Revista Jurídica de la Acción de Inconstitucionalidad en materia electoral; es pues un conciso...

Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 64. Año 9. Enero – Marzo 2010

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Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit

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Nº 67 Año 11. Enero-Marzo 2011.

Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 67. Año 11. Enero-Marzo 2011

I

ÍNDICE

Revista Jurídica Año 11, Número 67, Enero-Marzo 2011.

Presentación .................................................................................................................................................................... III

Artículos:

LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL. CRITERIOS RELEVANTES EN MATERIA ELECTORAL ....................................................................................................... 5 Lic. Izael Félix

LAS LEYES MODELO. UN INSTRUMENTO LEGAL BÁSICO PARA LOGRAR LA HOMOLOGACIÓN DE LOS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÁNEOS. ...................................................................................................................... 19 Dr. Jesús Antonio Ruiz Monroy

EL PODER EJECUTIVO DEL ESTADO .............................................................................................................. 55 Dr. José Miguel Madero Estrada LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN ........................................................................................................................................................................ 68 Lic. José Ricardo Carrazco Mayorga LA ASIGNACIÓN DE DIPUTADOS POR EL PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL EN MÉXICO ............................................................................................................................. 84 Lic. Xavier Alberto Rivas González

Las informaciones u opiniones expresadas en cada artículo de esta revista, son responsabilidad exclusiva de sus autores.


II


III

Presentación

Uno de los proyectos exitosos de largo aliento en el Poder Judicial de Nayarit ha sido, indudablemente,

la edición de la Revista Jurídica, que ha llegado al número 67; pocas publicaciones institucionales

pueden presumir de tal logro.

Al efecto, las virtudes de constancia y disciplina de sus editores se han combinado con un serio

compromiso de divulgación de la ciencia jurídica y de las actividades de la institución responsable de

impartir justicia en nuestro estado.

Una muestra de esa labor corresponsable es la edición que tiene usted en sus manos y en la cual se

incluyen artículos con temas relacionados, principalmente, con la materia constitucional y electoral,

pero además se incluye el intitulado ―Las leyes modelo. Un instrumento legal básico para lograr la

homologación de los sistemas jurídicos contemporáneos‖, elaborado por el doctor Jesús Antonio Ruiz

Monroy.

Asimismo, el doctor José Miguel Madero Estrada, magistrado del Tribunal Superior de Justicia de

Nayarit y constitucionalista con numerosas obras publicadas, contribuye con el artículo ―El Poder

Ejecutivo del estado‖.

Por su parte, el licenciado Izael Félix se refiere a ―La acción de inconstitucionalidad en materia

electoral. Criterios relevantes en materia electoral‖, mientras que José Ricardo Carrazco Mayorga nos

detalla ―La inconstitucionalidad por omisión‖. Por último, Xavier Alberto Rivas González, también

integrante del cuerpo de secretarios de estudio y cuenta de la Sala Constitucional-Electoral, diserta

sobre ―La asignación de diputados por el principio de representación proporcional en México‖.

La Revista Jurídica se ha enriquecido con la colaboración de numerosas personas que, como los

articulistas del presente número, comparten sus conocimientos, interpretaciones y experiencia, pero

además se perfecciona con los comentarios y sugerencias de nuestros lectores, razón por la cual

invitamos a usted que nos lee a que nos dé a conocer su punto de vista acerca de cada edición: tenga la

seguridad de que habremos de valorarlo.

Por ello tenemos la certeza de que las próximas ediciones serán aún mejores, también como un reflejo

del desarrollo institucional del Poder Judicial de Nayarit, para el cual desarrollamos una intensa y

constante labor de equipo las 752 personas que tenemos el orgullo de prestar allí nuestros servicios.

DR. PEDRO ANTONIO ENRÍQUEZ SOTO

Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia

y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nayarit


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ARTÍCULOS LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL. CRITERIOS RELEVANTES EN MATERIA ELECTORAL

Lic. Izael Félix

INTRODUCCIÓN

Ya ha pasado mucho tiempo desde las vehementes discusiones de Vallarta e Iglesias, sobre la

judicialización de la política, así mismo las propias de los Constituyentes de 1917, Machorro

Narváez e Hilario Medina, donde el segundo de manera firme aducía que ―las cuestiones

políticas no debían ir a manchar a la Corte‖; ciertamente el camino ha sido sinuoso, y los

primeros pasos se dieron a finales del año 1977; aquello que fue llamado ―La Primera Reforma

Política Electoral‖, era el primer aviso de un control jurisdiccional sobre el actuar de los

órganos del poder y los actores inmersos en el proceso electoral, pues ciertamente el recurso de

―Reclamación‖ que se hacía valer ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación; si bien es

cierto, tenía como efectos una resolución meramente declarativa, es sin lugar a dudas un

antecedente por demás interesante de lo que serían los medios contemporáneos de control de

la constitucionalidad.

La reforma a nuestro máximo ordenamiento, de fecha 31 de diciembre de 1994, trajo consigo

un trascendente avance en materia de medios de defensa de la Constitución, pues gracias a ella,

dio inicio el perfeccionamiento del sistema de controversias constitucionales, y se crearon las

acciones de inconstitucionalidad. Desde el primero de enero de 1995, la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, tiene entre sus principales atribuciones el conocimiento de estos dos

medios de control constitucional, a través de los cuales se salvaguardan la supremacía

constitucional y la certeza del orden jurídico.

De manera breve, este trabajo tiene como finalidad especificar los principios que derivan del

empleo de la ―Acción de Inconstitucionalidad en materia electoral‖; es pues un conciso

documento que de manera concreta y genérica, describirá los criterios vinculantes y

persuasivos en el procedimiento de referencia, teniendo como finalidad presentar un panorama

claro de las bases a considerar para el empleo de dicho medio de control Constitucional.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ha definido a la acción como el

ejercicio de la posibilidad de hacer; combate (acción bélica o pelea) y en sentido procesal, el

derecho a acudir a un juez o tribunal, recabando de él la tutela de un derecho o de un interés1.

Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit, maestrante del post-grado de Procesal Constitucional y Amparo, actualmente Secretario de Estudio y Cuenta adscrito a la ponencia del Magistrado Rafael Pérez Cárdenas.


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En sentido procesal, el vocablo acción, refiérase al derecho de acudir a un juez o tribunal,

reclamando legítimamente un derecho o un interés; mientras que por inconstitucionalidad, se

entiende la oposición de una ley, de un decreto o de un acto contrario a la Constitución. En tal

virtud, y atendiendo a su significado gramatical, se puede afirmar que la acción de

inconstitucionalidad es un derecho para acudir ante un órgano jurisdiccional, a fin de hacer

valer la contrariedad existente entre una norma ordinaria y la norma normarum.

Olvera López, define a la acción de inconstitucionalidad como:

Un medio de control constitucional que persigue la regularidad constitucional de las normas

generales, con la posibilidad de obtener una declaratoria de invalidez con efectos generales2.

Para Cosió Díaz la acción referida es:

Un proceso en el cual determinados órganos o fragmentos de órganos, o los órganos directivos

determinadas por personas morales (partidos políticos) reconocidos constitucionalmente de

interés para la sociedad, plantean ante el pleno de la Suprema Corte de Justicia el control

abstracto de la regularidad constitucional de determinadas normas generales‖.3

Por su parte los tribunales de la federación, han conceptualizado a la citada acción de

inconstitucionalidad como: ―un medio de control de constitucionalidad abstracto que no

requiere agravio de parte para proceder al estudio de la inconstitucionalidad de la norma‖…

tesis IV, dos A74A novena época julio del 2004. Nuestro ordenamiento constitucional, de igual

manera, establece a los sujetos legitimados para promover el aludido medio de control

constitucional, pues del arábigo 105 Fracción II, se advierte que de existir una contradicción

entre una normal general y la Constitución, ésta puede ser planteada por:

El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara de Diputados del

Congreso de la Unión, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el

Congreso de la Unión;

1 Diccionario de la Real academia Española de la Lengua, Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/, consulta realizada el 21 de Febrero de

2011 a las 6:30 P.M.

2 López Olvera M. A. Derecho Procesal, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2005, p. 258.

3 Cossío Díaz, José Ramón, Articulo 105 Constitucional en FERRER MAC- GREGOR Eduardo, Derecho Procesal Constitucional. 4ª. Ed.,

México, Porrúa/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


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El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en contra de leyes

federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados

internacionales celebrados por el Estado Mexicano;

El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del

Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano;

El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos

legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio órgano, y

El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asamblea de Representantes

del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia Asamblea.

Los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus

dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos políticos

con registro estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales

expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro.

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal,

estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo

Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos

consagrados en esta Constitución. Asimismo los organismos de protección de los derechos

humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas por las

legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de

leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

La tesis que se incorpora ratifica lo anterior.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. QUIENES SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA PROMOVERLA ATENDIENDO AL ÁMBITO DE LA NORMA IMPUGNADA. La fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece de manera limitativa y expresa quiénes son los sujetos legitimados para promover una acción de inconstitucionalidad; sin embargo, no todos ellos pueden plantear ese medio de control constitucional contra cualquier ley, sino que su legitimación varía en función del ámbito de la norma que pretende impugnarse, es decir, si se trata de leyes federales, locales, del Distrito Federal o de tratados internacionales. Así, tratándose de la impugnación de leyes federales, están legitimados: 1. El 33% de los Diputados del Congreso de la Unión; 2. El 33% de los Senadores del Congreso de la Unión; 3. El Procurador General de la República; 4. Los partidos políticos con registro federal, si se trata de leyes de naturaleza electoral; y 5. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, si se trata de leyes que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal. Por su parte, contra leyes locales están legitimados: 1. El 33% de los Diputados de la Legislatura Local que corresponda; 2. El Procurador General de la República; 3. Los partidos políticos con registro federal o aquellos que sólo tengan registro en el Estado de que se trate, siempre


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y cuando se impugne una ley electoral; y 4. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos y los órganos estatales protectores de derechos humanos, si se trata de leyes que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal. Cuando la impugnación verse contra leyes del Distrito Federal, tendrán legitimación: 1. El 33% de los integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; 2. El Procurador General de la República; 3. Los partidos políticos con registro federal o aquellos que sólo tengan registro ante el Instituto Electoral del Distrito Federal, siempre que se trate de la impugnación de una ley electoral; y 4. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Cuando se trate de leyes que vulneren los consagrados en la Constitución Federal. Finalmente, tratándose de Tratados internacionales, pueden impugnarlos: 1. El 33% de los Senadores del Congreso de la Unión; 2. El Procurador General de la República; y 3. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, si se trata de un tratado internacional que vulnere los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal.

Recurso de reclamación 340/2006-PL.- derivado de la acción de inconstitucionalidad 44/2006.- Movimiento Civilista Independiente, A.C.- 23 de noviembre de 2006.- Unanimidad de diez votos (Ausente José de Jesús Gudiño Pelayo).- Ponente: José Ramón Cossío Díaz.- Secretaria: Laura Patricia Rojas Zamudio

El Tribunal Pleno, el diecisiete de abril en curso, aprobó, con el número 7/2007, la tesis jurisprudencial que antecede.4

En mencionada tesitura, puede afirmarse que la acción de inconstitucionalidad es un medio de

control constitucional, a través del cual sólo los sujetos expresamente legitimados

constitucionalmente para ello, pueden plantear ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

una posible contradicción entre una ley, un Tratado internacional y la Constitución Federal,

con la finalidad de que se declare la invalidez, con efectos generales de la hipotética norma

inconstitucional.

Por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 22 de Agosto de 1996, se

incluyó en el artículo 105, Fracción II, de la Ley Fundamental, la posibilidad que a través de la

acción de inconstitucionalidad, se plantea la no conformidad entre una ley electoral y la

Constitución. Por ley electoral, según criterio aislado del Pleno de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, debe entenderse aquellas normas generales que ―establecen el régimen conforme

al cual se logra la selección o nombramiento, a través del voto de los ciudadanos y dentro de

un proceso democrático, de las personas que han de fungir como titulares de órganos de poder

representativos del pueblo, a nivel federal, estatal, municipal o Distrito Federal‖. Cabe señalar

4 No. Registro: 172,641, Jurisprudencia Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, XXV, Mayo de 2007, Tesis: P./J. 7/2007, Página: 1513


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que se ha determinado que toda vez que de los artículos 41, primero y segundo párrafos, 115,

fracciones I y VIII , 116, fracción IV , inciso a), y 122, apartado C, Bases Primera y Segunda,

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que estas prevén

principios para la elección de determinados servidores públicos, a saber: los titulares del Poder

Ejecutivo y los integrantes del Poder Legislativo, tanto federales como locales; así como los

integrantes de los Ayuntamientos –Presidente Municipal, Regidores y Síndicos,– el que a otros

niveles puede preverse legalmente la elección de ciertos funcionarios, no implica que los

correspondientes procesos se rijan por dichos principios, razón por la cual, si una ley establece

que la designación de un servidor público diverso a los señalados debe hacerse mediante

elecciones, ello no le confiere el carácter electoral, porque para tener esa calidad, es necesario

que regule aspectos relativos a los procesos electorales previstos por la Constitución. Luego

entonces, tratándose de las leyes a las que se le reconoce el carácter electoral, la única vía para

hacer valer su inconformidad con el texto fundamental es la acción de inconstitucionalidad.

Del criterio transcrito se infiere que la acción de inconstitucionalidad que se ejercite contra

leyes electorales tiene, respecto de las que se ejercitan contra normas generales entre otras

materias, algunas particularidades, de entre las que destacan:

Todos los días son hábiles para el cómputo de los plazos.

En materia electoral, priva la regla especial de que todos los días se consideran hábiles, por lo

que si al realizar el cómputo del plazo para la presentación de la demanda se advierte que el

último día es inhábil, debe estimarse que este fenece el referido plazo5.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL. EL PLAZO PARA PROMOVER LA DEMANDA RESPECTIVA FENECE A LOS TREINTA DÍAS NATURALES CONTADOS A PARTIR DEL SIGUIENTE A LA FECHA EN QUE LA NORMA GENERAL CONTROVERTIDA SEA PUBLICADA, AUN CUANDO EL ÚLTIMO DÍA DE ESE PERIODO SEA INHÁBIL. Al tenor de lo previsto en el artículo 60, párrafo segundo, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tratándose de acciones de inconstitucionalidad en las que se impugne una ley en materia electoral todos los días son hábiles. En tal virtud, si al realizar el cómputo del plazo para la presentación de la demanda respectiva se advierte que el último día es inhábil, debe estimarse que en éste fenece el referido plazo, con independencia de que el primer párrafo del citado artículo 60 establezca que si el último día del plazo fuese inhábil la demanda podrá presentarse el primer día hábil siguiente, toda vez que esta disposición constituye una regla general aplicable a las acciones de inconstitucionalidad ajenas a la materia electoral, respecto de la cual priva la norma especial mencionada inicialmente.

5 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Controversias Constitucionales y las Acciones de Inconstitucionalidad, Poder Judicial de la

Federación, México, 2009 pp. 113 – 117.


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Acción de inconstitucionalidad 15/2001 y sus acumuladas 16/2001 y 17/2001. Partidos Alianza Social, Verde Ecologista de México y de la Sociedad Nacionalista. 16 de abril de 2001. Once votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintiuno de mayo en curso, aprobó, con el número 81/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiuno de mayo de dos mil uno.

Ejecutoria:

1.- Registro No. 7159

Asunto: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 15/2001 Y SUS ACUMULADAS 16/2001 Y 17/2001.

Promovente: PARTIDOS: ALIANZA SOCIAL, VERDE ECOLOGISTA DE MÉXICO Y DE LA SOCIEDAD NACIONALISTA.6

Deben tramitarse y resolverse en plazos breves.

En la ley reglamentaria de las fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, se dispone un procedimiento específico para las acciones de

inconstitucionalidad en materia electoral; del que se destaca el establecimiento de plazos más

breves para la substanciación del procedimiento, para la elaboración del proyecto de sentencia,

así como para el dictado del fallo, lo cual tiene como objetivo que quede establecido cuáles

serán las normas aplicables en un determinado proceso electoral7.

Dentro del plazo de noventa días anteriores al inicio del proceso electoral las sentencias por las

que se resuelven, no puede provocar modificaciones legales, sustanciales de las normas

electorales.

Respecto a este principio que enmarca nuestro Máximo ordenamiento, David Cetina Menchi,

afirma que primeramente habrá que determinarse si las normas referidas tienen el carácter o no

de fundamentales, pues al respecto advierte que:

―En principio se deberá determinar si las normas correspondientes tienen o no el carácter de

fundamentales, ya que de la interpretación contrario sensu del penúltimo párrafo de la

disposición en cuestión, se infiere que dentro de los 90 días anteriores y durante el proceso

6 Vista en el Semanario Judicial de la Federación. 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XIII, Mayo de 2001; Pág. 597.


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electoral sí podrá haber modificaciones legales, siempre que no sean fundamentales. Ahora

bien, la Suprema Corte de Justicia ha estimado que dentro de cualquier cuerpo de normas, las

disposiciones legales fundamentales serán las que recogen los principios constitucionales en la

materia que rigen o porque son esenciales en cuanto a que no puede prescindirse de ellas por la

institución que regulan. En esta tesitura, se puede decir que las modificaciones legales

fundamentales en materia electoral, serán las que produzcan cambios en el sentido o contenido

de las disposiciones que reglamentan los principios rectores sobre la materia o cuando afectan

directa y sustancialmente la preparación, el desarrollo y los resultados del proceso electoral de

que se trate. En tal virtud, si se está en el caso de que las reformas respectivas tienen el carácter

de modificaciones legales fundamentales y respecto de las cuales sólo se hizo valer la violación

formal de referencia, la consecuencia será que se suspenda su vigencia durante el proceso

electoral respectivo y aun antes del mismo, como lo determinó la Suprema Corte en la

sentencia recaída a la acción de inconstitucionalidad 6/97.‖8

De conformidad con el artículo 105 fracción II, de la Ley Reglamentaria, ―Las leyes electorales

federales y locales deberán de promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de

que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podrá haber

modificaciones legales fundamentales‖, entendiéndose por tales, conforme a la jurisprudencia

del Máximo Tribunal ―aquellas que alteran sustancialmente disposiciones que rigen o integran

el marco aplicable al proceso electoral.9

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL. LOS

PLAZOS BREVES PREVISTOS PARA LA SUSTANCIACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO RIGEN EN AQUELLOS ASUNTOS QUE DEBAN

RESOLVERSE DENTRO DE LOS NOVENTA DÍAS ANTERIORES AL INICIO

DEL PROCESO ELECTORAL EN QUE VAYAN A APLICARSE LAS NORMAS

IMPUGNADAS. El artículo 105, fracción II, inciso f), tercer párrafo, de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que la única vía para plantear la no

conformidad de las leyes electorales con la Constitución Federal es la ahí prevista y que dichas

leyes, tanto federales como locales, deberán promulgarse y publicarse por lo menos noventa

días antes de que inicie el proceso electoral en que deban regir y durante éste no podrá haber

modificaciones legales fundamentales. Asimismo, el legislador ordinario, en la Ley

Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal, dispuso un

procedimiento específico para las acciones de inconstitucionalidad en materia electoral, del que

destaca el establecimiento de plazos más breves para la sustanciación del procedimiento, la

8 Cetina Menchi, David, en Arturo Barraza, et. al., (Comps)), Apuntes del Derecho Electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 2000, pp. 829 - 835.

9 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., 7 pp. 113 – 117.


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fijación de un plazo de cinco días siguientes a aquel en que se haya agotado el procedimiento

para que el proyecto de sentencia se someta al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, así como del plazo de cinco días a partir de que el Ministro instructor haya

presentado su proyecto para que se dicte el fallo. Ahora bien, de la interpretación armónica de

la Norma Suprema y de la secundaria, se advierte que el objetivo del establecimiento de un

procedimiento breve cuando se trata de las acciones de inconstitucionalidad en materia

electoral, consiste en que quede establecido cuáles serán las normas aplicables en un

determinado proceso electoral, de manera que las disposiciones específicas que la ley

reglamentaria de la materia prevé para las acciones de inconstitucionalidad en materia electoral,

en lo referente al establecimiento de dichos plazos, tienen que observarse en aquellos asuntos

que deban resolverse dentro de los noventa días anteriores al inicio del proceso electoral en

que vayan a aplicarse las normas impugnadas, lo que justifica que este Alto Tribunal deba

resolver la acción de inconstitucionalidad antes de que inicie el proceso electoral relativo. 10

Estudio previo de las violaciones procesales a las de fondo.

Se ha determinado que en la acción de inconstitucionalidad en materia electoral, cuando se

hagan valer violaciones al procedimiento legislativo que dio origen a la norma general

impugnada, éstas deben analizarse en primer término, ya que, de resultar fundadas, su efecto de

invalidación es total, siendo, por tanto, innecesario ocuparse de los vicios de fondo de la ley

impugnada que hagan valer los promoventes11.

MATERIA ELECTORAL. LAS VIOLACIONES PROCESALES DEBEN

EXAMINARSE PREVIAMENTE A LAS VIOLACIONES DE FONDO, PORQUE

PUEDEN TENER UN EFECTO DE INVALIDACION TOTAL SOBRE LA

NORMA IMPUGNADA, QUE HAGA INNECESARIO EL ESTUDIO DE ESTAS. El

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia P./J. 6/2003,

publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVII,

marzo de 2003, página 915, sostuvo que en acción de inconstitucionalidad en materia electoral

debe privilegiarse el análisis de los conceptos de invalidez referidos al fondo de las normas

generales impugnadas, y sólo en caso de que resulten infundados deben analizarse aquellos en

los que se aduzcan violaciones en el desarrollo del procedimiento legislativo originó a la norma

general impugnada. Sin embargo, una nueva reflexión sobre el tema conduce a apartarse de la

10 Visto en: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVI, Diciembre de 2007; Pág. 776; [J];

Registro No. 170881.

11Visto en: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXVI, diciembre de 2007, p. 776.


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jurisprudencia citada para establecer que la acción de inconstitucionalidad es un medio de

control abstracto, cuando se hagan valer violaciones al procedimiento legislativo que dio origen

a la norma general impugnada, éstas deberán analizarse en primer término, ya que, de resultar

fundadas, por ejemplo, al trastocar valores democráticos que deben privilegiarse en nuestro

sistema constitucional, su efecto de invalidación será total, siendo, por tanto, innecesario

ocuparse de los vicios de fondo de la ley impugnada que, a su vez, hagan valer los

promoventes.

Acción de inconstitucionalidad 52/2006 y sus acumuladas 53/2006 y 54/2006. Diputados de la

Décima Octava Legislatura del Estado de Baja California y Partidos Políticos Revolucionario

Institucional y del Trabajo. 4 de enero de 2007. Mayoría de ocho votos. Disidentes: José

Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Sergio A. Valls Hernández.

Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretaria: Laura García Velasco.

El Tribunal Pleno, el diecisiete de abril en curso, aprobó, con el número 32/2007, la tesis

jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de abril de dos mil siete.

Nota: La tesis P./J. 6/2003 citada, aparece publicada con el rubro: "ACCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL. DEBE

PRIVILEGIARSE EL ANÁLISIS DE LOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ

REFERIDOS AL FONDO DEL ASUNTO Y SÓLO EN CASO DE QUE ÉSTOS

RESULTARAN INFUNDADOS, SE PROCEDERÁ AL ANÁLISIS DE LAS

VIOLACIONES PROCEDIMENTALES."

La sentencia que dicta el alto tribunal sobre la no conformidad de leyes electorales a la

Constitución, sólo puede referirse a la violación de los preceptos expresamente señalados en la

demanda.

En esta materia no rige la regla aplicable a las acciones de inconstitucionalidad ajenas a la

materia electoral, conforme a la cual la Corte puede fundar la invalidez de las normas en

cualquier precepto de la Constitución, haya o no ha sido invocado en el escrito inicial; sin

embargo, el rigor exigido por el principio de congruencia para analizar sólo el problema

planteado en función del precepto constitucional que se estime violado, no debe de llegar al

punto de una especifidad tal, que haga nugatorio el sistema de suplencia ante el error, que

proscriba la suplencia de la queja deficiente en materia electoral, ni mucho menos a que se

estime que el examen de la constitucionalidad de estas leyes se deba realizar bajo el principio de

estricto derecho12.

12 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit. 7 pp. 113 – 117.


14

Por su parte David Cetina Menchi, afirma que: ―Principio de estricto derecho en relación a lo

que se conoce como la suplencia de la deficiencia de la queja, el artículo 71 de la ley

reglamentaria citada, dispone que la Suprema Corte, debe corregir los errores que advierta en la

cita de los preceptos invocados, así como suplir los conceptos de invalidez planteados en la

demanda; aun, podrá fundar su declaratoria de inconstitucionalidad en la violación de cualquier

precepto constitucional haya o no sido invocado en el escrito inicial. Empero, tratándose de las

acciones de inconstitucionalidad en que se combatan normas generales electorales, tal régimen

de suplencia no opera por disposición expresa del segundo párrafo del mencionado artículo 71,

en cuyo caso, la sentencia sólo podrá referirse a la violación de los preceptos constitucionales

expresamente señalados en el escrito inicial. Esto implica un caso de excepción que rompe la

regla genérica establecida en el primer párrafo, por lo que, atendiendo a la naturaleza electoral

de las leyes o normas generales impugnadas, deberá regir el principio de estricto derecho, lo

que significa que en este tipo de asuntos no operará la suplencia de la deficiencia de la queja y,

por ende, la Suprema Corte no podrá corregir, en ningún caso, la cita del precepto

constitucional violado y menos aún, sustentar una declaratoria de inconstitucionalidad en

preceptos que no fueron invocados por la parte actora13.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL. FORMA

EN QUE OPERA LA SUPLENCIA DEL ERROR. El rigor exigido por el principio de

congruencia para analizar sólo el problema planteado en función del precepto constitucional

que se estime violado no debe llegar al punto de una especificidad tal que haga nugatorio el

sistema de suplencia del error, pues bastará con que el promovente indique el precepto

constitucional que a su juicio resulta vulnerado o, en su caso, las referencias necesarias para que

la Suprema Corte de Justicia de la Nación ubique la norma que aduce como infringida, para

que se satisfaga la exigencia legal relativa que permita resolver con toda precisión solamente

sobre ese aspecto.

Acción de inconstitucionalidad 30/2005. Partido de la Revolución Democrática. 8 de

noviembre de 2005. Mayoría de siete votos. Ausente: Olga Sánchez Cordero de García

Villegas. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo, Sergio A. Valls Hernández y Juan N. Silva

Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Alfredo Villeda Ayala.

El Tribunal Pleno, el cuatro de abril de dos mil seis, aprobó, con el número XXXVI/2006, la

tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a cuatro de abril de dos mil seis.

Ejecutoria:

13 Cetina Menchi, David, en Barraza Arturo, et.al., (Comps) Apuntes del derecho electoral. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 2000, pp. 829 - 835.


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Asunto: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 30/2005.

Promovente: PARTIDO DE LA REVOLUCIÓN DEMOCRÁTICA.

Localización: 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, Mayo de 2006; Pág. 1016. 14

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. CUANDO SE IMPUGNAN NORMAS

GENERALES EN MATERIA ELECTORAL LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DE LA NACIÓN DEBE SUPLIR LOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ, PERO NO

PUEDE FUNDAR LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA

VIOLACIÓN A CUALQUIER PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (INTERPRETACIÓN DEL

ARTÍCULO 71 DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL

ARTÍCULO 105 CONSTITUCIONAL). Una nueva reflexión sobre la interpretación del

citado precepto lleva al Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a

sustentar un criterio diferente para establecer que la suplencia de los conceptos de invalidez

deficientes sí opera tratándose de acciones de inconstitucionalidad en materia electoral y, por

tanto, que en ellas no rige el principio de estricto derecho. Esta nueva apreciación descansa en

el sistema integral de suplencia procurado en el artículo 71 de la Ley Reglamentaria de las

Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, pues lo único que establece en su segundo párrafo es que las sentencias que se

dicten sobre la no conformidad de leyes electorales a la Constitución sólo podrán referirse a la

violación de los preceptos expresamente señalados en el escrito inicial, lo que significa que el

órgano jurisdiccional no podrá examinar otra disposición constitucional diversa a la que en la

línea argumentativa de los conceptos de invalidez se aduzca como violada, sin que esta

limitante en modo alguno conduzca a proscribir la suplencia de la queja deficiente en materia

electoral, y mucho menos a verificar el examen de la constitucionalidad de ese tipo de leyes

bajo el principio de estricto derecho, dado que esta taxativa no aparece expresamente en la

citada Ley Reglamentaria, como correspondería a toda norma restrictiva, sino que solamente se

advierte una forma atemperada del ejercicio dela facultad que permite a la Suprema Corte

adoptar su función de garante de la regularidad constitucional de las leyes electorales, sin

limitarse exclusivamente al examen de los conceptos de invalidez expresados, ya que podrá

colmar las omisiones detectadas en ellos hasta el grado de encontrar su racional explicación y

los motivos que los hagan atendibles y fundados, siempre que no comprenda violaciones a

preceptos de la Constitución General de la República no invocadas por el propio promovente

de la acción de inconstitucionalidad

14 Vista en: 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, Abril de 2006; Pág. 540; [T.A.]. Registro No. 175391


16

Acción de inconstitucionalidad 30/2005. Partido de la Revolución Democrática. 8 de

noviembre de 2005. Mayoría de siete votos. Ausente: Olga Sánchez Cordero de García

Villegas. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo, Sergio A. Valls Hernández y Juan N. Silva

Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Alfredo Villeda Ayala15.

a) En sus sentencias puede declarar la inaplicación temporal de las leyes electorales.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver las acciones de inconstitucionalidad, está

facultada para declarar la inaplicabilidad de las disposiciones impugnadas que se consideren

contrarias a la Constitución Federal, para un determinado proceso electoral16.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LAS FACULTADES DE LA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PARA DETERMINAR LOS

EFECTOS DE LAS SENTENCIAS ESTIMATORIAS FRENTE A UN SISTEMA

NORMATIVO QUE HA REFORMADO A OTRO, INCLUYEN LA POSIBILIDAD

DE ESTABLECER LA REVIVISCENCIA DE LAS NORMAS VIGENTES CON

ANTERIORIDAD A AQUELLAS DECLARADAS INVÁLIDAS, ESPECIALMENTE

EN MATERIA ELECTORAL. Si el Máximo Tribunal del país declara la

inconstitucionalidad de una determinada reforma en materia electoral y, como consecuencia de

los efectos generales de la sentencia se produce un vacío normativo que impida el inicio o la

cabal continuación de las etapas que componen el proceso electoral respectivo, las facultades

que aquél tiene para determinar los efectos de su sentencia, incluyen la posibilidad de

restablecer la vigencia de las normas vigentes con anterioridad a las declaradas inválidas, de

conformidad con el artículo 41, fracción IV, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II

del artículo 105 constitucional, que permite al Alto Tribunal fijar en sus sentencias "todos

aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda", lo que, en

último término, tiende a salvaguardar el principio de certeza jurídica en materia electoral

reconocido en el artículo 41, fracción III, primer párrafo, de la Norma Suprema, que consiste

en que al iniciar el proceso electoral los participantes conozcan las reglas fundamentales que

integrarán el marco legal del procedimiento y que permitirá a los ciudadanos acceder al

ejercicio del poder público

Acción de inconstitucionalidad 47/2006 y sus acumuladas 49/2006, 50/2006 y 51/2006.

Partidos Políticos Acción Nacional, de la Revolución Democrática, Convergencia y

15 Vista en Semanario Judicial de la Federación 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXX, Julio de 2009; Pág. 1053; [J]. Registro No. 167045



17

Revolucionario Institucional. 7 de diciembre de 2006. Unanimidad de diez votos. Ponente:

Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretarios: Fernando Silva García y Alfredo Villeda Ayala.

El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprobó, con el número 86/2007, la tesis

jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete.

Ejecutoria:


Asunto: ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 47/2006 Y SUS ACUMULADAS

49/2006, 50/2006 Y 51/2006.

Promovente: PARTIDOS POLÍTICOS ACCIÓN NACIONAL, DE LA REVOLUCIÓN

DEMOCRÁTICA, CONVERGENCIA Y REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL.

Localización: 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Enero de 2007; Pág. 1909.17.

Para mejor solución del asunto, el ministro instructor está en posibilidades de solicitar opinión

a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

De conformidad con el segundo párrafo del artículo 68 de la Ley Reglamentaria de las

Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, es facultad potestativa del Ministro instructor, solicitar a dicho órgano

constitucional especializado en la materia electoral, opinión respecto de las acciones de

inconstitucionalidad que se promuevan en contra de las leyes de la referida materia, sin que ello

implique que en el fallo respectivo, la Suprema Corte de la Nación, esté obligada a

pronunciarse sobre la referida opinión18.

En suma de lo anterior y por lo expuesto en párrafos superiores, podemos concluir que de

manera generalizada estas son las reglas que rigen al procedimiento de inconstitucionalidad en

materia electoral, las cuales han de aplicarse incluso cuando se impugne una norma general que

aglutine disposiciones en materia electoral contra otras que no correspondan a esa especialidad.

BIBLIOGRAFÍA

COSSIO DIAZ, José Ramón. Artículo 105 Constitucional, en FERRER MAC- GREGOR

Eduardo. Derecho Procesal Constitucional. 4ª. Ed. México. Porrúa/Colegio de Secretarios de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

17 Vista en 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVI, Diciembre de 2007; Pág. 849; [J]. Registro No. 170877



18

LOPEZ OLVERA M. A. Derecho Procesal. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

México. 2005.

CETINA MENCHI David. En Apuntes del Derecho Electoral: una Contribución Institucional para el

Conocimiento de la Ley como Valor Fundamental de la Democracia, de Barraza. Arturo. Et. Al.,

(Comps). Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Constitución Política del Estado de Nayarit.

Ley Electoral para el Estado de Nayarit


19

LAS LEYES MODELO. UN INSTRUMENTO LEGAL BÁSICO PARA LOGRAR LA HOMOLOGACIÓN DE LOS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÁNEOS.

Dr. Jesús Antonio Ruiz Monroy.

Resumen. Las leyes modelo, son un producto normativo que se ubica en el nicho del Derecho Internacional. Ellas carecen de obligatoriedad para sus destinatarios, que son los Estados soberanos miembros del organismo internacional que las elabora. A pesar de esto, han sido un instrumento legislativo que la gran mayoría de los Estados de la comunidad internacional han adoptado en su Derecho interno, en algunos casos la incorporación ha sido casi textual. Tal asimilación ha generado la uniformidad del Derecho y una armonía legislativa, empezando a conformarse un cuerpo de preceptos jurídicos con alcance y vigencia mundial. Esa falta de obligatoriedad de las leyes modelo, su incorporación voluntaria a los sistemas jurídicos de los Estados soberanos y su trascendencia globalizante, están construyendo las bases para la formación de un nuevo paradigma del Derecho y con ello, un cambio en la cultura jurídica tradicional.

Palabras Clave. Ley modelo. Incorporación. No obligatoriedad. Norma. Derecho interno. Uniformidad. Armonía legislativa. Cultura del Derecho.

1. INTRODUCCIÓN

Metodológicamente lo primero a realizar en esta parte del trabajo, es brindarle al lector la

contextualización del tema central objeto del análisis, con el fin de aproximarlo al

conocimiento del mismo y de los objetivos propuestos para la investigación.

El Derecho es un producto humano que evoluciona conjuntamente con la sociedad donde está

vigente; aunque ese proceso dinámico no siempre se da de manera paralela al mismo ritmo del

cambio y de la transformación de esa colectividad. A partir de mediados del siglo pasado, el

iuspositivismo tradicional paulatinamente perdió su fuerza al descubrirse los problemas y

contradicciones de sus tesis fundamentales.

En esos momentos, principalmente después de la Segunda Guerra Mundial, comenzó a

emerger con fuerza teórica y práctica el Derecho Internacional, creándose organismos

mundiales integrados por diferentes países de la comunidad internacional. Uno de ellos, el

principal, fue la Organización de las Naciones Unidas, de aquí en adelante ONU.

Doctor en Derecho por la Universidad de Guadalajara. Correo electrónico: [email protected]


20

Entre las muchas funciones a cargo de la ONU está realizar todo tipo de acciones encaminadas

a lograr la uniformidad del derecho. Como consecuencia, se crearon varias comisiones, entre

ellas la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de aquí en

adelante CNUDMI.

Este órgano de la ONU, ha formulado un sinnúmero de trabajos legislativos que tienen por

objeto alcanzar ese fin –uniformidad-, lo cual se pensó podría lograrse a través de la existencia

de una sola legislación, que regulara actos jurídicos -fenómenos sociales- que tienen como

particularidad actualizarse, realizarse o presentarse de forma muy similar en los diversos

Estados Miembros de la ONU.

Entre esos trabajos, la CNUDMI ha elaborado un producto normativo muy particular, al cual

se le denominó Ley Modelo, cuya principal característica es carecer de obligatoriedad para su

adopción y observancia por parte de los Estados soberanos, en cuanto destinarios de aquella.

Tal tipo de leyes será el objeto de estudio en la presente investigación.

El génesis de las leyes modelo, como ahora se conocen, no data de muchos años atrás, sino de

más o menos de los años setentas y ochentas del siglo pasado, empezándose a implementar esa

práctica legislativa en el campo del Derecho Mercantil. Con el tiempo esa leyes evolucionaron

y debido a su alta utilidad para hacer realidad la unificación del Derecho, así como a su gran

efectividad reguladora, empezaron a formularlas otros organismos internacionales, por

ejemplo: la Organización de Estados Americanos, desde ahora OEA, incluso, han sido creadas

por organizaciones privadas como el UNIDROIT19.

Esa variedad de organismos creadores de las leyes modelo, trajo consigo, que ellas no sólo se

destinaran a regular actos mercantiles, sino también otros nichos de la realidad social, como

por ejemplo: la protección de la lactancia materna, la divulgación de la información, en materia

de franquicia o el hecho relativo a todo lo relacionado con la búsqueda de las personas

desaparecidas.

Una vez contextualizado y precisado el objeto de estudio del trabajo, toca ahora definir sus

finalidades, que son básicamente dos: una central y otra periférica. La primera consiste en

demostrar la tesis de que las leyes modelo están siendo un instrumento normativo que

repercute de forman importante en la transformación del paradigma tradicional del Derecho.

Esto es, en esa visión del Derecho en la cual siempre se le concibe provisto de obligatoriedad,

19 Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, con sede en Roma, Italia.


21

coercibilidad y en donde su creación y aplicación se vinculan exclusivamente a la idea de un

Estado soberano.

Las leyes modelo han demostrado lo contrario, porque sin tener esas características, sin ser

legisladas por un Estado soberano y sin que éste último se encuentre obligado a incorporarlas a

su sistema jurídico, las ha asimilado a su Derecho interno, dejando a un lado todo lo que

implica la figura política de su soberanía.

El segundo objetivo radica en difundir la figura de las leyes modelo, porque son productos

legislativos del Derecho Internacional poco conocidos, pero que paulatinamente han venido

adquiriendo relevancia práctica, especialmente en la forma de aplicar y entender al Derecho,

trascendiendo en muchos campos de la ciencia jurídica, entre ellos, el teórico y especialmente

en la formación de abogados capaces para satisfacer las necesidades de la sociedad del siglo

XXI, convirtiéndolas en una institución jurídica de importancia.

Para lograr alcanzar los dos objetivos descritos, se aplicarán diversos métodos, entre ellos: el

histórico, el comparativo, el sistemático, el inductivo y el deductivo. De acuerdo a los objetivos

y a la metodología diseñada para el trabajo, fueron seleccionados sus contenidos temáticos,

siendo los siguientes:

A) El primer tema trata sobre la ley modelo, su noción, funciones, naturaleza jurídica, procedimiento de creación e interpretación. Con el análisis de estos items se aporta a la investigación los conocimientos necesarios para que el lector pueda dominar teóricamente esa figura del Derecho Internacional.

B) En el segundo tema se analiza la tipología de la ley modelo, dando a conocer sus diferentes clases, así como los organismos internacionales que las han creado. Los resultados del estudio permitirán al lector apreciar los nichos principales de impacto y las entidades que elaboran esas leyes. Adicionalmente se proporcionan las direcciones electrónicas para consultar en la web el documento que contiene cada ley modelo.

C) El último tema se enfoca al estudio de las leyes modelos y su incorporación al sistema jurídico mexicano. Con los resultados obtenidos en esta parte de la investigación, se brindarán las razones para demostrar que la tesis que fue descrita como objetivo central del trabajo es verdadera. Por otra parte, debe advertirse que dada las limitaciones de espacio permitidas para la publicación del documento, únicamente se desarrollará un estudio comparativo general entre las leyes modelo y la legislación mexicana.

Para finalizar, se formula un tema en el cual se trabajan las conclusiones de la investigación,

con el objeto de ofrecer al lector una síntesis de los logros alcanzados durante la jornada de

búsqueda y descubrimiento de conocimiento. Hay que agregar que la bibliografía fue

clasificada primero en base a la fuente y después a la naturaleza del documento consultado.

2. LEYES MODELO


22

Dos comentarios a manera de introducción del tema. Ley modelo, es una terminología

utilizada y propia del llamado soft law20.

En segundo lugar, habría que anotar lo siguiente: las ideas expresadas a lo largo de todo el

trabajo relativas a su objetivo central, parecieran contrariar la noción tradicional de ley, en la

cual necesariamente la norma jurídica lleva aparejada la obligación de ser observada por parte

de sus destinatarios; sin embargo, no hay contradicción alguna, siempre y cuando el término

ley sea visualizado y entendido desde la plataforma del Derecho Internacional, en donde tiene

y posee otras implicaciones, que distan mucho del sentido que se le da en la perspectiva

iuspositivista, vinculada a la idea de derecho interno o nacional.

2.1. Noción

Cuando se utiliza el término ley, se hace referencia a un producto normativo21 que ha sido

creado como resultado de la ejecución de todos los actos que integran un procedimiento

formal de creación legislativa, el cual tiene a su cargo una subestructura del Estado soberano; el

Poder Legislativo.

Esa entidad legisladora puede ser clasificada con base en diversos criterios. En este trabajo se

cataloga a los órganos legislativos en: a) nacionales y, b) internacionales. Ya sea que formen

parte de la estructura de un Estado soberano22 o de una organización internacional23,

20 Esta terminología ―(…) no ha encontrado un significado unívoco. En efecto, por un lado se utiliza en relación con instrumentos heterogéneos en los que suelen concurrir dos elementos, el carácter no jurídicamente vinculante –si bien por factores diversos– y una cierta relevancia jurídica. Así en relación con resoluciones no vinculantes de organizaciones internacionales, instrumentos de actores no estatales y los denominados acuerdos no normativos. Por otro lado encontramos la expresión referida al contenido de instrumentos, bien jurídicamente vinculantes (legal soft law) o no (instrumentos entonces, doblemente ―soft‖). En conjunto se aprecia que la expresión se aplica a instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya fuerza vinculante se cuestiona‖ Mazuelos Bellido, Ángeles, SOFT LAW, ¿Mucho ruido y pocas nueces?, p. 2, [en línea]. Disponible en: http://www.reei.org/reei8/MazuelosBellido_reei8_.pdf [Consulta 22 de marzo de 2011.]

21 Lo que necesariamente implica una actividad de carácter legislativo, pudiendo calificar a la ley modelo como un producto de ese tipo.

Aunque como se verá en el tema de la naturaleza de la ley modelo, ella no posee obligatoriedad, lo que no afecta su carácter de ley, pues se

deriva de una serie de actos encaminados a formular normas, lo que implica la acción de legislar.

22 Es lo que conocemos como Congresos, en el caso mexicano, por la forma de sistema político adoptado, habrá Congresos Federales y

Congresos Locales, que formarán el Poder Legislativo Federal y Poder Legislativo Estatal, respectivamente. La actividad legislativa en el

ámbito nacional, no se limita a esos poderes estatales, sino que también la realiza por parte del Ejecutivo Federal, al emitir reglamentos y

decretos en el ámbito de sus facultades constitucionales, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 89, fracción I de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos. Véase: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Secretaría de Gobernación, 1°

edición, México, 2009, p. 123

23 Es el caso de la Organización de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos y la Comunidad Europea, en cada uno de

esos tres casos, la actividad legislativa se hará a través de las distintas comisiones y órganos internos. Por ejemplo: en el caso de las Leyes

Modelo en materia mercantil, han sido formuladas por la UNCITRAL, esto es, United Nations Commission on International Trade Law.

También es conocida como CNUDMI, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.


23

conformada a su vez por un conjunto de Estados soberanos u organizaciones internacionales

privadas.

A los productos legislativos creados por las entidades estatales, se les han dado diferentes

denominaciones de acuerdo al criterio de clasificación que se aplique, es así como hay: leyes

federales o locales; de Derecho Público o de Derecho Privado; leyes modelo y leyes estatales o

nacionales.

Por eso, para saber que es una ley modelo, lo ideal sería, entre otras cosas, realizar un análisis

de cada una de esas clasificaciones; sin embargo, dados los objetivos de la investigación y las

limitaciones de su extensión para la publicación, únicamente se analizarán 5 tipos diferentes de

leyes, con el fin de obtener una referencia genérica, aunque suficiente para agotar las dos

finalidades del trabajo.

El motivo de haber seleccionado los cinco tipos de leyes: las ordinarias, generales, federales,

marco y directivas, es que ellas guardan cierta similitud con las leyes modelo; habiendo un lazo

entre ellas que permite compararlas, aunque debe reconocerse que las últimas son un producto

legislativo de orden internacional; en cambio, las otras son de extracción nacional, vinculadas a

la figura del Estado soberano, a excepción de las leyes directivas que tiene su origen en un

parlamento comunitario internacional24.

A) Leyes ordinarias

El término ordinario, significa: común, regular, algo que acontece o sucede normalmente. Se

trata de un adjetivo que adicionado al vocablo legislación va a referirse a:

―(…) las leyes que expide el Congreso en ejercicio de su facultad legislativa regular, corresponden a las que se dictan en virtud de sus funciones ordinarias25.‖

En México la legislación ordinaria se produce en dos esferas: la de naturaleza federal, cuyo órgano creador será el Congreso de la Unión y, la relativa al llamado fuero local o común, que recae en los diversos Congresos de las Entidades federativas. Cuando la Constitución es

24 Las leyes directivas –también denominadas únicamente directivas- como se verá más adelante en el análisis de este punto temático, son legisladas por el Parlamento europeo, que está constituido por los países que conforman la Comunidad Europea. ―El Parlamento Europeo (PE) es elegido por los ciudadanos de la Unión Europea para representar sus intereses. Sus orígenes se remontan a los años 50 y a los Tratados constitutivos, y desde 1979 sus miembros son elegidos directamente por los ciudadanos a los que representan. Las elecciones tienen lugar cada cinco años, y todos los ciudadanos de la UE tienen derecho a votar y a presentar su candidatura, independientemente del lugar de la UE en el que vivan. Las últimas elecciones se celebraron en junio de 2009. De esta manera, el Parlamento expresa la voluntad democrática de los más de 490 millones de ciudadanos de la Unión, y representa sus intereses en los debates con las demás instituciones de la UE. El Parlamento actual cuenta con 736 miembros de los 27 países de la UE.‖ EUROPA, Parlamento Europeo, [en línea]. Disponible en: http://europa.eu/institutions/inst/parliament/index_es.htm [Consulta: 20 de marzo de 2011]

25 Universidad de Antioquía, Glosario, Colombia, [en línea]- Disponible en:

http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/leg_clas_leyes_org.html [Consulta: 18 de marzo de 2011]


24

flexible, el Poder Legislativo del Estado, será poseedor de una competencia indiferenciada, tanto para crear la legislación ordinaria, como para elaborar la legislación constitucional.

B) Leyes generales

La noción de éstas la proporciona la Suprema Corte de Justicia, como consecuencia de su actividad jurisprudencial, determinando que son:

―(…) las que por su propia naturaleza y su diverso ámbito material de validez son aplicadas, regularmente, por autoridades diversas a las federales sin necesidad de convenio alguno26.‖

Una idea complementaria de las leyes generales es también aportada por el Máximo Tribunal de la Nación, aunque proviene de una resolución diferente, en la cual se precisa que son:

―(…) aquellas que pueden incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado Mexicano. Es decir, las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el Poder Revisor de la Constitución ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades políticas que integran el Estado Mexicano, lo cual se traduce en una excepción al principio establecido por el artículo 124 constitucional. Además, estas leyes no son emitidas motu proprio por el Congreso de la Unión, sino que tienen su origen en cláusulas constitucionales que obligan a éste a dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas, deberán ser aplicadas por las autoridades federales, locales, del Distrito Federal y municipales.(…)27‖

B) Leyes federales

Para brindar una noción de las leyes federales, hay que recurrir nuevamente a la Suprema Corte

de Justicia de la Nación y a los productos de su función de interpretación e integración de la

ley, en donde ha determinado, que las leyes federales son:

26 Suprema Corte de Justicia de la Nación; IUS 2007; México; 2007. LA LEY RELATIVA EXPEDIDA POR EL CONGRESO DE LA UNIÓN ES DE NATURALEZA FEDERAL Y NO GENERAL. Registro No. 165153 Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXXI, Febrero de 2010. Página: 33. Tesis: P. XI/2010 Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional, Administrativa. SEGURO SOCIAL.

27 Suprema Corte de Justicia de la Nación; IUS 2007, México, 2007, LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Registro No. 172739. Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Abril de 2007. Página: 5. Tesis: P. VII/2007. Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional. Un ejemplo de leyes generales serían: la Ley General de Salud o la Ley General de Educación. Hay que anotar que esta tesis aislada no fue aprobada por unanimidad de votos, ya que hubo un voto particular del Ministro José Ramón Cossío Díaz.


25

―(…) aquellas que regulan las atribuciones conferidas a determinados órganos con el objeto de trascender únicamente al ámbito federal (…)28‖

C) Leyes marco

Este tipo de leyes son relativamente de creación reciente, porque su aparición se ubica en la

Europa occidental a principios del siglo pasado29. Una primera idea de las leyes marco se toma

de la FAO30, la cual elaboró un trabajo31 interesante que tuvo como finalidad orientar a los

países miembros de la ONU, para legislar en materia del derecho a la alimentación. En ese

documento se expresó que:

―El término ―ley marco‖ es un mecanismo técnico usado generalmente para legislar materias multisectoriales de manera más consistente, coordinada e integral32.‖

Otra noción de ese tipo de leyes proviene de Colombia, en donde son entendidas como:

―(…) regulaciones generales, no detalladas de los temas económicos que corresponden a las siguientes materias indicadas en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución: crédito público; comercio exterior y régimen de cambio internacional; actividad financiera, bursátil y aseguradora; régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos; entre otras33.‖

De las dos ideas se desprende que las leyes marco, van a tener por objeto delimitar de manera

generalizada un ámbito de acción determinado. A pesar de ello, no precisan de forma detallada

la materia u objeto de regulación jurídica, enfocándose sólo en la prescripción de los

28 Ídem. Un ejemplo de ese tipo de leyes sería: la Ley Federal del Trabajo y la Ley Federal de Derechos de Autor.

29 Miguel Acosta Romero, coloca su nacimiento en el año de 1926, en Francia. Dice este autor, que también se les llama Leyes Cuadro.

Comenta que André de Laubadére, señala que consisten en una práctica, por medio de la cual, el Parlamento no hace figurar en la ley, sino los

principios de la materia respectiva, dejando a los reglamentos la potestad de desarrollarlos ampliamente. Acosta Romero, refiere que Jean

Rivero, afirma que las Leyes Cuadro surgen a partir de 1946, siendo un conjunto de normas que se limitaron a definir las reformas por realizar,

a precisar su ―Cuadro‖, dejando la ejecución de dichas reformas al gobierno, mediante la expedición de decretos, pudiendo a través de estos

modificar la ley. Véase; Acosta Romero, Miguel, Leyes Marco y su Impacto en la Seguridad Jurídica, [en línea]. Disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/183/dtr/dtr1.pdf [Consulta: 21 de marzo de 2011]

30 Las siglas en ingles quieren decir: Food and Agriculture Organization. El significado en español es: Organización de las Naciones Unidas

para la Agricultura y la Alimentación.

31 Para consultar este trabajo véase: Bojic Bultrini, Dubravka, Guía para legislar sobre el derecho de alimentación, Organización de las

Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, Roma; 2010, [en línea]. Disponible en:

http://www.fao.org/docrep/012/i0815s/i0815s00.pdf [Consulta: 14 de marzo de 2011]

32 Ibídem, p. 63

33 Universidad de Antioquía, op. cit., nota 8.


26

principios, derechos y obligaciones generales de la materia que regulan. La puntualización y

detalle sobre la materia que regula la ley marco, estará reflejada y contenida en un conjunto de

normas de ejecución, cuya formulación se delega a las autoridades estatales competentes.

Esto es, las leyes marco dejan a cargo de otro tipo de normas jurídicas la creación de los

instrumentos de su aplicación y ejecución, siendo necesario formular una legislación

complementaria, inmediatamente después de que la ley marco se crea.

Una exigencia que debe agotar ese cuerpo normativo secundario, es el estar acorde en su

contenido con lo preceptuado por esa ley cuadro34. Su jerarquía de validez y efectividad, va a

depender del lugar que ocupe dentro del sistema jurídico interno del Estado soberano.

D) Leyes directivas

Estas leyes tiene su origen en el Parlamento Europeo, por ello se aplican en todas las naciones

que lo conforman. Tales productos legislativos son:

―Adoptadas por el Consejo en colaboración con el Parlamento Europeo o

únicamente por la Comisión, los destinatarios de la Directiva son los Estados

miembros. Su objetivo principal es acercar las legislaciones.

Las directivas son vinculantes para los Estados miembros en lo que se refiere a

los resultados que deben alcanzarse, pero les dejan la elección de los medios

para conseguir esos objetivos comunitarios dentro de su ordenamiento jurídico

interno.

Si los Estados miembros no incorporan una directiva a su legislación nacional o

si lo hacen de manera incompleta o tarde, los justiciables pueden invocar

directamente la directiva ante los tribunales nacionales35.‖

De esto se infiere que las directivas, son productos legislativos, porque son creadas a través de

un proceso de esa naturaleza; seguido y agotado por un órgano parlamentario. Ellas poseen

34 Véase por ejemplo: ―Según la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional de Brasil, dicho sistema se basará en los siguientes principios: universalidad y equidad en el acceso a alimentos adecuados sin discriminación de tipo alguno; preservación de la autonomía y dignidad de las personas; participación social en la formulación, ejecución, seguimiento, supervisión y control de las políticas y planes de seguridad alimentaria y nutricional en todas las esferas de gobierno; transparencia de los programas, medidas y recursos públicos y privados, así como los criterios para su concesión (Art. 8).‖ Bojic Bultrini, Dubravka, op. cit., p. 88, nota 14.

35 Europa, Eurlex, Acceso al Derecho de la Unión Europea, Derecho derivado, [en línea]. Disponible en:

http://eurlex.europa.eu/es/droit_communautaire/droit_communautaire.htm#1.3.3 [Consulta: 18 de marzo de 2011]


27

fuerza obligatoria para los Estados Miembros del Parlamento europeo; incluso, si alguno de

ellos no insertara la ley directiva en su sistema jurídico; eso sería intrascendente para su

observancia y aplicación al caso particular y concreto, porque como se dijo, por disposición

expresa del Parlamento Europeo, la directiva es obligatoria para cualquier Estado Miembro del

Parlamento.

Las leyes directivas son similares a las leyes modelo, pues dejan a cargo de los países, en este

caso, aquellos que conforman el Parlamento Europeo, la manera en como hay que hacer la

implementación y ejecución de su contenido, teniendo la libertad de realizar las adecuaciones

necesarias a su realidad, siempre y cuando esas acciones se ajusten estrictamente a los

contenidos, principios, valores y bienes jurídicos de la ley directiva de que se trate36.

E) Leyes modelo

La terminología utilizada para este producto legislativo, es consecuencia tanto de su existencia

dentro del Derecho Internacional Privado y Público, como de su aplicación por parte de los

diversos organismos internacionales, principalmente de la ONU y de organismos continentales

como la OEA.

Pues esas leyes han sido creadas para servir de prototipos de las leyes vigentes en el sistema

jurídico de un Estado soberano, y en su caso, para la creación de nuevas leyes, si es que no

existiera alguna igual o similar en el derecho interno.

Han colaborado también en su implementación y conformación otros organismos de

naturaleza internacional, como el Comité Internacional de la Cruz Roja o el UNIDROIT.

―El término ―ley modelo‖ proviene del método usado por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, el cual tiene como finalidad crear un Derecho estatal armonizado mediante la introducción de normas sustantivas o adjetivas al ordenamiento jurídico interno de los estados, para prevenir inconvenientes derivados de la diversidad legislativa mediante la aplicación de preceptos básicos, estableciendo la posibilidad de efectuar las modificaciones necesarias para atender a las peculiaridades y circunstancias especiales de las naciones37.‖

36 Algunas leyes directivas son las siguientes: A) DIRECTIVA 2009/24/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de fecha 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador; B) DIRECTIVA 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; C) DIRECTIVA 2008/122/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio.

37 Bermúdez Abreu, Yoselyn e Ivette Esis Villaroel, Ley Modelo de Arbitraje Internacional de la CNUDMI y su impacto en el ordenamiento jurídico venezolano, p. 241, Venezuela. Disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/pdf/851/85102910.pdf [Consulta: 18 de Marzo de 2011] Las autoras citadas tomaron a su vez la cita de: Parra Aranguren, G., Estudios de Derecho Mercantil Internacional, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, p. 71


28

Otra idea complementaria de la ley modelo es la siguiente:

―(…) es un texto prejurídico con toda apariencia jurídica preparado por una agencia formuladora y presentada a los Estados para que éstos, en el uso de la soberanía, lo utilicen para confeccionar y promulgar una ley interna mediante la tramitación del correspondiente texto jurídico nacional de acuerdo con el procedimiento legiferante interno y sin que respecto del mismo quepa aplicar el mecanismo de ratificación aplicable a los instrumentos internacionales38.

Más adelante en otro punto temático, se analizarán las características de las leyes modelo y

algunas de las funciones que tienen. A pesar de ello desde este momento, hay que adelantar

que ellas tienen entre otras peculiaridades, lograr que con su incorporación al sistema jurídico

de un Estado soberano, haya uniformidad en el derecho y armonía legislativa tanto

internacional como nacional.

Lo primero, al regularse un fenómeno social de una misma manera por diversos países de la

comunidad internacional; lo segundo, al adecuarse todos los cuerpos normativos que integran

el sistema jurídico interno de un Estado a los contenidos de la ley modelo.

Otra peculiaridad de las leyes modelo, es que no son obligatorias para sus destinatarios, los

Estados soberanos. Esto será objeto de análisis en el tema relativo a su naturaleza, que se trata

en un tema posterior de la investigación.

Por último, hay que analizar en este subtema la figura del Derecho Internacional conocida

como Tratado internacional39, ello es necesario porque guarda cierta similitud con la ley

modelo, pues ambos son productos legislativos internacionales, pero sustancialmente

diferentes en su proceso de creación, efectos y naturaleza jurídica.

38 Ibídem; pp. 241 y 242. Las autoras tomaron la cita de: Illescas Ortiz, R. y P. Perales Viscasillas, Derecho Mercantil Internacional, Universidad Autónoma de Madrid Carlos III; Madrid, 2003. Una noción más de este tipo de leyes es la siguiente: ―Ley modelo o ley tipo Las «leyes modelo» o «leyes tipo» son instrumentos elaborados por varios Estados y/u organizaciones internacionales. Tienen por objeto ayudar a los Estados que lo deseen, a reformar y modernizar su legislación nacional. Existen organizaciones internacionales, tales como UNCITRAL y UNIDROIT (véase la página inicial «Derecho internacional») que desarrollan leyes modelo o leyes tipo.‖ Comisión Europea; Red judicial europea en materia civil y mercantil, Glosario, [en línea]. Disponible en: http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/leg_clas_leyes_marco.htm [Consulta: 17 de marzo de 2011]. Otra noción de leyes modelo es la siguiente: ―Es un proyecto elaborado por expertos de varios Estados Partes, que contiene los principios básicos contenidos en el caso en los convenios de restitución, que puede ser tomada como base general para la preparación de la legislación interna de cada país. En resumen: es un estándar mínimo para cumplir los objetivos de los Convenios; por eso debe ser amplio, adaptable a cada realidad‖ Pérez Manrique, Ricardo; Ley Modelo, Buenos Aires, 2007, Diapositiva 9, [en línea]. Disponible en: http://www.google.com.mx/#hl=es&source=hp&biw=1020&bih=553&q=P%C3%89REZ+MANRIQUE%2C+Ricardo%3B+Ley+Modelo%3B&btnG=Buscar+con+Google&aq=f&aqi=&aql=&oq=&fp=465fa9c5ba177c69 [Consulta: 19 de marzo de 2011].

39 Una noción de esta figura del Derecho internacional es la siguiente: ―a) se entiende por "Tratado," un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;(…)‖ Equipo Nizkor y Derechos Human Rights; Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, artículo 2, [en línea]. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html#PARTE%20I [Consulta: 20 de marzo de 2011].


29

Los efectos de la ley modelo y un Tratado internacional son análogos, porque ambos generan

de una u otra manera, armonización legislativa y unificación del Derecho. Pero los tratados no

tienen una influencia tan marcada como las leyes modelo en la generación de una nueva cultura

jurídica. Porque la convención internacional, conlleva la obligación de adoptarla40 por parte de

los países miembros del organismo internacional que la formula; lo cual no marca una

diferencia sustancial entre esas convenciones con otro tipo de leyes de Derecho Positivo

vigente, porque en ambos casos hay una obligación de por medio.

En cambio, las leyes modelo, aunque no son obligatorias para sus destinatarios, los Estados

soberanos, sí han sido acatadas por ellos, al incorporarlas voluntariamente a su Derecho

interno. Con esto se pone en evidencia, que la ley modelo sí hace posible la construcción de

una nueva visión y cultura del Derecho, en la que su observancia no dependa sustancialmente

ni de la coercibilidad, ni de la obligación, sino de acciones voluntarias y libres de sus

destinatarios, que se fundamentan en la conveniencia práctica y funcionalidad de ésta última.

No debe confundirse esto, con el hecho de que una vez incorporadas las leyes modelo al

Derecho interno, se convierten en normas jurídicas obligatorias para sus destinatarios, que en

este caso, no son los Estados soberanos, sino sus habitantes.

El carácter obligatorio de la ley modelo, es un tema del cual ya se ha comentado algo, por eso

únicamente cabe precisar, que sus normas son recomendaciones y sugerencias realizadas a un

Estado soberano, para regular un acto jurídico que se realiza y ejecuta de manera muy similar

tanto en su territorio, como en el de otros Estados soberanos de la comunidad internacional; lo

que hace conveniente incorporar las normas de la ley modelo a su Derecho interno. En

cambio, en el caso de los Tratados internacionales no sucede lo mismo, porque la

obligatoriedad sí está presente41, aunque sea formalmente.

Una diferencia más entre la ley modelo y un Tratado internacional, es que la primera no es

fuente del Derecho de un Estado soberano, en cambio la segunda sí lo es. En el caso

40 En este sentido, hay que comentar que esa obligación tiene su fuente en la incorporación voluntaria del Estado Nacional a la organización internacional que emite esa Convención, formando parte de ella. Por ejemplo: al firmar México la Carta de las Naciones Unidas e incorporarse como Estado Miembro, adquirió los derechos y obligaciones contenidos en ese documento, entre estas últimas, la de dar adoptar, ratificar y dar cumplimiento a todos los Tratados internacionales que emita ese organismo mundial. Es por eso que México, tiene aquella obligación. Lo anterior en manera alguna se ve afectado por el hecho de que México no ratifique alguno de esos Tratados, o que lo haga con algunas reservas, pues en este caso, no es que se extinga esa obligación, sino lo que sucede es que no existe una entidad creada por la ONU, para imponer materialmente ese Tratado y hacerlo fuente del Derecho mexicano. Hay que recordar que el Derecho Internacional, descansa en el principio de buena fe. Sobre esto: ―Artículo 26, Pacta sunt servanda. Todo Tratado en vigor, obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.‖ Ídem. Finalmente, no hay que confundir un Tratado internacional con una resolución de la ONU, en la que sí existe la posibilidad de que se imponga materialmente a un Estado Miembro, lo dispuesto y acordado en esa resolución. La obligatoriedad de una convención internacional, se logra de cuatro maneras: A) Por su ratificación, B) aceptación, C) aprobación y, D) adhesión. Sobre esto véase los artículos del 11 al 17 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de fecha 23 de mayo de 1969. Esta Convención, fue ratificada por México a través del Presidente Miguel de la Madrid Hurtado. Véase; Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, [en línea]. Disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/I2.pdf. La ratificación fue publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 28 de abril de 1988.

41 Con la finalidad de no ser repetitivo a este respecto, véase el contenido del pie de página anterior (23).


30

mexicano, lo anterior se fundamenta en la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos:

―Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y

todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el

Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión.

Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las

disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados42.‖

2.2. Funciones de la ley modelo

La ley modelo como cualquier otro producto de naturaleza normativa, tiene diversas funciones

que repercuten en diferentes rubros. Han sido seleccionados tres de ellos. La ley modelo: A) Es

un instrumento de unificación del Derecho; B) es un factor de armonización de los productos

legislativos y, C) es un factor de transformación de la cultura jurídica.

No cabe duda que esas tres funciones no son las únicas que desempeñan las leyes modelo; sin

embargo, fueron seleccionadas para su análisis, porque están directamente vinculadas y

referidas a los objetivos de la investigación.

2.2.1. La ley modelo como un instrumento de uniformidad del Derecho

Como se dijo, una ley modelo es un conjunto de normas de naturaleza legislativa, que han sido

adoptadas por diversos Estados de la comunidad internacional de forma voluntaria y por su

alta eficacia funcional.

Esas leyes han sido creadas por organizaciones mundiales a las que pertenecen esos Estados,

tales como, la ONU, la OEA y el UNIDROIT43, con la finalidad de servir de recomendaciones

normativas para que sus contenidos sean incorporados a los sistemas jurídicos internos de esas

entidades soberanas. Esto último, con el objeto de regular de igual manera, pero a través de

legislaciones internas diferentes, un mismo acto jurídico.

De lo expresado se infiere, que uno de los papeles que juegan las leyes modelo en el campo del

Derecho, es servir como instrumentos de su homologación. Esta última trae consigo la

unificación del Derecho entre los países que adopten esas leyes, porque todos regularán de la

misma forma conductas humanas derivadas de un acto jurídico determinado, creándose así un

42 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., p. 219, nota 5.

43 Las siglas quieren decir: Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.


31

conjunto de normas jurídicas iguales o muy similares a nivel internacional, aunque como se

dijo, son diferentes en cuanto que pertenecen a distintos sistemas jurídicos nacionales. Es así

como se abre la posibilidad de una misma regulación para el acto jurídico que norma esa ley

modelo.

Con base en lo comentado, una función colateral de este tipo de ley, es la generación de mayor

certeza en las relaciones jurídicas, porque con su adopción, se logra alcanzar un mayor grado

eficacia del Derecho. También se elimina la incertidumbre producida por la multiplicidad de

criterios jurídicos generados como consecuencia de la vigencia de diferentes leyes, que

perteneciendo a diversos sistemas jurídicos, regularían un mismo acto de forma

sustancialmente distinta.

―(…) El riesgo de que distintos países adopten criterios legislativos diferentes en relación con las firmas electrónicas exige disposiciones legislativas uniformes que establezcan las normas básicas de lo que constituye en esencia un fenómeno internacional, en el que es fundamental la armonía jurídica y la interoperabilidad técnica. (…)44‖

Por tanto, a través de la ley modelo es factible que en diversos Estados de la comunidad

internacional se sigan los mismos criterios de solución de conflictos; que haya normas jurídicas

con iguales contenidos sustanciales; se utilice una sola terminología y se persigan fines

idénticos respecto de la regulación del fenómeno social con efectos jurídicos, que regula la ley

modelo.

2.2.2. La ley modelo como un factor de armonización de los productos legislativos

Al ser las leyes modelos, textos legislativos que se recomienda sean incorporados a los sistemas

jurídicos internos de cada uno de los países miembros de la organización internacional que las

elabora, la consecuencia inmediata es la implementación de una armonización entre productos

legislativos provenientes y vigentes en distintos ámbitos de validez.

―27. Al incorporar el texto de una ley modelo a su derecho interno, los Estados pueden modificar o excluir algunas de sus disposiciones. En el caso de un convenio o convención, la posibilidad de que los Estados partes hagan modificaciones en el texto uniforme (lo que normalmente se denomina ―reservas‖) está mucho más limitada; los convenios y convenciones de derecho mercantil en especial prohíben normalmente las reservas o permiten sólo algunas específicas. (…)"45

44 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas, p.

10, [en línea]. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/ml-elecsig-s.pdf [Consulta: 17 de marzo de 2011].

45 Ibídem., p. 21.


32

Los efectos de la armonización son similares a los descritos en el punto temático en el que se

estudió la unificación del Derecho. A pesar de ello, en este caso, independientemente de la

referida unificación, se tendrá la necesidad de adecuar todo el sistema jurídico del Estado que

adopta la ley modelo, pues ella trasciende no sólo respecto de la materia que regula, sino

también, en otro tipo de productos legislativos que están vigentes en el Derecho interno en el

cual se incorpora. A esto se le denominaría efectos colaterales de la ley modelo en la

adecuación legislativa.

―Para lograr un grado satisfactorio de armonización y certeza se recomienda que los Estados hagan el menor número posible de modificaciones al incorporar la nueva Ley Modelo a su derecho interno y que tengan debidamente en cuenta sus principios básicos, como los de neutralidad tecnológica, no discriminación entre las firmas electrónicas nacionales y extranjeras, la autonomía de las partes y el origen internacional de la Ley Modelo. En general, al promulgar la nueva Ley Modelo (o la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico), es aconsejable ajustarse lo más posible al texto uniforme a fin de que el derecho interno sea lo más transparente y familiar posible para los extranjeros que recurran a él46.‖

No pasa desapercibido, que en cada una de las leyes modelo, se precisan líneas de seguimiento

y reglas para alcanzar la armonización entre ellas y los productos legislativos de los diferentes

Estados que las incorporan a su sistema jurídico.

De no observarse esas reglas relativas a su implementación y adopción, se eliminaría total o

parcialmente la posibilidad de lograr la conjunción legislativa y las finalidades de la ley modelo;

porque en la observancia y cumplimiento de esas directrices descansa el respeto de los

principios sustanciales y razones por las cuales se formuló aquella, permitiendo adecuar todos

sus contenidos normativos que sean de naturaleza secundaria, de acuerdo a las exigencias que

impone el Derecho interno al cual se asimilan.

La ley modelo al ser una ley uniforme, no trasciende jurídicamente, ni en el ámbito

internacional, ni tampoco en el de los Estados soberanos, que son sus destinatarios, porque es

adoptada o rechazada libremente por ellos. Esto es, de la voluntad de cada uno de esos

Estados depende su incorporación o no, su aplicación o no.

2.2.3. La ley modelo como factor de transformación de la cultura jurídica

46 Ibídem., p. 22.


33

Al ser las leyes modelo factores generadores de unificación del Derecho y armonización

legislativa, en los sistemas jurídicos de los Estados soberanos que forman parte del organismo

internacional que las formula, sin duda que traerán consigo consecuencias y efectos que

repercutirán en la transformación del Derecho.

Esas leyes son instrumentos legislativos que están construyendo una nueva cultura jurídica47

mundial. A través de ellas, los juristas tendrían que ir dejando a un lado paulatinamente la

visión tradicional del derecho, vinculada a la idea de Estado soberano, que es de corte

positivista y, en la que, como se ha dicho, juega un papel importante la figura de carácter

político denominada soberanía.

Las leyes modelo están sirviendo para transformar la manera habitual de crear el Derecho,

construyendo así un nuevo panorama en este rubro. En el siglo XIX y gran parte del siglo XX,

no era algo normal la existencia de un producto legislativo, que sin ser obligatorio para un

Estado soberano y sin haberlo creado éste último, fuera incorporado a su sistema jurídico de

manera voluntaria y libre. La noción dura de soberanía, representó uno de los factores de más

importancia para creer que el Derecho interno de un país, debía de ser totalmente

independiente de cualquier otro ordenamiento legislativo ajeno.

Esa perspectiva cambió paulatinamente debido a la fundación de organizaciones

internacionales como la Liga de Naciones y la ONU, sobre todo con esta última. A lo que hay

que sumar la diferente manera de estructuración y eficacia de los Tratados internacionales, los

cuales avanzaron poco a poco, hasta constituirse en fuentes del Derecho interno48.

Es precisamente en ese momento cuando se produce la primera transformación en la visión

tradicional del Derecho, en especial, respecto de la relación que hay entre el ordenamiento

jurídico con la idea del Estado soberano. A partir de aquí, es cuando el derecho empieza a

universalizarse.

47 La cultura en general se entiende de diversas maneras, entre ellas las siguientes: ―(…) la suma de conocimientos transmitidos de una generación a otra; la memoria colectiva; la herencia social que hace posible la integración de los miembros de una comunidad, impregnándoles sus normas de comportamiento, valores materiales y espirituales de una sociedad determinada; el marco organizador de la autoconciencia nacional; asimismo debe comprenderse que la cultura expresa la experiencia histórica particular de cada pueblo y encarna sus resultados, en tanto que constituye su fisonomía peculiar y su personalidad colectiva.‖ Tunal Santiago, Gerardo y María Elena Camarena Adame, Cultura como objeto de investigación, Tecsistecatl; volumen 1, número 2, julio 2007, [en línea]. Disponible en: http://www.eumed.net/rev/tecsistecatl/n2/tsca.htm [Consulta: 18 de marzo de 2011]. Esta cita fue tomada por los autores de: Díaz, R., Cultura popular y lucha de clases, Casa de las Américas, La Habana, 1987, pp. 24. Las ideas de cultura apuntadas, sirven de referencia para aportar una noción de cultura jurídica. Antes de brindarla, debe anotarse que ese tipo de cultura se da en dos nichos: en el gremio de abogados y en la sociedad en general. En el primer caso, se tratará del conjunto de conocimientos, valores, comportamientos, sobre, por y para el Derecho, transmitidos de generación en generación entre abogados. En el segundo caso, serán las vivencias, experiencias, costumbre y formas de actuar de la sociedad en un momento determinado del tiempo, basadas en la existencia de normas jurídicas propias, cuya creación y aplicación hacen de esa comunidad un conjunto de personas con identidad e idiosincrasia propia.

48 Tal es el caso de México, que en su Constitución Federal, contempla eso en el artículo 133. En otros países, como Holanda, los Tratados

internacionales llegaron en un momento dado de su historia, a tener el mismo grado jerárquico de validez normativa que su propia

Constitución Política.


34

El siguiente paso del cambio cultural sobre el Derecho que es provocado por el fenómeno de

su universalización, fue la idea de elaborar leyes modelo, las cuales a diferencia de otros

productos legislativos nacionales o internacionales como se ha comentado, no son obligatorias,

sino meras recomendaciones y sugerencias que se hacen a los Estados soberanos.

Uno de los motivos por los que un Estado soberano adopta esa clase de leyes como ya se

explicó, no es una obligación de naturaleza jurídica, sino un factor de hecho, una conveniencia

de carácter práctico, que irremediablemente crea la necesidad de la entidad pública a

incorporarlas como parte de su Derecho interno.

Algunas de esas razones prácticas se deducen de lo analizado hasta el momento, entre otras: A)

Regular normativamente de la misma forma un determinado acto jurídico que se actualiza en

cualquier parte del mundo de una misma forma49; B) Brindar seguridad, certeza y uniformidad

en su regulación jurídica, respecto de los actos y operaciones que se ejecutan con motivo de ese

fenómeno jurídico; c) Eliminar cualquier estado de incertidumbre e indefinición en una

relación jurídica.

Además, con la incorporación de los contenidos de las leyes modelo al Derecho interno, los

Estados soberanos entran a formar parte de un grupo de países que conforman un bloque,

proporcionándoles unidad, fuerza y poder, lo que les facilitará sus operaciones comerciales y

políticas, recibiendo directamente los beneficios de ese estatus, que redundarán en un alto nivel

de vida para sus habitantes y un mejor posicionamiento mundial.

Esta es la descripción del nuevo paradigma del Derecho, que genera una cultura diferente; lo

que se está logrando de manera lenta pero continua, trascendiendo en todas las actividades de

la sociedad, fundamentalmente en el rubro de la creación, docencia y aplicación del Derecho y

de la relación entre éste y el Estado.

Hoy en día, las leyes modelo son aceptadas casi unánimemente por los países de la comunidad

internacional, prueba de ello es que las han incorporado casi textualmente a su Derecho

interno; hecho que era difícil de lograr en el pasado, incluso durante gran parte50 del siglo XX.

2.3. Naturaleza jurídica

Como se ha establecido, las leyes modelo, no tienen como característica la obligatoriedad que

es propia de una legislación jurídico-positiva vigente, pues simplemente son recomendaciones

49 Por ejemplo: el comercio electrónico.

50 Cuando menos durante sus primeros setenta y cinco años.


35

que se brindan a los legisladores de un Estado soberano, para que las adopten como parte de

su Derecho interno vigente. Cada Estado Miembro del organismo que crea esa ley modelo,

decidirá libremente si la adopta o no.

También se ha precisado, que ley modelo está ubicada dentro de lo que se conoce como soft

law51; ello obedece a que se constituye por un conjunto de preceptos normativos generales, que

de manera alguna son vinculantes. No tiene como destinatario a los integrantes de una

sociedad, como es el caso de las leyes que forman parte de un sistema jurídico positivo; sino,

que se dirigen directamente a Estados soberanos.

En sus contenidos se fusionan criterios heterogéneos cuya génesis radica en distintos sistemas

económicos, políticos, sociales y culturales, debido a que son formuladas por organizaciones

internacionales compuestas por diversos Estados soberanos. De no ser por las leyes modelo,

ese tipo de amalgamamiento no se daría con tanta fuerza y eficacia.

Las leyes modelo al ser adoptadas por las entidades estatales a las que se dirigen, hacen posible

que se erradique la diversidad legislativa, que se presentaría con una regulación jurídica

diferente de un mismo fenómeno jurídico que es común en varios Estados soberanos. Este

tipo de leyes son un instrumento innovador; incluso se podría decir, revolucionario del

derecho contemporáneo.

51 Este término fue creado por Lor McNair, con la intención de diferenciar entre la lege data –interpretación del Derecho- y la lege ferenda –

modificación del derecho. ―Según Christine Chinkin, para que un instrumento sea calificado como soft law, es necesaria la concurrencia de los

siguientes presupuestos:

a. que sean formulados en términos no obligatorios de acuerdo a los procesos tradicionales de creación de derechos;

b. que contengan términos vagos e imprecisos;

c. que procedan de órganos carentes de autoridad para dictar normas internacionales;

d. que estén dirigidos a actores no estatales;

e. que sean ajenos a cualquier teoría de la responsabilidad;

f. y, por último, que estén basados exclusivamente en la adhesión voluntaria y no existan mecanismos para su exigibilidad.‖ Alarcón García,

Gloria, El soft law y nuestro sistema de fuentes, p. 8. [En línea]. Disponible en:

http://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/10423/1/El%20soft%20law%20y%20nuestro%20Sistema%20de%20fuente%20%20Homenaj

e%20RodriguezBereijo%20%20pre-print%2017%2002%202010.pdf [Consulta: 21 de marzo de 2011]. La autora, toma la cita de: Chinkin,

C.:Normative Development in the international legal system, en Shelton, D. (ed), Commitment and compliance. The role of non binding

norms in the international legal system, New York, Oxford University Press, 2000, pp. 30 -31. Complementado lo anterior, el ―(…) soft law,

aparece cuando el instrumento tiene un carácter jurídicamente no vinculante y posee cierta relevancia jurídica; siendo su espacio natural de

producción, el Derecho internacional, aún cuando se esté extendiendo, en la actualidad y por su influencia, a los derechos domésticos.‖;

Ibídem; p. 9. Las leyes modelo son muy parecidas a las llamadas leyes imperfectae, del Derecho Romano, que prohibían hacer una cosa, pero

que si se realizaba el acto prohibido, no se anulaba. Un ejemplo lo fue la ley Cincia, que prohibió donar más de 2000 ases, exceptuando

algunos cognados y si se donaba más de esa cantidad, el cuerpo normativo no determinaba que fuera nula la donación.


36

Lo anterior es así, porque con las leyes modelo, se eliminan elementos fundamentales del

Derecho, como son: la obligatoriedad y coercibilidad. Puesto que son adoptadas, integradas y

asimiladas por el Derecho interno de un Estado soberano, sin que éste último esté obligado a

hacerlo, o un tercero tenga la facultad de obligarlo. Esas leyes son una fuente creadora de un

nuevo paradigma del Derecho.

Otro aspecto tradicional del Derecho que se trastoca con las leyes modelo, es el proceso de su

creación; pues sus normas son elaboradas por entidades diferentes en naturaleza, función y

objetivos, a las propias de las instituciones de esos Estados soberanos que tienen a su cargo

ejecutar la función legislativa. Aunque debe reconocerse que formalmente no se da una

alteración sustancial, aunque sí material, en cuanto que los principios y directrices

fundamentales de las leyes modelo, no son creados por los órganos legislativos estatales,

porque estos únicamente se limitan a ejecutar el proceso legislativo formal, a través del cual

incorporan esos principios al Derecho interno de su país.

Ahora bien, en razón de que las leyes modelo carecen de obligatoriedad, los países que las

adoptan voluntariamente podrán modificar su contenido y adecuarlo a su realidad, lo cual

parecería dejar sin valor alguno lo comentado en el párrafo anterior; pero no es así, porque la

alteración del texto de la ley modelo, no debe trascender a la parte medular o nuclear de sus

contenidos, a sus enunciados básicos o principios fundamentales, ya que ellos son la

justificación de su existencia y la razón de la posterior adopción que de ellas hacen los Estados

soberanos.

Para terminar el tema, hay que anotar, que las leyes modelo, además de generar uniformidad en

el Derecho y armonía legislativa, son fuente de igualdad entre los participantes del acto jurídico

que regulan. En cuanto que a través de ellas se construye un mismo régimen jurídico, dándoles

trato igual a todos los sujetos inmersos en esa relación jurídica sin importar su nacionalidad;

con lo cual, se eliminan las barreras y discrepancias que impondrían los derechos nacionales, al

regular esa misma relación jurídica de manera particular y distinta, tratando de forma diferente

a esas entidades físicas o morales.

2.4. Procedimiento de creación

De forma colateral se ha dicho, que las leyes modelo, al igual que cualquier producto de índole

legislativo, van a tener un proceso especial de conformación y creación, en el cual están

inmersos un conjunto de actos, cuya realización tienen a cargo las diferentes dependencias que

forman parte de la organización internacional que las emite.

Ese procedimiento de elaboración, no siempre lo implementa un sólo organismo internacional,

porque como ya se afirmó, esas leyes son creadas por diferentes entidades del ámbito mundial,


37

tal es el caso de la ONU, la OEA, el Parlamento europeo, el Parlamento latinoamericano52 o la

Cruz Roja Internacional, por señalar algunos de ellos. De esto se deriva una primera

conclusión, las leyes modelo, no tienen un mismo procedimiento de creación, ni un único

organismo creador.

Ello no impide que a manera de referencia, exista algún impedimento para describir uno de

esos procesos, para así tener una idea de los actos inmersos en la formulación de esas leyes.

Por tanto, en este documento se analizará el proceso relativo a la creación de la Ley Modelo de

Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información de la OEA.

En el caso de esta ley modelo, su resolución53final y aprobación estuvo a cargo de la Asamblea

General de la OEA, siendo sancionada en una de sus sesiones plenarias54. En ella se

formularon una serie de considerandos que son básicamente la descripción de sus antecedentes

y motivaciones.

Algunos de los contenidos de la resolución final de la Ley Modelo de Ley Modelo

Interamericana sobre Acceso a la Información de la OEA fueron los siguientes:

―RECORDANDO las resoluciones AG/RES. 1932 (XXXV-O/03), AG/RES. 2057 (XXXIV-O/04), AG/RES. 2121 (XXXV-O/05), AG/RES. 2252 (XXXV-O/06), AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07) y AG/RES. 2418 (XXXVIII-O/08) ―Acceso a la información pública:

Fortalecimiento de la democracia‖;

VISTO el Informe Anual del Consejo Permanente a la Asamblea General, en lo que se refiere al estado de cumplimiento de la resolución AG/RES. 2418 (XXXVIII-O/08) ―Acceso a la información pública: Fortalecimiento de la democracia‖ (AG/doc.4992/09 add. 1);

CONSIDERANDO que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 13 que ―toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión,‖ y que ―este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección‖;

52 En este caso particular, se utiliza indistintamente los términos Ley Modelo y Ley Marco, por ejemplo: Ley Modelo - Ley de Protección de la Lactancia Materna. Aprobada en la VI Reunión, Sao Paulo, Brasil, mayo, 1995. Leyes Marco - Para la prevención y control del dengue. Habana, Cuba, 17 de abril de 2003

53 En el caso de la Ley Modelo en comento, la sesión se hizo constar en el documento siguiente: Organización de los Estados Americanos,

Resolución: AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09), [en línea]. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2514-2009.pdf

54 Fue aprobada la resolución en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 4 de junio de 2009


38

CONSIDERANDO TAMBIÉN que el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos incluye el derecho ―de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión‖;

RECORDANDO que el Plan de Acción de la Tercera Cumbre de las Américas, celebrada en la Ciudad de Quebec en 2001, señala que los Gobiernos asegurarán que sus legislaciones nacionales se apliquen de igual manera para todos, respetando la libertad de expresión y el acceso de todos los ciudadanos a la información pública;

DESTACANDO que la Carta Democrática Interamericana señala en su artículo 4 que son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia: la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los Gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa; REAFIRMANDO el carácter público de los actos y resoluciones de los órganos de la administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les hayan servido de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se hayan utilizado para su emisión, salvo las excepciones que se puedan establecer de conformidad con la legislación interna55;‖

Enseguida se expresan los resolutivos de la resolución, que tratan sobre los puntos de acuerdo

que debían de ejecutarse con posterioridad a ella, para lograr la materialización de lo acordado.

En el caso de la resolución en comento, la Asamblea General de la OEA acordó 14 puntos.

En este informe no se analizarán todos esos resolutivos, debido a que se rebasaría el espacio

permitido para la publicación de la investigación; por eso se limitará el estudio a sólo algunos

de ellos. Para ello se hará la cita textual del resolutivo y en seguida se comentará su contenido.

―1. Reafirmar que toda persona tiene el derecho de buscar, recibir, acceder y difundir informaciones, y que el acceso a la información pública es requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia56.‖

En esta parte se expresa el motivo fundamental por el cual se emite la resolución y se acuerdan

sus puntos resolutivos, entre otros, como se verá más adelante, la elaboración de una ley

modelo que regule el acceso a la información pública, fundamentando esa decisión en la

55 Véase; Organización de Estados Americanos, Resolución: AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09), [en línea], op. cit., nota 36.

56 Ídem.


39

existencia de un derecho a favor de los gobernados, específicamente, el derecho a la

información pública.

Ese derecho se coloca como uno de los elementos fundamentales para lograr la democracia en

los países que conforman la OEA, lo cual a final de cuentas en la razón nodal de la elaboración

de esa ley modelo.

―2. Instar a los Estados Miembros a que respeten y hagan respetar el acceso de todas las personas a la información pública y promuevan la adopción de las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva57.‖

El texto de la cita de la resolución de la OEA se dirige a sus Estados Miembros, con el fin de

hacerles ver cuál tiene que ser su posición respecto del derecho de sus habitantes a la

información pública. Precisándoles a esos Estados, la forma como deben de tutelarlo en su

sistema jurídico interno, para que ese derecho a la información púbica sea ejercido plenamente.

―5. Alentar a los Estados Miembros a que tomen las medidas necesarias, a través de sus respectivas legislaciones nacionales y otros medios apropiados, para hacer disponible la información pública a través de medios electrónicos o de cualquier otro medio que permita su fácil acceso58.‖

Este resolutivo de la resolución, se dirige de igual manera a los Estados Miembros de la OEA,

aunque en este caso les precisa, ya no la forma de tutela del derecho a la información púbica,

sino la manera cómo esos Estados hacia su interior, deben de manejar la información que

poseen. Esto es, cómo deben de tratar todo aquello que constituye el bien jurídico que tutela el

derecho a la información, haciendo especial hincapié para estos efectos, en el uso de medios

electrónicos.

―9 Encomendar al Departamento de Derecho Internacional que redacte, con la colaboración del CJI, la Relatoría Especial de Libertad para la Expresión de la CIDH, el Departamento de Modernización del Estado y Gobernabilidad, así como con la cooperación de los Estados Miembros y de la sociedad civil, una Ley Modelo sobre Acceso a la Información Pública y una Guía para su implementación, de conformidad con los estándares internacionales alcanzados en la materia59.‖

57 Ídem.

58 Ídem.

59 Ídem.


40

Aquí la resolución se dirige al Departamento de Derecho Internacional de la OEA, para que

con la ayuda del CJI60, la Relatoría Especial de Libertad de Expresión de la CIDH61 y otros

organismos, se formule una Ley Modelo sobre Acceso a la Información Pública y también una

guía de implementación.

La guía es de suma importancia para la referida ley modelo, y cualquier otra ley que posea la

misma naturaleza jurídica, pues no basta solamente con ordenar su creación para que se logren

los fines de su elaboración, sino que además, es preciso ejecutar otra tarea fundamental, la

confección de un documento que contenga los pormenores de cómo debe de incorporarse al

Derecho interno de cada país miembro que la adopte, y esto es lo que contiene esa guía.

Con la existencia de esa última, se elimina sustancialmente la multiplicidad de interpretaciones,

que pudieran hacerse del contenido de la ley modelo, por parte de los países miembros de la

OEA que hubieran decidido incorporarla a su Derecho interno. Esa variedad de interpretación

traería efectos negativos, porque muy probablemente se perdería una de las motivaciones por

la cual se creó: lograr la uniformidad en la regulación, ejercicio y aplicación del derecho a la

información pública.

―10. Encomendar al Departamento de Modernización del Estado y Gobernabilidad e invitar a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH a que apoyen los esfuerzos de los Estados Miembros que lo soliciten en el diseño, ejecución y evaluación de sus normativas y políticas en materia de acceso a la información pública por parte de la ciudadanía62.‖

La cita anterior precisa que en la formulación de una ley modelo, no sólo interviene la

comisión que tiene a su cargo esa actividad, sino además, se recurre a otras instancias

especializadas e interesadas en el derecho a la información pública. En este caso intervino la

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos de la OEA, porque el derecho a la información es coincidente y se fundamenta en

un precepto63 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

60 Las siglas quieren decir: Comité Jurídico Interamericano.

61 Las siglas quieren decir: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

62 Organización de Estados Americanos; op. cit., nota 36.

63 Específicamente el artículo 13 que dice así: ―Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. Convención Interamericana de los Derechos Humanos, [en línea]. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html [Consulta: 18 de marzo de 2011].


41

2.5. Interpretación

Toda ley que regula un objeto determinado, adolece siempre de lagunas; las cuales deben de ser

llenadas a través de su integración. En otras ocasiones, aunque en la ley exista una norma

aplicable para el caso particular y concreto, puede darse el supuesto de que no se ajuste

totalmente su contenido al asunto que debe de resolverse, por lo ello se deberá de realiza su

interpretación por parte de quien la aplique.

Las leyes modelo no son la excepción, por eso cada una de de ellas preceptúa en su contenido

normativo un capítulo especial para resolver los problemas de su interpretación. En seguida se

expresarán las reglas de interpretación aplicables contenidas en algunas leyes modelo.

La Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas determina en su artículo 3°:

―1) En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.

2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se basa la presente Ley64.‖

La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, en la parte relativa a su interpretación

señala, no sólo las reglas para realizar esa actividad, sino también aporta la definición de

algunos términos utilizados por ella.

―A los efectos de la presente Ley:

a) ―arbitraje‖ significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo;

b) ―tribunal arbitral‖ significa tanto un solo árbitro como una pluralidad de árbitros;

c) ―tribunal‖ significa un órgano del sistema judicial de un país;

64 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas, Artículo

4, p. 2, op. cit., nota 27. La forma de interpretación de esta ley modelo, es igual a la que señala en su artículo 2 la Ley Modelo de Conciliación

Comercial Internacional, elaborada por la CNUDMI. Véase; Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley

Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional, Artículo 2,[en línea]. Disponible en:

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-conc/03-90956_Ebook.pdf [Consulta: 16 de marzo de 2011]. Palabras más,

palabras menos, pero con el mismo alcance respecto a cómo interpretar sus contenidos, la Ley sobre el Comercio Electrónico preceptúa los

mismos contenidos que la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas. Véase; Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas, Artículo 3, op. cit., nota 27.


42

d) cuando una disposición de la presente Ley, excepto el artículo 28, deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraña la de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte esa decisión;

e) cuando una disposición de la presente Ley se refiera a un acuerdo que las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado;

f) cuando una disposición de la presente Ley, excepto el apartado a) del artículo 25 y el apartado a) del párrafo 2) del artículo 32, se refiera a una demanda, se aplicará también a una reconvención, y cuando se refiera a una contestación, se aplicará asimismo a la contestación a esa reconvención65.‖

Para finalizar el tema, hay que comentar que la Ley Modelo sobre Acceso a la Información

Pública de la OEA, preceptúa una manera distinta de llevar a cabo su interpretación; puesto

que no sólo prescribe la forma hacerlo en su propio texto, sino que además, se amplía esa

actividad hermenéutica al ámbito de cualquier otro instrumento normativo que afecte el

derecho a la información pública, lo que es sumamente valioso para su tutela jurídica.

―8. Toda persona encargada de la interpretación de esta Ley, o de cualquier otra legislación o instrumento normativo que pueda afectar al derecho a la información, deberá adoptar la interpretación razonable que garantice la mayor efectividad del derecho a la información.‖

Por motivos de espacio, se dejará sin analizar las reglas de interpretación de otras leyes modelo,

las cuales podrán consultarse en los links señalados en el tema siguiente, con el fin de que el

lector conozca directamente esas pautas.

3. TIPOLOGÍA DE LAS LEYES MODELO

Aquí se aportarán algunas denominaciones de las leyes modelo, hasta ahora elaboradas en el

Derecho Internacional. El criterio de clasificación descansa en la entidad que las crea, o sea, en

el organismo internacional que las ha formulado. La finalidad de haber seleccionado esa

65 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial

Internacional, Artículo 2, [en línea]. Disponible en:

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf

[Consulta: 19 de marzo de 2011].


43

directriz, es que el lector no sólo conozca los diferentes tipos de leyes modelo, sino que

además, identifique el organismo internacional que las propone.

A) Leyes modelo formuladas por la ONU.

Este organismo internacional ha sido la entidad con el mayor número de leyes modelo

aprobadas. Teniendo fundamentalmente a cargo esa actividad la CNUDMI. Otra entidad de la

ONU que ha formulado ese tipo de leyes es la Oficina sobre Drogas y Crimen.

En el caso de la CNUDMI sus leyes modelo son las siguientes:

NOMBRE DE LA LEY MODELO FECHA DE LA RESOLUCIÓN DE LA ONU QUE LA APROBÓ

DIRECCIÓN ELECTRÓNICA DE CONSULTA

Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas 12 de diciembre de 2001 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/elect

com/ml-elecsig-s.pdf

Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial

11 de diciembre de 1985.

Adicionada en 4 de diciembre de 2006

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf

Ley Modelo de Comercio Electrónico

16 de diciembre de 1996.

Adicionada en junio de 1998.

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf

Ley Modelo sobre Insolvencia transfronteriza

30 de mayo de 1997. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insol

ven/insolvency-s.pdf

Ley Modelo sobre Transferencias Internacionales de Crédito.

25 de noviembre de 1992 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/pay

ments/transfers/ml-credittrans-s.pdf

Ley Modelo de Conciliación Comercial Internacional.

19 de noviembre de 2002 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbit

ration/ml-conc/03-90956_Ebook.pdf

Ley Modelo sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios.

Del 5 al 23 de julio de 1993 en el 26° periodo de sesiones de la Comisión

de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/ml-procurement/ml-procurement-s.pdf


44

El siguiente cuadro66 describe aquellas leyes modelo, creadas para regular diversos fenómenos

sociales tipificados como delitos. De forma paralela se han formulado los llamados Tratados

modelo, que también han sido confeccionados por diversos organismos mundiales, entre ellos,

la ONU.

NOMBRE DE LA LEY MODELO DIRECCIÓN ELECTRÓNICA DE CONSULTA

Ley Modelo en Extradición https://www.unodc.org/tldb/es/model_laws_treaties.html

Ley Modelo en Asistencia Judicial Mutua en Materia Penal, https://www.unodc.org/tldb/es/model_laws_treaties.html

(Borrador) Ley Modelo en Lavado de Dinero y Financiamiento de Terrorismo

https://www.unodc.org/tldb/es/model_laws_treaties.html

Ley Modelo sobre el terrorismo https://www.unodc.org/tldb/es/model_laws_treaties.html

Ley Modelo para Combatir el Terrorismo https://www.unodc.org/tldb/es/model_laws_treaties.html

Una de las organizaciones internacionales continentales es el Parlamento latinoamericano67, el

cual ha tenido una importante actividad legislativa en diversos campos, dando origen a varios

tipos de documentos. Entre ellos una ley modelo:

NOMBRE DE LA LEY MODELO

FECHA DE APROBACIÓN


Ley Modelo para la Protección de la Lactancia

Materna. 1995

http://www.parlatino.org/es/temas-especiales/proyectos-de-leyes-marco-promovidos-por-el-parlamento-latinoamericano/proyectos/276.html

Por su parte el UNIDROIT formuló una ley modelo que lleva por nombre:

66 Organización de las Naciones Unidas; United Nations Office on Drug and Crime, [en línea], Disponible en:

https://www.unodc.org/tldb/es/model_laws_treaties.html [Consulta: 18 de marzo de 2011].

67 También conocido como Parlatino. Este Parlamento tiene una importante actividad legislativa, al crear lo que tal organismo internacional ha llamado leyes marco. Dichas leyes son diferentes de las leyes marco, que fueron definidas en el punto temático 2.1 desarrollado con antelación. Algunos ejemplos de ellas son las siguientes: Ley Marco para la Prevención y Control del dengue; Ley Marco de Servicios Postales; Ley Marco en Materia de Medicina Tradicional; la Ley Marco del Desarrollo y Promoción del Ecoturismo Comunitario para América Latina y El Caribe y Ley Marco de armas de fuego, munición y materiales relacionados.


45


FECHA DE APROBACIÓN DIRECCIÓN ELECTRÓNICA DE

CONSULTA

Ley Modelo sobre la Divulgación de la Información en Materia de

Franquicia Septiembre de 2002

http://www.unidroit.org/spanish/modellaws/2002franchise/2002modellaw-

s.pdf

La OEA también ha participado con la elaboración de varias leyes modelo, entre otras las

siguientes:




Ley Modelo Interamericana sobre el Acceso a la Información Pública

8 de junio de 2010 http://www.oas.org/dil/esp/CP-CAJP-2840-10_Corr1_esp.pdf

Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias

8 de febrero de 2002 http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-VI-garantiasmobiliarias.htm

Ley Modelo de Personas que denuncian actos de corrupción.

s/f http://www.oas.org/juridico/spanish/ley_modelo_protec_denun.htm

Legislación Modelo sobre Enriquecimiento Ilícito y Soborno Transnacional

22 de agosto de 1998. http://www.oas.org/juridico/spanish/legmodel.htm

Ley Modelo sobre normas de conducta para el desempeño de funciones públicas

2008 http://www.oas.org/juridico/english/ley_modelo_normas.pdf

El Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional, ha formulado leyes modelo que forman

parte del derecho humanitario; sobre todo, en el campo del derecho de guerra, sobresaliendo

entre otras la siguiente:




Ley Modelo sobre Personas Desaparecidas

Mayo de 1995 http://www.cicr.org/web/spa/sitespa0.nsf/htmlall/

missing-model-law-010907/$File/Model-law.missing-0907_SPA

4. LAS LEYES MODELOS Y SU INCORPORACIÓN AL SISTEMA JURÍDICO

MEXICANO

En la introducción del documento, se expresó una tesis identificada como finalidad central en

la parte de la introducción, en la que se sostiene que las leyes modelo, son un factor

trascendental en la construcción de un nuevo paradigma del Derecho, lo cual tarde o temprano

se reflejará en la transformación y cambio de su cultura actual.

En el tema 2.1., se describieron las funciones de las leyes modelo, en el ámbito del Derecho y

de la actividad legislativa de los Estados soberanos. En el tema 2.3., se desarrolló el estudio de

la naturaleza de las leyes modelo. Los productos del análisis realizado en todos esos puntos


46

temáticos del trabajo, han aportado hasta ahora suficientes elementos de juicio para demostrar

que la tesis referida es verdadera.

Con el fin de de continuar realizando esa demostración, en este apartado final se tratará el tema

de la incorporación que ha hecho el legislador mexicano de las leyes modelo al sistema jurídico

nacional, lo contribuirá con nuevas razones para reafirmar que la citada tesis es verdadera.

Enseguida se hará un ejercicio comparativo entre la Ley Modelo del Arbitraje Comercial

Internacional y el Código de Comercio.

La citada ley modelo en uno de sus preceptos dice así:

―3) Un arbitraje es internacional si:

a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o

b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:

I. el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;

II. el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o

c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.

4) A los efectos del párrafo 3) de este artículo:

a) si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje;

b) si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual68.‖

El Código de Comercio prescribe lo siguiente:


Internacional, Artículo 1, op. cit., nota 48.


47

―III.- Arbitraje internacional, aquél en el que:

a) Las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en países diferentes; o

b) El lugar de arbitraje, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al misma, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del país en el que las partes tienen su establecimiento.

Para los efectos de esta fracción, si alguna de las partes tienen más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje; y si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual; (…)69‖

Leyendo los textos se aprecia la similitud entre ambos cuerpos normativos, porque

sustancialmente dicen lo mismo, aunque se adicionan y omiten algunas palabras. Con esto se

prueba la incorporación de la ley modelo referida a la legislación interna mexicana70.

Otra parte coincidente entre ambos productos legislativos, se detecta cuando la Ley Modelo de

Arbitraje Comercial Internacional señala:

―(…)1) El ―acuerdo de arbitraje‖ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.‖71

Por su parte el Código de Comercio preceptúa:

―I.- Acuerdo de arbitraje, el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula

69 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Código de Comercio, Artículo 1416 fracción III. [en línea]. Disponible en:

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/3.pdf

70 Hay que tener presente para estos efectos, que la misma ley modelo permite adecuar su contenido al Derecho interno del país que la adopte,

pero esos cambios deben de ser secundarios; esto es, los principios fundamentales tienen que ser incorporados integra y totalmente.


Internacional, Artículo 7, op. cit., nota 48.


48

compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente; 72‖

Debido a que el análisis que se está haciendo implicaría ocupar mucho espacio al irse

detallando cada parte coincidente y, dado el reducido espacio permitido para la publicación del

documento, se dejarán de hacer las citas textuales de ambos cuerpos normativos, limitándose el

ejercicio comparativo a señalar únicamente los números de los preceptos de la Ley Modelo de

Arbitraje Comercial Internacional y los de Código de Comercio de México, que guardan

mucha similitud.

Otras similitudes entre ambas legislaciones son las siguientes:

A) Entre el artículo 2 y 3 puntos 1 a) y b) de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y el artículo 1418 fracciones I a) y b) y fracción II del Código de Comercio.

B) Entre el artículo 4 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y el 1420 del Código de Comercio.

C) Entre el artículo 5 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y la norma jurídica contenida en el artículo 1421 del Código de Comercio.

D) Entre el artículo 6 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y el precepto legal 1421 del Código de Comercio. Con la particularidad en este caso, de que la ley modelo no indica el nombre de la autoridad, pero sí determina como obligación del Estado soberano que la incorpore, hacer esa precisión, lo cual exactamente hizo el legislador nacional en el precepto del Código de Comercio antes referido.

E) Entre el artículo 7 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional73 y el precepto 1423 del Código de Comercio.

F) Entre el artículo 8 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y la norma jurídica del 1424 del Código de Comercio.

G) Entre el artículo 10 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional74 y el 1426 del Código de Comercio.

72 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Código de Comercio, Artículo 1416 fracción I, op. cit., nota 53.

73 Contiene 5 incisos.



49

H) Entre el artículo 11 inciso ―3‖ de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional75 y el artículo 1427 fracción III inciso ―b‖ del Código de Comercio.

La Ley Modelo del Arbitraje Comercial Internacional76 fue adoptada por el Código de

Comercio Mexicano. En el año de 1993 se realizó una reforma sustancial al referido código y

con ello a la legislación mexicana en materia de arbitraje comercial, teniendo como directriz de

sus contenidos la Ley Modelo de la CDUDMI.

Hasta acá se deja el ejercicio comparativo por motivos de espacio; sin embargo, hay que acotar

que esas no son las únicas coincidencias, porque ellas continúan apareciendo al seguir

analizándose comparativamente los artículos del Código de Comercio, que regulan la figura

jurídica del arbitraje comercial, con los de la referida ley modelo.

A manera de agregado, debe resaltarse un hecho, que la influencia en los contenidos

sustantivos y adjetivos de la regulación de arbitraje comercial a nivel nacional, no sólo se

limitaron al Código de Comercio en materia de arbitraje, porque muchas legislaciones de los

Estados de la Federación, llevaron a cabo la incorporación de los preceptos de la citada Ley

Modelo de la CNUDMI a sus legislaciones civiles locales.

La asimilación de los contenidos normativos de una ley modelo al Código de Comercio

mexicano, no se ha limitado a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial

Internacional, porque esa codificación mercantil, también ha recibido incorporaciones de otras

leyes modelo, como por ejemplo: de la Ley Modelo de Comercio Electrónico y de la Ley

Modelo de Firmas Electrónicas.

Esto se aprecia en los contenidos del Título Segundo del Código de Comercio, denominado

Del Comercio electrónico, desde los artículo 89 a 114, en donde de la simple lectura se

comprueba la gran similitud existente entre ambos cuerpos normativos.

Hay que anotar, que la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico77, fue aprobada en 1996 y, la

segunda, en el año de 2001. Siendo hasta el año de 2000 cuando el legislador mexicano adopta

los contenidos de la Ley Modelo d e Comercio Electrónico plasmándolos en el Derecho


76 Esta legislación fue aprobada por la CNUDMI en el año de 1985, cinco años antes de que en la legislación mexicana se elaborara la

legislación sobre el arbitraje comercial (2000) o su reforma en 2003. A su vez, la ley modelo en comento, tuvo como base la Convención sobre

el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, también conocida como la Convención de Nueva York, del año de

1958, a la cual se adhirió México hasta el año de 1971.

77 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, [en

línea]. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf [Consulta: 16 de marzo de 2011].


50

interno del país, al crear un apartado en el Código de Comercio78 que lleva por nombre

Comercio Electrónico. Hasta el año de 200379, hace lo propio pero con la materia que regula la

Firma Electrónica.80

En el rubro de concursos mercantiles ha sucedido lo mismo, ya que en la Ley de Concursos

Mercantiles81, en su Título Décimo Segundo, que lleva por nombre De la cooperación en los

procedimientos internacionales, se incorporaron normas de la Ley Modelo sobre Insolvencia

Transfronteriza82, lo cual se demuestra con la similitud que hay entre ambos textos, como se

aprecia con el ejercicio de comparación siguiente:

A) Entre el contenido del artículo 1 de la Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza y el precepto 278 de la Ley de Concursos Mercantiles.

B) Entre lo que dice el artículo 2 de la Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza y la norma del 279 de la Ley de Concursos Mercantiles.

C) Lo que señala el artículo 4 de la Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza y lo que prescribe el 281 de la Ley de Concursos Mercantiles.

C) Entre lo que determina el artículo 5 de la Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza y lo que preceptúa el 282 de la Ley de Concursos Mercantiles.

78 Véase; Congreso de la Unión. Diario Oficial de fecha 29 de mayo de 2000, [en línea]. Disponible en:

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cfpc/CFPC_ref03_29may00.pdf

79 Véase; Congreso de la Unión, Diario Oficial de la Federación el 29 de agosto de 2003, [en línea]. Disponible en:

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccom/CCom_ref29_29ago03_ima.pdf

80 La Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza, ha sido incorporada al sistema jurídico nacional a través de la Ley de Concursos

Mercantiles.

81 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Ley de Concursos Mercantiles, [en línea]. Disponible en:

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/29.pdf [Consulta: 17 de marzo de 2011].

82 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza,

Disponible en:

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/insolvency-s.pdf [Consulta: 17 de marzo de 2011].


51

Al igual que sucedió con el Código de Comercio, la incorporación de la Ley Modelo sobre

Insolvencia Transfronteriza, en la Ley de Concursos Mercantiles Mexicana, ha sido

materializada en otros de sus preceptos legales83.

Con todos los resultados del análisis que hasta el momento se han obtenido, no hay duda de la

vulnerabilidad y superación que está sufriendo el paradigma tradicional del derecho, el cual

posee entre otras características la obligatoriedad. Puesto que las leyes modelo estudiadas en

este punto temático, aún careciendo de esa obligatoriedad, han sido observadas y acatadas por

el Estado mexicano y el legislador nacional para incorporar sus contenidos al sistema jurídico

mexicano.

5. RESULTADOS

Para finalizar el reporte de investigación, es indispensable hacer algunas precisiones a manera

de conclusiones. Ello con la finalidad de destacar los productos cognoscitivos más

sobresalientes que se obtuvieron con la actividad de búsqueda de conocimiento y

demostración de la tesis señalada en la parte de la introducción como finalidad central de la

investigación.

Primero. Las leyes modelo, son creadas por organizaciones internacionales privadas o públicas,

para regular un acto jurídico que se actualiza y se da de manera muy similar en todos aquellos

Estados soberanos de la comunidad internacional, que forman parte y constituyen aquellas.

Segundo. La naturaleza jurídica de las leyes modelo, es la misma del llamado soft law. Ello hace

que sus disposiciones normativas únicamente sean recomendaciones y sugerencias para sus

destinatarios, los Estados soberanos. Careciendo por completo de obligatoriedad para que sean

incorporadas por estos últimos a su sistema jurídico vigente.

Tercero. La leyes modelo, determinan que su incorporación al Derecho interno de los países

que las adopten, debe de hacerse respetando totalmente sus principios fundamentales;

permitiéndole a cada Estado soberano, realizar únicamente adecuaciones colaterales y

secundarias, que tengan como único fin adaptar aquellas a la realidad social y jurídica de

referido Estado.

Cuarto. Los objetivos que se pretenden lograr con la creación de las leyes modelo, por parte de

los organismos internacionales que las crean, es materializar la uniformidad del Derecho y la

armonización legislativa, para así construir un solo cuerpo de normas, que tengan el mismo

83 Véase también el capítulo denominado De la cooperación con tribunales y representantes extranjeros, que abarca los artículos 304 y 305. La

Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza, data de 1997 y la Ley de Concursos Mercantiles, es del año 2000. Esta última vino a sustituir a la

antigua Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, que fue creada en el año de 1943.


52

contenido y regulen un determinado acto jurídico, aún cuando esos preceptos normativos

pertenezcan a sistemas jurídicos nacionales diferentes.

Quinto. La incorporación que se ha hecho de las leyes modelo por parte de los distintos países

del mundo, ha traído consigo la conformación de una emergente y novedosa forma de ver al

Derecho; puesto que aún cuando esas leyes no tienen la particularidad de obligar a los Estados

soberanos a observarlas, éstos sí han hecho esto de forma activa y continua, al incorporarlas a

su Derecho interno. Con lo que se trastoca la idea positivista y tradicional del derecho,

vinculada a la del Estado soberano, en donde la obligación es uno de sus elementos

fundamentales.

Sexto. En el caso mexicano, la adopción de las leyes modelo, se hizo fundamentalmente en el

campo del Derecho comercial, específicamente en el Código de Comercio y en la Ley de

Concursos Mercantiles, demostrándose con ello de forma irrefutable, la construcción de un

nuevo paradigma del derecho en base al soft law.

FUENTES DE INFORMACIÓN

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55

EL PODER EJECUTIVO DEL ESTADO

Dr. José Miguel Madero Estrada

CONTENIDO: 1. El gobernador del Estado en los textos constitucionales de

México. 2. El gobernador y el Consejo de Gobierno. 3. El Poder Ejecutivo en el

sistema federal. 4. Bibliografía.

1. EL GOBERNADOR DEL ESTADO EN LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES

DE MÉXICO

Tanto el Acta Constitutiva como la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de

1824, establecieron la figura del gobernador con el carácter de titular del Poder Ejecutivo, de

los Estados independientes, libres y soberanos. Los artículos 20, 21 y 22 de la primera, 157 y

159 de la segunda, configuraron la regulación del Ejecutivo local. Sin embargo, la característica

es que ambos ordenamientos primigenios estatuyeron normas para el gobierno interior que

permitían ampliar márgenes de autonomía a los estados para señalar si el encargado del

Ejecutivo estuviese depositado en una o varias personas con la condición de que su ejercicio

fuese por un tiempo determinado expresamente en sus propias Constituciones, respondiendo

así a una expectativa básica del federalismo, que consiste en que las normas constitucionales de

la Federación, no deben imponer condiciones a los Estados respecto a sus regímenes

interiores, que no sean las que permitan mantener la Unión.

De ahí que las Constituciones de Chiapas, Chihuahua, Coahuila y Tejas, Durango, Guanajuato,

México, Michoacán, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Occidente,

Tabasco, Tamaulipas, Veracruz, Xalisco y Zacatecas, expedidas después de la Constitución

Federal de 1824, hayan consagrado un apartado sobre el Poder Ejecutivo, donde establecieron

que el ejercicio del órgano ejecutivo se depositaba en un gobernador y en un vicegobernador,

electos cada dos o cuatro años, algunas admitiendo una sola reelección y, otras, sólo cuando

hubiere transcurrido el equivalente a un período de gestión; la elección de ambos funcionarios

era indirecta a través del Congreso local; entre los requisitos para ocupar los cargos destacaba,

haber nacido en el territorio mexicano y tener 30 años, siendo variables los años de residencia

o vecindad, entre 2 a 5 años. El desempeño unipersonal del cargo ejecutivo tuvo; sin embargo,

la particularidad de que a nivel constitucional se estableció un Consejo de Gobierno el cual

servía para asesorar al gobernador en la toma de decisiones, contando con un marco de

atribuciones comprendidas desde la potestad de hacer determinados nombramientos de altos

Profesor de la Unidad Académica Facultad de Derecho de la UAN. Magistrado de la Sala Constitucional-Electoral del Poder Judicial del

Estado de Nayarit.


56

funcionarios, hasta la revisión de cuentas públicas. Dicho Consejo era presidido por el

vicegobernador.1 De manera que ello explica por qué este órgano haya tenido en algunas

entidades el carácter de una segunda Cámara, la de Senadores2.

Con la Constitución de 1836 las entidades federativas se convirtieron en Departamentos que se

dividieron en distritos y partidos. En ese ordenamiento se estipuló que al frente del gobierno

interior de los Departamentos, estaría un gobernador sujeto al gobierno general, cuyo

nombramiento surte efectos a propuesta en terna de las juntas departamentales, durando en el

cargo por ocho años pudiendo ser reelecto.3

En las Bases de Organización Política de la República Mexicana de 1843, siguió

contemplándose la existencia de un gobernador en cada Departamento, nombrado por el

presidente de la República a propuesta de las asambleas departamentales, durando cinco años

en el cargo. Además de ser ciudadano en ejercicio de derechos y mayor de treinta y cinco años,

debería tener dos mil pesos de renta efectiva. Las Bases de Organización tuvieron una

normatividad más profusa que los ordenamientos constitucionales anteriores, pues se ocupó en

los artículos 136 a 145, de regular la existencia de los gobernadores, los requisitos para hacer su

nombramiento, duración y conferirles ser conducto único de comunicación con las autoridades

de la República, la forma de sustituir sus faltas, los apoyos del gobierno general, servidos por

medio de las armas y las responsabilidades en sus causas civiles. Destaca en cuanto a sus

obligaciones y atribuciones: cuidar la conservación del orden público al interior del

Departamento; publicar las leyes y decretos del Congreso Nacional; publicar y hacer cumplir

los decretos de las asambleas departamentales; ejercer el derecho de veto; nombrar a las

autoridades políticas subalternas y empleados de Hacienda; ser presidente nato de la Asamblea

departamental y disponer de la fuerza pública.4

Respecto del Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, en razón de que su naturaleza se

contrajo a restituir la vigencia del Acta Constitutiva y de la Constitución federal de 1824, no

hizo ninguna estipulación específica sobre los gobernadores, se limitó a establecer, en su

* Profesor de la Unidad Académica Facultad de Derecho de la UAN. Magistrado de la Sala Constitucional-Electoral del Poder Judicial del

Estado de Nayarit.

1 Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, Régimen constitucional 1824, t. I, II y III, Cámara de Diputados LIX

Legislatura, Miguel Ángel Porrúa, 2004.

2 Tal fue el caso de los estados de Durango, Oaxaca, Veracruz y Yucatán.

3 Las Constituciones de México, H. Congreso de la Unión, Cámara de Diputados LIV Legislatura, 1989, p.118.

4 Íbidem, artículos 140-142, pp. 130 y ss.


57

artículo 30, lo siguiente: ―Publicada esta acta de reformas, todos los poderes públicos se

arreglarán a ella. El Legislativo general continuará depositado en el actual Congreso, hasta la

reunión de las Cámaras. Los Estados continuarán observando sus Constituciones particulares,

y conforme a ellas, renovarán sus poderes.‖

La Constitución de 1857, en cambio, ni instituyó ni reguló apartado alguno especialmente

aplicable a la existencia orgánica del Poder Ejecutivo local. Se limitó a señalar en su artículo

114, la obligación de los gobernadores de publicar y hacer cumplir las leyes federales. Por

supuesto que dicha Carta confirió un marco básico a la existencia de las entidades federativas, a

los principios republicanos y federativos y a la organización de su régimen interno (artículos

40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y 109 a 116).

En el texto promulgado en Querétaro el 5 de febrero de 1917, el Constituyente siguió la

estructura normativa de la Carta de 1857, ya que la referencia a los gobernadores fue

prácticamente la misma, a excepción de que les confirió el mando de la fuerza pública en los

municipios donde residieren habitual o transitoriamente, sin posibilidad de que dichos

funcionarios pudieran ser reelectos ni durar en su encargo más de cuatro años, señalando las

formas de sustitución (115, fracción III). No fue sino hasta la reforma constitucional publicada

en el Diario Oficial de la Federación el 17 de marzo de 1987, en que todas las disposiciones

relacionadas con del tema del gobernador se introdujeron al artículo 116 de la Carta

Fundamental.

El artículo 116, en su fracción I, establece actualmente, que los gobernadores no podrán durar

en su encargo más de seis años, previendo que su elección sea directa y que, cuando su origen

sea la elección popular, ordinaria o extraordinaria, en ningún caso y por ningún motivo podrán

volver a ocupar ese cargo, ni aun con el carácter de interinos, provisionales, sustitutos o

encargados del despacho. Prohíbe también que nunca podrán ser electos para el periodo

inmediato: a) el gobernador sustituto constitucional, o el designado para concluir el periodo en

caso de falta absoluta del constitucional, aun cuando tenga distinta denominación, y b) el

gobernador interino, el provisional o el ciudadano que, bajo cualquiera denominación, supla las

faltas temporales del gobernador, siempre que desempeñe el cargo los dos últimos años del

periodo. El único requisito de elegibilidad que deriva por mandato de nuestra Norma

Fundamental, es el de que sólo podrá ser gobernador constitucional de un Estado, un

ciudadano mexicano por nacimiento y nativo de él, o con residencia efectiva no menor de

cinco años inmediatamente anteriores al día de la elección y tener 30 años cumplidos, o menos,

si así lo establece la Constitución de la entidad federativa. Respecto del nacimiento de origen o

de la vecindad efectiva, son opciones constitucionales que no surten efectos

mancomunadamente, sino, que por una de ellas se debe optar; aunque alguna de ellas debe

cumplirse obligatoriamente para ocupar el cargo. En cuanto a la edad mínima para ser

gobernador, la última modificación estableció tener 30 años cumplidos el día de la elección, o

menos, si así lo establece la Constitución Política de la entidad federativa, alentando así a los


58

constituyentes locales para que consideren algunas otras opciones sin alterar la edad mínima

que es homogénea en todo el país.

Igualmente, la vigente Carta Magna, estatuye que el gobernador posee iniciativa para solicitar a

la Suprema Corte, investigue sobre la conducta de algún juez o magistrado federal y por la

violación grave de derechos constitucionales a los gobernados (art. 97); puede excitar, mediante

solicitud, en caso de que no esté reunida la legislatura, a los poderes de la Unión para que

protejan al Estado en casos de sublevación o trastorno interior (art. 119); tiene obligación de

publicar y hacer cumplir las leyes federales (art. 120) y debe rendir protesta para asumir el cargo

(art. 128).

Puede decirse que la norma constitucional ha sido la Constitución que en México se ha

ocupado de regular un número mayor de disposiciones concernientes a los gobernadores de

los Estados, siendo mandatos de naturaleza orgánica y política. En mayor medida, la figura del

gobernador de una entidad federativa, es uno de los temas presentes en la evolución del

constitucionalismo mexicano.

2. EL GOBERNADOR Y EL CONSEJO DE GOBIERNO

La figura del Consejo de Gobierno aparece en nuestro país en la Constitución Federal de 1824,

aunque el primer antecedente lo tenemos en la Constitución Política de la Monarquía

Española, promulgada en Cádiz, España, el 18 de marzo de 1812. En esta Constitución,

además de los secretarios de Estado y del Despacho que auxiliaban en las labores oficiales al

Rey, se previó un Consejo del Estado, compuesto por 40 individuos, dentro de los cuales 12

serían nacidos en las provincias de ultramar; los consejeros eran nombrados por el Rey a

propuesta de las Cortes, y dicho órgano colegiado, era el único Consejo del Rey que oiría su

dictamen en asuntos graves gubernativos, dar o negar sanción a las leyes, declarar la guerra y

hacer tratados.5

Del mismo modo, el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano del 18 de

diciembre de 1822, llega a consagrar en su capítulo quinto a esta figura, disponiendo la

subsistencia del Consejo de Estado para dar dictamen al Emperador en los asuntos que él

pidiere, así como proponer las ternas de las plazas de la judicatura y consultar la presentación a

beneficio de eclesiásticos y obispados. Los arzobispos y obispos del Imperio tendrían el

carácter de consejeros honorarios de Estado.6

5 Márquez Rábago, Sergio R., Evolución constitucional mexicana, Porrúa, 2002, pp. 68-69, consultar los artículos 231 a 241 del ordenamiento

español.

6 Íbidem, pp. 150-151, consultar los artículos 41-42 del referido ordenamiento imperial.


59

Con ese antecedente es que la primera Constitución federal mexicana establece un órgano

denominado Consejo de Gobierno, que funcionaría únicamente durante el receso del

Congreso federal, integrado por la mitad de individuos del Senado, uno por cada entidad

federativa; siendo presidente del mismo el vicepresidente de los Estados Unidos Mexicanos.

Sus facultades fueron importantes para la naciente Unión: velar por la observancia de la

Constitución y las leyes; observar al presidente sobre el cumplimiento de éstas; acordar la

convocatoria a sesiones extraordinarias del Congreso; dar consentimiento para el uso de la

milicia local y aprobar una serie de nombramientos como el del presidente de la Corte

Suprema, para ejercer provisionalmente el supremo Poder Ejecutivo.7

El Consejo de Gobierno fue establecido también en las Siete leyes constitucionales (1835-

1836), específicamente en la cuarta de ellas, logrando conservar su misma finalidad,

modificándose su integración, ahora por 13 consejeros designados de entre una lista en

primera instancia por el Congreso y al final por el presidente de la República, siendo un cargo

vitalicio. Sus atribuciones siguieron siendo todas las expresadas en otras Constituciones (sic),

dar al gobierno su dictamen en los asuntos que se lo exija y nombrar al secretario.8

Las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843, siguió instituyendo el Consejo de

Gobierno, pero ahora con 17 vocales nombrados a perpetuidad por el Presidente, quien

también designaba al presidente del Consejo. Los consejeros no podrían ser diputados ni

senadores y serían responsables de los dictámenes que dieran contrarios a la Constitución y a

las leyes. Se impuso como obligación del Consejo dar dictamen al gobierno de todos los

asuntos exigidos por las Bases y en aquellos que le fueren consultados. Fue atribución del

Consejo proponer al gobierno los reglamentos y medidas útiles al servicio público en todos los

ramos de la administración.9

Como tal, estos fueron los antecedentes de la figura ―Consejo de Estado‖ después llamada

―Consejo de Gobierno‖, que con posterioridad a las Bases Orgánicas nunca más volvió a

aparecer en los textos constitucionales del país.

A nivel estatal, en cambio, la existencia de dicho Consejo, cobró carta de naturalización en las

Constituciones de las nacientes entidades federativas que se expidieron en consonancia con la

Constitución federal de 1824, tal como selectivamente puede observarse con los siguientes

ejemplos:

7 Las Constituciones de México, op. cit. pp. pp. 75-77, consultar los artículos 113 a 116, del citado ordenamiento federal.

8 Íbidem, pp. 234-235, consultar los artículos 21-27 de la Cuarta ley constitucional.

9 Íbidem, pp. 274-275, consultar los artículos 104 a 114 de las mencionadas Bases.


60

A. Chiapas (febrero 9 de 1826). Esta Constitución instituyó una Junta Consultiva

integrada por el vicegobernador y de tres a cinco individuos propietarios con dos

suplentes, todos ellos nombrados por el Congreso. Sus atribuciones fueron consultar

con dictamen fundado y por escrito al gobernador siempre que lo pidiere; proponerle

el nombramiento de empleados; proponer, aunque no le fuere pedida, planes de

industria, agricultura, comercio, artes y demás ramos de beneficencia pública. Sus

funciones eran reglamentadas por una ley.

B. Chihuahua (7 de diciembre de 1825). La Constitución de dicho Estado, reguló un

Consejo de Gobierno al cual confirió un carácter sui géneris: correspondía la

diputación permanente del Congreso local, asumir la función del Consejo durante los

periodos de recesos. Estuvo integrado por el vicegobernador, el administrador general

de rentas, un abogado de los empleados por el Estado, nombrado por el Congreso y un

eclesiástico nombrado del mismo modo cada dos años. Todos ellos eran responsables

por los dictámenes que dieren al gobernador contrarios a las leyes.

C. Coahuila y Texas (11 de marzo de 1827). Esta carta constitucional, instituyó que el

gobernador tendría un cuerpo consultivo denominado Consejo de Gobierno, el cual se

integraba por 3 vocales propietarios y 2 suplentes, uno de los cuales era eclesiástico.

Entre sus atribuciones estaba dictaminar al gobernador en los negocios obligatorios

por la ley y en los que solicitare el propio Ejecutivo; proponer ternas para los empleos

que señalare la ley y glosar las cuentas de todos los caudales públicos y pasarlas al

Congreso para su aprobación.

D. Durango (1 de septiembre de 1825). El Poder Legislativo se depositó en un Congreso

dividido en dos salas, una de diputados y otra de senadores. Esta última se conformaba

con 7 individuos. El Consejo de Gobierno lo presidía el vicegobernador como

presidente nato sin voto, salvo con empate de entre los 4 senadores que lo integraban.

La Constitución, en su artículo 80, impuso al gobernador la obligación de consultar al

Consejo los asuntos graves gubernativos y los que resultaren como regla general de

buen gobierno, de modo que dicho Consejo evacuaba las consultas hechas por el

gobernador.

E. México (26 de febrero de 1827). El gobierno del estado de México se desempeñaba por

un gobernador y un Consejo de Estado, compuesto por un teniente gobernador

(suplente) y cuatro consejeros. Dicho Consejo daba dictamen motivado y por escrito

de los asuntos señalados en la ley como una obligación, cuando el gobernador lo

pidiere, así como proponerle las medidas para el aumento de la población, la industria,

instrucción general y conservación del orden y tranquilidad pública.

F. Con tan solo cinco ejemplos, se pone en evidencia la existencia de este órgano de

gobierno con características comunes.


61

Durante la gestación del federalismo, cuando el territorio de Nayarit era 7º Cantón, el

antecedente se encuentra en la Constitución de Xalisco de 1824.10 Dicha Constitución organizó

los poderes del Estado de la siguiente forma: en cuanto al Poder Legislativo estructuró un

Congreso con 30 diputados propietarios y otros tantos suplentes, a los cuales confirió una serie

de prerrogativas, como el derecho a dieta, indemnizaciones por viajes e inmunidad procesal.

Además de las facultades legislativas, la carta constitucional atribuyó al Congreso, regular los

votos para elegir gobernador, vicegobernador y senadores del Estado; decidir si hubiere

empate en esas elecciones; resolver las dudas sobre la nulidad de esas elecciones; determinar

sobre las excusas que aleguen los individuos elegidos; declarar la iniciación de causa por delitos

de oficio y comunes en contra de diputados, gobernador, vicegobernador, senadores, secretario

del despacho del gobierno y magistrados; hacer efectiva la responsabilidad de esos

funcionarios; fijar anualmente los gastos de la administración pública a propuesta del

gobernador; señalar contribuciones para cubrirlo, aprobar el repartimiento de esas

contribuciones; examinar las cuentas de todos los caudales públicos del estado.

La Constitución de Xalisco desarrolló el tema del Poder Ejecutivo, estableciendo los requisitos

y atribuciones, así como la prohibición para eclesiásticos y militares de ocupar el cargo titular.

Creó la figura del vicegobernador regido con el mismo estatuto constitucional, pero con la

calidad de jefe de la policía del cantón de la capital y presidente del Senado. Este último

órgano, compuesto por cinco vocales propietarios y dos suplentes, quedó comprendido dentro

de la estructura del Poder Ejecutivo. Cuando el gobernador asistiere al Senado, lo presidiría sin

voto, y el vicegobernador no podría concurrir a esa sesión. El Senado daba opinión al

gobernador en los asuntos en que pedía consejo; tenía facultades de control sobre el

cumplimiento de la Constitución y las leyes; dictaminaba sobre el fomento de los ramos de

prosperidad del Estado; proponía ternas para la provisión de empleos y glosaba las cuentas

públicas presentándolas al Congreso para su aprobación.11

Siguiendo la tradición federal de comienzos del siglo XIX, el 30 de marzo de 1919 —a poco

más de un año de haberse expedido la Constitución de Nayarit—, fue adicionado el artículo 80

bis con el objeto de establecer la figura del Consejo de Gobierno, en los siguientes términos:

Artículo 80 bis. El secretario general de Gobierno, en unión del procurador

general de Justicia, del presidente del Supremo Tribunal, del director general de

10 El artículo 6 de dicha Constitución estableció: ―Mientras se verifica esta división y demarcación –se refiere a la división del territorio del

estado en cantones y departamentos–, el territorio del estado se divide en ocho cantones, de los que el primero comprende los departamentos

de Cuquío, Guadalajara, Tlajomulco,, Tonalá y Zapopan: el segundo los departamentos de San Juan de los Lagos, Santa María de los Lagos y

Teocaltichi: el tercero los departamentos de Atotonilco el Alto, Barca, Chapala y Tepactitulán: el cuarto los departamentos de Sayula,

Tscacuesco, Zacoalco y Zapotlán el Grande: el quinto los departamentos de Cocula, Etzatlán y Tequila: el sexto los departamentos de Autlán

de la Grana y Mascota: el séptimo los departamentos de Acaponeta, Ahuacatlán, Centispac, Compostela y Tepic: y el octavo el departamento

de Colotlán.‖ Véase Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, Régimen constitucional 1824, t. II, op. cit.

11 La Constitución de Xalisco, notas preliminares de Manuel González Oropeza, Universidad de Guadalajara y Congreso de Jalisco, 1993.


62

rentas, jueces de Primera Instancia y presidente del Ayuntamiento de la capital del

estado, constituyen el Consejo de Gobierno, cuya presidencia será asumida por el

primero. El Consejo dará dictamen al gobernador, siempre que éste lo pida,

procurando fundarlo en la ley.12

Este Consejo tuvo raíces y semejanzas no solo con el Senado de la Constitución de Xalisco de

1824, sino con varios documentos constitucionales de las entidades federativas analizados y

que en sus aspectos sobresalientes muestran a un Ejecutivo colegiado y controlado para tomar

ciertas decisiones.13

3. EL PODER EJECUTIVO EN EL SISTEMA FEDERAL

En este apartado se busca comparar, dentro del marco federal de competencias establecido en

la Carta Magna del país, las similitudes y diferencias que tiene la función ejecutiva federal y

local, exponiendo las normas que regulan la actuación del presidente de la república y del

gobernador del estado de Nayarit, así como sus respectivas facultades y obligaciones.14

12 El decreto número 23 publicado en el Periódico Oficial el 30 de marzo de 1919 con el cual se adicionó el artículo 80 bis, fue derogado

implícitamente por otro decreto con el número 733 de fecha 9 de febrero de 1930; véase Madero Estrada, José Miguel, Constitución Política

de Nayarit, origen y reforma 1918-1996, compilación, UAN, pp. 82-83.

13 Después de promulgada la Constitución Federal de 1857, diversas entidades federativas mantuvieron en sus Constituciones la figura del

Consejo de Gobierno o Consejo de Estado, tales como: Campeche, 1861 (con una relevante intervención en materia de nombramientos,

elecciones, indulto y guardia nacional); Colima, 1857 (que funcionaba cuando se concedieren facultades extraordinarias al gobernador);

Guerrero, 1862 (se estatuyeron dos secretarios del despacho, uno de gobernación, justicia e instrucción pública, y otro de hacienda y guerra;

ambos secretarios unidos al procurador constituyeron el Consejo de Gobierno); Jalisco, 1857 (que le llamó cuerpo auxiliar consultivo,

compuesto por representantes insaculados: tribunal de justicia, empleado superior de hacienda y presidente de la junta directora de estudios,

siendo presidido por el gobernador; la Constitución le confirió la facultad de velar sobre la observancia de las leyes y dar cuanta el Congreso de

las infracciones, incluyendo las ocasionadas por el propio gobernador del estado); Estado de México, 1861 (formaban el Consejo de Estado los

secretarios del Despacho, uno de los fiscales del Tribunal y el Tesorero General); Morelos, 1870 (instituyó un Consejo de Estado compuesto

por el secretario del Despacho, el fiscal del tribunal superior y el director general de rentas, siendo presidido por el primero de ellos);

Tamaulipas, 1857 (el Consejo de Gobierno se integraba por un diputado a nombre del Congreso y un vocal de la permanente en sus recesos,

un magistrado de la Suprema Corte, elegido por el Congreso, y del ministro tesorero); Veracruz, 1857 (funcionaba durante los recesos del

Congreso con tres diputados, presidido por el más antiguo); y Yucatán, 1862 (compuesto por el vicegobernador y dos vocales nombrados por

la legislatura, con facultades para proponer nombramientos, suspensiones y renuncias de empleados e indulto). Consúltese al respecto la obra:

Leyes y Documentos constitutivos de la nación mexicana, entre el paradigma político y la realidad, en Villegas Moreno, Gloria y Porrúa

Venero, Miguel Ángel (coordinadores), Enciclopedia Parlamentaria de México, v. I, t. 2, serie II.

14 Se cita el número de los artículos tanto de la Constitución federal como de la del estado de Nayarit.


63

ESTATUTO DEL TITULAR DEL PODER EJECUTIVO

Presidente de la república Gobernador de Nayarit

Su ejercicio es unitario; su titular es jefe de

estado y jefe de gobierno (80, 89.IX y 90)

Su ejercicio es unitario; es el titular del Poder

Ejecutivo y Jefe de la Administración Pública

del estado (61, 69, fracción II, IV y XII, 72 y

73)

Debe ser ciudadano mexicano por

nacimiento, hijo de padre o madre

mexicanos y haber residido en el país al

menos durante veinte años; haber residido

en el país el año anterior al día de la

elección (82, fracciones I y III)

Debe ser ciudadano mexicano por

nacimiento, hijo de padres mexicanos,

nativo del estado o con vecindad efectiva

en él, no menor de cinco años

inmediatamente anteriores al día de la

elección (62, fracción I)

Debe contar con 35 años de edad

cumplidos. (82, fracción II)

Tener 30 años cumplidos el día de la

elección (62, fracción II) o menos, si así lo

establece la Constitución Política de la

Entidad Federativa (116.I de la

Constitución federal)

No debe pertenecer al estado eclesiástico

ni ser ministro de algún culto (82, fracción

IV)

No debe pertenecer al estado eclesiástico ni

ser ministro de algún culto (62, fracción

IV)

No debe estar en servicio activo, en caso

de pertenecer al ejército, seis meses antes

del día de la elección; no ser secretario o

subsecretario de Estado, procurador

general de la República, gobernador de

algún estado ni jefe de gobierno del

Distrito Federal, a menos que se separe de

su puesto seis meses antes del día de la

elección (82, fracciones V y VI)

III. No ser Secretario o Subsecretario del

Despacho del Poder Ejecutivo Estatal o

Federal, Presidente Municipal, Síndico,

Regidor, Secretario, Tesorero o Director de

alguna dependencia del Ayuntamiento;

Procurador General de Justicia, Diputado

Local o Federal, Senador de la República,

Delegados, Subdelegados o titulares de las

Dependencias o entidades de la

Administración Pública Federal en el Estado;

Ministro, Magistrado o Juez del Poder

Judicial de la Federación o del Estado,

miembro del Consejo de la Judicatura Estatal

o Federal o integrante de los organismos

Electorales, con excepción de los

representantes de los partidos políticos;

titular de organismo autónomo o

descentralizado federal, estatal o municipal;


64

así como los miembros en servicio activo en

el Ejército Nacional o Armada de México;

salvo que se hubieren separado de sus cargos

o del servicio público dentro de los tres días

siguientes a la fecha de inicio del proceso

electoral. (62, fracción III)

La Cámara de diputados expide Bando

Solemne para dar a conocer la

declaración de presidente electo que

hubiere hecho el Tribunal Electoral del

Poder Judicial de la Federación (74,

fracción I)

Al Poder Judicial le corresponde

garantizar los principios de

constitucionalidad y legalidad de los actos

y resoluciones electorales, en los términos

que dispone esta Constitución y la ley;

actuará con autonomía e independencia

en sus decisiones y dará definitividad a las

distintas etapas de los procesos

electorales en el ámbito de su

competencia. (135). El Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federación

resolverá en forma definitiva sobre dicha

elección, en su caso (99, fracción IV)15

Cuando sea electo popularmente o con

el carácter de interino, provisional o

sustituto, en ningún caso y por ningún

motivo podrá volver a desempeñar el

cargo (83)

Cuando sea electo popular y

directamente, en ningún caso y por

ningún motivo podrá ser reelecto. Pero sí

podrán ocupar el cargo después de

transcurrido el lapso gubernativo

inmediato, el sustituto constitucional,

interino, provisional o con otra

denominación, siempre que haya

desempeñado ese cargo en los dos

últimos años del periodo (65)

No podrá desempeñar a la vez dos

cargos federales de elección popular, ni

uno de la federación y otro de un

estado que sean también de elección,

pero podrá elegir entre ambos, el que

quiera desempeñar (125)

No podrá desempeñar dos o más cargos

de elección popular, pero podrá elegir el

que le convenga (137, cuarto párrafo); no

podrán ser diputados federales en sus

respectivas jurisdicciones durante el

periodo de su encargo, aún cuando se

15 Este precepto, que fundamenta la facultad jurisdiccional electoral, corresponde a la Constitución federal.


65

separen definitivamente de sus puestos

(55, segundo párrafo de la fracción V)16

Su renuncia deberá presentarla ante el

Congreso de la Unión quien

previamente la calificará (86)

Su renuncia deberá presentarla ante la

legislatura quien previamente la calificará

(67)

Debe rendir protesta ante el Congreso

de la Unión o la Comisión Permanente

(87)

Debe rendir protesta ante la legislatura o

la Diputación Permanente (69, fracción

XXX)

Podrá ausentarse del territorio nacional

hasta por siete días, informando

previamente de los motivos de la

ausencia a la Cámara de Senadores o a

la Comisión Permanente, así como los

resultados de la gestión realizada. Si la

ausencia es mayor a siete días, se

requerirá permiso de la Cámara de

Senadores o de la Comisión

Permanente (88)

No podrá ausentarse del territorio del

estado ni separarse del ejercicio de sus

funciones, sin autorización del Congreso

o la Permanente siempre que exceda del

término de 20 días (68)

Las semejanzas son predominantes. Se trata de un marco constitucional que corre en paralelo,

prácticamente uniforme con un poder ejecutivo dividido en dos órdenes de gobierno, el federal y el

estatal, cuyas coincidencias son producto del desarrollo político, económico y cultural del país y de

sus regiones. Acaso se encuentran algunas diferencias específicas en cuanto a los requisitos de

residencia, la edad, el plazo de separación de cargos públicos para ser elegibles, así como el Bando

Solemne que subsiste para anunciar la declaratoria del presidente electo, es una figura que no tiene

semejanza a nivel local pues fue derogada.

Lo que hemos denominado estatuto del titular del Poder Ejecutivo permite, a la vez identificar los

requisitos de elegibilidad del titular del Poder Ejecutivo, ahondar en un análisis comparativo sobre

las facultades y obligaciones que, en el marco de la distribución de competencias, tienen conferidas

el presidente de la república y el gobernador.

Basta hacer una relación comparativa de los textos constitucionales de ambos órdenes jurídicos,

para darse cuenta que el Ejecutivo posee facultades y obligaciones legislativas, que van desde el

derecho para presentar iniciativas de leyes, decretos o reformas a la Constitución, así como para

actuar como coadyuvante en las diferentes fases del procedimiento, a saber, por su intervención en

el análisis y discusión de las propuestas ante el seno de comisiones, o bien, en el caso que

16 Este precepto, que establece los requisitos para ser diputado o senador, es de la Constitución federal.


66

determine oponerse mediante sus observaciones, así como en la promulgación y publicación de las

resoluciones aprobadas. La materia en cuestión, es muy parecida en ambos órdenes normativos, a

excepción de que en el estado de Nayarit, el gobernador puede designar un orador que, sin voto,

interviene en la discusión de cualquier proyecto de ley o decreto y cuenta, además, con la facultad

constitucional expresa de vetar el presupuesto de egresos, iniciar reformas constitucionales, iniciar

leyes o decretos y solicitar a la legislatura inicie una ley federal.

De igual forma, las facultades de naturaleza administrativa son similares: nombramiento o

remoción de funcionarios; responsable de la seguridad pública; deber de auxilio a las funciones

jurisdiccionales; el presidente dirige la política exterior y el gobernador, por su parte, lleva las

comunicaciones y relaciones del Estado; el Ejecutivo en ambos órdenes de competencia son

auxiliados por un gabinete que tiene asignadas ramas específicas de la administración pública y que

en lo general tienen por objeto fomentar el desarrollo económico, social, educativo, cultural y

político. La facultad reglamentaria es una función típica del Ejecutivo en ambos órdenes de

gobierno.

Es inconcuso sostener que la función ejecutiva traduce, al mismo tiempo que una potestad, un

poder único; es decir, una autoridad o funcionario que ejerce dicha función conforme el orden de

competencias consagrado en nuestro régimen federal. El Poder Ejecutivo tiene, ante todo, una

similitud orgánica derivada del ejercicio unitario e indelegable, por lo que los funcionarios que

integran las dependencias del Poder Ejecutivo, actúan como subordinados ante el titular, con el

carácter de auxiliares, siendo así que representa formal y materialmente la función administrativa,

cuya jefatura encabeza dependiendo de él la estructura orgánica que dispone la ley.


67

4. BIBLIOGRAFÍA

Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, Régimen constitucional 1824, t. I, II y III, Cámara de

Diputados LIX Legislatura, Miguel Ángel Porrúa, 2004.

La Constitución de Xalisco, notas preliminares de Manuel González Oropeza, Universidad de Guadalajara y Congreso de

Jalisco, 1993.

Las Constituciones de México, H. Congreso de la Unión, Cámara de Diputados LIV Legislatura, 1989.

MÁRQUEZ RÁBAGO, Sergio R., Evolución constitucional mexicana, Porrúa, 2002.

MADERO ESTRADA, José Miguel, Constitución Política de Nayarit, origen y reforma 1918-1996, compilación, UAN,

1996.

VILLEGAS MORENO, Gloria y Porrúa Venero, Miguel Ángel (coordinadores), Enciclopedia Parlamentaria de

México; leyes y documentos constitutivos de la nación mexicana, entre el paradigma político y la realidad, v. I, t. 2, serie

II, 1997.


68

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Lic. José Ricardo Carrazco Mayorga

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes históricos. III. Concepto de inconstitucionalidad por omisión. IV. Tipología. V Supuestos que actualizan la inconstitucionalidad por omisión. VI. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad por omisión. VII. Conclusión. VIII. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCIÓN

La Constitución, es la norma fundamental y suprema de un Estado de la cual se desprende

todo el orden jurídico y por ende, debe respetarse. No obstante lo anterior, la norma suprema

es susceptible de ser violentada mediante la verificación de un hecho que contradice a la

misma: sea por acción, sea por omisión. Por lo que al efecto, existen mecanismos de control

para evitar violaciones, con el fin de garantizar el mandato constitucional, así el propio Kelsen,

sostuvo que una Constitución a la que le falta la garantía de su propia defensa, técnicamente no

es una Constitución.

El control constitucional se había centrado principalmente en la defensa de la Constitución

respecto de actos y normas que realizan los órganos del poder; no obstante, las Constituciones

establecen principios generales y aspiraciones programáticas que no son susceptibles de

aplicación inmediata y que requieren de una actividad del legislador ordinario para que dichos

principios se hagan operativos. Así pues, los órganos del Estado al desentender el mandato

constitucional, mediante su inactividad, provocan una violación a la Constitución por la vía de

la omisión, que la doctrina ha denominada: ―inconstitucionalidad por omisión‖.

El incumplimiento por parte de los poderes del Estado de aquellas acciones necesarias

para la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la ley fundamental constituye una

patología del orden jurídico que reclama pronta respuesta1. Así su mera consideración debe

necesariamente ir acompañada por la generación de vías idóneas para su solución sobre estas

Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit, título obtenido con mención honorífica, con la tesis intitulada: La

inconstitucionalidad por omisión. Actualmente docente de la Universidad Nueva Galicia y Secretario de Estudio y Cuenta de la Sala

Constitucional-Electoral del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nayarit y alumno de la Maestría en Derecho Constitucional-

Administrativo por la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit.

1 Sagúes, María Sofía, Garantías de control de la inconstitucionalidad por omisión, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal

Constitucional, 5ª. Ed., México, Porrúa, 2006, tomo IV, p. 3088


69

omisiones, abriendo sendas válvulas procesales capacitadas para dar cauce tuitivo a los

derechos de la persona.

El presente documento tiene por objeto realizar un estudio de la inconstitucionalidad

por omisión, partiendo de su primer antecedente histórico, su conceptualización, las vías

procesales para el ejercicio del instrumento que las remedia y las soluciones y los efectos que se

han presentado.

Por medio de una investigación documental y comparada, se pretende analizar su

configuración a la luz de las constituciones nacionales, así como la aparición de esta figura en el

caso mexicano, con la aparición por primera vez de esta institución curiosamente no en el

derecho federal, sino en la legislación local de la entidad federativa de Veracruz, figura que ha

sido emulada por otros Estados más del país, pero con características distintas; asimismo,

resulta necesario voltear al ámbito internacional y analizar las vías de protección a esta

violación.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La acción de inconstitucionalidad por omisión, tiene su origen en la Constitución yugoslava de

19742, artículo 377 (no vigente)3. Posteriormente en la Constitución de Portugal de 1976, a raíz

de la reforma de 1982, se consagró en el artículo 2834 dicho instituto. Este instrumento de

tutela constitucional, es introducido en América Latina en 1988 en la Constitución brasileña y

un año más tarde en la Constitución de Costa Rica. Asimismo, en la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 3365.

La violación por la omisión en una gran variedad de países, se empezó a resolver

mediante criterios jurisprudencial y sentencias aditivas, creativas, apelativas y monitorias, como

2 Enríquez Soto, Pedro Antonio, Inconstitucionalidad por omisión (Estudio teórico), en Madero Estrada, José Miguel (coord.), Estudios

Jurídicos en honor del Lic. Gonzalo Macías Carlo, Tepic, Nayarit, Universidad Autónoma de Nayarit, Unidad Académica Facultad de

Derecho, Cuerpo Académico de Derecho Constitucional Local, 2007, p. 86.

3 ―El Artículo 377, al efecto establecía: Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un órgano competente

no hubiere dictado las normas de ejecución de la Constitución de la RSFY, de las leyes y de otras disposiciones y actos generales federales,

estando obligados a dictarlas, informará de ello a la Asamblea de la RSFY.

4 ―El artículo 283 de la Constitución establece: 1. A requerimiento del Presidente de la República, del Proveedor de Justicia o, con fundamento

en la violación de los derechos de las Regiones Autónomas, de los Presidentes de las Asambleas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia

y verifica el incumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas

constitucionales. 2. Cuando el tribunal verifique la existencia de la inconstitucionalidad por omisión, dará conocimiento de ello al órgano

legislativo competente.

5 ―Art. 336: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones

del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el

cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado de forma incompleta; y establecer el plazo, y de ser necesario, los lineamientos de su

corrección.‖


70

lo es en países como Austria, Estados Unidos, España, Alemania e Italia, quienes han aportado

interesantes propuestas de corrección.

En México, el instituto de la inconstitucionalidad por omisión, aparece por vez primera

en constituciones locales y no así en el ámbito federal, particularmente en la Constitución del

estado de Veracruz6; cabe apuntar que es precisamente esta entidad federativa, la punta de

lanza en México para hablar de una justicia constitucional local. Esta acción iniciada por los

veracruzanos, es seguida por otras entidades del Estado mexicano; así, Coahuila publicó el 20

de marzo de 2001 las reformas a la Constitución local, en la que estableció mecanismos de

control constitucional del ámbito estatal; sin embargo no se contempló como medio de control

independiente la acción de inconstitucionalidad por omisión, sino como una especie del género

de la acción de inconstitucionalidad. Ese mismo año de 2001, pero el día 18 de mayo, fue

publicada la reforma a la Constitución Política del estado de Tlaxcala, que de igual manera

introdujo formas de garantizar la supremacía constitucional local, y en su artículo 81, incorporó

las ―acciones contra la omisión legislativa‖7.

Un año más tarde, el 6 de noviembre de 2002, se publicó la respectiva reforma en el

estado de Chiapas, incorporando a su legislación la jurisdicción constitucional como medio de

control constitucional, y particularmente la acción por omisión legislativa, en el artículo 56,

fracción III, de la Carta Magna de ese Estado. Asimismo el 28 de noviembre de 2003, fue

publicada la reforma a la Constitución de Quintana Roo, y siguiendo la tónica veracruzana, se

establecieron mecanismos de control constitucional y dentro de ellas, la acción de

inconstitucionalidad por omisión8. Es de resaltar que recientemente en el estado de Nayarit, el

15 de diciembre de 2009, fue publicado el decreto que reforma diversas disposiciones de la

Constitución del Estado9, en el que se agregaron al texto constitucional en su artículo 91 una

6 Entre el 13 de septiembre de 1999 y el 3 de febrero del 2000, el estado de Veracruz, estuvo inmerso en el proceso de reforma integral de su ordenamiento fundamental, por lo que el tres de febrero de 2000, fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado de Veracruz, la reforma constitucional; lo que muchos autores dada la gran cantidad de reformas constitucionales sufridas por la Constitución de este Estado, han afirmado que se trata auténticamente de una nueva Constitución Veracruzana; así lo refiere Astudillo Reyes, César I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México, Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, México, IIJ-UNAM, 2004, p. 59-60.

7 Enríquez Soto, Pedro Antonio, op. cit., p. 87.

8 Ídem.

9 Véase el Decreto publicado con fecha 15 de Diciembre de 2009, No. 104 Tomo CLXXXV, Sección Primera, en el Periódico Oficial, Órgano

del Gobierno del Estado de Nayarit.


71

serie de medios de control constitucional, a fin de salvaguardar la supremacía de la

Constitución, en los que se incluyó la acción de inconstitucionalidad por omisión10.

Es importante destacar que este instrumento de control constitucional en México,

rompió con la costumbre de las legislaciones locales de imitar las figuras jurídicas creadas por

el derecho federal.

III. CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

A fin de determinar un concepto de inconstitucionalidad por omisión, se han presentado dos

posturas: la primera, que la considera con un carácter extenso, y la segunda, en dimensión más

reducida. No obstante, con independencia de ambas posturas, se parte de la idea de que debe

existir un mandato constitucional, ya que el órgano imputado de la omisión, debe encontrarse

obligado a accionar; es decir, debe figurarse una exigencia constitucional de acción‖ 11. En el

primer caso, la vulneración de las normas constitucionales puede producirse por la inactividad

de los órganos que integran los poderes públicos en un sentido general. En el segundo grupo,

la inconstitucionalidad por omisión se limitaría a la inercia del Poder Legislativo12. Por tanto, la

doctrina en torno a la acción de inconstitucionalidad ha esbozado diversas conceptualizaciones;

algunas apuntan que la inconstitucionalidad por omisión, no emana únicamente de la conducta

inactiva del Poder Legislativo, sino por el contrario, puede generarse por cualquier órgano del

Estado, a quien la Constitución le ha encomendado expedir una norma jurídica para hacer

efectivo un principio constitucional; algunos más sostienen el sentido de considerar que esta

acción, deriva de una negación o pasividad exclusivamente del órgano legislativo. En tal

sentido se apuntan algunos criterios de diversos autores en torno a la inconstitucionalidad por

omisión.

Entre los conceptos del primer grupo en el mismo sentido, es decir, una concepción amplia,

Néstor Pedro Sagüés13 indica que: La inconstitucionalidad por omisión se produce cuando un

órgano del Estado no ejecuta un deber constitucional. Ese encargo constitucional puede ser

expreso o tácito. Resultando un sentido amplio de la expresión sin circunscribirse a la omisión

legislativa; es decir, al Poder Legislativo como órgano responsable de la omisión

inconstitucional, Sagües en el mismo tenor dice: Y sigue apuntando: En rigor de verdad,

10 Es de resaltar que la ley reglamentaria del artículo 91 de la Constitución del Estado, fue publicada en el Periódico Oficial, Órgano del

gobierno del Estado el día 2 de Junio de 2010, a la que se denominó Ley de Control Constitucional del Estado de Nayarit.

11 Sagüés, María Sofía, op. cit., p. 3097.

12 Fernández Rodríguez, José Julio, Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión, en Carbonell, Miguel (Coord.), En busca

de las normas ausentes, México, IIJ-UNAM, 2003, p. 23.

13 Sagüés, Nestor Pedro, Instrumentos de la Justicia Constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión en Ferrer Mac-Gregor,

Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, op. cit., p. 3127.


72

también puede incurrir en inconstitucionalidad por omisión un particular, si la Constitución le

asigna un deber. Lo que ocurre es que careciendo habitualmente los particulares de facultades

legisferantes, no podrían incurrir en inconstitucionalidad omisiva en la producción de normas

generales.

El argentino Bidart Campos afirma que la inconstitucionalidad por omisión sobreviene cuando

el órgano que conforme a la Constitución debe hacer algo, se abstiene de cumplirlo. En Brasil

Rodríguez Machado habla de omisiones en la función legislativa, en la función política o de

gobierno, en la función administrativa y en la función jurisdiccional14.

Pasando al segundo grupo, es decir, a una concepción reducida, en el sentido estricto de

considerar únicamente al Poder Legislativo como vulnerador de la Constitución por el silencio

legislativo, un fuerte sector de la doctrina se pronuncia en este sentido.

José Julio Fernández Rodríguez, conceptualiza a la inconstitucionalidad por omisión como la

falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de

aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se

impide su eficaz aplicación15. En el mismo sentido de considerar únicamente al Poder

Legislativo como responsable de la inconstitucionalidad, Gomes Canothilo estima que las

omisiones inconstitucionales legislativas en sentido estricto, o sea del no-cumplimiento de

normas que, de forma permanente y concreta, vinculan al legislador a adaptar medidas

legislativas concretizadoras de la Constitución. Una omisión legislativa inconstitucional,

también se verifica cuando el legislador no cumple las órdenes de legislar consagradas en

preceptos constitucionales16. Por su parte, Francisco Fernández Segado sostiene que la omisión

legislativa inconstitucional es el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y

concretos17.

14 Citado por Fernández Rodríguez, José Julio, Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión, op. cit., p. 25.

15 Ibídem, p. 29.

16 Citado por Ibagón, Mónica Liliana, Control jurisdiccional de omisiones legislativas, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coords.)

Instrumentos de tutela y justicia constitucional .Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, IIJ-UNAM,

2002, p. 313.

17 Ídem.


73

Los constitucionalistas peruanos Édgar Carpio Marcos y Gerardo Eto Cruz, también se han

ocupado del tema18. Para ellos, se produce la inconstitucionalidad por omisión: cuando el

órgano legislativo incumple con el desarrollo de determinadas cláusulas constitucionales a fin

de tornarlas operativas. Los autores citados, abordan lo que para ellos deben ser los

presupuestos de la inconstitucionalidad por omisión. Estos presupuestos son:

a) que el no cumplimiento o desarrollo de la Constitución derive de la violación de una norma específica;

b) que dicha norma constitucional no sea exigible en sí misma, sino de naturaleza estrictamente programática; y

c) que en las circunstancias concretas de la producción legislativa, falten las medidas necesarias para tornar exigibles y operativas dichas normas.

De nueva cuenta, este concepto hace referencia únicamente a una inactividad del Poder

Legislativo.

Así pues, se aprecia que la doctrina se inclina más por la existencia de una omisión legislativa,

descartando la posibilidad de darse la inconstitucionalidad por omisión en su forma general; no

obstante dicha consideración es limitada, dado que tal y como se desprende del texto

constitucional, se ordena la creación de normas generales a los órganos que integran el Poder

Ejecutivo, a los Municipios e incluso al propio Poder Judicial, de ahí que la posible inactividad

de cualquiera de estos órganos, produciría un desacato al mandato constitucional y en

consecuencia se vería actualizada una inconstitucionalidad por omisión.

IV. TIPOLOGÍA

La institución de la inconstitucionalidad por omisión, da pie a establecer una clasificación de

las diversas formas que puede presentar. Esta cuestión no resulta de interés simplemente

teórico, sino, que posee una gran trascendencia a nivel práctico ya que la difícil fiscalización del

instituto, es mucho más factible en relación a algunas clases y no respecto a otras, por lo que es

factible estudiar la institución en los siguientes tipos: omisión absoluta (Omisión total) y

omisión relativa (Omisión parcial).

La división que ha tenido más éxito, repitiéndose como un auténtico 'topos', fue obra del

magistrado del Tribunal Constitucional alemán Wessel, en un artículo sobre el recurso de

amparo (Verfassungsbeschwerde), en la jurisprudencia de ese Alto Tribunal sito en Karlsrube.

18Carpio Marcos, Edgar y Eto Cruz, Gerardo, El Control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el Derecho cComparado, México,

Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política S. México C. (Fundap), Colección Constitucionalismo y Derecho Público,

2004, pp. 34 y 35.


74

En este trabajo, dicho autor, que es considerado el pionero del estudio de la omisión del

legislador (“Unterlassung des Gesetzgebers”), diferencia entre la omisión absoluta y la relativa, al

hilo del estudio de la vulneración de derechos fundamentales por parte del poder público.

Aunque no aporta definiciones, es fácil de colegir de sus palabras que la absoluta alude a la

ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional, de ahí que otros autores al abordar

esta especie hablen también de omisión total, y la relativa hace referencia a la vulneración del

principio de igualdad por olvido de ciertos grupos en la legislación, por lo que es posible

catalogarla como omisión parcial19.

Posteriormente, esta clasificación fue recogida por la literatura dedicada al tema, desviándose

del contexto en el que fue establecida; es decir, la vulneración de los derechos fundamentales

por parte del poder público y olvidarse que para el autor la omisión relativa, no tiene en el

fondo entidad propia, sino que se reconduce a una inconstitucionalidad positiva factible de

fiscalizar; sin embargo no sólo se recoge, sino que también se amplía, buscándose

subdivisiones dentro de ella. Es el caso de Trocker20, que distingue dentro de las absolutas, las

omisiones puras, si no existe regulación anterior en la materia, y las impuras, si existe tal

normatividad.

En España el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a supuestos de omisiones relativas en

varias ocasiones; por ejemplo, sentencias 24/1982, 72/1984, 98/1985 y 45/1989. Con base en

ello, Pérez Royo afirma:

la única inconstitucionalidad por omisión que el Tribunal Constitucional admite, es la que se deriva de una actividad incompleta, de una actividad omisiva por parte del legislador… cuando el legislador por mandato constitucional tendría que extender el alcance de una determinada ley a determinadas materias y no lo hace, o cuando al omitir la regulación de determinadas materias produce vulneración de derechos fundamentales, entonces es cuando nos encontramos, según el Tribunal Constitucional, ante una inconstitucionalidad por omisión21.

México es otro ejemplo en el que su más alto Tribunal, aun cuando no es legalmente un Tribunal Constitucional, materialmente sí hace pronunciamientos sobre control de la constitucionalidad; en esta ocasión haciendo una clasificación de las omisiones legislativas, como se puede observar de la jurisprudencia por contradicción de tesis en donde su ponente

19 Wessel, citado por Fernández Rodríguez, José Julio, Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión, op. cit., pp. 57-58.

20 Trocker, Nicoló, citado por Fernández Rodríguez, José Julio, Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión, op. cit., p. 59.

21 Pérez Royo, Javier, citado por Fernández Rodríguez, José Julio, Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión, op. cit., p.

59.


75

fue el joven ministro José Ramón Cossío Díaz, uno de los más innovadores integrantes de la Corte, criterio que se identifica bajo el rubro: Omisión legislativa. Sus tipos22.

Así pues, se aprecia que la Suprema Corte en México, reconoce la existencia de la omisión legislativa y plantea los tipos en los que puede presentarse, haciendo una clasificación de la omisión, distinguiendo entre omisión total o absoluta y parcial o relativa.

V. SUPUESTOS QUE ACTUALIZAN LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Como se ha mostrado, la inconstitucionalidad por omisión, no en todos los casos es susceptible de verificarse de la misma manera, incluso, existen situaciones en las que el asunto se presenta con cierto grado de complejidad para detectar su inconstitucionalidad; por tanto, su actualización se torna más difícil en algunos supuestos. Por consiguiente la omisión inconstitucional puede actualizarse en dos supuestos:

1) Por mora

En el caso que la misma norma prevé un lapso específico de tiempo a los fines del dictado de la reglamentación infra constitucional, el transcurso de dicho período sin la debida respuesta por el órgano legislativo o reglamentario, ocasiona ipso facto la mora, y torna inconstitucional la originaria omisión23. Por lo que, cuando la Constitución establece un plazo, que regularmente el Poder Constituyente lo señala en los artículos transitorios de la norma fundamental, basta para que se actualice la inconstitucionalidad por omisión, el simple transcurso del tiempo sin que el órgano encargo expida la norma jurídica.

2) A falta de plazo, se desprenden dos posturas distintas para identificar la inconstitucionalidad por omisión:

a) Un sector de la doctrina, en estos casos estima que el constituyente confía el establecimiento del plazo al criterio discrecional del órgano legislativo, por lo que no podría darse por configurada una omisión inconstitucional24.

b) Otro sector de la doctrina, señala que no obstante la falta de plazo, si es posible la verificación de la inconstitucionalidad por omisión, y ello tomando en cuenta el factor necesidad, la necesidad del dictado de la norma infraconstitucional. El lapso en que aparece o puede aparecer la inconstitucionalidad por omisión en este caso, será condicionado por las circunstancias particulares que circundan al caso específico, para

22 De la Jurisprudencia, se advierten tipos de omisiones derivadas del ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo, las cuales pueden ser

absolutas y relativas; por lo que en combinación resultan 4 tipos de omisiones. La clave de la Jurisprudencia bajo el rubro OMISIONES

LEGISLATIVAS. SUS TIPOS, es: P./J., Núm.: 11/2006, derivada de la Controversia Constitucional 14/2005. La Ejecutoria relativa a la

Controversia Constitucional 14/2005, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII,

diciembre de 2005, p. 2301. Materia: Constitucional. Tipo: Controversia Constitucional.

23 Sagüés, María Sofía, op. cit., p. 3099.

24 Ídem.


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ello deberá regirse con criterios de razonabilidad para tratar de establecer el momento en que sobreviene la inconstitucionalidad por omisión, así pues si la Constitución establece un derecho fundamental y tal derecho se ve obstaculizado por la falta de norma, atendiendo al factor necesidad de la norma, se puede actualizar la inconstitucionalidad por omisión al caso en concreto. Ejemplos de esta forma para actualizar la violación, se pueden observar en la Constitución Portuguesa en su artículo 28225 y la de Brasil en su artículo 10326.

VI. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Las Salas y Tribunales Constitucionales de acuerdo a los instrumentos procesales que las normas supremas les conceden, tienen la facultad de emitir sentencias que declaren la inconstitucionalidad por omisión con una variedad de efectos. Por lo que, ya sea de manera conjunta o sucesiva la tratadista María Sofía Sagüés27 clasifica los efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad por omisión de la siguiente manera:

1.- Con un efecto anoticiador. Algunos textos consagran soluciones con efecto anoticiador28, donde el órgano controlador anoticia, es decir, consiste en que el órgano de control constitucional, al identificar la omisión, hace del conocimiento del órgano omitente tal omisión y le recomienda acatar el mandato ordenado en la Constitución. Un sistema de control de la inconstitucionalidad por omisión cuyo efecto sea solamente anoticiador parece, en principio poco eficaz por no ser vinculante para el órgano omisivo. Por otra parte, sus efectos se encontrarían excesivamente condicionados por el prestigio social y político del órgano controlador.

2.- Efecto anoticiador-imperativo. En un segundo lugar, dentro de las soluciones anoticiadoras-imperativas se ubican los textos normativos que, además de poner en

25 El artículo 279 de la Constitución Portuguesa de 1976, así como el art. 283 de la misma Constitución, tras la reforma de 1982, refieren a las

―…medidas legislativas necesarias”.

26 También se encuentra alusión a la necesidad del dictado de la norma en el artículo 103, inciso 2º de la Constitución nacional de Brasil, que al

efecto establece: ―Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida destinada a dar efectividad a una norma Constitucional, se

comunicará al Poder Competente para la adopción de las providencias necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para que se haga en

treinta días.

27 Sagües, María Sofía, op. cit., pp. 3106-3010.

28 Tal fue el caso de la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia en su artículo 377 en el que dicta: …informará de ello a

la Asamblea de la RSFY…, así mismo el texto de la Constitución Portuguesa tras la reforma de 1982 en la que menciona: dará conocimiento

de ello al órgano legislativo competente. Un poco más fuerte parece ser la expresión utilizada por la Constitución de Portugal del año 1976, en

cuanto sostiene que el Consejo de la Revolución: podrá recomendar a los órganos legislativos que las dicten en un plazo razonable, de esta

última figura legal no prevé la obligatoriedad para el órgano legislativo de la recomendación efectuada por el Consejo, si bien su importancia

política puede generar dicha imperatividad.


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conocimiento de un órgano la existencia de la ―omisión‖, se le requiere al omitente la instrumentación de la medida ausente, otorgándole un plazo al efecto.

Dentro de esta categoría puede ubicarse la Constitución de Brasil, que en su artículo 103 en su inciso 2º29, en el cual, si bien toma la postura meramente informativa para el supuesto de omisiones por el órgano legislativo, adopta esta segunda categoría para los casos de omisiones de los órganos administrativos. Asimismo, la Constitución de Venezuela en su artículo 336 inciso 7)30, prevé dicho efecto.

En este tenor, se hace especial significación a la regulación que al efecto a realizado el estado de Nayarit al tratamiento de la ―inconstitucionalidad por omisión‖, entidad en la que se ha perpetrado a un régimen democrático y constitucional de Derecho, al incluir en su soberanía interna, a un Tribunal Constitucional local, en su modalidad de Sala Constitucional-Electoral, dentro de la estructura del Poder Judicial del Estado, como órgano garante del equilibrio del poder y de la salvaguarda de la supremacía de la Constitución local. En este sentido, el estado de Nayarit, ha optado por tomar este efecto anoticiador-imperativo, pues al actualizarse una inconstitucionalidad por omisión, el efecto de la resolución sería hacer del conocimiento al órgano omiso de la inconstitucional que su falta de actuar ha producido, aparejada de la conminación para que dentro de un término que no pueda exceder de un año, emita la norma jurídica que ha estado pendiente de regulación. Al efecto la Constitución del estado de Nayarit, en su artículo 91, fracción III, literalmente expresa:

Artículo 91.- (…)

La Sala Constitucional-Electoral, conocerá en los términos que señale la ley reglamentaria de los asuntos siguientes:

(…)

III. De las acciones de inconstitucionalidad por omisión, en contra de cualquier autoridad, a quien la Constitución o una ley ordena expedir una norma de carácter general y dicha omisión produce violaciones a esta Constitución.

El Ejercicio de esta acción corresponderá a cualquier autoridad o vecino del Estado.

La resolución que declare fundada la acción de inconstitucionalidad por omisión, deberá ser aprobada cuando menos por tres votos y fijará el plazo para que la autoridad omisa expida la norma, el cual no podrá exceder de un año.

29 Artículo 103, inciso 2º de la Constitución de la República Federativa de Brasil: Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida destinada a dar efectividad a una norma Constitucional, se comunicará al Poder Competente para la adopción de las providencias necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para que se haga en treinta días.

30 La Constitución de Venezuela, establece que la Sala Constitucional del Superior Tribunal de Justicia se encuentra facultada según el artículo

339 inc. 7 para: Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del Poder Legislativo …y establecer el plazo y, de ser necesario, los

lineamientos de su corrección.


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Así pues, del dispositivo constitucional transcrito, se advierte, que la acción de inconstitucionalidad por omisión, es el instrumento ex profeso que atiende al tratamiento de la omisión inconstitucional, el cual acertadamente por el órgano reformador de la Constitución, permitió que cualquier autoridad e incluso ―vecino del Estado‖ sin que les corresponda la carga de acreditar interés jurídico, tengan legitimación activa para promover la acción, y poner en funcionamiento al órgano que ejerce el control constitucional, para que previos los trámites procesales, determine la actualización o no de la violación constitucional.

De igual manera, se destaca, que nos encontramos ante una inconstitucionalidad por omisión en sentido amplio; es decir, que los órganos responsables de la omisión no sólo puede ser el Congreso del Estado, tal y como en muchas regulaciones se hace, sino que pueden ser sujetos pasivos, cualquier autoridad, llámese Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ayuntamientos, órganos constitucionales autónomos o cualquier otra autoridad a que la Constitución haya impuesto una carga de reglamentar normativamente un dispositivo legal o constitucional. En este sentido, ha de diferenciarse la figura de la ―inconstitucionalidad por omisión‖ de la ―omisión legislativa‖, puesto que la primera se configura cuando el actuar de cualquier autoridad es omisa al mandato constitucional o legal, mientras que la segunda, se actualiza cuando la abstinencia ha provenido únicamente de los órganos legislativos, denominados comúnmente como parlamentos o congresos.

De ahí, que el efecto que otorgó el Constituyente nayarita cuando se declare fundada la acción, es el de hacer del conocimiento a la autoridad responsable de la omisión inconstitucional en que ha incurrido, así como el de otorgarle un plazo que no podrá exceder de un año, a fin de que corrija la violación constitucional que su falta de actuar ha provocado.

Por otra parte, el ―toque de Aquiles‖ que pudiera tener dicho efecto, es que en el supuesto de que el órgano omiso no llegara a cumplimentar la resolución de la Sala Constitucional-Electoral, no se podría obligar al órgano pasivo a reparar la violación mediante su actuación, exigiéndole que su abstinencia de conducta se traduzca en un actuar, sino que, la única consecuencia que pudiera acarrear, sería la responsabilidad en que incurran los servidores públicos. No obstante, cuando el órgano omiso sea el propio Congreso del Estado, el problema de la imposición de sanción por la responsabilidad en que incurra seguiría impune, pues si el Congreso del Estado es el órgano omiso, ¿cómo pudiera el propio órgano sancionarse a sí mismo?, puesto que éste es quien cuenta con la facultad de imponer la sanción correspondiente.

De tal suerte, que a fin de poder eludir la problemática que pudiera llegar a representar el efecto anoticiador-imperativo, lo más recomendable es, incluir en los efectos de la resolución, el efecto indemnizatorio, el cual se explica en líneas posteriores.

3.- Efecto supletorio. Se recurre a este efecto, sólo cuando a pesar de haberle señalado al órgano omiso que estaba incurriendo en una inconstitucionalidad por omisión y no obstante de haberle señalado un plazo para subsanar la inconstitucionalidad, éste no cumple; entonces el órgano controlador de la constitucionalidad suple la omisión, dictando las bases o reglas para hacer operativo el


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mandato constitucional. Tal y como se regula en la Constitución del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, en su artículo 65, que literalmente expresa:

Artículo 65. El pleno del Tribunal Superior de Justicia conocerá, en los términos que establezca la ley, de los asuntos siguientes:

(…)

III. De las acciones por omisión legislativa, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de esta Constitución, que interponga:

a) El Gobernador del Estado, o; b) Cuando menos la tercera parte de los ayuntamientos.

La omisión legislativa surtirá sus efectos a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado. En dicha resolución se determinará un plazo que comprenda dos periodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado, para que éste expida la ley o decreto de que se trate la omisión. Si transcurrido este plazo no se atendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto.”

Asimismo en la jurisprudencia alemana, se ha adoptado por una situación similar dentro de lo que se ha denominado ―proceso de concretización (Konkretisierung)‖, así como la institución del mandado de injuncao brasileño.

Algunos doctrinistas han atacado fuertemente este tipo de efectos, pues señalan que con este efecto, se violenta el principio de división de poderes, dada la invasión por supletoriedad concedida al órgano de control constitucional para los casos de incumplimiento renuente del órgano omiso. Así este efecto estaría en clara contradicción con el principio de división de poderes, que mal que bien ha permanecido, y en el que se ha designado a un órgano legislativo, exclusivamente la función de creación de leyes, con sus efectos generales que le son propios. De ahí la acertada elección del Constituyente nayarita, de limitarse a la conminación sin que en ningún momento supla la falta de creación normativa.

4.- Efecto indemnizatorio o de resarcimiento. Este efecto es una solución subsidiaria, en aquellos casos en que el efecto supletorio no puede aplicarse por el órgano controlador, es decir, no puede suplir la omisión, ésta circunstancia se ve como un efecto subsidiario, al no poderse integrar la norma al caso en concreto a favor del gobernado. En estos supuestos, al encontrarse el órgano judicial impedido de instrumentar íntegramente la norma constitucional, corresponde, como última salida en miras al respeto del ordenamiento constitucional, compensar mediante indemnización el perjuicio ocasionado, en tal consideración, el órgano de control constitucional impone al órgano omitente el deber de indemnizar o resarcir al agraviado por el perjuicio causado por la omisión.


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Como ejemplo de este efecto, la Constitución de la Provincia de Río Negro en su artículo 207 establece: …de no ser posible –la integración del orden normativo por el Superior Tribunal- , determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite.

LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS COMO MECANISMOS DE PROTECCIÓN A LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Existen países31 en los que no se encuentra previsión constitucional o legal en cuanto al tema de este trabajo; no obstante, ha sido a partir de resoluciones judiciales como se ha combatido la inconstitucionalidad por omisión, ya sea a través de sentencias interpretativas, aditivas o manipulativas, yendo de la apreciación de acciones de inconstitucionalidad por acción a apreciaciones de inconstitucionalidad por omisión.

En Víctor Bazán encontramos algunos casos destacados, así en Alemania se puede mencionar el identificado con el número 26/1969, precedente que constituye una de las muestras más señeras de la jurisprudencia, por medio del cual se pudo concretizar una norma constitucional para darle eficacia. Señala el artículo 6º, inciso 5º de la ley fundamental, que para los hijos ilegítimos, la legislación creará las mismas condiciones de desarrollo físico y espiritual y de posición social que para los hijos legítimos; no obstante, habiendo transcurrido casi 20 años de la promulgación de la Constitución (23 de mayo de 1949) sin que hubiera emitido la norma respectiva, el tribunal decidió, frente a un caso concreto que se sometió a su jurisdicción, que la norma constitucional era perfectamente aplicable con ―fuerza derogatoria‖ de las disposiciones contrarias previstas en leyes ordinarias, ordenando al mismo tiempo al cuerpo legislativo, a que procediera a dictar la norma establecida en el curso de 1969; resolución que fue acatada mediante una ley publicada el 19 de agosto de ese mismo año32.

En el caso de Austria, y en relación con el problema de las omisiones relativas inconstitucionales, de lo más destacado de su sistema que no cuenta con una vía específica que se pronuncie respecto de las omisiones inconstitucionales, radica en la posibilidad de retrasar la entrada en vigor de la anulación ordenada por el Tribunal Constitucional; opción que se muestra como especialmente adecuada para resolver el problema creado por una ley que no es inconstitucional en sí misma, más sí por lo que omite, al dejar de regular alguna cuestión en particular, pudiéndose dar el caso de que se otorgue hasta un año para corregir la omisión, no

31 Como es el caso de Alemania, Austria, España, Italia, Colombia y República Dominicana.

32 Bazán, Víctor, Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales. Una visión de derecho comparado, en

Carbonell, Miguel (Coord.), En busca de las normas ausentes, op. cit., p. 170.


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obstante, con el propósito de no tener un vacío legal, la norma cuestionada sigue teniendo vigencia mientras tanto33.

En España, el Tribunal Constitucional ha empleado recomendaciones al Poder Legislativo y ha declarado la inconstitucionalidad sin nulidad por vulneración al principio de igualdad, dictándose sentencias aditivas, destacándose que en este caso lo que se dice es que suplen el incorrecto desarrollo legislativo del asunto que se sustancia ante el tribunal y que es precisamente esa omisión lo que posibilita y justifica el añadido que conformará la nueva norma. Otra variante que se ha dado a la solución de casos por omisión legislativa, es la consistente en ampliar la vigencia de una norma a aquellos sectores de la población que no estaban originalmente considerados por el legislador, en el caso de las omisiones relativas, apuntando a garantizar operativamente el principio de igualdad ante la ley34.

En el caso de Italia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, indica que ésta ha actuado llenando los vacíos legales, a través del proceso de integración judicial, las resoluciones judiciales han encontrado la forma de resolver las lagunas legales a través de las sentencias aditivas, en el marco de lo que se denominado la ilegitimidad constitucional de la previsión omitida de algo que debió de haber sido previsto por la ley, recayendo en una fórmula que reza: ―se declara la inconstitucionalidad del artículo… en la parte en que no prevé (o no contiene, no comprende, o excluye) 35.

Un caso digno de mención, resuelto por la Corte Constitucional de Colombia, fue el relativo a la resolución emitida el 17 de febrero de 1999, que puede ser considerada como un ejemplo de ―sentencia aditiva‖. El núcleo de la cuestión a resolver, consistía en dilucidar si existía un trato discriminatorio a los hijos de los agentes a los que una norma no alcanzaba a regularlos36, a lo que la Corte respondió afirmativamente, pues en relación con la pensión de sobrevivientes, los hijos de los agentes se encuentran en la misma situación que los hijos de los oficiales, dándose una típica omisión legislativa relativa, que desconoce el principio de igualdad37.

Luego entonces, en los países en los que no existe regulación expresa, para dar solución a la inconstitucionalidad por omisión, se recurre a la función interpretativa y jurisprudencial a fin de dar solución a este problema que reclama pronta respuesta.

33 Martínez Sánchez, León Javier, La inconstitucionalidad por omisión legislativa, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 70.

34 Bazán, Víctor, op. cit., pp. 175-176.

35 Ibídem, p. 177.

36 Al efecto los artículos 174 del decreto núm. 1.212 de 1990 y 125 del decreto núm. 1.214 del mismo año, establecen que las pensiones que se

otorguen por fallecimiento de un oficial o suboficial de la policía nacional, o de un empleado del Ministerio Público de Defensa o de la policía

nacional, se extinguen cuando los hijos lleguen a la edad de veintiún años, pero en el caso de que éstos sigan estudiando, el término se

prolonga hasta la edad de veinticuatro años. En cambio, en relación con los agentes de la policía nacional, no se prevé la hipótesis del hijo que

estudia, por lo que se entiende que la pensión se extingue para los hijos cuando éstos lleguen a los veintiún años, incluso si se encuentra

adelantando una formación académica.

37 Bazán, Víctor, op. Cit., p. 151.


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VII. CONCLUSIÓN

La inconstitucionalidad por omisión había sido históricamente una suerte de political question, o de cuestión no justiciable. Este silencio habían sido reputados asuntos reservados a la discreción y voluntad de quien debiera dictar la norma, y sobre la cual no era susceptible de expedir justicia.

Hoy es necesario un instrumento jurisdiccional mediante el cual, el órgano que debe calificar el examen de la inconstitucionalidad por omisión, debe ser un Tribunal Constitucional que podrá, vía acción e instrucción, dictar una resolución que tenga imperio judicial.

Es por tanto necesario que, tomando en cuenta la historia constitucional reciente, sea considerada esta figura jurídica como una nueva forma de violar la Constitución, y así plantear la posible solución para la protección constitucional a través de la ―instrumento procesal idóneo‖, dado que está llamada a convertirse, en todos los Estados que se precien de ser Estados constitucionales, en un mecanismo de control constitucional de gran trascendencia, por lo que la justicia constitucional y la doctrina no pueden postergar su importancia.

A manera de colofón, resalto lo que el eminente Profesor Ignacio Villaverde expresó: omitir puede ser en ocasiones tanto como contradecir.

VIII. FUENTES DE CONSULTA

Bibliográfica

ASTUDILLO REYES, César I. Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México: Veracruz, Coahuila,

Tlaxcala y Chiapas, México. IIJ-UNAM, 2004

CARBONELL, Miguel (Coord.). En busca de las normas ausentes., México. IIJ-UNAM, 2003

CARPIO Marcos, Edgar y Eto Cruz, Gerardo. El Control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el Derecho

Comparado. México. Fundación Universitaria de Derecho. Administración y Política S. México C.

(Fundap). Colección Constitucionalismo y Derecho Público, 2004

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coord.). Derecho procesal constitucional. 5ª. Ed. México. Porrúa, 2006.

MADERO ESTRADA, José Miguel (Coord.). Estudios Jurídicos en honor del Lic. Gonzalo Macías Carlo. Tepic, Nayarit,

Universidad Autónoma de Nayarit, Unidad Académica Facultad de Derecho, Cuerpo Académico de

Derecho Constitucional Local. 2007.

MARTÍNEZ SÁNCHEZ, León Javier. La inconstitucionalidad por omisión legislativa. México. Miguel Ángel Porrúa,

2007

VEGA GÓMEZ, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coords.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII

Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México. IIJ-UNAM, 2002

Legislación


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Constitución de la Provincia Autónoma de Buenos Aires (Argentina).

Constitución de la Provincia de Río Negro (Argentina).

Constitución de la Provincia de Tucumán (Argentina).

Constitución de la República Federativa del Brasil.

Constitución de la República Italiana.

Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia

Constitución Política de la República de Colombia.

Constitución Política del Estado de Chiapas.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Coahuila de Zaragoza.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Coahuila de Tlaxcala.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Coahuila de Veracruz.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nayarit.


Convención Americana de Derechos Humanos.


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LA ASIGNACIÓN DE DIPUTADOS POR EL PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL EN MÉXICO

Lic. Xavier Alberto Rivas González

INTRODUCCIÓN

Los sistemas electorales han sido objeto de muchos y muy diversos análisis. Esto en virtud

de ser estructuras normativas de una complejidad tremenda y ser la base de la democracia

de un país, que variará en la medida en que la Constitución y legislaciones ordinarias,

modifiquen los elementos integrantes de los mismos.

En el presente trabajo, se pretende explicar la conceptualización de los sistemas electorales,

partiendo de las ideas de diversos tratadistas; proponiendo un concepto unificador de las

mismas.

Por otra parte se intenta desglosar los elementos que integran al sistema electoral,

focalizando su relación con el sistema electoral en México, y en lo particular, en el estado

de Nayarit.

En última instancia, se pretende abordar de una manera didáctica la aplicación de las

fórmulas electorales, en virtud de ser un tema un tanto complejo dentro del sistema

electoral mexicano; particularizando este análisis en la asignación de escaños bajo el

principio de representación proporcional, tanto de la Cámara baja del Congreso de la

Unión y la Cámara de Diputados del estado de Nayarit.

Por último, se exponen algunas conclusiones sobre la temática abordada.

1.- SISTEMA ELECTORAL Y SU CONCEPTUALIZACIÓN

Las palabras soberanía, sufragio, representación y partidos, son conceptos que han

permitido sentar las bases de la democracia. La soberanía reside en el pueblo; el pueblo la

ejerce mediante la democracia de partidos, lo que permite que el pueblo vea reflejado su

ejercicio soberano mediante representantes legalmente elegidos. Como vemos, lo anterior

resulta ser un círculo muy interesante sobre cómo se desarrolla la democracia en la mayoría

Licenciado en Derecho por la Universidad del Valle de Matatipac. Maestro en Juicio de Amparo por la Universidad del Valle de Atemajac. Actualmente Secretario de Estudio y Cuenta, adscrito a la Sala Constitucional-Electoral, del Tribunal Superior de Justicia, concretamente a la ponencia del magistrado licenciado Rafael Pérez Cárdenas.


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de los países con tendencias occidentales, a fin de renovar periódicamente los poderes

constitucionalmente establecidos; cuestión que se desglosa mediante un sistema.

El sistema electoral según Dieter Nohlen, resulta justamente el método que establece los

lineamientos jurídicos para elegir representantes a los cargos públicos y por tanto, el modo

en que a través del ejercicio democrático, se convierten los sufragios en escaños.

La conceptualización antes indicada, es compartida por algunos otros teóricos como

Giovanni Sartori, quien ha coincidido en que el sistema electoral:

―Establece el modo en que los votos se transforman en curules38‖

De igual modo los define Héctor Solorio Almazán, para quien el sistema electoral es un:

―Conjunto de principios, reglas y procedimientos que racionaliza y traduce la voluntad y decisión del cuerpo electoral en órganos de representación popular, así como los instrumentos de consulta popular relativos a la democracia semi-directa, como son: plebiscito, referéndum e iniciativa popular, entre otros39.‖

Por otra parte, en el mismo sentido se decanta Pérez Royo, para quien el sistema electoral

es:

―…el mecanismo a través del cual se hace efectivo el proceso de representación en los regímenes constitucionales, y es, por tanto, el momento a través del cual se reproduce periódicamente la constitución política de la sociedad40‖.

En abstracto, los sistemas electorales establecen a través de un marco legal, la manera en

que el ejercicio democrático de un país reflejará mediante el voto activo de los ciudadanos,

la correspondencia entre su decisión y la representación de cada sector en los órganos de

elección popular.

Sin embargo, los sistemas electorales, son estructuras complejas compuestas de elementos

que se unen y entrelazan, a fin de dotar de ciertas particularidades cambiantes en cada

momento y lugar determinado. Por esa razón nos proponemos a explicar esos elementos.

38 Sartori, Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados, 3ª ed., trad. Roberto

Reyes Mazzoni, México, FCE, 2003, p. 15.

39 Solorio Almazan, Héctor, La Representación Proporcional, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2008, Serie:

Temas Selectos de Derecho Electoral, p. 23,

http://www.trife.gob.mx/documentacion/publicaciones/Temas_selectos/temas_representacion.pdf

40 Pérez Royo, Javier, citado por Solorio Almazan, Héctor, op. cit., nota 1, p. 22,

http://www.trife.gob.mx/documentacion/publicaciones/Temas_selectos/temas_representacion.pdf


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2.- ELEMENTOS DE UN SISTEMA ELECTORAL

Como se indicó anteriormente, al ser los sistemas electorales mecanismos muy complejos,

resulta impensable que con un aspecto aislado se puedan configurar; sino por el contrario,

varios elementos interrelacionados, determinan en gran medida su esquema. Los aspectos a

que se alude resultan entre otros los siguientes: distribución de las circunscripciones

electorales, votación, candidaturas y conversión de votos a escaños.

En esa tesitura, definamos cada uno de los elementos de un sistema electoral, su relación

con el ámbito federal y local; particularizando en este último aspecto el estado de Nayarit.

2.1.-Distribución de las Circunscripciones Electorales

La circunscripción electoral, es la división geográfica a través de la cual se organiza la

elección de representantes a los órganos de gobierno. En ese orden de ideas, es

principalmente indispensable que exista una relación real entre el número de escaños a

contender y el número de electores que emitirán su votación activa; pues de lo contrario, se

correría el riesgo de que demarcaciones geográficas con un número reducido de

ciudadanos, puedan obtener más escaños gubernamentales que otras con mayor número de

electores.

Para tal efecto en el ámbito federal, al Consejo General del Instituto Federal Electoral, le

corresponde realizar los estudios y formular los proyectos para la división del territorio de

la República en 300 distritos electorales uninominales, y para determinar el ámbito

territorial de las cinco circunscripciones electorales plurinominales, y la capital de la entidad

federativa que será cabecera de cada una de ellas, de conformidad con el artículo 118 inciso

1, sub inciso j) del Código Federal de Procedimientos e Instituciones Electorales.

Ahora bien, en lo que ve al estado de Nayarit, la elaboración de la demarcación general

para todo el territorio estatal y una demarcación por cada Municipio, corresponde al

Instituto Estatal Electoral de conformidad con el artículo 135 inciso ―C‖ párrafo segundo

de la Constitución Política para el Estado de Nayarit, sujetándose para ello en lo que señala

la Ley Electoral del Estado de Nayarit en sus artículos 26, 27, 28 y 29. Cabe precisar que

actualmente se aprobaron 18 distritos uninominales y 20 distritos municipales.

Como se aprecia de lo anteriormente expuesto, la distribución de circunscripciones

electorales dentro de un sistema electoral, es un mecanismo complejo que no debe escapar


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de críticas y propuestas de mejoras. Entre los aspectos por analizar al momento de

determinar una circunscripción electoral, debe considerarse en gran medida la relación

población-territorio para su establecimiento, sin que dejen de escapar los fenómenos de

actualidad que impiden obtener una proporción real, como lo son: cantidad de ciudadanos

migrantes, suspendidos en cuanto a sus derechos políticos, finados o que por sus

actividades ilícitas impiden la obtención de una relación ideal.

2.2.-Votación

―El sufragio es el derecho de participación electoral y consiste en la posibilidad de participar por medio de las elecciones en la decisión que habrá de tomarse ya sea que se trate de elegir a un representante popular o a quien habrá de ocupar un cargo gubernamental o bien de aprobar o rechazar la propuesta objeto de referéndum‖41. Como tal, el voto tiene una dimensión importante en un sistema electoral, puesto que mediante el ejercicio de dicha prerrogativa, inicia el procedimiento en cadena objeto de regulación de un sistema electoral, que es la renovación periódica de los órganos de gobierno. Ahora bien, la forma en que la votación se puede hacer efectiva, varía de país en país. Al efecto Dieter Nohlen establece una tipología de las formas en que la votación puede emitirse42.

--Voto único: cada elector tiene un voto.

--Voto preferencial: mediante su voto, el elector puede expresar su preferencia por un candidato determinado.

--Voto múltiple: el elector tiene varios votos o tantos como lo escaños disputados en la circunscripción.

--Voto múltiple limitado: el número de votos por elector es inferior al de los escaños disputados en la circunscripción

--Voto alternativo. El elector puede acumular varios votos en favor de un candidato.

--Panachange: El elector puede repartir sus votos entre los candidatos de listas diferentes.

--Sistema de doble voto: El elector tiene dos votos; uno por el candidato de un partido a nivel de la circunscripción uninominal y otro por la lista de un partido a

41 Andrade Sánchez, J. Eduardo, Derecho Electoral, México, Oxford, 2010, p. 33.

42 Nohlen, Dieter, Sistemas Electorales y Partidos Políticos. México, 1994, http://info5.juridicas.unam.mx/libros/4/1959/6.pdf


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nivel de circunscripción plurinominal, sea ésta una asociación de circunscripciones correspondiente a un estado, un departamento o una provincia.

--Voto simultáneo: El elector vota por un solo voto en función de dos o más decisiones.

Atendiendo al catálogo descrito con antelación, podemos establecer que a nivel federal y en

lo particular en el estado de Nayarit, tenemos un sistema de voto múltiple, debido a que a

cada elector al momento de emitir su votación, se le entrega una boleta por cada cargo de

elección de que se trate, de conformidad con el artículo 265 fracción I del Código Federal

de Instituciones y Procedimientos Electorales y el 183 fracción III de la Ley Electoral para

el Estado de Nayarit.

2.3.-Candidaturas

Al existir en México una democracia de partidos, entendida como aquella restringida a los

partidos políticos, en virtud a ser éstos quienes gozan únicamente de la posibilidad de

contender en los procesos electorales locales y federales de conformidad con el artículo 41

de la Constitución Federal, lo anterior trae por consecuencia lógica e inmediata que radique

en los partidos políticos el radio de acción para determinar quiénes serán candidatos de

acuerdo al marco jurídico intrapartidario aplicable.

A fin de dejar en claro el concepto el candidato es:

―...el ciudadano con derechos electorales que aspira ser votado a un cargo de elección popular, en tanto sea postulado por un partido político y cumpla con los requisitos de elegibilidad previstos en la constitución y en la ley de la materia43‖.

En ese orden de ideas, un candidato cuenta con una relación que se ve dualizada entre

quien lo propuso y ante quien se dirige, motivada por el sistema de candidaturas que

depende exclusivamente de los partidos políticos, al menos en México.

Efectivamente esto es así, ya que por un lado el candidato se verá predeterminado hacia el

partido político que lo nominó cuando el sistema de elección es proporcional, dado que en

la generalidad son las cúpulas partidarias quienes definen el orden de listas. Por el

43 López Sanavia, Enrique. Glosario Electoral. Edit. Tribunal Electoral de Tamaulipas e Instituto Estatal Electoral de Tamaulipas, 2007, pág.

53.


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contrario, si la forma de elección será mediante la elección directa, surte mayor influencia la

relación candidato-elector.

Lo anterior depende de una percepción personal que en algunos casos podrá verse

reflejada y en otros no. Lo que resulta indiscutible es la relación partidos-candidatura que

existe en México y el estado de Nayarit, en lo que ve a los sistemas electorales y también la

relación que tiene la candidatura con otro elemento del sistema electoral; es decir, la

votación.

2.4.-Conversión Votos-Escaños

De manera genérica existen dos sistemas de convertir la votación en escaños. Por un lado

tenemos el sistema de mayoría, y por el otro el de representación proporcional. El sistema

de mayoría, o también conocido como first past to the post, es uno de los más difundidos

en países de habla inglesa, y se debe comprender como aquel en que el candidato que

obtiene la mayoría en la votación emitida en la elección, adquiere el escaño al cual

contendió. Ahora bien, el sistema de representación proporcional, debe ser

conceptualizado como aquel en que los escaños en disputa, serán repartidos de manera

proporcional a la votación que los partidos o candidatos hubieren obtenido.

En ese orden de ideas, la conversión de votos a escaños será mayoritaria o proporcional y

como tal, guarda una íntima relación con otro elemento del sistema electoral, como lo son

las circunscripciones electorales; es decir, en la medida que cada circunscripción electoral se

elija por el sistema de mayoría o representación proporcional, serán predominantemente

mayoritarios o proporcionales.

En tal sentido, no existe problema para establecer la conversión votos-escaños en los

sistemas de mayoría relativa y absoluta, pues los escaños se otorgarán a quienes hubieran

alcanzado la mayor votación en la circunscripción en la cual contendieron, y dependerá en

gran medida de la forma en que se emita la votación.

Sin embargo, la problemática radica en la asignación de escaños por el principio de

representación proporcional, pues como su nombre lo indica, este sistema busca lograr una

representación ideal entre votación activa emitida por la soberanía, que como tal no se vea

distorsionada; sino que sea fiel y congruente con los escaños parlamentarios que le deben

ser asignados. A fin de dar conclusión a estas problemáticas, cada país ha determinado

establecer en su Constitución y legislaciones secundarias, métodos para hacer efectiva esta

situación. Los métodos a que se ha hecho alusión se han denominado fórmulas electorales

y son:


90

―Un conjunto de normas, elementos matemáticos y mecanismos que hacen posible atribuir a los partidos políticos el número de diputados, de entre los integrantes de sus listas regionales, que proporcionalmente correspondan de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos en la elección44‖.

Como se desprende de la definición anterior, al ser la fórmula electoral una operación

matemática, existen variadas especies, como lo son: la fórmula D´Hont, Hare, Imperiali,

Droop, Hagenbach-Bischoff y de cocientes, las cuales deben su nombre a su creador. En

consecuencia cada fórmula electoral cuenta generalmente con ciertos elementos que las

distinguen de las demás, los cuales podrán variar en cuanto a su regulación o incluso, no

existir de acuerdo al país de que se trate.

Entre uno de esos elementos genéricos se encuentra el cociente electoral. El cociente

electoral, resulta ser la operación consistente en dividir el número de votos que se hayan

emitido en un proceso electoral, entre el número disponible de curules en el órgano de

representación de que se trate. En sí, el cociente electoral, determina el número de votos

necesarios para que un partido político obtenga un escaño legislativo o parlamentario y por

tanto, la aplicación de la fórmula electoral que se haya establecido.

Además del cociente electoral, existe un elemento de la fórmula que se encuentra regulado

en la mayoría de los países, el cual impide que todos los partidos políticos accedan a los

escaños a repartir, por el principio de representación proporcional, y limita la intervención

de aquellos que obtengan un determinado porcentaje de la votación total de la elección de

que se trate, conocido con la palabra alemana sperrklausel o cláusula de la barrera. En otras

palabras, sólo aquellos partidos que hubiesen sobrepasado el ―umbral‖ de la votación,

podrán acceder a que les sea aplicada la fórmula electoral de que se trate, y por tanto, se

vean representados a través de escaños parlamentarios en la medida en que su votación sea

igual al número de veces que el cociente electoral establecido.

Determinado lo anterior, es momento de centrarnos en explicar de una forma didáctica las

fórmulas D´Hont y de cocientes, esto en razón a ser las fórmulas más recurridas en los

sistemas electorales que cuentan con sistemas de representación proporcional. Bajo esa

perspectiva didáctica se abordará la fórmula D´Hont, en un panorama hipotético y la

fórmula de cocientes, de acuerdo al marco jurídico de nuestro país; enfocando la atención

44 Andrade Sánchez, J. Eduardo, op. cit., nota 4, P. 110.


91

en la Cámara baja del Congreso de la Unión a nivel federal y el Congreso del estado de

Nayarit.

3.- Fórmulas Electorales Aplicadas

3.1.-Fórmula D´Hont o “De mayor Promedio”

Establece que la votación obtenida por cada partido, se debe dividir a partir de la unidad,

por números enteros sucesivos, hasta cubrir el número de curules que se van a distribuir;

efectuado lo anterior, al partido que hubiere obtenido el promedio mayor, se le asignará un

escaño, al partido que le siga en promedio mayor se le asignará otro escaño y así

sucesivamente, hasta asignar la totalidad de escaños. Sólo aquellos partidos que hubieren

superado el umbral podrán participar en el reparto de escaños.

Ahora bien, a fin de explicar en un plano fáctico la aplicación de esta fórmula electoral,

hipotéticamente, imaginemos que México es un país regido en su totalidad bajo el sistema

de representación proporcional y para la elección del presente año se eligen 4 diputados.

La votación total emitida fue de 185,000 votos y se distribuyó de la siguiente manera:

PARTIDO VOTOS

DEMOCRACIA POPULAR 75,000

SOCIEDAD DEMOCRÁTICA 48,000

CAPITALES UNIDOS 34,000

PARTIDO LABORAL 28,000

Aplicando la fórmula en análisis, tenemos que cada partido contendiente deberá dividir su

votación entera progresivamente, entre cada uno de los escaños a los que contendió.

Tomemos por ejemplo al Partido Democracia Popular:

75,000/1 escaño=75,000

75,000/2 escaño=35,500

75,000/3 escaño=25,000

75,000/4 escaño=18,750


92

La anterior operación aritmética anterior dará lugar a la siguiente tabla ilustrativa:

PARTIDO VOTACIÓN

TOTAL/1 ESCAÑO

VOTACIÓN TOTAL/2 ESCAÑOS



DEMOCRACIA POPULAR

75,000 37,500 25,000 18,750

SOCIEDAD DEMOCRÁTICA

48,000 24,000 16,000 12,000

CAPITALES UNIDOS

34,000 17,000 11,333 8,500

PARTIDO LABORAL

28,000 14,000 9,333 7,000

En ese orden de ideas, los 4 escaños parlamentarios por asignar, se repartirán de manera

gradual entre los porcentajes más altos. El primer escaño se repartirá al Partido Democracia

Popular, por tener el más alto porcentaje de votos con 75,000; el segundo escaño se asignará al

Partido Sociedad Democrática, por tener el segundo porcentaje más alto, es decir 48,000; por

otra parte el tercer escaño se asignará al Partido Democracia Popular, en razón a tener el tercer

porcentaje más alto, en otras palabras 37,500; y al final el cuarto escaño se asignará al Partido

Capitales Unidos, en razón a tener el cuarto porcentaje más alto con 34,000.

Finalmente obtenemos que de los cuatro escaños parlamentarios, se asignaron dos al Partido

Democracia Popular, uno al Partido Sociedad Democrática, y el restante al Partido Capitales

Unidos.

Con la aplicación de la fórmula en referencia, tenemos que la votación hipotética a que hemos

hecho alusión en este pequeño esquema, refleja que a cada partido se le asignará un número de

escaños en el órgano legislativo a elegir, en proporción directa a la votación total de cada

partido, número que incrementará o decrecerá en relación directa con la votación.

3.2.-Fórmula de Cocientes en México

3.2.1.-Cuestiones Preliminares

El sistema de asignación de escaños en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, se define como predominantemente mayoritario; lo anterior, es así en razón a que el artículo 52 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que de los 500 diputados que integran dicha Cámara baja, la asignación de 300 corresponde al principio de


93

mayoría relativa, y los 200 restantes al principio de representación proporcional. Ahora bien, la forma de asignación de los escaños correspondientes a representación proporcional en México, es un sistema complejo que condiciona a los partidos que pretendan participar en él, a seguir las directrices señaladas en el artículo 54 constitucional. Las condiciones indicadas resultan ser las siguientes:

a) El o los partidos que pretenda participar en el reparto de curules por el principio de representación proporcional, debe acreditar participar con candidatos a diputados por mayoría relativa en por lo menos 200 distritos uninominales, y;

b) el o los partidos que pretenda participar en el reparto de curules por el principio de representación proporcional deberán alcanzar el ―umbral‖ de 2% del total de la votación emitida.

Ahora bien, el número de diputados de mayoría, se adicionan a los obtenidos por el principio

de representación proporcional; sin embargo, ésta situación se encuentra condicionada a:

a) Que ningún partido puede tener más de 300 diputados por ambos principios, y b) Ningún partido puede ocupar un porcentaje de la Cámara de Diputados que rebase el

8% a su porcentaje de votación nacional, a fin de evitar la sobrerrepresentación, entendida como: la diferencia que existe entre el porcentaje de votos que obtiene un partido y el porcentaje de lugares o curules a los que accede en la asamblea legislativa de que se trate, cuando este último es superior al primero45. A fin de explicar de mejor manera esta situación, usemos las palabras de J. Eduardo Andrade Sánchez: ―Significa que si un partido tiene, por ejemplo 40% de los votos emitidos en el país para diputados, al sumar las curules que le correspondan por mayoría y representación proporcional, no podrá ocupar más del 48% de la cámara, es decir, no podrá tener más de 240 diputados‖46.

Indicado lo anterior, es momento de explicar la fórmula para integrar la Cámara de Diputados

del Congreso de la Unión.

3.2.2.- Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

La reglamentación para que opere la asignación de diputados por el principio de representación proporcional en México, se establece en el artículo 13 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (en adelante COFIPE) y la fracción III del artículo 54 constitucional y debe ser considerada de proporcionalidad pura, integrada por los elementos siguientes:

I.- Cociente Natural. Es el resultado de dividir la votación nacional emitida entre los 200, que resultan ser los escaños por el principio de representación proporcional.

45 Ibídem, p. 114

46 Ibídem, p. 115.


94

II.- Resto mayor. Es el remanente más alto de votos entre los restos de las votaciones de cada partido, una vez hecha la distribución de curules mediante el cociente natural.

En tal sentido, a continuación se ejemplifica la aplicación de la fórmula de representación

proporcional en la Cámara de Diputados.

Imaginemos que la votación de la elección de diputados en México tuvo los siguientes

resultados:

PARTIDOS VOTOS

A 45,000

B 25,000

C 27,000

D 2,000

Votos Nulos 1000

Votación total emitida 100,000

A efecto de obtener la votación nacional emitida (VNE), a la votación total emitida (VTE) se le

deben restar los votos nulos y los votos a favor de partidos que no alcanzaron el 2%.

PARTIDOS VOTOS PORCENTAJE DE

LA VOTACIÓN TOTAL

A 45,000 45%

B 25,000 25%

C 27,000 27%

D 2,000 2%

Votos Nulos 1000

En el caso que se ejemplifica, la VNE se compondrá de la resta de la VTE y los votos nulos,

puesto que ningún partido estuvo por debajo de la barrera legal del 2%.

(VTE 100,000) – (VOTOS NULOS 1000) =VNE=99,000


95

El siguiente paso a seguir, es obtener el cociente natural, el cual resulta de dividir la VNE=99,000 entre el número de curules a asignar por el principio de representación proporcional; es decir, 200.

Cociente natural= VNE=99,000/200= 495

Determinado el cociente natural que resultó ser 495, es momento de establecer cuantos

escaños corresponde a cada partido, el cual será igual en el número de veces que resulte dividir

la votación de cada partido, entre el cociente natural.

PARTIDO VOTACIÓN COCIENTE NATURAL

RESULTADO

A 45,000 / 495 90.909091

B 25,000 / 495 50.505051

C 27,000 / 495 54.545455

D 2,000 / 495 4.040404

La asignación de los 200 espacios parlamentarios por el principio de representación

proporcional, se hará de la siguiente manera:


96

PARTIDO DIPUTADOS DE R.P FRACCIÓN

EXCEDENTE

A 90. .909091

B 50 .505051

C 54 .545455

D 4 .040404

Totales 198

De lo anterior se desprende que restan 2 curules por asignar, los cuales deberán ser otorgados a

aquél partido que tenga el resto mayor; es decir, la mayor fracción excedente; los cuales serían

el Partido A con .909091 y el Partido C con .545455. Esto de conformidad con el párrafo 2 del

artículo 13 y el inciso b) párrafo 1 del artículo 14 del COFIPE. Por tanto la asignación de los

200 diputados por el principio de representación proporcional, a fin de integrar la Cámara baja

del Congreso de la Unión quedará de la siguiente manera:

PARTIDO DIPUTADOS DE R.P

A 91

B 50

C 55

D 4

Totales 200

En sí, el procedimiento reseñado anteriormente, significa aplicar una serie de fórmulas

matemáticas legalmente reguladas por la Constitución y COFIPE, que tiene por objeto buscar

una relación votos-escaños entre las curules a asignar por el principio de representación

proporcional.


97

Dicho lo anterior, es momento de analizar el procedimiento de asignación de los diputados por

el principio de representación proporcional en el estado de Nayarit.

3.2.3.-Congreso del estado de Nayarit

De conformidad con el artículo 26 de la Constitución Política para el Estado de Nayarit (en

adelante Constitución local), el Congreso del estado de Nayarit se integrará por 18 diputados

electos por el principio de mayoría relativa y hasta 12 por el principio de representación

proporcional. En otras palabras, el Congreso del estado de Nayarit, se conforma por 30

diputados por ambos principios.

Ahora bien, respecto al procedimiento de asignación de los doce escaños que corresponden al

principio de representación proporcional, la Constitución local es clara en determinar que tal

procedimiento se encontrará regulado en la legislación correspondiente, de conformidad con el

párrafo quinto del artículo 27 de la Constitución Local, y que por tanto, resulta ser la Ley

Electoral del Estado de Nayarit.

En ese entendido, la Ley Electoral del Estado de Nayarit, (en lo sucesivo ley electoral) cuenta

con una reglamentación clara del método a seguir respecto a la asignación. El método en

referencia se encuentra establecido en los artículos 21 y 22 del ordenamiento jurídico indicado

con antelación.

Bajo dicha normatividad, específicamente de acuerdo a la fracción I y III del artículo 21 de la

ley electoral, de primera mano es necesario establecer una sola circunscripción electoral para el

estado de Nayarit, en la cual la ley electoral condiciona la participación de los partidos políticos

a la acreditación de las siguientes cuestiones:

Participar con fórmulas de candidatos a diputados por el principio de mayoría relativa en por

lo menos las dos terceras partes de los distritos electorales uninominales. Lo anterior implica

participar en 12 distritos uninominales, en virtud a que la actual demarcación geográfica

aprobada por el Instituto Estatal Electoral del estado de Nayarit, es de 18 distritos

uninominales.

Registrar listas estatales de candidatos para la elección de diputados, compuesta por doce

ciudadanos.

Haber alcanzado por lo menos el 1.5 por ciento de la votación total estatal en la elección de

diputados, entendida ésta como total de votos depositados en las urnas. Lo anterior de

conformidad con el artículo 4 de la Ley Electoral del Estado de Nayarit.

Los partidos políticos no podrán contar con más de dieciocho diputados por ambos principios.


98

Como se aprecia de lo anterior, existen una serie de condiciones para que los partidos políticos

puedan acceder al reparto de los doce escaños que en la integración del Congreso del Estado,

corresponden al principio de representación proporcional.

Ahora bien, el artículo 22 de la ley electoral, establece la fórmula electoral para asignar los

escaños correspondientes al principio de representación proporcional en el Estado. La fórmula

electoral en referencia, se integra de modo similar a lo que establece la asignación de diputados

por el principio de representación proporcional en la integración de la Cámara baja del

Congreso de la Unión, y de igual modo pudiéramos catalogarla como de proporcionalidad

pura.

En tal sentido la fórmula establecida se da en dos procesos distintos:

Primer proceso de aplicación de la fórmula electoral.

Se debe determinar cuáles partidos podrán concurrir a la asignación de diputados por el

principio de representación proporcional. En tal sentido serán aquellos que obtengan por lo

menos el 1.5 por ciento de la totalidad de votos depositados en las urnas, contando también los

votos nulos, a los cuales se les asignará un escaño parlamentario de los doce que comprende la

representación proporcional. De acuerdo con el primer párrafo del artículo 22 de la Ley

Electoral para el Estado de Nayarit. De lo anterior tomemos como ejemplo la siguiente tabla:

Partido Votación Porcentaje De La Votación Total Estatal

Diputado Asignado

W 10,000 28.571429% 1

X 8000 22.857143% 1

Y 5500 15.714286% 1

Z 6500 18.571429% 1

Votos Nulos

Votación Total Est

5000

35,000

Es momento de continuar con el segundo proceso.


99

Segundo proceso de aplicación de la fórmula electoral.

De lo anterior tenemos que, de los doce escaños del Congreso del Estado, que corresponden a

la asignación por el principio de representación proporcional, cuatro fueron asignados a

quienes superaron el límite del 1.5 por ciento, y por ende, restan ocho curules por repartir de la

siguiente manera:

Primero.- Se debe obtener la votación para asignación, la cual se realiza al sumar la votación estatal obtenida por los partidos políticos que continúan concurriendo a la asignación. De acuerdo con la fracción I del artículo 22 de la Ley Electoral para el Estado de Nayarit.

Siguiendo el ejemplo se da la siguiente tabla:

Partido Votación

W 10,000

X 8000

Y 5500

Z 6500

Votos Nulos 5000

Votación Para Asignación 30,000

Segundo.- La votación para la asignación, se divide entre el número de diputaciones pendientes por asignar, lo que será el cociente de asignación.

De acuerdo al ejemplo se hará la siguiente operación:

Votación para la asignación (VA=30,000)

Diputaciones pendientes por asignar (DPD=8)

COCIENTE DE ASIGNACIÓN (CA=3750)

Tercero.- A fin de establecer cuantas diputaciones corresponden a cada partido, se divide el cociente de asignación entre la votación de cada partido. El número de veces enteras que se obtenga, corresponderá al número de diputados a asignar, conforme la fracción III del artículo 22 de la Ley Electoral para el Estado de Nayarit.

De acuerdo al ejemplo tenemos lo siguiente:


100

Partido Votación

Cociente de Asignación/ Votación de

Partido

Resultado Escaño(s) a otorgar

W 10,000

10,000/3750

2.6666 2

X 8000

8000/3750

2.1333 2

Y 5500

5500/3750

1.4666 1

Z 6500

6500/3750

1.7333 1

Cuarto.- En caso de existir diputaciones por asignar, éstas se asignarán al remanente de votos más alto obtenido. Según lo indica la fracción VI del artículo 22 de la Ley Electoral para el Estado de Nayarit.

De acuerdo al ejemplo tenemos lo siguiente:

Aún restan dos diputaciones por asignar.

Esta fase se ejemplifica a continuación:

Partido Votació

n

Cociente de

Asignación/ Votación de Partido

Resultad

o

Resto Mayor Más

Alto

W 10,000

10,000/3750

2.6666 .6666

X 8000

8000/3750

2.1333

.1333

Y 5500

5500/3750

1.4666 .4666

Z 6500 6500/3750 1.7333 .7333


101

Las dos curules restantes se asignarán la primera al partido Z, por haber tenido el resto mayor

más alto con .7333; la segunda curul se asignará al partido W por obtener el segundo resto

mayor más alto con .6666.

En resumen la asignación por el principio de representación proporcional final según el

ejemplo quedará en los siguientes términos:

Partido Curules Asignadas

Primer Proceso Curules Asignadas Segundo Proceso

Totales

W 1 3 4

X 1 2 3

Y 1 1 2

Z 1 2 3

Total de Curules 12

El procedimiento reseñado anteriormente, aplica de igual forma que en la elección de

diputados federales por el principio de representación proporcional, con algunas ligeras

variantes, como por ejemplo el porcentaje para acceder al reparto y la votación a considerar

para aplicar el umbral.

Dicho lo anterior, y a fin de dar fin y a guisa de recapitulación, se proponen las siguientes

CONCLUSIONES

Los sistemas electorales establecen a través de un marco legal, la manera en que el ejercicio

democrático de un país, reflejará mediante el voto activo de los ciudadanos, la correspondencia

entre su decisión y la representación de cada sector en los órganos de elección popular.

Los sistemas electorales se componen de varios elementos, pero el más importante resulta ser

el modo en que la votación se convierte en escaños parlamentarios, mismo que lo definirá.

La conversión de votos en escaños puede ser de dos clases: por el sistema de mayoría y por

representación proporcional.

El sistema de conversión de votos a escaños en México, es predominantemente mayoritario.

Para establecer la conversión de votos en escaños por el principio de representación

proporcional, se han ideado fórmulas electorales que buscan establecer una correspondencia

ideal entre el porcentaje de votación y el grado de representación en la Cámara de que se trate.

La fórmula electoral para asignar los escaños de representación proporcional en México y

Nayarit, es de proporcionalidad pura y de resto mayor.


102

Existen diferencias entre la fórmula para asignar los escaños de representación proporcional en

la Cámara baja del Congreso de la Unión y el Congreso del estado de Nayarit. Las diferencias

son: El porcentaje para acceder al reparto de curules por dicho principio, en virtud a que en

Nayarit es menor con 1.5% y la votación a contabilizar para obtener el porcentaje para acceder

al reparto de curules.

BIBLIOGRAFÍA

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http://info5.juridicas.unam.mx/libros/4/1959/6.pdf

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Federación, 2008, Serie Temas Selectos de Derecho Electoral.


Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Constitución Política del Estado de Nayarit.

Ley Electoral para el Estado de Nayarit.

Revista Jurídica de la Acción de Inconstitucionalidad en materia electoral; es pues un conciso...

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