespecies es la de la sociedad colectiva, en lo que resultare compatible con sus

respectivas naturalezas (arts. 474 y 491).

LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Esta forma societaria surgió por la necesidad de contar con un instrumento jurídico

que permitiera la reunión de grandes capitales para acometer negocios de mayor

envergadura y sin responsabilidad patrimonial por las deudas sociales por parte de los

socios. La reunión de tales capitales sólo podría lograrse con el concurso de muchas

personas.

El mismo objetivo podría cumplirse a través de la sociedad en comandita por

acciones pero con el inconveniente de que la gestión de los negocios queda radicada en el o

los socios gestores con responsabilidad patrimonial con las deudas sociales. En cambio, en

la SA se radica en un directorio integrado por personas competentes y elegidos por los

mismos socios (accionistas), sin contraer dicha responsabilidad. Por ello surgió como una

forma societaria distinta de la sociedad en comandita, y además como anónima, en el

sentido de que en el nombre social no figuran los socios pues no intervienen directamente

en la administración ni contraen responsabilidad por las deudas sociales.

Es un instrumento para obtener grandes capitales que además no implica un riesgo

mayor para los accionistas que no sea el de pagar las acciones que haya suscrito en la

sociedad; ello porque los socios -que por ser titulares de acciones se llaman accionistas- no

contraen responsabilidad patrimonial por las deudas sociales.

153



EMPRESA

Por último, se trata de un tipo societario que permite al accionista transferir su

derecho social –representado por acciones- a través de un procedimiento simplificado sin

necesidad del concurso o consentimiento de los demás accionistas.

Definición.

Definen este tipo societario tanto el artículo 2061 del CC como el artículo 1º de la

ley 18.046 sobre sociedades anónimas, pero con un matiz diferente por cuanto el CC no

destaca su personalidad jurídica como sí lo hace la ley citada.

El artículo 1° de la ley 18.046 la define como “... una persona jurídica formada por

la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo de sus

respectivos aportes y administrada por un directorio compuesto por miembros

esencialmente revocables.

La S.A. es siempre mercantil, aún cuando se forme para la realización de negocios

de carácter civil.”

Análisis:

1. La definición legal dice que es una persona jurídica, por lo que pone el acento en

el carácter institucional de la sociedad, en su personalidad jurídica, y no en el contrato, lo

que se justifica pues no obstante que la ley exige el contrato en el acto fundacional, el

supuesto contractual se ve atenuado en relación a otros tipos societarios. Si bien se forma a

través de un contrato, en alguna medida, según veremos, durante su vida societaria se

divorcia de aquél.

Así, por ejemplo, se puede reformar el estatuto por una mayoría sin que se requiera

la unanimidad (se rompe el principio del artículo 1545 CC); los accionistas pueden vender

libremente sus acciones, sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás

accionistas; ciertas SA especiales requieren autorización legal de existencia siendo

necesario pero insuficiente el contrato sin dicha autorización.

2. Se forma por la reunión de un fondo común. Se pone el acento en el capital, en el

fondo social (que no es común sino social). Se quiere decir que la SA es una sociedad de

capitales en que el elemento personal del socio carece de relevancia o es de menor

importancia que en las sociedad de personas.

3. Los accionistas no tienen responsabilidad por las deudas sociales y sólo

responden ante la sociedad por el pago de las acciones suscritas.

4. La SA no se administra por personas naturales, ni por socios ni por terceros, sino

por un órgano colegiado llamado directorio -formado por personas naturales- que ejercerán

sus cargos mientras cuenten con la confianza de la asamblea o junta de accionistas y por

ello son esencialmente revocables.

154



EMPRESA

5- Su carácter mercantil. Es siempre mercantil, aún cuando se forme para realizar

negocios civiles. La ley le atribuye carácter comercial por la sola circunstancia de ser

sociedad anónima por lo que se rige por el Código de Comercio y sus leyes mercantiles

complementarias.

Legislación aplicable

- Ley 18.046 de 1981, que es la normativa general de las sociedades anónimas.

- Reglamento de SA – DS 587 de 1982, que es complementario de la ley 18.046.

- Ley 18.045 publicada simultáneamente con la ley 18.046, llamada “Ley de Mercado de

Valores” que regula dicho mercado, en el que tienen gran importancia las acciones de

sociedades anónimas abiertas con cotización bursátil.

- LOC Superintendencia de Valores y Seguros, DL 3538 (que fiscaliza a las SA abiertas y a

ciertas SA especiales por su objeto)

- DFL 251 de 1931 relativo a las Compañías de Seguros, que son SA especiales por su

objeto.

- Administradoras de Fondos Mutuos DL 1328 (ídem) y reglamento.

- Ley General de Bancos DFL Nº 3 del año 1997, que también son SA especiales por su

objeto.

- Leyes que regulan fondos de inversión, de capitales extranjeros, etc., que también se

deben organizar como sociedades anónimas. Ver al respecto el apéndice de leyes

complementarias del Código de Comercio.

Clasificación legal de la SA

Se contempla en el artículo 2° de la Ley 18046, reformado por la ley 20.382,

publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de octubre de 2009. Esta clasificación se

construye en base a un criterio de dimensión o tamaño de la empresa organizada como

sociedad anónima y más bien en la dispersión de la propiedad accionaria, es decir, mientras

más grande la empresa o más dispersa es su propiedad (en relación al número de personas

que poseen acciones en ella) pertenece a una determinada categoría; o bien en función del

giro o tipo de negocios para cuyo ejercicio se forma la sociedad (comercios calificados).

El legislador persigue como objetivo que las grandes empresas se sometan a la

fiscalización del Estado a través de un organismo creado para dicho efecto, porque se

encuentra comprometido el interés particular de muchas personas y el interés nacional en su

aspecto económico o social, pues generalmente se trata de empresas que gravitan en la

economía nacional por su tamaño y que cotizan sus acciones en bolsa. La economía de

nuestros días no podría concebirse sin la SA, porque las grandes empresas recurren a esta

forma jurídica que les permite dotarlas de una organización adecuada y estable de capital y

155



EMPRESA

trabajo, y que además les ofrece la división del capital en títulos negociables (acciones) que

facilitan la entrada y salida de la sociedad por parte de los inversionistas.

Pero como la ley permite organizar cualquiera empresa bajo esta forma social,

incluso aquellas en que la propiedad accionaria está concentrada en pocas manos, se hace

necesario diferenciar las grandes y medianas empresas de las pequeñas o empresas

familiares que se organizan como sociedad anónima, sometiendo sólo a las primeras a la

fiscalización del Estado. También toma en cuenta, como antes dijimos, el giro u objeto

social pues respecto de algunos de ellos se establece un “comercio calificado”, es decir,

reservado para cierto tipo de sociedades anónimas, llamadas genéricamente “sociedades

anónimas especiales”.

Esta clasificación distingue entre:

- SA Abiertas

- SA Especiales

- SA Cerradas

La ley construye esta clasificación señalando los casos en que serán consideradas

abiertas y especiales, de modo que las sociedades que no se encuentran en ninguna de las

situaciones previstas en la ley son cerradas. (SA cerrada es aquella que no es abierta ni

especial por lo que corresponde a un concepto residual).

SA Abiertas

Son aquellas que inscriben sus acciones, voluntariamente o por obligación

legal, en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (en

adelante, la Superintendencia).

Lo anterior quiere decir, en primer término, que si una sociedad anónima cerrada

decide voluntariamente inscribir sus acciones en el referido Registro, pasa a ser una

sociedad abierta por este solo hecho. Por ejemplo, si pretende hacer oferta pública de sus

acciones en el mercado de valores (regulado en la ley 18.045), emitir bonos para obtener

recursos del público que desee invertir en ellos, etc.

También son abiertas las anónimas que por ley deben efectuar dicha inscripción.

Para determinar qué sociedades están en este caso, debemos recurrir a la Ley de Mercado

de Valores (N° 18.045), artículo 5° letra c), que señala los siguientes valores, entre otros,

que deben inscribirse: “Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más

accionistas o, que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100

accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o

jurídicas, excedan dicho porcentaje”. Ejemplo extremo de este último caso: sociedad

integrada por 101 accionistas, uno de los cuales es dueño del 90% y los 100 restantes del

10%.

156



EMPRESA

Se trata de casos de alta dispersión en la propiedad accionaria, y por tanto de muchos

intereses comprometidos en la gestión y resultado de la sociedad.

SA Especiales

Cabe hacer notar que con prescindencia de si están o no en las situaciones antes

vistas, hay un grupo de sociedades anónimas, llamadas especiales por su objeto, que están

sometidas a la fiscalización de la SVS o de otro organismo del Estado según el giro que

tengan (comercio calificado).

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 18.046, en su nuevo texto, son

especiales las indicadas en el Titulo XIII de la misma ley, es decir: las compañías de

seguros y reaseguradoras, las administradores de fondos mutuos, las bolsas de valores y las

demás sociedades que por expresa disposición de la ley deban someterse a los trámites de

constitución y reformas previstos en dicho título. En general, podemos decir que son

especiales aquellas sociedades para cuya formación se requiere, en razón de su giro, de una

autorización de existencia legal, que debe otorgar la Superintendencia u otro organismo del

Estado, según el tipo de negocio para que el que se forman. Así, por ejemplo, la

autorización de existencia legal y la aprobación de reformas estatutarias de los bancos, así

como su fiscalización, corresponden a la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras, la de una Administradora de Fondos de Pensiones a la Superintendencia del

ramo, a la Superintendencia de Salud las Isapres, etc.

Pues bien, todas las sociedades especiales, cuya fiscalización corresponda o no a la

Superintendencia de Valores de Seguros, están sujetas al control de ella en cuanto emisores

de valores sin perjuicio de que en los demás aspectos sean fiscalizadas por el organismo

que corresponda. Y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 129, se rigen por las normas de

las sociedades anónimas abiertas (como normas supletorias), en lo que no se oponga a las

reglas del Título XIII de la ley.

Cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 7° de la ley

18.046, cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las

normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o se

haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia de

la Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, se entenderá, salvo mención

expresa en contrario, que la remisión se refiere exclusivamente a las normas aplicables a las

sociedades anónimas abiertas en cuanto a la obligación de información y publicidad

para con los accionistas, la Superintendencia y el público en general. En todo lo demás,

esas sociedades se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no

estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de

valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que no

157



EMPRESA

fueren abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley las

sometió al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de sus

registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia.

SA Cerradas

Como antes se dijo, es un concepto residual pues serán cerradas las que no sean

abiertas ni especiales.

Cabe señalar que la ley 18046 es un cuerpo normativo de aplicación general a las SA,

sean abiertas, cerradas o especiales, pero en forma dispersa en su articulado encontramos

normas que sólo resultan aplicables a las abiertas, otras que sólo se aplican a las cerradas, y

algunas relativas a las SA especiales.

Si una sociedad anónima deja de ser cerrada por cualquier causa, las disposiciones

de la ley, relativas a las abiertas, primarán sobre sus estatutos, sin perjuicio de la obligación

de adecuarlos a la normativa aplicable a las abiertas conjuntamente con la primera

modificación que en ellos se introduzca.

Por otra parte, si una abierta deja de cumplir las condiciones para estar obligada a

inscribir sus acciones en el Registro de Valores, seguirá afecta a las normas de las abiertas

mientras una junta extraordinaria no acuerde lo contrario por los dos tercios de las acciones

con derecho a voto. En tal caso, como ya no estará fiscalizada por la Superintendencia, lo

que un accionista puede considerar perjudicial para sus intereses comprometidos en la

sociedad, el inciso sexto del artículo 2° le confiere el derecho a retirarse de la sociedad. El

derecho a retiro será estudiado más adelante.

Importancia de la clasificación legal

Hay muchas normas que sólo se aplican a las abiertas, y otras, en menor medida, sólo

a las cerradas. Debemos tener presente, al efecto, la razón de ser de la clasificación legal

esbozada más arriba. Algunas reglas son:

.- Las abiertas y especiales están sometidas a la fiscalización del órgano del Estado

competente, y siempre al control de la SVS en cuanto emisores de valores. Las cerradas no.

.- Las SA abiertas pueden establecer, previa autorización de la SVS, un sistema

simplificado para la transferencia de acciones y para no suscribir en papel los títulos

accionarios. Las SA cerradas deben emitir los títulos accionarios en papel, rigiéndose por lo

que señala la ley y el Reglamento en esta materia (ver artículo 12 de la ley 18.046).

.- En el caso de las abiertas, la SVS tiene respecto de ellas una serie de atribuciones; así,

por ejemplo, puede obligar al directorio a citar a junta de accionistas; citar directamente a

junta de accionistas, etc.

158



EMPRESA

.- El directorio de una SA abierta no puede estar compuesto por menos de 5 directores y

en el caso de la cerrada por menos de 3. Hay casos especiales, que veremos más adelante,

en que el directorio de una abierta no puede tener menos de 7 directores.

.- Otra diferencia dice relación con la libertad del accionista para vender o disponer de

sus acciones. El Art. 14 de la ley señala que el estatuto de la SA abierta no puede imponer

limitaciones a la libre disposición de las acciones. Las cerradas podrán establecer

limitaciones o restricciones pero no una prohibición.

.- En cuanto a la fiscalización contable y financiera del ejercicio anual (arts. 51 y 52).

En las abiertas, la fiscalización debe efectuarse por empresas auditoras externas, regidas por

el título XXVIII de la ley 18.045, sin perjuicio de que el estatuto puede contemplar,

además, la existencia de inspectores de cuentas, que son personas naturales designadas por

la junta de accionistas para hacer una fiscalización adicional.

Respecto de las cerradas, la fiscalización del ejercicio la hacen inspectores de cuentas o

auditores externos independientes, dependiendo de lo que establezca en el estatuto. Sin

embargo, el estatuto podría eximir a la sociedad de la obligación señalada, o establecer un

mecanismo diverso de control.

Las empresas auditoras van a examinar la contabilidad, inventarios, balances y estados

financieros y emiten un informe a la junta. Los inspectores de cuentas, además de lo

anterior, pueden vigilar las operaciones sociales y la actuación de los directores, así como el

cumplimiento de sus deberes (es una fiscalización permanente). Es un campo más amplio

de fiscalización que es ejercida por personas de confianza de los accionistas.

.- En cuanto al reparto de dividendos (art. 79). Si la sociedad es abierta se debe

distribuir como dividendo en dinero a lo menos el 30% de las utilidades liquidas del

ejercicio, salvo que la unanimidad de los accionistas acuerde otra cosa (repartir menos o no

distribuir utilidades). En las cerradas se estará a lo que establezca el estatuto, pero si éste

nada dice se estará al mínimo anterior.

Constitución o Formación de la SA

Desde el punto de vista de la formación de la SA distinguiremos entre SA de

régimen especial y SA de régimen común.

- La SA de régimen especial es aquella que en razón de su objeto social está sometida a

una regulación especial en diversas materias, entre ellas, lo que dice relación con la

formación de la sociedad y sus reformas estatutarias.

- Las SA de régimen común son las demás, abiertas y cerradas.

SA Especial

159



EMPRESA

Las SA especiales se rigen de acuerdo a las normas que contiene la legislación

especial que las rige. Pero hay normas de carácter general que les son aplicables y que están

contenidas en los artículos 126 y siguientes de la ley 18.046 (Título XIII). Estas normas

señalan la forma como se deben constituir las compañías de seguros y las reaseguradoras,

las sociedades administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores y en general las

sociedades que la ley expresamente someta a estas reglas de constitución.

Las formalidades que el artículo 126 exige para formar una SA especial, para que

existan y probar su existencia, son:

a) Escritura pública que debe contener las cláusulas que exige el artículo 4º de la ley

18.046, y además aquellas que sus leyes especiales pudieren exigir en cada caso.

b) La escritura pública y otros antecedentes económicos y financieros que señala la ley se

entregan a la Superintendencia, la cual procederá a hacer un examen de viabilidad

económica y de observancia legal de la sociedad en formación.

c) Si la sociedad en formación supera este examen previo, la Superintendencia dicta una

resolución administrativa aprobatoria de la SA (resolución que autoriza la existencia legal

de la sociedad), y junto con ello emite un certificado que deja constancia de la autorización

de existencia y que contiene un extracto de la escritura pública de constitución.

d) El certificado se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el Diario oficial por

una vez, todo dentro del plazo de 60 días (corridos) contado desde la fecha de la resolución.

Para reformar una S.A. de régimen especial se requiere del acuerdo de una junta

extraordinaria de accionistas. El acta se reduce a escritura pública y luego de un examen la

Superintendencia dicta una resolución aprobatoria de la reforma, y emitirá un certificado el

cual contendrá un extracto de la escritura pública, el que se inscribe y publica en el Registro

de Comercio dentro del plazo de 60 días contado desde que se dicta la resolución.

SA de Régimen Común

Las sociedades de régimen común, conforme al artículo 3º de la ley, se forman,

existen y prueban por escritura pública inscrita y publicada conforme al artículo 5º. Al

decirlo así, las solemnidades serían una suerte de condición de existencia y no de nulidad.

La SA no sería nula sino inexistente. Pero lo anterior no es conciliable con la ley 19.499

(sobre saneamiento de vicios formales de la sociedad), ya que el vicio puede sanearse bajo

determinadas circunstancias; en cambio, la inexistencia no podría sanearse. Esta conclusión

se funda además en el artículo 6º al expresar que la S.A. no constituida por escritura pública

160



EMPRESA

es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento. Antes de la reforma a estos artículos

incorporada por la ley 19.499, de 1997, las formalidades eran condición de existencia.

En resumen, las formalidades son:

a) La escritura pública.

b) La inscripción de un extracto de la escritura pública en el Registro de Comercio.

c) La publicación del extracto por una vez en el Diario Oficial.

Las dos últimas formalidades deben cumplirse dentro del plazo de 60 días (corridos)

contado desde la fecha de la escritura pública.

a) La escritura pública debe contener las menciones que establece el artículo 4º de la

ley que regula esta materia. Las menciones o cláusulas se pueden clasificar, por una parte,

en esenciales, imperativas u obligatorias, y por otra, en opcionales o facultativas.

Contenido de la escritura pública.

1) Nombre, profesión u oficio y domicilio de los accionistas que concurran a su

otorgamiento, y R.U.T o documento de identidad, si debieren tenerlos. Debemos agregar

los requisitos del COT en cuanto a la individualización de los otorgantes (nacionalidad,

estado civil).

Es una mención esencial. Estos son los accionistas fundadores y pueden ser personas

naturales o jurídicas, al igual que en las sociedad de personas.

2) Exige indicar 2 elementos: el nombre y el domicilio de la sociedad, aunque de

estas dos menciones sólo el nombre es una cláusula esencial, no así el domicilio.

La ley no suple la omisión del nombre de la sociedad, pero el domicilio puede ser

suplido porque hay una regla supletoria – artículo 5º letra a) inc. 1º- en virtud de la cual se

entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura pública.

3) La enunciación del o los objetos específicos de la sociedad. Esta es una mención

esencial, debiendo especificarse el o los negocios para los cuales se forma la sociedad, de lo

que se sigue que la sociedad no puede estipularse como objeto cualquier actividad

económica sino que ella debe especificarse; y puede tener por objeto una o más actividades

o negocios específicos (la anónima puede tener objeto múltiple) .

Esta regla debe complementarse con el artículo 9º - la sociedad podrá tener por

objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa, siempre que no sea contraria a la ley, a la

moral, al orden público o a la seguridad del Estado.

Pero la ley no admite un objeto general pues debe especificarse.

161



EMPRESA

4) La duración de la sociedad.

Se autoriza que se estipule que la duración de la sociedad sea indefinida; y si nada

se dice, precisamente tendrá el carácter de indefinida, en cuyo caso la SA durará hasta su

disolución.

5) Dice relación con el capital de la sociedad. Es necesario aquí indicar varias cosas:

el monto del capital; el número de acciones en que se divide; la indicación de sus series (de

las acciones) y preferencias (de las series) si los hubiere (de modo que si no hay series de

acciones no se indicarán); la indicación de si las acciones tienen o no valor nominal, la

forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización

de todo aporte que no consista en dinero. Son menciones esenciales pues su omisión no está

suplida por la ley, salvo en lo relativo a la forma y plazo para pagar las acciones, pues hay

normas supletorias en los artículos 15 inciso 2° y 11 inciso 2°, respectivamente.

6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización

por los accionistas.

Así, se indicará en la escritura:

.- Número de directores, aunque no es indispensable ya que la ley suple la omisión. La ley

distingue si la SA es abierta o cerrada (artículo 31); si la SA es abierta no puede tener

menos de 5 directores, y la cerrada no menos de 3, y si el estatuto nada dice se estará a

estos números. Sin perjuicio de lo anterior, ciertas anónimas abiertas –las más grandes-

deben tener a lo menos 7 (arts. 31 inciso final y 50 bis).

- Duración de los directores en sus cargos, lo que tampoco es imperativo. El periodo no

puede exceder de 3 años y si nada se dice, el directorio se renovará cada año (art. 31).

- En cuanto a la fiscalización social. Esta regulación estatutaria no es esencial porque hay

reglas supletorias en los artículos 51 y 52, que señalamos más arriba y que más adelante

analizaremos con mayor detención.

7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época

en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. No son estipulaciones obligatorias

pues la ley suple la omisión señalando en el mismo número 7 que en tal caso se entenderá

que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas, que es la

llamada a pronunciarse sobre el balance, se celebrará el primer cuatrimestre del año (es

decir, entre el 1º de enero y el 30 de abril).

162



EMPRESA

8) La forma de distribución de las utilidades. No es mención esencial pues la ley

suple su silencio en el artículo 79 que introduce el concepto de dividendo mínimo

obligatorio. La sociedad debe distribuir a lo menos el 30% de las utilidades líquidas del

ejercicio si fuere abierta, y si fuere cerrada el porcentaje que señale el estatuto, aplicándose

en su defecto la regla legal anteriormente señalada.

9) La forma en que debe hacerse la liquidación. Hay toda una normativa que regula

el proceso de liquidación en los artículos 110 y siguientes de la ley, que suple la omisión de

la escritura en esta materia.

10) Naturaleza del arbitraje. En una SA puede haber diferencias, disputas o

contiendas entre los accionistas en su condición de tales, o entre uno o más de ellos y la

sociedad, o entre uno o más accionistas y los administradores. Todas esas disputas deben

ser resueltas en juicio arbitral. Son materias de arbitraje forzoso. Si nada se dice en el

estatuto, se entiende que serán resueltas por un árbitro arbitrador, sin perjuicio de que el

artículo 125 de la ley dispone que: El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de

que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la

competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho

no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales

de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o

indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento,

de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda.

11) Designación de los integrantes del directorio provisorio, y además, tratándose

de las abiertas, la designación de los auditores externos o inspectores de cuentas que

fiscalizarán el primer ejercicio. Es útil o conveniente pero no indispensable hacer esta

designación. La omisión se suple en el art. 5° A, pues las designaciones las puede hacer una

junta general de accionistas posteriormente.

12) Este numeral deja abierta la posibilidad de que en el estatuto los socios

fundadores incorporen otras cláusulas o pactos que estimen conveniente. Así, por ejemplo,

en una SA cerrada se podría establecer alguna restricción a la libre disposición de las

acciones.

Otras Formalidades

b) Se debe confeccionar un extracto de la escritura pública. Lo confecciona el

notario, pero debe ser revisado por el abogado que asesoró en la redacción del contrato para

163



EMPRESA

verificar que se cumplan las exigencias legales. El contenido del extracto está regulado en

el artículo 5º de la ley.

c) El extracto se inscribe en el Registro de Comercio y d) se publica una vez en el

Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días (corridos) contado desde la fecha de la escritura

pública.

El artículo 5° establece: “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario

respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la

sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde

la fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único

tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos;

2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;

3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y

privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y

4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y

domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al

contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en

el inciso precedente.

Además, deberá indicar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario

otorgante (art. 5° del Reglamento de la Ley).

Reforma del estatuto de una SA.

La reforma o modificación al estatuto debe ser acordada por una junta extraordinaria

de accionistas que debe celebrarse necesariamente ante notario. Se levanta un acta de lo

obrado en la junta y esa acta se reduce a escritura pública por la persona autorizada al

efecto por la misma junta.

Un extracto de esta escritura pública, con la indicación de su fecha y del notario ante

el cual se otorgó, se inscribe y publica dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de

la escritura pública.

El contenido del extracto de la escritura pública de reforma se señala en el artículo

5º Inc. Final. Sólo será necesario referirse al contenido cuando la reforma incida en algunas

de las materias que deben incluirse en el extracto de constitución señaladas en el art. 5°; y

164



EMPRESA

no será necesario individualizar a los accionistas concurrentes a la junta (art. 5° del

Reglamento).

Formación del nombre de la S.A.

Toda sociedad debe tener un nombre y a ello no escapa la sociedad anónima. El

artículo 8 de la ley 18.046 establece una fórmula bastante simple y que difiere de la regla

anterior que contenía el CdC (la ley 18.046 derogó la normativa que respecto de este tipo

societario existía en el Código), que exigía hacer una referencia al objeto social.

Hoy el nombre debe incluir o llevar las palabras Sociedad Anónima o su

abreviatura S. A. En lo demás, los accionistas pueden formar el nombre como estimen

conveniente.

Como la fórmula es bastante simple se puede dar el caso de que una SA tome el

mismo nombre de otra sociedad ya formada, porque mientras menos son los requisitos que

señala la ley más frecuente será la coincidencia. Previendo esta situación, el artículo 8º inc.

2º confiere a la sociedad preexistente el derecho a demandar a la nueva sociedad en juicio

sumario el cambio del nombre social.

El Capital Social

Es el fondo común a que se refiere la definición legal de SA del artículo 1°, que

aportan los socios o accionistas de la sociedad. Pero éste es un principio aplicable a todo

tipo societario.

La singularidad del capital en la S.A. es que se divide en acciones, que deben tener

igual valor cuando pertenecen a una misma serie.

Las acciones son títulos de crédito negociables que representan la participación que

tiene el titular en una S.A., en una sociedad en comandita por acciones o en una sociedad

por acciones (SpA). Es un valor mobiliario, título de crédito o título valor; es decir, una

cosa incorporal o derecho, y por lo mismo, de carácter mueble. Es un título al que se

incorpora el derecho social para permitir y facilitar la transferencia del mismo.

En cuanto a las clases de capital podemos encontrar 3 clases:

- Capital Nominal

- Capital Suscrito

- Capital Pagado

El capital nominal es aquel que señala el estatuto, o sea, el que proyectan reunir (o

bien, reúnen al momento de formar la sociedad), los accionistas fundadores para realizar los

negocios sociales. Al formarse la sociedad este capital nominal corresponde al capital

165



EMPRESA

inicial de ella. Posteriormente, durante la vigencia de la sociedad, a través de una reforma

del estatuto, se podría aumentar o disminuir el capital, en cuyo caso tendremos un nuevo

capital nominal o estatutario.

El capital suscrito es aquel que ha sido colocado entre los accionistas, y por tanto

comprometido a pagar por éstos. Supone que hay accionistas que han celebrado un contrato

de suscripción por el cual adquieren acciones y se obligan a pagarlas en la forma que se

haya convenido en el contrato. La suscripción puede hacerse en la misma escritura de

constitución o mediante un contrato posterior (contrato de suscripción).

El capital pagado corresponde al importe total del capital nominal o estatutario que

ha ingresado en la caja social. Corresponde a las acciones efectivamente pagadas.

Por tanto, si bien estas 3 clases de capital pueden coincidir en cuanto al monto,

puede darse el caso de que sean de montos distintos. Por razones obvias no podría darse el

caso que el capital pagado sea mayor al capital suscrito ni que el suscrito sea mayor al

nominal.

Si los 3 son del mismo monto significa que el capital ha sido íntegramente suscrito y

pagado a la sociedad.

Derechos que confieren las acciones suscritas y no pagadas íntegramente. El artículo 16

establece que confieren los mismos derechos que las acciones pagadas, a menos que se

acuerde otra cosa en los estatutos; por ejemplo, que no tengan derecho a voto. Cabe señalar

que en una S.A. abierta no se podría prohibir estatutariamente la cesión o venta de estas

acciones.

La ley señala que estas acciones otorgan al accionista todos los derechos excepto

dos, a saber:

- En cuanto a la participación de las utilidades, debe ser proporcional al pago.

- Lo misma regla se aplica al caso de disminución de capital. Aquí se devuelve a los

accionistas una parte del capital por lo que estas acciones recibirán la parte proporcional al

importe pagado.

Ambas reglas podrían modificarse en los estatutos.

Acciones de la sociedad contra el accionista moroso.

Si un accionista no paga las acciones que ha suscrito, se debe tener en cuenta la

siguiente distinción:

- Si la S.A. cotiza sus acciones en bolsa (SA abiertas) la sociedad puede vender las

acciones del deudor en el número necesario para pagarse de la deuda (art. 17).

Transferencia de las acciones suscritas y no pagadas. Se pueden vender. Y para que el

comprador tenga conocimiento de que las acciones suscritas no están íntegramente pagadas

166



EMPRESA

la ley exige que en el título accionario se deje constancia de que el importe no está pagado

y de las condiciones de pago. Pero el artículo 19 establece que el cedente y el cesionario

son responsables solidariamente del pago de la acción ante la sociedad.

- Si la S.A. no cotiza sus acciones en la bolsa, la sociedad podría demandar

ejecutivamente al deudor, sin perjuicio de otras medidas que señalen los estatutos.

Efectividad y Conservación del capital.

Con la S.A. el legislador fue más riguroso que con las sociedades de personas, ya

que procuró que en aquella el capital fuera real, efectivo, y que se conserve en el tiempo.

Esto se explica porque el patrimonio social es la única garantía que tienen los acreedores

sociales (porque no pueden perseguir los bienes de los accionistas, salvo que éstos

constituyan otras garantías adicionales), y por los múltiples intereses que confluyen en

este tipo societario.

Reglas que tienen por finalidad que el capital de la SA sea efectivo, real y no de papel:

1. El artículo 4° número 5 exige que en la escritura pública de constitución de la

sociedad se indique y valorice todo aporte no dinerario. El artículo 15 de la ley, por su

parte, expresa que todos los aportes no dinerarios, salvo acuerdo unánime de los

accionistas, deben ser avaluados por peritos.

2. El artículo 13 prohíbe la creación de acciones de industria y de organización en

una S.A. Las acciones de industria se relacionan con el socio industrial o aporte industrial,

que es propio de una sociedad de personas. En el caso de las S.A. se prohíbe expresamente

la creación de estas acciones porque se trata de una sociedad de capital. Antes, se

contemplaba la figura de los socios organizadores que eran retribuidos por el servicio

prestado con la entrega de acciones de organización.

3. El artículo 11 establece la regla de que el capital nominal o estatutario, debe estar

suscrito y pagado en un plazo no superior a 3 años. De no ser así, el capital queda reducido

al monto efectivamente suscrito y pagado, el que debe indicarse en los estatutos sociales

mediante una reforma a los mismos.

4. El artículo 15 dispone que las acciones se pueden pagar en dinero o en otros

bienes. El estatuto social podría establecer esta opción, en cuyo caso las acciones podrían

ser pagadas en dinero efectivo o en otros bienes no dinerarios. Si el estatuto social guarda

silencio, la ley dispone que se paguen en dinero efectivo.

En caso que los directores y el gerente de la sociedad acepten una forma de pago

distinta de la establecida en los estatutos, o en la norma legal supletoria, el artículo 15

167



EMPRESA

inciso 2 establece la responsabilidad solidaria de los directores y del gerente por el valor de

colocación de las acciones pagadas en otra forma.

Reglas orientadas a que el capital real no se deprecie en el tiempo

1. La ley prevé la posibilidad de que las acciones suscritas no se paguen en el acto

de suscripción, en cuyo caso se va a generar un saldo insoluto.

El artículo 16 inciso 1° dispone que el saldo insoluto de las acciones suscritas y no

pagadas se reajustará en la proporción en que varíe la unidad de fomento.

2. El artículo 27 prohíbe, en principio, que una sociedad adquiera acciones de su

propia emisión, situación regulada en la ley porque no es difícil adquirir acciones por lo que

la sociedad podría comprar o adquirir acciones de sí misma, situación que en una sociedad

de personas supondría una reforma de estatutos.

El artículo 27 sólo permite esta situación en los casos allí establecidos. Por lo tanto,

la regla general será que la sociedad no puede hacerlo. Debe tenerse presente que la compra

de acciones de la propia emisión supone una disminución de hecho del capital social porque

se produce un egreso de caja y como contrapartida el ingreso de un bien (acciones)

meramente nominal, situación que sólo se revertirá con la venta de tales acciones cuyo

pago del precio permitirá un reingreso en caja del valor de ellas.

Por su parte, el artículo 27-A, establece las condiciones bajo las cuales las

sociedades cuyas acciones se transen en la bolsa pueden adquirirlas para sí.

3. Reglas que establecen formalidades especiales para aumentar o disminuir el

capital de una S.A. (Artículos 28 y 67)

Respecto al aumento de capital, el artículo 24 establece que se acuerda en junta de

accionistas (extraordinaria), siendo aplicable la regla del artículo 61, esto es, en primera

citación tiene que estar representada la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto

por lo que si no se logra el quórum no se hace la junta. La segunda citación se realiza con

los asistentes, cualquiera sea el número. En ambos casos, sea primera o segunda citación, el

acuerdo se toma por la mayoría absoluta de los accionistas asistentes con derecho a voto.

En cambio, cuando se trata de la disminución del capital, y de acuerdo a lo

dispuesto en los artículos 28 y 67, se requiere, al menos, el voto de las 2/3 partes de las

acciones emitidas con derecho a voto. El artículo 28, además, dispone reglas especiales de

publicidad del acuerdo de reducción del capital.

4. El artículo 78, relativo al pago de dividendos, señala que éstos deben pagarse con

cargo a las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas provenientes de ejercicios

anteriores. No obstante lo anterior, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas o de arrastre,

provenientes de ejercicios anteriores, las utilidades del ejercicio deberán ser destinadas a

absorber dichas pérdidas para evitar la descapitalización.

168



EMPRESA

El legislador, con la norma anterior, quiso evitar la distribución de dividendos

con cargo al capital de la sociedad porque ello importaría una reducción del mismo.

Modificaciones del capital

El capital de la sociedad, según el artículo 10, debe ser fijado de manera precisa en

el estatuto, y no puede ser aumentado o disminuido sino mediante reforma estatutaria.

Esto es sin perjuicio de la regla que se contempla en el inciso 2º, en virtud de la cual

el capital se entiende modificado de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de

accionistas apruebe el balance del ejercicio respectivo. Esto es lo que se conoce como

revalorización del capital propio, que apunta a mantener el valor actualizado del patrimonio

social con motivo del fenómeno inflacionario.

Una situación que puede darse es que haya un exceso de capital con respecto al

necesario para llevar adelante los negocios de la sociedad, por lo que se podría acordar su

reducción. El excedente de capital, una vez acordada la reducción, se devuelve a los

accionistas.

El aumento de capital se hará cuando la S.A. requiera más capital para realizar sus

negocios. En este caso nos podemos enfrentar a 2 situaciones teóricas, respecto de la fuente

de los recursos que necesita la Sociedad:

- Puede que los tenga la propia sociedad pero en fondos de reserva, formados por utilidades

retenidas, es decir, no distribuidas entre los accionistas. Están en la S.A. pero tienen un

destino diferente; por ejemplo, para pagar dividendos en ejercicios futuros.

- Puede que los recursos que se necesitan no estén en la sociedad, caso en el cual habrá que

captar los recursos fuera de ella.

El aumento del capital se hace por medio de una reforma estatutaria que debe ser

acordada por una junta extraordinaria de accionistas, que se celebra ante notario y que debe

ser aprobada por la mayoría que señale el estatuto, y que en las sociedades anónimas

cerradas no puede ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a

voto. En las abiertas estaremos a la mayoría que establece el estatuto, y si el estatuto nada

dice, a la regla general que contiene el artículo 61, que ya estudiamos.

Formas de aumento de capital.

La forma en que se realice el aumento de capital va a depender de si la sociedad

tiene fondos de reserva para capitalizar o no, haciendo presente que el financiamiento de

los negocios del objeto social puede obtenerse de otras fuentes, como el crédito bancario, o

el crédito del público con reintegro a largo plazo, como los bonos o debentures, etc.

I) Si no tiene fondos de reserva, la S.A. necesita recursos frescos para aumentar el capital.

169



EMPRESA

En este caso, el aumento de capital se realiza mediante emisión de acciones de pago,

al precio que determine la junta de accionistas. Estas acciones son de primera emisión

(igual que las emitidas con motivo de la formación de la sociedad), deben ser ofrecidas

preferentemente a los propios accionistas, a lo menos por una vez, a prorrata de sus

acciones. (Artículo 25)

La idea que subyace en esta norma es que la propiedad accionaria se mantenga entre

los mismos accionistas y que cada accionista conserve la misma proporción en el capital.

Sin embargo, como los accionistas no pueden ser obligados a suscribir el aumento de

capital, se les ofrece estas acciones en forma preferente, en proporción o a prorrata del

número de acciones que cada uno posee en la sociedad. Para ejercer este derecho de

suscripción preferente, la ley otorga un plazo de 30 días contado desde que se publica la

opción.

Los accionistas, además de la opción anterior, tienen otras posibilidades:

1. Transferir su opción de suscripción preferente. Para ello la ley les confiere el mismo

plazo de 30 días otorgado para el caso de la suscripción.

2. No hacer nada. Las acciones que no son suscritas por los propios accionistas después se

ofrecen a terceros.

II) La sociedad no necesita recursos externos porque puede concretar el aumento

capitalizando fondos de reserva (puede combinarse esta posibilidad con la anterior, si las

reservas son insuficientes para concretar el aumento de capital que se requiere).

Aquí hay dos maneras de llevar adelante este aumento de capital:

1- Que las acciones tengan asignado en el estatuto un valor nominal. El valor

nominal es, simplemente, el resultante de dividir el capital estatutario por el número de

acciones y puede o no indicarse en el estatuto. En este caso, el aumento se realiza sólo

aumentando el valor nominal de las acciones, sin aumentar el número de éstas.

2- Que las acciones no tengan valor nominal estatutario. La única opción posible es

aumentar el número de acciones, por medio de acciones liberadas de pago que se entregan a

los propios accionistas en proporción a las acciones que tenían al tiempo de acordarse el

aumento.

Disminución de capital (art. 28)

Aquí la situación es inversa porque la sociedad a través de su administración y,

posteriormente, a través de una junta de accionistas, ha estimado que tiene “capital ocioso”,

que excede de lo necesario para realizar su objeto social por lo que se acuerda reducir el

capital. La parte a que asciende la reducción se devuelve a los accionistas.

170



EMPRESA

La ley es más rigurosa en cuanto a las formalidades que deben cumplirse en esta

materia, ya que al disminuirse el capital disminuye también el patrimonio social,

patrimonio en el cual los acreedores pueden ejercer su derecho de prenda general. Como

esta disminución no solo podría afectar a los acreedores en general sino también al Fisco de

Chile en particular, respecto de los tributos a que está afecto la sociedad, el artículo 69 del

Código Tributario exige que antes de efectuar la disminución de capital, se solicite una

autorización al Servicio de Impuestos Internos, la que sólo se dará en caso que no se

adeuden tributos al Fisco.

Formalidades

1. La disminución de capital debe ser acordada por una junta extraordinaria de accionistas,

celebrada ante notario, y con el voto conforme de a lo menos 2/3 de las acciones emitidas

con derecho a voto.

2. No puede llevarse a efecto la disminución de capital sino transcurridos 30 días desde que

se publique en el Diario Oficial el extracto de la modificación estatutaria respectiva.

3. Dentro de los 10 días siguientes a la publicación del extracto en el Diario Oficial, deberá

también publicarse un aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio de

Internet que mantenga la sociedad anónima (si es abierta), informando al público el hecho

de la disminución del capital.

Auto cartera

Con esto nos referimos a aquella situación en que la sociedad anónima se hace

dueña de acciones de su propia emisión. En rigor, esta expresión se refiere al caso que la

sociedad se hace dueña y puede conservar esas acciones, al menos por un tiempo

determinado, relativamente breve; por tanto, la compra de acciones que hace una sociedad

para materializar la disminución de capital no es propiamente un caso de auto cartera,

porque si bien compra acciones de su propia emisión, éstas se inutilizan. La auto cartera, en

efecto, se da cuando la sociedad adquiere las acciones y las conserva por el tiempo que

autoriza la ley, para venderlas con posterioridad a su adquisición.

La ley es muy restrictiva en autorizar la auto cartera porque apareja una

disminución de hecho del capital. La ley lo autoriza sólo en ciertos casos, que son los

señalados en el artículo 27 de la ley:

1) Cuando la compra que hace la sociedad de sus propias acciones resulta del

ejercicio del derecho de retiro que tienen los accionistas en conformidad al artículo 69 de la

ley. Deben ser enajenadas en el plazo de un año.

La ley contempla en el art. 69 la posibilidad de que un accionista que no esté de

acuerdo con ciertas materias aprobadas por la junta, se retire de la sociedad mediante la

venta forzosa de sus acciones a ella misma.

171



EMPRESA

2) En caso que la sociedad (que denominaremos absorbente), se fusione con otra,

que era accionista de aquélla. En este caso no hay propiamente compra de acciones sino

que las adquiere como resultado de la fusión, porque la sociedad absorbente se hace dueña

de todos los bienes que pertenecían a la sociedad absorbida, encontrándose entre ellos las

acciones que la sociedad absorbida tenía en la sociedad absorbente. También se deben

enajenar en el plazo de un año.

3) Compra de acciones para posibilitar una disminución de capital, en el caso allí

señalado. Como ya dijimos, no se trata propiamente de un caso de auto cartera porque las

acciones se inutilizan o eliminan.

4) Este caso se incorporó en virtud de una reforma de la ley 19.705 del año 2000, y

permite que la junta extraordinaria de accionistas acuerde la adquisición de acciones de

propia emisión, cumpliendo los requisitos que allí se señalan, debiendo enajenarse en el

plazo de 24 meses, que se extenderá a 5 años cuando la adquisición se hizo para cumplir

un programa o plan de compensación a los trabajadores de la sociedad, aprobado por la

Junta de Accionistas. Requisitos:

- Que la S.A. tenga acciones que tengan transacción bursátil, lo que determina la

Superintendencia. Se necesita que se transen con habitualidad en el mercado de valores.

- Que se adopte un acuerdo de compra de acciones de su propia emisión en junta

extraordinaria de accionistas acordado por lo menos por las 2/3 partes de las acciones

emitidas con derecho a voto. La adquisición solo puede hacerse hasta el monto de las

utilidades retenidas, es decir, el monto de las utilidades que se han destinado a fondos de

reserva.

Preferencia en la enajenación de las acciones de auto cartera.

Salvo el caso del programa de compensación para los trabajadores de la sociedad, en la

enajenación las acciones deben ofrecerse preferentemente a los accionistas a prorrata de sus

acciones.

Fuera de los casos expresamente señalados en el artículo 27 la sociedad no puede comprar

sus propias acciones.

La acción

El concepto de acción tiene dos acepciones:

A- Concepto virtual: es la parte alícuota en que se divide el capital de una S.A., de

una sociedad en comandita por acciones, o de una sociedad por acciones.

B- Concepto material: es un título de crédito representativo de una participación

social y negociable por un procedimiento simplificado. Es un título de crédito nominativo.

172



EMPRESA

Clasificación de las acciones:

1) Según su ley de circulación, las acciones de sociedades anónimas son

nominativas, o sea, no son ni a la orden ni al portador, y por tanto, no se transfieren por la

mera entrega del título ni por endoso.

2) Según si deben o no ser pagadas por su titular, podemos distinguir entre:

-Acciones de pago (son de primera emisión): son aquellas que deben ser suscritas y pagadas

por los accionistas.

- Acciones liberadas de pago: son aquellas que se entregan a los propios accionistas sin que

ellos tengan obligación de pagar. Por ejemplo, las acciones que resultan de un aumento de

capital que se materializa mediante la capitalización de reservas. Otro caso son las

llamadas crías, que veremos más adelante.

3) Según si tienen o no derecho a voto (lo dirá el estatuto), se distingue entre:

- Acciones con derecho a voto: son aquellas que confieren derecho a votar sobre todas las

materias que conciernen a la sociedad, en junta de accionistas ordinaria o extraordinaria.

- Acciones sin derecho a voto: son aquellas en que su titular carece de dicho derecho.

- Acciones con derecho a voto restringido: son aquellas que confieren a su titular el derecho

a voto sobre ciertas materias que se trata en la junta de accionistas, y no sobre todas.

4) Según si otorgan a su titular algún derecho o preferencia especial, distinguimos:

- Acciones ordinarias.

- Acciones preferentes.

A esta última clasificación se refiere el artículo 20 de la ley 18.046.

Si el estatuto de una S.A. no contempla una distinción entre acciones ordinarias y

preferentes, significa que esa sociedad sólo tiene acciones sin calificativo, lo que equivale a

decir que sólo tiene una serie de acciones. Si el estatuto contempla la división entre unas y

otras, quiere decir que a lo menos hay dos series de acciones, una de acciones ordinarias y

otra de acciones preferentes, pudiendo incluso contemplarse más de una serie de acciones

preferentes (con distinta preferencia, desde luego).

Las acciones ordinarias son aquellas que no confieren a su titular preferencia

alguna. En cambio, las preferentes confieren a su titular alguna preferencia especial. Ahora

bien, el artículo 20 de la ley contempla una autonomía, aunque restringida, para establecer

preferencias en el estatuto social.

¿Cuáles son las restricciones a las preferencias que impone la ley?

1. Las preferencias deben tener un plazo de vigencia, pero la ley no señala el plazo. Una

vez extinguido el plazo, las acciones pasan a ser ordinarias.

173



EMPRESA

2. La preferencia no puede consistir en percibir dividendos que no provengan de utilidades

del ejercicio o de utilidades retenidas, porque de lo contrario se reduciría de hecho el

capital.

3. La preferencia debe constar tanto en el estatuto social como en el título accionario, y

además, debe indicarse en qué consiste la preferencia.

4. La preferencia no puede consistir en tener un derecho a voto múltiple porque las acciones

confieren a su titular sólo un voto por acción.

5. Si se trata de una SA abierta y en el estatuto se contemplan acciones con preferencia

consistente en tener preeminencia en el control de la sociedad, esta preferencia debe tener

un plazo máximo de vigencia de 5 años, sin perjuicio de que puede prorrogarse este plazo

por una junta extraordinaria de accionistas.

El artículo 21 establece la norma en virtud de la cual el accionista tiene un voto por

cada acción que posea o represente. Un mismo accionista puede representar a otro que le

haya conferido poder. En el caso que se dé poder a un accionista, el mandato debe

comprender la totalidad de las acciones, sin perjuicio de que el mandatario pueda, como

cualquier accionista, dividir su voto según el número de acciones que posea o represente.

Se pueden establecer preferencias con derecho a voto, con derecho a voto

restringido, o sin derecho a voto. En el estatuto deben constar los tipos de preferencias. Las

acciones ordinarias siempre tienen derecho a voto.

Si el estatuto de una sociedad no contempla acciones preferentes y quiere hacerlo, se

requiere de reforma estatutaria, requiriéndose el quórum de las 2/3 partes las acciones

afectadas. Si se trata de aumentar la preferencia, se requiere el acuerdo de las 2/3 partes de

las acciones ordinarias, porque esa es la serie que va a verse afectada por el aumento de la

preferencia. Si se trata de suprimir la preferencia, se requiere el acuerdo de las 2/3 partes de

las acciones preferentes.

Suscripción de acciones (Arts.11 y 12 del Reglamento de S.A.)

Es un contrato que celebra una persona con una sociedad anónima, en virtud del

cual aquélla adquiere acciones de primera emisión y se obliga a pagarlas en los términos

convenidos.

Hablar de suscripción de acciones supone:

- La existencia de acciones de primera emisión: la sociedad genera acciones de primera

emisión al fundarse o cuando se aumenta el capital de una sociedad a través de una emisión

de acciones de pago.

- Que se trata de acciones de pago: ya que las acciones liberadas de pago se distribuyen en

forma gratuita sin necesidad de suscripción.

174



EMPRESA

El contrato se celebra por instrumento público o por instrumento privado firmado por las

partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que

pertenecen, en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de

pago de la suscripción.

Transferencia de Acciones

En el caso de las S.A. abiertas existe libertad para transferir las acciones, y el

estatuto no puede imponer a este respecto ninguna restricción, de acuerdo a lo dispuesto en

el artículo 14 de la ley.

En el caso de las S.A. cerradas, a contrario sensu, el estatuto podría establecer o

imponer alguna restricción o limitación a la libre cesión de acciones.

Los Pactos Particulares (pactos de accionistas)

Sin perjuicio de los principios vistos, los accionistas pueden libremente convenir

entre ellos los pactos que estimen conveniente. Estos pactos pueden tener relación con la

cesión de acciones o con otro tipo de convenciones que dos o más accionistas pudieren

libremente convenir; por ejemplo, podría establecerse entre dos accionistas la prohibición

de enajenar sus acciones, o bien, la obligación de otorgar poder a un tercero para que los

represente en una determinada junta de accionistas; de votar determinadas materias en

común, etc. Son los llamados pactos particulares y están permitidos en la ley.

La ley exige que si se trata de pactos particulares relativos a cesión de acciones,

estos pactos se depositen en la compañía a disposición de los demás accionistas y de

cualquier tercero interesado, y además, debe dejarse constancia de estos pactos en el

registro de accionistas. En caso de no cumplirse con estos requisitos, los pactos serán

inoponibles a terceros. De todos modos, tales pactos no afectarán la obligación de la

sociedad de inscribir sin más trámite los traspasos de acciones que se le presenten,

conforme a lo dispuesto en el artículo 12. Ante tal situación, el contratante que viere

vulnerados sus derechos emanados del pacto sólo podrá demandar al contratante

incumplidor conforme a las reglas generales.

Forma de hacer la transferencia de acciones

El artículo 12 de la ley establece que frente a una transferencia de acciones a la

sociedad no lo corresponde pronunciarse sobre la misma y está obligada a inscribir sin más

trámite los traspasos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del reglamento.

Al ser nominativas las acciones de una S.A. hay que cumplir con una forma prevista

por la ley para la cesión de los créditos nominativos, que de acuerdo al artículo 15 y

siguientes del reglamento, consiste en suscribir un documento que se denomina “traspaso”

entre cedente y cesionario, que puede hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y

el cesionario, o bien, por instrumento privado ante dos testigos mayores de edad, ante

175



EMPRESA

corredor de bolsa o ante notario. Con el cumplimiento de este requisito, tenemos

perfeccionada la cesión de acciones entre accionista cedente y accionista cesionario.

Sin embargo, hasta este minuto esta transferencia es inoponible a la sociedad y a

terceros. Para que sea oponible es necesario presentar el traspaso a la sociedad, con lo cual

la sociedad procede a inscribir el traspaso en el registro de accionistas. Así, si soy acreedor

de un accionista puedo embargarle sus acciones hasta en tanto se ha hayan inscrito a

nombre de otra persona en el registro de accionistas que lleva la sociedad.

Transmisión de acciones

Artículos 18 y 23 de la Ley y 18, 23 y 26 del Reglamento.

Las acciones del causante deben inscribirse a nombre de sus herederos o legatarios,

según corresponda, en el plazo de 5 años contados desde el fallecimiento. Si ello no se

hiciere, la sociedad, previo los trámites establecidos en el reglamento, puede enajenar las

acciones en remate en bolsa.

El producto del remate lo mantiene la sociedad por 5 años, al cabo de los cuales, si

no aparecen herederos, los fondos pasan al Cuerpo de Bomberos.

Título de la Acción (Requisitos de forma)

Art. 12 de la Ley y 19 a 21 del Reglamento.

Art 19: Menciones del título.

Art. 20: Situación de los títulos cuando se transfieren o deterioran.

Art. 21: Pérdida, robo o hurto del título.

Registro de Accionistas

Las acciones quedan anotadas en un registro, al que se refieren los artículos 13 y 14

del Reglamento.

El valor de las acciones

Respecto de las acciones podemos identificar distintos valores, los que no siempre

coinciden entre si.

Valor Nominal: Es el valor fijo determinado a la acción en los estatutos. Es un valor

virtual o ficticio pues no se corresponde con un valor real pues la base para calcularlo es el

capital nominal ya referido. En chile, las acciones pueden o no tener valor nominal.

Valor de libros: Se determina dividiendo el capital efectivo (capital más reservas, más

utilidad o menos la pérdida del último balance, dividido por el número de acciones suscritas

y pagadas de la sociedad (artículo 77 del Reglamento).

176



EMPRESA

Valor de colocación: es el valor por el cual la sociedad ofrece las acciones para que sean

suscritas, primero a sus accionistas (para que las suscriban en forma preferente) y luego las

coloca en terceros.

Valor de mercado: que puede corresponder al valor de transacción bursátil o el de

transacción privada de las acciones, y que no guarda relación directa con los valores

anteriormente indicados, ya que puede ser mayor o menor dependiendo de diversas

circunstancias (estado del mercado, especulación, etc.).

Derechos de los accionistas

Los derechos de los accionistas de una sociedad anónima (así como en el resto de

las sociedades), pueden ser clasificados en dos categorías, a saber:

- Derechos institucionales: son aquellos que tiene el accionista y que le permite participar

como socio en la S.A., sin que tengan una significación propiamente patrimonial.

- Derechos patrimoniales: son aquellos que tiene el accionista por el hecho de ser dueño de

acciones de una S.A., con significación patrimonial, en tanto dueño de títulos valores

incorporados a su patrimonio.

Los derechos de los accionistas son:

1) Derecho a la información (institucional).

En general, este derecho consiste en la atribución que tiene un accionista para

conocer la marcha de los negocios sociales, y de todos los antecedentes legales,

económicos y financieros que conciernen a la sociedad. Es un derecho fundamental para

ejercer otros derechos que le corresponden, como el derecho a voz y voto.

Una manifestación de este derecho la encontramos en el artículo 54 de la ley 18.046,

en virtud de la cual la memoria social, el balance, el inventario, y una serie de documentos

sociales deben quedar a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la

administración social, durante los 15 días anteriores a la fecha fijada para la junta de

accionistas.

Otra manifestación la encontramos en el artículo 7° de la ley y consiste en que todo

accionista tiene derecho a examinar los estatutos legalizados de la sociedad, certificados

por el gerente, la lista actualizada de los accionistas, y el número de acciones de cada

accionista, en cualquier momento, en cualquier época del año. Estos antecedentes deben

encontrarse en la sede principal y en las agencias y sucursales, y además, en el caso de las

abiertas, en su sitio de Internet. Se establece la responsabilidad solidaria del gerente,

directores, liquidador o liquidadores, por los perjuicios causados en caso de no tener

actualizados estos antecedentes y a disposición de los socios, sin perjuicio de las sanciones

administrativas de la Superintendencia en el caso de las abiertas.

177



EMPRESA

Por último, el artículo 46 de la ley señala que el directorio está obligado a

proporcionar a los accionistas y al público toda la información que la ley, o la

Superintendencia en el caso de las abiertas, establezcan, respecto de la situación

económica, legal y financiera de la sociedad.

2) Derecho a voz y a voto (institucional).

El derecho a voz es la facultad que tiene todo accionista para hacerse oír, para

expresar su opinión en la junta de accionistas. Todo accionista tiene este derecho, aunque

no tenga derecho a voto, o éste sea restringido.

El derecho a voto es la atribución que tiene el accionista para manifestar su voluntad

o decisión respecto de aquellas materias que competen a la juntas de accionistas. Cada

accionista tiene un voto por acción que posea o represente.

De acuerdo al artículo 62 de la ley, tienen derecho a voto los titulares de acciones

inscritas en el registro de accionistas con 5 días de anticipación a la celebración de la junta

de accionistas. Entonces, 5 días antes de la junta se procede al cierre de inscripciones en el

registro y luego de eso no se practican, respecto de traspasos, hasta después de celebrada la

junta. En las cerradas, en cambio, tienen derecho a participar todos los accionistas por las

acciones a su nombre que figuren en el registro al momento de iniciarse la junta.

En conformidad al estatuto, podrían existir acciones sin derecho a voto o con

derecho a voto restringido a ciertas materias, autorizándose ello sólo en caso que hayan

acciones preferentes.

El ejercicio del derecho a voto puede efectuarlo directamente el accionista por sí o a

través de un mandatario. El contenido del mandato se encuentra establecido en los artículos

63 y siguientes del Reglamento. Por su parte, el mandato puede otorgarse por instrumento

privado o escritura pública. En caso que el mandato no sea otorgado por escritura pública,

el artículo 64 del Reglamento establece que el lugar, fecha y el nombre del mandatario

deberán ser llenados de puño y letra por el poderdante.

3) Derecho a percibir dividendos (patrimonial).

El accionista, en cuanto socio de la sociedad, tiene derecho a participar en las

utilidades de la empresa. El examen del balance es el que determina si la sociedad tuvo

utilidades o pérdidas. Si hubo utilidades corresponde a la junta de accionistas acordar el

destino de ellas y la decisión se adopta por mayoría, pudiendo al efecto:

1. Distribuirse como dividendos.

2. Destinarse a un fondo de reserva.

178



EMPRESA

En caso de existir pérdidas de arrastre en la sociedad (provenientes de ejercicios

anteriores), las utilidades deben destinarse obligatoriamente a solventar dichas pérdidas

para evitar la descapitalización.

Dividendo Mínimo.- Pueden haber dos tipos de dividendo mínimo obligatorio:

a) Legal.

b) Estatutario.

El dividendo mínimo legal es el que establece la ley en el artículo 79, que se

distribuye en dinero con cargo al 30%, a lo menos, de las utilidades líquidas del ejercicio,

salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas (con y sin derecho a voto y también las

acciones con derecho a voto restringido). Podría ocurrir que el estatuto de la S.A. abierta

establezca un dividendo superior al 30%, lo que no es usual (dividendo mínimo estatutario).

En las S.A. cerradas se estará a lo que digan los estatutos o a la regla anterior si nada se

dice, o sea, en este caso podría tratarse de un dividendo menor a virtud de una regla

estatutaria.

Este dividendo se reparte a prorrata de las acciones que posea cada socio, o según

corresponda si hubiera acciones preferentes. Existen otras clases de dividendos, como por

ejemplo, el dividendo adicional, que es el que acuerda pagar la junta de accionistas por

sobre el mínimo obligatorio.

Otro tipo de dividendo es el provisorio, que acuerda pagar el directorio, y no la

junta de accionistas, con cargo a las utilidades previstas del ejercicio en curso. El directorio

lo hará cuando esté seguro que habrá utilidades y siempre que no haya pérdidas de arrastre,

ya que la decisión apareja una responsabilidad personal de orden patrimonial de los

directores que concurren al acuerdo.

También existe el dividendo definitivo, que es el dividendo a pagar en definitiva

incluidos los dividendos provisorios que se habían pagado anticipadamente por acuerdo del

directorio durante el ejercicio. En la junta de accionistas se aprueba el balance del ejercicio

que concluyó el 31 de diciembre del año anterior, y se acuerda pagar un dividendo

definitivo correspondiente a las utilidades de dicho ejercicio.

Forma de pago de los dividendos (Art. 82 Ley)

La regla general es que deben pagarse en dinero, salvo que exista acuerdo unánime de las

acciones emitidas adoptado en junta de accionistas.

Sin embargo, en las sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de

pagar dividendos, en lo que exceda de los mínimos obligatorios establecidos en la ley o en

el estatuto (es decir, respecto del dividendo adicional), otorgando opción a los accionistas

para recibirlos:

179



EMPRESA

- En dinero;

- En acciones liberadas de la propia emisión, también llamadas crías (ver Art. 88 del

Rgto); o

- En acciones de otras S.A. abiertas de que la empresa sea titular.

Las crías se reparten gratuitamente a los accionistas, en vez del dividendo, a prorrata de sus

acciones, cuando la sociedad tiene acordado un aumento de capital y dentro del plazo para

llevar a cabo el aumento (3 años), se decide capitalizar reservas mediante la emisión de

acciones liberadas de pago.

Esta situación en que se reparte un dividendo adicional, dando a los accionistas la “opción”

de percibirlos en alguna de las formas referidas, se conoce como “dividendo opcional”.

Conforme al inciso final del Art. 82 de la Ley debe ajustarse a las condiciones que

determina el Reglamento (arts. 86 a 93).

En caso de silencio del accionista, se entiende que opta por el pago en dinero.

Oportunidad en que deben pagarse los dividendos

La sociedad debe pagar estos dividendos en la época que corresponda, según el tipo de

dividendo de que se trate. Así:

- El dividendo mínimo obligatorio se paga dentro de los 30 días siguientes a la fecha

de la junta.

- El dividendo adicional dentro del ejercicio en que se acuerda pagarlo, en la fecha

que acuerda la junta, o el directorio si lo faculta la junta.

- El dividendo provisorio se paga en la época que hubiere acordado el directorio.

Si la sociedad no paga el dividendo en el plazo que corresponda, se aplica lo

dispuesto en el artículo 84, esto es, que los dividendos se reajustarán de acuerdo a la

variación que experimente la UF y devengarán intereses corrientes hasta la fecha de su

pago efectivo. Con esta sanción se busca que el dividendo no pierda su valor efectivo.

Además, si no se pagan el accionista puede demandar a la sociedad ejecutivamente,

y el título ejecutivo será el certificado de la Superintendencia de Valores y Seguros si se

trata de una S.A. abierta, o de un notario si se trata de una S.A. cerrada.

El artículo 85 de la ley resuelve el problema que se produce cuando los dividendos

no son reclamados por los accionistas, cosa que no es infrecuente, pero que hoy día ocurre

cada vez en menor medida. Lo habitual ahora, al menos en las abiertas, es que los

dividendos se abonen a una cuenta corriente o cuenta de ahorro. Pero si no se reclamare el

pago de los dividendos y transcurre un plazo de 5 años desde que se hicieron exigibles,

estos dividendos no cobrados pasan a engrosar las arcas del Cuerpo de Bomberos de Chile.

180



EMPRESA

4) Derecho a recuperar su cuota en el capital social, en caso de liquidación de la sociedad

(patrimonial).

Después de la liquidación, el remanente debe ser distribuido entre los socios. Para

ello, y de acuerdo al artículo 117 de la ley, en forma previa a repartir o devolver capital, la

sociedad debe haber pagado o asegurado el pago de las deudas sociales.

La devolución de capital se hace en dinero, salvo acuerdo unánime de las acciones

emitidas. Así, la comisión liquidadora deberá realizar este remanente reduciéndolo a dinero

efectivo.

5) Derecho a transferir las acciones (patrimonial).

Si la S.A. es abierta, los accionistas tienen plena y total libertad para transferir sus

acciones. En el caso de las S.A. cerradas el accionista queda sujeto a las eventuales

limitaciones que pudiere imponer el estatuto respecto a la transferencia de acciones.

6) Derecho a retiro (carácter mixto, patrimonial e institucional).

Este es un derecho que tiene rasgos institucionales y patrimoniales. Se incorporó en

la ley 18046, pues antes, bajo el solo imperio del Código de Comercio, no se contemplaba

este derecho. Actualmente está regulado en los artículos 69 a 72 de la ley y también en los

artículos 76 y siguientes del reglamento.

Este derecho viene a ser más o menos equivalente al derecho a renuncia que se

contempla en la sociedad de personas, porque el derecho a retiro efectivamente importa

renunciar a la calidad de socio de la S.A. En el caso de la S.A., por el hecho de que se

pueden transferir libremente las acciones sin necesidad del consentimiento de los demás

accionistas, y a través de un procedimiento que es bastante simple, la forma habitual de

retirarse de una sociedad es mediante la transferencia o venta de acciones a un tercero o a

otro accionista. Esta sería una manera de renunciar a la sociedad en forma libre y

espontánea, que no constituye una reacción en contra de la sociedad por alguna medida que

ésta hubiere adoptado a través de un acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas.

Se define como “el derecho que tiene un accionista llamado disidente para

retirarse de la sociedad, vendiendo sus acciones a la propia sociedad al valor de libros en

la S.A. cerrada, y al valor de mercado en la S.A. abierta, que puede ejercer cuando disiente

del acuerdo adoptado por la junta de accionistas sobre materias que, en conformidad a la

ley o al estatuto, confieren derecho a retiro”.

Este derecho a retiro se concreta mediante la venta que hace el accionista de sus

acciones a la propia sociedad, es decir, para la sociedad viene a constituir una compra

181



EMPRESA

forzada pues está obligada a hacerlo si se cumplen los requisitos legales, y en cuanto al

precio a pagar se distingue entre S.A. cerrada o abierta, según vimos en la definición.

¿Qué se entiende por valor de libros de la acción?

De acuerdo al artículo 77 del reglamento, para determinar el valor que tiene la

acción según los libros contables de la sociedad, se suma al capital pagado el monto de los

fondos de reserva que tenga la sociedad, más las utilidades del ejercicio o menos las

pérdidas del ejercicio (el valor de libros se determina según el último balance), y ese monto

se divide por el numero de acciones suscritas y pagadas.

En el caso de las S.A. abiertas, para saber el precio que debe pagar la sociedad hay

que distinguir si la acción tiene o no presencia bursátil.

- Si lo tiene, la Superintendencia emite un certificado con el promedio del precio que han

tenido las transacciones en los últimos dos meses.

- Si no lo tiene, aplicamos la regla de las cerradas, es decir, se paga el valor de libros de la

acción.

¿Cuándo se entiende que el accionista ha disentido del acuerdo de la junta?

– Cuando votó en contra del acuerdo.

– Cuando no habiendo concurrido a la junta, manifestó su disidencia a la sociedad, por

escrito, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la junta.

¿Sobre qué materias debe haber versado el acuerdo para tener derecho a retiro?

Estas materias se señalan en la ley en el artículo 69. Son:

1) La transformación de la sociedad, que es el cambio de especie societaria.

2) La fusión de la sociedad, puede ser por incorporación o por creación, según veremos más

adelante.

3) Las enajenaciones a que se refiere el N° 9 del artículo 67, esto es, la enajenación de 50%

o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinará conforme al

balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de cualquier plan de

negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho

porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una filial, siempre que ésta

represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenación de sus

acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador.

4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el art. 67 Nº 11, esto es, el

otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que

excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobación del

directorio será suficiente;

182



EMPRESA

5) La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o reducción de las

ya existentes, en cuyo caso sólo tendrán derecho a retiro los accionistas disidentes de la o

las series afectadas.

6) El saneamiento de la nulidad por vicio formal de que adolezca la constitución de la

sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho.

7) Los demás casos que señalen otras leyes o el estatuto.

La sociedad puede enervar el derecho a retiro, convocando a una nueva junta de

accionistas dentro del plazo de 30 días siguientes a los 30 días que tenía el accionista para

ejercer el derecho a retiro. En esta nueva junta se ratificará o revocará el acuerdo primitivo,

y de ello dependerá si se tendrán que comprar o no las acciones. Si se ratifica el acuerdo, la

sociedad debe comprar las acciones dentro del plazo de 60 días contados desde la

ratificación (ver artículos 69 y siguientes de la ley en esta materia, que han sido

modificados por la ley 20.382).

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA S.A.

La S.A. se organiza con tres órganos y cada uno de ellos tiene claramente atribuidas

su esfera de poder:

1- Órgano deliberante: Aquí se radica el poder supremo de la sociedad, constituido por la

junta o asamblea de accionistas.

2- Órgano de gestión o administración: es el que gestiona los negocios sociales, desarrolla

el giro social y está constituido por el directorio de la S.A., coadyuvado por uno o más

gerentes y subgerentes.

3- Órgano de control: es el encargado de fiscalizar la gestión social y la contabilidad de la

sociedad; pueden ser inspectores de cuenta o empresas auditoras externas, según el caso.

EL DIRECTORIO

Concepto:

Es un órgano colegiado que se integra por miembros esencialmente revocables,

elegidos periódicamente por la junta de accionistas y cuya función es administrar la

sociedad y representarla judicial y extrajudicialmente, asumiendo sus integrantes

responsabilidad patrimonial, en algunos casos solidaria, cuando infringen los deberes que

les impone la ley, el reglamento o el estatuto.

Características:

183



EMPRESA

1) Es un órgano colectivo, de manera que funciona en sala legalmente constituida, de

acuerdo al artículo 39 inciso 1º de la ley. Significa que los acuerdos del directorio deben ser

adoptados en reunión a la que se haya convocado en forma ordinaria o extraordinaria.

2) Es un órgano necesario, con lo que queremos decir que para que una S.A. funcione es

indispensable que tenga un directorio. Es por ello que art. 4° de la ley señala que la

escritura social contendrá la designación del directorio provisorio.

3) Es un órgano permanente, por lo mismo que es necesario. Si en determinado año

corresponde que la junta ordinaria elija un nuevo directorio y no lo hace por cualquier

causa, se entiende prorrogadas sus funciones por el solo ministerio de la ley hasta que se

practique una nueva elección.

4) Puede integrarse por accionistas y/o no accionistas. El estatuto podría establecer, aunque

no es usual, que para ser director se requiera ser accionista.

5) El directorio se elige periódicamente, por tanto, no es de duración indefinida, y son

esencialmente revocables.

6) El directorio goza de poderes ilimitados para cumplir el objeto social, según veremos.

Naturaleza Jurídica:

El directorio es un órgano y por tanto, por no ser una persona natural o jurídica, no

podríamos calificar la relación jurídica que se genera entre la sociedad y el directorio como

un mandato. Esta relación jurídica es simplemente legal, de lo que se sigue que la

responsabilidad de los directores es legal y no contractual.

Sí son mandatarios los gerentes y subgerentes (estos últimos, si los hubiere) a

quienes se les confiere poder.

El directorio es el órgano a través del cual se expresa la voluntad de la sociedad en

lo que concierne al cumplimiento del objeto social. (Art. 31 de la ley)

Es elegido por la junta ordinaria de accionistas; el directorio provisorio, en cambio,

se designa en la escritura social.

En cuanto al número de integrantes, la ley entrega su determinación al estatuto pero

con cierto límite que consiste en que en las sociedades anónimas cerradas no pueden ser

menos de 3 directores, y en las abiertas no pueden ser menos de 5. Además, conforme al

artículo 31 de la ley, si la sociedad anónima abierta debiere designar al menos un director

independiente y constituir el comité a que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de

directores será de siete, pues a mayor número mayor será la posibilidad tienen los

accionistas minoritarios de elegir uno o más.

Los directores pueden ser o no remunerados según lo que señale el estatuto, y si lo

son, la remuneración es fijada por la junta. (Art. 33)

184



EMPRESA

En cuanto a la duración del directorio, debe determinarla el estatuto, pero con un

máximo de 3 años. Si el estatuto nada dice, el directorio se renueva anualmente.

Por otro lado cuando se deba proceder a la elección de directorio éste debe

renovarse totalmente, y sus integrantes pueden ser reelegidos indefinidamente. O sea, la ley

no admite elecciones parciales del directorio, pues de admitirlo haría difícil la

representación de las minorías en dicho órgano.

La institución de los directores suplentes.

El Art. 32 de la ley posibilita que en el estatuto se contemplen directores suplentes,

exigiendo que el número de directores suplentes sea el mismo que el de directores titulares.

Los directores suplentes se eligen de la siguiente manera: junto con elegirse un

director titular debe elegirse su suplente pues el director suplente no puede suplir a

cualquiera, sino que sólo al respectivo director titular a quien reemplazará en forma

transitoria o definitiva según fuere el caso.

Si se produce la vacancia de un director titular y de su suplente o bien, la vacancia

de un director cuando el estatuto no contempló la existencia de suplentes, se debe proceder

a la elección total de directorio en la próxima junta de accionistas, y sólo en el intertanto el

directorio nombra un reemplazante.

De acuerdo al art. 34 si por cualquier motivo no se celebra la junta de accionistas

llamada a elegir directorio, continúa el directorio ya existente, porque es un órgano

necesario y permanente.

Caso especial: La ley 20.382, de 2009, introdujo diversas modificaciones a las leyes 18.046

y 18045, con la finalidad, entre otras, de establecer una mejor calidad de la información que

a sus respectos entregan las empresas, estructuradas como sociedades anónimas abiertas, la

fiscalización de ellas y la manera cómo deben ser conducidos los negocios sociales, a fin de

proteger los derechos e intereses de los accionistas minoritarios. En lo que se refiere a la

administración de la sociedad anónima, el sistema legal que se impone se ha dado en llamar

el “gobierno corporativo”, concepto relativo a la forma en que las empresas son dirigidas y

controladas. Este incluye los conflictos de interés que se dan entre quienes ejercen el

control y los que poseen la propiedad. Si bien esta calificación es relativamente nueva en la

literatura legal y económica, ha tenido gran relevancia en distintos ámbitos de las empresas

como son el diseño de marcos legales en distintos países, la prevención y resolución de

conflictos en los directorios, la penalización de actos que han dañado a los accionistas y a la

empresa, así como el mejoramiento de la trasparencia y la promoción de conductas éticas.

185



EMPRESA

Toda la regulación especial introducida por la ley antes referida no podrá ser analizada en

esta asignatura de pregrado, pero debe tener presente que, en materia de integración del

directorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 bis de la ley 18.046, cuando se trata de

sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un director independiente y el

comité de directores a que se refiere dicho artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil

igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de

sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que

individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones (ver artículo 50 bis).

Inhabilidades para ser director.

Respecto a las inhabilidades para ser director, existen:

- Inhabilidades generales para todo tipo de sociedades. Art. 35.

- Inhabilidades especiales para S.A. abiertas y filiales. Art. 36.

Momento en que se adquiere la calidad de Director y cese del cargo (Art 37 Ley)

La calidad de director se adquiere cuando acepta expresa o tácitamente el cargo.

Cesa automáticamente en el cargo cuando adquiere una calidad que lo inhabilite para

desempeñarlo o incurre en una incapacidad legal sobreviniente. También cesa en el cargo

aquel director que notifica su renuncia, mediante ministro de fe al presidente del directorio

o al gerente.

Indelegabilidad de las funciones de director.

Art. 39 de la Ley.

Forma de actuar del directorio: (Art 39 Ley)

El directorio funciona en sala legalmente constituida, lo que se traduce en que el

directorio toma sus acuerdos en sesión o reunión de directorio. Sin perjuicio de lo anterior,

el inciso final del artículo 39 establece que en las sociedades anónimas cerradas se podrá

prescindir de los acuerdos de directorio siempre que la unanimidad de sus miembros

ejecute directamente el acto o contrato y que éstos se formalicen mediante escritura pública.

Esta alternativa no podrá ser utilizada por sociedades anónimas que tengan por matriz otra

sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no afectará la validez del acto o

contrato, sino que hará personalmente responsables a los directores de los perjuicios

ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no haber podido ejercer el derecho

previsto en el artículo 92 (derecho a voz del o los directores de una matriz en la sesiones de

directorio de una filial).

186



EMPRESA

En cuanto a la periodicidad o frecuencia, esta es una materia que se entrega al

estatuto, pero si se trata de S.A. abierta, de acuerdo al art. 38 del reglamento, el directorio

se deber reunir a lo menos una vez al mes.

Las reuniones pueden ser:

1) Ordinarias: son aquellas que se celebran en las épocas determinadas por el estatuto o que

ha predeterminado el propio directorio. No requieren de convocatoria formal pues se sabe

de ante mano cuándo se realizan.

2) Extraordinarias: son aquellas que convoca el presidente del directorio de oficio o a

solicitud de uno o más directores, previa calificación del presidente.

Con todo, cuando la reunión sea solicitada por la mayoría absoluta de los directores, ella

debe necesariamente celebrarse, sin calificación previa. (Art. 38 Rgto)

Finalmente, en las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia, por resolución

fundada, podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las

materias que someta a su decisión. (Art. 47 inciso final de la Ley).

Formalidades de la citación a sesión extraordinaria

Art. 40 Reglamento

Quórum y mayorías. (Art. 47)

El quórum para que el directorio sesione, de acuerdo al art. 47 de la ley, es la

mayoría absoluta de los directores (de allí que de ordinario se prevea un número impar de

directores en el estatuto), salvo que el estatuto disponga una mayoría superior.

En cuanto a la mayoría para adoptar acuerdos, se trata de la mayoría absoluta de los

directores asistentes con derecho a voto, salvo que el estatuto exija una mayoría superior.

En caso de empate dirime el director que preside la sesión.

El acuerdo obtenido de esta manera es la expresión de voluntad del directorio; sin

embargo, los directores disidentes pueden exigir que se deje constancia en el acta de su

oposición o disidencia para salvar su responsabilidad, debiendo darse cuenta de la

disidencia en la próxima junta de accionistas.

Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no

encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de

medios tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general

aplicación. En este caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la

responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio,

haciéndose constar este hecho en el acta que se levante de la misma.

El libro de actas

187



EMPRESA

El art. 48 de la ley establece que las deliberaciones y acuerdos se deben escriturar en

el libro de actas. Las actas se firman por todos los asistentes e incluso los directores que

votaron en contra, y desde la firma se entiende aprobada, por tanto, desde esa fecha pueden

llevarse adelante los acuerdos.

Primera sesión de directorio luego de su elección por la junta. Elección de Presidente.

Conforme al artículo 39 RSA, en su primera sesión después que la junta ordinaria de

accionistas ha efectuado su elección, el Directorio elegirá dentro de sus miembros un

Presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate decidirá la suerte.

Actuara de secretario del directorio el gerente o la persona especialmente designada para el

cargo.

En cuanto al Presidente digamos que, a parte de esta norma del art. 39 RSA., y algunas

disposiciones aisladas, no hay disposiciones que permitan determinar claramente su

estatuto jurídico. Este dependerá principalmente de lo que digan los estatutos de la

sociedad.

Sin perjuicio de lo dicho podemos destacar las siguientes atribuciones que según la Ley y el

Reglamento le competen al Presidente:

1.- El art. 47 inc. 1° LSA: Encomienda a quien corresponda presidir la reunión de

directorio, el dirimir los empates. Sin embargo, precisemos que tal facultad no se confiere

sólo al presidente titular, sino a quien “presida la sesión” (puede que el presidente no se

encuentre en la sesión, siendo subrogado por el vice presidente o por un director a quien se

asigne circunstancialmente la posición de presidente).

2.- Artículos 38: Le encomienda efectuar la citación a reuniones extraordinarias del

directorio.

3.- Art. 72 RSA: Presidir las juntas de accionistas.

4.- Art. 19 RSA: Firmar junto al gerente los títulos de las acciones.

Poderes del Directorio

Los poderes del directorio reconocen 2 fuentes:

1. La ley

2. El estatuto

1. Facultades Legales.

En materia de SA la ley aplica un sistema de poderes ilimitados, a diferencia del

sistema legal a aplicar en la sociedad de personas, en que el administrador sólo tiene

potestad para realizar las operaciones que estén dentro del giro o sean conducentes a

realizar el objeto social. En el caso de la SA, la ley señala el marco de poderes del

188



EMPRESA

directorio, pero autoriza para que los estatutos restrinjan los poderes, transfiriendo

determinadas facultades a la junta de accionistas (artículo 40 de la ley).

Compete al directorio la representación judicial y extrajudicial de la SA. En la

práctica, la representación judicial cabe al gerente porque el directorio es un órgano

colegiado.

Además, tiene la administración y representación extrajudicial de la sociedad. Es el

órgano de gestión, de administración.

Como órgano de administración aplicamos el sistema de poderes ilimitados, porque

el directorio, para cumplir el objeto social, tiene todas las facultades de administración y

disposición, salvo aquellas que la ley o el estatuto establezcan como privativas de la Junta

de accionistas, sin que sea necesario acreditar respecto de terceros la vinculación o

conexión del acto u operación de que se trate con el objeto social, teniendo incluso aquellas

facultades respecto de las cuales la leyes exijan poder especial.

La única restricción que impone la ley, en lo que concierne a la responsabildad del

directorio para con la sociedad y accionistas, es que estas amplias facultades deben

ejercerse para el cumplimiento del objeto social.

Delegación de facultades y otorgamiento de poderes.

De acuerdo al artículo 40 de la ley, el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los

ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en

una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.

2. Facultades Estatutarias.

El estatuto podría limitar las facultades y ello implicará otorgar tales facultades al

órgano superior, esto es, a la junta de accionistas.

Si el estatuto establece limitaciones al directorio, cualquier reforma estatutaria que

pretenda modificar las limitaciones de las atribuciones del directorio, o que pretendan

modificar las facultades reservadas a la junta de accionistas, requiere la mayoría de las 2/3

partes de las acciones emitidas con derecho a voto, según lo dispuesto en el artículo 67 Nº 7

de la ley.

Responsabilidad de los directores. Art. 41

1.- Deberes Genéricos:

Pertenecer al directorio de una S.A. impone deberes y apareja responsabilidades. En

esta materia tenemos que considerar el artículo 41, que establece la regla básica: los

directores deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los

189



EMPRESA

hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios. Esta es la conducta estándar que

debe realizar.

Esto significa, que en materia de responsabilidad el director va a responder por sus

acciones u omisiones de la culpa leve, y con mayor razón de la culpa grave y del dolo. No

responderá, en consecuencia, de la culpa levísima.

Si faltan a este deber genérico, los directores responden solidariamente de los

perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o

culpables. De manera que puede ser importante para un director salvar su responsabilidad,

si ha disentido de una decisión, y para ello dejará constancia en el acta de su disidencia.

La responsabilidad es legal, la impone la ley y no puede ser objeto de limitación en

el estatuto ni por acuerdo en la junta de accionistas. No puede ser modificada. Esta regla del

artículo 41 debe entenderse complementada por el artículo 133 que, en general, se aplica a

toda persona que infrinja la ley de sociedades anónimas, su reglamento, el estatuto social o

la norma que imponga la Superintendencia, y que cause un perjuicio a otro.

2.- Deberes Específicos:

La ley, a través de disposiciones legales diseminadas en su texto, impone varios

deberes específicos a los directores; como por ejemplo:

- Artículo 7 que obliga a los directores, gerentes y liquidador a mantener en la sede social

copia auténtica de los estatutos, listado de accionistas y número de acciones.

- Artículo 15, que se refiere al caso que los directores acepten una forma de pago de

acciones distinta a la indicada en la ley o en los estatutos.

- Deber de información que compete al directorio frente a los accionistas. Deben presentar

una memoria, un balance, etc.

- Deber de reserva, contemplado en el artículo 43 de la Ley.

- Artículo 44 y artículo 89 de la ley, que imponen restricciones a los actos. El artículo 44

impone restricciones a la ejecución y celebración de actos y contratos que involucren

montos relevantes con uno o más directores, o personas vinculadas a éstos, cuya infracción

no afecta al valor de tales operaciones pero confieren acción para reclamar perjuicios.

Por su parte, una profusa normativa regula las relaciones las operaciones con partes

relacionadas en las sociedades anónimas abiertas y sus filiales, en el título XVI de la ley

18.046.

En general, la ley no prohíbe estas operaciones, pero constituyen una vía propicia para

perjudicar a la sociedad, y por ende perjudicar a los accionistas. Son operaciones a las que

la ley en general no les tiene confianza, porque se puede prestar para situaciones anómalas

que puedan perjudicar a los socios.

190



EMPRESA

En general, la ley exige es que estas operaciones se ajusten a condiciones de

equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Es decir, que tales

operaciones no sean realizadas por el hecho de que se hacen con el director o persona

relacionada, siendo que si se hubieran realizado con terceros ajenos lo serían en

condiciones diferentes.

La ley (art. 89) exige las mismas condiciones de equidad similares a las que

prevalecen en el mercado en las operaciones que tenga la sociedad con matrices, filiales o

coligadas. Estas operaciones deben previamente aprobarse por el directorio, y deberán ser

informadas en la próxima junta de accionistas.

- Artículo 79, en relación con el pago de los dividendos provisorios. El directorio puede

acordar el pago de dividendos provisorios, pero bajo su responsabilidad personal, por tanto,

si resultare que al término del ejercicio el balance arrojó pérdida y no utilidades, cada

director, con su propio peculio, tendrá que restituir a la sociedad el monto pagado por

concepto de dividendo provisorio. El directorio no puede accionar en contra de los

accionistas de la sociedad.

- Artículo 45. Contempla diversos casos en que se presume la responsabilidad de los

directores (inversión del peso de la prueba).

En todos los supuestos en que corresponda hacer efectiva la responsabilidad civil de

los directores, el peso de la prueba va a recaer en quien la alega. Sin embargo, hay ciertos

casos en que se presume la responsabilidad del director, esto es, se invierte el peso de la

prueba y toca al director afectado probar su inocencia, por ejemplo si la sociedad no llevara

sus libros o registros, entre otros contemplados en dicho artículo.

Los Gerentes

El artículo 49 de la ley nos dice que la S.A. tendrá uno o más gerentes que designe

el directorio. Además, al directorio le compete señalar sus atribuciones y deberes, y puede

sustituirlos a su arbitrio. Si tiene más de un gerente, probablemente, uno de ellos ejercerá el

cargo de gerente general.

Facultades del gerente

1.- Al gerente o al gerente general, en su caso, le compete la representación judicial de la

sociedad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 inciso 2 de la ley.

2.- En lo que se refiere a las facultades del gerente para realizar las funciones que le son

propias, tendrá las facultades que le otorgue el directorio en conformidad al art. 40.

3.- Tiene derecho a voz en las sesiones de directorio. No tiene derecho a voto, pero sí a voz

en cuanto gerente, y como tiene derecho a voz, si él manifiesta una opinión contraria a un

191



EMPRESA

determinado acuerdo, para salvar su responsabilidad debe dejar constancia de su disidencia

en el acta.

Incompatibilidades

Según el artículo 49 inciso 3°, el cargo de gerente es incompatible con el cargo de

presidente de la sociedad, auditor o contador de ella. Además, en las S.A. abiertas también

es incompatible con el cargo de director. Así, puede ocurrir que un director de una S.A.

cerrada sea, a su vez, el gerente de la misma.

Responsabilidad

Se aplica lo dispuesto en el artículo 50 que hace aplicable, a su vez, el mismo

estatuto que prevé la ley para los directores, y le hace aplicable el artículo 41 que establece

el deber genérico que éstos tienen. De esto se colige que el gerente también responde de la

culpa leve, pero aun cuando no lo dijera esta disposición, el gerente, en cuanto mandatario,

de conformidad a las reglas generales que rigen el mandato, tendría que responder de la

culpa leve. En la misma responsabilidad incurren los ejecutivos principales de la empresa.

Obligación del directorio de indicar representantes de la sociedad en ausencia del gerente.

Por su parte el Art. 42 del RSA. dispone que “el directorio está obligado a designar una o

más personas que, en ausencia del Gerente, lo que no será necesario acreditar por el

interesado, pueda representar válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le

practique”.

El directorio y la sociedad son responsables de que existan personas designadas para estos

efectos, que su nombramiento se encuentre vigente y que se encuentren inscritas en el

registro que debe llevarse en conformidad al Art. 106 RSA.

El artículo 106 concuerda con el artículo 135 de la LSA, según el cual, cada sociedad

deberá llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes,

ejecutivos principales o liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y

término de sus funciones. Las designaciones y anotaciones que consten en dicho registro

harán plena fe en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros.

El inciso 2° del artículo 135 establece la responsabilidad solidaria de los directores,

gerentes y liquidadores por los perjuicios derivados de la falta de fidelidad o vigencia de las

informaciones contenidas en el registro.

Las razones que fundamentan esta obligación de designar personas facultadas para ser

notificadas válidamente por la sociedad apuntan a facilitar el emplazamiento de la sociedad.

192



EMPRESA

JUNTA DE ACCIONISTAS

Es el órgano más importante de la sociedad, porque a través de él se expresa la

voluntad de los accionistas. Es el órgano deliberante, en el cual se adoptan los acuerdos

sobre la estructura jurídica de la sociedad y sobre las directrices económicas de la empresa.

Se encuentra regulado en el Título VI de la Ley, artículos 55 y siguientes.

Hay dos clases de junta de accionistas:

1) Ordinaria: se realiza una vez al año, en la época fijada que señala el estatuto (dentro del

primer cuatrimestre del año).

2) Extraordinaria: se celebran en cualquier tiempo.

Pueden haber juntas parciales, que involucren a un sector o grupo de accionistas, por

ejemplo: accionistas de una determinada serie de acciones, y juntas generales que

comprenden a todo el universo de accionistas.

Reglas generales aplicables a la junta:

1.- Universo de accionistas participantes:

Pueden participar en la junta de accionistas los titulares de acciones inscritas en el registro

de accionistas con 5 días de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la junta (art.

62). De acuerdo al art. 104 del reglamento son días hábiles.

Sin embargo, tratándose de una S.A. cerrada, podrán participar en la junta todos los

accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el respectivo

registro.

Representación: Los accionistas pueden comparecer personalmente a las juntas o ser

representados, ya sea por su representante legal o por un mandatario (Art. 64 de la ley, en

concordancia con los artículos 63 a 65 y 66 a 70 del Reglamento).

2.- En cuanto a la convocatoria.

Para realizar válidamente una junta de accionistas ésta debe ser convocada. El directorio

convoca y cita a la junta, sea ordinaria o extraordinaria, en forma facultativa, pero hay

situaciones, descritas en el artículo 58, en que está obligado a convocar a junta:

1) Cuando se trata de la junta ordinaria de accionistas, dentro del cuatrimestre siguiente al

balance.

2) En el caso de una junta extraordinaria de accionistas, cuando lo justifiquen las

necesidades sociales.

3) A junta ordinaria o extraordinaria según el caso, a petición de accionistas que posean o

representen el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto.

193



EMPRESA

4) A junta ordinaria o extraordinaria, a petición de la superintendencia, si se trata de una

S.A. abierta o especial.

En estos dos últimos casos debe citar a la junta dentro de los 30 días siguientes a la

solicitud.

La superintendencia está facultada para citar directamente a junta de accionistas sin

necesidad de pasar por el directorio.

En el caso de las sociedades anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta

cuando corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones

emitidas con derecho a voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria,

según sea el caso, mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional,

en el cual expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la

junta.

Finalmente, el directorio debe citar a junta de accionistas en caso de quiebra o cesación de

pagos de la sociedad (art. 101 de la Ley).

Formalidades de la citación o convocatoria.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 59, para citar a junta ordinaria o

extraordinaria debe publicarse, por tres veces en días distintos, un aviso destacado de

citación en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o,

a falta de este acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del

periódico elegido, en el Diario Oficial. Los avisos deben publicarse dentro de los 20 días

anteriores y el primero de ellos no puede publicarse con menos de 15 días de anticipación a

la fecha de la junta (art. 62 RSA).

Además, tratándose de la S.A. abierta, se debe enviar una citación por correo a los

accionistas.

De acuerdo al artículo 60, igualmente se celebrará válidamente la junta de

accionistas, aún cuando no se haya cumplido con las formalidades de convocatoria y

citación, en caso que concurra el 100% de las acciones emitidas con derecho a voto.

Quórum para sesionar (Art 61 de la Ley)

Para poder realizar válidamente la junta, en primera citación, se requiere que esté

representada la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto, o la mayoría superior

establecida por el estatuto o por la ley.

Si fracasa en primera citación por falta de quórum, debe citarse a una nueva junta,

pero los avisos de la segunda citación sólo pueden publicarse después de fracasada la

primera citación, por lo que no se puede convocar para el mismo día. En la segunda

citación se realiza la junta con los accionistas que asistan o estén representados.

194



EMPRESA

Acciones inmovilizadas

Son aquellas que por más de 5 años no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. No

se consideran en el quórum para sesionar ni para adoptar acuerdos (art. 68 Ley).

Firma de hoja de asistencia

Art 71 Ley

Competencias de las asambleas o juntas de accionistas

Como ya hemos visto, existen dos clases de asambleas de accionistas, según las

materias a abordar en ellas y la oportunidad en que se realizan:

1) Ordinaria:

Las materias que aquí se pueden tratar son las que señala expresamente la ley en el

artículo 56, y son 1) el examen de la situación de la sociedad (memoria, balance y estados

financieros), 2) la distribución de utilidades y el reparto de dividendos, 3) la elección del

directorio y, en general, 4) cualquier materia de interés social que no sea de conocimiento

de la junta extraordinaria.

Es la ley la que establece qué se puede tratar en la junta ordinaria. Por tanto, como

la ley se supone conocida por todos, se sabe de antemano sobre qué temas va a discurrir la

junta. Por ello es que el art. 55 inc. 2º dice que la junta ordinaria se celebra para decidir

sobre las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la

citación.

2) Extraordinaria:

Tratándose de una junta extraordinaria, ésta se celebra en cualquier tiempo cuando

lo exijan las necesidades sociales para resolver las materias que señala el art. 57, o en

general para resolver materias que sean de la competencia de una junta de accionistas. En la

citación a junta extraordinaria deberán indicarse las materias a tratarse, a diferencia de lo

que ocurre con la junta ordinaria.

Materias a tratar en junta extraordinaria:

1– Disolución de la sociedad.

2– Reforma de estatutos.

3– La transformación, fusión o división de la sociedad.

4– La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. La materia referida

a los bonos es de conocimiento del directorio, pero si éstos pueden optar en su pago por

acciones, su emisión debe ser aprobada por la junta extraordinaria.

195



EMPRESA

Los bonos son títulos de crédito que, bajo las condiciones que la ley señala o que

establezca las Superintendencia, las S.A. abiertas pueden emitir generalmente a largo plazo

para captar recursos del público inversionista. Se denominan también títulos de deudas u

obligaciones (es una opción o alternativa al aumento de capital o al crédito bancario).

5–La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9) del

artículo 67.

6–El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros, salvo que el tercero sea una sociedad filial, en cuyo caso la aprobación del

directorio es suficiente.

7– Cualquier materia que, por la ley o los estatutos, sea propia de una junta de

accionistas (incluso las que competencia de una junta ordinaria, cuando éstas no se celebran

oportunamente).

Las materias de los números 1, 2, 3 y 4 del art. 57 de la Ley sólo pueden acordarse en Junta

celebrada ante un notario público.

Quórum para adoptar acuerdos en la juntas

Existen diversos quórums, los que dependen del tipo de materias de qué se trate y de la

clase de S.A. (abierta o cerrada). Así:

Regla General: Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de las acciones presentes o

representadas con derecho a voto. Art. 61 inciso primero, segunda parte LSA.

El estatuto puede establecer otros quórums superiores

Quórum especiales: Atendida la materia de que se trate, el art. 67 establece otros quórum.

1.- Mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (art 67 inciso 1°):

Aplicable a las S.A. cerradas para:

a) La reforma de estatutos sociales y

b) Para el saneamiento de nulidad por vicios formales cometidos en las

modificaciones al estatuto.

S.A.A.- Cabe señalar que respecto de las S.A. abiertas la ley se remite en estas materias

al quórum estatutario y, en si en ellos nada se estipula, al quórum general del art. 61

inciso primero de la Ley.

2.- Dos tercios (2/3) de las acciones emitidas con derecho a voto:

196



EMPRESA

Este quórum especial lo contempla el art. 67 inciso 2° de la ley, sin distinguir entre

SAA y SAC).

Sin perjuicio de la lectura del precepto, resulta pertinente precisar cuál es el quórum que se

requiere para adoptar acuerdos en las siguientes situaciones:

a) Modificaciones al sistema de duración de la sociedad (es decir, variar su plazo

de vigencia o convenir su disolución anticipada).

Debemos distinguir:

1) Si la sociedad es de duración indefinida (no tiene plazo de duración):

para poner término a la sociedad se requiere del quórum ordinario, es decir,

mayoría absoluta de las acciones asistentes con derecho a voto, salvo que los

estatutos exijan un quórum mayor (porque no es una modificación de plazo).

2) Si no es de duración definida (tiene plazo de duración) y se pretende

modificar el plazo o poner término anticipado a la sociedad: Se requiere 2/3

de las acciones emitidas con derecho a voto. (art. 67 inciso 2° N° 2 y 3).

b) Las modificaciones o reformas relativas a las variaciones de capital:

1) El aumento de capital:

La ley sólo exige el quórum normal para una reforma de estatutos, según

artículo 67 inciso 1°, a saber:

i) En las S.A. cerradas: Mayoría absoluta de las acciones emitidas con

derecho a voto.

ii) En las S.A. abiertas: El quórum que establezca el estatuto y, en su

defecto, se aplica la regla general del artículo 61.

2) La disminución de capital: Requiere el quórum especial de los 2/3 de las

acciones emitidas con derecho a voto (art. 67 inciso 2° N° 5)

c) Saneamiento de nulidad por vicios formales:

1) Saneamiento de vicios cometidos en la constitución o reforma de estatutos

que comprenda una o más de las materias comprendidas en los números 1 a

13 del art. 67: Quórum especial de 2/3 de las acciones emitidas con derecho

a voto (trátese de S.A. abierta o cerrada);

2) Saneamiento de vicios cometidos en la constitución o reforma de estatutos

que no comprenda alguna de las materias comprendidas en los números 1 a

13 del art. 67:

i) S.A. Cerrada: Mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a

voto (art. 67 inciso 1°).

197



EMPRESA

ii) S.A. Abierta: El quórum que establezcan los estatutos y, si nada dicen,

el quórum ordinario del art. 61 (mayoría absoluta de las acciones

presentes o representadas con derecho a voto).

Formalidades de celebración de la junta:

- Presencia de notario para ciertas materias: Art. 57 inc. Final LSA

- Quién preside la sesión y secretario (art. 61 inciso final).

- Votación en las juntas (Art. 74 del Reglamento).

- Acta de la Junta. (art. 71 Ley y 73 y 75 Reglamento).

ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN DE LAS S.A. (TÍTULO V DE LA LEY)

– En las S.A. cerradas: son los inspectores de cuenta (la junta debe designar dos titulares y

dos suplentes) o bien auditores externos independientes, designados por la junta ordinaria

anual, según la regla que prevea el estatuto. El estatuto podrá eximir de esta obligación o

establecer otro mecanismo de control.

– En las S.A. abiertas: una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII (28)

de la ley 18.045, designada anualmente por la junta ordinaria. Son empresas fiscalizadas

por la Superintendencia. El estatuto podrá prever, además, en forma permanente o

transitoria, la existencia de inspectores de cuentas.

En general, a estos órganos les corresponde fiscalizar la regularidad de las cuentas

sociales. Examinan la contabilidad, el inventario, el balance y los estados financieros, de

modo que presentan a la junta ordinaria un informe en el cual expresan si las cuentas

sociales se han llevado regularmente y si la contabilidad refleja razonablemente la situación

financiera de la empresa.

Pero los inspectores de cuenta tienen una función adicional que es la de vigilar las

operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores (directorio), los

libros de actas de directorio, formularle consultas, etc. Es una especie de representante de

los accionistas.

Sin perjuicio de lo señalado, y en lo que concierne al control de la gestión societaria,

la ley prevé para las grandes S.A. abiertas, que tengan un patrimonio bursátil igual o

superior a un millón quinientas mil UF y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con

derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o

posean menos del 10% (1,25%) de tales acciones, la obligación de designar un director

198



EMPRESA

independiente del controlador y un “Comité de Directores”, integrado por 3 directores, en

los términos establecidos en el artículo 50 bis..

SOCIEDADES FILIALES Y COLIGADAS,

RELACIONES INTER SOCIETARIAS ENTRE SOCIEDADES VINCULADAS.

Este tema está tratado en el título 8º de la ley 18046, Art. 86 y siguientes.

En materia de S.A. es relativamente frecuente que una S.A. tenga participación en el

capital de otra sociedad o tenga poder para designar o elegir el órgano de administración de

otra sociedad (generalmente ambas cosas van aparejadas).

Según el grado de control que pueda tener una S.A. sobre otras sociedades, ya sea

en el capital y/o en la administración, la ley concibe dos tipos de relaciones intersocietarias:

1. De una S.A. matriz a una sociedad filial, esta última de cualquier tipo societario.

2. De una S.A. llamada coligante con una sociedad de cualquier tipo societario denominada

coligada.

Lo que hace la ley es establecer cuándo se da la relación

– Matriz-filial

– Coligante-coligada

Además, en este título establece ciertos requisitos o condiciones para que estas

puedan operar entre sí, y ciertas prohibiciones, todo esto con el objeto de:

– Transparentar la gestión de las sociedades que se encuentran en estas situaciones,

– Reforzar el derecho a la información que debe tener un accionista, y

- Evitar el abuso de poder en que pueden incurrir el o los controladores.

La sociedad filial supone la existencia de una sociedad matriz, que debe ser

necesariamente una S.A.; la filial puede ser de cualquier tipo societario.

Para que se configure la sociedad filial, o para entender que estamos hablando de

una sociedad filial, es necesario que la S.A. matriz, de acuerdo al artículo 86:

– controle directamente, o a través de otra persona natural o jurídica, más del 50% del

capital.

– O bien, elija, designe o pueda hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o

administradores.

El art. 87, por su parte, se refiere a las sociedad coligada y coligante, donde la

relación es más “tenue”, porque la coligante no controla a la coligada, pero posee

directamente o a través de otra persona jurídica, a los menos el 10% o más del capital, o

bien, puede elegir, designar, o hacer elegir o hacer designar por lo menos a un miembro del

directorio o de la administración de la coligada.

199



EMPRESA

La regulación apunta a establecer ciertas reglas de control entre estas figuras, siendo

las más importantes:

- El art. 88 que establece la prohibición de que las sociedades filiales y coligadas de

una S.A. tengan participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la

matriz o la coligante. La ley establece esta prohibición porque podría reforzarse el voto, y

establece el plazo de 1 año para enajenar las acciones o derechos que determinan alguna de

dichas circunstancias.

- El art. 89. La ley no prohíbe que se realicen operaciones entre sociedades

coligadas o entre una matriz y una filial tratándose de una anónima cerrada, pero sí exige

que en estas operaciones se observen condiciones de equidad similares a las que

habitualmente prevalecen en el mercado, y hace responsables a los administradores de una

u otra de cualquier perjuicio que se pudiere ocasionar cuando se actúa con infracción a esta

regla.

Respecto de las anónimas cerradas, estas operaciones se regulan ahora, con motivo

de la reforma que introdujo la ley 20.382, en el Título XVI de la ley 18.046, imponiendo

diversos requisitos para llevarlas a cabo.

- Los artículos 100 y 101 del reglamento obligan a las sociedades matrices (no a las

coligantes) a confeccionar sus balances consolidados, o sea, considerando las utilidades y

pérdidas de la filial.

- El art. 101 establece, también, que el dividendo mínimo obligatorio debe calcularse sobre

las utilidades líquidas consolidadas. Si no fuere así, la matriz solo estaría repartiendo

utilidades sobre las que ella genera, y perjudicaría de esta manera a los accionistas

minoritarios.

CAMBIOS ESTRUCTURALES EN UNA S.A.

El título IX de la ley, art. 94 y siguientes, regula 3 situaciones que suponen un

cambio estructural de una sociedad.

Estos casos son:

- División de la sociedad.

- Transformación de la sociedad.

- Fusión de la sociedad.

En rigor, cualquier tipo de sociedad puede dividirse o puede transformar su tipo

societario o fusionarse con otra sociedad, pero estas 3 situaciones sólo están reguladas en la

200



EMPRESA

ley de S.A. Por tanto, esta normativa viene a llenar un vacío que puede aplicarse a las

demás sociedades comerciales por analogía.

La división, transformación y la fusión en una S.A. son materias de junta

extraordinaria de accionistas, y de acuerdo al art. 67 de la ley, requieren un quórum especial

de aprobación correspondiente a las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

División

El concepto viene entregado por el art. 94 y señala que consiste en la “distribución

del patrimonio de una sociedad entre sí y una o más sociedades anónimas que se

constituyen al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma

proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en

la sociedad que se divide”.

El artículo 95 establece ciertas reglas para la división de la sociedad, a saber:

– Se debe acordar en junta extraordinaria de accionistas.

– Se debe acordar la disminución del capital social y la distribución de su patrimonio entre

ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean.

– Habrá que aprobar los estatutos de las nuevas sociedades, estatutos que pueden ser

distintos en algunas materias a los estatutos de la sociedad que se ha dividido, pero en la

convocatoria deberán indicarse las materias del estatuto que van a ser distintas de aquella

que contempla el estatuto de la sociedad que se divide.

– La junta debe celebrarse ante notario.

– El quórum para la aprobación es de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a

voto.

La aprobación de la división incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la

sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. Por tanto, ningún accionista

de la sociedad que se divide puede dejar de serlo, con motivo de la división, en la sociedad

que se crea.

A diferencia de la fusión y transformación, la división no da derecho a retiro porque

en la división la ley no visualiza un perjuicio efectivo que se pudiera causar al accionista.

De acuerdo al tenor literal del art. 94, pareciera que sólo está permitido por la ley la

división en dos o más S.A. y no en una S.A. y otras especies societarias.

Existe un vacío legal respecto de los acreedores sociales de la S.A. que se divide. Si

antes el deudor era la S.A. que se divide, ahora ¿quién es? La ley no lo prevé. La

legislación española establece que todas las sociedades resultantes de la división son

responsables de las deudas que haya contraído la sociedad dividida.

201



EMPRESA

Transformación (Arts. 96 a 98.)

La definición está dada en el artículo 96, y “consiste en el cambio de especie o tipo

social de una sociedad, efectuado por reforma a sus estatutos, subsistiendo su

personalidad jurídica”.

Se trata de una misma persona que ha cambiado de ropaje jurídico. No es que se

extinga una sociedad y surja otra.

La ley señala las formalidades que deben cumplirse para transformar a una

sociedad, en el art. 97:

1) Si se trata de la transformación de cualquier tipo societario en S.A.: sólo deben

cumplirse las formalidades propias de la constitución de una S.A.

2) Si se transforma una S.A. o sociedad de otro tipo, a S.A. especial: deben cumplirse las

formalidades propias de la S.A. especial.

3) Si se transforma una S.A. en otro tipo societario: por ejemplo, se transforma una S.A. en

sociedad colectiva, deberán cumplirse las formalidades de ambos tipos societarios.

El artículo 98 establece una protección para los acreedores, en caso que una

sociedad colectiva o en comandita quiera transformarse en una sociedad anónima. A este

respecto, el citado artículo señala que la transformación de sociedades en comandita o

colectivas en sociedades anónimas, no libera a los socios gestores o colectivos de la

sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contraídas con

anterioridad a la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan

consentido expresamente en ella.

Fusión (Art. 99.)

El legislador la define como la “reunión de dos o más sociedades en una sola, que

la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del

patrimonio y accionistas de los entes fusionados”.

Consecuencias de la fusión:

1) La sociedad resultante de la fusión es la sucesora legal de las sociedades fusionadas, por

tanto, las sucede en todos sus derechos y obligaciones.

2) A la sociedad resultante a la fusión se incorporan el patrimonio y los accionistas de los

entes fusionados.

Clases de fusión:

1. Por creación.

202



EMPRESA

2. Por incorporación o absorción.

1. Por Creación.

Se está creando una sociedad que no existía, una nueva sociedad. Aquí dos o más

sociedades se disuelven, y aportan su activo y pasivo a una nueva sociedad que se forma.

Hablamos de una fusión que es acordada por los órganos correspondientes de cada

sociedad involucrada; es un acuerdo que se toma en el seno de cada una de las sociedades

involucradas (a través de una junta extraordinaria de accionistas).

2. Por incorporación o absorción.

Se incorpora una sociedad a otra sociedad preexistente. Una o más sociedades se

disuelven y son absorbidas por una sociedad preexistente, la que adquiere todos sus activos

y pasivos con motivo de la incorporación.

Esta fusión por incorporación, que supone acuerdo de las juntas de accionistas de

cada una de las sociedades, no debe confundirse con la llamada fusión impropia, que se

produce cuando una sociedad adquiere la totalidad de las acciones de otra sociedad.

Si a una sociedad pretende absorber a otra, puede hacerlo de dos maneras:

– comprando la totalidad de las acciones.

– conviniendo un acuerdo de fusión propia con la otra sociedad.

La ventaja de la fusión por incorporación, frente a la compra de la totalidad de las

acciones, es que en este último caso las acciones deben pagarse; en cambio, en la fusión se

adquiere la totalidad de los activos y pasivos sin contraprestación dineraria, a cambio de

incorporar la totalidad de los accionistas de la sociedad absorbida; por lo mismo, es

probable que la fusión suponga un aumento del capital.

En ninguna de las dos clases de fusión se procede a la liquidación de la sociedad o

sociedades que se disuelven. No es necesario porque todo el activo y pasivo pasa a la

sociedad absorbente.

El art. 100 contiene una regla general que establece que ningún accionista, a menos

que consienta en ello, puede perder su calidad de tal por motivo de todas estas

modificaciones (división, transformación, fusión) que vimos.

QUIEBRA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Como toda persona jurídica, la SA, al igual que otras especies societarias, puede ser

declarada en quiebra. Generalmente precede a la declaración el cese en el pago de las

obligaciones por parte de la persona natural o jurídica que es declarada en quiebra.

203



EMPRESA

Se aplican las reglas generales de la ley de quiebras, que se ha incorporado al libro

IV del CdC.

Hay ciertas reglas especiales o formalidades especiales que habrá que cumplir

cuando una SA ha cesado en el pago de una o más obligaciones, o cuando una SA ha sido

declarada en quiebra. A ello se refiere el artículo 101 de la ley.

Este artículo obliga al directorio de la sociedad, cuando ésta cesa en el pago de una

o más obligaciones, o cuando sea declarada en quiebra por sentencia ejecutoriada, a citar a

una junta de accionistas dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento de estos hechos,

junta que tendrá por objeto informar a los accionistas sobre la situación legal, económica y

financiera que afecta a la sociedad.

Si la SA es abierta, además, el gerente o el directorio de la sociedad, en su ausencia,

debe dar aviso al día siguiente hábil de ocurrido el hecho a la Superintendencia.

Cuando la SA es abierta, además, se debe comunicar a la Superintendencia

cualquier petición de un acreedor de la quiebra, y el tribunal ante el cual se entabla la

acción de quiebra también tiene la obligación de ponerlo en conocimiento, así como la

declaración de quiebra que efectúe ese tribunal.

DISOLUCIÓN DE LA S.A.

La SA, como toda sociedad, puede disolverse. La disolución es la forma de poner

término a la sociedad.

Con la disolución se pone término al funcionamiento normal de la sociedad dentro

del giro que le es propio, y entra en una etapa de liquidación.

A diferencia de las demás sociedades comerciales, la disolución de la SA está

expresamente regulada en esta ley, en el Título X.

El Artículo 103 establece las causales por las cuales se disuelve una SA. Se

contemplan 6 números, pero hay causales de disolución que no están contempladas en el

artículo 103, como la fusión, sea por creación o incorporación, que supone la disolución de

una o más sociedades.

Respecto de las causales que establece el artículo 103 podemos distinguir tres

clases:

- Causales comunes a toda clase de SA, sea abierta, cerrada o especial (Números 1, 2, 3 y 6)

- Causal que es propia o exclusiva de la SA especial (número 4)

- Causal que es propia o exclusiva de la SA cerrada (número 5)

Análisis de las Causales del artículo 103:

204



EMPRESA

1. El vencimiento del plazo de duración, si lo hubiere. La SA en su estatuto puede

señalarlo o no y si nada dice se entiende indefinida.

2. Por la reunión de todas las acciones en manos de una sola persona, por un período

ininterrumpido que exceda de 10 días.

Esta causal tiene como particularidad de que a la disolución no sigue la etapa de

liquidación. No es necesario liquidar la sociedad en este caso, lo que significa, entre otras

cosas, que se extingue su personalidad jurídica ya que se produce una confusión

patrimonial; el patrimonio social se confunde con el patrimonio de la persona que se hace

dueña de la totalidad de las acciones, debido a que esta persona sucede en todos sus

derechos y obligaciones a la sociedad disuelta. Es decir, el acreedor, en vez de verse

perjudicado, podría beneficiarse si el titular que se hace dueño de las acciones es solvente o

no tiene muchas deudas pues ahora podrá atacar tanto el patrimonio que era social como el

patrimonio personal del adquirente. Sin embargo, como puede ocurrir lo contrario, si se

trata de una sociedad anónima abierta el art. 107 obliga a requerir a la Superintendencia la

autorización para inscribir el documento que determina la disolución, la que sólo se dará si

se han tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que

hubieren contratado con la sociedad.

3. Por acuerdo de disolución de la junta general extraordinaria de accionistas.

4. Causal exclusiva de SA especial. La revocación de la autorización de existencia

legal por parte de la superintendencia.

Se regula en el artículo 104 y consiste en que la Superintendencia puede revocar la

autorización de existencia legal por las causales que las leyes establezcan, y en todo caso

por infracción grave de la ley, reglamentos o de las normas que sean aplicables.

Si esto ocurre, los directores y el gerente serán solidariamente responsables de los

perjuicios que se haya causado a los accionistas como consecuencia de esta revocación de

existencia legal, por los hechos que la motivaron.

5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las SA cerrada.

El legislador ha estimado conveniente contemplar esta causal precisamente porque

no están sometidas a fiscalización por parte de la Superintendencia. La disolución se

declara por sentencia judicial ejecutoriada.

Está regulada en el artículo 105 de la ley. Supone que se ha demandado la

disolución en juicio. Los titulares de la acción de disolución de la sociedad son accionistas

que representen al menos un 20% del capital y demandan la disolución por configurarse

una causa como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas aplicables que

perjudiquen a la sociedad o a los accionistas, declaración de quiebra, administración

fraudulenta u otras de igual gravedad.

205



EMPRESA

Señala la ley que el tribunal procede breve y sumariamente, y apreciará la prueba en

conciencia. Dictada la sentencia, una vez ejecutoriada, si es que acoge la acción, se produce

la disolución de la sociedad.

6. Por las demás causales contempladas en el estatuto. El estatuto puede contemplar

otras causales de disolución.

Formalidades de la Disolución

Es necesario dar a conocer a los terceros y a los propios accionistas el hecho de que

la sociedad se ha disuelto. La ley, en el artículo 108, establece diversas formalidades a

cumplir, que dependerán de la causal de que se trate, para que la disolución cause sus

efectos.

Tratándose de las causales de los números 1, 2 y 6 del art. 103, el directorio deberá

consignar el hecho en una escritura pública dentro del plazo de 30 días de producidos los

hechos, y un extracto de esta escritura pública debe inscribirse y publicarse en conformidad

al artículo 5º, o sea, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura

pública.

Si la disolución se motiva por las causales de los números 4 o 5 del art. 103 de la

ley, el directorio deberá tomar nota de esa circunstancia al margen de la inscripción de la

sociedad, y además publicar un aviso en el diario oficial, todo eso dentro del plazo de 60

días desde que se produce la disolución.

El artículo 108 establece una responsabilidad solidaria de los directores de la

sociedad por los perjuicios que pudiera aparejar a los accionistas el incumplimiento de estas

formalidades.

Subsistencia de la personalidad jurídica en caso de disolución

En materia de sociedad comercial de personas, la ley no dice expresamente que su

personalidad subsiste para los efectos de la liquidación, pero se sustenta en diversas

disposiciones. Tratándose de la S.A., el artículo 109 lo señala expresamente pues subsiste

su personalidad para los efectos de su liquidación.

El artículo 109 dispone que durante la etapa de liquidación la sociedad debe agregar

a su nombre o razón social las palabras en liquidación. Ello no significa que haya que

reformar el nombre de la sociedad en el estatuto, sino que en todas las actuaciones

posteriores de la sociedad habrá que agregar las palabras en liquidación.

Existen casos en que no será necesario liquidar la sociedad, y por tanto, la

personalidad jurídica va a terminar con la disolución de la sociedad. Estos casos son:

- Reunión de todas las acciones en manos de una sola persona.

- Fusión de la sociedad por creación o por absorción

206



EMPRESA

En los demás casos es necesario proceder a la liquidación. El artículo 109 señala,

además, que durante el proceso de liquidación la sociedad no puede ejecutar los actos y

contratos propios de su giro, es decir, no puede seguir realizando su giro, salvo

ocasionalmente para una mejor realización de los bienes sociales.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA (ARTS. 110 A 120 DE LA LEY)

Como vimos, la SA se disuelve por causales específicas. También sabemos que una

vez disuelta la SA se procede a su liquidación.

Así como la sociedad de personas se liquidaba por uno o más liquidadores cuyo

nombramiento podía provenir de distintas fuentes, en materia de SA la regla general es que

la liquidación se hace por una Comisión Liquidadora integrada por 3 personas. Este número

puede variar por acuerdo unánime de las acciones emitidas con derecho a voto.

Una excepción a la regla anterior es cuando la disolución se produce por sentencia

judicial ejecutoriada, es decir, la declara un tribunal. En este caso, aplicable a la S.A.

cerrada, la liquidación la hace una sola persona en carácter de liquidador. Esta es elegida

por la junta de accionistas de la sociedad, dentro de una quina que propone el tribunal en la

misma sentencia.

La representación judicial y extrajudicial de la sociedad en liquidación

corresponderá al Presidente de la comisión o al liquidador elegido de la quina. .

Plazo de duración de la liquidación

Se establece en el estatuto de la sociedad. Si nada se dice, el plazo lo establecerá la

junta de accionistas o la justicia ordinaria, en su caso, pero bajo ningún respecto este plazo

puede exceder de 3 años. Los liquidadores pueden ser reelegidos por una sola vez en sus

funciones.

Las facultades de la comisión liquidadora o del liquidador están establecidas en el

Artículo 114 de la ley.

El artículo 114 hace una remisión a las facultades del directorio, es decir, tiene

amplias facultades de administración y disposición para el cumplimiento del encargo, sin

que sea necesario otorgarle poder alguno.

Funcionamiento de la SA durante la liquidación.

La SA continúa funcionando a través de sus órganos, excepto el directorio, que

viene a ser reemplazado por la Comisión o el liquidador.

Esto significa que todos los años se celebrará la Junta ordinaria, que podrán

celebrarse Juntas extraordinarias, etc.

207



EMPRESA

La Comisión o el liquidador tendrán los mismos deberes de información que el

directorio.

Los miembros de la Comisión o el liquidador, en su caso, tienen la misma

responsabilidad que los directores.

LAS AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EXTRANJERAS

(ARTÍCULOS 121 AL 124).

Una S.A. constituida en el extranjero puede operar en Chile, bajo ciertos requisitos.

Si se trata de realizar una operación aislada, la SA extranjera puede hacerlo,

ajustándose a las restricciones tributarias que se puedan imponer.

A nosotros nos interesa el caso de una S.A. extranjera que decide operar

permanentemente en Chile. Puede hacerlo de 2 maneras:

1. Podría constituir una sociedad filial en Chile, de cualquier tipo societario. El

único requisito es que la SA, para constituir una filial en Chile, requerirá el concurso de

otras personas (naturales o jurídicas), salvo que constituya una SpA.

2. Podría establecer una Agencia, esto significa que la S.A. extranjera designa un

agente o un representante de la sociedad. Es la misma sociedad, persona jurídica extranjera,

que va a operar en Chile dentro del giro que le es propio.

El agente o representante, antes de operar en Chile, debe cumplir ciertas

formalidades:

1. a) Protocolizar, en una notaría, ciertos documentos debidamente traducidos si están en

un idioma diferente al español. Estos documentos son:

- Antecedentes que den cuenta de su constitución en el extranjero.

- Certificado de vigencia de la sociedad emitido en el extranjero.

b) Protocolizar los estatutos de la sociedad.

c) Protocolizar el poder, que en el extranjero, ha otorgado la S.A. a la persona que

va a ser su representante o agente en Chile.

Este poder debe contener amplias facultades, y específicamente deben otorgársele las

facultades del artículo 7º Inc. 2º CPC.

2. Efectuar una declaración por escritura pública, en la misma fecha y notaría de la

protocolización. Esta declaración se hace a nombre de la sociedad que representa y

contendrá:

- El nombre con que la sociedad va a funcionar en Chile y el o los objetos de ella. La SA

puede operar con un nombre distinto a la razón social, pero debe decirlo el agente en su

declaración.

208



EMPRESA

- Una declaración que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos que

van a regir a su agencia, y a los actos y contratos que celebre o ejecute en Chile. Esto se

hace para evitar dudas sobre el particular y para que no intente eludir sus obligaciones.

- Que todos los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas para el

cumplimiento de las obligaciones que haya contraído en Chile. Con esto se incluyen los

bienes que tiene la sociedad en el extranjero.

- Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para cumplir

sus obligaciones.

- El capital efectivo que va a tener la sociedad en el país para desarrollar sus negocios, y

la fecha y la forma en que dicho capital se enterará en la caja de su agencia en Chile.

- El domicilio de la agencia principal, si va a operar en varias plazas (o solo el domicilio

de la agencia).

2. Un extracto de la protocolización y de la escritura pública en que consta la

declaración, con las menciones que señala el artículo 123, se inscribe en el Registro

de Comercio del domicilio de la agencia principal y se publica por una sola vez en

el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la

protocolización.

Agencias de otras Sociedades Extranjeras.-

Antes de la reforma introducida por la ley 20.382, de 2009, existía un vacío legal en

torno a la forma en que una sociedad de otro tipo societario, distinto de la anónima pudiera

operar en Chile, vacío que se subsana con la incorporación de un párrafo noveno en el

Título VII del Libro II del Código de Comercio, relativa a las Agencias de Sociedades

Extranjeras u otras Personas Jurídicas con Fines de Lucro (nuevos artículos 447, 448, 449 y

450 del Código de comercio), que regula estas agencias en términos similares a las normas

contenidas en la ley 18.046.

REGLA SOBRE ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

Se sabe que la escritura social contendrá, aunque como cláusula facultativa o no

obligatoria (art. 3° N° 10), la naturaleza del arbitraje a que se someterán las controversias, y

que en caso de omitirse serán de conocimiento de un árbitro arbitrador.

Pues bien, el artículo 125 de la ley regula esta materia estableciendo que en el

estatuto sólo puede convenirse una cláusula compromisoria, regulando la forma en que se

procederá a la designación del árbitro, prohibiendo señalar la o las personas que ejercerán

el cargo. Ello con el objeto de evitar la predesignación de personas que pudieran resultar

proclives a los intereses de uno o más accionistas.

209



EMPRESA

Y también este artículo establece que al producirse un conflicto, el demandante

puede sustraer el asunto del conocimiento de un árbitro para someterlo a la decisión de la

justicia ordinaria, salvo que se trate de directores, gerentes, administradores y ejecutivos

principales de la sociedad, o accionistas que individualmente posean, directa o

indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento,

de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda.

LA SOCIEDAD POR ACCIONES

Con fecha 5 de Junio de 2007, fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 20.190,

que “Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria

de capital de riesgo y continua el proceso de modernización del mercado de capitales”,

que en su Artículo 17 Nº 1 introduce una modificación al Código de Comercio, creando la

Sociedad por Acciones.

Esta nueva sociedad está regulada desde los Artículos 424 a 446 del Código de

Comercio, y su incorporación obedece a la necesidad de facilitar la inversión de capital de

riesgo dentro del país, con una estructura societaria más flexible que la sociedad anónima, y

permitiendo la creación de una sociedad de carácter unipersonal.

Los capitales de riesgo se definen como “los recursos destinados al financiamiento

de proyectos cuyos resultados esperados son de gran incertidumbre, por corresponder a

actividades riesgosas o a la incursión en nuevas actividades o mercados”.

El inversor en capital de riesgo busca tomar participación en empresas que

pertenezcan a sectores dinámicos de la economía, de los que se espera que tengan un

crecimiento superior a la media. Una vez que el valor de la empresa ha incrementado su

valor lo suficiente, los fondos de riesgo se retiran del negocio consolidando su rentabilidad.

Lo que se persigue con la incorporación de este tipo social, es que los inversionistas

en capital de riesgo, tanto nacionales como extranjeros, puedan disponer de una figura apta

para facilitar su inversión dentro del país, que sea más flexible tanto en su formación,

administración y para retirar su inversión, una vez que se consolide la rentabilidad de la

sociedad, lo que a su vez, genera un desarrollo en la economía nacional.

Está definida en el Código, en el Art. 424 como “una persona jurídica creada por

una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los

preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones.” De lo

anterior, se desprende que se le reconoce personalidad jurídica y que puede ser creada por

una sola persona, con lo que se produce una dicotomía entre el concepto de sociedad dado

en el Código Civil, en su artículo 2053, y lo estipulado en este artículo.

210



EMPRESA

Al no decir expresamente qué tipo de personas pueden formar esta sociedad, se

entiende que pueden ser creadas tanto por personas naturales como por personas jurídicas.

Amplia autonomía estatutaria.- El Art. 424 inciso 2 CdC deja entregado a los

estatutos la regulación de los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de

administración de la sociedad y los demás acuerdos que no sean contrarios con la normativa

que las rige.

Normativa supletoria.- Art. 424.- En caso de silencio de los estatutos y de las

disposiciones del párrafo 8, título VII, Libro II del CdC, se aplica la normativa de las

sociedades anónimas cerradas en lo que fueren compatibles con su naturaleza. Como puede

apreciarse, se le da una gran importancia a los estatutos de la sociedad, ya que en ellos se

contiene la regulación de la mayoría de las condiciones, derechos y obligaciones sociales,

con lo que se busca dar una mayor agilidad al funcionamiento de la sociedad e incentivar su

creación, ya que son los propios socios los que van a decidir acerca de la sociedad, sin

quedar supeditados a una reglamentación pormenorizada e imperativa del legislador.

Formación de la SpA

Esto se regula en el Art. 425 del CdC, y señala que la sociedad se forma, existe y

prueba por un acto de constitución social escrito, que puede ser escritura pública o

instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas sean autorizadas por notario y

protocolizado en la misma notaría.

En el acto de constitución de la sociedad se debe acompañar el estatuto de la misma,

que debe expresar a lo menos, lo siguiente:

1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión SpA. Si el nombre de la

sociedad por acciones es idéntico o semejante al de otra sociedad ya existente, esta

sociedad va a poder demandar el cambio de nombre mediante un juicio sumario.

2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;

3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y

representado;

4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus

representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso. Esto,

en atención a que la sociedad puede estar compuesta desde uno a muchos accionistas, la

administración puede adoptar diferentes modalidades y no necesariamente será un ente

compuesto de una pluralidad de personas.

No necesariamente debe estarse a un directorio, ya que la sociedad puede estar

compuesta por un solo socio, y dicho socio podría optar por ser el administrador y

211



EMPRESA

representante de dicho ente. Sin embargo, la unipersonalidad de la sociedad no obsta a que

ésta sea administrada y representada por un directorio, el que podrá estar compuesto por

personas que no tengan la calidad de socio, tal como ocurre actualmente en las sociedades

anónimas.

5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este

carácter.

Dentro del plazo de un mes desde la fecha del acto social, se debe inscribir en el

Registro de Comercio respectivo un extracto del acto social, y se debe publicar por una sola

vez en el Diario Oficial, con las menciones indicadas en el art. 426 CdC (ver este artículo).

Se hace presente que en este punto, estamos en presencia de un plazo de mes y no de días.

Reformas estatutarias (art. 427).- En caso de que el o los socios decidan reformar

el estatuto social, se debe hacer previo acuerdo de la junta de accionistas. Sin embargo, no

se requiere el acuerdo de la junta en caso que haya un acuerdo unánime de los accionistas

que conste por escritura pública o instrumento privado autorizado y protocolizado ante

notario. Un extracto del documento de modificación debe ser inscrito y publicado en el

mismo plazo que en el señalado para la constitución. El extracto sólo hará referencia al

contenido de la reforma cuando ésta incida en las materias señaladas en el art. 426.

Responsabilidad patrimonial de los accionistas.- El art. 429 del CdC señala que

los accionistas sólo responden por el monto de sus aportes en la sociedad, con lo cual se

limita la responsabilidad del o los accionistas, sin afectar su patrimonio personal.

Omisión del domicilio (art. 433) .- Si no se indica el domicilio de la sociedad en el

acto constitutivo, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento del acto constitutivo

social.

Capital Social y Acciones

Art. 434.- Como ya se señaló, el capital de la SpA debe estar dividido en acciones.

Así, los derechos o cuotas sociales que le corresponden a cada accionista están

representados por la acción, que es un título de crédito cedible. La cesión o transferencia de

acciones en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta a la existencia

legal de la sociedad. Como el monto al que asciende el capital social, y el número de

acciones en que éste es dividido y representado, deben contenerse en la escritura social,

entendemos que el capital sólo puede ser modificado a través de reforma de sus estatutos,

con todas las formalidades que ello implica.

212



EMPRESA

Es importante que el monto del capital se mencione en la escritura social tanto para

los accionistas como para los terceros que se involucran con la sociedad, especialmente los

acreedores, ya que de no mencionarse podrían producirse defraudaciones o alteraciones al

capital con una mayor facilidad.

El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en el estatuto y estará

dividido en un número determinado de acciones nominativas. El estatuto podrá establecer

que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir láminas físicas de dichos títulos,

con lo cual se evita la documentación de la acción, lo que facilita la emisión de las mismas.

Aumentos de capital.- Los aumentos de capital serán acordados por los accionistas,

sin perjuicio que el estatuto puede facultar a la administración en forma general o limitada,

temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión

ordinaria de la sociedad o para fines específicos.

El capital social y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos y

pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada señalare al respecto, el plazo será de

cinco años, contados desde la fecha de constitución de la sociedad o del aumento

respectivo, según corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento del plazo

correspondiente, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y

pagado. Salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se

encuentre totalmente pagado, no gozarán de derecho alguno. Aquí el legislador aumenta el

plazo para suscribir y pagar el capital social a 5 años, separándose de la normativa aplicable

a las sociedades anónimas cerradas, donde el plazo es de 3 años.

Límites de capital (art. 435).- El estatuto social podrá establecer porcentajes o

montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o más

accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá

contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones

que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites, según sea el caso. En su

defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas.

Venta forzada de acciones (art. 435 inc. 2°).- El estatuto también podrá establecer

que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o

parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso

de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y

establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su defecto,

dichas estipulaciones se tendrán asimismo por no escritas.

213



EMPRESA

Preferencias de acciones (art. 436.- Las acciones pueden ser ordinarias o

preferidas. El estatuto social deberá establecer en forma precisa las cargas, obligaciones,

privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series de acciones.

Cabe señalar que el CdC no establece que las preferencias deban tener un plazo de

vigencia, como sí lo hace la ley 18.046, debiendo estar a lo establecido en los estatutos, y si

nada dicen, a la ley ya indicada en subsidio. No es necesario limitar el voto de las acciones

preferentes.

Derecho a voto (art. 437).- Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción

que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin

derecho a voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en cuyo caso,

deberán determinarse en el estatuto la forma de computar dichas acciones para el cálculo de

los quórum.

Auto cartera (art. 438).- La sociedad podrá adquirir y poseer acciones de su propia

emisión, salvo en cuanto esté prohibido por el estatuto social, lo que se conoce como “auto

cartera”. Con todo, las acciones de propia emisión que se encuentren bajo el dominio de la

sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas

o para aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o

preferencia en la suscripción de aumentos de capital.

Las acciones adquiridas por la sociedad deberán enajenarse dentro del plazo que

establezca el estatuto. Si éste nada señalare al respecto, deberán enajenarse en el plazo de

un año a contar de su adquisición. Si dentro del plazo establecido, las acciones no se

enajenan, el capital quedará reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarán del

registro.

Emisión de acciones de pago y preferencias de suscripción (art. 439).- La

sociedad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que determinen

libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No será obligatorio

que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas, a diferencia de lo que ocurre

con la normativa aplicable a las sociedades anónimas. Sin embargo, el estatuto social podrá

establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o

de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualesquiera otros valores que

confieran derechos futuros sobre éstas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos, a lo

menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que

posean.

214



EMPRESA

Disminución del capital (art. 440).- Por su parte, todo acuerdo de reducción de

capital deberá ser adoptado por la mayoría establecida en el estatuto. En silencio de éste, se

requerirá el voto conforme de la unanimidad de los accionistas.

No podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de

acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino desde que puede

perfeccionada la modificación estatutaria.

Dividendos garantizados (art. 442).- En caso que el estatuto establezca que la

sociedad deba pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable, a las

acciones de una serie específica, éstos se pagarán con preferencia a los dividendos a que

pudieren tener derecho las demás acciones. Salvo que el estatuto señale otras reglas, si las

utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podrá

optar por alguna de las siguientes opciones:

1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que

acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podrá pagar dividendos a

las demás acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que

la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente saldada. En caso de

disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tendrá preferencia

a las distribuciones que deban hacerse, o

2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que

se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no señalare otra cosa, el

precio a pagar por la sociedad será el valor de rescate, si estuviere fijado en el estatuto, o en

su defecto el valor libros de la acción, más la suma de los dividendos adeudados a la fecha

de ejercer el derecho de retiro. El CdC no se pronuncia acerca de qué ocurre en que el

socio único sea quien ejerza su derecho a retiro. Al respecto, pensamos que el socio único

no tendría este derecho, ya que al hacerlo la sociedad se disolvería. Según nuestro parecer,

si el socio quiere ejercer su derecho a retiro, debiese ponerle término a la Sociedad por

Acciones, cumpliendo con todas las formalidades requeridas.

Dividendos provenientes de unidades de negocios o activos sociales específicos

(art. 443).-

En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de

unidades de negocios o activos específicos de ésta, deberá llevar cuentas separadas

respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos serán

calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados

generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computará las cuentas separadas para

el cálculo de sus utilidades generales, en relación con el pago de dividendos ordinarios a los

215



EMPRESA

accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados

que no sean distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados generales del

ejercicio correspondiente.

Registro de accionistas (art. 431).- La sociedad llevará un registro en el que se

anotará, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad o rol único tributario de

cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha en que éstas se hayan

inscrito a su nombre y tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y

oportunidades de pago de ellas. Igualmente, en el Registro deberá inscribirse la constitución

de gravámenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso que algún accionista

transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá anotarse esta circunstancia en el registro

de que trata este artículo.

Dicho registro podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca

seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda

afectar su fidelidad, y que, además, permita el inmediato registro o constancia de las

anotaciones que deban hacerse y estará, en todo tiempo, disponible para su examen por

cualquier accionista o administrador de la sociedad.

Declaración especial en traspaso de acciones acerca del tipo societario (art.

446).- En los traspasos de acciones deberá constar la declaración del cesionario en el

sentido de que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la

sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los

accionistas. La omisión de esta declaración no invalidará el traspaso, pero hará responsable

al cedente de los perjuicios que ello irrogue, con lo que podemos apreciar que hay una

preocupación de proteger a aquellos que busquen integrarse a la sociedad, buscando evitar

conductas fraudulentas de parte de aquellos accionistas que buscan traspasar sus acciones.

Arbitraje (art. 441).- En caso que ocurran diferencias entre los accionistas, los

accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus

administradores o liquidadores, estas deberán ser resueltas por medio de arbitraje. El

estatuto deberá indicar:

1.- El tipo de arbitraje y el número de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del

estatuto, conocerá de las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter mixto, que

no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá conforme a

derecho, y

2.- El nombre o la modalidad de designación de los árbitros y sus reemplazantes. En

silencio del estatuto, los árbitros serán designados por el tribunal del domicilio social.

216



EMPRESA

Administración de la Sociedad por Accionse. Algunas generalidades.

En virtud de lo expuesto anteriormente, vemos que en materia de administración de

la Sociedad por Acciones no se hace una remisión absoluta a la normativa de las sociedades

anónimas, sino que se les da un amplio grado de libertad a los socios para adoptar la forma

de administración social que estimen conveniente, la que, desde luego, puede consistir en

un directorio, pero también en otra forma de administración, ya sea plural o singular, tal

como por ejemplo, que sean todos los socios quienes la administren de común acuerdo, que

el socio único sea quien lo haga, o bien, que el socio único designe a una persona para

ejerza como administrador de la sociedad.

Respecto a la responsabilidad que tendrían el o los administradores de la sociedad, y

su gerente, el CdC señala que serán responsables de los perjuicios que causaren a los

accionistas y a los terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las

informaciones contenidas en los registros de la sociedad. Art. 431 inciso 3°.

En el CdC se habla de juntas de accionistas, sin hacer distinción acerca de si

estamos frente a una junta ordinaria o extraordinaria.

Entendemos que dicha división también procede en la Sociedad por Acciones, ya

que las materias que regula un tipo de junta es diverso al del otro tipo. Además, se entiende

que es así por aplicación supletoria de la normativa de las sociedades anónimas cerradas.

Disolución de la sociedad por acciones

A este respecto, la única norma que hace referencia a las causales de disolución de

la sociedad es el art. 444, que señala que “la sociedad no se disolverá por reunirse todas

las acciones en poder de un mismo accionista”.

Vemos una gran reforma a la institución de la sociedad, ya que se rompe con un

principio que estaba arraigado en nuestra legislación, cual es que la sociedad, cualquiera

sea su clase, se disuelve por reunirse todos los derechos o participaciones sociales en una

sola mano.

Es lógico que se elimine esta causal de disolución, ya que si el legislador permite

que la Sociedad por Acciones esté formada con un mínimo de un socio, no tendría sentido

mantenerla.

Las demás causales serán las previstas en el estatuto o que sean aplicables a la

sociedad anónima cerrada (ver. art. 103 de la ley 18.046).

Transformación legal de la SpA en Anónima abierta.

217



EMPRESA

De acuerdo a la reforma introducida al artículo 430 por la ley 20.382, de 2009, la sociedad

por acciones que durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más accionistas o, a lo

menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos

los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho

porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima abierta,

siéndole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este

caso prevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá

resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del

directorio que continuará la administración.

LA NULIDAD DE LAS SOCIEDADES

Sociedad de Hecho

En Chile, la capacidad de entidades que carecen de personalidad jurídica ha sido

reconocida de modo expreso por el ordenamiento en diversas normas. Así por ejemplo, el

artículo 18 de la ley 17.322 establece que "las sociedades civiles y comerciales, las

corporaciones y fundaciones y todas las personas jurídicas de derecho privado, las

comunidades y todas las entidades u organismos particular, deberán declarar ante las

instituciones previsionales a que estén afiliados sus dependientes, los nombres de sus

gerentes, administradores o presidentes, y comunicar los cambios en esas designaciones,

dentro de los treinta días producidos.”

Del precepto trascrito se desprende que se ha incluido bajo la frase "y todas las

entidades u organismos particulares" a los entes que carecen de personalidad jurídica.

Por otra parte, el inciso 2º del artículo 28 de la ley 18.287, que regula el

procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, estipula que "si se tratare de

fundaciones, corporaciones, comunidades, sociedades de hecho sin personalidad jurídica

u otras entidades similares, podrá seguirse el procedimiento con su administrador o

administradores o con quien o quienes tuvieren su dirección. Si no se pudiere determinar

quien tuviere su administración o dirección, valdrá el emplazamiento hecho a cualquiera

de sus miembros".

A la sociedad de hecho se refiere el art. 2057 del CC, del cual se desprende que es

una entidad sin personalidad jurídica, que no puede subsistir como sociedad legalmente

constituida.

Cuando en la constitución de una sociedad comercial se han omitido las

solemnidades legales, se produce la nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto en los arts.

218



EMPRESA

356 y 357 del CdC, 6° de la ley 18.046, y 3° ley 3.918. Por su parte, veremos que cuando se

produce la nulidad de pleno de derecho, la sociedad da lugar a una comunidad, en que los

comuneros responden solidariamente de las deudas sociales frente a terceros, si ha habida al

menos sociedad de hecho, la que podrá acreditarse por cualquier medio probatorio que

autoriza el Código de Comercio.

El efecto normal y ordinario de una declaración de nulidad del acto constitutivo de

una sociedad, sería el retrotraer a las partes al estado en que estarían si nunca se hubiese

celebrado el contrato social. Sin embargo, dicho efecto no es aplicable al contrato de

sociedad, ya que las sociedades pueden haber celebrado una serie de actos con terceros, y el

efecto de retrotraer las cosas causaría perjuicios a los terceros que han contratado de buena

fe con la sociedad. Por lo tanto, el efecto de la sanción es distinto que en la nulidad, ya que

declarada la nulidad de la sociedad, los terceros que han actuado de buena fe pueden dirigir

su acción contra los socios integrantes de la sociedad nula, por las deudas que ésta haya

contraído con ellos.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 356 del CdC, en caso de formarse una sociedad

de hecho, se da lugar a una comunidad en que las ganancias y pérdidas se repartirán y

soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo

pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de

la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a

nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos

mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por

cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada

de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Por último, la práctica también valida la existencia de sociedades de hecho constituidas

expresa y deliberadamente sin sujeción a las formalidades legales, a las cuales incluso el

Servicio de Impuestos Internos les asigna rol único tributario. En el plano jurídico bancario,

podrán actuar en simples operaciones, como la apertura y administración de cuentas de

ahorro, pero no serán sujetos de crédito.

Saneamiento de los vicios de nulidad en las sociedades

La ley 19.499 estableció un procedimiento que permite regularizar la situación de

sociedades que adolecen de vicios de nulidad por defectos de forma. Junto con ello,

modificó diversas disposiciones del Código de Comercio, Ley 3918 y Ley 18.046, en lo

concerniente a tales vicios y sus efectos.

219



EMPRESA

Esta ley tiene por objeto hacer posible el saneamiento de los vicios de nulidad

incurridos en su constitución o reforma, para preservar la existencia de la sociedad y

garantizar un tráfico jurídico exento de riesgos, para la sociedad, socios y terceros.

La ley 19.499 modificó ciertos textos legales introduciendo la regla de que ciertos

vicios, no obstante la sanción de nulidad que aparejan, pueden sanearse a través del

procedimiento que la propia ley mencionada establece.

En definitiva, esta ley soluciona los problemas derivados de vicios formales de los

actos constitutivos o de reformas estatutarias, que hasta antes de su dictación sólo podían

solucionarse de hecho, por la vía de una repactación de la sociedad, de dudosa legalidad.

El repacto, en efecto, no obstante las cláusulas de continuidad que se incorporaban

al acto por los socios, en rigor implicaban la formación de una nueva sociedad cuya

personalidad jurídica arrancaba en este acto constitutivo, siendo, en consecuencia, de

dudosa legalidad sostener que la sociedad repactada fuese la misma sociedad que había

nacido viciada.

¿A qué tipos societarios se aplica esta ley?

La ley 19.499 se aplica las sociedades solemnes, es decir:

Sociedades colectivas mercantiles

Sociedades en comandita simples mercantiles

Sociedades en comandita por acciones

Sociedades anónimas

Sociedades de responsabilidad limitada. (Art. 1 inciso 2 ley 19.499)

Sociedades por acciones (Artículo 428 Código de Comercio)

Como sabemos, también se aplica a la E.I.R.L.

MATERIAS QUE REGULA LA LEY 19.499.

Esta ley establece un nuevo régimen sancionatorio para el caso de incumplimiento de

formalidades legales, y un sistema de saneamiento para corregir los vicios de que pueda

adolecer la formación o reforma de una sociedad solemne.

El nuevo régimen sancionatorio es introducido por esta ley mediante la modificación que

hace a determinadas normas del Código de Comercio, de la ley 3918 y de la ley 18.046. En

cambio, el sistema de saneamiento lo encontramos directamente en la ley 19.499.

REGIMEN SANCIONATARIO DE VICIOS FORMALES

220



EMPRESA

La omisión de la escritura pública de constitución o de reforma, o de su inscripción,

o en su caso de la publicación oportunas, produce nulidad absoluta entre los socios (art. 355

A, C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3.918; art. 6° ley 18.046), regla que se aplica a la SpA por

regirse ésta supletoriamente por las normas de la sociedad anónima.

Igual sanción se produce si la escritura o extracto no contiene las cláusulas o

enunciaciones obligatorias o existe disconformidad entre la escritura y el extracto inscrito y

en su caso publicado.

Sin embargo, de los vicios formales que pueden producirse, hay algunos que no

pueden sanearse y otros sí, según veremos, regla que escapa a las normas generales sobre

nulidad absoluta en virtud de las cuales ésta no puede sanearse por el transcurso del tiempo

que no pase de 10 años (art. 1.683 C.C.).

Nulidad De Pleno Derecho y Nulidad Saneable

Esta ley distingue dos clases de nulidades: de pleno derecho y nulidad saneable.

Ambas constituyen una nulidad absoluta.

NULIDAD DE PLENO DERECHO:

Art. 356 C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3918; art. 6° A ley 18.046).

Esta nulidad opera por el solo ministerio de la ley y tiene lugar cuando la sociedad:

a. No consta en escritura pública; o

b. No consta en instrumento reducido a escritura pública; o

c. No consta en instrumento protocolizado.

En estos casos, el efecto de la nulidad es que ésta no puede ser saneada.

No obstante lo anterior, si la sociedad existiere de hecho, o sea, cuando concurren

todos los elementos esenciales o de fondo de la sociedad, dará lugar a una comunidad.

La ley establece, en efecto, la formación de una comunidad regida por el Art. 356

inciso 2° (y art. 6° A de la ley 18.046), del cual se desprende que:

a. Al dar lugar a una comunidad entre los socios ésta carecerá de personalidad

jurídica.

b. Los comuneros distribuirán las ganancias y pérdidas, y restituirán los aportes

conforme a lo pactado en el contrato viciado, y en subsidio, conforme a las

reglas de la sociedad.

c. Responsabilidad frente a terceros: los comuneros responden solidariamente

frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés

221



EMPRESA

de la “sociedad de hecho”; y los comuneros no podrán oponer a terceros la

falta de los instrumentos que provocan la nulidad.

d. Los terceros pueden probar la existencia de hecho de la sociedad que

deviene en comunidad en virtud de la ley, a través de cualquiera de los

medios de prueba reconocidos en el C.Co., los que serán apreciados de

acuerdo a las reglas de la sana crítica.

e. El tercero no puede beneficiarse (art. 359 Cco.): no puede escudarse en la

existencia de vicios formales para eludir las obligaciones que contrajo con la

sociedad viciada. Esta regla se aplica no sólo a la nulidad de pleno de

derecho sino que también a la nulidad saneable.

NULIDAD SANEABLE:

(Art. 357 C.Co; art. 3° inc. 3° ley 3918; art. 6° ley 18.046; art. 1° y 3° ley 19.499).

SUPUESTO NECESARIO: La sociedad consta en escritura pública; o en

instrumento reducido a escritura pública; o en instrumento protocolizado, en caso de no ser

así, se produce la nulidad de pleno derecho, en los términos ya vistos.

En este caso, a diferencia de la nulidad de pleno derecho, la nulidad no opera por el

solo ministerio de la ley, sino que debe ser declarada judicialmente y tiene lugar cuando:

a. La sociedad ha sido constituida por escritura pública, pero ésta no contiene

las menciones esenciales u obligatorias que establece la ley; o no ha sido

constituida por escritura pública, pero sí en alguno de los otros dos

documentos ya señalados.

b. Falta la inscripción oportuna del extracto de esta escritura en el Registro de

Comercio.

c. Según el tipo societario, falta de publicación oportuna del extracto en el

Diario Oficial.

d. El extracto no contiene las menciones que establece la ley, o tiene

discrepancia con la escritura respectiva.

Como se puede advertir, en este caso existe el documento constitutivo en alguna de

las formas descritas, por lo que para la ley no se justifica que la nulidad se produzca de

pleno derecho como en los casos anteriores. De ahí que, no obstante el vicio de nulidad,

éste puede sanearse.

Si no se sanea y se declara la nulidad, igualmente la sociedad va a gozar de

personalidad jurídica y se va a liquidar como tal.

222



EMPRESA

Los socios responden en forma solidaria de las obligaciones contraídas con los

terceros, en caso de ser una sociedad colectiva (art. 357 inc. 2°).

Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, se aplican las reglas antes

vistas (art. 3° ley 3918), pero no lo relativo a la solidaridad de los socios si el vicio de

nulidad es saneable, pues en tal caso, los terceros sólo tienen acción contra el patrimonio

social (precisamente porque por el tipo societario los socios no tienen tal responsabilidad).

Si se trata de una nulidad de pleno derecho se aplica el art. 356 del Cco.

(comunidad), por lo que en este evento los comuneros responden solidariamente.

En el caso de las sociedades anónimas, se aplica el artículo 6 de la ley, en los

mismos supuestos vistos, o sea si la sociedad consta por escritura pública, o por

instrumento reducido a escritura pública, o por instrumento protocolizado, la nulidad de la

sociedad es saneable y si no se sanea, se declara judicialmente la nulidad y se liquida como

persona jurídica.

A diferencia de la SRL, los otorgantes del pacto declarado nulo responden

solidariamente respecto de las obligaciones que la sociedad haya contraído con terceros

(art. 6° inciso 4º).

El Art. 6 A establece que si la nulidad es de pleno derecho, se da lugar a una

comunidad y los comuneros responden solidariamente.

Nulidad De Reformas Societarias

(art. 361 Cco; 3° ley 3918; 6° ley 18.046)

A este respecto, se distinguen dos situaciones:

Primera situación: La ley se refiere a la modificación que no ha sido oportunamente

inscrita, o en su caso publicada.

En este caso, la reforma no produce efectos frente a los socios ni frente a terceros,

salvo que se sanee el vicio. Esta privación de efectos se produce de pleno derecho (es un

caso de inoponibilidad de pleno derecho).

Segunda situación: Se refiere a la modificación oportunamente inscrita, o en su caso

publicada, pero con vicios formales como, por ejemplo, cuando el extracto no contiene las

menciones que exige la ley.

En este caso, la reforma produce efectos entre los socios y frente a terceros,

mientras no se declare la nulidad. Y la declaración de nulidad no produce efectos

retroactivos.

Igual regla se aplica a la sociedad anónima (art. 6° y 6 A ley 18.046), tanto en lo

relativo a la reforma como al acuerdo de disolución, así como a la SRL (art. 3° ley 3918).

223



EMPRESA

Titulares de la acción de nulidad de la constitución o reforma de una sociedad.

Conforme al art. 8° de la ley, la nulidad de una sociedad o de una reforma sólo

puede ser alegada por quien pueda acreditar en el proceso que el vicio le causa un efectivo

perjuicio de carácter pecuniario, regla que escapa de la general que establece que puede ser

declarada de oficio o a petición de cualquiera que tenga interés en ello (art. 1683 C.C.)

Caducidad de la acción de nulidad (art. 10).

No puede alegarse la nulidad, ya sea por vía de acción o excepción, una vez que la

sociedad haya sido disuelta.

Caducidad especial de 2 años.

Si el vicio que afecta a la constitución o reforma de una sociedad consiste en

omisiones del extracto inscrito o publicado, contradicciones entre éste y la escritura,

defectos en la convocatoria o en el desarrollo de la junta de accionistas, la nulidad no puede

hacerse valer transcurrido dos años desde la fecha de la escritura respectiva. Esta

prescripción corre contra toda persona y no admite suspensión, y las menciones de la

escritura prevalecerán sobre el extracto.

Saneamiento de los vicios de nulidad

Limitación: el saneamiento sólo opera respecto de vicios formales y no sobre vicios

de fondo. Estos últimos dan lugar a la nulidad absoluta (o inexistencia) conforme a las

reglas generales del Código Civil (art. 1° inciso 4 ley 19.499)

¿Cómo se sanean los vicios?

Esta materia se encuentra reglada por los Arts. 3, 4 y 5 de la ley 19.499.

Estos preceptos establecen que queda saneada la nulidad de una sociedad si se

cumplen copulativamente los requisitos que establecen las letras a) y b) del Art. 3. Estos

son:

1) El primero de estos requisitos es que se otorgue una escritura pública de

saneamiento en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación. Tratándose de

una sociedad anónima o en comandita por acciones, se debe reducir a escritura pública el

acuerdo de saneamiento adoptado por la Junta Extraordinaria de Accionistas.

Quién o quiénes concurren al otorgamiento de la escritura.

La ley exige la concurrencia de los titulares de derechos sociales al tiempo del

saneamiento. Es decir, concurrirán en el caso de las sociedades colectivas mercantiles, de

responsabilidad limitada y en comandita simple mercantiles, los que en ese momento

224



EMPRESA

detenten la calidad de socios. Y en el caso de sociedades anónimas y en comandita por

acciones, la persona facultada por la junta de accionistas para reducir a escritura pública el

acta que contiene al acuerdo respectivo. Tratándose de la sociedad por acciones, se aplica la

misma regla de las sociedades anónimas (Art. 428 CdC)

En caso de que el vicio de nulidad incida en una cesión de derechos sociales, en la

escritura de saneamiento deben comparecer, además, los cedentes -o sus causahabientes- y

los actuales titulares de los derechos cedidos.

2) Una vez otorgada la escritura de saneamiento es necesaria la inscripción de un

extracto de ella en el Registro de Comercio y, eventualmente, su inscripción en el diario

oficial según sea el tipo de sociedad de que se trate. (Art. 3 b).

El inc. 2 ° de la letra b) del Art. 3 de la ley en estudio, señala que en aquellos casos

en que la causa de nulidad de la constitución de una sociedad consista en la falta de

oportuna inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura, la exigencia de

corrección del vicio, se entenderá cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación

oportuna del extracto de esta escritura de saneamiento.

Requisitos del Extracto de la Escritura de Saneamiento

El Art. 4 de la ley establece los requisitos del extracto de la escritura de

saneamiento, señalando que ella debe contener:

a. La fecha de la escritura extractada, el nombre y domicilio del notario ante el

cual se otorgó.

b. Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que

se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el

acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el

nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó.

c. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de

que se trata.

El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se

otorgó esa escritura.

Oportunidad del Saneamiento

Respecto de la oportunidad o momento en que procede el saneamiento, éste pude

verificarse desde que se incurre en el vicio y hasta antes que quede ejecutoriada la sentencia

que declara la nulidad. De modo que ya no podrá sanearse una vez que la nulidad haya sido

declarada judicialmente por sentencia de término (Art. 7).

Efecto Retroactivo Del Saneamiento

225



EMPRESA

En relación a los efectos del saneamiento de los vicios de nulidad, el Art. 2° señala

expresamente que producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritura públicas o de la

protocolización, según corresponda, validándose de este modo todos los actos intermedios.

Excepción: si se trata de una modificación que no se inscribió o publicó oportunamente, el

saneamiento produce efectos retroactivos a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y

si ambas se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última.

Vicios Que No Requieren Saneamiento.

El Art. 9° señala una serie de errores que pueden contener las escrituras públicas o

sus extractos inscritos o publicados, que no constituirán vicios formales, y por tanto no

aparejan nulidad, por lo que no será necesario sanearlos.

Dispone el Art. 9 que no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o

de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes errores que

puedan contener las correspondientes escrituras públicas, o sus extractos inscritos o

publicados:

a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no

puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun

cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;

b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de

ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata;

c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter

sustancial;

d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas

en cuanto a su determinación, y

e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las

inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por

disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura

extractada.

No obstante lo anteriormente señalado, el artículo 9 inciso final permite sanearlos

mediante escritura pública suscrita por cualquiera de los socios o administradores de la

sociedad.

226



EMPRESA

LA ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

El artículo 348 del CdC dice que la ley reconoce 3 especies de sociedad, aunque

sabemos que son cinco:

Sociedad Colectiva

Sociedad Anónima

Sociedad En Comandita

Sociedad de Responsabilidad Limitada

Sociedad por Acciones

El artículo 348, en su inciso final, señala que reconoce también la asociación o

cuentas en participación.

El artículo 348 se refiere a esta porque es un contrato que se parece a la sociedad,

porque es, al igual que aquella, una forma de asociación en que 2 o más personas se asocian

para un objetivo común. Por eso el contrato se llama “Asociación” o “Cuentas en

participación”

Reglas que regulan este contrato:

El artículo 507 del CdC nos da una definición: “La participación es un contrato por

el cual 2 o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles,

instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su

crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o

pérdidas en la proporción convenida.”

Es un contrato mercantil por 2 motivos:

- Tiene por objeto que 2 o más personas realicen uno o más negocios mercantiles.

- Es un contrato que celebran 2 o más comerciantes

Es decir, si una de esas personas no es comerciante o ninguna lo es, y se asocian

para realizar una actividad no comercial, estaremos en presencia de otro contrato,

probablemente innominado.

La idea que subyace a esta figura, es que un comerciante va a realizar uno o más

negocios u operaciones mercantiles, pero este participa a otros comerciantes en el resultado

del negocio (probablemente porque éstos contribuyen con capital), obligándose este

comerciante principal, gerente o gestor a dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas,

en la proporción convenida.

Este contrato de asociación obliga al gestor y a sus asociados, pero no es vinculante

a terceros porque los negocios los realiza el gestor en su solo nombre. Por tanto, si el

tercero no cumple la obligación contraída, solo el principal tiene acción contra terceros.

Si es el principal el que celebró el contrato con un tercero y no cumple, el tercero

solo tiene acción contra el principal.

227



EMPRESA

Si el negocio resultó beneficioso para el principal, debe dividir las ganancias con

sus asociados; y si el negocio resultó en pérdidas para el principal, tiene derecho a dividir

sus pérdidas con sus asociados, en la proporción que se haya convenido.

El artículo 509 del CdC nos señala que la participación es esencialmente privada y

no constituye una persona jurídica. Por eso el principal actúa en su propio nombre y bajo su

crédito personal. Además, carece de los atributos propios de la personalidad.

El artículo 510 del CdC establece que el gestor es reputado único dueño del negocio

en las relaciones externas, o sea, frente a terceros.

Los terceros solo tienen acción contra él, y los asociados – partícipes inactivos –

carecen de acción contra terceros.

Formación del contrato de asociación.

Este contrato es consensual; no está sujeto a formalidades. No está sujeto a las

formalidades que rigen en materia de sociedades.

Prueba.

Se probará con testigos, documentos, libros, correspondencia o cualquier otra

prueba legal. Artículo 509 Inc. 2º.

El artículo 511 dicta que los asociados, gestor y partícipes tienen entre sí los mismos

derechos y obligaciones que la ley impone a los socios de una sociedad mercantil, en lo que

fuere compatible con la naturaleza de la asociación.

La figura prevista en el artículo 2088 del CC.- Por último, digamos que el artículo

2088 del CC prevé un tipo de asociación cuando un socio participa a un tercero de su cuota

social, para cuyo efecto no necesita el consentimiento de sus consocios, formándose, dice el

Código, una especie de sociedad particular relativa a la parte del socio antiguo en la

primera sociedad. Creemos que más que sociedad sería una asociación pues carecería de

personalidad jurídica.

228



EMPRESA

OTRAS FORMAS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

En el Derecho, existen otras formas de colaboración empresarial diferentes a la

sociedad y al contrato de asociación. Nos referiremos a dos de ellas:

1) Grupos de interés económico.

2) Joint venture.

1) Grupos de Interés Económico

Son entes jurídicos que se originan en el Derecho Francés y que, a diferencia de las

sociedades, no persiguen la obtención ni el reparto de utilidades pero difieren a su vez de

las corporaciones en cuanto a que su actividad es interesada y no de simple beneficencia, ya

que realizan actos de comercio.

La principal característica de esta figura jurídica es que mediante ella, los operadores se

unen dando al ser moral que ellos mismos crean y modelan a su voluntad, el objeto que

conviene a sus necesidades.

Como los grupos de interés económicos se constituyen mediante la celebración de un

contrato, surge la personalidad jurídica, y la convención de las partes adquiere un rol

fundamental ya que, tanto para modificar el acto fundacional, disolverlo en forma

anticipada o transformarlo en algún tipo social, se requiere del consentimiento de todas las

partes.

Diferencias entre los grupos de interés económico y otras figuras colectivas.

a) Diferencia con las asociaciones o corporaciones: Se asemejan en que ninguna de las

dos persigue obtención ni reparto de beneficios. Además, ambos pueden crearse sin capital,

lo que no impida que ambos puedan recibir aportes.

La diferencia radica en que el grupo de interés económico, desde que se inscribe en el

Registro de Comercio, adquiere personalidad jurídica y capacidad plena, en cambio, las

corporaciones, y en mayor medida las asociaciones, dentro del marco del derecho francés,

disfrutan de una pequeña capacidad que no les permite recibir legados, donaciones, ni

poseer otros inmuebles que no sean los indispensables para la realización de su objeto.

Por su parte, el objeto de la asociación es siempre civil o desinteresado, en cambio, el

objeto del grupo de interés económico puede ser tanto civil o mercantil, y siempre es

interesado.

b) Diferencia con las sociedades: se diferencian en que para constituir una sociedad, el

aporte es un requisito esencial (Art. 2053 CC), en cambio, el grupo de interés económico

puede formarse sin capital, sin aportes.

229



EMPRESA

Por su parte, en la sociedad se deben poner en común ciertos bienes con la mira de

repartir los beneficios que de ello provengan, sin embargo, en los grupos de interés

económico, pueden o no ponerse bienes en común, y en caso de que se aporten dichos

bienes, no se hace con el ánimo de perseguir o repartir beneficios.

Constitución y Funcionamiento de los Grupos de Interés Económico

Se constituyen y funcionan en forma similar a las sociedades mercantiles, esto es,

escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio y publicación en boletines de

anuncios comerciales.

La administración está en manos de una o varias personas designadas en la escritura

constitutiva, o nombradas posteriormente, por acuerdo de los miembros.

Otra figura jurídica que se emplea para organizar la concentración y colaboración

empresarial son las uniones temporales de empresas, que son aquellas que surgen de

contratos de colaboración entre empresarios, de carácter temporal, para el desarrollo o

ejecución de una obra, para la prestación de un servicio o para proporcionar un suministro.

Están reguladas en la legislación española, carecen de personalidad jurídica, pueden tener

un plazo máximo de duración de 10 años y sus miembros responden frente a los terceros,

de forma solidaria e ilimitada, por los actos y contratos realizados en beneficio común.

2) Joint Venture

Es una forma de colaboración empresarial propia del derecho anglosajón. Su desarrollo

se debe al derecho contractual norteamericano y principalmente a la jurisprudencia de sus

tribunales.

Para Ricardo Sandoval, “el joint venture es un contrato de agrupación, mediante el

cual se regula la coparticipación o la colaboración de dos o más empresas o sociedades en

operaciones mercantiles o civiles, estableciéndose asimismo la división del trabajo y de las

responsabilidades entre las compañías participantes”.

En derecho comparado, esta figura se ha utilizado para facilitar la colaboración

entre empresas nacionales, sean públicas o privadas, y entre empresas nacionales y

extranjeras, sin que esto se aun obstáculo para acceder a ventajas tributarias o para

desarrollar ciertas actividades.

Hay casos en que el joint venture excede la forma contractual y adopta una figura

jurídica tipificada como una sociedad mercantil determinada. Surge así la distinción entre:

a) Joint venture contractual (non equity joint venture)

b) Joint venture no contractual, institucional o societario (equity joint venture).

230



EMPRESA

a) Es una forma de agrupación establecida mediante un contrato, en la cual cada

empresa participante conserva su identidad. La finalidad del acuerdo suele ser la prestación

de servicios, una asistencia técnica, la autorización para el uso de marcas y patentes, entre

las empresas que constituyen el joint venture. No se forma un ente jurídico diverso con

personalidad jurídica.

Aquí, el contrato organiza las relaciones entre las empresas agrupadas, por el tiempo

que dure la agrupación. Sin embargo, el joint venture contractual no ofrece toda la

seguridad jurídica que las partes pudieran desear para una operación de gran envergadura,

ya que no todo puede quedar convenido en el contrato y porque no hay efectos jurídicos en

relación a los terceros.

Generalmente se prefiere cuando la inversión efectuada tiene un rápido retorno, ya

que hay menos compromiso personal, menos riesgo de pérdida de la inversión.

b) Aquí las empresas asociadas constituyen una sociedad, de acuerdo con las leyes

del país donde vayan a operar, quedando los negocios en común administrados por la

sociedad, que va a tener su propia estructura de organización y se puede beneficiar con las

ventajas fiscales compatibles con su naturaleza jurídica.

Se utiliza cuando la aventura en común exige una gran inversión, permanente y

durante un tiempo prolongado.

Características

1.- Carácter ad-hoc: el joint venture se destina a un proyecto único, de duración

breve.

2.- Implica contribuciones y comunidad de intereses: las empresas que participan en

él, deben efectuar una contribución o aporte al esfuerzo común, que puede consistir en

bienes, derechos, trabajo, etc.

3.- Debe existir una búsqueda de utilidad común.

4.- Debe existir contribución en las pérdidas.

5.- Debe existir una recíproca facultad de representar y obligar a los otros miembros

en las cuestiones que queden comprendidas en el negocio común.

6.- Control conjunto de la empresa: los miembros del joint venture deben tener

alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, aunque deleguen el ejercicio de ese

control en uno o varios miembros.

231



EMPRESA

Joint Venture en Chile

Se trata de una figura atípica, innominada, y que se encuentra admitida gracias a la

libertad contractual regida por la ley del contrato consagrada en el Art. 1545 del Código

Civil. Además, encuentra su fundamento en la norma del Art. 19 Nº 21 de la Constitución.

Al ser una figura jurídica atípica, se regula por la ley contractual convenida entre las

empresas que conforman al joint venture, y por tanto, no es apropiado aplicarle las normas

ni los principios que se aplican a otras figuras contractuales.

En Chile, suele utilizarse para efectuar campañas de exploración minera, las que son

altamente riesgosas y no pueden ser enfrentadas por una sola compañía.

Grupos empresariales en el Derecho Chileno

La ley 18.045, en su art. 96, define al grupo empresarial como “el conjunto de

entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o

responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de

sus integrantes está guiada por intereses comunes del grupo o subordinada a éstos”, o que

“existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición

de valores que emiten”.

Así, pueden existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, en forma

directa o a través de personas naturales, o en forma indirecta, mediante una sociedad

llamada holding.

En Chile, la existencia de los grupos económicos y de las personas relacionadas con

determinadas sociedades, implica que los negocios que se celebren con ellos o con las

personas relacionadas, favorecen a las personas que componen el grupo o las relacionadas,

en perjuicio de los socios minoritarios de estas sociedades.

Es por esta razón que la Ley 18.046 exige que esas operaciones se realicen en

condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo

sanción de pago de indemnizaciones por los administradores que las realicen sin cumplir

los requisitos legales.

Para la transparencia del mercado de valores se han establecido reglas que obligan a

las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos, a proporcionar información al

público y a la Superintendencia de Valores y Seguros, sin perjuicio de las informaciones

que el directorio debe proporcionar a los accionistas de la sociedad anónima que se trata.

…………………………….

232



EMPRESA

EL DERECHO CONCURSAL

Generalidades

Hablar de quiebra supone que una persona natural o jurídica ha incurrido en

incumplimiento de sus obligaciones. A veces este incumplimiento tiene por causa un estado

de crisis patrimonial, cuando el deudor cae en insolvencia, pero no siempre es así porque el

incumplimiento puede incluso ser voluntario.

El incumplimiento de las obligaciones, de acuerdo a nuestro Derecho, determina una

reacción patrimonial del acreedor, ya que una obligación relaciona dos patrimonios y da

derecho a una ejecución patrimonial, cuando el acreedor detenta un título ejecutivo.

La ejecución patrimonial puede ser:

1. Ejecución individual: la contempla el derecho común y su fuente es el Código Civil:

derecho de prenda general y bienes inembargables. En la ejecución individual el acreedor

vela por sus propios intereses, de modo que el pago de los créditos va a depender de su

diligencia y prontitud. Tutela los derechos de los acreedores individualmente considerados.

2. Ejecución colectiva: frente a la ejecución individual, la ley mercantil pone a disposición

de los acreedores y de los propios deudores la ejecución colectiva. Se tutelan los intereses

de todos los involucrados o afectados.

Dentro de los procedimientos de ejecución colectiva el más importante es el procedimiento

concursal o juicio de quiebras, que persigue tutelar armónicamente los intereses del

deudor, de los acreedores, de los terceros que se relacionan con el deudor y, en fin, los

intereses de la comunidad toda. Decimos que también se tutelan los intereses del deudor, a

diferencia del derecho común, ya que en éste sólo se tutela el interés del acreedor. Si el

deudor se encuentra en una situación de no poder cumplir sus obligaciones, para él será

relevante el derecho concursal porque pone a su disposición un sistema de realización

ordenada de sus bienes, de modo que su patrimonio pueda satisfacer todo o al menos parte

importante, dependiendo del activo realizable, de sus deudas. También el derecho concursal

prevé sistemas alternativos, por ejemplo, acuerdos con los acreedores para que el deudor

salve la empresa y pueda continuar su giro. Asimismo, el derecho concursal vela por los

intereses generales de los acreedores, porque en el derecho común sólo los acreedores que

tienen un título ejecutivo podrían demandar ejecutivamente, y siempre que su crédito sea

actualmente exigible. Por otra parte, hay situaciones particulares que pueden beneficiar a

determinados acreedores cuando se da una relación peculiar con el deudor, quien puede

favorecer a unos en perjuicio de otros. También en el derecho común es difícil revocar

actos de disposición de bienes que ha hecho el deudor en perjuicio de sus acreedores,

233



EMPRESA

materia que queda sujeta a reglas especiales, menos rigurosas, en el derecho concursal. En

efecto, el derecho concursal contempla instrumentos que tienen por objeto dejar sin efecto

actos anteriores a la declaratoria de quiebra, que atenten contra los acreedores.

Por todas estas razones la ley comercial contempla normas especiales que tienen por

finalidad realizar ordenadamente los bienes de un deudor cuando no se encuentra en

situación de cumplir sus obligaciones igualitariamente.

LA QUIEBRA

Se denomina también “concurso” o “bancarrota”. Es una institución jurídica que surgió en

el derecho como una manera de dar una justa solución a la situación que se produce cuando

una persona no está en condiciones de pagar sus deudas. Esta situación se denomina

“cesación de pagos”.

La institución de la quiebra pretende armonizar todos los intereses en juego: los intereses

del deudor, de los acreedores, de los terceros vinculados al deudor y de toda la comunidad.

Por tanto, la cesación de pagos es aquella situación en que se encuentra una persona cuando

no puede dar cumplimiento a sus obligaciones y puede deberse a un estado de verdadera

insolvencia del deudor; o a un déficit temporal de caja (falta de liquidez). Ambas

situaciones generan una crisis patrimonial o financiera, pero la insolvencia es una situación

más o menos definitiva o permanente, difícil de superar, que consiste, en términos simples,

en que el pasivo del deudor es superior al activo por lo que el patrimonio del deudor es

insuficiente para enfrentar sus compromisos u obligaciones.

Cuando hay una insolvencia real parece ser que la única solución posible es la declaración

de quiebra; en cambio, el mero déficit de caja no supone una situación de insolvencia,

porque aquí el activo es superior al pasivo, pero el deudor se encuentra en una situación de

iliquidez. No cuenta con recursos frescos, al menos temporalmente, que le permitan

cumplir sus obligaciones.

Frente a esta situación parece razonable que la ley contemple otros instrumentos más

idóneos que la declaración de quiebra para dar solución a esta situación temporal. Es así

como en este caso surge la figura de los convenios concursales, que son procedimientos

alternativos a la quiebra.

Desde otro punto de vista, la cesación de pagos puede ser fraudulenta, culpable o fortuita .

Este estado de crisis puede deberse a maniobras dolosas del propio deudor; y ahí decimos

que la cesación de pagos es fraudulenta. Por ejemplo, transfiere bienes a terceros.

234



EMPRESA

O bien puede deberse a una negligente o descuidada administración de sus negocios por

parte del deudor (cesación de pagos culpable).

O este estado puede tener por causa hechos que no son imputables al deudor. Por ejemplo,

cuando sobrevino la crisis económica en el año 1982, en Chile quebraron muchas empresas

por situaciones no imputables a ellas.

La importancia de esta clasificación radica en que el estado de quiebra en que puede

encontrarse una persona puede ser calificada, es decir, objeto de una investigación criminal

para determinar si fue fraudulenta o culpable, pudiendo entonces ser sancionada

penalmente.

Ineficacia de las reglas generales para enfrentar la cesación de pagos en que puede

encontrarse un deudor.

Frente a la cesación de pagos, el derecho común no proporciona una respuesta adecuada o

justa que compatibilice los intereses de todos los involucrados o afectados por dicha

situación. Si la cesación de pagos tiene por causa un mero déficit de caja, el deudor, en el

derecho común, se va a encontrar en una situación desmejorada frente a sus acreedores, y si

tiene por causa la insolvencia, hay acreedores que no podrán ver pagadas sus acreencias por

no tener títulos ejecutivos. Por lo tanto, no se da una igualdad entre los acreedores al aplicar

el derecho común.

Por otra parte, el derecho común no contempla sanciones para el caso de quiebra culpable o

fraudulenta. El Código Penal no contempla tipos penales en este sentido; pero el derecho

concursal sí tiene respuesta frente a esta situación. Hay normas penales que tipifican el

delito de quiebra culpable y fraudulenta.

Por último, el derecho común no hace diferencia en torno a la actividad económica que

realiza el deudor pues sus reglas son aplicables a toda clase de deudores, y por tanto, no

considera que la cesación de pagos de un empresario que se dedica al comercio, o que

ejerce una actividad industrial, agrícola o minera, tiene consecuencias mucho más graves

que la cesación de pagos en que puede encontrarse otro tipo de deudor que realiza

actividades que no tienen mayor impacto en la vida económica de un país. Sin embargo, en

la legislación concursal existe todo un estatuto aplicable a cierta clase de deudores cuando

ejercen las actividades antes señaladas.

Con esto no se quiere decir que la quiebra sólo sea aplicable a cierta clase de deudores,

pues a diferencia de lo que ocurre en derecho comparado, en Chile no es una institución

propia y exclusiva del comerciante.

En Chile también lo fue bajo el solo imperio del CdC, hasta que se dictó la Ley 4.558. La

quiebra ahora es una institución aplicable a toda clase de deudores, sin perjuicio de que

235



EMPRESA

dentro de la legislación concursal existen normas que se aplican solamente a cierta clase de

deudores.

Aspectos o materias que regula la legislación concursal.

La legislación concursal regula diversas materias; algunas de carácter formal y otras de

carácter sustantivo o material.

Aspectos Formales:

- Constitución de los órganos de la quiebra, como junta de acreedores y su

competencia; síndicos y su competencia;

- Competencia de los tribunales de justicia y

- Reglas de los procedimientos concursales o derecho procesal concursal

Aspectos Sustantivos:

- Supuestos o causales de la declaración de quiebra.

- Efectos que produce la declaración de quiebra: sobre el fallido, tanto respecto de su

persona como en sus bienes; efectos sobre los acreedores y sus créditos.

- Las operaciones de la quiebra: la determinación y liquidación del activo y la

determinación y pago del pasivo.

- Instrumentos alternativos a la declaración de quiebra, como los convenios

concursales, que son acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que tienen

por finalidad evitar la declaración de quiebra o poner término a ella; y la cesión de

bienes.

- La solución o término del estado de quiebra

- Ciertas reglas de carácter penal (derecho penal concursal).

Concepto de Quiebra

El profesor Álvaro Puelma define la quiebra como “el estado excepcional en el orden

jurídico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de dar cumplimiento

igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente”.

Análisis de la definición.

1. Estado excepcional en el orden jurídico de una persona.

- Es decir, la quiebra es considerada como un estado jurídico en que se halla una persona en

el orden patrimonial. Es un estado jurídico como lo sería, por ejemplo, el estado civil de

236



EMPRESA

casado o soltero, pero es un estado jurídico que genera efectos únicamente en el orden

patrimonial.

Como tal, podemos señalar que la quiebra no genera un estado de incapacidad. Es decir, el

fallido, por el hecho de ser declarado en quiebra no deviene en incapaz.

El principal efecto de la quiebra es el desasimiento, que consiste en que el fallido pierde el

derecho a administrar y a disponer de sus bienes, mientras dure la quiebra.

Otra consecuencia de ser la quiebra un estado jurídico, es que este produce efectos erga

omnes, y la sentencia que declara la quiebra es una sentencia constitutiva, no declarativa,

porque la sentencia que declara la quiebra constituye en un nuevo estado jurídico a la

persona del fallido. Las sentencias constitutivas producen efectos erga omnes, son una

excepción al efecto relativo de las sentencias. Atendido lo anterior, nadie puede alegar

ignorancia del estado de quiebra de una persona.

- Es un estado jurídico excepcional. La regla general es no estar declarado en quiebra.

2. De una persona.

Por lo que puede ser declarada en quiebra cualquier persona, natural o jurídica. Con lo que

queremos decir, también, que la quiebra no es una institución de un determinado colectivo

de personas, ya que puede ser declarada en quiebra cualquier persona, sea o no

comerciante, sea o no empresario.

3. Por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de las obligaciones del

deudor.

Esta es la causa de la quiebra. Puede declararse la quiebra aún cuando no haya

incumplimiento efectivo de obligaciones, cuando el deudor se ha puesto en una situación tal

que parece evidente que no va a poder cumplir con sus obligaciones.

Por ejemplo, si el deudor se fugó del territorio de la república o se ocultó, cerrando sus

oficinas y sin dejar mandatario.

4. Requiere ser declarada judicialmente.

Por tanto, desde ya, debemos distinguir entre la quiebra, que es un estado jurídico que

supone declaración judicial, y la insolvencia, que es una situación de hecho, y que será

probablemente la antesala de la quiebra.

Legislación Aplicable

La quiebra nació como una institución propia aplicable al comerciante y por ello fue

recogida por el Derecho Comercial, especialmente en el CdC.

237



EMPRESA

La quiebra, inicialmente, se reguló en el Libro IV del CdC. Era una institución propia del

comerciante y se le nombraba un síndico privado, así, el deudor civil se regía por el derecho

común y solamente se podía demandarlo ejecutivamente.

Esto fue así hasta que se dictó la Ley 4.558 el año 1929, que derogó el Libro IV del CdC,

regulando la quiebra. Esta ley hizo aplicable la quiebra a toda clase de deudores y, además,

creó la Sindicatura Nacional de Quiebras, servicio público llamado a administrar los

bienes de todo deudor que era declarado en quiebra.

El año 1982 se dicta la Ley 18.175 que derogó la Ley 4.558, que se conoció como la “Ley

de Quiebras”. Las dos reformas más relevantes que introdujo esta ley fueron:

- Distingue entre dos clases de deudores: el deudor que ejerce una actividad

comercial, industrial, agrícola y minera y el deudor que no la ejerce.

- Vuelve al sistema primitivo de administración de las quiebras, que pasa nuevamente

a ser una administración privada. Se pone término a la Sindicatura Nacional de

Quiebras y la administración de las quiebras pasa a manos de una persona que

ejerce el cargo de síndico en forma privada.

Esta ley ha tenido numerosas modificaciones. En el año 2005 fue objeto de tres reformas

sustanciales:

- en materia de transparencia en la función de los síndicos.

- en materia de convenios que puede celebrar el deudor con sus acreedores.

- incorporación de la normativa concursal al libro IV del CdC.

Las leyes Nº 20.004, 20.080 y 20.073 fueron las que introdujeron las reformas referidas. La

20.073 fue publicada en el DO después de la 20.080.

La ley 20.080 incorporó el texto de la ley de quiebras 18.175, con sus reformas, en el libro

IV del CdC, con la sola excepción del título II, relativo a lo que antes se llamaba “Fiscalía

Nacional de Quiebras” y que con motivo de la reforma procesal penal cambió su

denominación, y pasó a llamarse “Superintendencia de Quiebras”. Este título II se mantuvo

en la Ley 18.175 como ley orgánica constitucional de la Superintendencia de Quiebras. El

resto del articulado de la ley fue derogado, porque pasó a integrar el libro IV del CdC.

Esta ley incorporó los artículos con la misma numeración de la Ley 18.175., es decir, el

libro IV no sigue la enumeración correlativa con que termina el libro III sino que parte con

el artículo 1º.

El Libro IV del CdC trata de los siguientes concursos o procedimientos colectivos:

1. La quiebra

2. Los convenios que se regulan en el título XII

3. Las cesiones de bienes que se regulan en el título XV

238



EMPRESA

ANÁLISIS DE LA QUIEBRA

Es el más importante de los concursos que regula la ley.

Sujeto pasivo de la quiebra: quién puede ser declarado en quiebra.

En nuestro derecho, la regla general se contiene en el artículo 1º inciso 2 del Libro IV

CdC. Puede ser declarada en quiebra toda persona natural o jurídica. Así, para ser declarado

en quiebra se requiere ser persona, sólo con la excepción de la sucesión de un deudor (que

más propiamente es la declaración de quiebra del deudor fallecido).

Casos Especiales de Sujeto Pasivo de la Quiebra

a) Mujer casada: se encuentra regulada en el Artículo 48 inciso 1º del Libro IV CdC.

La quiebra de la mujer casada y separada total o parcialmente de bienes sólo comprenderá

sus bienes propios, sin perjuicio de las responsabilidades del marido y de la sociedad

conyugal, en su caso.

Lo relevante son los bienes que quedan afectos al concurso si quien es declarada en quiebra

es una mujer casada.

Quedarán afectos los bienes propios de esta mujer en caso de estar separada totalmente de

bienes. Si hay separación parcial, los bienes que administra separadamente del marido.

Pero si está casada en sociedad conyugal, puede ser declarada en quiebra, pero solo

respecto de los bienes que administre conforme al artículo 150 del CC, y si los tiene, los del

artículo 166 y 167 del CC.

Si esta mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal no tiene bienes puede ser

declarada en quiebra, pero la quiebra se va a sobreseer temporalmente, porque no hay

bienes sobre los cuales se hará efectiva.

Los bienes de la sociedad conyugal no ingresan al concurso, no se van a realizar.

b) Menor Adulto: se encuentra regulado en el Artículo 48 inciso 2º del Libro IV CdC.

Regula el caso del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial. Puede

ser declarado en quiebra, y a esta ingresarán solamente los bienes que conforman ese

peculio profesional o industrial. Por ejemplo, un menor comerciante.

c) Con respecto a los demás incapaces: tenemos el Artículo 49 del Libro IV CdC.

239



EMPRESA

Los incapaces sólo podrán ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente

contraídas por intermedio o con intervención de sus representantes legales o con

autorización de la justicia.

Solo procede la declaración de quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas, es

decir, cuando se contraen por intermedio o autorización de su representante, o de la justicia,

cuando corresponda.

En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal.

El inciso final del artículo 49, concede una acción de indemnización de perjuicios al

incapaz, en contra de su representante legal, por una negligente o dolosa administración de

éste, que causó directamente la quiebra, y por tanto, su perjuicio. Lo que perciba el incapaz

por el ejercicio de esta acción de perjuicios, no ingresa a la quiebra, por expresa disposición

legal.

d) La sucesión del deudor: regulada en el Artículo 50 del Libro IV CdC.

Es un caso excepcional porque la sucesión del deudor no es persona.

Se le confiere el derecho a cualquier acreedor o a los herederos del deudor para pedir la

quiebra de la sucesión del deudor, a fin de que no se confundan las deudas del deudor

difunto con las de los herederos. Es una separación de pasivos y activos.

Los requisitos que exige la ley para declarar en quiebra a la sucesión del deudor:

1. Que la causa legal de la quiebra se haya producido antes de la muerte del deudor.

Por ejemplo, incumplimiento de una obligación mercantil.

2. Que la solicitud o petición de quiebra se presente dentro del año siguiente al

fallecimiento del deudor.

En esta quiebra solo van a realizarse los bienes del deudor difunto.

Esta quiebra importa de derecho el beneficio de separación, y solo respecto de los

acreedores hereditarios (del difunto), y no de los acreedores testamentarios (legatarios).

e) Sociedad colectiva o en comandita: regulada en el Artículo 51 del Libro IV CdC.

Lo especial de la regulación es que de acuerdo a este artículo, la quiebra de la sociedad

colectiva o de la sociedad en comandita apareja la quiebra de los socios solidarios que la

componen.

Presupuestos o Causales de la Quiebra

El presupuesto o causal de quiebra es el requisito de fondo de la quiebra, porque el

requisito de forma es la sentencia judicial.

240



EMPRESA

Para el estudio de las causales tenemos que distinguir entre el deudor que ejerce una

actividad comercial, industrial, agrícola o minera, y el deudor que no ejerce ninguna de

estas actividades.

Como el artículo 41 se refiere específicamente al primer deudor, para simplificar la

denominación de este deudor nos referimos a él como “el deudor del artículo 41”

Clasificación de las causales:

Causal exclusiva del deudor del artículo 41.

Causales comunes a toda clase de deudores.

Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artículo 41.

I. Causal exclusiva del deudor del artículo 41.

Es la contemplada en el artículo 43 nº 1.

Consiste en que este deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o

agrícola, cesa en el pago de una obligación mercantil con el solicitante de la quiebra, cuyo

título sea ejecutivo.

Requisitos:

1. Que se trate de un deudor del artículo 41. 2. Deudor debe haber cesado en el pago

de una obligación mercantil. 3. Que la obligación conste en un título ejecutivo. 4. Que

la obligación se tenga con el solicitante. Sólo puede pedir la quiebra por esta causal el

acreedor de dicha obligación.

II. Causales Comunes a toda clase de deudores.

Son las causales de los números 2 y 3 del artículo 43, más otras que mencionaremos.

En virtud de estas causales, cualquier acreedor del deudor puede pedir la quiebra, aunque su

crédito no esté vencido.

1. Causal del artículo 43 Nº 2: Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más

títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas,

a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días

siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación

que adeude y las costas.

Exige que: se hayan iniciado a lo menos dos ejecuciones y que en estas ejecuciones

iniciadas, el deudor no hubiere presentado bienes bastantes, dentro de los cuatro días

siguientes al requerimiento, para responder de la prestación que se adeude y costas.

241



EMPRESA

2. Causal del artículo 43 nº 3: cuando el deudor se fugare del territorio de la República o

se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que

administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar

nuevas demandas. Prevé dos situaciones que hacen imposible que el deudor pueda cumplir

sus obligaciones.

3. Otras causales de quiebra, comunes a todo deudor.

Se refiere a casos de quiebras declaradas de oficio por el juez. Casos:

a) Causal del artículo 51: La quiebra del socio solidario de una sociedad en comandita o

colectiva.

b) Causal del Artículo 172: Consiste en que si un acreedor se encuentra en los casos de los

Nº 1 y 2 del artículo 43, tiene un derecho alternativo a pedir la quiebra, que es el pedirle al

juez que conmine al deudor a que presente un convenio judicial preventivo, es decir, a que

haga una proposición de convenio tendiente a dar cumplimiento a sus obligaciones, dentro

de cierto plazo. Si no lo presenta, se declara la quiebra.

c) Causal del artículo 209 inciso 2º: En este caso, el deudor propone un convenio judicial

preventivo, ya sea voluntariamente o porque está conminado a hacerlo. Ese convenio se

notifica a los acreedores quienes resolverán si lo aceptan o no, y por tanto, habrá que

celebrar una junta de acreedores para deliberar. Si se rechaza el convenio, el tribunal

declarará necesariamente la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite, ya que si está

proponiendo convenio es porque no está en situación de pagar sus deudas.

d) Artículo 214: se pone en el caso que se haya aprobado y celebrado un convenio pero

posteriormente es declarado nulo porque se incumplieron una o más formalidades, o bien,

en el convenio el deudor ha contraído obligaciones y no las ha cumplido. Si el juez declara

el incumplimiento del convenio por parte del deudor, o declara la nulidad del mismo, la

misma resolución que así lo declara, declarará también de oficio la quiebra.

III. Causal exclusiva del deudor no comprendido en el artículo 41.

Consiste en el rechazo por resolución judicial de la cesión de bienes que ha ofrecido el

deudor. La misma sentencia que rechaza la cesión, declarará la quiebra del deudor.

Quien puede pedir o solicitar la quiebra.

1. El deudor

2. Los herederos del deudor. Artículo 50.

3. Uno o más acreedores.

El síndico no puede solicitar la quiebra de un deudor, porque ahora son privados.

Sin perjuicio de los caso de quiebras declaradas de oficio.

242



EMPRESA

1. Quiebra solicitada por el propio deudor.

El artículo 39 prevé esta posibilidad, como un derecho del deudor. Cualquier deudor la

puede pedir. Sin embargo, hay casos en que este derecho se convierte en una carga para el

deudor, en el sentido de que si no pide la quiebra ello le aparejará consecuencias jurídicas.

Es el caso del deudor del artículo 41. Si no pide la quiebra antes que transcurran quince días

contados desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil, de acuerdo al

artículo 60, pierde el derecho de alimentos que podía ejercer contra la masa de acreedores

para él y su familia; y se tipifica una presunción de quiebra culpable, de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 219 número 4.

Los requisitos de la solicitud de quiebra planteada por el propio deudor se establecen en el

artículo 42.

2. Quiebra Pedida Por Uno o Varios Acreedores.

El artículo 39 dice que la quiebra puede ser declarada a petición de uno o varios acreedores,

y el artículo 40, que dice que el deudor puede ser declarado en quiebra aunque tenga un

solo acreedor, cumplidos los demás requisitos legales.

Los requisitos de la solicitud de quiebra pedida por el acreedor se establecen en el artículo

44.

Personas Que No Pueden Pedir La Quiebra. Artículo 46 y 47.

Por razones de armonía familiar o por vínculos societarios, la ley les impide pedir la

quiebra a ciertas personas. El artículo 46 señala que no puede pedir la quiebra el marido

acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el

padre acreedor de su hijo; y el artículo 47 dispone que el socio comanditario no puede

demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero, si es acreedor

particular de la misma, puede provocarla en este carácter.

JUICIO DE QUIEBRAS

Características

1. Es un juicio universal: Artículo 1º inciso 2º.

El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una

persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma

determinados por la ley.

243



EMPRESA

Se justifica su carácter universal por su objetivo, cual es, resguardar la igualdad de los

acreedores, la “par conditio creditorum”.

En un solo juicio los acreedores hacen valer sus créditos.

2. La quiebra produce un estado de indivisibilidad para el fallido y sus acreedores:

Artículo 2º.

La quiebra comprende todos los bienes del deudor y todas sus obligaciones, incluso

aquellas obligaciones que no sean de plazo vencido. Hay bienes que no van a ingresar a la

quiebra, es decir, no serán realizados, por ejemplo, los inembargables porque están fuera

del comercio, los derechos personalísimos, bienes que el fallido adquiera a título oneroso

con posterioridad a la quiebra.

También hay obligaciones que no serán pagadas dentro del procedimiento concursal, como

las que contrae el síndico después de la quiebra.

3. En el juicio de quiebras intervienen, conjuntamente, el juez y el órgano

administrador de los bienes del fallido (síndico).

La función del juez es declarar la quiebra y resolver las cuestiones que allí se susciten. La

función del sindico es representar los intereses generales de los acreedores y representar los

derechos del fallido en cuanto la masa.

También tiene un rol la Superintendencia de Quiebras, pues su función principal es

fiscalizar la labor de los síndicos.

La junta de acreedores designa al síndico definitivo, titular y suplente, entre otras

funciones.

4. Se aplica a toda clase de deudor, cualquiera sea la actividad que éste ejerza.

Tiene importancia ya que se da una serie de diferencias entre la quiebra del deudor del

artículo 41 y del que no lo es.

5. Tiene por objetivo o persigue la “par conditio creditorum”: esto es, preservar la

igualdad de los acreedores. A estos les interesa ser pagados en igual forma, en igual

proporción y en igual plazo. Ese es el propósito que el juicio persigue.

Esto se aplica sin perjuicio de las reglas de la prelación de créditos, lo que explica que sea

un juicio universal y que produzca un estado de indivisibilidad.

6. El juicio de quiebra es una ejecución colectiva: prima el interés general de los

acreedores, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución individual o en el juicio ejecutivo,

en que prima el interés del ejecutante.

Como es una ejecución, el crédito del acreedor debe constar en un título ejecutivo. Si no

tiene un crédito que conste en un título ejecutivo, y ya se ha declarado la quiebra, habrá que

demandar ordinariamente.

Tribunal competente para declarar y conocer del juicio de quiebra.

244



EMPRESA

El artículo 154 del Código Orgánico de Tribunales dice que es competente el juez del

domicilio del fallido (juez civil).

Función de los Síndicos

Los síndicos en el procedimiento concursal chileno son privados. Son personas naturales

que ejercen la función de administrar los bienes del fallido, de representar los intereses

generales de los acreedores en lo concerniente a la quiebra, y de representar también los

intereses del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, todo ello en virtud de un

nombramiento judicial que se hace en el juicio de quiebra que corresponda.

Para ser nombrado síndico, esta persona natural debe integrar la llamada “nómina nacional

de síndicos”. Esta es una nómina que confecciona el Ministerio de Justicia. Una persona

puede postular como síndico nacional, para ejercer su función en todo el país, o bien para

ejercer su función en una región determinada.

La ley señala los requisitos que debe tener una persona para integrar la nómina nacional de

síndicos, en el artículo 16.

También establece la ley las incompatibilidades e inhabilidades, ya sean generales o

especiales, que los afectan.

Además, sobre los síndicos, para fiscalizar y controlar su función y actividad, la ley creó un

servicio público, llamado Superintendencia de Quiebras, que es una persona jurídica de

derecho público que se relaciona con el Ministerio de Justicia.

Las atribuciones y deberes de los síndicos se señalan en el artículo 27.

En cuanto a la remuneración de los síndicos, esta materia fue modificada en el año 1975 a

través de una ley que tuvo por objeto transparentar su labor.

La ley 20.004 legisló en materia de transparencia, y estableció un sistema de honorario

único en base a una tabla, no queda a criterio de los acreedores, y que se establece en el

artículo 34. El artículo 33 dice que con cargo a este honorario único el síndico deberá

costear los gastos allí indicados.

Pero como puede ocurrir que se busquen fórmulas para obtener un honorario mayor para el

síndico, la ley se puso en ese caso y previó en el artículo 34 que se acuerde por los

acreedores un mayor gasto. En este caso, este mayor gasto lo pagarán solo los acreedores

que consintieron en él.

Para los efectos de acordar un honorario superior al de la tabla, bastará el voto favorable de

cada uno de los acreedores que acepten concurrir al pago del exceso a su propio cargo y

sólo a ellos corresponderá su pago.

Responsabilidad del síndico: artículo 38.

Tiene responsabilidad penal y civil en el ejercicio de su función.

245



EMPRESA

Responsabilidad Penal. El artículo 38 sanciona como delito la concertación con el deudor,

con algún acreedor o con un tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para

obtenerla para sí.

Si es condenado por este delito, se establece una pena corporal pero además queda

inhabilitado a perpetuidad para ejercer el cargo de síndico.

Responsabilidad Civil. Alcanza hasta la culpa levísima. Es decir, debe emplear la esmerada

diligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios más importantes.

Esto lo destacamos porque por regla general quien administra bienes ajenos responde de la

culpa leve. Esta responsabilidad se perseguirá en juicio sumario

Reglas procesales especiales del juicio de quiebra.

Estas normas también se aplican a los demás concursos que regula el libro IV del CdC:

convenios y cesión de bienes.

El juicio de quiebras es un juicio civil, por tanto, en lo no previsto en la ley especial,

aplicaremos las reglas comunes a todo procedimiento y las reglas del juicio ordinario, que

son supletorias a todo procedimiento.

El libro IV contempla ciertas reglas procesales especiales en relación a las que contempla el

CPC, pero son comunes o de general aplicación a todos los procedimientos concursales que

contempla el libro IV.

1. Cuestiones que se suscitan en el juicio: Artículo 5º inciso 1º.

Toda cuestión que se suscite durante la tramitación del juicio se tramita como incidente, a

menos que la ley señale un procedimiento diverso. Se tramita como incidente pero no

significa que sea necesariamente un incidente. Puede que se trate de una cuestión principal,

pero la ley dice que si no está sometida a un procedimiento especial, se tramita en forma

incidental.

Por ejemplo, son materias sometidas a un procedimiento especial:

- la impugnación de créditos.

- el recurso especial de reposición

2. Apelaciones: Artículo 5º inciso 2º.

Salvo las excepciones que la ley contempla, las apelaciones se conceden en el solo efecto

devolutivo, y gozan de preferencia para su agregación extraordinaria a la tabla y para su

fallo.

246



EMPRESA

Hay excepciones en que la apelación se concede en ambos efectos. Por ejemplo:

- la sentencia que rechaza la quiebra

- la sentencia que acoge el recurso especial de reposición. Artículo 58 y 59.

3. Plazos o términos que establece la ley: Artículo 5º inciso 3º.

Los plazos se suspenden en días feriados. Así, los plazos de la ley concursal son de días

hábiles, salvo que la ley o el tribunal por motivos fundados dispongan lo contrario.

4. Notificación por avisos: Artículo 6º.

Si la ley o el tribunal ordenan notificar una resolución por avisos, se entiende cumplida esta

forma de notificación mediante un aviso que se publica en el Diario Oficial. El texto del

aviso lo redacta el tribunal y contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la

resolución, a menos que la ley o el tribunal dispongan lo contrario.

Por ejemplo, el artículo 54 dice que la sentencia que declara la quiebra se notifica por

avisos. Es decir, a través de una publicación en el Diario Oficial.

5. Ramos del Juicio: Artículo 3º.

El juicio de quiebras se tramita en dos cuadernos o ramos separados: el de quiebra y el de

administración.

En el cuaderno de quiebras se tramitará la petición de la declaración de quiebra, el

procedimiento a que tiene que recurrir el tribunal, la sentencia que declara la quiebra y las

verificaciones de créditos.

En el cuaderno de administración se tramitará todo aquello que concierna a la

administración que realiza el síndico. Habrá balances, proyectos de reparto de dividendos,

etc.

6. Fuero: Artículo 4.

Si algún acreedor goza de fuero especial, ello no alterará la competencia de los tribunales.

Resolución que declara la quiebra.

La tramitación de la petición de quiebra difiere según si la pide el deudor o un

acreedor.

Si la quiebra la pide el propio deudor, se hayan acompañado o no los antecedentes que

exige el artículo 42, al tribunal no le queda otra opción que declarar la quiebra. Por eso es

que la ley no regula un procedimiento, excepto en cuanto dispone la obligación de citar a

los tres principales acreedores para que propongan al síndico titular y al suplente.

247



EMPRESA

Podríamos decir, entonces, que no se requiere causal cuando la quiebra es pedida por el

deudor, ya que se supone que ha incumplido una obligación, pero no requiere invocar una

causal del artículo 43.

Si la pide un acreedor, la petición está sometida a un procedimiento especial en el artículo

45, y por lo tanto, no se tramita como incidente.

Este artículo, en primer lugar, nos dice que el tribunal se pronunciará sobre la solicitud a la

brevedad posible, con audiencia del deudor, y el juez debe cerciorarse por todos los medios

a su alcance de la efectividad de las causales invocadas.

Audiencia del deudor: esta tendrá sólo carácter informativo y no dará lugar a incidentes.

Qué puede hacer el deudor: puede consignar fondos suficientes para pagar el o los créditos

que han servido de base a la petición de quiebra, más las costas. Con este pago se enerva la

acción; o bien puede plantear todas las consideraciones que estime convenientes y que

sirvan para ilustrar al tribunal para que desestime la petición de quiebra. Es decir, plantear

cuestiones de fondo. Por ejemplo, decir que no se configura la causal, controvertir la

calidad de acreedor, el carácter de título ejecutivo, etc.

La petición de quiebra se debe notificar al deudor en forma personal o conforme al artículo

44 del CPC, y se aplica esta regla del artículo 44 aunque el deudor no se encuentre en el

lugar del juicio, es decir, no será necesario acreditar que se encuentra en el lugar del juicio.

Naturaleza Jurídica De La Resolución Que Declara La Quiebra.

El artículo 52 dispone que es una sentencia definitiva, y es una sentencia constitutiva de un

nuevo estado jurídico para el deudor, que produce efectos erga omnes.

Su contenido está regulado en el artículo 52.

Efectos de la declaración de quiebra.

Produce efectos respecto de las partes del juicio: deudor, fallido y acreedores.

Como la sentencia que declara la quiebra constituye un nuevo estado jurídico, produce

efectos erga omnes, y afectará a terceros (artículo 72).

Formas de notificar la declaración de quiebra: Artículo 54.

Como la sentencia que declara la quiebra afecta a un número indeterminado de personas, es

que la ley establece un sistema de notificación acorde con esa característica: se notifica al

fallido, a los acreedores y a los terceros por medio de un aviso. Al síndico habrá que

notificarlo personalmente. Lo hará el secretario del tribunal o este cometerá la diligencia a

un receptor.

248



EMPRESA

Momento a partir del cual se producen los efectos de la sentencia que declara la quiebra.

Por regla general, de acuerdo con el artículo 38 del CPC, las sentencias judiciales

producen efectos a partir de su notificación. Sin embargo, en materia concursal no

aplicamos esta regla general, porque al menos algunos de los efectos importantes se

producen a partir de la dictación de la sentencia.

Por ejemplo, el desasimiento, que es la inhibición del fallido de administrar sus bienes, se

produce desde que se declara la quiebra (artículo 64).

Otros efectos que se producen con la dictación de la sentencia: artículos 68, 69 y 72.

A partir de la notificación se producirán otros efectos, por ejemplo, el plazo que tienen los

acreedores para verificar sus créditos.

Recursos Contra la Sentencia Definitiva que Declara la Quiebra

Tenemos que distinguir si el tribunal rechaza la quiebra o la declara.

1. El tribunal niega lugar a la petición de quiebra.

El artículo 59 dispone que en su contra procede el recurso de apelación en ambos efectos.

Como la ley no lo prohíbe, tendríamos que agregar que también es susceptible de recurso

de casación en la forma.

Solamente prohíbe el recurso especial de reposición que se contempla a propósito de la

quiebra.

2. La resolución declara la quiebra. Art. 56.

Contra esta sentencia sólo procede un recurso, el recurso especial de reposición. No

procederá ningún otro. Este recurso especial de reposición se tramita conforme a los

artículos 57 y 58 y su objeto es: que se deje sin efecto la declaración de quiebra; o que se

modifique la calificación que de acuerdo al artículo 52 Nº 1 hizo el tribunal respecto del

deudor (si está o no comprendido en el art. 41).

Quienes pueden interponerlo.

- el fallido

- un acreedor del fallido

- un tercero (por ejemplo, que celebró un contrato con el fallido)

- el síndico, pero solo en lo que se refiere a la calificación del deudor.

Plazo para interponerlo.

Artículo 57 inciso 1º: plazo especial y fatal de diez hábiles. Este plazo se cuenta desde la

notificación de la sentencia por aviso.

249



EMPRESA

Tramitación del recurso y partes.

Artículo 57 inciso 2º: Se tramita como incidente. Son partes el recurrente, el fallido, si no

es el recurrente, el peticionario de la quiebra y el síndico. Los demás acreedores e

interesados pueden intervenir como coadyuvantes. Las resoluciones que se dicten durante la

tramitación del incidente especial de reposición serán inapelables. Artículo 58 inciso 1º.

Recursos contra la resolución que resuelve el recurso especial de reposición. La

resolución que acoge el recurso es apelable en ambos efectos (Artículo 58 inciso 2º). Si la

resolución rechaza el recurso especial, aplicamos la regla general del artículo 5º, esto es, es

apelable en el solo efecto devolutivo.

EFECTOS DE LA DECLARACION DE QUIEBRA.

La quiebra produce múltiples efectos. Están regulados en el título VI, del Libro IV del CdC

(arts. 64 y siguientes).

Podemos clasificar los efectos en:

1. Efectos inmediatos de la quiebra o efectos para lo futuro: entre los que

distinguimos:

a) Efectos sobre los acreedores y sus créditos.

b) Efectos sobre el deudor: que se subclasifican en:

- Efectos sobre la persona del deudor.

- Efectos sobre los bienes del deudor.

- Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor.

2. Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados

o celebrados antes de su declaración.

1. Efectos inmediatos o para lo futuro.

a) Efectos sobre los acreedores y sus créditos: Al declararse la quiebra, se producen los

siguientes efectos para los acreedores:

1) Determinación de los créditos.

2) Suspensión del derecho de ejecución individual.

3) Efecto sobre la competencia de los tribunales de justicia.

4) Formación de la masa de acreedores.

5) Establecimiento del órgano de la masa.

250



EMPRESA

1) Determinación de los créditos. Consiste en que en virtud de la declaración de quiebra

queda determinado el pasivo del fallido conforme a diversas reglas concursales sobre

fijación de los créditos, vencimiento anticipado, valorización actual de los créditos que

vencen anticipadamente y sobre compensaciones.

Todas estas reglas determinan el pasivo del fallido al tiempo de la declaración de quiebra.

2) Suspensión del derecho de ejecución individual que tenían los acreedores antes de

la declaración de quiebra (art. 71 inciso 1°).

Tiene por finalidad hacer efectivo el carácter universal del juicio de quiebra, es decir, que

en un solo procedimiento los acreedores persigan la realización de los bienes del deudor.

Por su parte, el artículo 70 inciso final agrega que los embargos y medidas precautorias en

los juicios ejecutivos que ya se habían iniciado quedarán sin efecto. Esto porque se produce

el desasimiento de los bienes del fallido.

No obstante lo anterior, existen excepciones: hay acreedores que no obstante la quiebra,

pueden ejecutar individualmente al fallido, lo que se encuentra consagrado en el artículo 71

inciso 1º segunda parte, que dispone “pero los acreedores hipotecarios y prendarios

podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus

respectivos créditos”. No obstante, la ley establece reglas que tienen por finalidad respetar

las normas sobre prelación de créditos.

3) Efectos sobre la competencia de los tribunales (Art. 70).

Se altera la competencia de los tribunales con motivo de la declaración de quiebra, pero

sólo respecto de los juicios que se siguen contra el fallido, o sea, aquellos en que es

demandado y dicen relación con los bienes afectos a la quiebra.

Situación de los nuevos juicios. Si una persona debe demandar al fallido después de la

declaración de quiebra, en relación a los bienes del fallido, debe hacerlo ante el tribunal que

conoce de la quiebra. Las excepciones son: juicios posesorios, juicios de desahucio, juicio

de terminación inmediata del arrendamiento y juicios que deban someterse legalmente a

compromiso. Aunque no lo dice el artículo 70, debiéramos señalar los juicios laborales.

Con lo cual podríamos decir que por regla general, tratándose de juicios que deben conocer

tribunales especiales, no se altera la competencia.

Situación de los juicios pendientes.

Es decir, que se estaban tramitando a la fecha de la quiebra.

La ley ordena acumular estos juicios al juicio de quiebra. Pero esta acumulación no dice

relación con la acumulación de autos que se contempla en el CPC. Solo significa que deben

seguir tramitándose ante el juez que conoce la quiebra.

251



EMPRESA

Las excepciones serán las mismas vistas anteriormente, además de los juicios que

actualmente estuviesen conociendo jueces árbitros

4) Formación de la masa de acreedores.

Significa que con motivo de la declaración de quiebra, legal y obligatoriamente los

acreedores quedan vinculados o unidos entre sí, en términos de que la mayoría puede

imponer su voluntad a la minoría, a través del órgano de la masa que es la junta de

acreedores.

Se produce una comunidad de intereses o de pérdidas entre todos los acreedores del fallido.

Hacemos presente que la masa de acreedores no es una persona jurídica.

5) Surgimiento del órgano de la masa.

Este órgano nace en virtud de la declaración de quiebra y está constituido por la junta de

acreedores. En su seno los acreedores van adoptando los diversos acuerdos tendientes a

llevar adelante el juicio de quiebras. Sus acuerdos van a ser ejecutados por el síndico.

La Junta de Acreedores se encuentra regulada en los artículos 101 al 119.

b) Efectos de la declaración de quiebra sobre el fallido.

Como ya se señaló, debemos distinguir tres clases de efectos:

1. Sobre la persona del deudor

2. Sobre los bienes del deudor

3. Sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor

1) Efectos sobre la persona del deudor.

La quiebra no produce un estado de incapacidad general para el fallido, porque él puede

seguir ejecutando todas las acciones que se refieran exclusivamente a su persona (Art. 73)

Sin embargo, los efectos que se producen son: 1.- Con la declaración de quiebra el fallido

se torna en persona inhábil para ejercer los cargos que la ley establece diseminadamente en

la legislación. No existe ninguna norma legal específica que señale que el fallido es inhábil,

en forma general. Estas inhabilidades concluyen con la rehabilitación del fallido, que está

reglada en el título XIV del libro IV. 2.- Surge el derecho de alimentos del fallido, para él y

su familia, en contra de la masa (art. 60).

2) Efecto sobre los bienes del deudor.

Es conocido como el desasimiento, viene de desasir, desapoderar, quitar. Como el juicio de

quiebra tiene por finalidad realizar en un solo procedimiento los bienes del fallido para

252



EMPRESA

pagar los créditos adeudados, necesariamente la ley debe privarlo del derecho de

administrar y de disponer de sus bienes. Estas facultades pasan de pleno derecho al síndico,

quien lo sustituye y representa. Podríamos definirlo como “el efecto de la declaración de

quiebra que consiste en la inhabilidad legal del fallido para administrar y disponer de los

bienes afectos a la quiebra, pasando dichas facultades de pleno derecho al síndico, quien

lo sustituye y representa.”

El desasimiento se produce ipso iure, de pleno derecho, en virtud de la dictación de la

declaración de quiebra: Artículo 64 inciso 1º y las facultades que pierde el fallido de

administrar y disponer de sus bienes pasan al síndico: Artículo 64 inciso 3º primera parte.

Medidas legales que preservan este efecto:

1. La sentencia que declara la quiebra da la orden al síndico de incautar los bienes del

fallido.

2. El artículo 72 establece que son inoponibles los actos y contratos que ejecuta o celebra el

fallido después de dictada la sentencia de quiebra, en relación con los bienes de la masa.

Bienes que comprende el desasimiento: Artículo 64 inciso 1º.

Comprende todos los bienes presentes del fallido, es decir, aquellos de los que sea dueño, o

que esté en posesión al momento de la declaración de quiebra, con excepción de aquellos

bienes que no han de ingresar a la quiebra, que son los bienes inembargables. Por ejemplo,

los derechos personalísimos.

¿Qué pasa con los bienes futuros? Artículo 65.

De acuerdo al derecho común, en el derecho de prenda general de los acreedores quedan

comprendidos los bienes futuros. En materia concursal se restringe el derecho de los

acreedores, ya que respecto de los bienes futuros tenemos que distinguir: si son bienes

adquiridos a título gratuito u oneroso.

- La quiebra comprende los bienes futuros adquiridos a título gratuito, es decir, son bienes

afectos al concurso. Obviamente habrá que respetar las cargas con que se transmitieron o

transfirieron.

- Los bienes futuros a título oneroso no ingresan a la quiebra. Se pretende con esta norma

fomentar el trabajo del fallido, ya que el fallido puede realizar actividades remuneradas, y

los bienes que adquiera producto de su trabajo no ingresan a la quiebra.

Sin embargo, estos bienes pueden quedar sometidos a intervención a fin de que la masa de

acreedores perciba los beneficios líquidos que esos bienes produzcan, dejando lo necesario

al fallido para sus alimentos.

3) Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes del deudor.

253



EMPRESA

El fallido, a la época de la declaración de quiebra, había celebrado determinados actos o

contratos. Los artículos 82 y siguientes contemplan diversas reglas que tienen por finalidad

proteger legítimos intereses de terceros que habían contratado con el fallido, sobre la base

que tales contratos estaban produciendo sus efectos al tiempo de la declaración de quiebra.

Ejemplo: derecho del tercero a reinvindicar mercaderías que había remito al fallido a un

título no traslaticio de dominio (depósito, o comisión, etc.). Art. 83.

2. Efectos retroactivos de la quiebra, es decir, respecto de actos y contratos ejecutados

o celebrados antes de su declaración.

Estos efectos dicen relación con las llamadas, genéricamente, acciones de recuperación o

de integración del patrimonio del fallido. Se tratan en los párrafos II, III y IV del título VI,

artículos 74 y siguientes.

Estos 3 párrafos del título VI se refieren a los efectos retroactivos de la quiebra:

Párrafo II: De la declaración de quiebra de todo deudor

Párrafo III: De la declaración de quiebra del deudor del artículo 41

Párrafo IV: Disposiciones comunes a los 2 párrafos precedentes

Son acciones que tienen por objeto recuperar bienes que habían salido del patrimonio del

fallido antes de la declaración de quiebra, en un período que denominamos “período

sospechoso”, que es el período inmediatamente anterior a la declaración de quiebra, y que

tiene una mayor o menor extensión según los casos que analizaremos.

Recordemos que también el Código Civil contempla una acción revocatoria en el artículo

2468 CC, llamada acción pauliana civil. Es revocatoria, aun cuando dicho artículo emplea

el verbo “rescindir”, ya que lo que se persigue es que se declare la inoponibilidad de los

efectos de un contrato, no la nulidad relativa.

La acción pauliana del artículo 2468 CC se aplica en materia de quiebra, de acuerdo al

artículo 75 del libro IV.

El Periodo Sospechoso de la Quiebra

La doctrina le llama así al período que precede a la quiebra, porque en este período el

deudor ya estaba en una crisis patrimonial y por lo tanto, era proclive a ejecutar actos

tendientes a eludir las obligaciones con sus acreedores, o bien, podía verse afectado por

presiones de ciertos acreedores para favorecerlos en perjuicio de otros.

Este período sospechoso puede iniciarse en momentos distintos, pero siempre termina el día

de la declaración de quiebra. Puede iniciarse: desde la fecha de la cesación de pagos, o

desde 10 días antes de la fecha de cesación de pagos, o desde 120 días antes de la fecha de

cesación de pagos, según los diversos casos que contempla el Código.

254



EMPRESA

Para determinar este período es importante determinar la fecha de cesación de pagos, lo

que se encuentra regulado en los artículos 61 y siguientes. La fecha de cesación de pagos la

propone el síndico al tribunal, para lo cual dispone de un plazo de 60 días corridos desde

que asume el cargo. Esta proposición el juez ordena notificarla por avisos, es decir, se

publica en el Diario Oficial, y a partir de la publicación la ley otorga un plazo de 10 días

para objetarla.

El artículo 63 establece un límite máximo para la fijación de la fecha de la cesación de

pagos: no puede ser fijada en un plazo anterior a 2 años.

Existe una regla especial en el artículo 62, si se trata de la quiebra del deudor no

comprendido en el artículo 41. En este caso, la fecha de cesación de pagos será aquella en

que primero se produjo la exigibilidad de los títulos ejecutivos existentes en su contra.

Inoponibilidades consagradas en el Derecho Concursal.

I. Reglas aplicables a la quiebra de todo deudor.

Están establecidas en los artículos 74 y 75 y no serán tratadas en estos apuntes.

II. Reglas cuando el deudor declarado en quiebra está comprendido en el artículo 41.

La ley en este caso es más rigurosa, quizás porque el deudor del artículo 41 es más proclive

a perjudicar a sus acreedores en la antesala de la quiebra. El artículo 76 establece que son

inoponibles diversos actos y contratos que ejecutó o celebró el deudor en un período

sospechoso que va desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta la

declaración de quiebra. En algunos caso no se exige fraude pauliano (art. 76), o no se exige

respecto del fallido.

En los artículos 77, 78 y 79 se contemplan ciertos actos que son menos reprochables que

los del artículo 76.

III. Disposiciones Comunes a los Dos Párrafos Precedentes (arts. 80 y 81).

Todas las acciones de los párrafos II y III del título VI prescriben en el plazo de 2 años

desde la fecha del acto o contrato; se tramitan conforme al procedimiento sumario y son

titulares de ella cualquier acreedor o el síndico (con acuerdo de la junta de acreedores).

Si la acción la ejerce un acreedor y obtiene una sentencia que declaró la inoponibilidad,

tiene derecho a que se le indemnice de todo gasto en que incurrió y además para que se le

abone un honorario, contra los ingresos de la quiebra. Este honorario va a gozar de la

preferencia del número 1 del artículo 2472 del Código Civil.

255



EMPRESA

Pero si se rechaza la acción, soportará todos los gastos y no tendrá derecho a remuneración

(inciso 3 y 4).

DETERMINACIÓN DEL ACTIVO DEL FALLIDO

El juicio de quiebras tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes del

fallido para pagar a los acreedores. Por lo tanto, y para lograr dicho fin, se debe determinar

el activo del fallido.

La doctrina distingue entre el activo de hecho y de derecho:

Activo de hecho: está conformado por todos los bienes que estén en poder del fallido a la

fecha de la declaración de quiebra. Estos pueden ser bienes de su dominio pero algunos no

ingresarán a la quiebra y también pueden ser bienes de terceros. Este no es el activo

concursable.

Activo de derecho: está conformado por los bienes afectos al concurso. Se debe depurar el

activo de hecho, sacando los bienes de terceros y los no embargables. Además, se deben

incluir aquellos bienes que están en poder de terceros que pertenecen al fallido y aquellos

que puedan reintegrarse al patrimonio del fallido en virtud del ejercicio de las acciones

revocatorias concursales.

¿Qué pasa si no aparecen bienes? ¿Si el fallido no tenía bienes? En tal caso no tendrá

sentido el juicio de quiebra, y se sobreseerá temporalmente. (Artículo 97).

DETERMINACIÓN DEL PASIVO DEL FALLIDO

En el juicio de quiebra todos los acreedores concursales tienen derecho a ser pagados,

siempre que sus créditos sean anteriores a la declaración de quiebra, aunque deban ser

reconocidos por una sentencia posterior. Lo importante es que sean créditos que se hayan

originado antes de la declaración de quiebra. Pero para ser pagados en el juicio concursal

los acreedores deben ser diligentes, es decir, deben concurrir verificando sus créditos y

alegando sus preferencias, si las hubiere, Es decir, solo serán pagados los acreedores

concurrentes.

Los acreedores morosos o inconcurrentes no serán considerados en los repartos de fondos.

Puede ocurrir que el crédito que verifica el acreedor no exista, o se haya verificado por un

monto mayor, o se haya alegado una preferencia que no existe o que es de otra clase.

Por eso la ley estableció un procedimiento de impugnación de créditos y de preferencias,

dentro del juicio de quiebras.

La verificación de créditos y alegación de preferencias.

256



EMPRESA

Consiste en recurrir al juez de la quiebra, es decir, apersonarse al juicio haciendo valer el

crédito y la preferencia, si la hubiere, para ser pagado.

Esta verificación puede ser ordinaria o extraordinaria, según si se realiza o no dentro de los

plazos que la ley establece.

Quienes deben verificar sus créditos.

Todos los acreedores, sin excepción alguna, incluyendo los hipotecarios y prendarios,

incluyendo también el peticionario de la quiebra (art. 131).

Hay excepciones: los que no son acreedores concursales.

Plazo para verificar.

Tratándose de la verificación ordinaria, los acreedores tienen el plazo de 30 días contados

desde la notificación por avisos de la sentencia que declara la quiebra.

Este es el plazo aplicable para los acreedores residentes en Chile; los que están en el

extranjero tienen el mismo plazo más la tabla de emplazamiento.

Este plazo no es fatal, ya que vence el plazo cuando se declara cerrado el procedimiento de

verificación en los términos que establece el artículo 136. Esta declaración se notifica por

aviso.

¿Qué pasa si un acreedor no verificó un crédito en este periodo? Puede verificar

extraordinariamente.

Y puede hacerlo mientras haya fondos por repartir, o sea, mientras sea útil la verificación.

Solicitud de verificación.

En cuanto a la verificación, sea ordinaria o extraordinaria, esta es una presentación escrita

del acreedor que debe cumplir con las exigencias del artículo 133.

Todas las verificaciones deben notificarse para que eventualmente se realicen las

impugnaciones. (Artículo 134.)

Todas las verificaciones ordinarias se publican por aviso; en definitiva, se publica un solo

aviso en el Diario Oficial con todos los créditos verificados. Esto se denomina “nómina de

créditos verificados”, que se publica con cargo a la masa.

En la práctica se hace una sola publicación, que declara cerrado el periodo ordinario con la

nómina de los créditos verificados.

En cambio, en la verificación extraordinaria, la publicación se hace con cargo al acreedor.

La impugnación de créditos y preferencias.

257



EMPRESA

Los créditos y las preferencias alegadas pueden ser impugnados. Se trata de una demanda

de impugnación que se tramita ante el juez de la quiebra y en el juicio de quiebra, pero en

cuaderno separado (Art. 137) y el plazo es variable pues comienza a correr desde el

momento en que se agrega a los autos la solicitud de verificación de créditos y corre hasta

15 días después de que se notifica por aviso la resolución que declara cerrado el período de

verificación.

Si se trata de la verificación extraordinaria, este plazo de 15 días se cuenta desde que se

notifica por aviso la verificación. (art. 140 inciso 2)

En virtud del artículo 138, si no se impugna el crédito y ha vencido el plazo para hacerlo,

ese crédito se tiene por reconocido. Esto es irrevocable.

La importancia de esta norma radica en que solo los créditos reconocidos son los que se

considerarán en el reparto de fondos.

Tramitación de las impugnaciones. (Artículos 141 y 142)

La nómina de créditos reconocidos.

Se trata de aquellos créditos verificados ordinariamente, que no fueron impugnados dentro

del plazo señalado por la ley.

El síndico confecciona la nómina de créditos reconocidos, que será la que tendrá en cuenta

para los futuros repartos. Esta nomina se notifica por avisos (art. 143)

Realización del Activo

Estas no son etapas que se realicen en serie pues van entrelazadas en el proceso concursal.

Hay que tener presente que para pagar el pasivo hay que realizar el activo, el cual tiene que

estar determinado.

La realización del activo se trata en el título IX del libro IV.

Este título contempla diversas formas de realización que pueden ser modificadas por la

junta de acreedores, siempre que se cuente con el voto favorable de más de la mitad del

pasivo con derecho a voto y con el acuerdo del fallido (artículo 123)

Si la junta no toma un acuerdo distinto, el síndico realizará los bienes de la manera que

disponen los artículos 121 y 122. Las formas de realización, dependiendo de la

naturaleza de los bienes, son: Venta al martillo (Artículo 122). Consiste en vender

bienes a través de un martillero público al mejor postor. Se venden así las especies

corporales muebles. Excepcionalmente, podrían venderse al martillo los bienes expuestos a

un deterioro o desvalorización inminente y aquellos que requieran una conservación

dispendiosa. La venta privada o directa. (Artículo 121). La hace directamente el síndico,

258



EMPRESA

sin que para ello requiera acuerdo de la junta de acreedores o del fallido y comprenden los

bienes expuestos a deterioro o desvalorización inminente, aquellos que requieran una

conservación dispendiosa y los créditos activos de morosa o difícil realización, los cuales se

venden a precio alzado. Remate en bolsa. (Artículo 122) y comprende los valores que

tienen cotización bursátil.

Regla residual: Artículo 122 inciso 3º: se refiere a la forma de realización de los demás

bienes. Es la venta pública, que se realizará ante el juez de la quiebra de acuerdo al

procedimiento ejecutivo, o bien, por medio de licitación pública de acuerdo a las bases que

deberá aprobar la junta de acreedores.

Todas estas formas de realización son supletorias de los acuerdos que sobre esta materia

puedan acordar las juntas de acreedores con acuerdo del fallido, reuniendo el quórum

respectivo.

La ley 19.144 incorporó a la ley de quiebras la enajenación de bienes como conjunto o

unidad económica, en el art. 124.

La unidad económica es una universalidad de hecho que está integrada por bienes

corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que se encuentran vinculados entre sí por

un destino o explotación común. Se puede acordar esta venta siempre que se reúna más de

la mitad del total del pasivo de la quiebra y no requiere acuerdo del fallido.

La venta se realiza en pública subasta, al mejor postor y ante el juez de la quiebra y la junta

deberá aprobar estas bases al acordar la venta. Se formaliza por escritura pública.

Plazos de enajenación de los bienes (Artículo 130).

La idea es que el juicio de quiebras sea de rápida tramitación.

Dentro de esta idea, la ley establece plazos cortos para que el síndico realice los bienes: un

plazo de 6 meses para los bienes muebles y de 9 meses para los bienes inmuebles, plazos

que pueden prorrogarse por una vez por 6 meses.

Excepciones.

1. Caso de la realización sumaria de bienes. Artículo 109.

Si de la primera cuenta del síndico aparece que el producto probable de la realización del

activo del fallido no superará las 1.000 unidades de fomento, se procede a la realización

sumaria de los bienes del activo, es decir, el síndico los vende directamente, por venta

privada, en un plazo no superior a 6 meses, y no se aplican los plazos del artículo 130.

2. Acuerdo de la junta de acreedores de continuar efectivamente el giro del fallido.

259



EMPRESA

La continuidad efectiva del giro del fallido es una alternativa que la ley otorga a los

acreedores que tiene como finalidad última la conservación de la empresa y está regulada

en los artículos 112 y siguientes.

La continuación puede ser total o parcial; y puede ser propuesta por el síndico o por 2 o

más acreedores, en cualquier etapa.

Pago del Pasivo.

Esta materia está regulada en los artículos 147 y siguientes.

El síndico es el encargado de pagar el pasivo, y de acuerdo al art. 147, los acreedores son

pagados en la forma y orden de preferencia establecido por las leyes. Hay que estar al CC y

al artículo 148 del libro IV, que contiene reglas pormenorizadas.

LOS CONVENIOS

La continuidad del giro del deudor, la enajenación de unidades económicas y los convenios,

son instrumentos que desde un punto de vista jurídico-económico permiten la conservación

de la empresa, por las graves consecuencias que su desaparición podría provocar, tanto

desde la perspectiva del interés público, como de los intereses privados comprometidos en

ella.

El Convenio es un acuerdo entre el fallido y la masa de acreedores, que tiene por objeto dar

solución al pasivo de la quiebra, adoptado con las formalidades legales y que obliga al

fallido y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales.

Están regulados pormenorizadamente en el título XII del libro IV del CdC. En dicho título

encontramos reglas sobre Acuerdos Extrajudiciales, que en la normativa actual no

constituyen propiamente convenios; reglas sobre el convenio judicial preventivo; sobre el

convenio simplemente judicial; sobre la aprobación de los convenios judiciales; sobre los

efectos de los convenios; sobre su rechazo; y sobre la declaración de nulidad e de

incumplimiento de un convenio aprobado.

Clasificación.

Bajo la normativa actual distinguimos entre convenio judicial preventivo y convenio

simplemente judicial, según la finalidad que persigue. El primero procura evitar o prevenir,

de allí su nombre, la declaración de quiebra, en tanto que el segundo persigue su

alzamiento. Ambos son judiciales.

260



EMPRESA

Los Acuerdos Extrajudiciales.

Hoy la ley nos los considera propiamente convenios y el artículo 169 dice que son acuerdos

entre el deudor con uno o más acreedores, celebrados antes de la declaración de quiebra, y

que por tanto sólo obligan a los que lo celebran, que tienen por objeto convenir una fórmula

de pago de las obligaciones del deudor o la administración de sus bienes. Son verdaderos

contratos pues produce efectos respecto de los que lo celebran y se rigen por las propias

reglas que convinieren las partes. Pueden enervar la quiebra en la medida que se celebre

con todos los acreedores, pues de lo contrario el excluido podría solicitar la quiebra.

Los Convenios Judiciales.

a) Convenio Judicial Preventivo.

Se refiere el párrafo 2° del Título XII.

El artículo 171 lo define como “aquél que el deudor propone con anterioridad a la

declaración de quiebra y en conformidad a las disposiciones de este párrafo”.

Comprende todas las obligaciones del deudor existentes a la fecha en que se cita a junta

para la designación del experto facilitador en el caso previsto en el artículo 177 ter, o a la

fecha de la resolución que se pronuncia sobre las proposiciones de convenio, en los demás

casos.

Iniciativa De La Proposición.

Lo propone el deudor o su sucesión, por orden judicial a solicitud de un acreedor (art. 172),

o por propia iniciativa del deudor (art. 173).

Tribunal Competente.

El que conocería de la quiebra (art. 173 y 172)).

Solicitud de un acreedor para conminar al deudor o a su sucesión a proponer un

Convenio.

Debe tratarse de un acreedor que se encuentre en uno de los casos del N ° 1 o N° 2 del

artículo 43. El deudor o la sucesión tienen un plazo de 30 días contados desde la

notificación por el art. 44, para presentar el convenio. La falta de presentación apareja la

quiebra de oficio.

Además, el deudor puede ejercer el derecho de que se designe un experto facilitador en los

términos del art. 177 ter, dentro de los 5 días siguientes a la notificación, para que analice

su situación y eventualmente negocie con los acreedores la presentación de un convenio.

Designación De Un Síndico.

261



EMPRESA

Presentada la proposición de un convenio judicial preventivo, el tribunal debe designar al

síndico titular y suplente que proponga el acreedor residente en Chile que tenga el mayor

crédito, en los términos que establece el artículo 173, síndico que oficiará de interventor

con las facultades del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.

Resolución del Tribunal.

Junto con designar a los síndicos, debe disponer lo que indica el artículo 174.

Aquí cabe destacar:

a) El deber del síndico de informar, dentro del plazo que establece este artículo (20

días, prorrogable por 10 días más a solicitud del síndico), sobre la viabilidad del

convenio propuesto; si éste es o no más conveniente que la quiebra para los

acreedores; y el monto probable de recuperación de los créditos valistas.

b) Se cita a todos los acreedores para que verifiquen sus créditos con los documentos

justificativos, bajo apercibimiento de que no habrá nueva citación. La verificación

puede hacerse hasta el día fijado para la celebración de la junta, y pueden

impugnarse por el deudor o cualquier acreedor hasta el quinto día siguiente a la

notificación por aviso del convenio acordado. La junta tiene lugar en la fecha fijada

por el tribunal, no antes de los 30 días siguientes a la resolución.

La resolución se notifica personalmente a los síndicos, por cédula a los 3 mayores

acreedores y a los demás por aviso.

Efecto de la proposición del Convenio Judicial Preventivo. (art. 177 y 177 bis)

La regla general es que no produce efecto, pues no impide el ejercicio del derecho de

ejecución individual, no suspende los juicios en tramitación ni obsta a la realización de

bienes del deudor, pero suspende el plazo de prescripción de las acciones revocatorias.

Excepción: si la proposición es apoyada por dos o más acreedores que representen más del

50 % del total del pasivo, no puede solicitarse la quiebra del deudor, iniciarse juicios

ejecutivos ni ejecuciones de cualquier clase, o restitución en juicios de arrendamiento,

dentro de los 90 días siguientes a la notificación por aviso de la resolución que cita a junta

de acreedores. Durante este tiempo se suspenden los juicios señalados y no correrán los

plazos de prescripción extintiva de los créditos.

La regla anterior no se aplica a los juicios laborales por obligaciones de la primera clase,

salvo que el demandante tenga alguna de las calidades que indica el artículo 177 bis inciso

5°.

El deudor, en ese término, no podrá gravar ni enajenar sus bienes, salvo la enajenación de

bienes sujetos a próximo deterioro, a desvalorización inminente o conservación

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EMPRESA

dispendiosa, y también podrá gravar o enajenar los bienes indispensables para el normal

desarrollo de su actividad, todo ello siempre que cuente con la autorización del síndico.

Objeto Del Convenio. Artículo 178.

Puede versar sobre cualquier objeto lícito para evitar la quiebra, salvo sobre la alteración de

la cuantía de los créditos fijada para determinar el pasivo. Naturalmente, si el objetivo

último es evitar la quiebra, deberá versar sobre una forma de solución del pasivo.

Convenio No Discriminatorio.-

Será uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unánime en contrario. Pero podrá

contener una proposición principal y proposiciones alternativas a ella para todos los

acreedores, en cuyo caso éstos deberán optar por una de ellas dentro de los 10 días contados

desde la fecha de la junta que lo acuerde. En el convenio podrá pactarse un pacto

compromisorio, que será obligatorio para todos los acreedores a quienes afecta el convenio.

Tribunal Arbitral Competente En Caso Que Indica (art. 180).

Si se trata de una sociedad sometida a la fiscalización de la SVS, excepto Cías de Seguros,

la proposición de convenio preventivo debe ser presentado a un tribunal arbitral que se

designa en la forma señalada en el art. 181.

b) El Convenio Simplemente Judicial (Art. 186 A 189).-

Se propone durante el juicio de quiebra para ponerle término.

La iniciativa le corresponde al fallido o a cualquier acreedor, para que delibere una junta de

acreedores que se llevará a efecto no antes de 30 días desde la notificación por aviso de la

proposición.

No produce ningún efecto en cuanto al procedimiento en curso, salvo que sea apoyado por

a lo menos el 51 % del total pasivo, en cuyo caso el síndico sólo puede enajenar los bienes

sujetos a próximo deterioro, a desvalorización inminente o a conservación dispendiosa. Por

el hecho de apoyar este convenio, los acreedores preferentes no pierden su preferencia

(excepción al art. 191).

Acuerdo Y Aprobación De Un Convenio en general (arts. 190 a 199).

Se considera acordado si cuenta con el consentimiento del deudor y a lo menos los dos

tercios de los acreedores concurrentes que representen ¾ partes del total pasivo con derecho

a voto, excluidos los preferentes que se abstienen de votar (190). Si el deudor no comparece

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EMPRESA

a la junta, se presume que lo abandona o lo rechaza, en cuyo caso, si es un convenio

preventivo, el tribunal declara la quiebra (art. 194).

Situación De Los Acreedores Preferentes (191).-

Pueden asistir a la junta deliberadora con derecho a voz, y podrán votar sólo se renuncian a

la preferencia. El mero hecho de votar importa renuncia y ésta puede ser parcial o total.

Impugnaciones.

El convenio se notifica por aviso a los acreedores inconcurrentes (195).

Puede ser impugnado por cualquier acreedor por algunas de las causales del art. 196, dentro

del plazo de 5 días contado desde la notificación por aviso. Todas las impugnaciones se

tramitan como un solo incidente entre el deudor y el o los impugnantes.

Aprobación del convenio

El Convenio empieza a regir desde que vence el plazo para impugnarlos sin que se hayan

formulado impugnaciones, o desde que causa ejecutoriada la resolución que las rechaza y lo

declara aprobado.

Efectos Del Convenio

Obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta, salvo las

excepciones legales (preferentes que se abstuvieron de votar y acreedores posteriores), y se

aplica a todos los créditos anteriores a alguna de las fechas que contempla el artículo 200

inc. 1°.

Rechazo Del Convenio.-

Si se trata de un convenio judicial preventivo, el tribunal declara la quiebra de oficio (209).

Nulidad e Incumplimiento Del Convenio. (210 a 217).

El artículo 210 sólo admite como causal de nulidad la ocultación o exageración del activo o

pasivo, descubiertas después de vencido el plazo de impugnación. La acción de nulidad

prescribe en un año contado desde la fecha en que empezó a regir el convenio.

En cuanto al incumplimiento (211), cualquier acreedor puede pedir su declaración por

inobservancia de sus estipulaciones, o si se hubiere agravado el mal estado de los negocios

del deudor, y las acciones prescriben en el plazo de seis meses contado desde que pudieron

entablarse.

264



EMPRESA

La declaración de incumplimiento deja sin efecto el convenio, pero no tiene efectos

retroactivos, como tampoco lo tiene la declaración de nulidad (art. 213 inc. final).

Procedimiento.-

Tanto la demanda de nulidad como de declaración de incumplimiento se tramitan en juicio

sumario, ante el juez que conoció del convenio, o el tribunal que corresponda si se celebró

pacto compromisorio.

La sentencia que acoja la demanda se apelable en ambos efectos (213).

Declaración De Quiebra De Oficio.-

Una vez firme la resolución que declara la nulidad o el incumplimiento, el tribunal de

primera instancia declara la quiebra de oficio y sin más trámite.

EL SOBRESEIMIENTO DE LA QUIEBRA

Constituye una manera de poner término al estado de quiebra cuando se ha solucionado el

pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda, por lo que carece de

utilidad el procedimiento concursal.

Hacemos presente que este tipo de sobreseimiento, en el plano concursal, no tiene la misma

acepción que el sobreseimiento del proceso penal, y no produce efectos respecto del

procedimiento de calificación de la quiebra.

Atendiendo a sus efectos se califica en sobreseimiento temporal o definitivo.

Sobreseimiento Temporal

El artículo 157 inciso 2º, lo define como aquel que suspende provisoriamente los

procedimientos de la quiebra.

No constituye efectivamente un modo de poner término al estado de quiebra, sino que sólo

suspende provisoriamente el procedimiento cuando el activo afecto al concurso no alcanza

para cubrir los gastos necesarios para la prosecución de la quiebra.

Este sobreseimiento se da en los casos señalados en el art. 158:

1) Cuando, de acuerdo al artículo 97, no apareciere ningún bien perteneciente a la

masa, o

2) Cuando resultare de la cuenta presentada por el síndico en la primera junta de

acreedores que el producto probable de la realización del activo no alcanzare para

cubrir los gastos de prosecución de la quiebra y se procediere, de acuerdo al art.

109, a la realización sumaria del activo.

265



EMPRESA

Aquí, el sobreseimiento se dicta de oficio una vez terminada la realización sumaria

del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado.

Efectos

El sobreseimiento temporal no pone término al estado de quiebra. Éste subsiste, pero se

restituye a los acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido.

Lo anterior implica que se mantienen los efectos que la declaración de la quiebra trae

aparejados, con lo que se mantiene el desasimiento. A raíz de lo anterior, surge la

problemática de conciliar la restitución del derecho de los acreedores de ejecutar

individualmente al fallido con el desasimiento. Creemos que las ejecuciones individuales

solo tienen eficacia respecto de los bienes futuros, y no en relación a los comprendidos en

el desasimiento.

Las demandas ejecutivas deben entablarse directamente en contra del fallido, ya que, como

consecuencia de la resolución que decreta el sobreseimiento temporal, cesa la actividad del

síndico, que debe presentar la cuenta general de su administración.

Término

Al ser un sobreseimiento temporal, el fallido, los acreedores o cualquier otro interesado, en

cualquier tiempo pueden solicitar al tribunal que deje sin efecto la resolución que lo

decretó. (Art. 162).

Sobreseimiento Definitivo

El art. 157 inciso 3º dispone que el sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra.

Se define como una resolución judicial que tiene por objeto concluir o cerrar la quiebra del

deudor.

Causales

Son aquellas contempladas en el art. 164:

1) Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus

créditos.

2) Cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y créditos

vencidos, y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores.

3) Cuando todos los créditos han sido cubiertos en capital e intereses, con el producto

de los bienes realizados en la quiebra. Aquí la quiebra llega a su fin normal.

La ley chilena, en el art. 165 contempla una situación extraordinaria que permite sobreseer

definitivamente.

En efecto, aún cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la

realización de todos los bienes de la quiebra, se va a sobreseer definitivamente, si es que

concurren los siguientes requisitos:

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EMPRESA

a) Que hayan transcurrido dos años, contados desde que hubiere sido aprobada la

cuenta general del síndico, y

b) Que habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por

sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, o que el deudor no haya sido

condenado por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Código Penal.

En este caso se da una verdadera prescripción extintiva pues de acuerdo a lo señalado en el

inciso final de la norma, este sobreseimiento extingue, además, las obligaciones del fallido

por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio

de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y

ya ingresados a la quiebra, de acuerdo al art. 65.

Efectos del Sobreseimiento Definitivo:

Los efectos se producen desde que quede ejecutoriada la resolución judicial que lo declara.

De acuerdo al art. 168, cesa el estado de quiebra y se cancelarán las inscripciones que se

hubieren practicado en el Conservador de Bienes Raíces de la resolución que la declaró.

Ejecutoriada la sentencia que lo declara, y siempre que hubieran terminado los procesos a

que se refieren los Nº 2 y 3 del art. 165, se le entrega al deudor los bienes sobrantes, sus

libros y papeles, y el remanente si es que lo hubiere.

Como consecuencia de este sobreseimiento, no termina el procedimiento de calificación de

la quiebra, salvo que se declare por la causal extraordinaria del art. 165.

Esta resolución no tiene la facultad de extinguir obligaciones, salvo el caso del art. 165, de

modo que algún acreedor omitido o que no haya remitido su acreencia puede ejercer toda

clase de acciones en contra del fallido, incluso pedir que sea nuevamente declarado en

quiebra.

Finalmente, debemos señalar que el sobreseimiento definitivo no pone término a las

inhabilidades que el fallido sufre. Para este propósito debe seguirse el procedimiento de

rehabilitación del deudor.

LA QUIEBRA ILÍCITA

Sujetos Pasivos

-- El deudor quebrado que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrícola,

-- Gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, y

factores y representantes del fallido persona natural, cuyo giro esté comprendido en el

art. 41 (arts. 232, 233 y 234), cuando en la dirección de los negocios de la fallida y con

conocimiento de la situación de ésta, hubieren incurrido en algunas de las presunciones

de quiebra culpable o fraudulenta.

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EMPRESA

Culpabilidad en el delito de quiebra.La conducta del deudor debe ser reprochable, es decir,

actuar con culpa o dolo en sentido penal. No obstante lo anterior, la legislación concursal

no definió una figura tipo, sino que estableció un conjunto de presunciones relativas al

delito de quiebra ilícita, ya sea culpable o fraudulenta.Basta con acreditar que se ha

incurrido en alguna de las conductas u omisiones contempladas en la Ley, para considerar a

la quiebra como culpable o fraudulenta.Estas presunciones son simplemente legales, y

constituyen meras descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales el juez

debe proceder a establecer la responsabilidad criminal, de acuerdo a las reglas

generales.Clasificación de las Presunciones1- Atendida la intencionalidad del

deudor:Quiebra culpable.

a) Quiebra fraudulenta.

2- Atendidas las presunciones consagradas en la ley:

a) Presunciones de autoría del delito Art. 219 – 220

b) Presunciones de complicidad de quiebra fraudulenta Art. 221

3- Atendido a su contenido:

a) Presunciones relativas a libros de contabilidad: Arts. 219 Nº 9, 220 Nº 7, 220

Nº 11.

b) Presunciones relativas a pagos: Arts. 219 Nº 1, 220 Nº 6, 221 Nº 6.

c) Presunciones relativas a donaciones Arts. 219 Nº 8, 220 Nº 12.

d) Presunción relativa a la fianza Art. 219 Nº 7.

e) Presunciones relativas a compras Arts. 220 Nº 8, 220 Nº 9, 220 Nº 10; 221 Nº

2.

f) Presunción relativa a gastos del fallido Art. 219 Nº 2.

g) Presunción relativa a juegos, apuestas u operaciones ficticias de bolsa Art. 219

Nº 3.

h) Presunción por el hecho de no solicitar oportunamente la declaración de quiebra

Art. 219 Nº 4 en relación con el Art. 41.

i) Presunción por caer en segunda quiebra sin cumplir un convenio precedente

Art. 219 Nº 5.

j) Presunción de ausencia o no comparecencia del deudor durante el curso del

juicio o comparecer sin dar explicaciones al síndico por sus negocios Art.219

Nº 6.

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EMPRESA

k) Presunción de no conservar las cartas relacionadas con sus negocios Art. 219

Nº 10.

l) Presunción por omitir inscripción de documentos que exige la ley Art. 219 Nº

11.

m) Presunciones por ocultación de bienes Arts. 220 Nº 1, 11 y 14.

n) Presunción por actos o contratos simulados Art. 220 Nº 2, 3 y 11.

o) Presunción por comprometer en sus propios negocios bienes recibidos en virtud

de un cargo de confianza Art. 220 Nº 4.

p) Presunción por percibir y aplicar a usos propios los bienes de la masa Art. 220

Nº 5.

q)q) Presunción por celebrar cualquiera otra operación con que dolosamente se haya

aumentado el pasivo o disminuido el activo Art. 220 Nº 16.Presunción de

celebración de convenio privado en perjuicio de la masa Art. 220 Nº 13.

Penalidad

Tratándose de la quiebra culpable, la pena asignada es presidio menor en cualquiera de sus

grados.

En caso de quiebra fraudulenta, la sanción va desde presidio menor en su grado medio a

presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el

fallido hubiere cometido tuviere asignada una mayor pena, pues en ese caso se aplica ésta.

Las penas accesorias se encuentran establecidas en el Art. 230.

Procedimiento de Calificación

a) Tribunal competente: es el tribunal que tenga jurisdicción en lo penal

correspondiente al lugar donde se cometieron los ilícitos.

b) Inicio del procedimiento: de acuerdo al Art. 222, una vez declarada la quiebra, la

junta de acreedores puede hacer denuncia, y cualquier acreedor puede efectuar

denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguna de las

causales de los art. 219, 220 y 221.

Por su parte, el mismo artículo dispone que si no se ejerce la acción penal, pero

existe mérito para que se investiguen los hechos, la Superintendencia de Quiebras

los denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento la declaración de

quiebra y los demás antecedentes que tenga en su poder.

Lo anterior no obsta a que el Ministerio Público inicie de oficio la investigación

criminal destinada a perseguir los delitos de la quiebra.

269



EMPRESA

c) Muerte del fallido: el art. 228 dispone que la muerte del fallido durante el proceso

de calificación no impide la continuación del juicio, a fin de establecer en definitiva

el carácter de la quiebra y perseguir a los demás responsables.

d) Honorarios de Abogados: no son de cargo de la masa, de acuerdo a lo señalado en el

art. 227.

REHABILITACIÓN DEL FALLIDO

La rehabilitación del fallido tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre

la persona del fallido, que no terminan por la clausura de la quiebra, sea por convenio o

sobreseimiento.

Existen dos modalidades de rehabilitación:

1) Rehabilitación Legal.

2) Rehabilitación Judicial.

Rehabilitación Legal

Es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración

judicial. Solo se requiere sentencia firme o ejecutoriada que absuelva al fallido o que

sobresea definitivamente el juicio de calificación (Art. 236)

La principal consecuencia que produce es la de hacer cesar las inhabilidades que pesan

sobre el fallido.

Pero asimismo, y de acuerdo al art. 237, el fallido rehabilitado por la ley goza del beneficio

de competencia que acuerda al deudor insolvente el Nº 6 del art. 1626 del C. Civil, mientras

no se haya sobreseído definitivamente en el caso del art. 165, o sea, este beneficio dura

hasta que se dicte el sobreseimiento como clausura de la quiebra.

Rehabilitación Judicial

Se da en el caso del fallido que ha sido condenado por delito de quiebra ilícita, sea

culpable o fraudulenta, y requiere expresamente de un pronunciamiento de la justicia.

Para que el fallido pueda solicitar judicialmente su rehabilitación, se requiere, de acuerdo al

art. 238:

a) Que se trate de un fallido culpable o fraudulento;

b) Debe justificar que ha cumplido las penas que se le han impuesto o que ha sido

indultado; y

270



EMPRESA

c) Debe acreditar que ha satisfecho íntegramente sus deudas.

La demanda se interpone ante el juez que ha conocido de la quiebra, y se substanciará con

el Superintendente de Quiebras.

Además, pueden apersonarse al juicio los acreedores cuyos créditos no hayan sido

íntegramente pagados. La demanda se notifica igual que la declaratoria de quiebra y se

tramita conforme a las reglas del juicio sumario.

La sentencia que conceda la rehabilitación debe ser publicada en los diarios que designe el

fallido.

Rehabilitación del fallido no comprendido en el art. 41

De acuerdo al art. 240, puede solicitar su rehabilitación, siempre y cuando esté en alguno de

los siguientes casos:

a) Que no se hayan deducido acciones criminales en contra del fallido dentro del plazo

de año desde la declaratoria de quiebra.

b) O que habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios criminales,

hubiere cumplido las penas y satisfecho íntegramente las deudas.

La solicitud de rehabilitación se notifica de igual forma que la declaratoria de quiebra.

Dentro del término de los quince días siguientes a la notificación, podrán deducirse

oposiciones por el Superintendente o, en el caso del número 3, por los acreedores cuyos

créditos no hubieren sido enteramente pagados.

Las oposiciones se tramitarán en juicio sumario entre el fallido, el Superintendente y el

opositor.

La sentencia que conceda la rehabilitación será publicada en los diarios que designe el

fallido.

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Apuntes Derecho Comercial i Marzo 2012 Corregido 11-06-2012 1

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