1. BLRKLK KAVRAMI
Hukuk ve yarg denilince ilk akla gelen kavram olan adaletin ancak gerçein tam olarak ortaya çkarlmasyla salanabileceine olan inanç tereddütsüzdür Özellikle bilimsel ve teknik içerikli ihtilaflarda gerçein tam olarak ortaya çkarlmas da ancak bilirkiilerin katklaryla mümkün olabilmektedir Usul ve yöntem farkllklar olmakla beraber, tüm hukuk sistemlerinde yarglama makamlar bu anlamda bilirkiilerden yararlanmaktadr[1]
Önüne gelen uyumazlklar çözerek sonuçlandrmakla yükümlü olan hakim, ne denli hukuk veya genel bilgiyle, kültürle donatlm olursa olsun yarglamada güncelleen olaylar içinde ortaya çkan olgu sorunlarn çözmede özel, teknik veya bilimsel bilgilere ve bu bilgilerin nda yorumlara gereksinim duyacaktr Bu nedenle hukuk, hakimin nesnel olgu sorunlarnn çözümünde doal bilgi eksikliini gidermek amacyla bilirkii kurumuna yer vermitir[2]
çinde yaadmz toplumun bir üyesi olan ve kendisine biçilmi sosyal rolün gerei olarak uyumazlklar çözüme kavuturmakla yükümlü bulunan hakimin, tp, mühendislik, mimarlk, muhasebe, matematik, istatistik gibi uzmanlk gerektiren konularda, uyumazln temelini oluturan vakalarn tespiti ya da açkla kavuturulmasnda konunun uzman olan kiilerin oy ve görülerine bavurmas kaçnlmazdr Zira bir hakimin hukuk bilgisinin dnda kalan konular hakknda o alana özel bir ilgisi ya da merak yoksa yeterli bilgi sahibi
* Arabulucu / Marka ve Patent Vekili / Akdeniz Üniversitesi Öretim Gör
[1] KAHRAMAN, Mahmut / KURT, Fatma; Deniz htisas Mahkemelerinde Bilirkii Delilinin Gerçein Ortaya Çkarlmasna Yönelik Etkin Kullanm, Prof Dr Ergon A Çetingil ve Prof Dr Rayegan Kender’e 50Birlikte Çalma Yl Armaan, stanbul 2007, s 710
[2] AÇIOLU, Çetin; Yarglamada Maddi Gerçein Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkiilik, Ankara 2010, 1 bask, s1-2
Marka Davalarnda Bilirkiilik
olabilmesi zaten imkanszdr[3] Bu kii, bilirkii olarak adlandrlan, özel bilgi ve tecrübesine güvenilen kiidir Özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, önüne gelen uyumazl doru karara balayabilmek için iin uzmanndan (bilen kiilerden) yardm alma ihtiyacndadr Kanun bu nedenle bilirkiilik müessesesini düzenlemitir[4]
Bilirkiilik müessesesi, iki kanattan olumaktadr Bu kanatlardan ilki incele- meyi yapan bilirkii, ikincisi ise bilirkiinin hazrlayarak mahkemeye sunaca, aydnlatc bilgiyi içeren bilirkii raporudur[5]
2. MARKA DAVALARINDA BLRK NCELEMES
Fikri mülkiyet davalar, ihtisaslama gerektiren özel bir alan olup, uygulamada da ihtisas mahkemelerinin kurulmasna yol açmtr 5846 sayl Yasa uyarnca eser hakkndan kaynaklanan uyumazlklarda ve 6769 Sayl Snai Mülkiyet Kanunu uyarnca snai mülkiyet haklar olarak adlandrlan marka, patent ve tasarm uyumazlklarnda bilirkii incelemesine sklkla bavurulmaktadr
Bilirkiilik müessesesi, mahkemece verilecek kararlarda son derece önemli bir aamay oluturmaktadr Hukukumuzda yeni saylabilecek snai mülkiyet haklar konularnda birbirinin snrlar içine girebilen özellikler mevcuttur Bu nedenle teknik konudaki incelemeler dikkatle yaplmaldr[6]
[3] AKL, Cenk; Yargtay Hukuk Genel Kurulu’nun Hakimin Bilirkii Raporuyla Bal Olup Olmad Hakknda Vermi Olduu 24122008 gün ve E 2008/4-734, K2008/766 Sayl Kararnn Tahlili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011, say 3, s699 (AKL, Karar Tahlili) Kanaatimizce, hakimin özel bilgisi ya da meraknn, o konu hakknda bilirkiiye bavurmadan karar verebileceine gerekçe olabilmesi hususu tartlabilir Zira kiisel ilgi ya da merak nedeni ile bir konu hakknda bilgisi olan hakimin bu konudaki bir uyumazlk hakknda tek bana karar vermeye çalmas baz sakncalar da beraberinde getirebilir Çünkü konunun uzman olmak ile konuya merak duymak ve ilgilenmek tamamen farkl kavramlardr Bu durumlarda hakim, bilirkii incelemesi yaptrmal ve kendisi de özel ilgi ve merak olduu konu ile ilgili denetim ve raporun elverililii hususlarn incelemelidir
[4] YILMAZ, Ejder; Hukuk Muhakemeleri Kanunu erhi, Yetkin Yaynclk, 2 bask, Ankara 2013, s1231
[5] ÇAYAN, Gökhan; Medeni Usul Hukukunda Bilirkiilik Müessesesi, stanbul 2013, s1-2
[6] DKCOLU, Adnan; Marka, Endüstriyel Tasarm, Faydal Model ve Patent Davalarnda Bilirkiilik; Fikri ve Snai Mülkiyet Kültürü Ülkemizde Yaadmz Sorunlar ve Kurumsal Çözüm Yollar 1Ulusal Sempozyumu 17-18 Haziran 2005, stanbul Barosu Yayn, 2005, s202
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1052018/1 FMR
Fikri mülkiyet hukuku alanndaki davalar bakmndan hangi tür uyumaz- lklarda bilirkii görüünün alnmas gerektii konusundaki Yüksek mahkeme uygulamas, endüstriyel tasarm, patent ve faydal model ile 5846 sayl yasadan kaynaklanan davalar bakmndan istikrarl ise de, marka davalar bakmndan istikrarl deildir[7]
2.1. Bilirkii ncelemesinin Gerekli Olup Olmad Tartmas
Fikri mülkiyet uyumazlklar arasnda en sk ve yaygn olarak karlalan marka hakkna dayal davalardr Bu tür davalarda, dava konusunu marka olu- turmaktadr Markaya tecavüz, marka iptali, markann kullanmama nedeniyle hükümsüzlüü, tannm marka, jenerik marka, Türk Patent Enstitüsü’nün marka bavurularna yönelik verdii kararlarn iptali gibi uyumazlklar mah- kemelerce incelenmekte ve deerlendirilerek çözüme kavuturulmaktadr
Marka davalarnn neredeyse tamamnda uyumazlk konusunun çözümü için mahkemece re’sen ya da taraflarn talebi ile bilirkii incelemesine bavurul- maktadr Yargtay, 2009 yl balarna kadar marka hükümsüzlüü davalarnda, iki marka arasndaki benzerlik ve kartrma ihtimali deerlendirmesinin, marka tescil belgesindeki mal ve hizmet snflarnn benzer olup olmad konusundaki deerlendirmenin mahkeme tarafndan yaplmasna onay verirken, bu tarihten sonraki kararlarnda genellikle bilirkii incelemesini gerekli görmütür[8]
Yargtay, 11HD, 11012010 tarihli, 2008/8890 E, 2010/51 K sayl kara- rnda, mahkemece markalar arasndaki kartrlma ihtimalinin tespitini eletir- mi, karar bozmu ancak bozma gerekçesinde bilirkiiye inceleme yaptrlmas gibi bir koul ileri sürmemitir Karar metnine göre “..Taraflarn markalarnn tescilli olduu, snflarn ayn olduu, davacnn tescil önceliinin bulunduu, anlamlarn farkl olduu yönünde mahkemece ortaya konulan tespit ve gerekçeler doru ise de; görsel, iitsel ve yazmsal yönlerden benzerlik bulunmadna yönelik belirleme dosya kapsamna uygun dümemektedir. Her iki marka karlatrdnda, vurgunun “R...N” ibaresinde topland, orta düzeyde bir tüketicinin hafzasnda brakt imajn ve fonetik etkinin bu kelimede odakland belirgindir. Davalnn markasndaki dier ilaveler, ayrt edicilik salamaya yeterli deildir. Davac irketin ürünlerini almak isteyen orta seviyedeki alclarn, ayn ya da benzer raflarda sunu- lan ayn tür ürünleri gördüünde, davac markasnn hafzada ve gözde brakt iz
[7] ÇOLAK, Uur; Fikri Mülkiyet Davalarnda Bilirkii Raporlarnn Deerlendirilmesi ve Balaycl Sorunu, Fikri Mülkiyet Hukuku Yll 2010, 12 levha Yaynclk, stanbul 2011, s142
[8] ÇOLAK, s143
ve etki nedeniyle, davac ürünlerini aldn zannetmesi, gerçekte davalnn ürünle- rini satn almas olasl güçlü bir biçimde ortaya çkacaktr. Daval markasndaki ilaveler, davac markasnn türevleri ve serileri olarak alglanacaktr. Tüketicinin iletmeler arasnda balant bulunduu yönünde bir düünceye kaplma olasl gündeme gelecektir. Mahkemenin aksi yönündeki tespitleri isabetsiz olup, 556 sayl KHK’nin 8/1-6 madde hükmü koullarnn davac yararna olutuunun kabulü ile buna göre hüküm tesisi gerekirken yazl ekilde hüküm tesisi doru olmamtr”[9]
Yargtay 11HD, 01072003 tarih, 2002/1728 E, 2003/7187 K sayl kararnda da mahkemece bilirkii incelemesine gerek görülmeksizin yaplan deerlendirmeyi eletirmi, bozma karar vermi ancak karar gerekçesinde bilirkii incelemesinin gerekliliinden bahsetmemitir Karara göre “..Mahke- mece taraflarca sunulan kantlara göre davaclar arasndaki Lisans sözlemesinin tanzim tarihinin bulunmad ancak 18.04.2002 tarihinde notere ibraz edildii ve ancak bu tarihte 3.kiiler yönünden hüküm ifade edecei, bu tarihin de, dava tarihinden sonraki bir tarihe tekabül etmesi nedeniyle, davac Ü.A.. nin böyle bir dava açma ehliyeti bulunmad, dier davacnn talebi yönünden deerlendirme yapldnda “DDO” ile “DTTO” markalarnn okunu ve telaffuz itibariyle benzer olduu ve markalarn kullanld “maln alclarnn çocuk olduu dikkate alndnda, davacnn mehur “Ü. DDO” markas ile davalnn tescil bavu- rusunda bulunduu “DTTO” markalar arasnda iltibas olduunun” bilirkii incelemesine gerek görülmeksizin kabulü gerektii gerekçesiyle davac Ü. Gda A.. nin davasnn aktif dava ehliyeti nedeniyle reddine, dier davacnn davasnn kabulü ile TPE YDK’nun 30.01.2002 tarih ve B.1.41:TPE.0.01/239-11419 sayl kararnn iptaline karar verilmitir”[10]
Yargtay 11HD, 09022004 tarihli, 2003/6225 E, 2004/1018 K sayl kara- rnda da önce bilirkii incelemesine gerek görüp daha sonra bilirkii raporunu dikkate almadan verilen karar bozmutur Bu karara göre “Mahkemece, konu uzmanl gerektirdii için bilirkii incelemesine gerek görülmü olup, bilirkii kurulu 5.6.2000 tarihli raporunda davacnn Paris Sözlemesi anlamnda tannm marka kriterlerini tamad sonucuna varlm, yeni deliller ibraz halinde tekrar deerlen- dirilebilecei bildirilmitir. Bunun üzerine davac taraf tantm ile ilgili bir takm deliller sunmu, mahkemece 21.02.2001 tarihli oturumda ek rapor istenilmesine karar verilmi, ayn bilirkii kurulu ek raporunda, davacnn ne tannm marka ne de tanmlk düzeyine ulam marka koullarn tamad sonucuna varlm,
[9] Yargtay, 11HD, 11012010 tarihli, 2008/8890 E, 2010/51 K sayl karar (www legalbanknet)
[10] Yargtay 11HD, 01072003 tarih, 2002/1728 E, 2003/7187 K sayl karar (www legalbanknet)
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1072018/1 FMR
mahkemece, ek rapora itibar edilmeyerek, davac markasnn ayn KHK’nn 8/4. madde koullarn tad ve davalnn böyle bir markadan haksz yararland sonucuna varlm ve dava kabul edilmitir. Oysa, mahkemece, balangçta rapor ve ek rapora ihtiyaç duyulduuna ve bu raporlara itibar edilmediine göre, yeni bir uzman bilirkii kurulu oluturulup, alnacak raporun deerlendirilmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bilirkii incelemesine sonradan gerek görülmeyerek bu yönden eksik incelemeye dayal yazl ekilde hüküm tesisi doru olmam, kararn kabul ekli bakmndan bu yönden de bozulmas gerekmitir”[11]
Yargtay’n son dönem kararlar çounlukla marka uyumazlklarnda bilirkii görüünün alnmas gerektii yönündedir Yargtay HGK, 06042011 tarih, 2010/11-744 E, 2011/57 K sayl kararnda ise markaya tecavüz davasnda markalarn karlatrlmasnn bilirkii incelemesi ile yaplmas gerektii gerek- çesi ile bozma karar vermitir Bu karar göre, “..dava marka hakkna tecavüz ve haksz rekabetin tespit ve men’i istemine ilikindir. Davac vekili, daval irketin “N… 3’ü 1 yerde ürün ambalaj üzerinde kullanlan krmz kupa” eklinin aynen müvekkili davacnn “K… K…” tescilli ekil marka tescilindeki marka ve kom- pozisyon özellikleri ile kullanldn, müvekkilinin markasna iltibas ve tecavüz yarattn ileri sürerek, marka hakkna tecavüz ve haksz rekabetin tespiti ve bu fiillerin önlenmesini talep etmitir. Somut olayda mahkemece bilirkii incelemesi yaptrlmadan, davacya ait ve tescilli tannm “K… K… ekil” markasndaki kompozisyon gibi daval N…3’ü bir yerde ürün ambalajnn ön yüzüne kahve çekirdekleri üzerine oturtulmu, yaldzl, krmz renk, kahve dolu, duman tütmekte olan kahve fincan kullanarak, ambalajn arka yüzünde de ürünün kullanmna ilikin açklamalar ayn tür fincann bulunduu 3 kutucuk halinde kullanlarak tüketiciyi yanltabilecek nitelikte iltibas oluturduu, markann sahibinin izni olmadan markann ayrt edilemeyecek derecede benzerini kullanan davalnn 556 sayl KHK’nun 61. maddesi uyarnca davacnn marka hakkna tecavüzde bulunduu, TTK’nun 56. ve 57. maddelerindeki haksz rekabet koullarnn olutuu gerekçesiyle davann kabulüne karar verilmitir. Bu durum karsnda mahkemece, HUMK’nun 275 ve devam maddeleri uyarnca, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren somut uyumazlkta, ambalaj yoluyla haksz rekabet iddias konusunda uzman bir bilirkiinin görüünün alnmasna karar verilmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulmas gerekirken, yazl ekilde eksik incelemeye dayal olarak karar verilmesi doru olmam, bozmay gerektirmitir”[12]
[11] Yargtay 11HD, 09022004 tarihli, 2003/6225 E, 2004/1018 K sayl karar (www legalbanknet)
[12] Yargtay HGK, 06042011 tarih, 2010/11-744 E, 2011/57 K sayl karar (wwwlegalbank net)
Marka Davalarnda Bilirkiilik
108 FMR 2018/ 1
Yargtay 11HD’nin baka bir kararnda da bilirkii incelemesinin gerekli olduuna karar verilmitir Bu karara göre “..Mahkemece, herhangi bir e kilde ve herhangi bir nedenle iki marka arasnda balant kurulma s ve alcs tara- fndan kartrlma ihtimalinin bulunmas, daval mar kann tescilinin hüküm- süzlüüne yeterli görülmütür. Ancak mah keme bu sonuca varrken, davac ve daval markalarn oluturan ÇM ve ÇM kelimelerinin, görü nü ve okunu biçimlerinin hangi gerekçe ve kabule göre benzerlik tadklarn yeterince tartp de erlendirmedii gibi, bu hususta uzman bilirkii incelemesi de yaptrmamtr. HUMK’ un 275. maddesinde, mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren haller de bilirkiinin oy ve görüünün alnmasna karar vereceini hükme balamtr. Dava konusu olayda, iki ayr markay oluturan iki keli menin okunu ve görünü itibaryla benzerlik tayp tamadklar uyumazlk konusudur. Ayrca bu hususta, dava vekilince gerekmedi i belirtilmekle birlikte, bilirkii de liline de dayanlmtr. Bu durumda mahkemenin ge rekçeleri, yazl ekilde hüküm kur maya yeterli görülmediinden, eer varsa, davalya ait ürün örnekleri de getirtilerek, sahasnda uzman bilirkiiden ya da bilirkii kurulun dan, markalar oluturan kelimele rin yazl, okunu ve görünü ola rak, ne ekilde benzerlikler tadk lar, hangi nedenlerle insanlarda benzerlik ve balant duygusuna ne den olabilecei ve kartrlaca hu suslarnda rapor alnarak, buna göre hüküm kurulmas gerekirken; ek sik inceleme ve yetersiz gerekçeye dayal olarak, yazl ekilde hüküm kurulmas doru görülmemitir”[13]
Yukardaki örnek kararlarda da görüldüü üzere marka davalarnda bilirkii incelemesine mahkemece bavurulup bavurulmayaca hususu netlik kazan- mamtr Ancak, Yargtay’n arlkl uygulamas, marka davalarnda bilirkii görüünün alnmas yönündedir ÇOLAK ise, markalar arasndaki benzerlik ya da snfsal benzerliin mahkeme hakimi tarafnda incelenip karara balanma- snn, Yargtay’n da bu karar denetlemesinin doru olaca görüündedir[14] GÜNE ise, ilgili alanda uzmanln kantlam olan ve mahkeme d bir odan gözüyle yaplan deerlendirmenin bir de mahkeme süzgecinden geçmesinin taraflara hukuki güvenceler salayaca görüündedir[15]
Kanaatimizce, özellikle marka karlatrmalarna dayal davalarda (ihtisas mahkemeleri olan Fikri ve Snai Haklar Hukuk ve Ceza mahkemelerinde, hakim- lerin ihtisaslam olmas hususu göz önünde bulundurularak) hakim, bilirkii
[13] Yargtay 11HD, 14062005 tarih, 2004/9547 E, 2005/6156 K sayl karar (www legalbanknet)
[14] Bkz ÇOLAK, s148
[15] GÜNE, lhami; Uygulamada Snai Mülkiyet Ceza Hukuku, Adalet Yaynevi, 2bask, Ankara 2009, s371
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1092018/1 FMR
incelemesi yaptrmaya gerek duymamal ve mesleki bilgisi ve özel uzmanl ile uyumazlklar çözüme kavuturabilmelidir Ancak, ihtisas mahkemesi olmayan yerlerde marka uyumazlklarnda bilirkii görüüne bavurulmas gerekmektedir Sonuç olarak, hakim marka uyumazlklarnda bilirkiiye bavurup bavurma- yacana bu konuda teknik bilgiye ihtiyac olup olmadna kendi özgür iradesi ile karar vermelidir Yargtay CGK tarafndan verilen 2005/7-143 E nolu u karar da bu kanaatimizi destekler niteliktedir “..Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren marka ihlali davalarnda bilirkiiye bavurularak, 556 sayl KHK’nn 9. ve 61. maddeleri anlamnda bir tecavüzün gerçekleip, gerçekletiril- mediinin incelenmesi zorunludur”[16] Bu kararda da belirtildii üzere marka uyumazlnn çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirip gerektirmedii hususunu mahkeme hakimi takdir etmelidir
2.2. Bilirkii Seçimi
Marka hakk ve marka uyumazlna ilikin davalarda genel olarak marka konusunda uzman hukukçu bilirkiiler ile tazminat hesaplamasna esas olacak ticari defter ve belgelerin incelenmesi için de mali müavir bilirkiiler birlikte atanmaktadr Hukuk Fakültesi olan ehirlerde akademisyen hukukçu bilirkii tayin edilirken, hukuk fakültesi olmayan ehirlerde bulunan mahkemelerde marka konusunda uzmanlam yani Türk Patent Enstitüsünden marka vekillii belgesini alm marka vekilleri ve Avukatlar bilirkii tayin edilmekte, çounlukla da istinabe yolu ile Ankara, stanbul ya da zmir’de buluna Fikri ve Snai Hak- lar Mahkemesine bilirkii incelemesi için gönderilmektedir Ayrca markann kullanld ürünün türüne ve alc kitlesine göre de konusunda uzman bilirkii tayin edilmektedir Örnein zirai bir ilaç markasnda ziraat mühendisi bilirkii, ilaç markasnda doktor bilirkii gibi
Tazminat hesaplamasna esas belgelerin posta yolu ile incelenmek üzere baka mahkemeye gönderilmesinin mümkün olmad durumlarda mali müavir incelemesi bulunulan ehirde yaplp rapor alnmakta ve daha sonra da bu rapor ile birlikte dosya marka uzman incelemesi için ihtisas mahkemelerine istinabe yolu ile gönderilmektedir Önce marka uzman incelemesinden sonra, bu davann görüldüü mahkemenin bulunduu yerde ayr bir mali müavir incelemesi de yaplabilmektedir
[16] Yargtay CGK, 27122005 tarih, 2005/7-143 E, 2005/169 K sayl karar (wwwlegalbank net)
Marka Davalarnda Bilirkiilik
Uygulamada en sk rastlanlan marka ilemleri, markaya tecavüzün tespitini içerir taleplerdir Mahkeme, uzman bilirkiiler vastas ile mahallinde inceleme yapp tespit tutana düzenler ve bilirkiiye görüünü bildirmek üzere süre verir Burada bilirkiinin iki tür görevi vardr lki tespit mahallinde yapaca inceleme, dier ise tespit mahallinde yapt gözlemleri ile birlikte dosya kapsamnda evrak incelemesi ve rapor hazrlanmasdr
Tespit mahallinde yaplacak ilk inceleme, öncelikle tespit yaplan iletmenin kim tarafndan iletildii, ünvan ve adres tespitidir Daha sonra da iletmede hangi iin yapldnn (restoran, maaza, tekstil atölyesi, plastik imalat, tamir- hane gibi) tespit edilmesi gerekir Zira bu tespit, markann tescilli olduu snflarda kullanlp kullanlmadnn belirlenmesi açsndan önemlidir
Bu aamadan sonra marka kullanmnn tespit edilmesi gerekir Uygula- mada, denetime elverililik açsndan da bu husus fotoraf çekilme sureti ile yaplmaktadr Ürün, ambalaj, tabela, broür, kartvizit ve sair evraklarn, varsa marka ile ilgili belgelerin (marka tescil belgesi, turizm iletme belgesi gibi) fotoraflar çekilmelidir
Dosya inceleme aamasnda ise, tespit isteyen tarafn marka hakknn dayana olan belge incelemesi öncelikle yaplmaldr Türk Patent Enstitüsü tarafndan verilen marka tescil belgelerinin ön yüzünde ya da arka yüzünde yazan ve markann tescilli olduu snflar gösteren liste incelenmeli ve tespit mahallinde yaplan inceleme ile bu snflar karlatrlmaldr Mümkün olabildiince de tespit mahallinde aleyhine tespit istenilen kiinin uyumazlk konusu marka ile ne i yapt, hangi hizmeti verdii ya da markann basl olduu ürünün ne olduu mutlaka fotoraflanmaldr Bu husus, markalarn kartrlma ihti- malinin incelenmesinde kolaylk salad gibi raporun denetime elverililii açsndan da çok önemlidir
Tespit talepli dosyalarda bilirkiinin en çok inceleme yapt husus “kar- trma ihtimali” incelemesidir Uygulamada markalar arasndaki kartrma ihtimalinin belirlenmesinde mahkemelerce uzman bilirkiilerin görülerinden faydalanlmaktadr[17]
556 sayl KHK’da ve 6769 sayl Snai Mülkiyet Kanunu’nda ifadesini bulan “kartrlma ihtimali”, halkn bu iki iaret arasnda herhangi bir ekilde
[17] KARAHAN, Sami/SULUK, Cahit/SARAÇ, Tahir/NAL, Temel; Fikri Mülkiyet Hukukunun Esaslar, Seçkin Yaynlar, 3 bask, Ankara 2013, s418
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1112018/1 FMR
ve herhangi bir nedenle güvendii iletme ile maln ald iletme arasnda bir ekonomik balant olduunu düünmesidir[18] Kartrma tehlikesi, en çok unvan ve markalarn taklit edilmesi sureti ile meydana gelir Ayrca tescilli marka ile kullanlan iaret arasnda görsel, sesçil benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasnda herhangi bir ekilde herhangi bir sebeple benzerlik kuruyorsa kartrlma ihtimalinin varl yine kabul olunur[19]
Bu nedenle, bilirkii tarafndan markalarn kartrlma ihtimalleri deer- lendirilirken halk gözüyle bu iki markann sahiplerinin ayn kii olduu izle- niminin olup olmadnn belirlenmesi gerekir Bu tespitin salkl bir ekilde yaplabilmesi için marka görsellerinin karlatrmas yaplmal, görsellerin hangi unsurlarnn ortak olduu, ilk bakta alglanan özelliklerinin neler olduu, bu özelliklerin markann asli korunan unsurlarndan olup olmad, ortalama bir tüketici gözüyle tüketiciyi yanltp yanltmad belirlenmeli ve gerekçelendirilmelidir
Markalarn kartrlma ihtimallerinin deerlendirilmesinde kavram adna yakn olmama (gömlek, elbise, kilit, turbo gibi), ürünün özellikleri (yumuak, sert, bembeyaz gibi), ayrt edici niteliklerde zayflk (süper, class, first, express, high, tech gibi) özelliklere dikkat etmek gereklidir[20]
2.3.2 Marka Hakkna Tecavüz, ptal ve Hükümsüzlük Davalarnda Bilirkii ncelemesi
Markaya tecavüz ve hükümsüzlük davalarnda inceleme dosya üzerinden yaplmaktadr Bu inceleme mümkün olduu takdirde orijinal ürün ile dosyada bulunan marka tescil belgesinin karlatrlarak incelenmesi sureti ile yaplr Orijinal ürünün bulunmamas ya da fiilen mahkeme dosyasnda saklanmasnn mümkün olmad durumlarda ürün fotoraflar ve görselleri üzerinde ince- leme yaplr Nitekim Yargtay CGK’nun 2005/7-143 E sayl karar uyarnca “..çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren marka ihlali davalarnda bilirkiiye bavurularak, 556 sayl KHK’nn 9. ve 61. maddeleri anlamnda bir tecavüzün gerçekleip, gerçekletirilmediinin incelenmesi zorunludur. Ancak bu inceleme yaptrlrken, bulunduu takdirde orijinal ürün ve Patent Enstitüsü’nden marka tescil belgelerinin onayl suretleri, orijinal ürünün bulunmamas veya teminin
[18] TEKNALP, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, 5 bask, Vedat Kitapçlk, stanbul 2012, s437, KÜÇÜKAL, Canan; Marka Hukukunda Kartrma Tehlikesi, Seçkin Yaynlar, 1 bask, Ankara 2009, s65-66
[19] DEMR, Hatice Özge; TTK’daki ltibas le 556 s KHK’daki Kartrlma htimali Kavramlarnn Karlatrlmas; Yüksek Lisans Tezi, stanbul 2006, s111 (wwwyokgovtr)
[20] DKCOLU, s197
Marka hakkna dayanan davac tarafn bu hakknn kayna olan marka tescil belgesi incelenmeli, geçerliliini koruyup korumad, hangi snflarda koruma salad belirlenmeli ve marka tescil belgesinde yer alan görsel ile daval tarafndan kullanlan görsel ve daval tarafndan markann kullanld sektör karlatrlmal, markasal kullanm bata olmak üzere görsellerin karlatrmas yaplrken olabildiince raporu somutlatrma ve gerekçelendirmek anlamnda görsellerin hangi unsurlarnn ortak olduu, ilk bakta alglanan özellikleri- nin neler olduu, bu özelliklerin markann asli korunan unsurlarndan olup olmad, ortalama bir tüketici gözüyle halk yanltp yanltmad, markalarn sahibi olan iletmeler arasnda ekonomik balant kurma ihtimalinin bulunup bulunmad belirlenmelidir
Dosya talepleri arasnda tannm marka iddias var ise dosya içinde bunu belgeleyen evraklar incelenmeli ve markann tannm marka olup olmad hususunda deerlendirme yaplmaldr
Mahkemece bilirkiiden tazminat hesabnn yaplmas da istenmise, davac tarafn Snai Mülkiyet Kanunu mad151 uyarnca yoksun kalnan kazancn hesaplanmasnda kullanlacak hesaplama yönteminin hangi belgelere dayand beyan ile bal olarak ticari defter, emsal lisans sözlemeleri de incelenmeli ve kazanç ya da gelir kayplar hesaplanmaldr
Snai Mülkiyet Kanunu mad150 uyarnca itibar tazminatnn hesaplan- mas istenmise bu durumda, davalnn ürün ve hizmet kullanmnn davac itibarnda zarara yol açp açamayaca gerek dosya içinde bulunan deliller ve gerekse mahallinde mahkeme onay ile yaplacak inceleme ile belirlenmelidir
Bu hususlar dndaki sair incelemeler hukukidir ve mahkeme tarafndan irdelenmesi gerekmektedir Bilirkii bu hususlarda yorumda bulunamaz ve görü bildiremez (Örnein taraflar arasnda imzalanan bir sözlemenin deer- lendirilmesi, ihtarname içeriinin deerlendirilmesi, itibar tazminat alnp alnmayacana karar verilmesi gibi)
Tescilli markann iptalini isteyen davac tarafn, tescilli markann iptaline yol açtn iddia ettii marka kullanmna ilikin evraklar incelenmeli ve bura- daki markann görsel kullanm, markasal kullanm, süresi, daval markas ile benzerlii ve sektörü belirlenmelidir
[21] Yargtay CGK, 27122005 tarih, 2005/7-143 E, 2005/169 K sayl karar (wwwlegalbank net)
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1132018/1 FMR
Marka davalarnda yaplan bilirkii incelemelerinde bilirkiinin en çok görüüne bavurulan “kartrma ihtimali” olgusunun deerlendirilmesidir Kartrma ihtimali, halk gözüyle iki markann sahiplerinin ayn kii olduu izleniminin olup olmadnn belirlenmesidir
Kartrma ihtimali, bir iaretin veya tescil edilmi bir markann, daha önce tescil edilmi bir marka ile ekil, görünü, ses, genel izlenim vs sebeple ya ayn ya da benzer olduu için hedef kitlede önce tescil edilmi marka olduu zannn uyandrmas tehlikesidir Kartrma ihtimalinin varl için mütecaviz tarafndan kullanlan iaretin tescil edilmi markann ayns veya onun benzeri olmas, ayn mal ve hizmetlerde kullanlmas ve kartrmann halk yönünden olmas arttr[22] Bu nedenle kartrma ihtimalinin tespitinde öncelikle markann basl olduu ürünler ya da marka altnda verilen hizmeti belirleyen fotoraflar ya da orijinal ürünler ile marka tescil belgesinde yer alan marka karlatrlmal ve mütecaviz olduu iddia edilen markann kullanld snf ile tescil belgesine sahip markann tescilli olduu snflar incelenmelidir
Markalar arasndaki kartrma ihtimalinin tespit edilmesinde öncelikle markalarn asli unsurlarnn kartrlp kartrlmad incelemesi yaplmaldr Markann asli unsuru, ayrt edici özellii olan ve markada mutlaka bulunmas gereken esas unsurdur Bu unsur, tek bir sözcük, yaz, resim, ekil, renk veya bunlarn oluturduu bir kompozisyon olabilir ve kanun uyarnca da snrlayc deildir Tali unsur ise, asli unsurun yannda ve asli unsur ile birlikte kullanlan dier unsurlardr ve markada bulunma zorunluluu da yoktur Asli unsur tali unsur ayrm, ilk bakta markada neyi gördüümüz ile ilgilidir ve kural olarak asli unsur ayrt edici olduu takdirde kartrma tehlikesi de yoktur[23] Ancak asli unsur farkl olmasna ramen markann dier özellikleri örnein rengi, logosu, ambalaj, yaz karakteri taklit edilmi ise bu durumda yine ilk alglanan unsur dikkate alnmaldr Baz durumlarda da markalarn asli unsurlar ayn olmasna ramen ayrt edici özellikleri olduu için markalarn kartrlmas mümkün deildir Bunun en çarpc örnei dört tane M harfini içeren markadr “McDonalds” markasnn, “Motorola” markasnn, “Migros” markasnn ve “Maret” markasnn asli unsur ve logo olarak kullandklar M harfleri, aslnda ayn harften olumaktadr Fakat özel tasarml ekilleri ve markann kullanm ile her bir ayrt edici özellik kazanmtr ve halk gözünde kartrlma ihtimalleri
[22] TEKNALP, s436-437
[23] KÜÇÜKAL, Canan; Marka Hukukunda Kartrma Tehlikesi, Seçkin Yaynlar, 1 bask, Ankara 2009, s70-71
Marka Davalarnda Bilirkiilik
yoktur O nedenle markalar arasnda kartrma ihtimalinin tespitinde net bir snr çizmek ve net ölçüler belirlemek mümkün deildir
Kartrma ihtimalinin belirlenmesinde halkn kartrma ihtimali önemlidir Halk, o ürünü kullanan ya da kullanma ihtimali olan kiilerdir Dolays ile halkn belirlenmesinde de tüketici profilleri esas alnmaldr Bu da yine mar- kann kullanld ürün ya da hizmet ile alakaldr KÜÇÜKAL tarafndan halk yani muhtemel alc gruplar, her kesimden alclar, özel bir veya birkaç alc grubu ve uzmanlk sahibi alclar olarak snflandrlmtr Her kesimden alc yani ortalama tüketici, günlük tüketim maddelerinde dikkatli davranmaz ancak özel nitelikli mallarn tüketiminde durum farkldr Örnein yüksek deerli makineler ve otomobillerde daha dikkatlidir ve özenle aratrr Özel alc grubu ise piyasadaki baz ürünlerin alclardr Örnein tekerlekli sandal- yeler ya da iitme cihazlar gibi Dolaysyla bu tür bir tüketiciye hitap eden markalarda bu tüketici grubunun profili dikkate alnmaldr Uzman olan alc gruplarna da en tipik örnek ise ilaç markalar ve bu ilaç markalar konusunda uzman olan doktorlardr[24] YASAMAN’a göre, bir olayda iltibasn söz konusu olup olmadnn tespiti için inceleme markann kullanld mal veya hizmetin hitap ettii tüketici kitlesi ve bu kitle içinde yer alan ortalama tüketici ölçüt alnarak yaplmaldr[25]
Marka uyumazlna konu markalar ve ürünler arasnda kartrlma ihti- malinin olup olmadnn nasl deerlendirilecei hususunda Yargtay’n emsal kararlar ve görüleri belirleyici olmaktadr
Yargtay 11HD, 11092000 tarih, 2000/5607 E, 2000/6604 K nolu kara- rnda, “güler” ve “ülker” kelimelerinin birbirinden farkl olmasna ramen yazl biçimi ve tüm görsel ve grafolojik özellikleri itibari ile kartrma ihtimali yarattn belirtmitir Karara göre, “..dava haksz rekabet ve markaya tecavüzün önlenmesi ile marka terkini istemine ilikindir. Davalnn 16.08.1993 tarihinde “güler” markasn kendi adna tescil ettirdii, ancak emtialarn sat srasnda ambalaj ve tantm vastalarnda, “güler” markasnn yazl biçimi tüm görsel ve grafolojik özellikleri ile gözde brakt genel intiba yönünden davacnn tescilini “ülker” Markas ile iltibas yaratacak ekilde kulland anlalm olup, nitekim bu husus mahkemenin de, kabulündedir. Öte yandan Davalya ait Güler markasnn tescil belgesindeki yazl ekli (dizayn, harflerin dizilii) nin de, davacnn Ülker markas ile çok benzer olduu ve her iki markann ayn emtia snfnda kullanl- d, dolaysyla davalnn markay bu ekilde kullanmasnn 556 sayl KHK. nin
[24] KÜÇÜKAL, s121-124
[25] YASAMAN, Hamdi; Fikri ve Snai Mülkiyet Hukuku le lgili Makaleler Hukuki Mütalaalar Bilirkii Raporlar II, Vedat Kitapçlk, 1 bask, stanbul 2012, s264
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1152018/1 FMR
9/b maddesi hükmüne aykrlk oluturduu saptanmtr. Bu durumda anlan Kararname’nin 42 nci maddesi uyarnca, markann hükümsüzlüü ve terkinine karar verilmek gerekirken, davacnn bu yöne ilien istemi doru görülmemi ve kararn bu nedenle bozulmas gerekmitir [26]
Yargtay 11HD, 12062008 tarih, 2007/5920 E, 2000,8/7810 K nolu kara- rnda, tescilli bir markaya ait tali unsurun, kendi markasnn asli unsurundan büyük yazlmas durumunda markaya tecavüz oluacana hükmetmitir Karar göre “..mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkii raporu ve dosya kapsamna göre davalnn tescilli markasnn bulunmad, davalnn ürünler üzerindeki etikete “senso” kelimesini “oxi action” ibaresinden küçük yazarak ilk bakta ürün üzerinde “oxi action” yer ald izlenimi yaratt, bu ekilde kullanmn 556 sayl KHK’nn 12.maddesi anlamnda dürüst kullanm kapsamnda kabul edilmeyecei, davacnn markasnn anlan KHK’nn 9.madde anlamnda benzerini davalnn kulland, daval eylemi bir bütün olarak deerlendirildiinde, davacnn marka hakkna tecavüz ettii ve haksz rekabette bulunduu gerekçesiyle davann kabu- lüne, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasna karar verilmitir”[27]
Yargtay 11HD, 01042003 tarih ve 2002/11502 E, 2003/3119 K sayl baka bir kararnda da, markada esasl unsurun farkl olmasna ramen kullanlan tali unsurun ve yaz ekli ile renginin benzer olmasn kartrma ihtimalinin varl eklinde deerlendirmi ve haksz rekabet tekil ettiine karar vermitir Buna göre, “..davacnn tescilli “Pnar Beyaz” markasna davallarn “Kerem Beyaz” markasnn haksz rekabet tekil etmesi nedeniyle davallarn haksz rekabetinin önlenmesine, davacnn tescilli “Pnar Labne” markasna davallarn üreterek sata sunduklar “Kerem Labne” markasnn ilk bakta iltibasa meydan verecek benzerlikteki yaz ekli ve renkte kullanld anlaldndan ve davallarn bu ekildeki kullanmlar haksz rekabet oluturduundan davallarn bu sözcüü iltibas yaratacak ekildeki kullanmlarnn men’ine, her iki üründeki ambalaj, kapak ve etiketlerin toplatlmasna ve imhasna, (2.500.000.000) TL manevi tazminatn davallardan tahsiline dair verilen mahkeme karar onanmtr”[28]
Yargtay 11HD, 2001/4623 E, 2001/6954 K sayl baka bir kararnda ise, markada tali unsur olarak kullanlan kelimenin iltibas oluturmadn belirtmitir Buna göre, “..Ancak, dava marka haklarna tecavüz, ve haksz
[26] Yargtay 11HD, 11092000 tarih, 2000/5607 E, 2000/6604 K nolu karar (www legalbanknet)
[27] Yargtay 11HD, 12062008 tarih, 2007/5920 E, 2000,8/7810 K nolu karar (Aktaran NOYAN, s748)
[28] Yargtay 11HD, 01042003 tarih ve 2002/11502 E, 2003/3119 K sayl karar (www legalbanknet)
Marka Davalarnda Bilirkiilik
rekabetin önlenmesi ile manevi tazminata ilikin olup, 556 sayl Kanun Hükmünde Kararnamenin marka olarak tescil edilemeyecek iaretleri düzenleyen 7/c maddesi gereince, cins, çeit, vasf, kalite belirten iaret ve adlandrmalar münhasran veya esas unsur olarak içeren markalarn tescil edilemeyecei hüküm altna aln- mtr. Oysa, davacnn marka olarak tescil ettirdii “Pnar Labne” ibarelerinden oluan markasndaki “Labne” sözcüünün, özellikle Ortadou ülkelerinde çok bilinen itah açc aperatif olarak tüketilen yourtlu bir peynir cinsi olduu, hatta Suudi Arabistan tarafndan standartlarnn dahi belirlendii dosya kapsamndan anlaldndan cins ve çeit belirten bu kelimenin bir kiinin inhisarna verilmesi mümkün deildir. Bir baka deyile, bu sözcüün haksz rekabet hükümlerine uyul- mak koulu ile bir bakas tarafndan markann tali unsuru olarak kullanlmas mümkündür. Daval tarafn, davacya ait “Pnar Labne” ibaresindeki “Labne” sözcüünü ilk bakta iltibasa meydan verecek bir benzerlikteki yaz ekli, renk ve ekilde kulland anlaldndan, mahkemece bu sözcük ve marka yönünden haksz rekabet hükümleri yönünden verilen kararda bir isabetsizlik görülmemi ise de, cins ve çeit belirtilen bu sözcüün tamamen yan unsur olarak dahi daval tarafndan kullanlmasn önler ekilde yazl olduu gibi karar verilmesi doru olmamtr”[29]
Yukarda ayrntlar verilen Yargtay 11HD, 01042003 tarih ve 2002/11502 E, 2003/3119 K sayl karar ile ayn dairenin 20092001 tarih, 2001/4623 E, 2001/6954 K sayl kararlarnda u deerlendirme unsuru dikkati çekmektedir Markada yer alan tali unsur, baka ek unsurlarn (yaz ekli, logo, renk) destei ile tescilli markaya benzetilebilir ekilde kullanlm ise, asli unsur farkl olsa bile markalar arasndaki kartrma ihtimalinin varlndan söz edilecektir Burada, ürün kullanc tüketici KÜÇÜKAL’nin[30] de belirttii gibi günlük ihtiyaçlarnn karlanmasnda daha az dikkatli olduu, asli unsur farkl olsa bile renk, yaz karakteri, ambalaj benzerlii gibi hususlar ilk olarak alglayp markalar birbirine kartrabilecei hususu gözetilmelidir Örnein ürün kul- lancs, üzerinde tali marka olarak kullanlan “kakao tadnda içecek” yazan bir ürünü, “kakao” kelimesi büyük harfle ve baskn bir renk tonuyla yazld için sadece “kakao” gibi alglayarak satn alabilmektedir
Yargtay 11HD, 08072008 tarih ve 2007/1829 E, 2008/9185 K sayl kararnda, davac adna hem ticaret sicil ve hem de marka kayd bulunan “sahil” markas ile ehirleraras yolcu tamacl yapan davac, “sahil yldz” markas ile ayn hat ve güzergahta yolu tamacl yapan davalya haksz rekabet ve
[29] Yargtay 11HD, 20092001 tarih, 2001/4623 E, 2001/6954 K sayl karar (www legalbanknet)
[30] KÜÇÜKAL, s121
1172018/1 FMR
Yargtay 11HD, 2010/15775 E nolu baka bir kararnda da markalar birbi- rinden tamamen farkl olsa da ürünlerin ambalaj ve desenlerinin benzer olma- sndan dolay markaya tecavüzün tespitini ve önlenmesini talep etmi, mahkeme de markalarn benzemememsinden dolay markaya tecavüz olmadn ancak ürün ambalajlarnn ayrt edilemeyecek kadar benzer olmasndan dolay haksz rekabetin varlna dair karar vermi ve bu karar 11HD tarafndan da onan- mtr Karar uyarnca, “..Davac vekili, tannm “CALGON” markasnn hem kelime hem de ambalaj deseni olarak müvekkili adna tescilli olduunu, davalnn “PEROS” markal ürünlerini ambalaj ve desen olarak müvekkiline ait ürünlerle ayn ve benzer olacak ekilde piyasaya sürdüünü, ürün kutusunun iltibasa sebebiyet verdiini, haksz rekabet yarattn belirterek taklit üretim ve markaya tecavüzün tespiti ve tecavüzün önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmitir. Daval vekili, ürün ambalajlarnn farkl olduunu, iltibas tehlikesinin bulunmadn, davacnn ürün ambalaj bakmndan tasarm tescil belgesine sahip olmadn ve ambalajndaki desen ve rengin davacya inhisari hak salamayacan belirterek davann reddini istemitir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamna göre, davalya ait ‘’PEROS’’ markasnn davac markasna görsel ve iitsel olarak benzemedii, ancak taraflarn ürün ambalajnn ayrt edilemeyecek kadar benzer olup, kartrma ihtimalinin bulunduu gerekçesiyle davann ksmen kabulü ile markaya tecavüze ilikin talebin reddine, davalnn ürün ambalajnn davacnn ürün ambalaj ile iltibas oluturacak ekilde kullanmnn haksz rekabet oluturmas nedeniyle taklit ambalaj kullanmnn önlenmesine karar verilmitir. Dava dosyas içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararnn gerekçesinde dayanlan delillerin tartlp, deerlendirilmesinde usul ve yasaya aykr bir yön bulunmamasna göre, daval vekilinin tüm temyiz itirazlar yerinde deildir[32]
Uygulamada sklkla kartrlan unsurlardan biri de ticaret ünvanlarnn markasal olarak kullanmdr Marka, ticari iletmenin mal veya hizmetini dier iletmelerin mal veya hizmetlerinden ayrt etmek amac güderken, ticaret ünvan ticari iletmeyi dier iletmelerden ayrt etmek amacna hizmet etmektedir Bu
[31] Yargtay 11HD, 08072008 tarih ve 2007/1829 E, 2008/9185 K sayl karar (Aktaran NOYAN, s735)
[32] Yargtay 11HD, 17042012 tarih, 2010/15775 E, 2012/6253 K sayl karar (www legalbanknet)
Marka Davalarnda Bilirkiilik
118 FMR 2018/ 1
amaçsal farkllk, kural olarak bir ticaret ünvan ile ayn ibareyi tayan markann varlna izin vermekte ve bu ibarenin “amacna uygun” kullanlmas halinde tecavüz meydana gelmemektedir Ancak bu iaretler amaçlarna ve ilevlerine uygun bir ekilde kullanlmaz ise tecavüzün mevcudiyeti söz konusu olacaktr[33] Markasal kullanm, bir anlamda resmi kaytl ticaret ünvannn, ksaltlarak marka eklinde kullanlmasdr Örnein Yldz naat Yap Malzemeleri Sanayi Ltd ti ünvan ile ticaret siciline kaytl olan irketin, ünvann “Yldz naat” eklinde özel yaz stili, renkler ve logo ile kullanmas, ön plana çkartmas mar- kasal kullanm olarak adlandrlmaktadr
Nitekim Yargtay 11HD’de markasal kullanma atf yapm ve ticaret ünvan- larnn tescilli olduklar halinden daha ksa olarak kullanlmalarn markasal kullanm olarak nitelemi ve markasal kullanmn markaya tecavüz tekil ettiini hükme balamtr Buna göre, “..Dava, davalnn tescilli unvan içerisinde geçen “TACAR” ibaresinin davacnn tescilli markas olduu, davalnn unvann tescil ettirdii ekilde kullanmad, anlan ibareyi öne çkartarak marka gibi kullanmas suretiyle marka hakkna tecavüz ettii iddiasna dayal olarak daval unvannn terkinine, davac markasna tecavüzün tespit ve önlenmesine ve dier fer’i istemlere ilikindir. Her ne kadar mahkemece davalnn ticaret unvan kullanmnn yasal olduu davac markasnn tecavüz olmad sonucuna varlm ise de, davacn unvannn tescil ettirdii ekilde unvan olarak kullanmam, kullanmlarnda davacnn tescilli markas ön plana çkartlm ve vurgulanm olduundan, dava- lnn unvann tescil ettirdii ekilde kullanmadnn ve davacnn markasndan yararlanmak amacyla markasal olarak kullanma arzusunda olduunun kabulü gerekir. Hükme esas alnmayan bilirkii raporunda açkland üzere, 556 sayl KHK’nn 9. maddesini daval ihlal etmi olup, 61/a bendinde yer alan marka tecavüz hali gerçeklemitir. “Naviga” dergisinde de “TACAR” ibaresi ön plana çkartlarak ve büyük harflerle yazlmak suretiyle davacnn marka hakkna tecavüz edilmitir. Unvann ksaltarak kullanan davalnn amacnn davac markasndan yararlanmak olmad, dergide amacn ürünlerin teknik özelliklerine ve bunlarn firmalarn tantmak, markay öne çkartmak olmad söylenemez. Dergideki ürünlerin yerleim biçimine davalnn katks ve talebi olmadna yönelik Dergi’nin verdii cevap, davalnn bu kullanma onay vermesi ve kar çkmayarak benimsemesi karsnda, daval eylemini markaya tecavüz olmaktan çkaramaz, iltibas olumu olup, en azndan iltibas olasl mevcuttur. Davac markasnn ekil ile beraber oluturduu kompozisyonun korunduu, daval kullanmnn markann ekil ve kaligrafik unsurlarn tamad gerekçesinde de isabet bulunmamaktadr. Baskn
[33] YASAMAN, Hamdi; Marka Hukuku le lgili Makaleler Hukuki Mütalaalar Bilirkii Raporlar IV, Vedat Kitapçlk, 1bask, stanbul 2012, Zara Markas Bilirkii Raporu; s651
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1192018/1 FMR
unsur ve vurgu “TACAR” ibaresi üzerinde toplanm olup, bunun ön plana çkar- tlm olmas, marka tecavüz edilmesi bakmndan yeterlidir. Davalnn kartvizit üzerindeki kullanm, fuar standndaki kullanm ekilleri, Dergi’deki kullanm tarz, Bakrköy Sulh Hukuk Mahkemesi’nde belirlenen kullanm, internet site adndaki kullanm ve hazrlk dosyasnda belirlenen kullanm ekilleri davacnn marka hakkna tecavüz oluturmaktadr”[34]
2.3.4 Tazminat Hesaplamalar
Snai Mülkiyet Kanunu mad151 uyarnca yoksun kalnan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bal olarak, marka hakkna tecavüz edenin rekabeti olmasayd, marka sahibinin markann kullanmas ile elde edilebilecei muhtemel gelire göre, marka hakkna tecavüz edenin, markay kullanmak yoluyla elde ettii kazanca göre ya da marka hakkna tecavüz edenin, markay bir lisans anlamas ile hukuka uygun ekilde kullanm olmas halinde öde- mesi gereken lisans bedeline göre hesaplanr Bu seçimlik haklardan hangisinin kullanlacan davac tayin eder ve mahkemeye bildirir Davac bunlardan birini seçmek zorundadr[35] Marka sahibinin yani davacnn söz konusu üç yöntemden bakasn seçmesi mümkün deildir Bunlardan birisi seçildikten sonra kural olarak bundan vazgeçip serbestçe dier yönteme bavurulamaz[36] Ancak ARKAN, seçimini yapan davacnn sonradan bu seçiminden vazgeçerek zararnn 151’de belirtilen dier bir yönteme göre hesaplanmasn isteyebilecei görüündedir[37] Kanaatimizce, seçimlik hakkn kullanan davac, daha sonra bu seçimini deitirememelidir Zira, YASAMAN’n da belirttii gibi, davac müddeabihin arttrlmas amacna yönelik bir deitirme yapamamaldr Ayrca, davacnn seçimlik hakkn kullanp hesaplama yöntemini belirlemesinden sonra mahkeme ve bilirkii o yöntem ile ilgili belge incelemesi ve hesaplama yapacaktr Bu hesaplamadan sonra yöntemin deitirilmesi ise yeniden bir
[34] Yargtay 11HD, 05042010 tarih, 2008/8488 E, 2010/3849 K sayl karar (www legalbanknet)
[35] TEKNALP, s501
[36] YASAMAN, Marka Hukuk le lgili Makaleler Hukuki Mütalaalar Bilirkii Raporlar III, 1 bask, stanbul 2008, Marka Hukukunda Markaya Tecavüz Halinde Tazminat Talepleri, s5
[37] ARKAN, Sabih; Marka Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yaynlar, Ankara 1997, C2, s245
Marka Davalarnda Bilirkiilik
bilirkii incelemesini gerektirecek olup hem usul ekonomisine aykrdr ve hem de davann uzamasna yol açacaktr
Yoksun kalnan kazancn hesaplanmasnda, özellikle markann ekonomik önemi, marka hakkna tecavüz edildii anda geçerlilik süresi ve tecavüz srasnda markaya ilikin lisanslarn says ve çeidi gibi etkenler göz önünde tutulur Bu etkenler tahdidi deildir[38] Dolaysyla bilirkiinin, davac tarafn mad 151’de saylan yoksun kalnan kazancn hangi hesap yöntemine göre istedii belirlen- meli ve hesaplama ona göre yaplmaldr
Yargtay 11HD, bu hesaplama yönteminin davac tarafndan seçilmemesini bozma sebebi olarak görmütür Bu karara göre, “..Davaclar vekili maddi zarar istemini 556 sayl KHK’nin 66. maddesine dayandrmtr. Anlan düzenlemede yoksun kalnan kazancn istenme ve hesaplanma usulleri belirtilmitir. Marka sahibinin elde edecei muhtemel gelir, tecavüz edenin elde ettii kazanç veya lisans bedeli, yoksun kalnan kazanç karl olarak düzenlenmitir. Mahkemece yaptrlan bilirkii incelemesi sonucunda düzenlenen raporda davaclar vekilinin belirttii yasal düzenlemede ifade edilen üç usulden hangisine dayand açklattrldktan sonra maddi tazminatn tespitinin yaplaca belirtilmitir. stemini açklamas için kendisine süre verilen davaclar vekili, ayn zamanda bilirkii raporuna kar beyanlarn içeren dilekçesinde bu husustaki tercihini tam olarak ifade etmi deil- dir. O halde mahkemece, davaclar vekiline 556 sayl KHK’nin 66. maddesinde yoksun kalnan kazancn belirlenmesine ilikin usullerden hangisine dayandn tereddütsüz ekilde açklattrlmas, maddi tazminat bakmndan uzman bilirkii vastasyla incelemesi yaptrlmas ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir- ken, yazl gerekçeyle hüküm kurulmas doru görülmemi, kararn bozulmas gerekmitir”[39]
11HD’nin, 2001/10185 E sayl bir baka karar uyarnca da “..mahkemece, davacnn yoksun kalnan kazanca dair maddi tazminat isteminin açklattrlmas, bundan sonra ise, dosya içerisine gerekli belgeler getirtilerek, gerektiinde kaytlar incelenmesi gereken irket merkezinde uzman bilirkiilere inceleme yaptrlarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatal deerlendirme sonucu yazl ekilde hüküm tesisi yerinde görülmediinden kararn bu nedenle davac yararna bozulmas gerekmitir”[40]
[38] TEKNALP, s501
[39] Yargtay 11HD, 02062005 tarih, 2004/7923 E, 2005/5758 K sayl karar (www legalbanknet)
[40] Yargtay 11HD, 07032002 tarih, 2001/10185 E, 2002/2000 K sayl karar (www legalbanknet)
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1212018/1 FMR
Maddi tazminat, bir kimsenin malvarlnda irade d eksilmenin, dier bir ifadeyle maddi zararn giderilmesi için sorumlu kii tarafndan yerine getirilmesi gereken ve para ile ifade edilebilen bir edimdir[41] Mad151’deki düzenleme, TBK’nun mad49 ve devamnda düzenlenen haksz fiile ilikin düzenlemeleri ile ayn dorultuda, marka hakk sahibinin markasna tecavüz dolaysyla urad zararn hem fiili kayp hem de yoksun kalnan kazançtan oluacan kabul etmektedir[42]
2.3.4.1 Muhtemel Gelire Göre Tazminat Hesaplamas
Yoksun kalnan kazancn Snai Mülkiyet Kanunu ile düzenlenmi ilk hesap- lama yöntemi muhtemel gelire göre hesaplama yöntemidir Burada, bilirkii, marka hakkna tecavüz edenin rekabeti olmasayd, marka sahibinin markann kullanmas ile elde edilebilecei muhtemel geliri hesaplamak durumundadr Ancak, bu usul ispat açsndan büyük güçlükler içerir Çünkü mal veya hizmet ticaretinde gelir salayan tek unsur “marka” deildir Uygulanan pazarlama teknikleri, kadro, kullanlan araçlar, yönetim, organizasyon etkinlii, verimlilik, sat sonras hizmetler gibi dier etkenler ciroyu, ciro da geliri etkiler[43]
Bu yönteme göre yoksun kalnan kazanç hesabnda öncelikle davac marka hakk sahibinin ticari defterleri üzerinde ayrntl bir inceleme yaplmal ve davacnn tecavüz öncesi dönemlerdeki kar oranlar ile yllara göre bu oranlardaki art tespit edilerek hesaplamada bu oranlar gözetilmelidir Bu oranlar tespit edildikten sonra geçmi yllardaki kar oranlar ve bu oranlarn oluturduu grafik gözetilerek davacnn tecavüzün gerçekletii dönemde eer markaya tecavüz meydana gelmeseydi kar durumunun ne olabilecei belirlenip aradaki fark yok- sun kalnan kazanç olarak belirlenecektir Görüldüü üzere bu hesap yöntemi varsaymsal bir hesap yöntemi olduu için ticari defterler incelenerek geçmi yllara ait karllk oranlar grafiinin hazrlanmas büyük önem tamaktadr[44]
Yargtay 11HD, 16051995 tarih, 1995/2575 E, 1995/3800 K sayl kara- rnda muhtemel gelire göre kazanç hesaplamasnn nasl yaplacana dair hüküm kurmutur Buna göre “..dava, 24.09.1992 tarihinde açld halde, tazminat hesabnda davacnn 1992 ve 1993 yllar kyaslanarak net karndaki
[41] TANDOAN, Haluk; Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s78 (Aktaran ORUÇ, s108)
[42] GÖNEN, Coku; Marka Hakknn hlalinde Yoksun Kalnan Kazancn Talebi, 12 Levha Yaynclk, stanbul 2011, s49
[43] TEKNALP, s502
[44] GÖNEN, s68
122 FMR 2018/ 1
azalma esas alnmtr. Oysa tazminat hesabnda dava tarihinden sonraki durum deil, davadan önceki durum dikkate alnr. Kald ki bilirkii raporu esas alnsa dahi raporda net karda azalma olduu belirtilmesine ramen, gayri safi karda art olduu belirtildiinden, net kardaki azalmaya neden olan gider artnda davalnn ne gibi katks olduu açklanmamtr. Bundan baka, ayn yllar için davalnn karndaki cüzi artn tazminat hesabnda etkisi üzerinde durulmam- tr. Bu durumda mahkemece yetersiz bilirkii raporuna göre karar verilmesi doru görülmediinden hükmün daval yararna bozulmas gerekmitir”[45]
2.3.4.2 Mütecavizin Elde Ettii Kazanca Göre Hesaplama
Snai Mülkiyet Kanunu mad151’de saylan yoksun kalnan kazancn hesap- lama yöntemlerinden biri de, marka hakkna tecavüz edenin (mütecavizin), elde ettii net kazanca göre hesaplama yöntemidir Bu yöntem de tpk muhtemel gelire göre hesaplama yönteminde olduu gibi hesaplamada benzer güçlükler içerir Bu yöntemde, söz konusu kazanca ulaabilmek için gelirin oluumunda rol oynayan, marka dndaki tüm faktörlerin ayklanmas gerekir Böyle bir hesaplama da çok zordur[46]
Yoksun kalnan kazanç miktarnn mütecavizin markay kullanmak yolu ile elde ettii kazanca göre belirlenmesi yönteminde talebe konu kazanç, müte- cavizin markay kullanmak yolu ile elde ettii net gelirdir Ancak, Yargtay 11HD’nin 04102001 tarih, 2001/5462 E, 2001/7409 K sayl karar[47] uyarnca, bunun “markann kullanlmasyla elde edilen muhtemel gelir” olarak anlalmas gerekir
Bu yöntemin seçilmi olmas halinde bilirkii, öncelikle daval tarafn, ticari defterlerini inceleyerek tecavüz öncesi dönemin ve tecavüz sonras dönemin kar-zarar grafii çkartlmal ve bu grafik dikkate alnarak davalnn dönemsel kar ya da zarar art oranlar saptanmaldr Buna göre, davalnn markay kul- lanmak yoluyla gerçekletirdii ticari faaliyetleri sonucunda elde ettii karda, önceki dönemlere göre elde ettii kara göre bir art gözlemleniyorsa bu art yoksun kalnan kazancn hesabnda dikkate alnacaktr[48] Yargtay kararlar da bu yöndedir
[45] Yargtay 11HD, 16051995 tarih, 1995/2575 E, 1995/3800 K sayl karar (Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, yl 2004, say 1, s133-134
[46] TEKNALP, s502
[48] GÖNEN, s72
1232018/1 FMR
Yargtay 11HD 13032006 tarih, 2005/2840 E, 2006/2522 K sayl karar uyarnca, “..dava, marka hakkna tecavüz ve haksz rekabete dayal maddi ve manevi tazminat istemine ilikindir. Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelen- mesinden, davacnn 556 Sayl Kanun Hükmünde Kararname’nin 66/b maddesi uyarnca maddi tazminat olarak, yoksun kald kazanc ve bu kazancn marka hakkna tecavüz edenin, markay kullanmak yoluyla elde ettii kazanca göre hesaplanmas yöntemini seçtii anlalmaktadr. Mahkemece, görüüne bavuru- lan bilirkii raporunda, davalnn, davann açld 1999 ylnda net kazancn % 25’i orannda kar elde ettii kabul edilerek maddi tazminat hesab yaplm, daval vekilince bu rapora kar ileri sürülen esasl itirazlar deerlendirilmemitir. Bu durum karsnda mahkemece, davalnn bilirkii raporuna kar yapt esasl itirazlarn deerlendirilmesi, özellikle bir irket olan davalnn bilanço ve defter kaytlarna göre 1999 ylnda ne kadar kar elde ettiini gösterdiinin tespit edilmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulmas gerekirken, eksik incelemeye dayanarak yazl ekilde karar verilmesi doru olmam, bozmay gerektirmitir”[49]
Yargtay 11HD, 2008/1536 E sayl karar, markaya tecavüz davalarnda talep edilen maddi, manevi ve itibar tazminatna ilikindir Bu karar uyarnca, “..Daval Edesan firmasnn imalatç dier davalnn ihracatç sfatyla davacnn markasnn taklitlerini içeren emtialar ihraç etmek isterlerken bu mallara gümrükte el konulduu hususu çekimesizdir. 556 sayl KHK’nn 61/c maddesi uyarnca davallarn eyleminin marka hakkna tecavüz tekil ettii açktr. Bu eylemin dava- cnn sat tutarn olumsuz ekilde etkileyecei kukusuzdur. Davallar, davacnn urayaca zarar karlamak durumundadrlar. Davac vekili, maddi ve manevi tazminat istemini 556 sayl KHK’nn 62, 66/b ve 67.maddelerine dayandrm, maddi zararn karl olarak davallarn markay kullanmak yoluyla elde ettii kazanç karln istemitir. Ancak, yazl gerekçe ile maddi tazminat isteminin reddine karar verilmitir. Ticari amaçla taklit markal emtialar elinde bulundu- ran davallar davacnn urad zarar karlamak durumundadrlar. Davacnn imalatç daval hakkndaki davasn atiye terk etmi olmas, bu sonucu etkileme- yecektir. Kural olarak davac maddi zararn ve tutarn ispat etmek zorundadr. Daval ihracatç firmann defter ve kaytlar ile elde ettii kazancn tespit edilmesi mümkündür. ayet maddi zarar tutar ispat edilemez ise, zarara urad sabit olan davacnn talep edebilecei tazminat tutarnn BK’nun 42.maddesi uyarnca tespit edilmesi gerekmektedir. Bu durum karsnda, davac vekilinin maddi tazminat isteminin reddi yönünde hüküm kurulmas doru görülmemi, kararn bozulmas gerekmitir. Ayrca, 556 sayl KHK’nn 62.maddesinde marka hakk tecavüze urayan marka sabinin dier istemlerinin yan sra manevi tazminat da talep
[49] Yargtay 11HD 13032006 tarih, 2005/2840 E, 2006/2522 K sayl karar (www legalbanknet)
Marka Davalarnda Bilirkiilik
edebilecei düzenlenmitir. Davallarn eylemleriyle davac markasna tecavüz ettikleri sabit olduuna göre, uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektii dikkate alnmadan yazl ekilde karar verilmesi de yanl olmutur. Öte yandan, davac vekili, davallarn eylemlerinden müvekkili markasnn itibarnn da zarara uradn ileri sürerek ayrca tazminata karar verilmesini istemitir. 556 sayl KHK’nn 68. maddesinde marka hakkna tecavüz eden tarafndan markann kötü veya uygun olmayan bir ekilde kullanlmas sonucunda, markann itibar helale urarsa, marka sahibinin, bu nedenle ayrca bir tazminat isteyebilecei ifade edilmitir. Maddi ve manevi tazminattan farkl olarak düzenlenen bu tür zarar istemine, 551 sayl KHK.nin 142 ve 554 sayl KHK.nin 54. maddelerinde de yer verilmitir. Anlan tazminat, iletmeden ziyade dorudan markann itibarna yönelik meydana gelen zararn giderilmesi amacn gütmektedir. Bu tazminatn gündeme gelmesinde önemli olan husus, markann itibarnn zarar görmesidir. O halde, davacnn itibar tazminat istemi hakknda olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi doru görülmemi, hükmün bu yönüyle de bozulmas gerekmitir [50]
11 HD’nin, 2006/9700 E sayl baka bir karar uyarnca da, “..Dava, markaya tecavüz fiillerin durdurulmas, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilikindir. Somut olayda davalnn, davacnn markasnn taklitlerini içeren ürün- leri ihraç etmek isterken bu mallara gümrükte el konulduu hususu uyumazlk konusu deildir. 556 sayl KHK’nn 61/c maddesi uyarnca davalnn bu eyleminin marka hakkna tecavüz tekil ettii açktr. Davacnn sat tutarnn olumsuz yönde etkilenecei kukusuzdur. Daval, davacnn urayaca zarar karlamak durumundadr. Davac vekili, maddi ve manevi tazminat istemini ayn KHK’nn 62, 66/b ve 67. maddelerine dayandrm, maddi zararn karl olarak davalnn markay kullanmak yoluyla elde ettii kazanç karln istemitir. Ancak, daval defter ve kaytlarnn incelenmesinde elde edilen kazanç tespit edilememitir. Bu durum karsnda, davacnn zarara urad sabit olduuna ve bunun miktar ispat edilemediine göre, BK’nn 42. maddesi uyarnca uygun bir maddi tazminata karar verilmesi gerekirken, yazl gerekçe ile hüküm kurulmas doru görülmemi, kararn bozulmas gerekmitir. Ayrca, 556 sayl KHK’nn 62. maddesinde marka hakk tecavüze urayan marka sahibinin dier istemlerinin yan sra manevi tazminat da talep edebilecei düzenlenmitir. Ancak, anlan KHK’de manevi tazminata hangi koullarda hükmedileceine ilikin bir açklk bulunmamaktadr. Bu istemin, genel hükümler arasnda yer alan BK’nn 49 ve TTK’nn58/1-e maddeleri kapsamnda deerlendirilmesi gerekmektedir. Daval, tacir olup basiretli ekilde hareket etmek zorundadr. Ticari ilerinde daha dikkatli ve özenli davranmak durumundadr. Öte yandan, BK’nn 49. maddesinde 3444 sayl yasa ile yaplan deiikle manevi
[50] Yargtay 11HD, 11052009 tarih, 2008/1536 E, 2009/5629 K sayl karar (www legalbanknet)
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1252018/1 FMR
tazminata karar verilmesi için artk kusurlu olma hali yeterli görülmütür. O halde, davalnn eylemleriyle davac markasna tecavüz ettii sabit olduuna göre uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektii dikkate alnmadan yazl ekilde karar verilmesi de yanl olmutur”[51]
2.3.4.3 Lisans Örneksemesi Yöntemine Göre Hesaplama
Snai Mülkiyet Kanunu mad151 uyarnca yoksun kalnan kazanç miktar- nn hesaplanabilmesi için son yöntem de lisans örneksemesi yöntemidir Buna göre, marka hakkna tecavüz edenin, markay bir lisans anlamas ile hukuka uygun ekilde kullanm olmas halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre yoksun kalnan kazanç hesaplanabilir Doktrinde “lisans örneksemesi[52]” olarak kullanlan bu hesap yöntemine “varsaymsal lisans bedeli[53]” de denmektedir
Kanunu koyucu, bu hüküm ile götürü bir tazminat öngörmütür Tazmina- tn götürü nitelikte olmas, davac bakmnda ispat kolayl getirmektedir[54]
Bu yönteme göre bilirkii incelemesi yaplp, yoksun kalnan kazanç mik- tarnn belirlenebilmesi için emsal aratrmas yaplmas ve objektif bir lisans bedelinin belirlenmesi gerekir Yargtay görüü de bu yöndedir
Yargtay 11HD, 18092003 tarih, 2003/1774 E, 2003/7915 K sayl karar uyarnca “..dava marka hakkna tecavüz nedeniyle uranlan zararn tazmini istemine ilikindir. Davac vekili dava dilekçesinde açkça 556 sayl KHK’nin 66/c ve 67nci maddeleri hükümlerine dayanarak tecavüze urayan markann bir lisans sözlemesiyle davalya verilmi olmas halinde elde edebilecek kazancn tahsilini talep etmitir. Mahkemece, bu yönde bilirkii incelemesi yaplm ise de, alnan rapor maddi tazminatn hesab yönünden yeterli bulunmad gibi davac tarafça itiraza da uramtr. Bu durumda mahkemece, dosyann stanbul Ticaret veya Fikri ve Snai Haklar Hukuk Mahkemesine gönderilerek marka konusunda uzman bilirkiilerce ve gerekirse Ticaret Odas’ndan sorularak davaya konu markann emsali bir markann lisans bedelinin tesbit ettirilmesi, bunun tesbit edilememesi halinde davacnn lisans bedeli olarak isteyebilecei tazminatn objektif verilere dayandrlarak tesbiti ile oluacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmek gerekirken,
[51] Yargtay 11HD, 08102007 tarih, 2006/9700 E, 2007/12510 K sayl karar (www legalbanknet)
[52] TEKNALP, s502
[53] GÖNEN, s75, YASAMAN/YÜKSEL, Marka Hukuku 556 Sayl KHK erhi, Vedat Kitapçlk, 1bask, stanbul 2004 C2, s1174
[54] YASAMAN/YÜKSEL, C2, s1174
Marka Davalarnda Bilirkiilik
2.3.4.4 tibar tazminat hesaplamas
6769 sayl Snai Mülkiyet Kanunu mad150, marka hakkna tecavüz eden tarafndan hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafndan kötü ekilde kullanlmas veya üretilmesi, bu ekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda markann itibar zarara urarsa, marka sahibi, bu nedenle, ayrca tazminat isteyebilir hükmünü içermektedir
tibar, marka ile ina edilen “imaj” ifade etmektedir tibarn zarar ise, ina edilen ya da edilmekte olan imajn zedelenmesi ve istisnaen çökmesidir tibar tazminat, maddi ve manevi tazminatn özelliklerine benzer özellikler gösterse de her ikisinden de ayrlr tibar tazminatnda fiili zarar ve yoksun kalnan kar yoktur Burada imge ve güven kurmann maliyeti vardr ve bu maliyet talep edilmektedir[57]
tibar tazminatnn hesaplanmasnda, imaj ve güven hasarnn onarlmas için gerekli ilan, reklam ve kampanya maliyetleri hesaplanmaldr Örnein Türkiye çapnda yaygn olan bir pizza markasnn, markasn oturttuu ana zemin, “pizzalarn müteriye scak ulatrlmas” ise, pizza markasn taklit eden ya da haksz kullanan mütecaviz, bu imaja aykr davranp pizza markasna zarar verdi ise bu hususun tamiri için itibar tazminat istenebilir Burada, pizza mar- kasnn müteri çevresinde oluan bu olumsuzluu yok edebilmesi için reklam kampanyasna, yeni reklam malzemelerine ve gerekirse de promosyonlara ve hatta fiyat indirimine gitmesi gerekebilir Durumun ve markann kullanld alann gereine göre bu giderlere aratrlmal ve hesaplanmaldr
YASAMAN, Betty Spaghetty Markas Bilirkii Raporu’nda, “..dava dosyasn- dan anlald üzere, daval irketlerin sata sunduu oyuncaklar, davac irketin oyuncaklarnn birer taklididir. Davac irketin markas tecavüze uramtr. Mar- kann üzerinde bulunduu ürünlerin ambalajlarnda ve kalitesinde, dolaysyla
[55] Yargtay 11HD, 18092003 tarih, 2003/1774 E, 2003/7915 K sayl karar (www legalbanknet)
[56] TEKNALP, s502
[57] TEKNALP, s506
1272018/1 FMR
ürünün sunumu bakmndan fark bulunmaktadr. Fikrimizce daval irketin itibar zarara uramtr. Ancak bunun tam olarak tespit edilmesi için ürünlerin kalitesi açsndan da bir inceleme yaplabilir [58]” diyerek taklit markal ürünlerin kalitesiz olmasnn itibar tazminatna yol açabileceini belirtmitir. Kanaatimizce, bu durumda itibar tazminatnn söz konusu olabilmesi için, markann kullanld ürünün çok baskn ve tannm bir özelliinin zedelenmesi gerekir. Örnein marka ad ilk söylendiinde akla dorudan kalite gelen bir markada bu durum söz konusu olabilir. Ancak marka ad söylendiinde ya da görüldüünde akla gelen ilk özellik kalite deil de estetik nitelik ya da renk ise bu durumda bu markann taklidinin daha kalitesiz olmas itibar tazminatna yol açmamaldr”[59]
tibar tazminatnn bir de manevi yönü bulunmaktadr Bu husus mahkeme hakimi tarafndan takdir edilecek bir husus olup, daha çok markann toplumda ulam olduu tannmlk, saygnlk düzeyi, hitap ettii müteri kesimi hesaba katlmaldr[60]
Yargtay 11HD, 2008/1536 E, 2009/5629 K sayl karar uyarnca, “..davac vekili, davallarn eylemlerinden müvekkili markasnn itibarnn da zarara uradn ileri sürerek ayrca tazminata karar verilmesini istemitir. 556 sayl KHK’nn 68. maddesinde marka hakkna tecavüz eden tarafndan markann kötü veya uygun olmayan bir ekilde kullanlmas sonucunda, markann itibar
[58] YASAMAN, Hamdi; Marka Hukuku le lgili Makaleler Hukuki Mütalaalar Bilirkii Raporlar II, Vedat Kitapçlk, 1bask, stanbul 2005, Betty Spaghetty Markas Bilirkii Raporu, s289
[59] Markalar, belli bir kullanm ve tannmlktan sonra kendilerine özgü bir imaja sahip olurlar Bu imaj özellikle yaratlaca gibi kendiliinden de oluabilir Örnein, volvo markasnn ilk akla getirdii imaj güvenliktir Ferrari markas ise hz, lüks ve krmz renk çarm yapmaktadr Dolays ile markalarn bu özel imajlarna zarar verici taklitlerin itibar tazminatna konu olabilmesi gerekir Yargtay 11HD, 06022001 tarih, 2000/9741 E, 2001/888 K sayl kararnda “davalnn üretip pazarlad ürünlerde kullanlan “Prens” ibaresinin davacnn tescilli markalarnda yer alan “Prince” esas unsuru ile iltibas yaratt ve daval eyleminin haksz rekabet oluturduu isabetle saptandna göre, Markalarn Korunmas Hakknda 556 sayl KHK’nn 62/1-6 ye TTK’nn 58/1-e maddeleri uyarnca, bir tür haksz eylem nitelii tayan davalnn markaya tecavüzü sonucu davac marka sahibinin piyasada edindii imaj ve güvenden oluan manevi ticari varlnda meydana gelen kayp ve zararlar ile uzun süren çabalarla yaratlan marka imajnn zedelenmesi nedeniyle manevi tazminat isteminin yerinde olduu gözetilerek, esasen uygun ve lml bir miktar içeren bu istemin aynen kabulü gerekirken, koullarnn olumad gerekçesiyle reddedilmesi doru olmam, kararn bu yön bakmndan davac yararna bozulmas gerekmitir” demek sureti ile marka imajna zarar vermenin manevi tazminat konusu olduunu bildirmise de kanaatimizce marka imajna zarar vermenin itibar tazminatna da konu olabilmesi gerekir (wwwlegalbanknet)
[60] TEKNALP, s507
128 FMR 2018/ 1
helale urarsa, marka sahibinin, bu nedenle ayrca bir tazminat isteyebilecei ifade edilmitir. Maddi ve manevi tazminattan farkl olarak düzenlenen bu tür zarar istemine, 551 sayl KHK.nin 142 ve 554 sayl KHK.nin 54. maddelerinde de yer verilmitir. Anlan tazminat, iletmeden ziyade dorudan markann itibarna yönelik meydana gelen zararn giderilmesi amacn gütmektedir. Bu tazminatn gündeme gelmesinde önemli olan husus, markann itibarnn zarar görmesidir. O halde, davacnn itibar tazminat istemi hakknda olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi doru görülmemi, hükmün bu yönüyle de bozulmas gerekmitir”[61]
Yargtay 11HD, 20092011 tarih, 2010/1166 E, 2011/10606 K sayl karar uyarnca, “..davac tarafndan 556 Sayl KHK’nn 68. maddesine dayal olarak markann itibarna zarar verildii iddiasyla itibar tazminat da talep edilmi bulunmasna ramen hiçbir gerekçe oluturulmadan bu istem yönünden red karar verilmesi de doru olmam, kararn bu sebeple de bozulmas gerekmitir”[62]
3. SONUÇ
Yukarda deinildii gibi uyumazln çözümünde çok önemli bir rolü olan bilirkii raporlarnn içeriinin, doruluunun ve hüküm kurmaya elverililiinin salanmas, yarglamay mümkün olan en ksa süre içinde tamamlama hedefinde önemli bir aamadr Birçok dava dosyasnda ön inceleme ve delillerin top- lanmas ksa sürede tamamlanmasna ramen bilirkii incelemesi aamas çok uzamaktadr Bunun belli bal nedenleri arasnda bilirkiilerin raporlarn geç vermesi, eksik inceleme yapmas, bilirkiinin mahkeme tarafndan incelenmesini istedii hususlar eksik incelemesi ya da bilirkiinin uzmanlk alan açsndan yanl seçilmesi saylabilir Bu aksaklklarn önüne geçilmesinin en etkin yolu ise mahkemece bilirkii görevlendirmesinin ve hangi konularda bilirkii ince- lemesinin yaptrlacann açk ve net olarak belirlenmesi, bilirkii raporlarnn da mümkün olan en ksa süre içinde iin uzman bilirkii tarafndan ayrntl ve doru bir inceleme ile hazrlanarak mahkemeye sunulmasdr
Doru bir inceleme ile doru verilere ve o verilere nasl ulaldn gösteren gerekçelere dayanlarak hazrlanan bir bilirkii raporu, dava dosyasnn defalarca bilirkii incelemesine gitmesini engelleyecektir Zira makul yarglama sürelerine bakldnda bir bilirkii incelemesi yaptrlmas ortalama 3-4 aylk bir zaman almaktadr ve bir dosyann en az iki kez bilirkii incelemesine gitmesi (itirazlar
[61] Yargtay 11HD, 11052009 tarih, 2008/1536 E, 2009/5629 K sayl karar (www legalbanknet)
[62] Yargtay 11HD, 20092011 tarih, 2010/1166 E, 2011/10606 K sayl karar (www legalbanknet)
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1292018/1 FMR
ve raporun taraflara tebli edilmesi de dahil) ortalama 8-9 ay sürmektedir Bu zaman kaybnn önüne geçilmesinin en etkin yolu ise bilirkiilerin hazrlad raporun bilimsel verilere ve gerekçelere dayanarak doru bir ekilde hazrlanmas, çelikili olmamas, açk ve net olmas halinde mümkündür
Bilirkii raporlarnn denetlenmesi en bata mahkeme hakimi ve davann taraflarnn verecei itiraz dilekçeleri ile yaplr Taraflarn bilirkii raporlarna kar yapt itirazlarn hangilerinin ciddi olduu, hangi itirazlarn ek rapor ya da yeni bir rapor alnmasn gerekli kld, hangi itirazlarn dikkate alnmaya- ca hususu mahkeme hakimince deerlendirilecektir Bu aamada mahkeme hakiminin bilirkiiye sorduu ve rapor ald hususlar ve buna yaplan itirazlar karsnda verecei karar bir anlamda yarglamann süresini belirleyecektir Ancak, bilimsel ve teknik olmas sebebi ile hakimin bilirkii rapor almaya ihtiyaç duyduu bir ihtilafta, yine bilimsel ve teknik olduu varsaylan bilirkii raporuna yaplan itirazlarn ciddi ve gayri ciddilii o konuda uzman olmayan hakim tarafndan nasl takdir edilecektir[63] sorusunun cevab bir anlamda aradmz sonuca bizi ulatracaktr
[63] KARAMAN/KURT, s713
KAYNAKÇA
KAHRAMAN, Mahmut / KURT, Fatma: Deniz htisas Mahkemelerinde Bilir- kii Delilinin Gerçein Ortaya Çkarlmasna Yönelik Etkin Kullanm, Prof Dr Ergon A Çetingil ve Prof Dr Rayegan Kender’e 50 Birlikte Çalma Yl Armaan, stanbul 2007
AÇIOLU, Çetin: Yarglamada Maddi Gerçein Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkiilik, Yazarn Kendi Yayn, 1bask, Ankara 2010
AKL, Cenk: Yargtay Hukuk Genel Kurulu’nun Hakimin Bilirkii Raporuyla Bal Olup Olmad Hakknda Vermi Olduu 24.12.2008 gün ve E 2008/4-734, K.2008/766 Sayl Kararnn Tahlili, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011, say 3
YILMAZ, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu erhi, Yetkin Yaynclk, 2bask, Ankara 2013
ÇAYAN, Gökhan: Medeni Usul Hukukunda Bilirkiilik Müessesesi, Legal Yayn- clk, stanbul 2013
DKCOLU, Adnan: Marka, Endüstriyel Tasarm, Faydal Model ve Patent Davalarnda Bilirkiilik; Fikri ve Snai Mülkiyet Kültürü Ülkemizde Yaadmz Sorunlar ve Kurumsal Çözüm Yollar 1Ulusal Sempozyumu 17-18 Haziran 2005, stanbul Barosu Yayn, 2005
ÇOLAK, Uur: Fikri Mülkiyet Davalarnda Bilirkii Raporlarnn Deerlen- dirilmesi ve Balaycl Sorunu, Fikri Mülkiyet Hukuku Yll 2010, 12 levha Yaynclk, stanbul 2011
GÜNE, lhami: Uygulamada Snai Mülkiyet Ceza Hukuku, Adalet Yaynevi, 2 bask, Ankara 2009
KARAHAN, Sami / SULUK, Cahit / SARAÇ, Tahir / NAL, Temel: Fikri Mülkiyet Hukukunun Esaslar, Seçkin Yaynlar, 3bask, Ankara 2013
TEKNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, 5bask, Vedat Kitapçlk, stanbul 2012
DEMR, Hatice Özge: TTK’daki ltibas le 556 s.KHK’daki Kartrlmahtimali Kavramlarnn Karlatrlmas; Yüksek Lisans Tezi, stanbul 2006 (wwwyokgovtr)
KÜÇÜKAL, Canan: Marka Hukukunda Kartrma Tehlikesi, Seçkin Yaynlar, 1bask, Ankara 2009
YASAMAN, Hamdi: Fikri ve Snai Mülkiyet Hukuku le lgili Makaleler: Hukuki Mütalaalar Bilirkii Raporlar II, Vedat Kitapçlk, 1bask, stanbul 2012, Marka Hukuku le lgili Makaleler Hukuki Mütalaalar Bilirkii Raporlar IV, Vedat Kitapçlk, 1bask, stanbul 2012, Marka Hukuku le lgili Makaleler Hukuki Mütalaalar Bilirkii Raporlar III, Vedat Kitapçlk, 1bask, stanbul 2008, Marka
Av. Nilgün SOYDAN BAL, LLM
1312018/1 FMR
Hukuku le lgili Makaleler Hukuki Mütalaalar Bilirkii Raporlar II, Vedat Kitapçlk, 1 bask, stanbul 2005
ORUÇ, Murat: Haksz Rekabette Maddi Tazminat Davas, 12 levha Yaynclk, 1 bask, stanbul 2009
ARKAN, Sabih: Marka Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yaynlar, Ankara 1997, CI-II
GÖNEN, Coku: Marka Hakknn hlalinde Yoksun Kalnan Kazancn Talebi, 12 Levha Yaynclk, stanbul 2011
YASAMAN, Hamdi/AYOLU Tolga/YUSUFOLU Fülürya/ YÜKSEL, Sinan: Marka Hukuku 556 Sayl KHK erhi, Vedat Kitapçlk, 1bask, stanbul 2004