İZMİR BAROSU DERGİSİ · 2017. 8. 18. · zmir Barosu Dergisi • Ocak 2017 • 4 zmir Barosu...

İzmir Barosu Dergisi • Ocak 2017 • İzmir Barosu Dergisi • Ocak 2017 • 1

İZMİR BAROSU DERGİSİYıl: 82 • Ocak 2017 • Sayı: 1 • Dört ayda bir yayımlanır • ISS N 1305-757X

HAKEMLİ BİR DERGİDİR

SAHİBİİzmir Barosu Adına Başkan

Av. Aydın ÖZCAN

YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜAv. Nilay ERTEM DURLU

YAYIN KURULU

YAYINA HAZIRLAYAN

Av. Sinem TOPAv. Buket YALÇIN

Av. Sinem HACIEMİNOĞLUAv. Mehrigül KELEŞ

Av. Alper UYAR Av. Ali BULUT

Av. A. Şakir UZUNAv. M. Hakan ERİŞAv. Mutlu ÇAKIR

Av.Hakan DİMDİKAv. Muhittin ÜSTÜNDAĞ

Av. Kadir Can ÖZEL

Umut Fırat GEÇGİL

İzmir Barosu Dergisi • Ocak 2017 • İzmir Barosu Dergisi • Ocak 2017 •2

DANIŞMA KURULU(Soyadı sırasıyla)

Prof. Dr. Faruk ACAR (Marmara Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Tayfun AKGÜNER (LefkeAvrupaÜ. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Ziya AKINCI (Galatasaray Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.) Prof. Dr. Şebnem AKİPEK ÖCAL (Ankara Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Mustafa ALP (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Osman Gökhan ANTALYA (Marmara Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Çetin ARSLAN (Hacettepe Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Zehreddin ASLAN (İstanbul Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Oğuz ATALAY (Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Murat ATALI (Türk Alman Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Murat AYDOĞDU (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR (Yeditepe Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Nurettin BİLİCİ (Çankaya Ü. Hukuk Fak. Mali Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Ali Cem BUDAK (Kocaeli Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Hacı CAN (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Mesut Hakkı CAŞIN (Özyeğin Ü. Kamu Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Selma ÇETİNER (Girne Amerikan Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Fevzi DEMİR (Yaşar Ü. Hukuk Fak. Kamu Hukuku Bölümü)Prof. Dr. Ali Timur DEMİRBAŞ (Yaşar Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Meltem DİKMEN CANİKLİOĞLU (Girne Amerikan Ü. Hukuk Fak. Anayasa Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Bahattin Bahadır ERDEM (İstanbul Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Mustafa Ruhan ERDEM (Yaşar Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Şeref ERTAŞ (Yakın Doğu Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Şükran ERTÜRK (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Kadir Emre GÖKYAYLA (Bahçeşehir Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Mustafa Alper GÜMÜŞ (İstanbul Şehir Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Devrim GÜNGÖR (Ankara Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Yaşar GÜRBÜZ (Yeditepe Ü. Kamu Hukuku A.B.D)Prof. Dr. Ayşe HAVUTÇU (Yaşar Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Mehmet HELVACI (İstanbul Ü. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Yasemin IŞIKTAÇ (İstanbul Ü. Hukuk Fak. Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi A.B.D.)Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Mali Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Yusuf KILDİŞ (Dokuz Eylül Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Fak. Mali Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Nevzat KOÇ (Yakın Doğu Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Huriye KUBİLAY (İzmir Ekonomi Ü. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Meltem KUTLU GÜRSEL (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Serkan ODAMAN (Dokuz Eylül Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Erdal ONAR (Bilkent Ü. Hukuk Fak. Anayasa Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Sibel ÖZEL (Marmara Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Muharrem ÖZEN (Ankara Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Meral ÖZKAN (Yaşar Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK (İstanbul Kültür Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ (Galatasaray Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Mustafa SAKAL (Dokuz Eylül Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Fak. Bütçe ve Mali Planlama A.B.D.)


Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Suat SARI (İstanbul Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Füsun SOKULLU AKINCI (Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Ali Nazım SÖZER (Yaşar Ü. Hukuk Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Melda SUR (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Hukuk ile İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Muzaffer ŞEKER (İstanbul Ticaret Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Durmuş TEZCAN (İstanbul Kültür Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku ile İdare Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Ahmet TÜRK (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Halide Gökçe TÜRKOĞLU (Yaşar Ü. Hukuk Fak. Roma Hukuku ile Hukuk Tarihi A.B.D.)Prof. Dr. Bilge UMAR (Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Ayfer UYANIK (MEF Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Prof. Dr. Sevilay UZUNALLI (Yaşar Ü. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Yener ÜNVER (Özyeğin Ü. Hukuk Fak. Kamu Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Özlem YENERER ÇAKMUT (Özyeğin Ü. Hukuk Fak. Kamu Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Turan YILDIRIM (Marmara Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Prof. Dr. Aydın ZEVKLİLER (Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Doç. Dr. Müslüm AKINCI (Kocaeli Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Cenk AKİL (Uluslararası Antalya Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Mine AKKAN (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Mustafa AVCI (Anadolu Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Özge AYAN (Manisa Celal Bayar Ü. Uygulamalı Bilimler Y.O. Uluslararası Ticaret Bölümü)Doç. Dr. Serkan AYAN (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Doç. Dr. Musa AYGÜL (Ankara Yıldırım Beyazıt Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Doç. Dr. Gaye BAYCIK (Ankara Ü. Hukuk Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Herdem BELEN (Kocaeli Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Doç. Dr. Mustafa Erdem CAN (Akdeniz Ü. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Sezer ÇABRİ (Kocaeli Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Doç. Dr. Serkan ÇINARLI (Manisa Celal Bayar Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Fak. Hukuk Bilimleri A.B.D.)Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ (TOBB Ekonomi ve Teknoloji Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Burcu DÖNMEZ (Yaşar Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Güray ERDÖNMEZ (Galatasaray Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Rifat ERTEN (Ankara Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Doç. Dr. Hakan KARAKEHYA (Anadolu Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Ali Cengiz KÖSEOĞLU (Ankara Yıldırım Beyazıt Ü. Hukuk Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Sevtap METİN (İstanbul Ü. Hukuk Fak. Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi A.B.D.)Doç. Dr. Güneş OKUYUCU ERGÜN (Ankara Ü. Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Cumhur RÜZGARESEN (Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku)Doç. Dr. Oğuz ŞİMŞEK (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Anayasa Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Zeynep ŞİŞLİ (İzmir Ekonomi Ü. Hukuk Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku A.B.D.)Doç. Dr. Banu ŞİT KÖŞGEROĞLU (Hacettepe Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Doç. Dr. Süleyman YILMAZ (Ankara Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Mehmet Beşir ACABEY (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Özlem ACAR (İstanbul Kültür Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK (Ankara Ü. Siyasal Bilgiler Fak. Hukuk Bilimleri A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Eylem APAYDIN (Kocaeli Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Ayşe ARAT (Selçuk Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Aziz Serkan ARSLAN (Kırıkkale Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Fatih AYDOĞAN (İstanbul Ü. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku A.B.D.)


İzmir Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makalelerJournal of Izmir Bar Association is being permanently indexed in

hukuk veritabanında taranmaktadır.law database.

Yrd. Doç. Dr. Nur BOLAYIR (Galatasaray Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Ramazan DURGUT (İstanbul Ü. İşletme Fak. Ticaret Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Evrim ERİŞİR (İstanbul Bilgi Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Ahmet Kürşat ERSÖZ (Akdeniz Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Cemil GÜNER (Selçuk Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Emel HANAĞASI (Ankara Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Nalan KAHVECİ (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Ahmet KARAKOCALI (Anadolu Ü. Hukuk Fak. Roma Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Nagehan KIRKBEŞOĞLU (Muğla Sıtkı Koçman Ü. Fethiye İşletme Fak. İşletme A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Taylan Özgür KİRAZ (Maltepe Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Nedim MERİÇ (Akdeniz Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Muhlis ÖĞÜTÇÜ (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Cem ÖZCAN (İzmir Ekonomi Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Yaşar Metin ÖZDEMİR (Dokuz Eylül Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Fak. Hukuk Bilimleri A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Tijen DÜNDAR SEZER (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Anayasa Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Gamze TURAN BAŞARA (Çankaya Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Özlem TÜZÜNER (İstanbul Sabahattin Zaim Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Ali Haydar YAĞCIOĞLU (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Çiğdem YAZICI TIKTIK (MEF Ü. Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku A.B.D.)Yrd. Doç. Dr. Ahmet Cemil YILDIRIM (İstanbul Kemerburgaz Ü. Hukuk Fak. Milletlerarası Özel Hukuk A.B.D.)Dr. Tuba KUTOĞLU (Medeni Hukuk)Dr. Meltem ÖZTÜRK (İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku)Dr. Hüsnü TURANLI (Ticaret Hukuku)Av. Serkan CENGİZ (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargılaması ile İnsan Hakları Hukuku)Av. Talih UYAR (İcra-İflas Hukuku)


YÖNETİM YERİİZMİR BAROSU

1456 Sokak No: 1435220 Alsancak / İZMİR

Tel: 0232 400 00 00 - 463 00 14Faks: 0232 463 66 74

e-posta: [email protected]@gmail.comwww.izmirbarosu.org.tr

BASIMA HAZIRLIK - BASKI

Baskı Tarihi

YABANERİ MATBAACILIKAMBALAJ - YAYINCILIK SAN. TİC. LTD. ŞTİ.

Bornova Cad. No: 9/6 B Öztim İş Merkezi 35070 IŞIKKENT / İZMİRTel: 0232 472 21 22 (Pbx) Fax: 0232 472 24 54


1. Dergimizin”hakemli” olması, sadece hakem denetiminden geçmiş yazılara yer verileceği sonucunu getirmemektedir. Dergimizde”hakemli” ve”hakemsiz” ya-zılar birlikte yer alabilecektir.

2. Dergimize gönderilecek yazıların başka bir yerde yayımlanmamış ya dayayımlanmak üzere gönderilmemiş olması gerekmektedir.

3. İzmir Barosu Dergisinde bilimsel yazı ve makalelerin yanı sıra Yargıtay,Danıştay, Anayasa Mahkemesi, AİHM kararları ve kesinleşmiş mahkeme kararları, karar incelemeleri, yabancı makale çevirileri, seminer çözümlemeleri İzmir Barosu kurul raporları ve hukuk tartışmaları gibi yazılara Yayın Kurulunun kararı ile yer verilecektir.

4. İzmir Barosu Dergisinin yazı dili Türkçe’dir.

5. Yazarlar, unvanlarını, görev yaptıkları kurumlarını, haberleşme adresleri ile telefon numaralarını ve varsa e-posta adreslerini belirtmelidirler.

6. Yazıların uzunluğu dergi formatında Times New Roman karakterinde 12 punto (dipnot, kaynakça, özet, kısaltmalar cetveli 10 punto) yazılarak, A4 boyu-tunda iki adet bilgisayar çıktısı ile ve dijital gönderilmesi gerekmektedir. Dipnot-larda bold karakter kullanılmaz. Kaynakça bölümünde yazar soyisim ve isimleri bold karakterler kullanılarak yazılır.

7. Makalelerin en fazla 100 sözcükten oluşan Türkçe ve İngilizce, Almanca veya Fransızca özetlerin; her iki dilde yazı başlığı ile beşer anahtar sözcüğün yazı-nın başına eklenerek gönderilmesi gereklidir.

8. Her yazar ile ilgili dipnot konulmalı, sadece yıldız ile işaretlenmeli, bununla ilgili numaralandırma yapılmamalıdır.

9.Yazar adı ve varsa ikinci adı ilk harfi kısaltılmış olarak, soyadı aynen yazıl-malıdır. Tümü bold olmalıdır.

10. Dergiye gönderilecek / verilecek yazılar, yayın ilkeleri bakımından YayınKurulunda ön incelemesi yapıldıktan sonra, yazarı tarafından istenildiği takdirde, hakeme / hakemlere gönderilecek; hakemlerden gelecek raporlar doğrultusunda yazının”hakemli makaleler” bölümünde basılmasına karar verilecektir.

Yazı Gönderim Kuralları


11. Hakem incelemesi istenilen yazılar, en az iki hakem incelemesinden geçi-rilecek ve iki olumlu rapor üzerine yayımlanacaktır. Bir olumlu bir olumsuz rapor halinde üçüncü bir hakeme başvurulacaktır. Üçüncü hakemin görüşü doğrultu-sunda iki olumlu görüş ortaya çıktığında yazı yayımlanacaktır. Hakemler yazıları “biçimsel ve içerik olarak bilimsel ölçütlere uygunluk” yönünden denetleye-ceklerdir. Hakem raporları yayım arşivinde saklanacaktır. Yazılar hakemlere gön-derildiğinde yazarın adı soyadı bildirilmeyecektir. Aynı şekilde yazar da kimlerin hakem denetimi yaptığını bilmeyecektir. Hakemle yazarın bir konudaki görüşü-nün farklı olması, yazının hakem denetiminde olumlu sonuç alınmasına engel de-ğildir. Hakemler yazılara ilişkin üç sonuç bildirebileceklerdir.” yayımlanması uy-gundur”,” yetersizliklerin giderilmesi için iade edilmelidir”,” yayımlanması uygun değildir”. Yazının hakem tarafından yetersiz bulunması halinde, hakem raporlarında”yazar nüshası”, yani hakem kimlik bilgilerinin olmadığı nüsha yazara verilecektir. Yazar, raporda saptanan eksiklikleri giderdikten sonra, yazı yeniden aynı hakeme verilecektir. Bunun sonucuna göre yazıyla ilgili gerekli işlem yapıla-caktır.

12. Hakemli inceleme istenmeyen yazılar, Yayın Kurulu incelemesi ile ya-yımlanacaktır. Yayın Kurulunda her yazı en az iki üye incelemesinden geçirilecek, raportörler görüşlerini Kurul’a sunacak ve Yayın Kurulunca yazının yayımlanıp yayımlanmayacağına karar verilecektir. Gerektiğinde yazı okunarak bütün üyeler-ce oylanmak suretiyle yayımlanıp yayımlanmamasına karar verilecektir. Yazardan Yayın Kurulunca eksik görülen konuların düzeltilmesi istenebilecektir. Yazım yan-lışları Yayın Kurulu tarafından düzeltilecek, diğer eksiklikler bakımından yazarlar-la bağlantı kurularak düzeltilmesi yazarından istenecektir.

13. Yayımlamayan yazılar, yazara geri gönderilmeyecektir. Ancak yazıların yayımlanıp yayımlanmayacağı ilgilisine en kısa sürede bildirilecektir.

14. Yazardan düzeltme isteğinde, düzeltmenin en geç 15 gün içinde yapılarak Yayın Kuruluna ulaştırılması gereklidir.

15. Dergi’ye gönderilen yazıların yazım bakımından son denetiminin yapıl-mış olduğu, yazarın dijital ortamdaki biçimiyle yazısının yayımlanmasına”olur” verdiği kabul edilecektir. Yazının baskı düzeltmeleri Yayın Kurulu tarafından yapı-lacak, yazarına bu düzeltmeler için yazı gönderilmeyecektir.

16. Gönderilen yazıların yayımlanmasına karar verildiği takdirde, yazının ba-sılı ve elektronik yayım haklarına İzmir Barosu sahip olacaktır.


İÇİNDEKİLER

HAKEMLİ MAKALELER

Çocuklarda Aydınlatılmış OnamYrd. Doç. Dr. /Asst. Prof. Dr. Esra Dündar ARAVACIK .........................11

Kambiyo Senetlerinde (Poliçe, Bono Ve Çek) “Alonj”Doç. Dr. Vural SEVEN ....................................................................................................................................55

Yapay Adalar ve Uluslararası Deniz HukukuYrd. Doç. Dr. Anıl ÇAMYAMAÇ .....................................................................................................79

Küresel Bir Hukuk Düzeni Olarak Lex SportivaYrd. Doç. Dr. Cem ÖZCAN .................................................................................................................177

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’neGöre Ticaret SiciliYrd. Doç. Dr. Serhan DİNÇ .................................................................................................................193

MAKALELER

Profesyonel Futbolcu Sözleşmesinin Feshinde Sportif CezalarProf. Dr. Hasan PETEK .............................................................................................................................237

İstinafla Birlikte Harç Konusunda Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı SorunlarProf. Dr. Muhammet ÖZEKES ......................................................................................................271

YARGI KARARLARIYARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI...............................289YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARLARI .............................311YARGITAY DAİRE KARARLARI ................................................................................................317


HAKEMLİ MAKALELER


ÇOCUKLARDA AYDINLATILMIŞ ONAM

Özet: Tıbbi müdahale, sağlığın korunması ve hastalığın tedavisi için yet-kili bir kişi tarafından yapılan her türlü girişimi ifade eder. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için yapılacak müdahalenin niteliği, riskleri konusunda hasta aydınlatılmalı ve onayı alınmalıdır. Aydınlatılmış onam süreci, tıbbi müdahaleye ilişkin her türlü bilginin hastaya makul süre öncesinde açıklanması ile gerçekleşir. Hasta, aydınlatma sonrasın-da tıbbi müdahaleye onay verebilir.Çocuk hastalara yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından aydınlatma ve onam süreci, özellik göstermekte ve uygulamada pek çok soruna neden olmakta-dır. Makalede, çocuklarda aydınlatılmış onam süreci hukuki boyutu ile ele alınmıştır.

Anahtar Sözcükler: Tıbbi müdahale, rıza, çocuk, aydınlatılmış onam, hasta.

Abstract: Medical intervention refers to any attempt by a person authorized for the protection of health and the treatment of the disease. In order for medical intervention to comply with the law, the nature of the intervention to be done and the risks must be clarified and approved.Informed consent is obtained when any information concerning the medical intervention is disclosed to the patient within a reasonable time. Patient can approve medical intervention after lighting.In terms of medical interventions for childhood illnesses, the prospecting process is characterized and causes many problems in practice. In this article, informed consent in children has been examined with the legal framework.

Key Words: Medical intervention, consent, child, informed consent, patient.

Yrd. Doç. Dr. /Asst. Prof. Dr. Esra Dündar ARAVACIK*

* İzmir Katip Çelebi Üniversitesi, İktisadi İdari Bilimler Fakültesi, Sağlık Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı.


GİRİŞ Tıbbi müdahale, kişilerin ruh ve beden sağlığına yönelik herhan-gi bir noksanlığı veya hastalığı teşhis, tedavi etmek, tedavinin mümkün olmadığı hallerde hastalığı hafifletmek, ilerlemesini ve kötüye gitmesini önlemek, acıları dindirmek, ortaya çıkmamış ama çıkması muhtemel hastalıkları önlemek ya da yasadan kaynaklı olarak nüfus planlaması amacıyla yapılan, kanunun yetkilendirdiği kimselerce tıp biliminin ön-gördüğü genel kural ve esaslar uyarınca gerçekleştirilen her türlü faali-yettir.1 Daha dar bir tanım ile tıbbi müdahale, tıp mesleğini icraya yetki-li kişi (hekim) tarafından, hastalıkların teşhisi, tedavisi veya önlenmesi amaçlarına yönelik olarak gerçekleştirilen faaliyetlerdir.2

Tıbbi müdahalede bulunma yetkisi, kanunda yetki verilmiş kişilere aittir. Bu yetkiye haiz kişiler; 1219 sayılı kanunun 1. maddesinde hekim, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, hastabakıcı hemşireler, sünnetçiler ve diş protez teknisyenleri olarak belirtilmektedir.3 Ayrıca acil yardım ve bakım ile sınırlı kalmak ve Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönet-melikle belirtilmek kaydıyla acil tıp teknikerleri ile acil tıp teknisyenleri hastaya müdahale edebilir, bu hususta lazım gelen iş ve işlemleri yapabi-lirler.4

Tıbbi müdahaleye yönelik tüm faaliyetler dolaylı veya doğrudan iyileştirme amacını taşımakta olup, özünde kişinin vücut bütünlüğüne yönelik müdahalelerdir. Bu anlamda tıbbi müdahaleler, kişilik hakları kapsamında bulunan fiziksel kişilik haklarından vücut bütünlüğü hak-kı ile doğrudan ilişkilidir. Kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bu değerlere karşı yapılan zarar verici tüm girişimler kişilik haklarına tecavüz teşkil eder.

1 Özlem Yenerer Çakmut, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2003, s.24.

2 Mehmet Ayan, Tıbbi Müdahalalerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Yayınları, Ankara, 1991, s.5.

3 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 14.04.1928 tarih ve 863 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

4 Fatih Birtek, “Tıbbi Müdahaleler Açısından Komplikasyon-Malpraktis Ayrımı”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 81, Sayı 5, İstanbul 2007, s.1999.

Yrd. Doç. Dr. /Asst. Prof. Dr. Esra Dündar ARAVACIK


Çocuklarda Aydınlatılmış Onam

Anayasa’nın 17/II maddesi ile kişinin vücut bütünlüğü ve sağlığı üzerin-deki hakların temel haklardan olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmaksızın bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aksi yönde yapılacak bir ihlal oluşan zararların da taz-mini yükümlülüğünü beraberinde getirmektedir. Bir tıbbi müdahalenin kişilik haklarının ihlali niteliğinde sayılma-ması, müdahalenin hukuka uygun icra edilmesine bağlıdır. Bu haller, Türk Medeni Kanunu’nun 24/II maddesi ile düzenlenmiş olan; kişilik hakkı ihlal edilenin rızası, üstün nitelikle özel veya kamu yararının varlığı ve kanunun verdiği yetkidir. Türk Medeni Kanunu’nun 24/II. maddesi; “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya ka-musal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden bi-riyle kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı, hukuka aykırıdır.” hükmünü amirdir. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olmasını sağlayan hallerden en önemlisi, bu müdahale öncesinde hastanın müdahaleye rıza göstermiş olmasıdır. Rızanın hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerekir. Verilen rı-zanın nasıl ve kimin tarafından verileceğinin tespiti tıbbi müdahalenin geçerliliği bakımından önem arz etmektedir. Rızanın geçerli olması için, rızayı gösteren kişinin rıza ehliyetine haiz olması yani temyiz kudretine sahip olması ve ayrıca rızanın verilmesi sırasında iradesinin sakatlanma-mış olması gerekir. İradesinin serbestçe oluşması hastanın tıbbi müda-hale ile ilgili her türlü bilgiye sahip olmasına bağlıdır. Bu durumda rıza-nın, hastaya öncesinde yapılacak bilgilendirme ve aydınlatma ışığında alınması gerekir. Bu bilgilendirme ve aydınlatmanın neticesinde verile-cek olan geçerli rıza ile tıbbi müdahalenin hukuka uygun olarak gerçek-leştirilmesi mümkün olmaktadır. Aydınlatma; resmi ehliyetli kişilerden hekimin, hastasına, gerçek-leştirilmesi planlanan tıbbi müdahalenin türü, biçimi, ivediliği, içeriği, yan etkileri ve rizikoların yanı sıra; böyle bir tıbbi müdahale gerçekleş-mediği takdirde, ortaya çıkması muhtemel olumsuz bir takım sonuçları


anlatarak, hastanın tıbbi müdahale hakkında serbestçe karar verebilecek bir duruma getirecek bilgilerle donatılmasıdır.5 Tıbbi müdahalenin he-kim dışında kanunda öngörülen yetkili kişiler tarafından yapılması ha-linde aydınlatmanın bu kişiler tarafından yapılması gerekir.

Tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunun sağlanmasının bir ön koşulu olan rızanın alınması öncesinde hastanın aydınlatılması gerekir. Aydınlatma neticesinde hastanın tıbbi müdahaleler ile ilgili rıza verebi-lecek duruma gelmesi sağlanır. Hastanın aydınlatma neticesinde tıbbi müdahaleye rıza vermesi ile tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartla-rından birisi olan aydınlatılmış onam6 süreci tamamlanmış olmaktadır. Aydınlatma neticesinde alınacak rızanın, tıbbi müdahale uygulana-cak kişiden alınması gerekir. Kişinin rıza veremediği veya rızasının ye-terli olmadığı haller ise mevzuatta ayrıca düzenlenmiştir. Bu hallerden birisi tıbbi müdahalenin uygulanacağı kişinin reşit olmaması halidir. Tıbbi müdahalenin uygulanacağı kişilerin çocuk olması durumunda, rıza açıklama ehliyetinin olup olmadığına göre ayırım yapmak gerekir. Uygulamada pek çok sorunun yaşanmasına bağlı olarak makalede ço-cuklara uygulanan tıbbi müdahaleler bakımından rıza kavramı ve aydın-latılmış onamın alınması süreci incelenmiştir.

TEMEL KAVRAMLAR A. Çocuk Kavramı

Çocuk kavramı, kişinin yetişkin olmadığını belirleyici olarak kulla-nılmaktadır. Bu anlamda, Türk hukuku bakımından çocuk, kişinin do-ğumu anından yetişkin olmasına kadar geçen yaş sürecini ifade etmekte-dir. Çocuk Koruma Kanunu’nun 3. 1.a maddesinde çocuk; “Daha erken yaşta ergin olsa bile on sekiz yaşını doldurmamış kişi..” olarak tanımlan-maktadır.7 5 Cüneyt Çilingiroğlu, Tıbbi Müdahaleye Rıza, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1993.

6 Uygulamada bilgilendirilmiş rıza veya aydınlatılmış rıza olarak da kullanılmaktadır. Makalede, “aydınla-tılmış onam” olarak ifade edilmiştir.

7 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 15.07.2005 tarih ve 25876 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmıştır.



Türk Ceza Kanunu’nun 6.1.b maddesi ile çocuk, “Çocuk deyiminden henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi..” şeklinde tanımlanmıştır.8

Türk Medeni Kanunu’nun 28. maddesi, “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. Çocuk, hak ehliye-tini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.” hükmünü içerir.9 Bu madde ile çocukluk kavramının başlangıcı için aranan şartlar belirlenmiştir. Yine Türk Medeni Kanunu’nun 11. maddesi ile erginlik, “Erginlik 18 yaşın doldurulmasıyla başlar.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı madde ile evlenmenin kişiyi ergin kılacağı hüküm altına alınmıştır. Kanun’un 12. maddesi ile on beş yaşını dolduran kü-çüğün kendi isteği ve velisinin rızası ile ergin kılınabileceği düzenlen-miştir. Evlenme yaşı on yedi olup, olağanüstü sebeplerin varlığı halinde hakim on altı yaşında da evlenmeye izin verebilmektedir. Bu durumda hakim kararı ya da evlenme ile kişi erken yaşta ergin kılınmaktadır. An-cak, Türk Medeni Kanunu’nda, Çocuk Koruma Kanunu’nda ve Türk Ceza Kanunu’nda yer alan çocuk kavramına ilişkin düzenlemeler birlik-te değerlendirildiğinde, kişinin on sekiz yaşından önce hakim kararı ile ergin kılınsa bile Türk Ceza Kanunu ve Çocuk Koruma Kanunu’na göre çocuk sayılacağını söylemek mümkündür.

Uluslararası mevzuata bakıldığında; Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “Bu sözleşme uyarınca çocuğa uy-gulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olabilme durumu ha-riç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.” demekle on sekiz yaşın altındaki kişilerin çocuk olduğu belirtilmiştir.10

B. Aydınlatılmış Onam KavramıAydınlatma, tıbbi müdahaleye ilişkin olarak tüm bilgilerin hastaya ak-tarılması sonucunda hastanın müdahale öncesinde serbestçe karar ve-

8 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmıştır.

9 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 08.12.2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmıştır.

10 Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20.11.1984 tarihinde kabul edilmiş ve Türkiye bakımından, 27.01.1995 tarih ve 22184 sayılı Resmi Gazetede yayımla-narak yürürlüğe girmiştir.



rebilmesini sağlamaya hizmet eder. Aydınlatılmış olan hasta, yapılacak olan müdahale konusunda bilgilenmiş olmakla neye onay verdiğini ön-ceden öğrenmiş olur.

Aydınlatılmış onam, “riskleri, yararları ile alternatifleri ve onlarında risk yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeter-li düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavi-nin, uygulamanın hasta tarafından gönüllülükle kabulü” olarak tanım-lanmaktadır.11 Aydınlatma neticesinde hastanın tıbbi müdahaleye onay vermesi yani rıza göstermesi aydınlatılmış onam süreci tamamlanmış olur. Bu süreçte aydınlatılmış olan hastanın, kendisine yapılacak müda-hale konusunda olumlu veya olumsuz bir karar vermesi söz konusudur. Hastanın kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde aydınlatılmış onamın alınmış olması gerekir. Aydınlatılmış onam, hastaya yapılacak tıbbi müdahale öncesinde aranan hukuka uygunluk sebebi niteliğindeki rızanın bütünleyicisi niteliğindedir. Bu nedenle, hastanın rızasının alın-ması öncesinde, yapılacak müdahalenin türü, kapsamı ve seyri hakkında hastanın tam olarak aydınlatılmış olması ve bu aydınlatmaya bağlı ola-rak da rıza göstermesi gerekir. Aydınlatılmış onam, hastanın aydınlatılması ve bilgilendirilmesini gerekli kıldığı için müdahaleyi yapacak yetkili kişiler bakımından aydın-latma yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Hekimin hastaya müdahalesinin hukuka uygunluğunu belirleyen ön koşul, hastanın müdahaleye rızasının bulunmasıdır. Bu bağlamda ki-şinin rızasının alınmaması nedeniyle yapılan tüm müdahaleler hukuka aykırı olacaktır. Bu rıza alınırken hastanın aydınlatılmış olması gerek-mektedir. Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için, tıbbi müdahaleye rıza gösteren hastanın hekim tarafından aydınlatılması ve böylece yapı-lacak tıbbi müdahalenin tehlikesi ve sonuçları hakkında kapsamlı olarak bilgi sahibi olması gerekir.12

11 Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınevi, 7. Baskı, İstanbul, 2013, s.103.

12 Yılmaz, Battal, Hekimin Hukuki Sorumluluğu, Adalet Yayınevi, 2007, s.31.



Hukuken hüküm ifade eden bir rızaya dayanmayan tıbbi müdahaleler, kişinin sağlığı ve hayatı ve vücut bütünlüğüne müdahale olarak değer-lendirildikleri için hukuka aykırı bir nitelik taşır. Bu nedenle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü hastanın bedensel ve ruhsal olarak serbestçe karar alma özgürlüğünü temin etmektedir.13

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi tarafından verilmiş 2007 tarihli bir kararda,14 “..Tıbbi müdahalelerde de bu genel kuraldan ayrılmamak gere-kir. Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği muhtemel tehlikeleri meydana getirici nite-likte olduğu için, bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekimde değil, müdahalelere maruz kalacak kişiye (hastaya) aittir. Yalnız bu rıza-nın hukuken geçerli olabilmesi için, kişinin sağlık durumunu, yapılacak mü-dahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi gerekir...” demekle aydınlatılmış onam kavramının önemi ortaya koyulmuştur.

a. Hukuki Dayanak

Türk hukukunda aydınlatılmış onama ilişkin hukuki düzenlemeler farklı metinlerde yer almaktadır. Aydınlatma ve onam sürecine ilişkin düzenlemelere bakıldığında; Anayasa’nın 17/2 maddesinde, “ Tıbbi zo-runluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz.” demekle rızaya dayalı tıbbi müdahalenin gerekliliğini kural olarak düzenlediği görülmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesi de rıza olmaksızın yapılan her türlü müdahalenin kişilik hak-larının ihlali niteliğinde olacağına yönelik hükmü aydınlatılmış onam bakımından hukuki bir dayanak teşkil etmektedir. Türk Ceza Kanunu 26/2. maddesi ile de rızanın varlığının hukuka uygunluk sebebi olacağı hüküm altına alınmıştır.

Hekim ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisinin varlığından hareketle Borçlar Kanunu’nun vekalet sözleşmesine ilişkin 505 ve 508 maddeleri 13 Hasan Seçkin Ozanoğlu,“Hekimlerin Hastalarını Aydınlatma Yükümlülüğü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 52, sayı 3, Ankara 2003, s. 64.

14 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 15.05.2007 tarih ve 2007/2942 E-2007/6736 K sayılı kararı.



hükümlerinin de vekilin aydınlatma yükümlülüğünün yasal dayanakları arasında olduğunu söylemek mümkündür. Tıbbi müdahalenin niteliği-ne göre hasta ile hekim arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olarak yorumlanması durumunda ise, aydınlatma yükümlülüğünü, Borçlar Ka-nunu 470 ve devamı maddelerine göre yüklenicinin borçları kapsamın-da değerlendirmek gerekir.

Aydınlatılmış onam ile ilgili olarak 1219 sayılı Kanun’un 70. madde-si, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için has-tanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde mu-vafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.)” demekle hastanın rızasının alınmasını gerekliliğini düzenle-mektedir.15 Tıbbi Deontoloji Tüzüğü hükümlerine bakıldığında ise 14. maddesi hastanın, hastalığın teşhisi ve alınacak tedbirler hakkında ay-dınlatılması gerekliliği düzenlenmiştir.16 2238 sayılı Kanun’un 6. mad-desi ile organ ve doku alınabilmesi için muvafakat verilmesi gerekliliği ve ayrıca 7. maddesi hükmü ile bilgi verme ve aydınlatma yükümlülüğü düzenlenmiştir.17 2827 sayılı Kanun’da ise; 4. maddesi ile sterilizasyon ve kastrasyon işlemlerinin, tıbbi zorunluluklar dışında rızaya dayalı ola-rak yapılması zorunluluğu, 6. maddesi ile de gebeliğin sona erdirilmesi-ne yönelik işlemlerde rıza alınması gerektiği açıkça düzenlenmiştir.18

Aydınlatılmış onam ile ilgili bir diğer önemli yasal dayanak ise Has-ta Hakları Yönetmeliği hükümleridir.19 Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 5.maddesine bakıldığında; d bendinde, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunlar-da yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer 15 Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 14.04.1928 tarih ve 863 sayılı Resmi Gaze-tede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

16 Tıbbi Deontoloji Tüzüğü, 19.02.1960 tarih ve 10436 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmıştır.

17 Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun, 03.06.1979 tarih ve 16655 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

18 Nüfus Planlaması Hakkında Kanun, 27.05.1983 tarih ve 18059 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

19 Hasta Hakları Yönetmeliği, 01.08.1998 tarih ve 23420 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.



kişilik haklarına dokunulamaz.”, e bendinde, “Kişi, rızası ve Bakanlığın izni olmaksızın tıbbi araştırmalara tabi tutulamaz.” hükmünü amirdir. Bu hükümler ile rıza kavramı düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 15. maddesi hükmü ile hastaya yapılacak bilgilendirmenin kapsamı düzenlenmiştir. Buna göre; “Hastaya, hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, Muhtemel komplikasyonları, reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fay-da ve riskleri, Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, Sağlığı için önemli kritik olabilecek yaşam tarzı önerileri, Gerektiğinde aynı konuda tıbbi yar-dıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verilir.” Yönetmeliğin 22. mad-desinde, rıza olmaksızın kimsenin tıbbi ameliyeye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Yönetmeliğin beşinci bölümünde tıbbi müdahalelerde hastanın rızasına detaylı olarak yer verilmiştir. Bu hükümlere çalışmanın ilgili bölümlerinde değinilecektir. Aydınlatılmış onam ile ilgili olarak uluslararası mevzuat hüküm-lerine bakıldığında; Dünya Sağlık Örgütü tarafından kabul edilmiş olan 1994 tarihli Avrupa’da Hasta Hakları Geliştirilmesi Amsterdam Bildirgesi’nin ikinci maddesi ile bilgilendirme ve üçüncü maddesi ile de onay kavramlarına detaylı olarak yer verilmiş olduğu görülmekte-dir. Yine Dünya Hekimler Birliği’nin Lizbon’da düzenlemiş olduğu toplantıda kabul edilmiş olan 1981 tarihli Lizbon Bildirgesi’nin üçüncü maddesi ile hastanın yeterli derecede bilgilendirilmesi gerekliliği düzen-lenmiştir. 1995 yılında gözden geçirilen Lizbon Bildirgesi hükümleri, Genişletilmiş Bali Bildirgesi olarak, hastanın bilgilendirilmesi ve onay vermesi konusunda daha detaylı bir belge olarak kabul edilmiştir.20 Aydınlatılmış onam kavramının yer aldığı, 1997 tarihinde imzalan-mış olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları Biyotıp Söz-

20 Caner Fidaner, Hüray Fidaner H., Dünya Hekimler Birliği Bildirgeleri, Ankara Tabip Odası Yayınları, No:3, 1. Basım, Ankara, 1987, Revised Decleration of Lisbon on Rights of the Patient, Bulletin of Medical Ethics, 114, 1996, s.8-10.



leşmesi) hükümlerine bakıldığında; sözleşmenin ikinci bölümünde mu-vafakat kavramının detaylı olarak düzenlenmiş olduğu görülmektedir.21

b. Aydınlatılmış Onamın Konusu

Hastanın aydınlatılması neticesinde rızasının alınması, hastanın kendi geleceği hakkında serbestçe karar verebilmesine imkan tanımak-tadır. Bu kapsamda hastanın aydınlatılması sürecinde yapılacak müda-haleye ilişkin bilgileri alma hakkı da yer almaktadır. Hastanın bu hakkı, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde “Hasta; sağlık durumu-nu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neti-celeri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.” şeklinde ifade edilmiştir. Aydınlatılmış onamın konusu, aydınlatmanın yapılacağı süreçlere göre farklılık gösterir. Bu açıdan aydınlatmayı sınıf-landırmak mümkündür.

Tanı Aydınlatması; Hasta ilk olarak, hastalığın ilk bulguları ve bu-nun sonucunda konulan tanı konusunda aydınlatılmalıdır. Bu aydın-latma türünün önemi, hastanın kendisi hakkında geleceğini belirleme hakkının kullanılmasının sağlanmasına olanak tanımasıdır.22 Tanıya yönelik aydınlatma ise; tanı amacıyla yapılacak müdahalelere ilişkin ve bu müdahalelerden önce yapılan aydınlatmadır. Tanıya yönelik aydın-latma daha detaylı yapılmalıdır. Tanıya yönelik yapılması gereken tıbbi müdahale endikasyon mevcut değilse yapılmamalı, yapılacaksa da has-taya detaylı bir açıklama yapılmalıdır.23

21 Sözleşme, Türkiye tarafından 1997 tarihinde onaylanmış olup, 5013 sayılı İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Sözleşmenin kabul edilmiş olan tam metnine http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k5013.html. adresinden ulaşmak mümkündür.

22 Çilingiroğlu, s.60; Ayan, s.71.23 Hakan Hakeri, Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Koşulları ve Hekimin Yükümlülükleri, Tıbbi Uygulama Hataları (Malpraktis) Komplikasyon ve Sağlık Mensuplarının Sorumluluğu, İstanbul, 2008, s.28.



Tedavi Aydınlatması; Tedavi süreci çok uzun bir süreci ifade etti-ğinden tedavi yükümlülüğü kapsamında hastaya yapılacak aydınlatma da çok geniş bir kavramı ifade eder. Hekimin, hastası ile ilgili olarak be-lirlediği tanı kapsamında uygulanacak tedavinin türü, niteliği ve tedaviye bağlı olarak oluşabilecek muhtemel risklerin tamamı tedavi aydınlatma-sı kapsamında hastaya söylenmesi gerekir. Tedavi sürecinde yapılması gerekli görülen müdahaleler de tedavi aydınlatması çerçevesinde has-taya bildirilir. Müdahalelerin gerekliliğinin yanı sıra müdahalenin yapıl-mamasına ilişkin neticeler ile ilgili olarak hastaya gerekli aydınlatmanın yapılması gerekir. Tedavi aydınlatması neticesinde hastanın tedavi süre-cinin tamamı konusunda bilgi sahibi olması ve buna göre kendi geleceği hakkında bir karar verebilecek düzeye gelmesi amaçlanır. Hasta, kendisine yapılacak tüm tıbbi müdahaleler öncesinde tıbbi müdahalenin yaratacağı riskler ve muhtemel olumsuzluklar ile ilgili bilgi sahibi olmalıdır. Bu riskler, uygulanacak tıbbi müdahaleler bakımından tıp bilimince bilinen ve öngörülebilen risklerdir. Hekimin bununla bir-likte tıbbi müdahale ile oluşması muhtemel yan etkiler konusunda da hastayı aydınlatması gerekir. Bu aydınlatma sırasında, uygulanacak tıbbi müdahale ile ilgili olarak tıp bilimindeki son gelişmeler, riskin hasta ba-kımından yaratacağı sonuçların ağırlığı ve ayrıca hastanın özel durumu da dikkate alınmalıdır. Hekimin ayrıca müdahale neticesinde hastanın yapması ve yapmaması gereken konularda da hastayı bilgilendirmesi ge-rekir. Tedavi sürecinin içinde yer alan müdahale sonrası bakıma ilişkin olarak hastanın bilmesi gerekli tüm hususlar konusunda hastanın aydın-latılması gerekir. Yargıtay da 1977 tarihli bir kararı ile hastaya tüm olası sonuçlar ile ilgili bilgi verilmesi gerekliliğini ifade etmiştir.24 Yargıtay ta-rafından verilmiş olan 2008 tarihli bir başka kararda da ameliyat öncesi davacı hastadan alınan onayın, ameliyat sonrasındaki komplikasyonları içermediğinden bahisle yeterli olmadığını ve buna bağlı olarak hekimin sorumlu olduğunu belirtmiştir.25

24 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 1977/6297 E-1977/2541 K sayılı kararı.




c. Aydınlatılmış Onamın Kapsamı Yapılacak aydınlatmanın kapsamı ile ilgili olarak açık bir yasal dü-zenleme bulunmamaktadır. Aşağıda aydınlatmanın kapsamını belirle-meye yönelik mevcut düzenlemelere yer verilmiştir. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 14/2 maddesi, “..teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır.”demekle kapsamı belirlemiştir. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 31. maddesi ise “Hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip, aydınlatılması esastır.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı Yönetmeliğin 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uy-gulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, al-ternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.” demek suretiyle aydınlatmanın kapsamına giren hususları düzenlemiştir. Bu konu ile il-gili olarak bir başka yasal düzenleme ise Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 26. maddesidir. Bu hüküm gereğince; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaç-ların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etme-mesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konusunda aydınlatır.” demek suretiyle hem hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hem de aydınlatmanın kapsamı hakkında düzenleme getirmektedir. Aydınlatmanın kapsamının, hastanın içinde bulunduğu durum, hastalığın seyri, risklerin çokluğu, tehlikenin ölçüsü ve müdahalenin ive-diliğine göre genişletilmesi ya da daraltılması mümkündür. Ancak her halükarda ortalama bir hekimin o tıbbi müdahale bakımından bilinir olan somut risklerine göre uygun aydınlatmayı yapması beklenir. Bazı durumlarda, hastanın talepleri ve geleceği hakkında duyduğu endişe ve kaygılar da aydınlatmanın kapsamının genişlemesine neden olabilmek-tedir.



d. Aydınlatılmış Onamın Alınmayacağı Haller Aşağıda belirtilmiş olan durumlarda hastadan aydınlatılmış onam alınmadan tıbbi müdahalede bulunulması hukuka uygun sayılmaktadır. Bu hallerde, hekimin aydınlatma yükümlülüğü de ortadan kalkmakta-dır. Aydınlatmadan Vazgeçme; Hasta, gönüllü olarak aydınlatılmak-tan vazgeçebilir. Bu durum Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 20. maddesi ile “ilgili mevzuat hükümlerine ve hastalığın mahiyetine göre yetkili merci-lerce alınacak tedbirlerin gerektirdiği haller dışında; hasta, sağlık durumu hakkında kendisine veya ailesine veya yakınlarına bilgi verilmemesini isteye-bilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Hastanın bu hakkından vazgeçebilmesi için öncelikle aydınlatılma ve bilgi isteme hakkının varlığından haberdar olmalıdır. Ayrıca vazgeçmeye yönelik beyanın açık ve anlaşılır olması gerekir. Hastanın vazgeçmeye yönelik iradesi doğrultusunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü de ortadan kalmaktadır. Hastanın Hastalığı Hakkında Bilgisinin Bulunması; Hasta, yapı-lacak tıbbi müdahale ile ilgili bilgiye sahip ise, aydınlatma yükümlülüğü ortadan kalkar. Hekimin hastanın bilgiye sahip olup olmadığı konu-sunda emin olması gerekir. Bu nedenle hastanın bilgisinin bulunduğu varsayılan her durumda aydınlatma yükümlülüğünün kalktığını söyle-mek yerinde değildir. Yargıtay 1964 tarihli bir kararı ile “davacı ve eşinin sosyal düzeyi itibari ile bu ameliyatın ağır ve önemli bir ameliyat olduğu-nu bilmemelerine imkan yoktur. Davacı buna rağmen ameliyat masasına yatmıştır.” Demekle somut olayın özelliklerine göre hastanın bilgisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekliliğine değinmiştir. 26

Aydınlatmanın Olumsuz Etkisi veya Hasta Bakımından Önemini Yitirmiş Olması; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 19. maddesi, “Hasta-nın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde teşhisin saklanması caizdir.” şeklinde bir düzenleme ile aydın-




latmanın hasta ve hastalığın seyri bakımından olumsuz etkilerinin ola-cağının anlaşılması halinde aydınlatmanın yapılmaması mümkün kılın-mıştır. Aynı şekilde tedaviye cevap verilmemesi ve artık yapılabilecek herhangi bir tıbbi müdahalenin bulunmaması halinde de hastaya bilgi vermenin bir anlamı bulunmadığından aydınlatma yükümlülüğünün ortadan kalkması söz konusu olacaktır. Acil haller ve Zorunluluk Hali; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24/3 maddesi ile “...hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlarından birisi tehdit altına girecek ise izin şartı aranmaz.” denmekle acil haller veya zorunluluk durumunda hastanın aydınlatıl-ması şartının aranmayacağı belirtilmiştir. Yine İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 8. maddesi ile “Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbi mü-dahale derhal yapılabilir.” demektedir. Bu hallere örnek olarak; bilinci kapalı bir hastaya yapılacak hayati tehlike doğuran tıbbi müdahaleler ile tıbbi müdahale sırasında hayati tehlike arz eden bir durumun saptanma-sına bağlı ve zorunlu olarak genişletilmiş tıbbi müdahaleler verilebilir. Somut uyuşmazlığın durumuna göre; acil müdahale gerekip gerekmedi-ği hekim tarafından tespit edilecektir. Acil durumun varlığı halinde ağır zararın ortaya çıkmasını önlemeye yönelik tıbbi müdahaleler bakımın-dan hastanın rızasının olduğu kabul edilir. Bu rıza varsayılan rıza olarak da bilinmektedir. Aydınlatılmış onamın yerine getirilmesine ilişkin olarak; aydınlat-manın zamanı ve aydınlatacak kişi ile aydınlatılacak kişilere ilişkin diğer hususlar, bir sonraki bölümde çocuklar bakımından detaylı olarak ince-leneceğinden bu bölümde bu hususlara yer verilmemiştir.

2. ÇOCUKLARDA AYDINLATILMIŞ ONAM Çocuklar, ruhsal ve fiziksel olarak gelişimlerini tamamlamamış ol-duklarından idrak etme ve karar verme yetenekleri tam olarak oluşma-mıştır. Bu nedenle, çocuklarla ilgili kararların verilmesi sürecinde, sahip oldukları hakların yasal temsilcileri aracılığı ile kullanılması söz konusu



olmaktadır. Çocukların haklarının korunması esasına dayanan bu dü-zenlemelere rağmen, çocukların kendi gelişimlerini özgürce tamamla-yabilmelerine ve karar sürecine katılmalarına imkan verilmelidir. Her ne kadar yasal düzenlemeler çocukların gelişim sürecinde kendi gelecekleri hakkında özgürce karar verebilmelerini sınırlama eğilimde olsa da, özel-likle tıbbi müdahaleler bakımından çocukların müdahale bakımından karar verme sürecine dahil olmaları sağlanmalıdır. Çocuklara yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından, gelişimleri-nin karar verme sürecine katılmaları için yeterli olup olmadığı hususu, çocukların yaşları ile ilişkilendirilmektedir. Yasal düzenlemelere bakıl-dığında, çocuklara uygulanacak tıbbi müdahalelerde yeterliliklerinin bulunup bulunmadığının yaş esasına dayandırıldığı görülmektedir. Yaş esasının benimsenmesine bağlı olarak, belirlenen yaşın altında bulunan çocuklarda daha az yeterliliğin bulunduğu yani; karar verme yetenekle-rinin tam olarak gelişmemiş olduğu ve bu nedenle yasal temsilcilerinin çocuk hakkında karar verebileceği sonucu doğmaktadır. Uygulamada, çocukların yeterliliğinin yaş esasına bağlı olarak belirlenmesi kolaylık sağlasa da özellikle tıbbi müdahaleler bakımından çocukların da sahip oldukları kişilik haklarını özgürce kullanabilmelerine imkan tanımak amacıyla yaş dışında kalan ve olgunluk düzeyini belirlemeye yarayan di-ğer bazı hususların da değerlendirilmesi gerekir. Çocukların yeterliliklerinin, yaş esasına dayalı olarak yeterlilik tes-pit etmek hukuk düzeni ve uygulamalar bakımından uygun görülmekle beraber, bu esasın mutlak ve koşulsuz olarak uygulanmasının çocukların kişilik haklarını sınırlaması nedeniyle, somut olayda çocuğun durumuna göre değerlendirme yapılması gerektiği görüşündeyiz. Bu sayede çocuk hastalar da kendi geleceklerini belirleme özgürlüğüne sahip olabilecek ve karar verme sürecine dahil olabileceklerdir. Çeşitli hukuk düzenlerinde bu yönde eğilim görülmektedir. Tıp etiği kuralları gereğince hastanın kendi geleceği hakkında karar verebil-mesi için, hasta çocuk da olsa karar verme sürecine katılımları sağlanma-lıdır. Amerikan Pediatri Akademisi görüşüne göre hekimler çocuklar ile



ilgili tedaviye ilişkin işlemleri yerine getirmeden önce ailelerinden ge-rekli izni almalıdır. Bu sadece yasal olarak değil aynı zamanda etik ilkeler bakımından gereklidir. Bununla birlikte çocuğu gelişimi doğrultusunda, yetişkin çocuklarda ailenin kararlarına çocukların onayı da katılmalıdır. Hekimler, çocukların tam olarak özerk bir karar verebilmelerini bek-lemesi yerinde değildir. Hekim, çocuğun karar verebilecek yeterlilikte olup olmadığını tespit etmeye çalışmalı ve karar sürecine katılımı için gereken özeni göstermelidir.27

Yukarıdaki genel açıklamalarımız ışığında, çocuklara yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından çocuğun aydınlatılması ve neticesinde rıza alınmasının gerekliliği açıktır. Çocuklardan alınacak aydınlatılmış onam bakımından öncelikle, çocuğun rıza ehliyetinin tespit edilmesi ve ona göre aydınlatmanın kapsamı ve onay sürecine iştiraki sağlanmalıdır.

A. Hukuki Dayanak Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi; 20 Kasım 1989 ta-rihinde imzalanarak kabul edilen sözleşme uluslararası hukukta çocuk haklarını koruyan ilk yasal metindir.28 Sözleşme ile çocukların katılım hakları düzenlenmiştir. Çocuklara kendi haklarında karar verebilme ve kişiliklerini geliştirebilme, toplumsal örgütlenmelerde kendilerini ifade edebilme hakları tanınmıştır.29 Sözleşme’nin 1. maddesi ile on sekiz ya-şından küçük insan çocuk olarak belirlenmiştir. Sözleşme ile çocuğun tıbbi müdahaleler bakımından asgari bir yaş sınırlaması benimsenme-miştir. Ancak, çocuğun tedaviye onay verme ve kendi geleceği hakkında karar alabilmesi için gerekli olan yaşın ayrı olarak değerlendirilmesi ge-rektiği düzenlenmiştir.30

27 Committee on Bioethics, “American Academy of Pediatrics Informed Consent, parental permission and assent in pediatric practice”, Pediatrics 1995, 95, s.314-317.

28 Yusuf Balo, Uluslararası İlkeler Işığında Çocuk Koruma Kanunu ve Uygulaması, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005, s. 118.

29 Oğuz Polat, Çocuk ve Hakları, İstanbul, 1997, s.20.

30 Rachel Hodgkin, Peter Newel, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme: Uygulama El Kitabı, Birleşmiş Milletler Çocuk Fonu, New York, UNICEF, 1998, s.7-8.



Hasta Çocuklar Bildirgesi; 1988 yılında kabul edilmiş olan Bildirge’nin 4. maddesi ile çocukların yaşları ve anlama kapasitelerine göre bilgi alma hakları olduğu, bilgilendirmenin kapsamının çocuğun içinde bulunduğu şartlara uygun olarak ve açıklayıcı şekilde yapılması gerektiği, çocuğun anlama düzeyine göre verilecek bilginin genişletil-mesi ve mümkün ise anne babasının yanında bilgilendirmenin yapılması gerektiği hususları düzenlenmiştir.31

Avrupa’da Hasta Haklarının Geliştirilmesi (Amsterdam) Bil-dirgesi; Dünya Sağlık Örgütü tarafından 1994 yılında kabul edilen Bildirge’nin 3. maddesinde aydınlatılmış onamın tıbbi müdahalenin ön şartı olduğu, çocuklara yapılacak tıbbi müdahalelerde yasal temsilcinin onayının alınması gerektiği ancak bu onaya rağmen, çocuğun karar ver-me sürecine dahil edilmesi gerektiği hususları düzenlenmiştir.32

Bali Bildirgesi; 1995 yılında Dünya Tabipler Birliği tarafından ka-bul edilmiş olan Bildirge’nin 5. maddesi ile hastanın çocuk olması ha-linde yasal temsilcinin onayının alınması ve fakat çocuğun da kendisi ile ilgili karar verme sürecine katılımının sağlanması gerektiği, çocuk da olsa kararlarına saygı duyulması gerektiği, hekimin gerekli görmesine rağmen, yasal temsilcinin onay vermediği durumlarda yasal yollara baş-vurulması gerektiği hususları düzenlenmiştir. 33

İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi; Sözleşme’nin 6. maddesi ile rıza verme yeteneği bulunmayan kişilere yapılacak tıbbi müdahalelerin yararına olması halinde mümkün olacağı, çocuğa yapılacak müdahale-lerde yasal temsilcinin ya da yetkili kurumun izninin alınmasının esas olduğu ancak çocuğun görüşünün de yaşı ve anlama yeteneği dikkate alınarak karar sürecinde alınması gerektiği hususları düzenlenmiştir.34

31 http://saglikhakki.org/cocuk-haklar.htm (Erişim Tarihi: 23.02.2017).

32 http://saglikhakki.org/amsterdam1.htm (Erişim Tarihi: 23.02.2017).

33 http://saglikhakki.org/bali1.htm (Erişim Tarihi: 23.02.2017).

34 http://saglikhakki.org/biyotıp1.htm (Erişim Tarihi: 23.02.2017).



Amerika Birleşik Devletleri35 başta olmak üzere, pek çok ülke mev-zuatında çocuklara ilişkin haklar özel olarak düzenlenmiştir. Dünya Tıp Birliği’ne göre de çocukların yasal temsilcilerinin kararına katılma hakla-rı vardır. Tıbbi müdahalelerde çocuğun yeterliliğinin değerlendirilerek karara katılmasının sağlanması hususu düzenlenmektedir.36

Çocuklara yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından aydınlatılmış onam süreci hakkında düzenlemeler içeren yukarıda yer alan temel ni-telikteki uluslararası metinlere bakıldığında, hepsinde, çocukların ken-dilerine yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından aydınlatılması gerekti-ği, kendi geleceklerine dair görüşlerinin önemli olduğu görülmektedir. Çocuklar ile ilgili aydınlatılmış onam sürecine ilişkin ulusal düzenleme-lerde çocuğun yaşı ve rıza ehliyetinin belirlenmesi ile ilgili hükümlerin bulunduğu ancak; çocuğun yaşı bakımından açık ve ortak bir düzenle-me olmadığı görülmektedir. Öte yandan, çocuğun anlama ve karar ve-rebilme yeteneğinin esas alınması hususunun benimsendiğini söylemek mümkündür. Çocukların tıbbi müdahaleye rıza ehliyetinin bulunması için aranan temel şart, reşit olmak değil, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı-dır. Türk Medeni Kanun’un 11. maddesi ile erginliğin 18 yaşın doldu-rulması ile başladığı düzenlenmiştir. Ancak; rıza ehliyetinin varlığının tespiti için çocuğun yaşı değil, somut olay bakımından tıbbi müdaha-lenin kapsamı ve risklerini anlayıp değerlendirebilecek ruhsal ve ahlaki olgunluğa sahip olup olmadığı değerlendirilmelidir. Türk Medeni Kanunu’nun 13. maddesi ile ayırt etme yeteneği, akla uygun biçimde davranma yeteneği olarak tanımlanmaktadır.37 Küçük olmak kanuna göre ayırt etme gücünün bulunmadığı haller arasında

35 Protection of Human Subjects-proposed regulation on research involving children, Federal Register, 1978, 43, s.786.

36 World Medical Association, “Declaration of Ottawa on the Right of the Child to Healthcare”, 50th World Medical Assemly, Canada, 1998.

37 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 32/1 maddesi ile cezai ehliyet; fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algıla-ma ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği olarak tanımlanmıştır.



sayılmaktadır. Ancak Kanun’un 16. maddesi hükmüne bakıldığında; “ ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olma-dıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” demek-le kişinin reşit olmadan önce ayırt etme gücünün olabileceği hususunun kabul edilmiş olduğunu söylemek mümkündür. Ancak çocuklar bakı-mından ayırt etme gücünün tespitinde yaş ile ilgili herhangi düzenleme getirilmemiştir. Yine Türk Medeni Kanunu’nun 339/3 maddesi hükmü ile anne babaya, olgunluğu ölçüsünde çocuğa kendi hayatını düzenleme imkanı tanıma ve çocuğun görüş ve düşüncelerini dikkate alma konu-sunda bir yükümlülük yüklenilmiştir. Bu madde ile de çocuğun kendisi ile ilgili kararlara katılması gerekliliği ifade edilmiştir. Çocuklarda 12 yaşını doldurmamış olanlar bakımından rıza açıkla-ma ehliyetinin bulunmadığı kabul edilmektedir.38 12-18 yaş arasındaki çocuklar bakımından rıza ehliyetinin varlığı, somut olayın özelliklerine göre; ayırt etme gücünün olup olmadığının değerlendirilmesi yolu ile belirlenmektedir.39 Özellikle 15-18 yaş arasında bulunan çocuk hastalar bakımından durum önem arz etmektedir. Bu hastalardan tıbbi müdahaleye rıza alınabilmesi için hasta çocuğun, 15-18 yaş arasında olması, mümeyyiz (tıbbi müdahaleyi anlayabilecek yetide olması) müdahalenin onun ya-rarına yapılması (tedavi amaçlı) ve yasal temsilcinin iznini almayı gerek-tirmeyecek ölçüde düşük riskli olması gerekir.40

38 Sağır ve dilsiz çocuklar bakımından bu yaş 15 olarak kabul edilmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 31/1 maddesi ile de fiilin işlendiği sırada 12 yaşını doldurmamış olanların cezai ehliyetinin bulunmadı-ğı düzenlenmiştir. Yine aynı maddenin 2. fıkrasında 12-15 yaş arasındaki çocuklardan ayırt etme gücü bulunmayanlar bakımından ceza verilemeyeceği hüküm altına alınmış, 3. fıkrasında ise 15-18 yaş arasında olan çocuklar için suçun niteliğine göre cezada indirim yapılabileceği belirtilmiştir. Bu düzenlemeden, Türk Ceza Kanunu bakımından 15-18 yaş arasındaki çocukların ayırt etme gücüne sahip olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

39 Bu yaş grubundaki çocuklar tarafından verilen rızanın bazı işlemler bakımından kesin olarak geçersiz olacağına dair kanunlardaki özel düzenlemeler saklıdır. Örneğin; borç doğurucu işlemler, çocuklar üzerin-de yapılacak deney ve denemeler gibi.

40 Bedia Boran, “Aydınlatılmış Rıza”, Ankara Barosu AÜHF Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara, 1-3 Kasım, 2007, s. 89.



15 yaşındaki çocuklar, yasada belirtilen asgari yaş sınırının altında bulunan ancak makul kararlar verebilecek olan kişilerdir. Bu grup ço-cuklar yetişkin çocuk (mature minors) olarak adlandırılır ve tıbbi te-davinin sonucunu, doğasını ve boyutunu anlama yetisi olanları kapsar. Yetişkin çocuğun yararına yapılan basit ve standart tıbbi müdahaleler bakımından hekim, çocuğun onayının yeterli olup olmayacağına somut duruma göre karar vermelidir.41

Tıbbi müdahaleler bakımından çocukların rıza ehliyetine ilişkin olarak 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesi ve İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 6/2 maddesi hükümleri uyarınca çocuklara ilişkin rıza açıklamasının yasal temsilcileri tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. İl-gilinin rızasının alınamadığı acil hallerde ise rıza aranmamaktadır. Daha önce de belirtildiği üzere İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi gereğince “küçüğün görüşü, yaşı ve olgunluk derecesi ile orantılı bir şekilde, gittikçe daha belirleyici bir etken olarak göz önüne alınacaktır.” Buna bağlı ola-rak, çocuklara yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından yasal temsilcinin onayının yanı sıra, ayırt etme yeteneği bulunan çocuğun da görüşü dik-kate alınmalıdır. Türkiye tarafından kabul edilerek iç hukukta bağlayıcı olarak kabul edilen Biyotıp Sözleşmesi’nin ilgili hükmünün çocuklara yapılacak tüm tıbbi müdahaleler bakımından geçerli olacağı açıktır. Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerine bakıldığında; 26. maddesinde “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük veya mahcur hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır.” ifadesi ile çocuk hastanın aydınlatıl-mış onam sürecine katılımının sağlanması gerekliliği düzenlenmiştir.

B. Çocuklarda Rıza Ehliyetinin Belirlenmesi Çocuk hastalara uygulanacak tıbbi müdahaleler bakımından aydın-latılmış onamın kimden alınacağının belirlenmesi, çocuğun ayırt etme gücünün varlığına bağlıdır. Bu nedenle; rıza ehliyetinin ayırt etme gücü bulunan ve bulunmayan çocuklar bakımından ayrı ayrı değerlendirilme-si gerekir.41 Annas GJ, The Rights Of Patient, Totowa, New Jersey, Humana Press, 1992, s.110.



Ayırt etme gücü bulunan çocukların Türk Medeni Kanunu’nun 16. maddesi gereği kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları bizzat kullanabileceği dü-zenlenmiştir. Ancak çocuklara uygulanacak tıbbi müdahaleler bakımın-dan bu maddenin mutlak olarak uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin olarak öğretide farklı görüşler bulunmaktadır.

a. Yasal Temsilci ile Ayırt Etme Yeteneği Bulunan Çocuğun Ortak Rızasının Alınmasına İlişkin Görüş Bu görüşe göre; çocuğun haklarının korunması amacıyla, tıbbi mü-dahale için gerekli olan rıza bakımından çocuğun kişisel gelişimi dikkate alınarak karar verme sürecinde yasal temsilcisi ile birlikte hareket etme-si gerekir. Hukukumuzda rızaya ilişkin yasal dayanaklardan birisi olan 1219 sayılı kanunun 70. maddesi ile yasal temsilcinin müdahaleye rıza vereceği hususu düzenlenmiştir. Hasta Hakları Yönetmeliği hükümle-rine bakıldığında; 26. maddesinde “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük veya mahcur hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır.” demekle çocuk ile birlikte yasal temsilcinin ortak rızasının alınması ge-rektiği düzenlenmiştir. Her tıbbi müdahale bakımından çocuğun menfaatinin korun-masına yönelik hareket edilmesinde yarar vardır. Bu anlamda çocuk bakımından hayati riskler taşıyan bir tıbbi müdahale öncesinde yasal temsilcilerinin de rızalarının alınması olağandır. Ancak Türk Medeni Kanunu’nun 339. maddesi ile çocuğun da kendi hayatını düzenlemesine imkan tanınması gerekliliği karşısında, çocuğa da karar sürecine katılma imkanı verilmesi ve çocuğun da rızasına başvurulması gerektiği kanaa-tindeyiz. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda, bu hakkın ilişkin olduğu kişilik de-ğerinin türüne göre, karar verme özgürlüğü ve sınırlı ehliyetsizi koruma ihtiyacı arsındaki denge değişebilir. Vücut bütünlüğünü ilgilendiren ve özel riskler içeren, özellikle uzun süre hastanede kalmayı gerektiren tıb-bi müdahalelerde ayırt etme gücüne sahip küçüğün rızası yanında yasal temsilcisinin de rızası alınmalıdır. Ameliyat gibi küçüğün yaşam ve ölüm



tehlikesinin söz konusu olduğu durumlarda, ana babaya söz hakkı tanın-maması düşünülemez.42 Tıbbi müdahaleler bakımından ayırt etme yeteneği bulunan çocuk ile yasal temsilcisinin ortak rızasının aranmasına yönelik bu görüşün yerinde olduğu kanaatindeyiz. Ancak, her somut olay bakımından tıb-bi müdahalenin çocuk bakımından yaratacağı tehlike ve riskler hekim tarafından saptanmalı ve çocuğun kişisel ve ahlaki olgunluğuna göre de-ğerlendirme yapılmasında yarar vardır.

b. Ayırt Etme Yeteneği Bulunan Çocuğun Rızasının Yeterli Ol-duğuna İlişkin Görüş Bu görüş, ayırt etme gücüne sahip çocuğun kendisine uygulanacak tıbbi müdahaleler bakımından tek başına karar vermesini yeterli say-maktadır. Yasal temsilci, anne babanın çocuğun haklarını koruma yü-kümlülüğünün, çocuğun kendi haklarını kavrama ve koruma düzeyinin yetersiz olduğu durumlarda söz konusu olacağı, bu nedenle çocuğun ayırt etme gücünün bulunması hallerinde Türk Medeni Kanunu’nun 16. maddesi gereğince sadece çocuğun rızasının alınmasının yeterli ola-caktır. Türk Medeni Kanunu’nun 339. maddesi velayet hakkının sınırlarını belirler. Velayetin asıl amacı, anne babanın çocuğun hak ve özgürlükle-rini algılayabilmesi ve kullanabilmesi için ona kendi bağımsız kişiliğinin gelişimini sağlamasıdır. Kanun maddesi tıbbi müdahaleler bakımından değerlendirildiğinde; ebeveyn bu konudaki velayet hakkının sınırlarını çocuğun olgunluğuna göre kullanmalıdır. Küçük, ayırt etme gücüne sa-hip ise tıbbi müdahalenin kapsam ve risklerini anlayabilecek yetide ise velayet hakkı geriler. Bu durumda çocuk bu hakkı tek başına kullanabile-cektir. Ancak tam tersi durumda anne babanın velayet hakkı genişleye-cektir. Bu yönüyle Türk Medeni Kanunu’nun 16. maddesine bir istisna getirilmemelidir.43

42 Şenocak Zarife “Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 50, 2001, s.75. 43 Şenocak, s. 74.



Bu görüşün temelinde, hekimin görevin icrasında çocuğun hak-larını korumaya yönelik davranacağı bu nedenle çocuğun ayrıca yasal temsilcisi tarafından korunmaya ihtiyacının olmadığı düşüncesi yatar. Hekim, müdahalede bulunacak kişi olarak, çocuğun ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığını tespit ettikten sonra çocuğun görüşünü alarak müdahaleyi gerçekleştirir. Hekimin bu tespiti yaparken, çocuğun anla-ma ve olgunluk düzeyini belirlemeye yönelik olarak hareket etmesi ve gerekirse farklı yöntemlere başvurması gerekir. Hakimin karar sürecin-de çocuğun yararını da gözetmesi yerinde olacaktır. Bu görüşe itibar edilmesi durumunda; yasal temsilcinin onayının alınmamış olmasına rağmen, tıbbi müdahale bakımından hekim ile kurulacak sözleşme iliş-kisinin geçerliliği yasal temsilcinin onay vermesine bağlı olacaktır.

c. Yasal Temsilcinin Rızasının Gerekli Olmakla Birlikte Çocu-ğun da Görüşünün Alınmasına İlişkin Görüş Bu görüşe ilişkin hukuki dayanak, 1219 sayılı Kanun’un 70/1 maddesindeki, “ tabipler.. hasta küçük ve tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evveliemirde muvafakatini alırlar.” hükmü ile Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24. maddesinde yer alan, “ Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır.” düzenlemeleridir. Bu hükümler, çocuk hastalar bakımından aranan rızanın velileri tarafından açıklanaca-ğını ve bunun gerekli olduğunu düzenlemektedir. Bununla birlikte Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 26. maddesi ile “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük veya mahcur olan hastanın dinlenmesi sure-tiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır.” şeklinde bir düzenleme getiril-miştir. Tüm bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; çocuk hastalar bakımından yasal temsilcilerinin onayının gerekli bir ön şart olduğu ve fakat çocuğun da bilgilendirilmesi yolu ile tıbbi müdahaleye katılımları-



nın sağlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Küçüğün istekleri gözetilerek, gerçekleştirilecek tıbbi müdahaleye ilişkin aydınlatılması ve rızasının alınmasının ise, küçüğün bilme hakkından kaynakladığı ileri sürülmüş-tür.44 Bu görüş, Türk Medeni Kanunu’nun 16. maddesi hükmünde yer alan ve ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları tek başına kullanabileceği yönündeki düzenleme ile birlikte değerlendi-rildiğinde; bu madde hükmüne rağmen, küçüğün kendi beden bütünlü-ğü ile ilgili tıbbi müdahaleler bakımından tek başına karar vermesinin, tehlike yaratabileceği ve zararlı sonuçlara yol açabileceği ihtimali nede-niyle yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.45 Bu görüşe göre; yasal temsilcinin onayı bir geçerlilik şartı olarak kabul edilmiş ve çocuğun katılımının sağlanması ileri sürülmüş ise de, çocuğun kendi kişilik değerlerinden birisi olan ve kişiliğine sıkı sıkıya bağlı vücut tamlığı, beden dokunulmazlığı hakları üzerinde yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından, ayırt etme gücünün bulunması halinde çocuğun kararına saygı duymak gerektiği kanaatindeyiz. Çocuk hasta-nın kendi geleceğini belirleme hakkı kapsamında da sadece katılımının sağlamasının yeterli olmadığı, doğrudan aydınlatmanın kendisine ya-pılmasını müteakiben onay verme imkanı tanınmasının yerinde olacağı görüşündeyiz. Yapılan açıklamalarımız ayırt etme gücü olduğu tespit edilen çocuk hastalar bakımından geçerli olup, ayırt etme gücünden yoksun çocuk hastalar bakımından, tıbbi müdahaleye ilişkin aydınlatılmış onam alın-ması için yasal temsilciye başvurulması gerekir. Ancak, ayırt etme gücü bulunmayan çocuklar bakımından, rıza ehliyetinin tespitine yönelik herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Medeni Kanun, bu an-lamda ergin olma yaşı dışında bir yaş sınırı getirmemiştir. Bu nedenle, 44 Boran, s. 87, Zeynep Ateş, “Küçüklerin Tıbbi Müdahaleye Rızası”, Kadir Has Üniversitesi, Özel Hukuk ABD, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2010, s.76.

45 Aydın Zevkliler, “Tedavi Amaçlı Müdahalelerle Kişilik Haklarına Saldırının Sonuçları”, DEÜHFD, Sayı 1, 1983, İzmir, s.20.



çocuklara yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı, müdahaleyi yapacak olan hekim tarafından tespit edilmeye çalışılmalıdır. Uyuşmazlık durumunda ise bu belirleme hakim tarafından yerine getirilecektir. Bu tespit çocuğun kendi geleceğini be-lirleme hakkına sahip olup olmaması bakımından önem arz etmektedir. Çocuk hastalar bakımından ayırt etme gücünün bulunup bulun-madığı ve çocuğun karar verme sürecindeki aktif rolü, yaş esasına değil, uygulanacak tıbbi müdahalenin yaratacağı risklere ve bu risklerin çocuk tarafından anlaşılmasına bağlı olarak belirlenmelidir. Bu nedenle hekim, yaş ve olgunluk derecesini birlikte değerlendirerek çocuğun yararına yö-nelik bir sonuca varmalıdır. Bu durumda, yasal bir yaş sınırı olmadığından somut olaya göre, çocuk hastanın durumu ayrı ayrı değerlendirilmeli ve çocuk, kendi vü-cut bütünlüğü üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecek durumdaysa küçüğün onayıyla yapılan müdahale geçerli olacaktır.46 Çocuk hastalar bakımından rızasına başvurulacak olan yasal tem-silci, kural olarak velayet hakkına sahip anne ve babadır. Medeni Kanun hükümleri gereğince evlilik birliği devam ediyor ise anne baba velayeti ortak kullanır. Evlilik birliği sona ermiş veya ayrılık kararı verilmiş ise velayet, kendisine bırakılan tarafından kullanılır. Anne baba evli değil ise, velayet hakkının annede olduğu kabul edilir. Anne küçük, kısıtlı veya ölmüş ise bu durumda velayet hayatta olan babaya veya vasiye bırakılır. Eşlerden birisi, onay vermek için gelmiyor ise bu durum tutanak altı-na alınmak suretiyle hazır olan eşin rızası ile müdahale gerçekleştirilir. Anne babanın müşterek karar vermesi esastır ancak aralarında görüş ay-rılıklarının bulunduğu durumlarda çocuk hastanın yararına olan kararı vermek üzere hakim kararı alınması gerekir. Velayet hakkı, çocuğun haklarını ve menfaatlerini korumaya yö-nelik olarak kullanılır. Velayet hakkının, çocuğun aleyhine kötüye kul-

46 Boran, s.92.



lanıldığı ve gerekli olan tıbbi müdahaleler bakımından rıza verilmediği hallerde, velayet hakkının kötüye kullanılması esasına dayanarak için alınacak tedbirler konusunda hakimin takdir yetkisi bulunmaktadır. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24/2 maddesi ile “Kanuni temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunula-bilmesi; Türk Medeni Kanunu’nun 346. ve 487. maddeleri uyarınca mah-keme kararına bağlıdır.”47 şeklindeki düzenleme ile velinin çocuk hastaya yapılacak tıbbi müdahale için aranan rızayı vermemesi halinde, çocuğun yararına yapılması gerekli müdahaleler için hakim kararının alınması gerekliliği ifade edilmiştir. Yönetmelik’in 24/3 maddesinde ise “Kanuni temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı ve hayati organlarından bi-risi tehdit altına girecekse izin şartı aranmaz.” Hükmü ile müdahalenin derhal yapılması gereken durumlar için izin alınmasına gerek olmadı-ğı düzenlenmiştir. Böyle bir durumda hekimin müdahalesi, hayatın ve sağlığın korunması bakımından zorunlu ve gerekli olduğundan, özenle icra edilmesi şartı ile rıza olmasa da hukuka uygun kabul edilecektir. Bu husus Hekimlik Mesleği Etik Kuralları’nın 26/2 maddesinde de “Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim tem-silcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir mes-lektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik giri-şimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir. 47 Türk Medeni Kanunu’nun, 346. Maddesi, “Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.” Türk Medeni Kanunu’nun 487. Maddesi, “Vesayet makamı, görevden alma ve uyarıda bulunmanın yanı sıra, vesayet altındaki kişinin korunması için gerekli diğer önlemleri de almakla yükümlüdür.”



Uygulamada yaşanan sorunlardan bir tanesi de hem yasal temsil-cinin hem de küçüğün rızasının arandığı hallerde, küçük ile yasal tem-silcinin farklı görüşlerde olması halidir. Böyle bir durumda yasal tem-silci rıza göstermiyor ise, tıbbi müdahale yapılamayacaktır. Ancak yasal temsilci rıza gösteriyor, küçük rıza göstermiyorsa, bu takdirde de kişinin mutlak hakkına öncelik verilerek, küçüğün iradesini geçerli kabul etmek gerektiği savunulmaktadır.48 Uyuşmazlık durumunda hakimin, çocuğun üstün yararını da gözeterek bir karar vermesinin yerinde olacağı görü-şündeyiz. C. Çocuklarda Aydınlatılmış Onamın Yerine Getirilmesi Çocuklara yapılacak tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu için aranan aydınlatılmış onamın alınacağı kişiler ile çocuğun ehliyetinin hangi ölçütlere göre belirleneceği hususları detaylı olarak açıklandıktan sonra, aydınlatılmış onamın hukuka uygun olarak yerine getirilmesi için gerekli olan diğer hususları da incelemek gerekmektedir. Aydınlatılmış onamın hukuka uygunluğunun sağlanması için aydınlatmanın kapsamı-nın belirlenerek yetkili kişi tarafından yapılması, zamanında ve uygun şekilde yapılması gerekmektedir.

a. Aydınlatmanın Konusu ve Kapsamı Çocuk hastalara uygulanacak tıbbi müdahaleler bakımından yapı-lacak aydınlatmanın konusunun mümkün olduğunca geniş yorumlan-ması gerekir. Ayırt etme gücüne sahip çocuk hastalara yapılacak müda-halelerin niteliği, kapsamı, yöntemi ve riskleri çocuğun anlayabileceği kadar sade ve anlaşılır şekilde açıklanmalıdır. Müdahalenin niteliğine göre; rızası alınacak yasal temsilcilere yapılacak aydınlatmanın kapsamı da hekim tarafından belirlenir. Aydınlatmanın, çocuğa yapılacak müdahaleler bakımından karar vermesini sağlayacak ölçüde yapılması hekimin takdirindedir. Buna

48 Hakeri, Tıp Hukuku, s.363.



göre; çocuğa ve yasal temsilcisine yapılacak aydınlatmanın müdahaleye karar verebilmesini sağlama amacı ile tanı aşamasında, belirlenen tedavi yöntemlerinin öncesinde ve müdahale yapılması ve yapılmaması halin-de oluşabilecek risk ve komplikasyonların açıklanması şeklinde olması mümkündür. Yetişkin hastalara ilişkin olarak önceki bölümlerde yaptı-ğımız açıklamalarımız çocuk hastalar bakımından da çocuğun yaşı, mü-dahalenin türü ve çocuk bakımından yaratacağı tehlikeler ile somut ola-yın özelliklerine göre uygulanabildiği ölçüde geçerlidir. Değerlendirme neticesinde hekim, ayırt etme gücü olan ve olmayan çocuklar ile yasal temsilcilerine gerekli aydınlatmayı gerçekleştirir. Aydınlatmanın kapsamı ile ilgili olarak; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. ve 31. maddeleri dikkate alınmalıdır. Çocuk hasta veya yasal temsilcisinin müdahale ile ilgili olarak somut koşullara uygun şekilde aydınlatılması esastır. Kapsamın belirlenmesi konusunda yasal mevzuat yeterince açık olmadığı için hekim, çocuk hastanın yaşı ve an-lama kapasitesini dikkate alarak aydınlatmanın kapsamını belirleyecek, gerekli gördüğü durumlarda kapsamı daraltıp, genişletebilecektir.

b. Aydınlatma Yükümlüsü Çocuklara yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından aydınlatma yü-kümlülüğü, hekime aittir. Bu hekim, tedaviyi uygulayan müdahaleyi ya-pan (müdavi) hekimdir. 49 Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 19. maddesi ile hasta veya yakınlarına verilecek bilginin hekimin takdirinde olduğu düzenlenmiştir. Hekimin bu görevi, bizzat yerine getirmemesi, bir baş-ka meslektaşına bırakması durumunda, meslektaşının bu yükümlülüğü gereğince yerine getirdiği hususunda emin olması gerekir.50 Tıbbi mü-dahalenin hekim dışında diğer yetkili kişiler tarafından yapılması halle-rinde aydınlatmanın, tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren kişi tarafından ya-pılması gerekliliği Hasta Hakları Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. Buna göre; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi, “Hasta, tıbbi müda-





haleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durum-larda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.” demektedir. Bu madde düzenlemesi ile aydınlatma yüküm-lüsünün tespiti mümkün olmaktadır. Ayrıca, aydınlatmanın müdahaleyi yapan kişi dışında bir başka yetkili tarafından yapılmasını gerekli kılan durumların varlığı halinde dahi hastaya açıklama yapılması gerektiği dü-zenlenmiştir.

Tıbbi müdahalenin özellikle çocuk bakımından önemli sonuçlar doğuracak mahiyette ciddi cerrahi müdahaleler şeklinde olması halin-de, müdahaleyi gerçekleştirecek hekimin veya ekip halinde yapılacak bir müdahale ise ekip üyesi bir hekim ya da ekip sorumlusu olan hekimin aydınlatmaya yönelik bilgiyi çocuk ile yasal temsilcilerine vermesi gere-kir.

Çocuk hastanın hastalığının gereği, farklı uzman hekimlerin müda-hale etmesinin söz konusu olduğu durumlarda her bir müdahale bakı-mından aydınlatılmış onamın ayrı ayrı alınması gerekir. Buna göre; her hekim kendi müdahalesi için çocuk ile yasal temsilcileri bilgilendirmek-le yükümlüdür.

Aydınlatma yükümlülüğü, hekimin edimini bizzat yerine getirme yükümlülüğünün bir gereği olduğundan, bu yükümlülüğün hemşire veya bir başka sağlık çalışanına devredilmesi yerinde değildir.51 Çocuk hasta, kendisine yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından hekim tara-fından bilgilendirilmesini müteakip, müdahalenin niteliği ve sonuçları hakkında hekimden bilgi alma imkanına sahip olmalıdır. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15.maddesi, “hasta, tedavisi ile ilgilenen tabip dışında bir başka tabipten de sağlık durumu hakkında bilgi alabilir” demektedir. Bu anlamda hekimin aydınlatma yükümlülüğünü hastabakıcı, hemşire gibi 51 Aydınlatma yükümlülüğünün bizzat hekim tarafından yerine getirilmesine ilişkin olarak Yargıtay karar-ları; 13. H.D. 19.10.2006 , 10057E-13842 K sayılı kararı, 18.09.2008, 4519E-10750 K sayılı kararları.



sağlık çalışanlarına bırakması yerinde değildir. Ancak; çocuğa müdaha-lede bulunan kişi, hekim dışındaki yetkili bir sağlık çalışanı ise; örneğin hemşire gibi, bu durumda hemşire, sadece kendi yetki ve görev alanına giren müdahaleler bakımından aydınlatma yükümlülüğüne sahip ola-caktır. Örneğin, hekim tarafından yapılacak bir müdahale öncesi çocuk-tan kan alınması gerekiyor ise, bu kan alma işlemi ilgili olarak çocuğa hemşire tarafından aydınlatma yapılabilir.

c. Aydınlatmanın Zamanı Yapılacak aydınlatmanın zamanı da önem arz etmektedir. Aydın-latma ne çok erken, ne de çok geç yapılmalı, zamanında yapılmalıdır. Hekim, aydınlatma konuşmasını, zaman baskısı altında yapmamalı hastasına da karar verme baskısı uygulamamalıdır.52 Tıbbi müdahaleler bakımından aydınlatılmış onamın hukuka uygun alınması için müdaha-leden makul süre önce yerine getirilmiş olması gerekir. Nitekim Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi ile “Acil durumlar dışında bilgilen-dirme, hastaya makul süre tanınarak yapılır.” Hükmü düzenlenmiş olup, yasal olarak aydınlatma için kesin bir sürenin belirlenmemiş olduğu görülmektedir. Makul süre kavramını, somut olayın özelliğine göre yo-rumlamak gerekir. Çocuklar bakımından yapılacak müdahalelerde, aydınlatılmış ona-mın alınması için çocuğa ve ailesine tanınacak sürenin somut olayda, müdahalenin çocuk bakımından yaratacağı tehlikeler dikkate alınarak belirlenmelidir. Aydınlatma neticesinde çocuk hasta ve ailesi, tıbbi mü-dahale hakkında yeterince düşünüp, serbestçe karar verebilecek duruma gelmelidir. Bunun için çocuk ve ailesine, düşünmeye ve karar verme sü-recinde ek soruları sorma ve bilgi almak için yeterince süre tanınmalıdır. Tıbbi müdahaleden sonra çocuk hasta ve yasal temsilcisinden alınmış olan onam, hukuken yerinde olmayıp, müdahaleye icazet olarak yorum-lanır.

52 Hakeri, s.324.



Çocuk hastaya yapılacak müdahaleler basit ve tedaviyi belirlemeye yönelik ise ayakta yapılan bu müdahaleler bakımından aynı gün alınan onamın yeterli sayılacağı kabul edilmelidir. Buna benzer şekilde, ilaç ve-rilmesi veya ileri tetkiklerin yapılması sürecinde de yapılacak işlem ön-cesinde hastaya bilgi verilmesinin sağlanması gereklidir. Çocuk hastalardan alınacak aydınlatılmış onamın zamanının belir-lenmesi bakımından belirleyici olabilecek bir diğer ölçüt ise yapılacak müdahalenin ivedi olup olmadığıdır. Çocuk için gerekli olan müdahale-nin derhal yapılması gerekiyor ise aydınlatma ve onam için de tanınacak sürenin daha kısa olması kabul edilebilir. Uygulamada ivedi ve yaşamsal tehlike içermeyen müdahaleler için en az üç gün öncesinden aydınlat-manın yapılması hususu kabul edilmektedir. Tüm bunların yanı sıra çocuk hastalara yapılacak tıbbi müdahale-lerde aydınlatmanın sadece cerrahi müdahaleler öncesinde değil, tanı, teşhis ve tedavi aşamasında yapılacak tüm müdahaleleri içerecek şekil-de sürekli olarak yapılması gerekir. Özellikle çocuk hastanın ayırt etme gücünün bulunduğu durumlarda duyacağı endişe, korku ve kaygıların azaltılması gerektiğinde bu kaygıların giderilmesi için psikolog veya pe-dagog desteğine başvurulmasına yetecek kadar zaman tanınması ve tüm soru işaretlerinin giderilmesinin sağlanması gerekir. Diğer yandan, ka-rar verme sürecine katılan yasal temsilcilerin de çocuklarının geleceğine ilişkin duyacağı kaygının karar verme sürecinde dikkate alınarak aydın-latmanın zamanının bu hususlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

d. Aydınlatmanın Şekli Hukukumuzda aydınlatmanın şekline ilişkin 2238 sayılı Organ ve Doku Nakli Kanunu 6. maddesi, Nüfus Planlaması Hakkında Kanun 5/4. Maddesi, Hasta Hakları Yönetmeliği, 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesi, Türk Ceza Kanunu 90/2-g maddesi, 2827 sayılı Kanun’un 5. maddesi dışında kesin bir kural bulunmamaktadır. Sayılan bu düzen-lemeler dışında hukukumuzda onamın yazılı olması şartı yoktur. Yani



şekil serbestisi vardır. Ancak, hukuka, ahlaka aykırı olarak alınan rıza ge-çersizdir.53 Aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı konusunda aydınlatma yü-kümlüsü belirleyicidir. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi ile “Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde ve-rilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tara-fından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir.” şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenleme gereğince, hekim somut olayda hastaya yapılacak tıbbi müdahalenin niteliği, hastanın durumunu dik-kate alarak aydınlatma yükümlülüğünü ne şekilde yerine getireceğini takdir eder. Çocuk hastalar bakımından yapılacak aydınlatmanın, çocuğun an-layabileceği sadelikte, soru işaretlerini giderecek şekilde olmasına özen gösterilmelidir. Yasal temsilcinin katılımı nedeniyle aydınlatmanın şek-linin belirlenmesinde çocuğa yapılacak aydınlatma ile yasal temsilciye yapılacak aydınlatmanın şeklinin belirlenmesi de hekimin takdirindedir. Aydınlatmanın bu yönüyle çocuk hastanın kişiliği, hastalığı, öyküsü ile uyumlu yani kişiye özel yapılması gerekir. Aydınlatmanın, muhtemel uyuşmazlıklar bakımından ispat kolaylığı sağlaması için yazılı yapıldığı durumlarda dahi hekimin, çocuk hastası ile konuşarak, kaygı ve endişe-lerini tespit ederek, bu endişeleri gidermeye yetecek derecede onam için hazır hale getirmesinin yerinde olacağı kanaatindeyiz. Aydınlatma yükümlülüğün ispatı, hekim üzerindedir, bu nedenle hekim somut şartlara göre, yükümlülüğün tam olarak yerine getirilmesi-ne yönelik uygun şekildeki aydınlatmayı gerçekleştirmelidir.54 Hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlamayı kolaylaştır-mak amacı ile uygulamada matbu form ve broşürler aracılığı ile aydın-latma yapıldığı görülmektedir.53 Bilge Onaran, “Hasta Hakları”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 1, sayı 2, 2004, s.290.

54 Yargıtay’ın aydınlatmanın ispatının hekime ait olduğuna ilişkin 13. H.D. 20.11.2007 tarih ve 12837E-13884K sayılı kararı.



Uygulamada da aydınlatma broşürlerinin aydınlatma konusunda gerekli koşulları yerine getirip getirmediğine göre karar verilmektedir. Buna göre; formların veya broşürlerin hastaya verilmesi ve hasta tarafın-dan imzalanması, hiçbir zaman gerekli olan aydınlatma konuşmasının yerine geçemez. Ayrıca formların hasta tarafından imzalanmış bulun-masının, hastanın bunları gerçekten de okuduğu ve anladığı, aydınlat-ma konuşmasının yapıldığı anlamına gelmediği ifade edilmektedir. Bu nedenle dereceli bir aydınlatma önerilmektedir. Buna göre; öncelikle önceden hazırlanan formlar ile temel bilgiler verilmeli, arkasından sözlü açıklamalarda bulunulmalı ve sorular cevaplandırılmalıdır.55 Aydınlatmanın hasta bakımından en güvenilir, hekim bakımından ise aydınlatma yükümlülüğünün tam olarak yerine getirilmesi şeklinde yapılması için öğretide ileri sürülen görüşlere bakıldığında; önce hasta-ya temel bilgiler içeren form ya da broşür hastayı sözlü aydınlatmaya hazırlamak amacıyla verilir. Söz konusu form genel bilgiler içermelidir. Olağan koşullarda bu form ve broşürler en az üç gün önceden hastaya verilmeli ve verildiği tarih belirtilerek hastanın imzası alınmalıdır. Müte-akiben hasta, hastalığı ve ona yapılacak tıbbi müdahale konusunda anla-yabileceği bir dille yalnızca onun durumuna has bilgileri içerecek şekil-de sözlü olarak aydınlatılmalı ve durum hasta kağıdına kaydedilmelidir. Bu işlem yapılırken önemli tıbbi müdahalelerde ikinci bir hekim ya da hemşire hazır bulundurulmalı ve aydınlatma bu kimselerin huzurunda yapılmalıdır. Forma, bu kimselerin bulundurulduğu yazılmalı ve işlem tanığı olarak imzaları alınmalıdır.56

Çocuk hastalar bakımından da uygulanabileceğine inandığımız bu görüşte de haklı olarak belirtildiği üzere, çocuk hastalardan alınacak aydınlatılmış onamın hem sözlü hem de yazılı olarak alınması yerinde olacaktır. Bu sayede, hem hasta kendi geleceği için karar vermek aşama-sında yeterli derecede sözlü olarak aydınlatılabilecek hem de hekim ay-

55 Hakeri, s.331.

56 Özsunay, Ergun, “Alman ve Türk Hukukunda Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları”, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Ankara,1982, İstanbul 1983, s.54-55.



dınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini yazılı olarak ispatlayabilme imkanına sahip olabileceklerdir.

e. Aydınlatılmış Onamın İhlali Çocuk hastalara uygulanacak tıbbi müdahalelerde aydınlatılmış onam alınmadan yapılan müdahale hukuka aykırı sayılmaktadır. Aydın-latma yükümlüsü, bu ihlal nedeniyle sorumlu tutulmaktadır. Aydınlat-ma yükümlüsü, çocuğun uğramış olduğu tüm maddi ve manevi zararlar-dan sorumludur. Hekimin, aydınlatma yükümlülüğünü ihlal etmesine bağlı olarak açılacak hukuk davalarında, ispat külfetinin, aydınlatma yü-kümlüsü olan hekimde olduğunu söylemek mümkündür. Bu ispat külfe-ti nedeniyle hekim, bu yükümlülüğünü yerine getirdiğini yazılı belgeler veya tanık ifadeleri dahil her türlü delil ile kanıtlamak durumundadır. Hekimin çocuk hasta veya yasal temsilcisinden hukuka uygun aydın-latılmış onam almadığı durumlar, aynı zamanda hekim bakımından bir disiplin suçu oluşturmakta ve Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği’nin 4. maddesi gereğince para cezasını gerektirmektedir. Çocuklar bakımından uygulanan müdahalelerde aydınlatılmış ona-mın alınmaması veya aydınlatmanın ihlali durumunun tespiti de her so-mut olayın özelliğine göre belirlenmelidir. Nitekim önceki açıklamala-rımız ile belirtilmiş olduğu üzere, aydınlatmanın kapsamı çocuğun özel durumuna göre belirlenmektedir. Ayrıca, çocuğun yaşı, olgunluğu ve anlama kapasitesine göre ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığının ve buna göre aydınlatılmış onamın kimden alınacağının tespiti de he-kim tarafından somut müdahale bakımından değerlendirilecektir. Ço-cuk hastanın uğradığı zararlar bakımından çocuk adına velayeten yasal temsilcisinin talepte bulunması gerekir. Hekimin aydınlatılmış onam nedeniyle tazmin talebinden kurtula-bilmesi için, aydınlatma yükümlülüğünü tam olarak yerine getirdiğini kanıtlaması gerekir. Bu açıdan aydınlatılmış onam formları ispat kolaylı-ğı sağlamaktadır.



Hekime karşı açılan, zararın giderimi davasında davalı “önüne geçi-len (geride kalan) nedensellik ilkesine dayanarak sorumluluktan kurtu-labilir. Yani hekim, hasta gereği gibi aydınlatılmış olsaydı yine tıbbi mü-dahaleye rıza göstereceğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Aynı şekilde hekim, hasta rızasını vermemiş ve tıbbi müdahale yapılmamış olsaydı dahi aynı zararın meydana geldiğini ispat ederek sorumluluktan kurtulur.57 SONUÇ VE ÖNERİLER Çocuklar, ruhsal ve fiziksel anlamda henüz gelişimlerini tamam-lamış olduklarından yetişkinlere kıyasen korunmaya muhtaçtır. Bu nedenle, çocukların haklarının korunmasına ilişkin olarak gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuat ile kabul edilmiş özel düzenlemeler bulun-maktadır. Çocuklara uygulanacak tıbbi müdahaleler bakımından ço-cuktan alınacak aydınlatılmış onam ile ilgili olarak uygulamada yaşanan sorunlar ve konunun önemi nedeniyle bu hususa ilişkin düzenlemeler işbu çalışma ile ele alınmıştır. Çocuk Koruma Kanunu’nun 3. 1.a maddesinde çocuk; “Daha erken yaşta ergin olsa bile on sekiz yaşını doldurmamış kişi.. şeklinde tanımlan-mıştır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 1. maddesin-de “Bu sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olabilme durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.” demekle on sekiz yaşın altındaki kişilerin çocuk olduğu açıklanmıştır. Çocuklara herhangi bir tıbbi müdahalede bulunmadan önce aydınlatma yapılması ve bu aydınlatmanın neticesinde müdaha-le için onam alınması gereklidir. Tıbbi müdahaleler, kişilik hakları kap-samında bulunan fiziksel kişilik haklarından vücut bütünlüğü hakkı ile doğrudan ilişkilidir. Kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bu değerlere karşı ya-pılan zarar verici tüm girişimler kişilik haklarına tecavüz teşkil eder. Bu nedenle aydınlatılmış onamın alınmadığı müdahalelerin hukuka aykırı olduğu kabul edilmektedir.

57 Özsunay, s.57-58.



Aydınlatılmış onam, hastaya yapılacak tıbbi müdahale öncesinde aranan hukuka uygunluk sebebi niteliğindeki rızanın bütünleyicisi ni-teliğindedir. Bu nedenle, hastanın rızasının alınması öncesinde, yapıla-cak müdahalenin türü, kapsamı ve seyri hakkında hastanın tam olarak aydınlatılmış olması ve bu aydınlatmaya bağlı olarak da rıza göstermesi gerekir. Aydınlatılmış onam, hastanın aydınlatılması ve bilgilendirilme-sini gerekli kıldığı için müdahaleyi yapacak yetkili kişiler bakımından aydınlatma yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Aydınlatma ile ilgili hususlar, gerek ulusal gerek uluslararası mev-zuat hükümlerinde düzenlenmiştir. Aydınlatmanın konusu bakımından ulusal mevzuatımızda Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, teda-vinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi iste-mek hakkına sahiptir.” demekle; hastanın kendi geleceği hakkında karar verebilmesi bakımından yeterli derecede aydınlatılmış olması gerekliliği ifade edilmektedir. Ayrıca hastalığın tanı ve teşhisi ile ilgili olarak, uygu-lanacak tedavinin türü, yöntemi, alternatif tedavi imkanları ile müdaha-lenin yaratacağı riskler konusunda yeterli derecede bilgi sahibi olması ve neticesinde onayının alınması gerekir. Yapılacak aydınlatmanın kap-samı hekim tarafından, risklerin çokluğu, yaratacağı tehlike ve müdaha-lenin ivediliği dikkate alınarak hekim tarafından belirlenerek, somut du-ruma göre daraltılıp, genişletilmelidir. Aydınlatılmış onamın, hastanın aydınlatmadan vazgeçmesi, aydınlatmaya ilişkin hususlar ile ilgili olarak önceden bilgisinin bulunması, aydınlatmanın hasta bakımından anlam ve önemini yitirmiş olması ve acil olan durumlarda aranmayacağı kabul edilmektedir. Çocuklar bakımından aydınlatılmış onam değerlendirildiğinde ise; tıbbi müdahaleler bakımından, gelişimlerinin karar verme sürecine ka-tılmaları için yeterli olup olmadığı hususu, çocukların yaşları ile ilişki-lendirildiği görülmektedir. Ancak yaş esasının mutlak ve koşulsuz olarak uygulanmasının, çocukların kişiliklerine sıkı sıkıya bağlı hakların ihlali



sonucunu doğurmasına sebep olacağından, ruhsal ve ahlaki yönden ol-gunluğa yani ayırt etme gücüne sahip çocukların karar verme sürecine katılması gerektiği kabul edilmektedir. Çocuklara yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından aydınlatılmış onam süreci hakkında düzenlemeler içeren temel nitelikteki uluslararası metinlere bakıldığında, hepsinde, çocukların kendilerine yapılacak tıbbi müdahaleler bakımından aydınlatılması gerektiği, kendi geleceklerine dair görüşlerinin önemli olduğu ve mutlaka alınması gerektiğinin önem-le vurgulanmış olduğu görülmektedir. Çocuğun yaşı bakımından net ve ortak bir düzenleme olmamakla beraber, çocuğun anlama ve karar vere-bilme yeteneğinin esas alınması hususunun benimsendiğini söylemek mümkündür. Ulusal mevzuata bakıldığında; çocukların tıbbi müdahale-ye rıza ehliyetinin bulunması için aranan temel şartın, reşit olmak değil, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı olduğu görülmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun 11. maddesi ile erginliğin 18 yaşın doldurulması ile başladığı düzenlenmiştir. Ancak; rıza ehliyetinin varlığının tespiti için çocuğun yaşı değil, somut olay bakımından tıbbi müdahalenin kap-samı ve risklerini anlayıp değerlendirebilecek ruhsal ve ahlaki olgunluğa sahip olup olmadığı değerlendirilmelidir. Türk Medeni Kanunu’nun 13. maddesi ile ayırt etme yeteneği, akla uygun biçimde davranma yeteneği olarak tanımlanmaktadır. Çocuk hastalara uygulanacak tıbbi müdahale-ler bakımından aydınlatılmış onamın kimden alınacağının belirlenmesi, çocuğun ayırt etme gücünün varlığına bağlıdır. Bu nedenle; rıza ehliye-tinin ayırt etme gücü bulunan ve bulunmayan çocuklar bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. 12 yaşından küçük çocuklarda rıza ehli-yetinin bulunmadığı kabul edilmektedir. 12-18 yaş arasındaki çocuklar bakımından ise ayırt etme olup olmadığı somut olaya göre belirlenmeli, ayırt etme gücü varsa rıza ehliyetinin olduğu kabul edilmelidir. Ayırt etme gücüne sahip çocuklara uygulanacak tıbbi müdahale-ler bakımından aydınlatılmış onamın alınmasına ilişkin olarak öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bu görüşler; ayırt etme gücü olan çocu-ğun görüşünün yeterli olduğu, yasal temsilcinin görüşünün gerekli oldu-ğu ancak çocuğun da görüşünün alınması yönündeki görüş ile bizim de



katıldığımız tıbbi müdahale için çocuk ile yasal temsilcinin ortak rızası-nın alınmasına ilişkin görüştür. Ancak, özellikle 15-18 yaş arasında bu-lunan ayırt etme gücü bulunan çocuk hastalar bakımından müdahalenin tedavi amaçlı ve yasal temsilcinin iznini almayı gerektirmeyecek ölçüde düşük riskli olması halinde rızasının yeterli olacağı kabul edilmektedir. Ayırt etme gücü bulunmayan çocuklar bakımından, aydınlatılmış onamın yasal temsilciden alınması gereklidir. Bu çocuklar bakımından rıza ehliyetinin tespitine yönelik yasal bir düzenleme bulunmadığın-dan, hekim somut olayın özelliklerine ve çocuğun durumuna göre bir değerlendirme yapacaktır. Onayına başvurulacak yasal temsilciler ku-ral olarak velayet sahibi olan anne ve babadır. Velayet hakkının kötüye kullanılması halinde, acil durumlar dışında hekim, çocuğu korumak için hakimden izin almalıdır. Çocuklar bakımından aydınlatmayı yapacak olan, çocuğa tıbbi mü-dahaleyi gerçekleştiren kişidir. Hekimin, çocuğun olgunluk derecesine ve yaşına göre, tanı, teşhis ve tedavi konusunda belirleyeceği kapsamda aydınlatma yapması gerekir. Aydınlatmanın sade ve anlaşılır dilde olma-sına özen gösterilmesi gerekir. Bu anlamda, aydınlatmanın kapsamı da-raltılıp, genişletilebilir. Aydınlatmanın müdahale öncesinde çocuk hasta ile yasal temsilcisine yapılması gerekir. Önemli müdahaleler bakımın-dan çocuk ve ailesine çocuğun geleceği hakkında sağlıklı bir karar vere-bilmek için makul süre tanınmalıdır. Yasal olarak aydınlatmanın yazılı yapılması zorunluluğu bulunmamakta birlikte, uygulamada haklı olarak hekimlerin muhtemel uyuşmazlıklarda ispat kolaylığı sağlaması bakı-mından aydınlatma ve onam aşamalarının kademeli olarak yazılı olarak kayıt altına alındığı görülmektedir. Aydınlatma yükümlülüğü hekime ait olduğu için, bunun ispatı da hekim tarafından yapılır. Bu anlamda, ay-dınlatma yükümlülüğünün ihlaline bağlı olarak çocuk hastada doğacak maddi ve manevi zararların tazmini için hekime karşı açılacak davalarda, hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlaması bek-lenir.



Yukarıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere; çocuklara ya-pılacak tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için alınması gereken aydınlatılmış onam, çocuklara özgü bir takım sorunları beraberinde getirmektedir. Çalışmada ilgili mevzuatlar ışığında detaylı olarak ele alınan konularla ilgili uygulamada yaşanan sorunların, çoğunlukla er-gin olmayan yani 18 yaş altı çocuklara yapılacak tıbbi müdahaleler ile ilgili olarak rıza ehliyetinin olup olmadığı noktasında toplandığı görül-mektedir. Çünkü rıza ehliyetinin varlığının tespit edilmesi durumunda, aydınlatılmış onamın alınması sürecine çocuğun da katılımı sağlanma-lıdır. Rıza ehliyetinin varlığı ise, çocuğun ayırt etme gücünün olup ol-madığına bağlıdır. Ayırt etme gücünün tespitine yönelik herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığından, bu tespiti yapacak olan hekimdir. Hekim, hastası olan çocuğun, yaşı, algı düzeyi, fiziksel ve ahlaki gelişi-mine bağlı olan olgunluk derecesini dikkate alarak, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığını takdir edecektir. Bunu yaparken Türk Medeni Kanunu’nda ayırt etme gücünün “akla uygun davranma” ile açıklandığı hususunun dikkate alınmasında fayda vardır. Hekim, hem aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmek hem de hasta çocuğun haklarını korumak bakımından çocukla konuşarak veya başka yöntemlere başvurmak suretiyle çocuğun akla uygun davranıp davranmadığını somut olay bakımından tespit etmeye çalışacaktır. Aydınlatılmış onamın alınmasının sözlü ve yazılı şekilde yapılması bu anlamda daha çok önem kazanmaktadır. Hekim çocuk hastası ile yüz yüze konuşarak olgunluk düzeyini belirleme eğiliminde olmalıdır. Bu konudaki yasal düzenlemeler her ne kadar erginlik yaşının 18 olduğunu düzenlemekte ise de yine aynı düzenlemelerde henüz ergin olmayan bir çocuğun da ayırt etme gücüne sahip olabileceği belirtilmektedir. Buna bağlı olarak; her bir tıbbi müdahale bakımından çocuğun 18 yaşın altın-da olması durumu, rıza ehliyetinin olmadığı şeklinde yorumlanmayarak somut olayın özelliklerine göre bu hususun belirlenmesinde fayda var-dır. Buradan hareketle, yaş esasının hekim açısından sadece erginliğin tespiti bakımından dikkate alınabileceği ve fakat ayırt etme gücünün do-layısı ile tıbbi müdahaleye rızanın tespiti bakımından tek başına yeterli olmadığını söylemek mümkündür. Her ne kadar 12 yaş altı çocuklarda



rıza ehliyetinin bulunmadığı kabul edilse de, 15-18 yaş arası yetişkin çocuklarda ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığının tespiti netice-sinde tıbbi müdahaleye ilişkin rızasının alınması ve kendi geleceği hak-kında karar verme konusunda imkan tanınması gerektiği görüşündeyiz. Nitekim ulusal ve uluslararası mevzuat hükümleri de çocuğun tıbbi mü-dahaleye katılmasının sağlanması yönünde düzenlemeler içerdiğinden, hekimin de bu eğilimde olmasının gerektiği görüşündeyiz.

KAYNAKÇA

AYAN, Mehmet, Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumlu-luk, Kazancı Yayınları, Ankara 1991.

ANNAS GJ, The Rights Of Patient, Totowa, New Jersey, Humana Press, 1992.

ATEŞ, Zeynep, Küçüklerin Tıbbi Müdahaleye Rızası, Kadir Has Üniversitesi, Özel Hukuk ABD, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2010.

BALO, Yusuf, Uluslararası İlkeler Işığında Çocuk Koruma Kanu-nu ve Uygulaması, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005.

BAYRAKTAR, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorum-luluğu, İstanbul 1972.

BAYRAKTAR, Köksal, “Hastanın Kendi Geleceğini Bilme Hak-kı”, MÜHF, Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki Düzenle-meler Sempozyumu, 17 Kasım 2006, Sempozyum Özel Sayısı 1, Ocak 2007.

BİRTEK, Fatih, “Tıbbi Müdahaleler Açısından Komplikasyon-Malpraktis Ayrımı”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 81, Sayı 5, İstanbul 2007,



BORAN, Bedia, “Aydınlatılmış Rıza”, Ankara Barosu, AÜHF Sağ-lık Hukuku Kurultayı, Ankara, 1-3 Kasım 2007.

CASSANI, Carlotta,” Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Hukukta Rıza” (Çeviren: Muharrem Özen-Mustafa Özen), Türkiye Barolar Bir-liği Dergisi, Temmuz-Ağustos 2008, Sayı 77, Y.21, 2008.

Committee on Bioethics, “American Academy of Pediatrics In-formed Consent, parental permission and assent in pediatric practice”, Pediatrics 1995, 95, s.314-317.

ÇAKMUT, Yenerer Özlem, “Tıpta Aydınlatma ve Rıza”, Roche Sağlık Hukuku Günleri, İstanbul, 2007.

ÇİLİNGİROĞLU, Cüneyt, Tıbbi Müdahaleye Rıza, Filiz Kitabe-vi, İstanbul, 1993.

ÇİLİNGİROĞLU, Cüneyt., Özel Hukuk Yönünden Hastanın Tıbbî Müdahaleye Rızası, (basılmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 1991.

ERSÖZ, Kürşat, “Tıbbi Müdahale Kavramı ve Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğu”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Seçkin Yayıncılık, Y.5, Sayı.45, Mayıs 2010.

FİDANER, Caner. FİDANER Hüray, Dünya Hekimler Birli-ği Bildirgeleri, Ankara Tabip Odası Yayınları, No:3, 1. Basım, Ankara, 1987., Revised Decleration of Lisbon on Rights of the Patient, Bulletin of Medical Ethics, 114, 1996.

Giesen, D., Die Zivilrechtliche Haftung des Arztes bei neuen Be-handlungsmethoden und Experimenten, Bielefeld 1976.

HAKERİ, Hakan, Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Koşulları ve Hekimin Yükümlülükleri, Tıbbi Uygulama Hataları (Malp-



raktis) Komplikasyon ve Sağlık Mensuplarının Sorumluluğu, İstanbul, 2008.

HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınevi, 7. Baskı, İstanbul, 2013.

HAKERİ, Hakan, ÜNVER, Yener, YENERER ÇAKMUT, Öz-lem, Tıp/Sağlık Hukuku Mevzuatı, Seçkin Yayınevi, 3. Bası, 2016, An-kara.

IŞIK ÖZCAN, Funda, “Tıbbi Müdahalelerde Aydınlatılmış Onam” Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi SBE, 2008.

İNAN Ali, Naim, “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme”, AÜHFD, Cilt 44, Sayı 1, Ankara, 1995.

KANETİ, Selim.; “Hekimin Hukuksal Sorumluluğunda Kusur ve İspat Yükü”, Ümit Doğanay’ın Anısına Armağan (2), İstanbul 1982.

OĞUZMAN, Kemal, ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hü-kümler Cilt I, Vedat Yayıncılık, Eylül 2016.

OĞUZMAN, Kemal, ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Özel Hüküm-ler Cilt II, Vedat Yayıncılık, Şubat 2016.

ONARAN Bilge, “Hasta Hakları”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 1, sayı 2, 2004.

OZANOĞLU, Hasan Seçkin, “Hekimlerin Hastalarını Aydınlat-ma Yükümlülüğü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 52, Sayı 3, Ankara 2003.

ÖZEK, Çetin, “Tıbbî Müdahalede Bulunmak Hakkının Sınırları”, İHFM 1965, C.28,S.4.



ÖZMEN, Remzi, Tıp ve Sağlık Mevzuatı, Seçkin Yayıncılık, Ocak 2016.

ÖZSUNAY, Ergun, “Alman ve Türk Hukuklarında Hekimin Has-tayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Ge-lişmeler Sempozyumu (V), İstanbul 1983.

POLAT, Oğuz, Çocuk ve Hakları, İstanbul, 1997.

Protection of Human Subjects-proposed regulation on research in-volving children, Federal Register, 1978; 43.

Rachel Hodgkin, Peter Newel, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme: Uygulama El Kitabı, Birleşmiş Milletler Çocuk Fonu, New York, UNI-CEF, 1998.

REİSOĞLU, Seza, “Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu”, Sorumlu-luk Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu (V), İstanbul 1983.

Ross LF, “Health care desicionmaking by children is it in their best interest?”, Hasting Center Report 1997, s. 41-45.

ROSENAU Henning, (Çeviren: Ali Kemal Yıldız), “Rıza Göster-me Ehliyetine Sahip Olmayanlarda Aydınlatma ve Rıza”, 2. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt III, y.2, 2006.

SEROZAN, Rona, Çocuk Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2005.

ŞENOCAK Zarife, “Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 50, 2001.

TANDOĞAN, Haluk., “Şahsiyetin Akit Dışı İhlallere Karşı Ko-runmasının İşleyiş Tarzı ve Basın Yoluyla Olan İhlallere Karşı Özel Ha-yatın Korunması”, AÜHFM, C.XX, 1963.



TEKİNAY, AKMAN, BURCUOĞLU, ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.bası, İstanbul 1995.

TEMPEL, O, Inhalt, Grenzen und Durchführung der aerztlichen Aufklaerungspflicht unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtssprechung, NJW 1980.

YENERER Çakmut, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2003.

YILMAZ, Battal, Hekimin Hukuki Sorumluluğu, Adalet Yayınevi, 2007.

ZEVKLİLER, Aydın, “Tedavi Amaçlı Müdahalelerle Kişilik Hak-kına Saldırının Sonuçları”, DÜHFD., S.1,1983.

http://www.mevzuat.gov.tr http://www.tbmm.gov.tr http://www.saglikhakki.org http://www.yargıtay.gov.tr http://www.sinerjimevzuat.com.tr



KAMBİYO SENETLERİNDE (POLİÇE, BONO ve ÇEK)

“ALONJ”

Özet: Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senedine alonj eklenebileceği düzenlenmesine rağmen alonjun ne olduğu ile ilgili herhangi bir açıklama ya-pılmamıştır. Bir kâğıdın alonj olabilmesi için, alonju oluşturan kişinin mutlaka bu kâğıdı alonj iradesiyle düzenlemesi ve imzalaması gerekir. Kişinin imzasını alonj oluşturma iradesiyle atmadığını iddia etmesi durumunda aradaki kam-biyo ilişkisinin varlığından lehine hak çıkartan senet alacaklısı olduğundan Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereği ispat yükü onun üzerinde kalmaktadır. Alonj üzerine yapılan her türlü işlemin senedin arkasına yapılmış sayılacağını kabul etmek kıymetli evrakın nitelikleriyle bağdaşmaz. Bu nedenle alonj üze-rine yapılabilecek işlemler sadece Türk Ticaret Kanunu’nda izin verilen ciro, aval ve mücbir sebep halleri olarak kabul edilmelidir.

Anahtar Sözcükler: Alonj, Alonj iradesi, İspat yükü, Alonj üzerine yapı-labilen işlemler.

Abstract: Despite the fact that the Turkish Commercial Code regula-tes the attachment of allonge to the negotiable instruments, there is no explanation as to what the allonge is. In order for a paper to be allonge the person who creates the allonge must absolutely arrange and sign it with the will of the allonge. In the case of the person claims to have not signed with the will of the allonge the creditor bears the burden of proof required by the Code Of Civil Procedure because he is the beneficiary of the existence of the exchange relationship. It is incompatible with the qualifications of the negotiable instruments to accept that all kinds of transactions done on the allonge are made behind the bill of exchange. For this reason, the transacti-ons that can be performed on allonge should be accepted only as the cases of endorsement, aval and force majeure allowed in the Turkish Commercial Code.

Key Words: Allonge, Will of the allonge, Burden of proof, Transactions can be performed on allonge.

Doç. Dr. Vural SEVEN *

* Türk Alman Üniversitesi, Hukuk Fakültesi


GİRİŞ Bilindiği üzere kıymetli evrak diğer adi senetlerden farklı olarak üze-rinde taşıdığı hak ile ayrılmaz bir bütündür. Bu nedenle kıymetli evrak üzerindeki hakkın ileri sürülebilmesi için kıymetli evrakın maddi varlı-ğını oluşturan senede ihtiyaç vardır. Kıymetli evrakın bu ayırıcı özelliği nedeniyle kıymetli evrakla ilgili tüm işlemlerin kendisini oluşturan senet üzerinde yapılması gerekir. Ancak kanun koyucu ticari hayatta sıkça kul-lanılmakta olan kambiyo senetlerine “alonj” denilen kâğıt eklenmesine ve senet üzerinde yapılacak bazı işlemlerin bu kâğıt üzerinde yapılması-na da izin vermiştir. Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senedine alonj eklenebileceği düzenlenmesine rağmen alonjun ne olduğu veya senetle olan bağının niteliği ile ilgili herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Kam-biyo senedine alonj eklenmesi ile alonj üzerinde yapılan işlemlerin aynı senet üzerinde yapılan işlemler gibi kabul edildiği ve özellikle alonj üze-rine yazılarak girilen taahhüt ile kambiyo senedi üzerindeki bedelden sorumlu hale gelindiği düşünüldüğünde alonjun hukuki mahiyetinin ne olduğunun ortaya konulması büyük bir önem arz etmektedir. Alonjun hukuki niteliğinin daha iyi anlaşılabilmesi için ilk önce kıy-metli evrak kavramı üzerinde kısaca durulacak, sonrasında “alonj” kav-ramı doktrin ve Yargıtay kararları ışığında açıklanacaktır.

A. KIYMETLİ EVRAKIN TANIMI VE UNSURLARI

Türk Ticaret Kanunu’nun 645. maddesinde; kıymetli evrak,“…öyle senetlerdir ki, bunların içerdiği hak, senetten ayrı olarak ileri sürüleme-yeceği gibi başkalarına da devredilemez.” şeklinde tanımlamıştır. Bu ta-nımda kıymetli evrakta hak ve senedin ayrılmazlığı vurgulanmıştır. Kıy-metli evrakta hak ve senet kader birliği içinde olduğundan kural olarak senetsiz hak yoktur (TTK m. 652/1).

Doç. Dr. Vural SEVEN


Türk Ticaret Kanunu’nun 645. maddesinde geçen kıymetli evrak tanımı incelendiğinde, kıymetli evrakın üç temel unsurunun olduğu gö-rülür. Bu unsurlar şunlardır:1

Maddi (somut) unsur: Senet Maddi olmayan (soyut) unsur: Devredilebilir nitelikte bir hak Hak ile senet arasındaki bağlılık

B. SENET KAVRAMI

Kıymetli evrakın içerdiği hakkın ileri sürülmesi ve devredilebilmesi için öncelikle somutlaşması gerekir. Bu anlamda senet kıymetli evrakın somutlaşması için gereken unsurdur, dolayısıyla kıymetli evrakın maddi unsurunu oluşturur2. Yukarıda açıklandığı üzere hak, senet ile var oldu-ğundan senedin ne olduğunun belirlenmesi büyük önem taşır. Senet, esas itibariyle medeni usûl hukukunda ispat ve deliller bağlamında ele alınan bir kavramdır. Bu açıdan senet kavramının usûl hukuku bakımın-dan incelenmesi daha doğru olacaktır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya diğer mevzuata bakıldığında senedin tanımının yapılmadığı görülmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu üst bir kavram olarak belgenin tanımını ise, tüm veri taşıyıcıları-nı kapsayacak şekilde geniş olarak düzenlemiştir3. Özellikle iradenin dış âlemde varlık kazanmasını sağlayan şey, çok genel anlamda belge olarak kabul edilebilir; ancak her belge kanun anlamında senet sayılmaz4.

1 Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 1997, s. 13; Ülgen, Hüseyin/Hel-vacı, Mehmet/Kendigelen, Abuzer/Kaya, Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, 8. Bası, 12 Levha Yayıncılık, İs-tanbul 2013, s. 15-16; Karahan, Sami/Arı, Zekeriya/Bozgeyik, Hayri/Saraç, Tahir/Ünal, Mücahit, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Baskı, Konya 2014, s. 5.

2 Ancak kıymetli evrakın tanımında bulunan senet tanımının belgeyi kapsayacak şekilde anlaşılması gerek-tiği yönünde görüşler de vardır (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 14).

3 “HMK m. 199- (1) Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.”

4 Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2013, s. 723.

Kambiyo Senetlerinde (Poliçe, Bono ve Çek) “Alonj”


Senet bir kimsenin oluşturduğu (veya oluşturttuğu) ve kendi aley-hinde delil teşkil eden yazılı belgedir5.Senet metninde nelerin bulunması gerektiği mevzuatta açıkça düzen-lenmemiş olsa da, bir belgenin senet olarak kabul edilebilmesi için asgari şu dört şartın bulunması gerekir:6

Senet sayılan belgenin bir cisim bulması, yani dış âleme yansıya-cak şekilde varlık kazanmış olması gerekir. Yukarıda da bahsedildi-ği üzere kıymetli evrakın içerdiği hakkın ileri sürülebilmesi ve piyasada tedavül edebilmesi için senedin bir cisim bulması ve somutlaşması ge-rekmektedir. Senedin cisimleşmesi bir kâğıt üzerinde olabileceği gibi, bunun dışında üzerine metin yazılmaya ve imza atılmaya müsait her türlü taş, kumaş, tahta, mikroçip veya veri tabanı üzerinde de olabilir. Hatta kıymetli evrakın sermaye piyasasında işlem gören özel bir türü olan menkul kıymetler açısından, bunların işin mahiyeti gereği senede bağlanmadan kaydi ortamda tutulması da mümkündür. Bu tür kıymetli evrağa “evraksız kıymetli evrak” denir7. Bu çalışmada ise konuya sadece Kambiyo Senetleri açısından bakıldığından, en azından emre ve nama yazılı kambiyo senetlerinde TTK m. 647/2 ve 683/1 hükümleri dikkate alındığında senedin cisimleşmesinin kâğıt üzerinde olmasının zorunlu olduğu görülecektir. Diğer taraftan hamiline düzenlenebilen tek kambi-yo senedi “çek”tir. Türk Hukuku bakımından, Çek Kanunu m. 2/5, 6 ve 7 dikkate alınacağından, hamiline yazılı çeklerin de kâğıt olması zorun-luluğu ortaya çıkacaktır. Sonuç olarak kambiyo senetlerinin cisimleşme-si bir kâğıt ile gerçekleşebilecektir.

Senedin ikinci unsuru yazılılıktır. Yazılılık, senetteki iradenin ka-lıcı hale gelmesi ve korunması açısından önemlidir. İradenin anlaşılma-sını ve sürekliliğini sağlayan her türlü yazı tipi senette kullanılabilir8.5 Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 25. Baskı, Yetkin Yayın-ları, Ankara 2014, s. 372; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 724; Öztan, s. 14; Pulaşlı Hasan, Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 30.

6 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 725.

7 Bkz. Öztan, s. 14, 354; Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 42; Pulaşlı, s. 30; Karahan (Arı/Bozgeyik/ Saraç/Ünal), s. 8.

8 Öztan, s. 15; Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 15; Karahan (Arı/Bozgeyik/Saraç/Ünal), s. 10.



Senet bir olay veya durum hakkında bir irade beyanını içer-melidir. İlk iki unsurda sayılan senedin somutlaşma ve yazılılık unsuru esasında senet üzerindeki irade beyanının anlaşılması için gerekli unsur-lardır9. Kıymetli evrak hukukunda özellikle kambiyo senetlerinde senet metninde bulunması gereken unsurlar tek tek sayılarak irade beyanın tam olarak yansıtılmasına önem verilmiştir.

Senedin bir diğer unsuru ise imzadır. İmza, senedin sahibine aidi-yetini belgelediği kabul edilen her türlü işareti ifade eder10. Senet metni-nin sâdır olduğu kişiye aidiyeti imza ile anlaşılır11. Bir belgenin altındaki imza, bir anlamda “yukarıda yazılanlar benim irademe uygundur” demek-tir12.

Bu unsurlar bir belgede tam olarak bulunmuyorsa, o belge, belge olarak kabul edilmekle birlikte usûl hukuku açısından senet olarak ka-bul edilemez. Bu nedenle bir belge, yansıtması gereken irade beyanını yeterli olarak içermiyorsa veya belge altındaki imza değil de, paraf veya o kişiden sadır olmayı gösterebilecek özel bir işaretse, senet sayılmaz; ancak duruma göre delil başlangıcı sayılabilir13.

Kıymetli evrakın içerdiği hak, tanımdan da anlaşıldığı üzere devre-dilebilir nitelikte bir hak olmak zorundadır. Bu durum kıymetli evrakta bulunan tedavül kabiliyeti ile yakından ilgilidir. Çünkü kıymetli evrak tedavül amaçlı olarak düzenlenir14. Bunun yanında kıymetli evrakın ta-şıdığı hakkın para ile ölçülebilen bir hak olması da gerekir15.Bir senedin kıymetli evrak vasfı kazanabilmesi için, senet ile senedin

9 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 725; Öztan, s. 15.

10 Öztan, s. 18; İmza senedin türüne göre ıslak, mekanik veya elektronik nitelikte olabilir. Ancak kambiyo senetleri açısından imzanın mutlaka elle atılan imza olması gerekir (TTK m. 756, 1526/1).

11 Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 16; Karahan (Arı/Bozgeyik/Saraç/Ünal), s. 10.



14 Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 18; Pulaşlı, s. 33; Karahan (Arı/Bozgeyik/Saraç/Ünal), s. 14.

15 Pulaşlı, s. 31; Karahan (Arı/Bozgeyik/Saraç/Ünal), s. 14.



üzerinde taşıdığı hak arasında güçlü bir bağın bulunması gerekir. Bu özellik kıymetli evrakın diğer borç senetlerinden ayrılmasını sağlar. Bağ-lılık, hakkın devrinin ancak senedin devri ile yapılabilmesi, ifanın da an-cak senedin ibrazı ile talep edilebilmesi ve yapılabilmesi anlamı taşır16. Kıymetli evrakın unsurlarından olan çift taraflı ibraz kaydı ve çift taraflı teşhis kaydı, kıymetli evraktaki hak ve senedin birlikteliğinden doğar17. Senedin taşıdığı hak, senet ile vücut bulduğundan ve senetle mündemiç olduğundan senedin taşıdığı hak ile ilgili tüm işlemlerin kural olarak se-net üzerine yapılması gerekir.

C. ALONJ

1. Alonjun Tanımı

Alonj ile ilgili olarak Türk Ticaret Kanunu’nda bir tanım yapılma-mıştır. Türk Ticaret Kanunu alonj için madde içinde sadece “…poliçeye bağlı olan ve alonj denilen bir kâğıt…” ifadesini kullanmıştır (m. 683/1). Türk hukukunda alonj için yapılan özel bir çalışmaya rastlanmamıştır. Yılmaz hazırlamış olduğu hukuk sözlüğünde alonju “Ek kâğıt; ilave bel-ge; bir şeyi uzatmak için ona eklenen parça; alonj, hukuken bağlı olduğu ticari senedin arka yüzünün devamı sayılır; ciro ve aval, alonj üzerine de yapılabilir.” şeklinde tanımlamıştır18. Yargı kararlarına bakıldığında, alonjun uygulamada görülen belirli sorunlarla ilgili olarak gündeme geldiği gözlemlenmiştir. Aşağıda da be-lirtileceği üzere bu sorunlar, temelinde daha büyük sorunları doğurabi-lecek olmasına rağmen henüz alonj ile ilgili bir çalışma yapılmamıştır. Yargıtay bir kararında alonju, kambiyo senetlerinin arka yüzüne yapı-lacak işlemler için yer kalmadığı zaman, senede uzunlamasına eklenen kâğıt olarak tanımlanmıştır19. 16 Öztan, s. 62; Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 17-18; Pulaşlı, s. 34; Karahan (Arı/Bozgeyik/Saraç/ Ünal), s. 10.

17 Öztan, s. 34-40; Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 19; Pulaşlı, s. 34; Karahan (Arı/Bozgeyik/Saraç/ Ünal), s. 18.

18 Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 10. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s. 76.

19 Yargıtay 12. HD, 04.07.2012, 6417/23441 (www.kazanci.com.tr).



Bize göre ise alonj,“Kanun’un izin verdiği hâllerde senet üzerinde boş-luk kalmaması durumunda belirli işlemlerin yapılması için senede fiziki (maddi) olarak eklenen, irade beyanı yoluyla senetle arasında bağlantı ku-rulan ve kâğıttan oluşan istisnai bir belgedir”. Ticari hayatta çok sık olarak kullanılan ve tedavül ettirilen kambiyo senetlerinin üzerinde yapılacak işlemler için yer kalmayabileceği düşünülerek Kanun tarafından senede alonj eklenilmesi kabul edilmiştir.

2. “Kambiyo Senedi” ile “Alonj” Arasındaki Bağ

Türk Ticaret Kanunu’nda alonj ile ilgili bir tanım yapılmamakla birlikte, alonju oluşturacak belgenin kâğıt olması gerektiği belirtilmiştir (TTK m. 683/1). Bu açıdan senedi oluşturan belge dışında her türlü kâğıt alonj olabilir. Beyaz ciro işlemlerinde sadece imzanın yeterli oldu-ğu düşünüldüğünde imza atılabilecek kadar bir kâğıt parçası da senede eklenerek alonj olabilecektir. Ancak alonju diğer herhangi bir kâğıttan ayıran özelliği ise, senet ile arasındaki kuvvetli bağdır. Bu bağ ile emre yazılı senetlerde ciro zincirinin düzgün bir şekilde oluşturulması ve yet-kili hamilin kambiyo senedinin ibrazı ile açık bir şekilde belirlenmesi amaçlanmıştır. Öztan’a göre bu şekilde yoğun bir bağ, ancak maddi bir bağ veya hem emre yazılı senet hem de alonj üzerine yazılacak iradi bir beyanla (iradi bağ) sağlanabilir20. Doktrinde alonj ile senet arasındaki bağın yoğunluğun derecesi konusunda her hangi bir görüş belirtilme-miştir.

Alonj ile Senet Arasındaki Maddi Bağ

Maddi bağ, alonjun senede bir daha ayrılamaz bir şekilde bağlanma-sını ifade eder. Türk Ticaret Kanunu da “poliçeye bağlı olan” ifadesiyle alonjun senede maddi olarak bağlanması gerektiğini vurgulamıştır (m. 683/1). Bu nedenle alonjun senede maddi olarak bağlanması zorunlu bir unsurdur. Kanun’da bu bağlılığın ne şekilde olacağı ise belirtilmemiş-tir. Önemli olan alonjun, senetten tahrifat yapılmadan ayrılamayacak ni-

20 Öztan, s. 348.



telikte sıkı bir şekilde bağlı olmasıdır. Alonj, önceleri damga pulu yapış-tırmak ve ciro için yeterli yer olmadığında kullanılırken (damga vergisi zorunluluğu kaldırıldığından), günümüzde sadece ciro için yeterli yer kalmadığında kullanılmaktadır. Başka bir ifade ile kambiyo senetlerin-de alonj ihtiyacı, günümüz uygulamasında sadece senet üzerinde ciro yapacak yer kalmadığında ortaya çıkmaktadır. Bu ihtiyaç aynı zamanda alonj’un senetten ayrı bir kâğıt olması gerekliliğini de ortaya çıkarmakta-dır. Maddi (şekil) olarak bakıldığında, ortada senet ve alonj’dan oluşan iki parça kâğıt vardır ve bunlar birbirine bağlanmıştır.

a. Alonj ile Senet Arasındaki İradi Bağ

İradi bağ ise, senet ve alonj üzerine söz konusu senet için alonj yo-luyla işlem yapıldığının özel olarak belirtilmesiyle sağlanır. Türk Ticaret Kanunu da, bu nedenle madde içinde “alonj denilen bir kâğıt” ifadesini kullanmıştır. Bu ifadeden de anlaşılmaktadır ki, alonju imzalayarak ta-ahhüt altına giren kişinin, taahhüdünü bu kâğıdın alonj olduğu iradesini taşıyarak ve alonj üzerinde belirterek imzalaması gerekir. Senetten baş-ka herhangi bir kâğıt olan alonjun senetle olan bağını sağlamak, alonj üzerine senedin varsa numarası veya herhangi ayırt edici bir özelliğini yazarak sağlanabilir. Çünkü, ilk başta da belirttiğimiz üzere, bir senedin varlığı için, irade beyanı ile imzanın aynı belge (kâğıt) üzerinde birlikte bulunması ve imzanın irade beyanının altına atılması suretiyle yukarıda-ki irade beyanının kabul edildiğinin gösterilmesi gerekir. Alonj’dan söz edebilmek için ilk önce bir senet bulunması zorunludur. Bu zorunluluk nedeniyle yukarıda maddi bağ bölümünde ifade ettiğimiz üzere, alonj ve senet olmak üzere iki parça kâğıt ortaya çıkar.

Kanun Koyucu, kıymetli evrakla ilgili düzenlemelerinde, maddi senet varlığı birden fazla parçadan oluşuyorsa bunun senet metninde belirtilmesini (açıklanmasını) zorunlu tutmuştur. Örneğin, bu durumu nüsha ve suretlerde görebiliriz. Nüsha ve suretten söz edildiğinde, mad-di senet varlığı birden fazladır (TTK m. 743, 747, 813, 835, 836, 1228/4 ve 1237/3). Maddi senet varlığının birden fazla olduğu hallerde, bunla-rın birbiriyle ilişkili olduğunun senet metninden anlaşılması (iradi bağ)



zorunlu tutulmuştur (Nüshalara teselsül eden sıra numaraları konması ve metne yazılması zorunlu tutulmuş, aksinin yapılması halinde nüsha-ların her birinin ayrı senet sayılacağı kabul edilmiştir (TTK m. 843/2 ve 813).

Diğer taraftan, maddi senet varlığının birden fazla parçadan oluşma-sı hali, kıymetli evraka özgü de değildir. Sözleşmelerde de bunu görmek mümkündür. Sözleşmeler, yapıldığı anda birden fazla maddeden oluşa-bileceği gibi, birden fazla sayfadan da oluşabilir. Bunlar arasındaki bağı kurmak için, madde ve sayfa numaraları kullanılır. Yapılma zamanların-da farklılık varsa, ilk yapılan sözleşmede değişiklik yapan ikinci sözleşme “ek sözleşme”dir, sigorta sözleşmelerinde bunun adı “zeyilname”dir. An-cak, alonjdan farklı olarak bunlarda, maddi olarak bağlanma zorunlu bir unsur değildir. Bununla birlikte iradi bağ zorunlu bir unsurdur.

Çekin karşılıksız çıkması halinde, fotokopisinin kullanıldığı hallerde dahi (Çek Kanunu m. 3/6), iki kâğıt parçası arasında iradi bağ vardır. Çünkü, fotokopi (tıpkı çekim), bir şeyi kopya olarak çoğaltmak anlamı-na gelir. Bu fotokopi banka tarafından onaylanmak zorunda olduğun-dan, şeklen bu kâğıtın asıl olmadığı senet metninden anlaşılır.

Bütün bu ifade edilenlerden çıkan sonuca bakıldığında, ekten (alonj) söz edebilmek için asıl ile aralarında bir iradi bağın oluşturulma-sı zorunludur. Bu zorunluluk, kamu güvenliğine haiz, sıkı şekil şartlarına sahip kambiyo senetlerinde her halûkârda olması gerekir. Kambiyo se-netleri kamu güvenliğini haiz ve sıkı şekil şartlarına tabi olduğundan, ira-di bağı yeterli görmeyen kanun koyucu, bunlarda maddi bağı da zorunlu tutmuştur.

Bu nedenle, alonju oluşturan kişinin, alonju oluşturan kâğıda imza atarken, bu kâğıda alonj iradesini taşıyarak imza atması (iradi bağ) ve senede eklemesi (maddi bağ), alonjun varlığı açısından geçerlilik şartı oluşturur. Yani irade içermeyen sadece imzalı bir kâğıdın senede eklen-miş olması (maddi bağ) onu tek başına alonj yapmaz. Bu yolla alonjun oluşturulması için burada işlemde bulunan kişinin iradesine dayalı ola-



rak alonju oluşturan kâğıdın (belgenin) senede eklenmesi gerekir. Ak-sinin kabulü halinde, başka bir senet veya irade beyanı için imzalanmış kâğıdın, herhangi bir kambiyo senedine eklenmek suretiyle bu senet için alonj verildiği ve kişinin sanki bu senet için işlem yapmış olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkar.Bu sebeple, maddi bağ açısından alonju düzenleyenin, belge (alonj) üzerinde alonj iradesini belirtmesi, bu kâğıdın eklendiği senedin alonju olduğu yönündeki tereddütleri ortadan kaldıracaktır. Ayrıca bu durum uygulamada zaman zaman görülen bazı kötüye kullanımların önüne geçmek açısından da uygun bir çözüm olacaktır.

Maddi ve İradi Bağ Birlikteliği

Türk Ticaret Kanunu m. 683/1’de alonj için “…poliçeye bağlı olan ve alonj denilen bir kâğıt…” ifadesini kullanılmış olduğundan her iki ba-ğın birlikte bulunması zorunludur.

Alonj üzerinde yapılan ciroda senet ile iradi bir bağın kurulmadığı du-rumlarda ciroyu yapan kişinin itiraz etmesi halinde alonjun gerçekte ekle-nen senet için mi oluşturulduğu sorunu ortaya çıkar.

Bu noktada üzerinde durulması gereken önemli konu, alonj üzerine be-yaz ciro yapılmasıdır21. Türk Ticaret Kanunu’nun alonj üzerine beyaz ciro yapılmasına izin vermesi karşısında, alonj üzerine sadece imza atı-larak ciro işlemi yapılabilir (TTK m. 683/2). Bu durumda aslında irade beyanı ile imzanın farklı kâğıtlarda olduğu istisnai bir durum oluşturul-maktadır. Ancak ilk başta da belirttiğimiz üzere, bir senedin varlığı için, irade beyanı ile imzanın aynı kâğıt üzerinde birlikte bulunması ve imza-nın irade beyanının altına atılması suretiyle yukarıdaki irade beyanının kabul edildiğinin gösterilmesi gerekir. Alonj ile ise, önceden üzerinde sadece imza bulunan bir kâğıt ile bir kambiyo senedi birleştirilmekte ve bu şekilde sanki senet üzerinde imza atılmış gibi bir durum ortaya çı-karılmaktadır. Yani Türk Ticaret Kanunu alonj üzerine yapılacak beyaz

21 Tam ciroda lehine ciro yapılacak kişi gösterildiğinden, burada ciro yapma iradesi ortaya çıkmış olur.



ciro ile, imza ve irade beyanının farklı kâğıtlarda olduğu bir sorumluluk durumu oluşturmuştur.

Bir örnekle açıklamak gerekirse, yukarıdaki şekilde görülen sadece bir “imza”dır. Ancak senet değildir. Çünkü bu belgede herhangi bir ira-de beyanı yoktur.

Bununla birlikte, yukarıdaki şekilde görülen imza, bir kambiyo sene-dine (poliçe, bono ve çek) alonj olarak eklendiğinde, sadece bu belge-ye bakarak, bunun bir ciro ya da aval olup olmadığını anlamamız fiilen mümkün değildir. Bu imzaya ciro ya da aval niteliğini veren eklendiği kambiyo senedidir. Başka bir ifade ile üzerinde herhangi bir irade beyanı içermeyen bu belgedeki imza, diğer bir belge olan kambiyo senedi ile maddi olarak bağlandığında ciro ya da aval niteliğini kazanabilecektir. Bu durumda, alonja senede eklenen bir kâğıt olmaktan çok, doğrudan senedin kendisiymiş gibi bir anlam yüklenmiş olacaktır. Oysa bu maddi bağlanma doğrudan iradi bağlanmayı içermez. Aksinin kabulü halinde, herhangi bir belgeye atılan imzanın o belgeden kesilerek, bir kambiyo senedine eklenmesinin yaratacağı hukuki ve fiili sorunların altından kal-kılması mümkün değildir. Çünkü, bu durumda kamu güvenliği ilkesinin geçerli olduğu, sıkı şekil şartlarına tabi ve özel takip usulüne tabi olan kambiyo senetlerinin ekonomi piyasasında kötüye kullanılmasının önü açılmış olur.

Bu konuda özellikle bir kişinin, yukarıdaki şekilde olduğu gibi küçük bir kâğıda ciro iradesi olmadan attığı bir imza veya aşağıdaki şekilde oldu-ğu gibi başka bir işlem için bir irade beyanının altına atılmış olan imzanın kesilmek suretiyle bir senede ciranta olarak eklenmesi, çok basit ancak bir o



kadar da tehlikeli bir sahtecilik işlemi olarak kullanılabilmektedir22. Bu du-rumda senede eklenen kâğıt üzerinde imzası bulunan kişinin alonj oluş-turma iradesi olmadığından, bu kâğıda alonj denilemez. Alonj ile senet arasında önceden hiçbir bağın olmadığı düşünüldüğünde, alonj ile senet arasında iradi bir bağ kurulmamışsa, alonj üzerindeki imzanın gerçek-te hangi irade ile atıldığı her zaman kolayca tespit edilmesi çok zordur. Çünkü burada Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen açığa atılan imza gibi bir durum da yoktur (m. 680). Bu nedenle senetteki irade beyanı ile alonj üzerindeki imza farklı kâğıtlarda olduğundan burada doldurma anlaşması gibi bir durumdan söz edilemez23. Aşağıdaki şemalardan da anlaşılabileceği gibi herhangi bir yere, alonj oluşturma iradesi olmadan atılan bir imzanın oradan kesilip, bir kambiyo senedine alonj olarak ek-lenmesinde durum böyledir.

22 Bu şekilde iddiaların konu olduğu kararlar için bakınız: Yarg. 11. CD, 02.10.2014, 2012/30554, 2014/16184; Yarg. 12. HD, 01.10.2013, 25615/30955 (www.kazanci.com.tr).

23 Keza, Yargıtay bir kararında matbu olmayan (forma kesim olmayan) bir kâğıdın, üzerinin doldurulması suretiyle düzenlenen bononun kambiyo senetlerine mahsus takibe konu olamayacağını ifade etmiştir. “… Adli Tıp Kurumu'ndan alınan 10.06.2008 tarihli raporda imzanın borçluya ait ise de senedin forma kesim olmayıp borçlunun adı ve imzası olan boş bir belgeden yararlanılarak bilgisayar ve ekipmanı aracılığıyla boş kısımların matbu metin yazıları oluşturularak belgenin hazırlandığı açıklanmıştır. Mahkemece boş kağıda atılan imzanın sonradan senet şekline dönüştürülmesinde ve bonolarda bulunması gereken zorunlu unsur-ların tamamlanarak takibe konulmasında yasaya aykırılık olmadığı gerekçesiyle istem reddedilmiştir.İİK'nun “Borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti” başlıklı 170/a maddesinin ikinci fıkrasında, icra mahkemesinin, şikayet veya itiraz dolayısıyla kendisine intikal eden işlerde, takip dayanağı kambiyo senedinin bu vasfı taşımadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususları resen nazara alınarak takibi iptal edebileceği düzenlenmiştir.Somut olayda alınan rapora göre bononun sahte olarak oluşturulduğundan alacaklının kambiyo takibi yap-masına olanak bulunmamaktadır.Alacağın tahsili yargılamaya muhtaç hale gelmiş olup genel hükümlere göre dava açmak ve alacağın varlığı ile miktarını kanıtlayıp, hüküm altına aldırmak yükümlülüğü alacaklıya aittir. Yargıtay HGK'nun 27.06.2001 tarih ve 2001/12-545 E.2001/548 K. sayılı kararı da aynı yöndedir. Bu nedenlerle istem kabul edilip takibin İİK.'nun 170/a maddesi uyarınca iptaline karar vermek gerekirken yazılı gerekçeyle reddi isabetsizdir.” Anı-lan karar için bakınız, Yarg. 12. HD, 12.5.2009, 2863/10455 (www.kazanci.com.tr).



Yukarıdaki şekilde, iradi bağ aranmadığı taktirde senet kimin elin-deyse o kişi şeklen yetkili hamildir. Çünkü, son ciro beyaz ciro (TTK m. 683/2) olduğundan, hamilin hakkı müteselsil ve birbirine bağlı ci-rolardan anlaşıldığından yetkilidir (TTK m. 686/1 ve 684). Diğer ta-raftan, kambiyo senetlerine ilişkin TTK m. 723’de düzenlenen “ihbar



zorunluluğu”24 pratikte işlemediğinden, imza sahibi bu senetten sorumlu olduğunu, ya ihtiyati haczin uygulanması ile ya da kendisine yollanan ödeme emri ile öğrenmiş olacaktır. Bu durumda ihtiyati haciz ve kam-biyo senetlerine mahsus takip yoluyla karşı karşıya kalınması halinde senede karşı tanıkla ispat yasağı (HMK m. 201) gereğince, müteselsil borçlu (TTK m. 724) durumuna gelen, imza sahibi “V. Seven”in yapa-cağı fazla bir şey yoktur. İmza kendisine ait olduğundan imza inkârı da bir çare değildir.

Oysa, alonj üzerinde imzası bulunan kişinin, imzasını alonj oluş-turma iradesiyle atmadığını iddia etmesi durumunda, aslında senetteki kambiyo ilişkisine dâhil olmadığını iddia etmektedir. Başka bir ifade ile imzası bulunan kağıdın kendi iradesi dışında senede eklendiğini iddia etmektedir. Bu iddia ise, HMK m. 208/1 anlamında sahtelik iddiasıdır ve yazıya ilişkindir. Çünkü, alonjda sadece imza vardır ve bu sahte değil-dir, imzayı ciro haline getiren ise alonjun eklendiği senetteki ifadelerdir. İmza sahibi bu senetteki ifadeleri (yazıyı) kabul etmemektedir. HMK m. 209/1 gereği bu konuda karar verilinceye kadar, söz konusu senet her hangi bir işleme esas alınamaz. Bu durumda ise, aradaki kambiyo ilişkisinin varlığından lehine hak çıkartan kambiyo senedi alacaklısı ol-duğundan Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereği ispat yükü onun üze-rinde kalmaktadır (HMK m. 190/1). Alonj üzerindeki imzanın alonj oluşturma iradesi ile atılmadığı iddia edildiğinde, bu imzanın alonj oluş-turma iradesiyle atıldığını iddia eden kambiyo senedi alacaklısı (hamil) bu iddiasını kanıtlamalıdır25. Kambiyo senedi alacaklısının (hamil) bu

24 Bu konuda bkz. Seven, Vural, Kambiyo Senetlerine (Poliçe, Bono, Çek) Dayanan İhtiyati Haciz Talep-lerinde İhbar Mecburiyeti (TTK m. 635), Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C.II, Turhan Kitabevi, Ankara 2010, s. 1899-1908.

25 Bu noktayı biraz daha açmak gerekirse, Medeni Usul Hukukunda ispat yükü belirlenirken vakıayı hangi tarafın ileri sürdüğü değil, o vakıadan hangi tarafın lehine hak çıkardığı önemlidir. Bu nedenle bir davada, bir vakıayı ileri sürenle ispat yükünü taşıyanlar farklı taraf olabilir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 670). Konu-muz açısından baktığımızda ise, senet hamilinin alonj üzerinde imzası bulunan kişiye başvuru hakkının do-ğumu için, senede eklenen imzalı kâğıdın alonj iradesiyle imzalanması gerekir. Yani senet hamilinin başvuru hakkının temeli, senede eklenen kâğıdın alonj olmasına bağlıdır. Bu noktada alonj üzerinde imzası bulunan kişi, bu kâğıdı alonj iradesiyle imzalamadığını ileri sürerse, senet hamilinin başvuru hakkının doğumunu engelleyen bir vakıa ileri sürdüğü için bu vakıayı ispat yükü de, bu kâğıdın alonj olduğunu ileri süren davalı tarafa düşecektir. Çünkü senet hamilinin başvuru hakkının temeli eklenen kâğıdın alonj olmasına bağlıdır ve bu vakıadan lehine hak çıkartan senet hamilidir.




durumu ispatlayamaması durumunda kâğıt üzerinde imzası bulunan ki-şinin alonj oluşturma iradesinin olmadığı ortaya çıkacaktır. Bu durumda kâğıt üzerindeki imzanın yanında bir irade beyanı olmadığından, sadece bu imza senet olarak nitelendirilemeyeceğinden imza sahibini sorum-luluk altına sokmaz, bu iddia ise senet metninden anlaşılan senetteki taahhüdün geçersizliğine ilişkin bir def’i oluşturur. Bu def’i de iyi niyetli olup olmadığına bakılmaksızın hamil dâhil, diğer bütün ilgililere karşı ileri sürülebilir.

Sonuç olarak, alonjdan bahsedebilmek için, hem maddi hem de ira-di bağlanma konusunda bir sorun olmamalıdır.

3. Alonj Üzerine Yapılabilecek İşlemler

a. Genel Olarak

Türk Ticaret Kanunu’na bakıldığında yukarıda da bahsedildiği üze-re, alonjla ilgili olarak herhangi özel bir düzenlemeye gidilmemiş ve alonj üzerine hangi işlemlerin yapılabileceği de tek tek sayılmamıştır. Bu durumun sonucu olarak da Yargıtay kararlarında ve doktrinde alonj üzerine hangi işlemlerin yapılabileceği ile ilgili olarak farklı görüşler ileri sürülmüştür.

b. Türk Ticaret Kanunu’na Göre Alonj Üzerine Yapılabilecek İşlemler

Türk Ticaret Kanunu’nda alonj üzerinde yapılmasına izin verilen işlemler ise; ciro, aval ve mücbir sebep hallerinde mücbir sebebin yazıl-ması işlemleri olmak üzere üç tanedir. Bu üç hâl dışında Kanun’da alonj ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ciro İşlemleri: Uygulamaya bakıldığında, alonj üzerine yapılan işlemlerin büyük bir çoğunluğunu ciro oluşturur. Ciro, emre yazılı se-netlerde senetten doğan hakları devretmek, rehnetmek veya hakkın



tahsilini sağlamaya yönelik hamilin yazılı irade açıklamasıdır26. Lehine ciro yapılan kişi ciroda belirtilebileceği gibi, ciro sadece cirantanın im-zasından da (beyaz ciro) ibaret olabilir (TTK m. 683/2). Türk Ticaret Kanunu cironun, senedin üzerine veya senede bağlı olan ve “alonj” de-nilen bir kâğıt üzerine yapılmasına izin vermiştir (m. 683/1). Cironun, beyaz ciro olması halinde mutlaka senedin arkasına veya alonj üzerine yapılması gerekir (TTK m. 683/2).

Aval İşlemleri: Türk Ticaret Kanunu’nun alonj üzerine işlem yapıl-masına izin verdiği bir diğer hal ise, aval beyanıdır. Aval, senet bedelinin tamamen veya kısmen güvence altına alındığı bir kambiyo taahhüdü-dür. Aval, kambiyo hukukuna özgü bir kefalettir27.Aval, “aval içindir” veya bununla eş anlamlı başka bir ifadeyle yazılır ve avalist tarafından imzalanır (TTK m. 701/2). Aval şerhi, senet veya alonj üzerine yapıla-bilir (TTK m. 701/1). Senedin ön yüzüne sadece imza atılması da aval şerhi olarak kabul edilir. (TTK m. 701/3). Senedin arka yüzüne veya alonj üzerine aval şerhi yapılacaksa, mutlaka aval iradesi yazılmalıdır; aksi takdirde senedin arka yüzüne veya alonj üzerine hiçbir beyan içer-meksizin atılan imza, beyaz ciro sayılır28.

Mücbir Sebep Hallerinde İhbarın Kaydedilmesi : Türk Ticaret Kanunu’nda alonj üzerine yapılmasına izin verilen son durum ise, müc-bir sebep halleridir. Kanunen belirli olan süreler içinde senedin ibrazı ya da protesto düzenlemesi (veya çekte protestoya denk bir belirlemenin yapılması), bir devletin mevzuatı veya herhangi bir mücbir sebep gibi aşılması imkânsız bir engel nedeniyle gerçekleştirilememişse, bu işlem-ler için belirli olan süreler uzatılır (TTK m. 731/1 ve 811/1). Hamil,

26 Öztan, s. 553; Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 21. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s. 179; Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 153; Pulaşlı, s. 187; Karahan (Arı/Bozgeyik/ Saraç/Ünal), s. 231.

27 Öztan, s. 792; Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 169; Pulaşlı, s. 171; Karahan (Arı/Bozgeyik/Saraç/ Ünal), s. 258.

28 Öztan, s. 806; Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya, s. 170; Karahan (Arı/Bozgeyik/Saraç/Ünal), s. 262; Eriş, Gönen, Kıymetli Evrak, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014, s. 279; Ancak Poroy/Tekinalp’e göre senedin arkasına aval kaydı içermeden atılan imza ciro silsilesine dâhil ise, beyaz ciro sayılır; eğer bu imza ciro silsilesine dâhil değilse beyaz ciro sayılamaz ve hiç atılmamış sayılır (s. 210).



mücbir sebepleri gecikmeksizin kendi cirantasına ihbar etmeye ve bu ih-barı senet üzerine veya alonja kaydedip, bunun altına, yerini ve tarihini yazarak imzalamakla zorunludur (TTK m. 731/2 ve 811/2).

c. Yargıtay ve Doktrindeki GörüşlerAlonjla ilgili verilmiş kararlar incelendiğinde, Yargıtay’ın istikrar kazan-mış görüşü, alonj üzerinde yapılacak her türlü işlemin senedin arkasına yapılmış sayılacağı yönündedir29. Bu tespitten de anlaşıldığı üzere Yar-gıtay, alonja senede eklenen bir kâğıt olmaktan çok, doğrudan senedin kendisiymiş gibi bir anlam yüklemektedir. Keza, bazı kararlarında ise, doğrudan ifade etmese de, senedin zorunlu unsuru içinde yer alan dü-zenleme tarihinin alonj üzerinde yer alması halinde senedin unsurları yönünden tam olacağını kabul edebileceği anlaşılmaktadır30.

Yargıtay’ın alonja yüklemiş olduğu bu anlam istikrar kazanmış gibi görünse de, alonja yüklenen bu geniş anlamın aksi yönünde kararların da bulunduğunu belirtmek gerekir. Yargıtay’ın bu yönde vermiş olduğu kararlarda, “Senette boşluk kalmaması halinde, alonjun ciro ve aval imzası için kullanılması mümkün olup, alonj senedin kendisi veya tam anlamıy-la bir parçası saymak mümkün olmadığı…” kabul edilmiştir31. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu konuda vermiş olduğu bir kararın karşı oy ge-rekçesinde; kıymetli evrakı düzenleyen Türk Ticaret Kanunu’nun hakla senedin mündemiç olduğu bu senetler konusunda son derece duyarlı olduğunu ve senedin maddi varlığına alonj dışında bir ekleme yapılama-yacağını belirtmiştir. Gerekçede yine, Kanun gereğince senedin zorunlu unsurlarını senedin ön yüzünde ve senet denilen kâğıdın üzerinde ol-masını gerektiği vurgulanmış ve bu durumun tek istisnasının alonj ol-duğu ve alonjun da ancak ciro ve aval işlemlerinde ticari senedin devamı 29 Yarg. 12. HD, 01.10.2013, 25615/30955; Yarg. 12. HD, 18.12.2012, 20941/38522; Yarg. 12. HD, 05.11.2012, 14630/31490; Yarg. 12. HD, 16.10.2012, 12195/29665 (www.kazanci.com.tr).

30 “Somut olayda, takibe dayanak bonoda, düzenleme tarihinin senet metni içinde yazılı olmadığı anlaşıl-maktadır. Öte yandan, alacaklı tarafından düzenleme tarihi olduğu kabul edilen 27.10.2010 tarihinin ise, alonj olarak da kabul edilemeyen senet koçanı üzerinde bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla anılan ta-rihin, senet metni dışında yer alması nedeniyle tanzim tarihi olarak kabulü mümkün değildir.”(Yarg. 12. HD, 17.11.2014, 20750/27269); Bu konuda verilen benzer yönde diğer karar için bakınız: Yarg. 12. HD, 22.07.2005, 12458/16286 (www.kazanci.com.tr).

31 Yarg. 12. HD, 27.11.2008, 17294/21045; benzer yönde bir diğer karar için bakınız: Yarg. 12. HD, 21.06.2013, 14236/23358 (www.kazanci.com.tr).



olacağı yönünde görüş açıklanmıştır32. Bu görüş açısından görüldüğü üzere, alonja geniş bir anlam yüklenmemiş ve alonjun senedin kendisi olmadığı ve sadece ciro ve aval işlemlerinin yapılmasında alonjun kulla-nılabileceği kabul edilmiştir.

Yargıtay kararlarında alonjla ilgili olarak en çok görülen uyuşmazlık ise, çekte karşılıksızdır işleminin alonj üzerine yapılıp yapılamayacağıdır. Yargıtay’ın bu konudaki yaygın görüşü33 ve bazı yazarların görüşü34 bu-nun mümkün olduğu yönündedir. Yargıtay; bu görüşüne gerekçe olarak ise muhatabın kabulünün şekline ilişkin hükme, çeke dair hükümlerde atıf35 olmamasını, cironun alonj üzerine yapılabilmesini ve karşılıksız-dır işleminin alonj üzerine yapılmasına ilişkin Kanun’da bir hüküm ol-mamasını göstermiştir36. Ancak zaten çekte muhatabın kabulü yasaktır (TTK m. 784). Öte yandan Türk Ticaret Kanunu çekte karşılıksızdır işleminin çekin üzerine yapılabileceğini düzenlemiştir (m. 808/1-b). Buna mukabil Çek Kanunu’nda karşılıksızdır işleminin çekin arka yüzü-ne yapılacağı açık olarak düzenlenmiştir (m. 3/4). Bu durumda görüşü-müze göre; Çek Kanunu, Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun olsa da önceki kanun olduğundan ve çekin arka yüzünün dolma ihtimali göz önüne alınarak çekte karşılıksızdır işleminin sadece çekin üzerine (arka

32 Yarg. CGK, 30.01. 1989, 1988/6-367, 1989/1 (www.kazanci.com.tr).

33 Yarg. 12. HD, 01.10.2013, 25615/30955; Yarg. 12. HD, 18.12.2012, 20941/38522; Yarg. 12 HD, 05.11.2012, 14630/31490; Yarg, 12. HD, 16.10.2012, 12195/29665; Yarg. 12. HD, 24.09.2012, 12420/28397 (www.kazanci.com.tr).

34 Poroy/Tekinalp, s. 359; Pulaşlı, s. 377.

35 Bu durumdan anlaşıldığı kadarıyla Yargıtay açık olarak belirtmese de kabulün senet üzerine yapılması gerektiği görüşündedir.

36 “ TTK.nun 720.maddesi ibraz şerhinin çekin üzerine yazılacağını, 5941 Sayılı Çek Kanunu'nun "İbraz, ödeme, çekin karşılıksız olduğunun tespiti ve gecikme cezası" başlıklı 3.maddenin 4.fıkrasında hamilin takip-te bulunması halinde, "karşılıksızdır" işleminin çekin arka yüzüne yapılacağını düzenlemiştir. Bu konuda po-liçede muhatabın kabulünü düzenleyen TTK.nun 607.maddesine bir gönderme yoktur. TTK.nun poliçede cironun şekli başlıklı 595.maddesinin birinci fıkrasında, "cironun poliçe veya poliçeye bağlı olan ve "alonj" denilen bir kağıt üzerine yazılması ve ciranta tarafından imzalanması lazımdır" hükmünü öngörmektedir. TTK.nun 730/4.maddesinin göndermesi ile çekler hakkında da uygulanmaktadır. Ancak çekin arka yüzüne yazılacak ibraz şerhinin, senette yer kalmadığı zaman ona ilave edilecek kağıt anlamına gelen "alonj" üzeri-ne yazılmasını engelleyen yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle alonjun senet metnine dahil olduğunun ve alonj üzerine yazılacak ibraz şerhinin geçerli olduğunun kabulü zorunludur.”(Yarg. 12. HD, 18.12.2012, 20941/38522 (www.kazanci.com.tr)).



yüzünün dolması durumunda önyüzüne de) yapılması gerektiği kabul edilmelidir37.

Doktrine bakıldığında da alonj üzerine yapılabilecek işlemler ko-nusunda görüş birliği bulunmamaktadır. Pulaşlı ve Bilgili/Demirkapı’ya göre, alonj üzerine kabul şerhinin yapılmasında bir engel bulunmamak-tadır38. Öztan’a göre ise, alonj üzerine kabul şerhinin yapılması halinde kabul şerhi geçersiz sayılacaktır39. Türk Ticaret Kanunu’nda kabulün şeklini düzenleyen 695. maddeye bakıldığında ise, kabulün poliçe üzeri-ne yazılacağı düzenlenmiştir.

Ayrıca Kayar’a göre protestodan muafiyet kaydı40 ve Öztan’a göre araya girme suretiyle kabul41 de alonj üzerine yapılabilir. Ancak yine Türk Ticaret Kanunu’na bakıldığında, 722/1. fıkrasında protestodan muafiyet kaydının ve 736. maddede araya girmek suretiyle kabulün açıkça poliçe üzerine yapılacağı düzenlenmiştir.

d. Görüşümüz

Yukarıda da açıkladığımız üzere, kıymetli evrakı diğer borç senetle-rinden ayıran en önemli unsur olan hak ve senet birlikteliği gereği, kural olarak senet üzerinde yapılacak işlemlerin senedin maddi varlık kazan-dığı belge (kâğıt) üzerinde yapılması gerekir. Çünkü hakkın varlığı se-net ibraz edilerek ileri sürüldüğü için, senet ibraz edilen kişinin senet üzerinden hakkın varlığını ve hak sahibini görmesi gerekir. Ancak Türk Ticaret Kanunu senedi oluşturan belgenin (kâğıdın), senet üzerinde ya-pılacak işlemlere yetmeyeceğini düşünerek yukarıda sayılan bazı istisnai

37 Çekte karşılıksız işleminin alonj üzerine yapılamayacağı ile ilgili görüşler için bakınız: Öztan, s. 1319; Yarg. 12. HD, 27.11.2008, 17294/21045 (www.kazanci.com.tr).

38 Pulaşlı, s. 146; Bigili, Fatih/Demirkapı, Ertan, Kıymetli Evrak Hukuku, 4. Basım, Dora Yayıncılık, Bursa 2014, s. 132.

39 Öztan, s. 539.

40 Kayar, İsmail, Kıymetli Evrak Hukuku, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2013, s. 129.

41 Öztan, s. 828.



işlemlerde senede ek bir kâğıt eklenmesini kabul etmiş ve bu işlemlerin bu kâğıda yapılmasına izin vermiştir. Bu nedenle Yargıtay’ın “alonj üze-rine yapılacak her türlü işlemin senedin arkasına yazılmış sayılır” görüşü kanımızca yerinde değildir. Çünkü Kanun’da alonjla ilgili olarak özel bir düzenlemeye gidilmemiş olup belirli hallerde alonjun senede eklenebi-leceği düzenlenmiştir. Kambiyo senetlerinin, hak ve senet bağlılığı çok yüksek senetler olduğu düşünüldüğünde, normalde senedi oluşturan kâğıttan ayrı bir kâğıt olan alonj üzerine her türlü işlemin yapılabileceği-nin kabulü kambiyo senetlerinin nitelikleri ile bağdaşmamaktadır.

Kanaatimizce kanun koyucu alonju senedin tedavül amacına uygun işlemler için kullanılmak üzere ve istisnai olarak düzenleme amacı güt-mektedir. Zira hak ve senet arasındaki bu yüksek bağlılık sebebiyle alonj istisnai durumlarda kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiştir. Bir senet üzerinde en fazla yer alan işlem türü taahhüt işlemi olan ciro ve avaldir. Bu işlemler senedin tedavül etmesi için zorunludur. Senedin te-davülünü engellememek adına oluşturulan bu istisnai kağıdın senedin kendisi gibi sayılması ve üzerine her türlü işlemin yapılabileceğinin ka-bul edilmesi durumunda hakkın senetle olan bağı kontrol edilemez bir hale gelebilir ve bu durum kambiyo senetlerinin kamu güvenliğine sahip olması ilkesi ile de bağdaşmaz

Diğer yandan Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri ile ilgi-li düzenlenmiş bütün işlemlerin nereye yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen doktrinde sayılan alonj üzerine yapılabilecek bütün işlemlerin açıkça senet üzerinde yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Bu durum da kıymetli evrakın hak ve birlikteliğini ortaya koymakta ve kural olarak senetle ilgili bütün işlemlerin senet üzerinde yapılması gerektiği-ni ortaya koymaktadır. Bu nedenlerle bizim görüşümüze göre, kambiyo senetlerinde alonj üzerine yapılabilecek işlemler sadece Türk Ticaret Kanunu’nda sayılan ciro, aval ve mücbir sebep işlemleridir.



SONUÇ

Alonj, Türk Ticaret Kanunu’nda belirli işlemlerin yapılması için se-nede eklenen kâğıttır. Kambiyo senedine eklenen bir kâğıdın alonj ola-bilmesi için, alonju oluşturan kişinin mutlaka bu kâğıdı alonj iradesiyle düzenlemesi ve imzalaması gerekir. Aksi halde senede eklenen ve sadece imzayı ihtiva eden kâğıdı alonj olarak nitelendiremeyiz ve bu kâğıt üze-rinde imzası bulunan kişileri senetteki iradeden sorumlu tutamayız.

Alonj üzerinde imzası bulunan kişinin, imzasını alonj oluşturma ira-desiyle atmadığını iddia etmesi durumunda, aslında senetteki kambiyo ilişkisine dâhil olmadığını iddia etmektedir. Başka bir ifade ile imzası bulunan kağıdın kendi iradesi dışında senede eklendiğini iddia etmek-tedir. Bu iddia ise, HMK m. 208/1 anlamında sahtelik iddiasıdır ve yazıya ilişkindir. Çünkü, alonjda sadece imza vardır ve bu sahte değildir, imzayı ciro haline getiren ise alonjun eklendiği senetteki ifadelerdir. İmza sahi-bi bu senetteki ifadeleri (yazıyı) kabul etmemektedir. HMK m. 209/1 gereği bu konuda karar verilinceye kadar, söz konusu senet herhangi bir işleme esas alınamaz. Bu durumda ise, aradaki kambiyo ilişkisinin varlığından lehine hak çıkartan kambiyo senedi alacaklısı olduğundan Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereği ispat yükü onun üzerinde kal-maktadır (HMK m. 190/1). Yani alonj üzerindeki imzanın alonj oluş-turma iradesi ile atılmadığı iddia edildiğinde, bu imzanın alonj iradesiy-le atıldığını iddia eden kambiyo senedi alacaklısı (hamil) bu iddiasını kanıtlamalıdır. Hamilin bu durumu ispatlayamaması durumunda kâğıt üzerinde imzası bulunan kişinin alonj iradesinin olmadığı ortaya çıka-caktır. Bu durumda kâğıt üzerindeki imzanın yanında bir irade beyanı olmadığından, sadece bu imza senet olarak nitelendirilemeyeceğinden imza sahibini sorumluluk altına sokmaz, bu iddia ise senet metninden anlaşılan senetteki taahhüdün geçersizliğine ilişkin bir def’i oluşturur. Bu def’i de iyi niyetli olup olmadığına bakılmaksızın hamil dâhil, diğer bütün ilgililere karşı ileri sürülebilir.



Kıymetli evrakta senette yazılı hak, senedin vücut bulduğu kâğıt ile varlık kazanır. Kambiyo senetlerinde hak ve senet bağlılığı en üst seviye-de olduğundan bu senetlerle ilgili işlemlerin senedi oluşturan kâğıt üze-rinde yapılması gerekir. Senede alonj eklenmesi ise, ancak kanunun izin verdiği işlemlerde geçerli kabul edilmelidir. Çünkü alonj kıymetli evrak düzenlenirken senedin bir parçası olmayıp, şartlar gereği sonradan se-nede ayrılmaz bir şekilde eklenen bir kâğıttır. Bu nedenle alonju bir nevi kambiyo senedinin kendisiymiş gibi kabul edip, alonj üzerine yapılan her türlü işlemin senedin arkasına yapılmış sayılacağını kabul etmek kanımızca kambiyo senetlerinin nitelikleriyle bağdaşmaz. Bu nedenle alonj üzerine yapılabilecek işlemler sadece Türk Ticaret Kanunu’nda izin verilen ciro, aval ve mücbir sebep halleri olarak kabul edilmelidir.

KAYNAKÇA

Bilgili, Fatih/Demirkapı, Ertan, Kıymetli Evrak Hukuku, 4. Ba-sım, Dora Yayıncılık, Bursa 2014. Eriş, Gönen, Kıymetli Evrak, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014. Karahan, Sami/Arı, Zekeriya/Bozgeyik, Hayri/Saraç, Tahir/Ünal, Mücahit, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Baskı, Konya 2014.

Kayar, İsmail, Kıymetli Evrak Hukuku, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2013.

Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hu-kuku Ders Kitabı, 25. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2014.

Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 1997.

Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2013.



Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 21. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013.

Pulaşlı Hasan, Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 3. Baskı, Ada-let Yayınevi, Ankara 2013.

Seven, Vural, Kambiyo Senetlerine (Poliçe, Bono, Çek) Dayanan İhtiyati Haciz Taleplerinde İhbar Mecburiyeti (TTK m. 635), Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C.II, Turhan Kitabevi, Ankara 2010, s. 1899-1908.

Ülgen, Hüseyin/Helvacı, Mehmet/Kendigelen, Abuzer/Kaya, Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, 8. Bası, 12 Levha Yayıncılık, İstanbul 2013. Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 10. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s. 76.

www.kazanci.com.tr



YAPAY ADALAR veULUSLARARASI DENİZ HUKUKU

Özet: Bir zamanlar ütopik bir masal olarak görülen yapay adalar, 20. yüzyılın en önemli gelişim mucizelerinden biri hâline gelmişlerdir. Yapay ada-lar, yerleşim, araştırma, iletişim vs. dâhil olmak üzere çok çeşitli işlevler üst-lenmektedirler. 21. yüzyılın şafağında yapay adalar veya tesislerce oynanan roller modern yaşamın ihtiyaçları sebebiyle artmıştır. Karakterlerinin bir özel-liği olan denizlerin zorluğunu kıran teknoloji, yapay adaların gelişimlerini sağ-lamakta ve hiç şüphesiz sağlamaya da devam edecektir. Böylelikle, bu kısa çalışmada amaç yapay adaları geniş olarak tanımlamak ve hukukî rejimlerini incelemektir.

Anahtar Sözcükler: Yapay Adalar, Tesisler, Yapılar, Cihazlar, Uluslarara-sı Deniz Hukuku.

Abstract: Artificial islands, as was once seen as an utopian gibberish, have become one of the most important innovative miracle of the twentieth century. They provide variety of functions, including habitation, research, communication etc. As the dawn of the 21st century passed, the roles that have been played by artificial islands, or structures, as it would appear, are enhanced by the requirements of the modern life. Technology, which has overcome the impossibilities of the seas, because of their very nature, still provides and will, no doubtedly, continue to provide their evolution. Thus, in this short essay, the aim is to define artificial islands in wider sense, and examine their legal regime.

Key Words: Artificial Islands, Installations, Structures, Devices, Interna-tional Law of the Sea.

Yrd. Doç. Dr. Anıl ÇAMYAMAÇ *

* Kıbrıs İlim Üniversitesi Hukuk Fakültesi.


GİRİŞ

İçinde bulunduğumuz yeni yüzyılda dünya çeşitli sorunlarla boğuş-maktadır. Ortaya çıkan sorunların temel nedenlerinden biri de dünya-daki hızlı nüfus artışı ve bunun yarattığı kaos ortamıdır. Bir kara canlısı olan insanın dünyada barınabileceği kara alanları, dünyanın %30’unu teşkil eden karalardan ibarettir. Geriye kalan %70’lik deniz alanında ise, insanoğlu, ancak sınırlı koşullarla bir yaşam sürdürebilmektedir. İnsan-ların gelecek yüzyıllara güvenle bakabilmesi, hızlı nüfus artışı düşünül-düğünde, deniz alanlarındaki etkinliğin arttırılmasına paralel değerlen-dirilmelidir. Nüfus artışının getirdiği bu soruna, özellikle son yıllarda iklim değişikliğinin en önemli birleşenlerinden biri olan deniz seviye-sindeki artış ve bunun sonucunda bazı ada devletlerinin ülkelerini ta-mamen kaybetmesi sorunu ilâve olmuştur. Bu bağlamda, insanoğlunun denizlere ihtiyacı, sadece ulaşım ve beslenme gibi temel amaçlarla sınırlı kalmamakta, bugünün dünyasında hayatî bir hâle gelmektedir.

İnsanoğlu, zekası ve ihtiyaçları çerçevesinde geliştirdiği teknolo-ji sayesinde, bugüne kadar kendisini zorlayan etkenlerden kurtulmayı başarmıştır. Günümüzde teknolojinin geldiği nokta, insanoğlunun, sert iklim ve hava şartlarının yaşandığı ve doğanın en yıpratıcı olduğu deniz alanlarında da hüküm sürebilmesine ve ondan ihtiyaçları doğrultusun-da faydalanabilmesine olanak sağlamaktadır. Çok çeşitli amaçlarla ve en sert iklim ve hava koşullarına dayanabilecek çeşitli inşaat teknikleri ve malzemeleriyle inşa edilen yapay adalar, günümüzde insanoğluna, bir nebze de olsa, denizlere hâkim olma ve onu en azamî boyutlarda kulla-nabilme imkânı yaratmış ve yaratmaktadır. Gelecek, denizlerin bu tür yapay adalar inşa etmek suretiyle kullanılmasında, daha da ergonomik teknolojik gelişmelere yol açacaktır.

Yapay adaların, bu kadar yoğun kullanımının olası olduğu ve gün-deme geldiği bir dönemde, uluslararası alandaki hukukî statülerinin in-celenmesi bir zorunluluk teşkil etmektedir.1 Ne yazık ki, yapay adalara 1 Bazı yazarlar, bu kadar kısıtlı ve kısır bir konunun, özellikle de açık birtakım hükümlerin olduğu bir alanda neden bu denli ilgiye mahzar olduğunu sorgulamaktadır. Bkz. BRISCOE J., Islands in Maritime Boundary

Yrd. Doç. Dr. Anıl ÇAMYAMAÇ


Yapay Adalar ve Uluslararası Deniz Hukuku

ilişkin özel bir antlaşma mevcut olmadığı gibi, denizlere ilişkin en kap-samlı uluslararası düzenleme olarak nitelenebilecek 1982 tarihli Birleş-miş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde de, yapay adalar konusunda ayrıntılı bir düzenleme mevcut değildir. Bu durumun, yapay adalar üze-rine yapılacak bir çalışmayı güçleştireceğine şüphe yoktur. Ama buna karşılık, yapay adaların incelenerek değerlendirilmesi de gerekmektedir.

Bu çalışma kapsamında, öncelikle en büyük eksiklik olan tanıma iliş-kin bir değerlendirmede bulunulacak, daha sonra kısaca tarihî gelişim değerlendirilecektir. Üçüncü başlık yapay adaların kullanım amaçları çerçevesinde sınıflandırılmalara ayrılacaktır. Dördüncü başlıkta yapay adaların inşasına ilişkin hukukî düzenlemeler, bir sonraki başlıkta ise, yapay adaların üzerinde yetki ve uluslararası sorumluluk konuları değer-lendirilecektir. Son bölümde ise, yapay adaların hukukî statüleri değer-lendirilecek ve nihayetinde gerçekleştirilen tüm açıklamalara ilişkin kısa bir değerlendirme yapılacaktır. Bu bağlamda, ne yazık ki yapay adalar ayrıntılı değil, sadece bir makalenin elverdiği ölçüde incelenecektir.

I- Kullanılacak Terime İlişkin Açıklamalar

1958 tarihli Cenevre Sözleşmelerinin2 hiçbirisinde “yapay ada” te-rimine rastlanmazken, “tesis” (installation) ve “cihaz” (device) terimle-rine yer verildiği gözlenmektedir. Oysa, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde bu yaklaşım değiştirilmiş, “cihaz” terimi yerine “yapı” (structure) terimi kullanılmış, “tesis” terimi muhafaza edil-miş ve “yapay ada” terimine ise ilk kez yer verilmiştir.

Delimitation, Ocean Yearbook, vol. 7, 1988, s. 15-16; BRISCOE J., The Use of Islands in International Ma-ritime Boundary Delimitation, in Rights to Oceanic Resources: Deciding and Drawing Maritime Boundaries, edited by Dallmeyer & DeVorsey, Dordrecht, 1989, s. 117. (İlgili yazar, daha sonra kendisi yapay adaların yol açabileceği birtakım kurallara örnek vermeyi ihmal etmemiştir)

21958 yılında Birleşmiş Milletler çerçevesinde Cenevre’de gerçekleştirilen I. Deniz Hukuku Konferansından sonra kabûl edilen dört Sözleşme ve bir de protokol söz konusudur: 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi, 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahanlığı Sözleşmesi, 1958 tarihli Cenevre Açık Denizler Sözleşmesi, 1958 tarihli Cenevre Balıkçılık ve Açık Denizlerdeki Canlı Kaynakların Korunmasına Dair Sözleşme ve 1958 tarihli Cenevre Uyuşmazlıkların Çözümüne İlişkin Protokol.


“Yapay ada” terimine 1958 tarihli Cenevre Sözleşmelerinde rastlan-mazken, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde yer verilmesinin en önemli sebeplerinin başında, gelişen teknoloji ve ona bağlı olarak denizlerde kullanım çeşitliliğinin artması olarak göste-rilebilir.

Bir sonraki alt başlık olan tanımda açıkça ele alınacağı üzere, yapay ada terimi ile, tamamıyla hareketsiz ve deniz dibine bağımlı olabilecek nesneler (yapılar) kast edilebileceği gibi, deniz dibine sabitlenenler ve buna rağmen hareket kabiliyetleri olan nesneler de kast edilebilmekte-dir.

Öte yandan, doktrindeki kullanımlar değerlendirildiğinde, bir tutar-lılığın olmadığı göze çarpar. “İnsan yapımı ada” (man-made island), “ya-pay ada” (artificial island), “yüzer ada” (floating island), “kıyı açığında yer alan ada” (offshore island), “tesis” (installation) ve “yapı” (structure) gibi terimlerin birbiri yerine kullanıldığı görülmektedir.

Bu inceleme kapsamında, yapay ada terimi hem teknik anlamda ya-pay adayı kapsar, hem de tesis ve yapıları kapsar şekilde kullanılacaktır. Ancak, bu terimlerin zorunlu olarak ayrı belirtilmesi gereken durumlarla sınırlı olarak, terimlerin ayrı kullanımı söz konusu olabilecektir. Birçok kaynakta da bu şekilde bir yaklaşım söz konusudur.3

3Symonides açık bir şekilde, verdiği yapay ada terimiyle, gerek yapay adaları, gerekse tesis ve yapıları bir araya getirmiştir. Bkz. SYMONIDES J., The Legal Status of Islands in the New Law of the Sea, Revue de droit international, de sciences, diplomatiques et politiques, vol. 65/1, 1987, s. 169. 1975 tarihli konuya ilişkin bir makalede, Papadakis, makalenin başında, yapay ada terimi dâhiline, en azından çalışmanın kapsamı bağlamında, ada ve gemi teşkil etmeyen insan yapımı tüm yapıların, tesislerin ve cihazların girdiğini açıkça ortaya koymuştur. Bkz. PAPADAKIS N., Artificial Islands in International Law, Maritime Studies & Management, vol. 3/1, 1975, s. 33. Öte yandan, bir başka yazar, yapay ada teriminin diğer tüm terimleri kapsadığını belirtmiştir. Bkz. WOODLIFFE J.C., Offshore Nuclear Power Stations: Putting Pressure on the Law of the Sea, International Journal of Estuarine & Coastal Law, vol. 3/2, 1988, s. 147. Açıkça belirtmeseler de, bazı yazarların kullanımları da bu şekilde bir kabûlü ortaya koymaktadır. Bkz. WAHICHE J.D., Artificial Structures and Traditional Uses of the Sea, Marine Policy, vol.7/1, 1983, s. 37-52. Aksi yöndeki görüşler için, bkz. PAPADAKIS N., The International Legal Regime of Artificial Islands, Leyden, 1977, s. 6; ÖZMAN A., Deniz Hukuku I: Kaynaklar, Kişiler, Nesneler, Ulusal Deniz Alanları, Ankara, 2006, s. 200 (Özman, aksi yöndeki görüşlerden bazılarını sıralamıştır). Ayrıca, Extavour’da münhasır ekonomik bölgelere ilişkin çalışmasında bu ayrımı iyice vurgulamıştır. Bkz. EXTAVOUR W.C., The Exclusive Economic Zone—A Study of the Evolution and Progressive Development of the International Law of the Sea, Genèva, 1979, s. 198 vd. Konuya ilişkin ayrıntılı değerlendirmelerden birini gerçekleştiren Phylactopoulos yapay adaların



II- Olası Yapay Ada Tanımı

Her şeyden evvel, konuya, yapay ada tanımının ele alınmasıyla başla-mak gerekmektedir. Gerek 1958 tarihli Cenevre Sözleşmelerinde, gerek 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde tanımlan-mayan yapay adaların, belki de en önemli eksiklikleri herkes tarafından kabûl görecek belirli tanımlarının yapılmamış olmasıdır.

Herhangi bir şekilde tesis ve yapı ve özellikle de yapay ada terim-lerine ilişkin bir tanımın resmî kaynaklarda mevcut olmaması, bu tür bir tanımı yaparken, mevcut olan verilerden yararlanmayı gerekli kıl-maktadır. Bu bağlamda, kullanılacak olan en önemli iki veri “ada” ve “gemi”lere ilişkin tanımlardır.

Bilindiği üzere, ada tanımı, hem 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinde4, hem 1982 tarihli Birleşmiş Milletler De-niz Hukuku Sözleşmesinde5 aynı şekilde kabûl edilmiştir ve şu şekilde-dir: “Bir ada, med hattı üzerinde kalan, etrafı sularla çevrili, doğal olarak oluşmuş bir kara parçasıdır.”

Yukarıda yer verilen ve gerek 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi, gerek 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin ilgili maddelerinde yer alan ada tanımından çı-karılacak dört temel unsur söz konusudur:

- Med hattı üzerinde olmak;

- Etrafının suyla çevrili olması;

- Doğal olarak oluşmuş olmak;

- Kara parçası olmak.

ve tesislerin hem ortak özellikleri hem de farklarına ilişkin ayrıntılı dğerlendirmelerde bulunmuştur. Bkz. PHYLACTOPOULOS A., Artificial Islands and Installations: A Call for International Legislative Action, International Relations, vol. 4/5, 1972, s. 427-436.

41958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi madde 10/1.

51982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi madde 121/1.



1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesini ortaya çıkaran III. Deniz Hukuku Konferansı esnasında, ada tanımına eklene-bilecek başka kriterlere ilişkin birtakım öneriler6 de tartışılmış; ne var ki 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinin 10. mad-desinde yer alan aynı tanım tekrar kabûl edilmiştir. Bu maddede sayılan dört temel unsurun birlikteliği bir oluşumun ada olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini ortaya koyacaktır.

Sayılan bu dört unsurdan ikisi, yapay adaların ayrımına işaret etmek-tedir. Bunlardan en belirgini “doğal olarak oluşmuş olma” unsurudur. Öte yandan, diğer bir ayrım sağlayan unsur ise, sadece bazı oluşumlar açısından “kara parçası olma” unsurudur. Aşağıda ayrıntılarıyla açıkla-nacağı üzere, belli tür yapay adalar, daha doğrusu tesisler ve yapılar “kara parçası” (terra firma) değildir veya kara parçası niteliği taşımamaktadır. Bunlar, genelde kara özelliği taşımayan malzemeler kullanılmak suretiy-le inşa edilen yapılardır. Bir başka deyişle, “doğal olarak oluşmuş olma” unsuru ada tanımına eklenmemiş olsaydı da, bu yapılar kara parçası olma özelliği taşımadıkları için ada olarak kabûl edilmeyecekti.7 Ama, doğal olarak oluşmuş olma unsuruyla birlikte, en azından ada kavramı ile diğer oluşumlar arasında belirleyici bir sınır çizilmiştir.

Böylelikle, “doğal olarak oluşmuş olma” unsuru, yapay adaları ada-lardan ayırırken kullanılacak en belirgin ve ön plândaki unsur olmakta-dır. Fakat, sanıldığının aksine, bazı durumlarda bu ayrımı yapmak, her

6Adayı tanımlarken, resmî tanımda bulunan dört unsur haricinde, kullanılması önerilen diğer unsurlar arasında şunlar sayılmaktadır: “yeterli büyüklük”; “insan iskânı veya buna ilişkin kapasite”; “ekonomik yeterliliğe sahip olma veya savunma değeri”. Ele alınan konu itibarıyla bu önerilen diğer unsurların incelemesi ve üzerlerinde tartışılması gerekli bulunmamıştır. Diğer unsurlara ilişkin ayrıntılı bilgi için, bkz. SYMMONS C.R., The Maritime Zones of Islands in International Law, The Hague, 1979, s. 20 ve her birinin ayrıntılı açıklaması için, sırasıyla s. 37-41, 45-51 ve 51-53. Benzer yönde değerlendirmeler için bkz. PAZARCI H., La délimitation du plateau continental et les îles, Ankara, 1982, s. 30-44. Ayrıca, adalara ilişkin tanımda belirli bir büyüklüğe yer verilmesi gerektiğini savunan diğer bir görüş için, bkz. HODGSON R.D., Islands: Normal and Special Circumstances, in Law of the Sea: Emerging Regimes of the Oceans, edited by Gamble & Pontecorvo, Massachusetts, 1973, s. 150-151; HODGSON R.D. & SMITH R. W., The Informal Single Negotiating Text (Committee II): A Geographical Perspective, Ocean Development & International Law, vol. 3/3, 1976, s. 230-232.

7Bu görüşümüzü destekleyen paralel nitelikte bir görüş için, bkz. SYMMONS, s. 21. Benzer şekilde bkz. PHYLACTOPOULOS, s. 432.



ne kadar unsur açık gibi görünse de, çok zor, hattâ imkânsız olabilmek-tedir. Bu konuya ilişkin birtakım örnekler vermek suretiyle sorunun ne kadar karmaşık ve zor olabileceği ortaya konulabilecektir:

- Liman ve nehir taramaları sonucunda çıkartılan toprak vs. malze-menin kıyılara yakın alanlarda denize boşaltılması ve daha sonra bu mal-zemelerin akıntı, dalga, rüzgâr gibi doğal unsurların etkisi sonucunda bir adayı oluşturması8,

- Deniz altındaki bir volkanın patlayıcılarla harekete geçirilerek infilâk etmesinin sağlanması ve bunun sonucunda biriken lavların bir ada meydana getirmesi,

- Buz adalarının kullanılması9, - Küresel ısınmanın sonuçlarından biri olarak denizlerin seviyesinin

yükselmesi sonucunda alçak birtakım Pasifik adalarının sular altında kal-masını önlemek amacıyla insan eliyle birtakım müdahalelerin yapılması,

- Mercan yetiştirmek suretiyle bir yapay ada meydana getirilmesi10.

8 Bkz. HODGSON, s. 148.

9 Buz adaları çeşitli şekillerde yapay ada olarak kullanılmaktadır. Öncelikle, çok büyük ve doğal yollarla ana karadan kopmuş buz kütlelerinin doğal hâlleriyle kullanılması söz konusu olabilir. Meselâ, T-3 buz adasının Amerikalılar tarafından araştırma istasyonu olarak kullanılmasında olduğu gibi, bkz. AUBURN F.M., International Law and Sea-Ice Jurisdiction in the Arctic Ocean (Based on U.S. v. Escamilla), International & Comparative Law Quarterly, vol. 22/3, 1973, s. 552-557; PHARAND D., State Jurisdiction over Ice Island T-3: The Escamilla Case, Arctic, vol. 24/2, 1971, s. 86; PHARAND D., The Legal Status of the Arctic Regions, Recueil des Cours, vol. 163, 1979-II, 1979, s. 89-93. Bunun dışında, bazı işlemler yapılmak suretiyle, özellikle petrol endüstrisinin kullandığı buz adaları söz konusu olabilmektedir. Bunlar, Beaufort Denizi gibi sert ve soğuk deniz ortamlarında petrol çıkartmak için işlenerek kullanılan buz adalarıdır. Bkz. EKELUND M.J. & MASTERSON D.M., Floating Ice Platforms for Oil Exploration in the Arctic Islands, Arctic, vol. 33/1, 1980, s. 170 ve 173-177; PHARAND, 1970, s. 95. Öte yandan, ütopik olarak nitelendirilebilecek bazı düşüncelere göre, ya normal buz sahanlıklarından kesilerek elde edilecek ya da bazı yapay metotlarla oluşturulacak buz adalarının çok amaçlı yapay adalar olarak kullanılması önerilmektedir. Belli bazı koruyucu materyaller sayesinde bunların sıcak denizler de bile kalıcı olarak kullanılabileceği iddia edilmektedir. Bkz. BOLONKIN A., Floating Cities, Islands and States, s. 5-8, via http://arxiv.org/ftp/arxiv/papers/0804/0804.0754.pdf (ziyaret tarihi: 04/05/08). Buz adalarına ilişkin daha genel bir değerlendirme için bkz. PHARAND D., The Legal Status of Ice Shelves and Ice Islands in the Arctic, Les cahiers de droit, vol. 10/3, 1969, s. 461-475.

10 Japonya, Pasifik Okyanusunda yer alan Okinotorishima mercan resifi üzerinde mercan yetiştirmek suretiyle doğal bir oluşum elde etmeye ve ilgili alanda deniz bölgelerine sahip olmaya çalışmaktadır. Bkz. de MEYER D., Growing an Island: Okinotori, San Rocco, vol. 1/1, 2011, s. 23-29, özellikle s. 27-29; HOGG C., “Japan Uses Coral to ‘Grow’ Islets”, BBC News, 15/06/07, via http://news.bbc.co.uk/2/hi/asia-pacific/6758271.stm (ziyaret tarihi: 15/05/08); “Japan Hopes Coral Plan Keeps Disputed EEZ Claim above Water”, The Japan Times, 19/06/07, via http://search.japantimes.co.jp/cgi-bin/nn20070619a7.html (ziyaret tarihi: 04/04/08).



Verilen örneklerde insan müdahalesinin var olduğu gözlenmekle birlikte, doğal süreçlerin de en az insan müdahalesi kadar etkin olduğu aşikârdır. Verilen bu örneklerdeki gibi durumlar sonucunda oluşan olu-şumların nasıl nitelendirileceği, çok zor ve dikkat edilmesi gereken bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Öte yandan, bu konuda verilecek örnekleri daha da çoğaltmak mümkündür. Bu durum, kanımızca, ayrı bir yapay ada tanımının gerekli olduğunun da bir kanıtıdır.

Kısaca, ada tanımında yer alan ve yapay adaların olası tanımı için kullanılacak temel unsurlar, başta “doğal olarak oluşmuş olma” unsuru olmak üzere, kısmen “kara parçası olma” unsurudur.

Öte yandan, bazı durumlarda, bazı oluşumların, yapay ada yerine gemi (vessel ve/veya ship) kavramının kapsamına girdiği düşünülmek-tedir. Böylelikle, gemi kavramı da yapay ada tanımı yapılırken kullanıla-cak, en azından olumsuz anlamda, bir veri olacaktır.

Bazı yapay adalar, daha doğru bir ifadeyle tesis ve yapılar, genelde kara parçası olma niteliğini taşımayan malzemelerden inşa edilmektedir ki, en yaygın kullanılan malzemeler çeşitli madenlerdir. Bu gibi tesisler ve yapılar temelde “ada” ile karşılaştırılmaya müsait değildir, ama “gemi” ile karşılaştırılmaya müsaittirler. Başta kolaymış gibi gözüken bu karşı-laştırma ve karşılaştırmaya bağlı ayrım, belli nesneler için çok zor yapıl-maktadır.

Esasen, gemi-yapay ada kavramlarının karşılaştırılmaları iki yönlü bir durumdur. Bazı gemiler yapay ada olarak düşünülebilecekken, bazı yapay adalar da gemi olarak değerlendirilebilecektir. İlk duruma ilişkin örnek olarak vinçler verilebilirken, ikinci duruma örnek olarak yerine yerleştirilmeye götürülen yüzer platformlar veya tesisler verilebilecek-tir.11

11 Örneğin, yüzer nükleer güç üretim merkezlerinin yapay ada statüsünü açıkça belirten bazı yazarlar, bunların yerleştirilecekleri yere taşınmalarına kadar “gemi” statüsünün geçerli olacağına işaret etmiştir. Bkz. MORRIS M.K. & KINDT J.W., The Law of the Sea: Domestic and International Considerations Arising from the Classification of Floating Nuclear Power Plants and their Breakwaters as Artificial Islands, Virginia Journal of International Law, vol. 19/2, 1979, s. 301-304; KINDT J.W., Floating Nuclear Power Plants: US and International Regulations, Marine Policy, vol. 7/2, 1983, s. 97.



Anlatılan bu sebepler çerçevesinde, yapay ada tanımı vermeden ev-vel, onları gemilerden ayırt edebilmek için gemi tanımı üzerinde yoğun-laşılması gerekmektedir.

Gerek ulusal hukuk sistemlerinde, gerek uluslararası hukuk siste-minde tüm gemileri içine alacak, üzerinde uzlaşılmış, bu bağlamda ge-nel kabûl görmüş tek bir tanım mevcut olmadığı gibi, böyle bir tanıma ulaşılmasının pek de ihtimal dâhilinde olduğu düşünülmemektedir.12

Bu çerçevede ulusal hukuklar değerlendirildiğinde, gemi tanımı tek bir kanun veya düzenlemeye tâbi kılınmadığı gibi, aynı anda yürürlük-te bulunan bir kanuna göre gemi olarak kabûl edilen bir nesnenin, bir diğer kanuna göre gemi olarak kabûl edilmediği görülmektedir.13 Öte yandan, her bir ülkenin ulusal mevzuatı gemiyi farklı farklı tanımlamak-tadır. Ulusal hukuklarda gemiyi tanımlayacak çeşitli kriterler mevcuttur. Ülkeler, bu kriterlerden bazılarını veya hepsini, gemiyi tanımlamak için kullanabilecektir.14 Lazaratos, ulusal mevzuatlarda yer alan unsurları şu

12 Bkz. MEYERS H., The Nationality of Ships, The Hague, 1967, s. 15; ÖZMAN, s. 174. Bu düşüncelere genelde katıldığını belirten Lazaratos ise, yine de en azından uluslararası hukuk alanında ortak bir tanıma ulaşılabileceğinin altını çizmiş, fakat ulaştığı sonuçta bunun pek de gerçekleşmediği görülmüştür. Bkz. LAZARATOS G., The Definition of Ship in National and International Law, Revue hellénique de droit international, vol. 22/3&4, 1969, s. 58 ve 92-93.

13 Bu konuda Türkiye’den bir örnek verilebilir. Bu itibarla, 22/3/1971 tarih ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu m. 2’de yer alan gemi tanımıyla, 13/1/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 931/1’de yer alan gemi tanımının birbirinden farklı olduğu gözlenmektedir. Tabiî ki, bu tanım farklılığının nedeni düzenlendikleri kanunların hizmet ettiği işlevler bağlamında düğümlenmektedir. Ama, bu temel husus dışında da, farklı unsurlarla tanımlamanın yapıldığına da dikkat çekilmelidir.

14 Amerika Birleşik Devletleri’nde, gemi, genelde, 1920 tarihli Jones Kanunu çerçevesinde Amerikan Mahkemeleri tarafından değerlendirilmektedir. Bu itibarla, gemi tanımına ilişkin ulaşılan en son kararlardan birisinde, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi 2005 tarihli Stewart v. Dutra Construction Co. temyiz dâvasında vermiş olduğu kararda gemiyi “Sâhil ve Liman Çalışanları Tazminat Kanunu”ndaki şu tanıma uygun olarak kabûl etmiştir: “Bir tekne, onun asıl amacından veya belli bir zamandaki transit durumundan bağımsız olarak, uygulamada deniz nakliyâtına elverişli olan herhangi bir su aracıdır.”. Bkz. William Stewart, Petitioner v. Dutra Construction Company, Supreme Court of the United States, no: 03-814, 22 February 2005, s. 15. Öte yandan, bir üst dipnotta yer verilen 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu m. 931/1’deki gemi tanımı ise şu şekilde yapılmıştır: “Tahsis edildiği amaç, suda hareket etmesini gerektiren, yüzme özelliği bulunan ve pek küçük olmayan her araç, kendiliğinden hareket etmesi imkânı bulunmasa da, bu Kanun bakımndan ‘gemi’ sayılır”. Yâni, Türk mevzuatında “gemi” tanımı için temel alınabilecek bu maddede yer alan tanım bağlamında gemi için öngörülen unsurlar şu şekildedir: “amacı bakımından suda hareket özelliği”, “yüzme özelliği”, “pek küçük olmama” ve “kendi kendine hareketin zorunlu olmaması”. Görüldüğü üzere, bu tanım geminin tarif edilmesi bakımından açık değildir.



şekilde sıralamaktadır: “kâr” (profit), “tonaj” (tonnage), “kullanılan te-rim” (ship or vessel), “sevk edilme türleri” (kendi kendine sevk edilen, mekanik olarak sevk edilen gibi) (means of propulsion), “yolcuların ve/veya malların taşınması (nakliyesi)” (transport of passengers and/or go-ods), “taşıma kapasitesi” (capacity of transport), “mülkiyet” (ownership), “geminin belli kısımlarının tanıma dâhil edilmesi” (parts of ship included in her definition), “seyrüsefere muktedir olmak (elverişli olmak)” (navi-gability), “seyrüsefer” (navigation) ve son olarak “deniz ve kara içindeki seyrüsefer ayrımı” (maritime and inland navigation).15

Yukarıda değinildiği üzere, ulusal hukuklar için geçerli olan, üzerin-de uzlaşılan tek bir gemi tanımının verilememesi durumu, uluslararası hukuk açısından da geçerlidir. Farklı antlaşmalarda veya uluslararası ka-rarlarda (Uluslararası Adalet Divanı veya hakemlik mahkemeleri) gemi tanımı tek bir kalıpla verilmemektedir.

Örneğin; 1929 tarihli Uluslararası Sürekli Adalet Divanı tarafından görülen Bozkurt-Lotus Dâvasının kararına ilişkin karşı görüş bildiren Lord Finlay, bu görüşü içerisinde gemiyi şu şekilde tarif etmiştir: “Bir gemi…çok özel bir karakterde…hareket eden bir menkûldür.”16

Öte yandan, kullanılan gemi terimi, 1958 tarihli Cenevre Sözleşme-lerinden hiçbirisinde tanımlanmasa da, Cenevre Konferansına ilişkin Uluslararası Hukuk Komisyonunun raportörü François’in, Gidel’den etkilenerek, raporunda şu tanıma yer vermiş olduğu görülmektedir: “Yüzey üstü deniz aracı, sadece yüzen bir yapı değil; ayrıca, hangi boyutta olursa olsun ve hangi isimle isimlendirilirse isimlendirilsin, yapması gereken faaliyetlerin gerektirdiği hizmetler bakımından zarurî olan mürettebat ve ekipmanla deniz alanlarını kât edebilmeye muktedir herhangi bir yapıdır.”17 Bu tanımdan yola çıkılarak taslak sözleşmede yer verilen ve daha son-

15 Bkz. LAZARATOS, s. 63-69.

16 “A ship is a moveable chattel…of such a very special nature…”. Bkz. “Bozkurt-Lotus Dâvası” karar metni, Lord Finlay’in karşı görüşü, 1929, s. 53, via www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_10/30_Lotus_Opinion_Finlay.pdf (son ziyaret tarihi: 25/04/08).

17 Bkz. LAZARATOS, s. 83.



ra taslaktan çıkartılan gemi tanımına ilişkin 6. madde ise şu şekilde ele alınmıştır: “Bir gemi kullanıldığı amaç için uygun mürettebat ve ekipmanla hava sahasını değil ama denizi kat etmeye muktedir bir cihazdır.”18

Tüm hususlar bağlamında, gemi tanımı açısından, gerek ulusal, ge-rek uluslararası hukukta kullanılabilecek unsurları sıralayan Papadakis’e göre, bu unsurlar şunlardır: sevk edilme türleri, tonaj, kârlılık, yolcu ve/veya malların taşınması, mülkiyet, tanıma dâhil edilen bazı gemi kısım-ları, seyrüsefere elverişlilik ve seyrüsefer.19

Papadakis’in yer verdiği unsurların yanı sıra, Lazaratos’un ulusal hu-kuklar açısından sayılan unsurların uluslararası hukuk açısından da aynı olduğunu belirtmesi20, gemi tanımına ilişkin, en azından doktrinde, belli temel unsurların kabûl edildiği şeklinde yorumlanabilecektir.21

Uluslararası hukuk çerçevesinde bir gemi tanımı oluşturmak, ne bu çalışmanın kapsamı dâhilindedir, ne de genel kabûl gören bir tanı-ma ulaşmak mümkündür. Bununla beraber, bazı temel unsurların her hâlükârda gemi tanımlamasında kullanıldığı belirtilebilir. Bu bağlamda, yapay adaları gemilerden ayırmak için kullanılacak gemi tanımının te-mel unsurları içinde şunlar ön plâna çıkmaktadır:

- Yolcu ve/veya malların taşınması-nakliyesi,- Seyrüsefere muktedir olmak-elverişli olmak,- Seyrüseferi gerçekten yapması, bir başka deyişle denizleri kat etme

amacıyla denizler üzerinde yol alınması.22


19 Bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 99.


21 Nitekim, Caron da, “gemi”nin antlaşmalar ve iç düzenlemelerde farklı şekillerde tanımlandığını, tanımın genişliğinin düzenlendiği antlaşma veya kanunun hizmet ettiği amaçlarla kesiştiğini belirttikten sonra, genel olarak uluslararası örf ve âdet hukuku çerçevesindeki tanımın oldukça kapsayıcı olduğunun kabûl edildiğine vurgu yapmaktadır. Bkz. CARON D.D. Ships, Nationality and Status, Encyclopedia of Public International Law: Law of the Sea-Air and Space, vol. 11, edited by Bernhardt, Amsterdam, 1989, s. 290 (s. 401).

22 Burada ilginç bir gelişmeye değinilmesinde yarar vardır. “Slops Dâvası” olarak bilinen ve daha önceden bir petrol tankeriyken daha sonradan makinesi hareketsiz hâle getirilmek suretiyle demirli bir biçimde atık petrol kabûl birimi olarak kullanılan Slops’un patlaması sonucunda ortaya çıkan zararın 1992 tarihli Fon Antlaşması çerçevesinde Uluslararası Petrol Kirlenme Tazmin Fonu dâhilinde giderilmesi konusunda ortaya



Genel olarak, tüm anlatılanlar göz önüne alındığında, yapay ada ta-nımını ikiye ayırarak inceleyebiliriz: Dar anlamda yapay ada tanımı ve geniş anlamda yapay ada tanımı. Dar anlamda yapay ada, teknik olarak yapay adaları belirtirken, geniş anlamda yapay ada teknik olarak yapay adaları, bir başka ifadeyle dar anlamda yapay ada tanımını da içeren ve aynı zamanda tesisleri ve yapıları da içine alan bir tanımdır.

Yukarıda yapılan tespit çerçevesinde, dar anlamda yapay ada şu şe-kilde tanımlanabilir: “Bir yapay ada, med hattının üzerinde kalan, sularla çevrili, doğal olarak oluşmamış olan kara parçasıdır.” Bu tanıma, adalara ilişkin yapılan tanımdan esinlenilerek ulaşılmaktadır. Yapılan anlatımlar çerçevesinde, sadece “doğal olarak oluşmuş olmak” unsurunun farklılaş-tığı bir tanımdır. Fakat, bu tanımda, sadece teknik anlamda yapay adalar anlatılmaktadır.

Öte yandan, tesis ve yapılar için “doğal olarak oluşmamış olma” un-

suru dışında, kara parçası olmama unsuru da söz konusudur. Bu bağlam-da, genelde en çok yer verilen tanımlardan biri olan ve Bouchez, Jaenicke ve Jennings tarafından geliştirilen tanıma yer vermek gerekir: “Etrafı suy-la çevrili ve fizikî olarak deniz yatağına bağlı, sular yüksekken her zaman suların üzerinde kalan, sürekli olması tasarlanan ve kimliğini kaybetmeden hareket ettirilemeyecek olan insan yapımı yapı veya kara parçası(dır).”23

çıkan husumetin giderilmesi amacıyla görülen dâvada Yunan Yüksek Mahkemesinin verdiği karar gemi tanımını enteresan bir hâle sokmaktadır. Buna göre, ilgili Mahkeme, herhangi denizde giden bir aracın veya kargo olarak ambarlarında petrol taşıması için inşa edilmiş veya değiştirilmiş herhangi bir tür deniz aracının yük olarak ambarında gerçekten petrol taşıyıp taşımamasına bakılmaksızın her zaman gemi olarak mütalâa edileceğini belirtmiştir. Böylelikle, Mahkeme, Slops’un, üzerinde gerçekleştirilen değişikliklere rağmen, bir tankerin taşıdığı ekipman, araç ve özellikleri haiz olan, kargo olarak petrol depolanan, römorkörle hareket kapasitesi olan ve petrol kirlenmesi tehlikesi yaratan bir deniz aracı olduğu hükmüne varmıştır. Konuya ilişkin ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. PEPLOWSKA Z., What Is a Ship? The Policy of the International Fund for Compensation for Oil Pollution Damage: The Effect of the Greek Supreme Court Judgment in the Slops Case: Remarks to the Areios Pagos (Greek Supreme Court-Full Session), Case number: 23/2006 (the “Slops” Case), Aegean Review of the Law of the Sea & Maritime Law, vol. 2/1, 2010, s. 157-164, özellikle s. 160. Ayrıca, konuya ilişkin olarak bkz. HARRISON J., Conflicting Interpretations—The Slops Incident and the Application of the International Oil Pollution Liability and Compensation Regime to Offshore Storage and Transfer Operations, Journal of Environmental Law, vol. 20/3, 2008, s. 455-464.

23 Brown tarafından nakledilmiştir. Bkz. BROWN E.D., The Significance of a Possible EC EEZ for the Law Relating to Artificial Islands, Installations, and Structures, and to Cables and Pipelines, in the Exclusive Economic Zone, Ocean Development & International Law, vol. 23/1, 1992, s. 122.



Açıkça görüldüğü üzere, “insan yapımı yapı ve kara parçası” şeklin-deki tanımda yer alan açıklama, hem dar anlamda yapay adaları, hem tesis ve yapıları beraberce kapsayan bir tanımdır.24 Ayrıca, tanımı yapan hukukçular, yapay adaların temel özelliklerini gözeterek “fizikî olarak deniz yatağına bağlı olma”25, “sürekli olarak tasarlanma” ve “kimliğini kaybetmeden hareket ettirilemeyecek olma” gibi bazı önemli unsurlara da yer vermek suretiyle, geniş anlamda yapay ada tanımı olarak nitelendi-rilebilecek bu tanımı pekiştirmişlerdir. Benzer bir tanım Symonides tara-fından da verilmiştir.26

Tanıma ilişkin son olarak belirtilmelidir ki, bu tanımlar ve tanımla-maya ilişkin bu sınıflamalar tamamen sübjektiftir. Bu konuda kesin bir söyleme olan ihtiyaç âşikardır. En iyi çözüm ise, uluslararası alanda bir uzlaşıyla yapay adalara ilişkin genel kabûl görebilecek bir tanımın belir-lenmesi olmalıdır.

III- Yapay Adalara İlişkin Tarihî Perspektif

Günümüzde yapay adalar çok çeşitli amaçlarla inşa edilmektedirler.Yapay adaların, kullanım amaçları göz önüne alınarak yapılan sınıflan-dırmaya geçmeden evvel kısa bir tarihçeye değinilmesinde yarar vardır. 24 Bu arada belirtilmelidir ki, bazı yazarlar, yapay adalar dışındaki tesis veya yapılara dâhil olabilecek meselâ petrol platformlarının yapay ada olmadıklarına işaret etmektedir. Bkz. ESMAEILI H., The Legal Regime of Offshore Oil Rigs in International Law, Wiltshire, 2001, s. 43-44. Bu çerçevede, petrol platformu ve benzeri yapıların tanımına ilişkin daha ayrıntılı bilgi için bkz. SUMMERSKILL M., Oil Rigs: Law and Insurance, London, 1979, s. 1-85; XERRI A., Legal Aspects of Off-Shore Drilling Rigs, in Il regime giuridico internazionale del mare Mediterraneo, edited by Leanza, Milano, 1987, s. 92-99.

25 Deniz yatağına bağlı olma unsuru, başka yazarlar tarafından aranmaktadır. Bu itibarla, meselâ, Heijmans, yapay adanın tanımına ilişkin açıklamalara yer verdiği kesimde, ağırlıklı olarak, bu hususun üzerinde durmuştur. Bkz. HEIJMANS A.M.J., Artificial Islands and the Law of Nations, Netherlands International Law Review, vol. 21/2, 1974, s. 139-141.

26 Symonides tarafından yapay adalar şu şekilde tanımlanmıştır: “Bir yapay ada, denizin açığında konumlanmış ve sürekli med hattının üzerinde olan etrafı suyla çevrili ve hem deniz yatağına bağlı veya onun üzerine oturtulmuş veya su yüzeyinde yüzer insan yapımı bir inşaat veya bir kara parçasıdır”. Bkz. SYMONIDES, s. 169. Dikkat edilmesi gereken husus, tanımda da ön plâna çıktığı görülen deniz yatağına bağlı olmadan da, bir başka ifadeyle yüzer unsurların da tanım kapsamına alınmış olmasıdır. Belirtilen yazarlar dışında, Özman da şu şekilde bir yapay ada tanımı vermektedir: “Yapay ada, tesis veya yapı, insan eliyle ve başta ekonomik amaçlar olmak üzere, çeşitli amaçlarla, deniz tabanına bağlı olarak ve sürekli su üzerinde kalacak şekilde, beton, kaya, toprak ve benzeri maddelerle oluşturulan toprak alanlar veya çelik ve benzeri maddelerden inşa edilen deniz tabanına bağlı veya su üzerinde yüzen nesnelerdir”. Bkz. ÖZMAN, s. 200-201.



Sanıldığının aksine yapay ada yeni bir kurum değildir. Romalı-lar zamanında, evlerin denizler üzerine kuruldukları bilinmektedir.27 Akdeniz’in bir zamanlar en büyük gücü olan ve Adriyatik Denizinin kuze-yinde bir lagün içerisindeki bazı adaların üzerine kurulan Venedik Şehir Devletinde de, bazı yapılar ağaç direkler üzerine inşa edilmiştir.28 Bunun dışında, Hollânda ile ticaret yapmak isteyen Japonlar, Hollândalıların Nagasaki’de Dejima adlı bir yapay ada inşa etmesine izin vermişlerdir; Hollândalı ve Portekizli tüccarlar tarafından kullanılan Dejima 1868-1912 yılları arasındaki doldurularak Nagasaki’ye bağlanmıştır.29

Günümüzde inşa edilen yapay adalara en yakın düşünceye ise, 1918 yılında bir Amerikan vatandaşının, Dışişleri Bakanlığına, Meksika Kör-fezinde kıyıdan 40 deniz mili açığında yapay bir tesis kurarak petrol çıkarmak istediğini ve Amerika Birleşik Devletleri’nin bu alandaki yet-kisinin ne olduğunu sormasıyla yaklaşılmıştır.30 Bunun dışında, Walvis Körfezinde karadan taşınan malzemelerle oluşturulan Bird Rocks adlı bir yapay platform söz konusudur.31

Denizler üzerinde ilk kurulan petrol platformu ise, Maracaibo, Venezüella’da kurulmuştur.32 İngilizler ise, II. Dünya Savaşı sırasında, 1940’larda ülkenin savunması amacıyla deniz tabanına bağlı yapay tesis-ler kurmuşlardır.33

27 Bkz. MUNCH F., Les îles artificielles et les installations en mer, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht & Völkerrecht, vol. 38/3-4, 1978, s. 958 (Bu sayfada yer alan İngilizce özetten). Ayrıca, 1976-77 yılında Londra’da yapılan bir sergide Pompei’den getirilen bir mozaikte deniz üzerine kurulmuş bir evin tasvir edildiği belirtilmiştir. Bkz. ibid., s. 936.

28 Bkz. O’CONNELL G.C., Venice, the Lagoon and the Adriatic Sea: A Historic Struggle for Survival, Connecticut, 2005, s. 24, 64, 67. (yayınlanmamış yüksek lisans tezi)

29 Bkz. de MEYER, s. 28; “Japan, Netherlands Crown Princes Tour Dejima Island”, 20/04/00, Nagasaki, via http://findarticles.com/p/articles/mi_mOXQP/is_2000_April_24/ai_61968869/print (ziyaret tarihi: 15/01/08); http://en.wikipedia.org/wiki/Dejima (ziyaret tarihi: 15/01/08).

30 Hackworth’ten atıf yapan Mouton için, bkz. MOUTON M.W., The Continental Shelf, The Hague, 1952, s. 231. Aynı şekilde bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 128-129; PHYLACTOPOULOS, s. 429-430.

31 Bkz. MUNCH, s. 939.

32 Bkz. SYMONIDES, s. 169. Ayrıca, bkz. ÖZMAN, s. 199.

33 Bu tesisler II. Dünya Savaşı sonrasında terk edilmiştir. Terk edilmiş bu tesisler, özel kişiler tarafından işgâl edilerek korsan radyoculuk, hattâ bağımsız devlet kurma amaçlarında kullanılmışlar ve/veya kullanılmaktadırlar.



IV- Yapay Adaların Kullanım Amaçlarına Göre Sınıflandırılma-ları

Günümüzde yapay adalar, cansız doğal kaynakların çıkarılması baş-ta olmak üzere, ulaşım-iletişim, turizm, askerî amaçlar, bilimsel araştır-malar, fırlatma platformu gibi çok geniş işlevsel bir yelpazeye sahiptir. Yapay ada kavramı incelenirken, bu kavramın sınıflara ayrılmasının oku-yucuya daha iyi perspektif sunacağı düşünülmüştür

Bu bağlamda, yapay adalar konusunda bugüne kadar yapılmış en ayrıntılı incelemelerden birini gerçekleştiren Papadakis’in yaptığı sınıf-landırmayı ele almakta yarar vardır. Papadakis, yapay adaları, kullanım amaçları çerçevesinde34 sınıflandırmış ve bu sınıflandırmayı şu şekilde yapmıştır:

- Deniz Şehirleri (Sea Cities):- Deniz Yatağına Sabitlemiş Deniz Şehirleri (Sea Cities Fixed on the

Sea-Bed);- Yüzer Deniz şehirleri (Floating Sea-Cities);- Ekonomik Kullanım İçin Yapay Adalar (Artificial Islands for Eco-

nomic Use):- Doğal Kaynakların Araştırılması ve İşletilmesi için Tesisler (Ins-

tallations for the Exploration and Exploitation of the Natural Resources);- Sanayi Yapay Adaları (Industrial Artificial Islands);- Balıkçılık ve Balık Çiftliği (Fisheries and Fish-Farming);- Sedenter Balıkçılık (Sedentary Fisheries);- Deniz Dibine Monte Edilen Ekipmanlar Aracılığıyla Yönlendirilen

Balıkçılık (Fisheries Conducted By Means of Equipment Embedded in the Sea Floor); - Okyanus Balık Kapanları (Ocean Fish Traps);

- Balık Çiftçiliği (Fish-Farming-Aquaculture),- Doğal Olmayan Kaynakların İşletilmesi İçin Tesisler (Installations

for the Exploitation of Non-Natural Resources);- Güç İstasyonları (Power Stations);

34 Yapay adalara ilişkin sınıflandırmanın kullanım amacı dışında da yapılabileceği belirtilebilir. Örneğin, Symonides, inşa malzemesine ve inşa edildiği yerlere göre de sınıflandırma yapmıştır. Bkz. SYMONIDES, s. 171.



- Nakliye-İletişim (Transportation-Communications): - Kıyı Açığı Terminaller (Off-Shore Terminals); - Kıyı Açığı Depolama Faaliyetleri (Off-Shore Storage Facilities); - Yüzen Doklar (Floating Docks); - Kıyı Açığı Yüzen Havaalanları (Off-Shore Floating Airports); - İletişim (Communications);- Bilimsel Soruşturma ve Hava Durumu Tahminleri (Scientific Inves-

tigation and Weather Forecasting).- Rekreasyon (Recreation).- Askerî Tesisler (Military Installations).- Yapay Adaların Diğer Kullanımları (Other Uses of Artificial

Islands).35

Ayrıntılı bir çalışmanın ürünü olan bu sınıflandırmaya katılmamak mümkün değildir. Öte yandan, günümüzde bazı yeni kullanımların gö-rüldüğü ve bazı kullanımların ise, ihtiyaçlar doğrultusunda daha da yo-ğunlaştığı belirtilmelidir. Bu bağlamda, yapay adaların kullanım amaç-ları göz önüne alınmak suretiyle, günümüzde önem kazanan bazı yapay ada sınıfları hakkında bilgi verilmesi gereklidir:

1- Derin-Su Limanları (Deepwater Ports/Superports)

Günümüzün en önemli enerji kaynağı olan petrole ve türevlerine duyulan ihtiyaç, özellikle sanayileşmiş devletleri bu kaynağa daha ve-rimli bir şekilde ulaşma yollarını aramaya itmiştir. 1970’li yıllarla birlik-te, gemi inşa teknolojisinde yaşanan gelişmeler sayesinde, çok daha fazla miktarda petrolü daha uygun fiyata taşıyabilecek36, dev tonajlı gemiler inşa edilmeye başlanmıştır.37 Bu tür gemilerin inşasıyla birlikte, enerji

35 Bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 16-37.

36 Bkz. GRAHAM K.A., Regulation of Deepwater Ports, Virginia Journal of International Law, vol. 15/4, 1975, s. 930-931; HIRSCH A., Special Circumstances: Superports, in Law of the Sea: Emerging Regime of the Oceans, edited by Gamble & Pontecorvo, Massachusetts, 1973, s. 219-220; KNIGHT G., International Legal Aspects of Deep Draft Harbour Facilities, Journal of Maritime Law & Commerce, vol. 4/3, 1973, s. 369. Ayrıca, bkz. DUNFEE G.E., Territorial Status of Deepwater Ports, San Diego Law Review, vol. 15/3, 1978, s. 603, dipnot: 6.

37 Özellikle, 1970’li yıllarda Fransa’nın St. Nazaire Tersanelerinde Batillus tipi dev petrol tankerleri inşa



ihtiyacı daha hızlı ve daha kolay karşılanabilir hâle gelmiştir. Bu gemiler, uygun fiyatla, çok daha fazla petrol taşıma olanaklarına sahiptir.

Fakat, bu denli dev gemilerin inşası ve kullanılmaya başlanmaları önemli bir sorunu da beraberinde getirmiştir: mevcut limanların yeter-sizliği sorunu.38 Bu durum da, başta Amerika Birleşik Devletleri olmak üzere, bazı devletleri denizlerde derin-su limanları inşa etmeye yönelik projelere yönlendirmiştir. Oysa, bu tür derin-su limanları, yine petrol ta-şıma ve depolamaya yönelik ve petrol sanayisi çerçevesinde Basra Kör-fezinde, o dönemde bile faaliyet göstermeye başlamıştır.39

Derin-su limanlarına ilişkin Kuzey Amerika’daki ilk önerilerden biri, 1968 yılında, Kanada’da, Vancouver’in 20 mil güneyinde yer alan “Ro-berts Seti” (Roberts Bank) üzerinde, kıyıdan üç deniz mili açığında inşa edilmesi plânlanan yapay bir adanın derin-su limanı olarak kullanılma-sına yönelik olmuştur.40 Günümüzde, Vancouver Limanının en önemli

edilmiştir. Bu tankerler, 550000 dwt olup, uzunlukları 412 metre, derinlikleri ise 70 metre idi. Batillus tipi bu tankerlerden döneminde dört adet inşa edilmiştir: Batillus, Bellamya, Pierre Guillmunt, Prairial. Fakat, bu tankerlerin kullanımının uzun süreli olmadığı görülmektedir. Nitekim, Batillus, Bellamya ve Pierre Guillamunt sırasıyla 1985, 1986 ve 1983 yıllarında parçalanmışlardır. Sadece, Prairial 2003’te parçalanmıştır, bkz. http://www.aukevisser.nl/supertankers (son ziyaret tarihi: 25/04/16) Bunun dışında, bugüne kadar inşa edilen en büyük gemi ise, Knock Nevis veya Jahre Viking adlarıyla işletilen 458 metre uzunluğunda 564.761 dwt’luk bir tankerdir ve 2004 yılında Katar’da sabitlenerek, petrol depolama ve liman faaliyetleri için kullanıldıktan sonra, 2010 yılında parçalanmıştır. Bkz. http://www.aukevisser.nl/supertankers (son ziyaret tarihi: 25/04/16). Ayrıca, bkz. Crude Oil Carrier Mont Awaits Clearance to Dock at Alang, The Indian Express, December 19 2009 (Saturday) via http://archive.indianexpress.com/story-print/556257 (ziyaret tarihi: 26/04/16). Günümüzde, tanker filoları değerlendirildiğinde, 440.000 dwt üzerinde dört adet tanker olduğu görülmektedir: TI Europe (2002), TI Asia (2002), TI Africa (2002), TI Ocenia (2003). Bkz. http://www.aukevisser.nl/supertankers/id19.htm (son ziyaret tarihi: 25/04/16) İlginç olan, bu tankerlerin sahibi şirket (Euronav) 26/04/2016 tarihi itibarıyla filosu içerisinde sadece TI Europe’ye yer vermektedir. Bkz. www.euronav.com/webfleet.aspx (son ziyaret tarihi: 26/04/16). Diğer tankerler hakkında bir bilgiye ne yazık ki ulaşılamamıştır. Öte yandan, diğer bir tanker listesi için, bkz. www.tankersinternational.com/fleet_list.php?type=1&order=year_down (son ziyaret tarihi: 25/04/16).

38 Bkz. DORSHAW S.A., The International Legal Implications of Off-Shore Terminal Facilities, Texas International Law Journal, vol. 9, 1974, s. 205; DUNFEE, s. 604-605, GRAHAM, s. 930-931; HIRSCH, s. 219-220; KNIGHT, s. 369; LAWRENCE W.H., Superports, Airports and Other Fixed Installations on the High Seas, Journal of Maritime Law & Commerce, vol. 6/4, 1975, s. 575-577; RAO P.S., The Public Order of Ocean Resources: A Critique of the Contemporary Law of the Sea, Massachusetts, 1975, s. 117-118; WALKER C.W., Jurisdictional Problems Created by Artificial Islands, San Diego Law Review, vol. 10/3, 1973, s. 640.

39 Bkz. LAWRENCE, s. 577; PAPADAKIS, 1975, s. 33; PAPADAKIS, 1977, s. 26.

40 Bkz. OLSON E.W., Constitutional Considerations in the Struggle for Ownership and Control of British



parçası hâline gelen ve Roberts Setinde kurulu limanın genişletilmesi konusunda plânlamalar yapılmaktadır.

Derin-su limanı inşa etmek amacıyla, 1974 yılında Amerika Birleşik devletleri Senatosu 1974 tarihli “Derin-Su Limanları Kanununu” (De-epwater Port Act) kabûl etmiştir. Plânlanan bu limanlar sayesinde, hem bu gemiler kullanılabilecek, hem de daha sığ ve trafiğin yoğun olduğu limanlar bağlamında güvenlik sağlanabilecektir.

Günümüzde, Amerika Birleşik Devletleri’nin Louisiana Eyaletinde LOOP (Louisiana Offshore Oil Port) adlı bir derin-su limanı hizmet ver-mektedir.41 1978 yılında inşası başlayan ve Mayıs 1981 tarihinde faali-yete geçen LOOP, sâhilden 20 mil açıkta konumlanmıştır.42 Bu liman sayesinde, adı geçen bölge Amerika Birleşik Devletleri’nin enerji nakliye merkezi konumuna gelmiştir. Uzun süre Amerika Birleşik Devletleri’nin tek derin-su limanı konumunda olan LOOP’un43, bu statüsü değişeceğe benzemektedir. 2002 yılında başvurusu yapılan Pelikan Limanı, sade-ce Amerika Birleşik Devletlerinin değil, aynı zamanda dünyanın da ilk derin-su doğal gaz limanı olacaktır.44 Öte yandan, 2007 yılı itibariyle, bölgede, tankerler için bir ikinci derin-su limanı projesi gündeme geti-

Columbia’s “Superport”, Manitoba Law Journal, vol. 3/2, 1969, s. 27. Burada dikkat edilmesi gereken husus, bu liman projesinin petrol ihracatı veya ithalatı temelinde değil, Kanada’nın Japonya’ya yapacağı kömür ihracatına yönelik olmasıdır.

41 Bu limana ilişkin ayrıntılı inceleme ve değerlendirmeler için bkz. THERIOT J.P., Building America’s First Offshore Oil Port: LOOP, Journal of American History, vol. 99/1, 2012, s. 187-196; THERIOT J.P., American Energy Imperiled Coast: Oil and Gas Development in Louisiana’s Wetlands, Louisiana, 2014, s. 104-130.

42 Bkz. HULSEWÉ D., Moving Out to Sea: International Legal Implications of Building an Offshore Airport outside Territorial Waters, Montreal, 1999, s. 27-28 (basılmamış yüksek lisans tezi-McGill Üniversitesi).

43 Bkz. KAISER M.J. & PULSIPHER A.G., The Potential Value of Improved Ocean Observation Systems in the Gulf of Mexico, Marine Policy, vol. 28/4, 2002, s. 469.

44 Pelikan Limanına ilişkin ayrıntılı bilgi için, bkz. http://gulliver.trb.org/conferences/MB/LNG/Moore3.pdf (ziyaret tarihi: 12/04/08). Ayrıca, Pelikan Limanın Meksika Körfezinde konumlandırılacağı yer için, bkz. www.gomr.mms.gov/homepg/offshore/LNG/tm04018_ppb.pdf - Amerika Birleşik Devletleri İç İşleri Bakanlığı Madenler Yönetim Servisi (ziyaret tarihi: 12/04/08).



rilmiştir.45 Bugün için bu proje hakkında bir gelişmeye rastlanılmamak-tadır.

Derin-su limanları, kuşkusuz, Amerika Birleşik Devletleri’nde olan-lar veya inşa edileceklerle sınırlı değildir. Fransa’da da iki tane derin-su limanı, 1980’lerden beri faaliyetini sürdürmektedir: Fos ve Antifer.46

1970’lerin başlarında İngiltere’de Londra’nın kuzeydoğusunda “Maplin Kumulları” (Maplin Sands) üzerinde derin-su limanı inşa edil-mesi düşünülmekteydi.47 1970’lerde derin-su limanı plânlayan diğer bir Avrupa ülkesi ise, Kuzey Denizinde, kıyılarından 29 km açıkta bir yapay ada inşa etmeyi düşünen Belçika’dır.48

Ayrıca, 1970’lerde Brezilya’da kıyıdan 11 mil açıkta 100.000 dwt kadar gemilere rahatlıkla tuz yüklemesi yapılan bir yapay ada inşa edil-miştir.49

Petrol zengini Arap yarımadası ülkelerinin, özellikle Basra Körfezi dâhiline denk gelen kıyılarında kurmuş oldukları bu tür derin-su liman-larının varlığı, yukarıda da belirtildiği üzere, 1970’lere kadar geri götü-rülebilmektedir. Bu itibarla, Basra Körfezinin en iyi bilinen ve en yenile-

45 Bkz. RUSELL P.R., “Another Offshore Oil Port Planned: Louisiana Firm Considers Project”, The Times-Picayune, via www.nola.com/business/t-p/index.ssf?/base/money-0/1189146439191220.xml&coll=1 (ziyaret tarihi: 12/04/08).

46 Bkz. WAHICHE, s. 51. Ayrıca, bu limanlardan Le Havre’daki Antifer’e dair daha ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. CLOUT H., Le Havre—Antifer: A Giant Channel Port, Geoforum, vol. 6/3&4, 1975, s. 247-254.

47 Bkz. KOERS A.W., Artificial Islands in the North Sea, in Law of the Sea: The Emerging Regime of the Oceans, edited by Gamble & Pontecorvo, Massachusetts, 1973, s. 224; RAO P.S., s. 120.

48 Bkz. AUBURN F.M., Some Legal Problems of the Commercial Exploitation of Mangenese Nodules in the Pacific Ocean, Ocean Development & International Law, vol. 1/2, 1973, s. 194; CHURCHILL R.R., Artificial Islands—Realising Fantasy: Industrial Island in the North Sea, Marine Policy, vol. 1/2, 1977, s. 170; HEIJMANS, s. 141; LEVY-MORELLE J., L’îles artificielle de Zeebrugge et le droit international, Revue belge de droit international, vol. 11/1, 1975, s. 162; SYMONIDES, s. 170. Auburn, Heijmans ve Symonides, uzaklığı 27 km olarak belirtmiştir. Ayrıca, o dönemde inşa edilmesi plânlanan bu yapay adanın hukukî statüsüne ilişkin ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. LEVY-MORELLE, s. 161-174.

49 Bkz. BOWETT D.W., The Legal Regime of Islands, New York, 1979, s. 116, dipnot: 5; PAPADAKIS, 1977, s. 26-27; SOONS A.H.A., Artificial Islands and Installations in International Law, Occasional Paper, no: 22, Rhode Island, 1974, s. 1.



rinden biri olan Birleşik Arap Emirlikleri’ne ait, kıyıdan 4.6 mil açığında Körfezin en geniş mercan resiflerinin bulunduğu alana yakın iki yapay ada üzerinde inşa edilmiş olan Khalifa Limanı 2012 yılında faaliyete geç-miştir.50

Romanya’nın Karadeniz kıyısındaki Konstanza kentinin 13.5 deniz mili kuzeyinde konumlanmış uydu limanlarından biri olan Midia lima-nının petrol terminali kıyıdan 8.5 km açıkta konumlanan ve 2008 yılın-da inşa edilmiş bir liman tesisidir.51

Bu örneklerin yanı sıra, Japonya’nın Kobe kentinde inşa edilen Li-man Adası (Port Island) ve Rokko adlı iki ayrı yapay adanın, diğer kulla-nım amaçlarının yanında, temel kullanım amaçlarından birini liman kul-lanımı oluşturmaktadır.52 Kıyıdan 400 metre açıkta konumlanan Liman Adası günümüzün büyüyen gemilerini rahatlıkla ağırlayacak kapasiteye sahip bir liman konumundadır.53 Japonya’da inşa edilen birçok yapay ada çok değişik işlevler üstlenmekle birlikte, birçoğu liman olma özel-liğine sahiptir. Tabiî ki, yapay adalar üzerinde inşa edilen bu limanlar artan liman ihtiyacına cevap vermeye yöneliktir.54

Esasen günümüzün ticaret anlayışı ve gemicilik sektöründe yaşanan teknolojik gelişmeler, 1980’lerle ortaya çıkan konteyner taşımacılığında kullanılan gemilerin de, tıpkı petrol ve doğal gaz taşıyan tankerler de ol-duğu gibi, aşırı boyutlara ulaşmasına yol açmıştır.55 Bu bağlamda, derin-

50 Bkz. “Man-Made Islands”, Boskalis Dredging & Marine Experts Solutions Brochure, via www.boskalis.com/uploads/media/Boskalis_Manmade_Islands_01.pdf (son ziyaret tarihi: 01/11/15).

51 Bkz. via www.rompetrol.com/midia-marine-terminal (son ziyaret tarihi: 04/03/16).

52 Bkz. HOTTA K., Offshore Construction and Ocean Space Utilization in Japan, in Engineered Coasts, edited by Chen & Eisma & Hotta & Walker, Dordrecht, 2002, s. 107-109.

53 Bkz. HOTTA, s. 108-109.

54 Bu adalar Ogishima, Higashi Ogishima, Yakohama Daikoku, Nagoya Kingo, Nagoya Port Island, Yokkaichi Kasumigaura, Osaka South Port, Osaka North Port, Kobo Port Island, Rokko Adası olarak sıralanabilir. Liste için, bkz. CHARLIER R.H. & de MEYER C.P., An Environmental Purpose Artificial Island off Belgium, International Journal of Environmental Studies, vol. 40/2, 1992, s. 251.

55 Günümüzde, konteyner gemilerinin ebatları da oldukça büyümüştür. 2008 öncesinde 11000 TEU’luk gemilerin faaliyette olduğu ve o dönemde 18000 TEU’luk konteyner gemilerinin plânlarının yapıldığı bi-



su limanlarının, sadece tankerlerle sınırlı kalamayacağı ifade edilebilir. Yukarıda değinilen Kobe kentinde inşa edilmiş olan Liman Adası ve Rokko Adası bu tür limanlara örnek teşkil edebilir.

Bir önemli proje de, Venedik’te gerçekleştirilmesi düşünülen karma nitelikli bir yapay ada üzerindeki liman projesidir. Hem konteyner ge-mileri, hem petrol tankerlerini ağırlaması düşünülen bu yapay ada pro-jesi kıyıdan sekiz deniz mili açıkta, doğal olarak 20 metre derinliğe sahip bir alanda “T” şeklinde inşa edilecek; 1000 metre uzunluğunda ve 200 metre genişliğindeki yapının önemli bir bölümü konteyner gemilerine ayrılacakken, bir tarafında dört rıhtımdan oluşan ve büyük petrol gemi-lerini ağırlayacak bir bölüm ile diğer tarafta da konteyner faaliyetleri için yardımcı birimlerin olacağı alan şeklinde tasarlanmıştır.56

Bunun dışında, balıkçı limanlarının (balıkçı barınakları) da yapay adalar inşa edilerek kurulabileceği düşünülebilir. Genelde, kayalık kıyı-lara kurulmak zorunda kalınan balıkçı limanları, böylelikle kumlu sahil alanlarına da kurulabilecektir. Japonya’da altı metre derinlikte ve daire-

linmektedir. 2008 krizi bu plânları olumsuz etkilese de, günümüzde bu etkilerin aşıldığı ifade edilebilir. Nitekim, günümüzün en büyük konteyner gemileri artık 19000 TEU’nun üzerinde konteynır taşıyabil-mektedir. Hâlîhazırda, MSC’nin (Mediterranean Shipping Company/İsviçre) Daewoo Tersanelerine si-pariş vererek yaptırttığı ve geçtiğimiz yıl faaliyete geçen üç kardeş gemisi MSC Zoe, MSC Oliver, MSC Oscar 395 metrenin üzerinde uzunluk, 197362 DWT ağırlık ve 19224 TEU’luk kapasiteleriyle en büyük konteyner gemileri konumundadır. Konu hakkında bkz. McALPHINE A., World’s Largest Container Ship Makes UK Debut, 16 March 2015 via www.linledin.com/pulse/worlds-largest-container-ship-makes-uk-debut-andrew-mcalphine (ziyaret tarihi: 25/04/16); PARKINSON J., On Board the World’s Biggest Ship, BBC News Magazine, 11 March 2015 via www.bbc.com/news/magazine/magazine-31813045 (ziyaret tarihi: 23/04/16). Bunu, CSCL (China Shipping Container Lines/Çin Halk Cumhuriyeti) Hyundai Ter-sanelerinde inşa ettirttiği CSCL Globe, CSCL Atlantic Ocean, CSCL Pacific Ocean, CSCL Indian Oce-an ve CSCL Arctic Ocean konteyner gemileri izlemektedir. Bu gemiler de yaklaşık 400 metre uzunluğu (399,67 metre), 187541 DWT ağırlığı ve 19100 TEU’luk konteyner kapasitesini haiz gemilerdir. 400 metre uzunluğunda, 199714 DWT ağırlığında ve 18800 TEU’luk konteyner kapasitesiyle Barzan (United Arab Shipping Company/Kuveyt) gemisi de gözden kaçırılmamalıdır. Bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_largest_container_ships (son ziyaret tarihi: 25/04/16). Barzan gemisinin beş adet daha kardeş gemisi mevcuttur. A19 Sınıfı olarak adlandırılan ve 18800 TEU taşıma kapasitesi olan bu konteynır gemilerinden Al-Nefed, Al-Murakhy, Al-Zubara, tıpkı Barzan gibi 2015 yılında şirkete teslim edilmişken, Tihama ve Al-Dalira ise 2016 yılında şirkette faaliyete geçmiştir. Bkz. via www.uasc.net/en/vessel-fleet (son ziyaret tarihi: 25/04/16). Tüm bu anlatılanlar çerçevesinde, konteyner gemilerinin bu büyüklüklerinin birçok firma ve sipariş ettikleri gemilerle tekrarlanacağına ve hattâ bir süre sonra aşılacağına dair şüphe yoktur.

56 Bkz. “The Venice Offshore-Onshore Terminal Concept”, Royal HaskonigDHV & Venice Port Authority, s. 1.



sel bir formda inşa edilen bir yapay ada üzerinde kurulu Kuninui Balıkçı Limanı bu tür balıkçı limanlarına örnek teşkil etmektedir.57

Diğer ilginç bir gelişme ise, 2001 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nde yaşanan terör olayları çerçevesinde bu ülkede ortaya çıkan güvenlik paranoyasının bir sonucu olarak, Amerikan limanlarına yönelmiş konteyner gemilerinin sahilden açıkta inşa edilmiş bir me-ga-limanda boşaltılarak denetlenmesi ve oradan daha küçük gemilerle Amerikan limanlarına taşınmasına ilişkin plânlardır.58 Günümüzde, bu tür limanlara olan ihtiyaç ve bu limanların avantajları yoğun bir biçim-de dillendirilmektedir.59 Ayrıca, Amerika Birleşik Devletleri’nin Alaska Eyaletinin kuzey kıyılarını teşkil eden Arktik Okyanusunda bir derinsu limanı inşasına ilişkin araştırma çalışmaları da devam etmektedir.60

Öte yandan, 1970’lerde konuya ilişkin bazı eserlerde denize kıyısı olmayan devletlerin yapay ada inşa etmek yoluyla limanlara kavuşabi-lecekleri önerilmiş ve özellikle, açık denizler altında bulunan deniz dağ-larının üzerinde inşa edilecek bir yapay ada ile denize kıyısı olmayan devletlerin liman yokluğundan kurtulabileceği savı ileri sürülmüştür.61 Bu sav, kabul edilmesi imkânsız olduğu kadar, anlamsızdır da. Bu savın kabûl edilmesi imkânsızdır; çünkü hiçbir devlet, hangi amaçla olursa ol-sun, açık denizleri işgâl edemez ve açık denizler üzerinde mülkiyet hakkı talep edemez. Eğer, denize kıyısı olmayan devletlere yapay ada inşa et-mek suretiyle liman verilmesi gündeme gelirse, bu yapay ada çevresin-57 Bkz. HOTTA, s. 111-112.

58 Bkz. “Beyond the Horizon”-Offshore Megaports, via www.floatinc.com/megaports.html (son ziyaret tarihi: 16/04/08). Bu siteden, ayrıca bu konuya ilişkin hazırlanan rapora da ulaşmak mümkündür. Bkz. www.floatinc.com/Port_Security_white_paper.pdf (son ziyaret tarihi: 16/04/2008).

59 Örneğin, bkz. PLUIJM M., Offshore Ports: The Benefits of Offshore Ports in the U.S. & Africa, Maritime Reporter & Engineering News, December 2014, s. 58-61. Ayrıca, konuya ilişkin Bechtel Firmasının (Pluijm’in çalıştığı firma) açıklamalarına bakılabilir. Bkz. “Siting a Large Water Transshipment Port” via www.bechtel.com/about-us/insights/siting-deep-water-transshipmet-port (son ziyaret tarihi: 01/05/16).

60 2008 yılında Eyalette gerçekleştirilen bir konferansta atılan bir fikirle başlatılan çalışmalar hâlen sürmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. “Arctic Port Study” via www.dot.state.ak.us/stwddes/deports/arctic.shtml (ziyaret tarihi: 01/05/16).

61 Bkz. EATON S.K. Jr. & JUDY J., Seamounts and Guyots: A Unique Resource, San Diego Law Review, vol. 10/3, 1973, s. 609-610; PAPADAKIS, 1977, s. 64. Ayrıca, bkz. WALKER, s. 663.



de ilgili denize kıyısı olmayan devlet ülkesel yetki ve haklar ileri sürmek isteyecektir. Bu da, zaten mevcut olan karmaşık durumu daha da kar-maşık hâle getirecektir. Öte yandan, bu şekilde bir öneri anlamsızdır; çünkü denize kıyısı olmayan bir devletin, liman istemesinin temelinde, ekonomik sebepler yatmaktadır. Bu sebeplerden en önemlisi de, deni-ze kıyısı olmayan devletin nakliye ücretlerinin artmasıdır. Denize kıyısı olmayan devletlerin nakliye ücretlerinin artmasının temel nedeni ise, bu devletlerin deniz kıyısına sahip olmamaları ve bunun sonucu olarak da kıyısı olan bir komşu devletin limanının kullanılması zorunluluğu ve o devletin ülkesini kat etme zorunluluğudur. Denize kıyısı olmayan dev-let, yapay ada inşa edilmesi sayesinde limana kavuşsa da, bu sorunlar denize kıyısı olmayan devlet için devam edecektir. Yine, denize kıyısı olmayan devlet kendi topraklarından ihraç edeceği mallar ve başka ül-kelerden ithal edeceği mallar için transit devlete (kıyısı olan komşu dev-lete) ve onun limanına ihtiyaç duyacaktır.

2- Yüzer ve/veya Deniz Üzerinde Kurulan Havaalanları (Floating Air-ports-Seadromes)

Denizler üzerinde yapay tesis veya adalar inşa etmek suretiyle ha-vaalanları kurma fikri sanıldığının aksine, yeni bir fikir değildir. 1930’lu yıllarda transatlantik uçuşların plânlamasıyla birlikte, teknik inişler için, özellikle Atlantik Okyanusunda havaalanları kurulması gündeme gel-miş, o zaman konu uluslararası arenada tartışılmıştır.62 O günün uçak teknolojisi, uçakların nakilsiz Atlantik Okyanusunu geçmelerine müsait edecek kadar ileri bir teknoloji sunmuyordu. Böylelikle, Atlantik Ok-yanusunda, yapay adalar inşa edilerek, teknik iniş yerleri oluşturulması gündeme gelmiştir. Fakat, bu plânlar, önce II. Dünya savaşının patlak vermesiyle askıya alınmıştır; II. Dünya Savaşından sonra ise, uçak tek-

62 Bkz. FIXEL R.W., The Seadrome and International Law, Journal of Air Law, vol. 2/1, 1931, s. 24-28; JONES G.M., Floating Islands for Transocean Air Routes, Science News-Letter, vol. 12/328, 1927, s. 49-50 ve 57-58; SANDIFORD R., Legal Questions Concerning Aerodromes on the Open Sea, Usually Referred to as Floating Islands, Air Law Review, vol. 5/1, 1934, s. 11-19; SCOTT J.B., The International Seadrome, Air Law Review, vol. 5/1, 1934, s. 20-27; LAZARATOS, s. 73-74.



nolojisinin gelişimi, teknik iniş yapmaksızın Atlantik Okyanusunu geç-meyi imkânlı hâle getirdiği için hayata geçirilmemiştir.63

1970’lerin başlarında Londra’nın kuzeydoğusunda Maplin Kumul-ları (Maplin Sands) üzerinde uluslararası bir havaalanı kurulması günde-me gelmiştir.64 Aynı dönemde, yine İngiltere’de yapılan bir araştırmada, denizler üzerine kurulacak havaalanının daha avantajlı olduğunun belir-tildiği dile getirilmiştir.65 Fakat, bu avantajların neler olduğu açıklanma-mıştır. Bu avantajların, genel olarak, güvenlik, gürültü oranının azalması ve faaliyet sürelerinin artması olarak kabûl edilebilir.

Öte yandan, 1990’lı yıllarla birlikte Uzak Doğu’da başta Japonya ol-mak üzere, Hong Kong, Macao ve Güney Kore’de yapay adalar üzerine uluslararası havaalanları inşa edilmiştir.

Japonya’da yapay ada üzerine inşa edilen ilk havaalanı “Uluslararası Kansei Havaalanı”dır. İkinci havaalanı ise, Orta Japonya’da Nagoya’nın güneyinde Tokaname kentinde Isa Körfezinde inşa edilen “Uluslararası Chibu Havaalanı”dır. Diğer yapay ada üzerinde inşa edilen havaalanı ise, 16 Mart 2006 tarihinde faaliyete geçen “Yeni Kitakyushu Havaalanı”dır.

Hong Kong’ta ise, ikinci havaalanı küçük bir kaya parçasının düz-leştirilmesi ve büyütülmesiyle oluşturulan Chek Lap Koh Havaalanıdır. Bunun dışında, Macao’da da yapay ada üzerinde inşa edilen havaalanı mevcuttur. Güneydoğu Asya’da bu trendin son ayaklarından biri ise, yeni Uluslararası Seul Havaalanıdır.66

63 Bkz. de LEON P.M. & MOLENAAR E.J., Still a Mile too Far? International Law Implications of the Location of an Airport in the Sea, Leiden Journal of International Law, vol. 14/1, 2001, s. 235. Ayrıca, bkz. LAZARATOS, s. 74.

64 Bkz. KOERS, s. 224; RAO P.S., s. 120. Ayrıca, bkz. HEIJMANS, s. 141.

65 Bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 29-30.

66 Resmî adı Incheon Uluslararası Havaalanı olan bu yapı, iki ada arasında bir yapay ada inşa edilmesiyle oluşturulmuştur. Tabiî ki, bu vesileyle, bunun sadece bir yapay ada olup olmadığı ve dolayısıyla Incheon Uluslararası Havaalanının sadece yapay ada üzerinde kurulup kurulmadığının tartışması yapılabilecektir.



Ülkemizde ise, genelde diğer örneklerde de yaşandığı üzere, Kara-deniz Bölgesinde yer yokluğundan ötürü Ordu-Giresun arasında, de-nizde bir yapay ada üzerinde inşa edilen Ordu-Giresun Havaalanı 2015 yılında hizmete girmiştir.67

1970’lerde Amerika Birleşik Devletleri’nde de benzer plânlar yapıl-mış68, ama bu plânlar çeşitli nedenlerle hayata geçirilememiştir.

Avrupa’da ise, en son 1999 yılında Hollânda’da mevcut Amsterdam Havaalanının (Schiphol) kapasitesinin yeterli olmaması nedeniyle, de-nizde bir yapay ada kurulması suretiyle Amsterdam’ın yeni havaalanının oluşturulması düşünülmüştür. Bu havaalanı projesini, yapay ada üzeri-ne inşa edilen veya edilmesi plânlanan diğer havaalanlarından ayıran en önemli özellik ise, bu havaalanının inşa edilmesine yönelik teklif edilen yerlerden birinin Hollânda karasuları dışında yer almasıydı.69 Daha son-ra alınan bir kararla, projeden vazgeçilmiş olduğu görülmektedir.

İsrail’de ise, uzun zamandır yapılması plânlanan ve İsrail şehirle-rindeki yoğun kalabalığı çözümlemesi beklenen yapay ada projelerin-den biri üzerinde, Ramat Aviv’de bulunan “Sde Dov Havaalanı”nın yerine geçmesi beklenilen bir havaalanı inşa edilmesi gündeme gelmiş; hükûmet tarafından atanan Ulusal Plânlama Komitesinin hazırladığı raporda, kıyıdan 400 metre uzakta inşa edilmesi plânlanan yapay ada-nın üzerinde yer alacak bu havaalanına ilişkin projenin uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.70 Bunun dışında, 2011’de ortaya atılan bir projede İsrail Hükûmetinin Abbas’ın başında olduğu Filistin Yönetimi-67 Ordu-Giresun Havaalanına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. “Ordu-Giresun Havalimanı”, Havacılık ve Uzay Teknolojileri, Ulaştırma Bakanlığı, 2013, s. 271 via www.ubak.gov.tr/BLSM_WIYS/UBAK/tr/dokuman_ust_menu/projeler_faaliyetler/20130319_101736_204_1_64.pdf (ziyaret tarihi: 22/04/16); “Turkey’s First Artificial Island Airport Set to Open Next Year”, Daily Sabah, 27/09/2014 via www.dailysabah.com/nation/2014/09/27/turkeys-first-artificial-island-airport-set-to-open-next-year (ziyaret tarihi: 22/04/16).

68 Bkz. HULSEWÉ, s. 24; PAPADAKIS, 1977, s. 30.

69 Bkz. MOLENAAR E.J., Airports at Sea: International Legal Implications, International Journal of Marine & Coastal Law, vol. 14/3, 1999, s. 372; de LEON & MOLENAAR, s. 233.

70 Bkz. KRESS R., “Island Airport Plan Cleared for Takeoff”, Jerusalem Post (online edition), 16/08/2007, via www.jpost.com/servlet/Satellite?cid=1186557459202&pagename=JPost%2FJPArticle%2FShowfull (ziyaret tarihi: 12/04/08).



nin idaresine bırakılmak üzere Gazze’nin yaklaşık dört km açığında inşa edilecek dört km uzunluğunda ve iki km genişliğinde çok amaçlı bir ya-pay ada üzerinde bir havalimanın da yer alacağı belirtilmiştir.71

3- Turizm ve Rekreasyon Amacıyla İnşa Edilen Yapay Adalar

Yapay adaların etkili olarak kullanıldıkları diğer bir alan da turizm-dir. Turizme müsait kıyı bölgelerinde yapay adalar inşa edilerek, bunlar üzerinde başta konaklama olmak üzere çeşitli turistik amaçlara yönelik tesislere yer verilmektedir.

Bu tesislerin ilk örneklerinden bazıları Japonya’da inşa edilmiş-tir. Meselâ, Daiba veya Odaiba adı altında altı sıra kaleden oluşan ve Tokyo’nun denizden gelebilecek saldırılara karşı korunması amacıyla Tokugawa döneminde inşa edilen adalardan üçüncü Daiba 1928’de tek-rar ele alınarak halk parkı ve gezi amaçlı açılmıştır.72 O dönemde turizmi de kapsayan, fakat ağırlıklı olarak, rekreasyon alanları söz konusuydu. Bunun dışında, Avustralya’da Büyük Bariyer Resifleri üzerinde yer alan yedi katlı 200 odalı John Brewer Mercan Yüzer Oteli (John Brewer Reef Floating Hotel) ilginç bir örnek oluşturmaktadır.73

Günümüzde, turizme yönelik yapay adaların inşaatında en etkin ülke Birleşik Arap Emirlikleri olarak gösterilebilir. Birleşik Arap Emir-liklerinin en önemli kentlerinden birisi, hattâ ilki olan Dubai, bu konuda başı çekmektedir. Dubai’deki turizm amaçlı inşa edilen yapay adalara ilişkin ilk örneklerden birisi, inşasına 1994’te başlanan ve 1999’da bitiri-lerek açılan Burj-Al Arap Otelinin kurulduğu ve kıyıya 280 metre açıkta yer alan yapay adadır.74 Bu proje âdeta tetikleyici olmuş ve şu anda hâlen 71 Bkz. “Israel Studying Artificial Island off Gaza for Airport, Sea Port Controlled by PA”, The Middle East Reporter, March 30 2011 (Wednesday), s. 13.

72 Bkz. “Artificial Islands in the World”, s. 4, via www.ead.ea/tacsoft/FileManager/quarterly/Artificial%20Islands/Artificial%20Islands%20the%20World%20FINAL.pdf (ziyaret tarihi: 12/04/08), bundan sonra kısaca “Artificial Islands”.

73 Bkz. CHARLIER & de MEYER, s. 254.

74 Bkz. “Artificial Islands”, s. 9; BAGAEEN S., Brand Dubai: The Instant City; or the Instantly Recognizable City, International Planning Studies, vol. 12/2, 2007, s. 177.



sürmekte olan projelerin de öncülüğünü teşkil etmiştir. Bu projeleri sı-ralamak gerekirse:

- 2002 yılında duyurulan ve ilkinin inşasına 2001 yılında başlanan, palmiye şeklinde tasarlanan, üç ayrı palmiye adası da turistik amaçlarla inşa edilmiş yapay adalardır ve adları sırasıyla şöyledir: Palm Jebel Ali, Palm Jumeriah ve Palm Deira.75

- Diğer bir proje ise, Dünya adı verilen ve 250 ilâ 300 yapay ada-dan oluşan bir projedir. Yapay takımadalar olarak bahsedilebilecek bu projede, inşa edilecek yapay adalar havadan bakıldığında dünyanın şeklini oluşturur biçimde ve genel formu oval olarak inşa edilmektedir. Lüks konut ve otellerin yer alacağı yapay adalardan oluşan bu proje, Dubai’nin yeni turizm projelerinin en önemlilerinden biridir.76 2008 krizi bu projeyi önemli ölçüde etkilemiş, ancak şimdiye kadar çok ufak bir kısmı hayata geçirilebilmiştir.

- Dubai’nin bir diğer projesi ise, Dubai Waterfront adı verilen ve Dubai’nin deniz kıyısına 800 km katacak olan projedir. Bu proje çeşitli aşamalardan oluşmaktadır ve bu aşamalardan birisinde de yay şeklinde yapay adalar inşa edilmesi öngörülmüştür.77 Ne yazık ki, 2008 krizinin vurduğu proje günümüzde tamamen durmuştur.78

- Birleşik Arap Emirliklerinde Dubai dışında, başkent Abu Dabi’de de yapay ada projeleri gündeme gelmiştir. Yapımı 1988’de başlayan Lulu Adası projesi üzerinde hâlen geliştirme çalışmalarına devam edil-mektedir.79

75 Bkz. “Artificial Islands”, s. 10.

76 Bkz. “Artificial Islands”, s. 11. Ayrıca, projenin resmî sitesine de bakılabilir. Bkz. www.theworld.ae (ziyaret tarihi: 12/04/08).

77 Bkz. “Artificial Islands”, s. 11-12. Ayrıca, projenin resmî sitesi de incelenebilir. Bkz. www.waterfront.ae (ziyaret tarihi: 12/04/08).

78 Bkz. BRASS K., Dubai Waterfront’s Cranes Now for Sale, The National, December 26 2011 via www.thenational.ae/business/industry-insights/property/dubai-waterfronts-cranes-now-for-sale (ziyaret tarihi: 03/02/17).

79 Bkz. THOMAS J., Lulu Island … Closed to the Public, Sort of, The National, December 18 2011 via



Birleşik Arap Emirlikleri dışında, Basra Körfezinde yer alan Bah-reyn80, Katar81 ve Kuveyt’te82 de turizm amaçlı yapay adalar inşa edilmiş ve/veya edilmektedir.83

Basra Körfezindeki Arap ülkeleri dışında da, pek çok turistik yapay ada projesi dünyanın çeşitli yerlerinde ortaya konulmaktadır. Bu proje-ler arasında, 2014 Soçi Kış Olimpiyatları için projelendirilen ve Soçi’ye 15 km uzaklıkta, Rusya şeklini alacak yedi ana ada ve bir düzineden daha fazla özel adadan oluşan proje84, Hollândalılar tarafından içinde gazino ve sualtı otelinin de bulunduğu Portekiz’in sâhil kesiminde ve kıyıdan 300 metre açıkta inşa edilecek bir yapay ada projesi85 ve Hollânda’nın Kuzey Denizi sâhilleri yakınında inşa edilmesi plânlanan lale şeklinde yapay ada projesi86 sayılabilir.

4- Yayın Yapmak Amacıyla Kullanılan Yapay Adalar

1960’lı ve 1970’li yıllarda, Kuzey Denizinde, devletlerin karasuları dışında konumlanan tesisler üzerinden ya da demir atmış bazı gemiler-den yayın yapan radyo ve televizyon istasyonları kurulmuş; o dönemde, birçok Kuzey Avrupa ülkesinde sorun hâline gelmişlerdir.

www.thenational.ae/news/uae-news/environment/lulu-island-closed-to-the-public-sort-of (ziyaret tarihi: 03/02/17).

80 “İki Deniz Adası” (Two Seas Island).

81 “Sedef Adası” (Pearl Island). Önemli bölümü tamamlanan bu yapay ada kompleksinin son durumuna dair bkz. via www.thepearlqatar.com/EN/Pages/default.aspx (son ziyaret tarihi: 03/02/17).

82 “Yeşil Ada” (The Green Island).

83 Sırasıyla “Artificial Island”, s. 1, 5 ve 8. Ayrıca, Katar’daki Sedef Adası için, bkz. BAGAEEN, s. 185.

84 Bkz. “Erick van Egeraat Designs Artificial Islands in the Shape of Russia”, 24 Semp. 2007, via www.bdonline.co.uk/story.asp?sectioncode=725&storycode=3095956 (ziyaret tarihi: 08/04/2008). Hemen beliritilmelidir ki, bu proje 2012 yılında tamamen rafa kaldırılmıştır.

85 Bkz. BUGGE A., “Dutch Plans Artificial Island Resort Off Portugal”, 07/02/06, via www.planetark.com/dailynewsstory.cfm/newsid/34922/newsDate/07-Feb-2006/story.htm (ziyaret tarihi: 08/04/08).

86 Bkz. THOMASSON E., “Dutch Plan to Build a New Island”, International Herald Tribune, 10/12/2007, via www.iht.com/articles/2007/12/10/asia/testrtrisland11.php?WT.mc_id=rssmostmailed (ziyaret tarihi: 12/04/08).



Örneğin, İngiltere’de, Thames Halicinde, II. Dünya Savaşından kal-ma Martello Kulelerden iki ayrı radyo yayını yapılmış; İngiliz Hükûmeti ise, her ne kadar İngiliz Devleti tarafından inşa edilmiş olsalar da, terk edilmiş bu yapıların İngiliz karasuları dışında kaldığını belirterek hare-kete geçmekten kaçınmıştır.87 Fakat, daha sonra, iç hukukta 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesine paralel bir düzenle-meye gidilerek, esas hatlar (körfez kapatma hattı) yeniden belirlenmiş; böylelikle, korsan radyo yayınının yapıldığı Martello Kuleleri İngiliz ka-rasuları dâhiline girmiş ve İngiliz yetkililer bu yayınları keserek, ilgililere dâva açmıştır.88 Öte yandan, ikisi Panama tescilli, biri Honduras tescilli karasuları dışında demir atmış üç ayrı gemiden de radyo yayınları yapıl-mıştır.89

Hollânda’da da ise, Noordzee adlı radyo ve televizyon istasyonu deniz yatağına sabitlenmiş REM adlı bir tesisten90 yayın yapmış, birçok tartışma arasında Hollânda Hükûmeti ve Parlâmentosu “bitişiklik ilke-si” (principle of contiguity) ve “yasal boşluk” (legal vacuum)91 ilkeleri çer-çevesinde mevcut ceza kanunu genişletmek suretiyle yetki arttırmış ve buna dayanarak müdahale etmiş ve adı geçen radyo ve televizyon istas-yonunun yayını durdurmuştur.92 Öte yandan, Hollânda Hükûmeti, hi-

87 Bkz. HUNNINGS N.M., Pirate Broadcasting in European Waters, International & Comparative Law Quarterly, vol. 14/4, 1965, s. 422-423; PAPADAKIS, 1977, s. 132.

88 Bkz. BROWN E.D., Delimitation of Maritime Frontiers: Radio Stations in the Thames Estuary, Australian Yearbook of International Law, vol. 2, 1966, s. 99-113; PAPADAKIS, 1977, s. 132. İngiltere’nin daha sonradan iç hukukta çıkardığı ilgili yasaya dair, bkz. MENDELSON M. & WILMSHURST E., The Present Legal Regime of the North Sea: National Law, in The North Sea: Challenge and Opportunity, edited by Sibthorp, Kent, 1975, s. 207-208.

89 Bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 132-133. Ayrıca, bkz. HUNNINGS, s. 411-412.

90 Bu yapay tesisin de adı REM olarak geçmektedir. Kuzey Denizinde yer alan bu tesis, Hollânda Hükûmeti tarafından 2004 yılında satılmaya çalışılsa da, herhangi bir alıcı bulunamamıştır. REM, 2006 yılında, Hollânda Hükûmeti tarafından sökülmüştür.

91 Yasal boşluk ve bitişiklik ilkesi, bir bütün olarak, Walker tarafından şu şekilde açıklanmaktadır: “mevcut uluslararası hukukça kapsanmayan bir hâdise varsa, bundan etkilenen devlet bu şekilde yaratılmış sorunları karşılayacak kurallar formüle etmekte (oluşturmakta) serbesttir; bu kuralın yapay adalar için uygulanması ise şu şekildedir: her ne kadar teknoloji yapay adaların inşasını gerekli ve imkânlı hâle getirmiş olsa da, şu an için uygulanabilecek herhangi bir kural yoktur, böylelikle kıyı devletleri kendi yetkilerini kıyılarına bitişik yapay adalara genişleten uygun kuralları geliştirmekte serbesttirler”. Bkz. WALKER, s. 657.

92 Bkz. HUNNINGS, s. 423; PAPADAKIS, 1977, s. 129-130. Ayrıca, bkz. MADDERS K.J., Pirate



leli bayrak devletine tescilli bazı gemilerden yapılan yayınlara müdahale etmemiştir.93 Diğer Kuzey Avrupa Devletlerinde de benzer sorunlarla karşılaşılmıştır.94

1965 yılında Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Anlaşmayla uluslararası hukuktaki bu tür yayın yapan istasyonlara ilişkin sorun, en azından Avrupa düzeyinde, giderilmiş görünmektedir.95

Bu konuya ilişkin 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde de özel bir düzenleme içeren bir madde yer almaktadır.96

Broadcasting, Encyclopedia of Public International Law: International Relations and Legal Cooperation in General-Diplomacy and Consular Relations, vol. 9, edited by Bernhardt, Amsterdam, 1986, s. 300-301.

93 Bkz. HUNNINGS, s. 421; PAPADAKIS, 1977, s. 134.

94 Bkz. HUNNINGS, s. 410-411; van PANHUYS H.F. & BOAS M.J.E., Legal Aspects of Pirate Broadcasting: A Dutch Approach, American Journal of International Law, vol. 60/2, 1966, s. 310; PAPADAKIS, 1977, s. 134-135. Açık denizden yayın yapan bu radyo istasyonlarının ayrıntılı bir hikâyesi için, bkz. HARRIS P., When Pirates Ruled the Waves, 6th edition, Glasgow, 2007. Hemen belirtilmelidir ki, bu sorun sadece Kuzey Avrupa devletlerini etkilememiştir. Meselâ, Yeni Zellanda açıklarında Tiri adlı gemi üzerinden o yıllarda Radio Hauraki korsan yayına başlamıştır. Bkz. STEWART S.M., Unlicensed Broadcasting from Ships on the High Seas: A Challenge to Copyright Obligations, Bulletin of Copyright Society of the U.S.A., vol. 15, 1967, s. 117.

95 İlgili bu anlaşmanın tam metni için, bkz. HUNNINGS, s. 434-436; BOWETT D.W., The Law of the Sea, Manchester, 1967, s. 110-113. Ayrıca, bu antlaşmanın kapsamı ve içeriği için, bkz. BOWETT, 1967, s. 53-55; GRIEF N., Public International Law in the Airspace of the High Seas, Dordrecht, 1994, s. 123-125; MADDERS, s. 300; MENDELSON M., The Present Regime of the North Sea: International Law, in The North Sea: Challenge and Opportunity, edited by Sibthorp, Kent, 1975, s. 155-156; van PANHUYS & BOAS, s. 323; PAPADAKIS, 1977, s. 135-136. Ayrıca, konuyu ayrıntısıyla değerlendiren diğer eserlere de bakılmalıdır. Bkz. HANNA M.J., Controlling “Pirate” Broadcasting, San Diego Law Review, vol. 15/3, 1978, s. 547-571; ROBERTSON H.B.Jr., The Suppression of Pirate Radio Broadcasting: A Test Case of the International System for Control of Activities outside National Territory, Law & Contemporary Problems, vol. 45/1, 1982, s. 71-101; SMITH D.D., Pirate Broadcasting, Southern California Law Review, vol. 41/3, 1968, s. 769-815. Bunun ötesinde, belirtilmelidir ki, açık denizden yayın yapan radyoların geçtiğimiz yüzyılın son on dilimlik bölümünde hemen hemen ortadan kalktığı görülmektedir. Bkz. WOODLIFFE J., The Demise of Unauthorised Broadcasting from Ships in International Waters?, International Journal of Estuarine & Coastal Law, vol. 1/4, 1986, s. 402-406; WOODLIFFE J., Unauthorised Broadcasting in Offshore Waters: Silence Finally Rules the Waves, International Journal of Estuarine & Coastal Law, vol. 6/4, 1991, s. 371-376.

96 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi 109. madde şu şekildedir: “1- Bütün devletler, açık denizden izinsiz bir şekilde yapılan yayınlara son vermek üzere işbirliği yapacaklardır.2- İşbu Sözleşmenin amaçları uyarınca ‘izinsiz yayın’dan açık denizlerde, uluslararası kurallara aykırı olarak, kamu kitlesine hitaben radyo ve televizyon yayınlarını bir gemi veya tesisten yaymak anlaşılır. Ancak, buna, yardım çağrılarının yayını dâhil değildir.3- İzinsiz yayına katılan herhangi bir kişi aşağıdakilerin mahkemeleri huzurunda yargılanabilir: a) Yayını yapan geminin bayrak devleti; b) Tesisin tescil edildiği devlet;



Maddedeki genel düzenleme değerlendirildiğinde, izinsiz yayınlar ko-nusunda devletler arası işbirliği öngörülmüş; bunun ötesinde, devletlere çok geniş bir yargılama hakkı tanınmıştır.97

5- Askerî Faaliyetlere İlişkin Kurulan Yapay Adalar

Askerî faaliyetler çerçevesinde de yapay adaların kurulması günde-me gelmektedir. Bu tür yapay adalar, genelde askerî güvenlik gibi sebep-lerle çok fazla deşifre edilmemektedirler. Bu sebepledir ki, bu konuya ilişkin çok fazla değerlendirmede bulunulamayacaktır.98

Askerî faaliyetlerle ilgili olarak kurulan veya inşa edilen yapay ada-lar genelde güvenlik amacıyla kurulan tesisler olarak karşımıza çıkmak-tadır. Örneğin, II. Dünya Savaşı sırasında İngiltere tarafından Thames Halici başta olmak üzere İngiliz kıyıları çevresine inşa edilen çeşitli ya-pay adalar (meselâ Martello Kuleleri) bunlar arasında nitelenebilir. Bu yapay adalar, II. Dünya Savaşı sonrası terk edilmiş, sonradan bazı kişiler tarafından birkaçı işgâl edilerek farklı amaçlarla kullanılmışlar ve/veya kullanılmaktadırlar.

Ayrıca, 1950’li yılların ortasında, Amerika Birleşik Devletleri’nde, güvenlik amacıyla, Atlantik Okyanusu kıyılarında, kıyıdan yaklaşık 150 deniz mili açıkta inşa edilecek yapay adalar üzerinde radar istasyonları

c) İlgili kişinin vatandaşı olduğu devlet; d) Yayınların alınabildiği herhangi bir devlet; veya e) Yayınların yasal radyo iletişimini karıştırdığı herhangi bir devlet.4- Açık denizde 3. paragrafa göre yargılama yetkisi bulunan bir devlet, izinsiz yayın yapan kişiyi 110. maddeye uygun olarak tevkif edebilir veya gemiyi durdurabilir ve yayın araç-gerecine el koyabilir”.

97 İlgili maddenin uluslararası örf ve âdet kuralı teşkil edip etmeyeceğine ilişkin, en azından döneminde gerçekleştirilmiş bir değerlendirme için bkz. MEIJERS H. & SIEKMANN R.C.R., The “Magda Maria” and Customary Law at Sea—A Case Note, Netherlands Yearbook of International Law, vol. 13, 1982, s. 143-158, özellikle s. 148-158.

98 Askerî amaçlarla inşa edilen yapay ada, tesis ve yapılara ve bunların hukukî statüsüne ilişkin ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. TREVES T., Military Installations, Structures, and Devices on the Seabed, American Journal of International Law, vol. 74/4, 1980, s. 808-857; ZEDALIS R.J., Military Installations, Structures, and Devices on the Continental Shelf—A Response, American Journal of International Law, vol. 75/4, 1981, s. 926-935.



kurulması gündeme gelmiştir.99 Amerika Birleşik Devletleri Hava Kuv-vetleri tarafından 1954 yılında beş tane inşa edilmesi onaylanan bu is-tasyonlardan, sadece üçü inşa edilmiş ve 1958 ilâ 1963 yılları arasında faaliyet göstermişlerdir.100

Bu kullanımların dışında, donanma üssü oluşturmak amacıyla da yapay ada inşa edilebilmektedir. Örneğin, Portsmouth Limanında yer alan ve Kraliçe Victoria döneminde inşa edilmiş ve HMS Excellent adlı Kraliyet Donanma Üssünün bulunduğu Balina Adası (Whale Island) bunlara örnek gösterilebilir.101

Günümüzde, askerî amaçlı olarak inşa edilmesi (yapılması) gün-deme gelen ve “çok büyük yüzer yapılar” (very large floating structures/VLFS) olarak adlandırılan yapılar üzerinde askerî tesisler kurulması plânlanmaktadır. Buna ilişkin olarak plânlanan projelerden biri de, çok büyük yüzer bir yapı üzerinde yer alacak hareketli bir üs kurma düşün-cesidir.102 Ayrıca, stratejik olarak önemli olan hareket kabiliyetine sahip havaalanları da yine deniz kuvvetleri için düşünülmektedir.103

99 Bkz. SZASZ P.C., May the United States Build Radar Platforms on its Continental Shelf, Cornell Law Quarterly, vol. 40/1, 1954, s. 110-111.

100 Bu istasyonlardan ilki 110 mil, ikincisi 100 mil ve üçüncüsü 84 mil açıkta inşa edilmiştir. Üçüncü istasyon 1960’taki Donna Kasırgasıyla hasar görmüş, 1961 kışındaki bir fırtınayla tamir edilemeden yıkılmıştır. Diğer ikisi ise, 1963 yılında sökülmüştür. Ayrıntılı bilgi için bkz. via http://en.wikipedia.org/wiki/Texas_Towers (son ziyaret tarihi: 01/05/16).

101 Bkz. “Artificial Islands”, s. 13.

102 Bkz. “Riding the Wave of the Future”, 15/08/02, via http://xtreme.hawaii.edu/research-projects/vlfs (ziyaret tarihi: 23/12/03); MOAN T., Marine Structures for the Future, National University of Singapore, Singapore, 18/07/03, s. 26, via www.cesos.ntnu.no/publications/Marine-Structures-for-the-Future.NUS.12.12.2003.prep.pdf (ziyaret tarihi: 14/05/08); WANG C.M. & WANG B.T., Colonization of the Ocean and VLFS Technology, in Very Large Floating Structures, edited by Wang & Watanabe & Utsunomiya, Oxon, 2008, s. 4..

103 Bkz. MOAN, s. 28-29. Esasen, bu şekilde yapıların üzerinde havaalanı fikri ilk olarak 1920’li yıllarda tartışılmaya başlanmış, Amerika Birleşik Devletleri’nde 1940’lı yıllarda askerî amaçlar için ciddî biçimde değerlendirilmiş, nitekim 1940’ların başında Amerikalılar İngilizlerin kullanımı için dubalar üstünde bu şekilde bir proje geliştirmiş, 1943’te başarılı şekilde üzerinden uçak kalkış ve iniş denemeleri yapılmıştır. Bkz. SUZUKI H., Research and Development of VLFS, in Very Large Floating Structures, edited by Wang & Watanabe & Utsunomiya, Oxon, 2008, s. 205.



En bilinen askerî amaçlı kullanımlar arasında, Churchill ve Lowe ta-rafından 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 60. maddesinde yer alan yapılar içinde değerlendirilebilecekleri ifade edilen ve Amerikan Deniz Kuvvetleri tarafından Amerika Birleşik Dev-letleri kıyılarının, Kuzey Denizinin ve Akdeniz’in kıta sahanlığı üzerine yerleştirilen “Sonar Gözetleme Sistemleri” (Sonar Surveillance Systems) gelmektedir.104

6- Kaynakların Araştırılması, Çıkartılması ve İşletilmesi İçin İnşa Edi-len Yapay Adalar

Genel olarak kaynaklar denildiğinde, cansız kaynaklar için petrol ve doğal gaz, 1960’lı yıllarla birlikte manganez nodülleri, canlı kaynaklar denildiğinde de balıklar ve sedenter türler akla gelmektedir. Fakat, günü-müzde kaynaklar yelpazesi, özellikle de çevresel kaygılarla genişlemiştir. Bu kaynaklar içerisinde rüzgâr, akıntı, dalga, güneş gibi unsurlardan elde edilen kaynaklar gündeme gelmektedir. Bu kaynakların da, günümüzde, denizler üzerinde yapay adalar inşa ederek elde edilmesi gündemdedir.

Bu alt başlıkta, önce cansız ve canlı kaynaklara ilişkin yapay adalar değerlendirilecek, sonrasında ise enerji başlığı altında diğer kaynakların elde edilmesi için inşa edilecek yapay adalar ele alınacaktır.

a- Cansız Kaynakların Çıkarılmasına İlişkin İnşa Edilen Yapay Adalar

Cansız kaynaklara ilişkin inşa edilecek yapay adalar, daha doğru bir anlatımla yapay tesisler, genelde petrol ve doğal gaz çıkarmaya yönelik petrol platformları olmaktadır. Bilindiği üzere, petrol platformları bu tür kullanımların en eskilerinden birini oluşturmaktadır. İlk olarak, Vene-züella Maracaibo’da 1928 tarihinde kurulan105 bu tip platformlara, gü-

104 Bkz. CHURCHILL R.R. & LOWE A.V., The Law of the sea, 3rd edition, Manchester, 1999, s. 427.

105 Symonides, Maracaibo’yu Charles’a atıfla belirtmiştir. Bkz. SYMONIDES, s. 169.



nümüzde, teknolojik gelişmeler sonucunda, en sert iklim koşullarının hâkim olduğu deniz alanlarında da rastlanmaktadır.106

b- Canlı Kaynakların Çıkarılmasına İlişkin İnşa Edilen Yapay Adalar

Genel olarak, canlı kaynaklara ilişkin kurulan ve/veya kurulacak olan yapay tesisler de, ülkemizde de çok tartışılan balık çiftlikleridir. Ba-lık çiftlikleri dışında, istiridye ve sünger üretimine yönelen çiftlikler de söz konusudur.

c- Enerji Elde Etmek İçin İnşa Edilen Yapay Adalar

Enerji elde etmek için inşa edilen yapay adaları iki temelde incele-mek mümkün gözükmektedir. Buna göre, ilk olarak denizin mevcut do-ğal unsurlarının dönüştürülmesi suretiyle enerji elde edilmesi amacıyla inşa edilen yapay adalar belirtilmelidir. İkinci olarak ise, denizin mevcut unsurlarından elde edilen değil sadece denizin mekânsal kullanımının söz konusu olduğu, enerji elde etmek amacıyla inşa edilen yapay adalar belirtilmektedir.

aa- Denizin Unsurlarının Kullanılması Yoluyla Amaçlanan Enerjinin Elde Edilmesi İçin İnşa Edilen Yapay Adalar

1970’li yıllarla birlikte, enerjiye duyulan ihtiyaç, gelişen yeni eko-nomik düzen ve teknolojiler çerçevesinde artmış ve bu bağlamda, o dönemde, yeni enerji kaynaklarına ihtiyaç duyulmaktaydı. Bu amaçla geliştirilen öneriler çerçevesinde, denizlerdeki termal sıcaklık değişim-lerinden yararlanmak, dalgaların enerjilerinden yararlanmak ve hattâ gelgit olayının yarattığı enerjilerden yararlanmak için projeler üretilmiş-tir. Tüm bu projeler ya yapay ada ya da denizler üzerinde yapay tesisler kurulmasını gündeme getirmiştir.

106 Bkz. HARRISON P., Offshore Oil and Gas: Development, Transportation, and Coastal Impacts, Ocean Yearbook, vol. 4, 1983, s. 322; MAXWELL S.V. & McGONIGAL D. & GRAHAM C., Artificial Islands and Steel Structures in the Beaufort Sea, in Arctic Technology and Policy, edited by Deyer & Chryssostimidis, Washington, 1984, s. 97.



aaa- Termal Sıcaklık Farklarından Elde Edilen Enerji İçin İnşa Edilen Yapay Adalar

Enerji ihtiyacının artması sonucu yeni enerji kaynakları arayışını be-raberinde getirmiş; bu arayışın sonucunda da bazı ilginç enerji kaynak-larına ön plâna çıkarmaya başlamıştır. Bu ilginç enerji kaynaklarından biri de, üzerinde durulmaya başlandığı yıllarda bir enerji kaynağı olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışılan107, okyanus termal enerji çevirimi (ocean thermal energy conversion)dir.108

Bu enerji kaynağı, özellikle Tropikal bölgelerde109, deniz yüzeyinde-ki sıcak su ile denizlerin alt tabakalarında yer alan soğuk su arasındaki ısı farkından elde edilen bir enerjidir. İlk olarak, yılında tarafından orta-ya atılan fikir, 1970’lerle birlikte, özellikle çevre üzerindeki hassasiyetin gelişmeye başlamasıyla birlikte ele alınmıştır. Böylelikle, 1979 tarihinde Hawaii’de küçük bir OTEC kurulmuş, daha sonra bunu yenileri takip etmiştir.110

1970’ler ve 1980’lerde çok tartışılan bu enerji kaynağı, günümüzde tekrar gündeme gelmiştir. Buna göre, tropikal okyanus bölgelerinde OTEC yapay adaları kurulacağı açıklanmıştır.

107 Bu tartışmaların değerlendirilmesi için, bkz. REISMAN W.M., Key International Legal Issues with Regard to Ocean Thermal Energy Conversion Systems, California Western International Law Journal, vol. 11/3, 1981, s. 428-429.

108 OTEC hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. HECKER G.A., Ocean Thermal Energy Conversion on the High Seas: Toward an International Regulatory Regime, San Diego Law Review, vol. 18/3, 1981, s. 473-508; NANDA V.P., Ocean Thermal Energy Conversion (OTEC) Development under U.S. and International Law and Institutions, Denver Journal of International Law & Policy, vol. 8/2, 1979, s. 239-288; REISMAN, s. 425-444.

109 Uygun ve gerekli olan sıcaklık dereceleri bağlamında, bu enerjinin en verimli ortaya çıktığı alanlar olarak Tropikal bölgeler gösterilmektedir. Bu konuda harita için, bkz. HECKER, s. 480.

110 Bkz. CHARLIER R.H., Water, Energy, and Nonliving Ocean Resources, Ocean Yearbook, vol. 4, 1983, s. 77; “Ocean Thermal Energy”, Department of Business, Economic Development and Tourism, via www.hawaii.gov/dbedt/info/energy/renewable/otec (ziyaret tarihi: 04/05/08). Charlier’in belirttiği üzere, 1980’li yıllara kadar sadece dört OTEC tesisi kurulmuş, bunlar da kısa süreli işletilmiştir. Bkz. CHARLIER, s. 77.



bbb- Dalga Enerjisinden Yararlanmak Amacıyla İnşa Edilen Yapay Adalar

Dalga enerjisi de alternatif bir başka enerji kaynağı olarak günümüz-de değerlendirilmekte ve denizler üzerinde çeşitli tesisler kurulmakta-dır.111

ccc- Gelgitten Doğan Enerjinin Elde Edilmesi İçin İnşa Edilen Yapay Adalar

Enerji ihtiyacının artması, yeni enerji kaynakları ve bunlara ilişkin projeleri de beraberinde getirmiştir. Bunlardan birisi de, gelgitlerin enerjisinden yararlanmak fikri olmuştur. Gelgitlerin enerjisinden yarar-lanmak için, bu gelgit olaylarının çok büyük olması gerekmektedir. Bu-nun için de, en uygun gelgitlerin okyanus kıyılarındaki gelgitler olduğu düşünülebilir.

1970’li yıllarda gelgit enerjisinden yararlanmak amacıyla yapay adalar üzerine kurulu istasyonlar plânlamıştır. Buna ilişkin ilk tesis, Fransa’da kurulmuştur.112 Öte yandan, SSCB’de deneysel olarak birta-kım tesisler kurmuştur.113 Bu enerjiden yararlanmayı düşünerek tesis kuran bir diğer devlet ise Çin Halk Cumhuriyeti olmuştur.114

bb- Denizin Mekânsal Olarak Kullanımının Düşünüldüğü Enerji Elde Etmek İçin İnşa Edilen Yapay Adalar

Denizin doğrudan kendisinden değil, fakat onun üzerinde ilgili

enerji kaynağının elde edilmesi için yapay ada inşa edilerek mekânsal olarak faydanılması söz konusudur. Diğerlerinde olduğu gibi, bu alt baş-lıkta kendi içerisinde, enerjinin türüne göre ayrıma tâbi tutulmuştur.


112 Bkz. RAO P.S., s. 119.

113 Bkz. RAO P.S., s. 119.




aaa- Rüzgâr Enerjisinden Elde Edilecek Enerji İçin İnşa Edilen Yapay Adalar

Günümüzde yenilenebilir ve yeşil enerji kaynaklarının en önemlile-rinden biri, hattâ belki de en verimlisi rüzgâr çiftlikleridir. Avrupa’da ve son zamanlarda ülkemizde sayıları hızla artan ve ciddî bir enerji kaynağı olan rüzgâr çiftlikleri, bazı ülkelerde denizler üzerinde kurulmaktadır. Bu çerçevede, belirtilmelidir ki, türbinlerin başlı başına tesis sayılacağı kuşkusuzdur.115 Öte yandan, en son, denizler üzerinde yapay adalar ku-rulmak suretiyle de, rüzgâr çiftliklerinin daha verimli kullanımı ve des-teklenmesi gündeme gelmiştir.116

Denizler üzerinde rüzgâr çiftliği kurulmasının öncüsü Danimarka, aynı zamanda bir dönem en büyük rüzgâr çiftliklerine de sahipti.117 Da-nimarka bu üstünlüğünü günümüzde İngiltere’ye kaptırmış görünmek-tedir ki, dünyada bu alandaki enerji üretiminin (MW olarak hesaplandı-ğında) %40’ını İngiltere gerçekleştirmektedir.118 Bu alanda İngiltere’yi sırasıyla Almanya, Danimarka, Belçika ve Hollânda izlemektedir.119 Avrupa’nın denizlerde kurulan rüzgâr çiftlikleri konusundaki tartışma-sız üstünlüğüne yakın zamanda eğer hedeflediklerini gerçekleştirebi-lirlerse Uzak Doğudaki devletler, başta da Çin Halk Cumhuriyeti son 115 Günümüzde, denizler üzerinde kurulacak rizgâr çiftlikleri için üç temel tip rüzgâr türbini dizaynı söz konusudur: spar şamandıra, gergin ayaklı platform ve yarı-batar türbin. İlk zamanlarda genelde türbinler daha sığ sularda meselâ deniz topukları üzerinde yerleştirilmektedir. Belirtilmelidir ki, Japonya ve Amerika Birleşik Devletleri gibi ülkelerde sığlık alanlar daha az yaygın olduğu için bu tür türbinler ideal olmamıştır. Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz. “World Energy Resources 2016”, World Energy Council, London, 2016, s. 17-18 (bu sayfalar ilgili raporda rüzgâr enerjisine ilişkin bölümün iç sayfa numaralarıdır) via www.worldenergy.org/wp-content/uploads/2016/10/World-Energy-Resources-Full-report-2016.10.03.pdf (ziyaret tarihi: 10/03/17).

116 Bkz. DALY M., $2 Billion Artificial Island Planned as North Sea Wind Power Hub, The Stuff, March 14 2017 via www.stuff.co.nz/business/world/90402105/2-billion-artificial-island-planned-as-north-sea-wind-power-hub (ziyaret tarihi: 15/03/17); JOHNSTON I., Artificial North Sea Island: Danish, Dutch and German Firms Launch Bid to Make ‘Science Fiction’ Plan a Reality, The Independent, March 10 2017 (Friday) via www.independent.co.uk/environment/artificial-north-sea-island-energinetdk-tennet-dogger-bank-danish-dutch-german-firms-bid-wind-farms-a7622371.html (ziyaret tarihi: 15/03/17).

117 Bir zamanlar dünyadaki en büyük rüzgâr çiftliği Danimarka’nın batı kıyılarının 14 ilâ 20 km açığında konumlanan, seksen tribünden oluşan ve yaklaşık yirmi km²’lik bir alana yayılan Horns Rev Rüzgâr Çiftliğidir Bkz. HOAGLAND P., Which Way will the Wind Blow?, Oceanus, vol. 42/3, 2004, s. 1.

118 “World Energy Resources 2016”, s. 29.

119 ibid.



verebilecekmiş gibi görünmektedir.120 2007 yılına ilişkin bir raporda ise, Amerika Birleşik Devletlerinde de, yapılan çalışmalar sonucunda bu tür rizgâr çiftliklerinin verimlilik açısından kıyıdan 5 ilâ 50 deniz mili açıkta kurulabileceği öngörülmüştür.121 Bu çerçevede, Amerika Birle-şik Devletleri’nde ticarî olarak faaliyete geçen ilk rüzgâr çiftliği Rhode Island Eyaletinde kıyıdan 3.8 deniz mili açıkta kurulan Block Island rüzgâr çiftliğidir.122

Tüm bunların yanı sıra, Avrupa çapında rüzgâr enerjisi şebekesi ku-rulması gündeme gelmiştir. Buna göre, Avrupa’nın çeşitli yerlerinde de-nizler üzerinde kurulacak rüzgâr çiftliklerinden elde edilecek enerjinin tüm Avrupa’ya verilmesine yönelik “Süper Şebeke” adıyla bir proje de üretilmiştir.

Deniz üzerinde doğrudan tribünlerin yerleştirilmesiyle oluşturulan rüzgâr çiftliklerinin yanı sıra, tribünlerin inşa edilecek bir yapay ada üze-rine yerleştirildiği rüzgâr çiftliklerine ilişkin projeler de gündeme gel-mektedir.123

bbb- Güneş Enerjisinden Yararlanmak Amacıyla İnşa Edilen Yapay Adalar

Güneş enerjisi günümüzde çevreye uygun düşen ve çevreyle uyum içinde elde edilen birkaç kaynaktan biridir.124 Bu bağlamda, denizler 120 Çin Halk Cumhuriyeti 2020 yılında 10 GW 2030’da ise 30 GW üretimi hedeflerken, konuya ilişkin raporda da belirtildiği üzere hâlihazırda sadece 718.9 MW’lik kapasiteye sahip türbin yerleştirilebilmiştir. Çin Halk Cumhuriyeti bir yana, Japonya, Tayvan ve Güney Kore’nin de ciddî plânlamaları söz konusudur. Bkz. “World Energy Resources 2016”, s. 30.

121 Bkz. “2007 Survey of Energy Resources”, World Energy Council, London, 2007, s. 523-524.

122 Bkz. “World Energy Resources 2016”, s. 31. Amerika Birleşik Devletleri’nde bu konuda şirketler arasında rekâbetçi bir anlayış güdülmekte, ilgili izinler ise 2009 yılında kurulmuş bir federal ajans olan “Okyanus Enerjisi Yönetim Bürosu” (Bureau of Ocean Energy Management) tarafından verilmektedir. Büronun bilgi formundan öğrenildiği üzere göre kıyıdan açıkta kurulmak üzere 2009 yılından beri toplam 11 şirkete bu yönlü izin verilmiştir. Bkz. “BOEM Fact Sheet: BOEM’s Renewable Energy Program” via www.boem.gov/BOEM-RE-Programs-Fact-Sheet/ (ziyaret tarihi: 17/03/17).

123 Bkz. “Dutch Companies Investigate Offshore Energy Storage System”, 17/09/07, via www.renewableenergyworld.com/rea/news/story?id=49961 (ziyaret tarihi: 04/05/08).

124 Güneş enerjisi ve uluslararası hukuk ilişkisinin değerlendirilmesi için bkz. GOROVE S., Solar Energy



üzerinde kurulacak tesisler üzerine güneş panelleri yerleştirmek suretiy-le enerji elde edilmesi gündeme gelmiştir. Güneş panellerinin yerleşti-rilmesi düşünülen deniz üzerindeki bu tesislerin de yapay adalar kapsa-mına gireceği ifade edilmelidir.

ccc- Nükleer Enerji Elde Etmek İçin İnşa Edilen Yapay Adalar

Öte yandan, nükleer santrallerin ürettiği enerjiye duyulan ihtiyaç-la birlikte, bu santrallerin karalarda yarattıkları sorun ve tehlikeler göz önüne alınarak, yüzer nükleer güç istasyonlarının kurulması gündeme gelmiştir.

Karalarda inşa edilecek nükleer santrallerin belli başlı sorunları arasında, bu santrallerin inşa edilmesi için çok geniş alanlara ihtiyaç duyulması, nükleer santraldeki soğutma suyu ihtiyacının çok zorlukla karşılanması, çevrecilerin dâvalar açmak suretiyle inşa edilme sürecini uzatmaları gibi nedenler sayılmaktadır. 1970’li yıllarda yaşanan enerji krizi ve enerjiye duyulan ihtiyaç gibi faktörler nükleer santraller için yeni öneriler getirilmesi sonucunu doğurmuştur. Bu önerilerden en çarpıcısı ise, denizler üzerinde yapay adalar kurulmak suretiyle nükleer santralle-rin inşa edilmesi olmuştur.

Bu bağlamda, Amerika Birleşik Devletleri’nde 1970’li yıllarda Wes-tinghouse ve Teneco firmaları birleşerek yüzer nükleer santral reaktörü üretebilmek amacıyla ortak olarak “Kıyı Açığı Güç Sistemleri” (Offshore Power Systems, Inc.) adlı şirketini kurmuştur ki, bu şirketten reaktör ta-lebinde bulunan New Jersey Electric’e yüzer nükleer santral inşa edebil-mek için şirket ruhsat başvurusunda bulunmuş125 ve ancak 1980’li yılla-

and Space Law, International Lawyer, vol. 10/3, 1976, s. 531-535; KÖNİ H.S., Güneş Enerjisi ve Uluslararası Hukuk, in Seha L. Meray’a Armağan, Cilt I, Ankara, 1981, s. 134-140; WILLIAMS M., International Law in the Pursuance of Sun Power as a New Source of Energy, International Relations, vol. 5/5, 1977, s. 24-39. Güneş enerjisine ilişkin olarak Avrupa Birliği’nin politikalarına dair eleştirel bir bakış için, bkz. YILDIZ U.B., The Mediterranean Solar Plan: A Missed Opportunity to Contribute to Meeting the European Union’s Renewable Energy and Greenhouse Gas Emission Targets, in International Academic Conference on Social Sciences & Humanities, Prague, 2015, s. 193-200. (Yazarın kişisel dosyasından)

125 Teneco’nun bir süre sonra ortaklıktan ayrıldığı, New Jersey Electric’in ise, 1978 yılında tahmin edilen elektrik kullanımlarına ulaşılamamasından ötürü projeye ilişkin sözleşmesini sonlandırdığı bildirilmektedir.



rın başında ruhsat için olumlu düşünceler oluştuğu gözlenmektedir.126 Amerika Birleşik Devletleri Batı sâhil şeridini oluşturan eyaletlerden Kaliforniya Eyaletinin kıyılarında da bu tür nükleer santral barındıran yapay adaların inşa edilmesi için projelerin oluşturulduğu gözlenmekte-dir. Bunlar arasında, Bolsa Adası Projesi127 de yer almaktadır. Yapay ada üzerinde bir nükleer enerji santrali öngören ve 444$ milyon değerindeki bu projenin, 1967 yılında Amerikan başkanı Johnson tarafından onay-landığı, fakat daha sonra sismik raporlar çerçevesinde gerekli güçlendir-melerle proje maliyetlerindeki artıştan ötürü bu projeden vazgeçildiği ifade edilmektedir.128 Bu proje bir yana, Amerika Birleşik Devletleri’nin kıyılarının açığında yapılması plânlanan yüzer nükleer santraller, o dö-nemde çevrecilerin eylemleri sonunda, genelde, eyaletlerce alınan ka-rarlarla engellenmiştir.

1980’li yılların ortasında İngiltere’de de buna benzer plânlar ortaya çıkmıştır.129 En son 2003 yılında, Rusya’nın yapay adalar üzerinde nük-leer reaktörler kurmak için çeşitli devletlerle anlaşma yaptığı bilinmek-tedir.130

7- Sanayi Amaçlı İnşa Edilen Yapay Adalar

Yapay adaların kullanımına ilişkin diğer bir proje türü ise, özellikle sanayileşmiş ülkelerin kara ülkeleri üzerinde yer sıkıntısı çekilmesi ve ayrıca çevresel etkiler gibi temel sorunlar sebebiyle, denizlerde, kıyıdan açıkta yapay adaların kurulmasına yönelik geliştirilen projeler olmuştur.

126 Bkz. KINDT, s. 90.

127 Kaliforniya açıklarında inşa edilecek bu yapay ada projesi sadece nükleer satral içermemekte, aynı zamanda deniz suyunu tuzdan ayrıştıran bir plantasyon ve büyük bir liman projesi de bu yapay ada dâhilinde projelendirilmiştir. Bkz. MILLER W.H., Artificial Islands Off the Southern California Coast, Journal of Geography, vol. 66/8, 1967, s. 430-432.

128 Bkz. EPTING C., In the Pipeline: The Nuclear Plant That Never Was, LA Times, March 23 2011 via www.latimes.com/tn-hbi-0324-pipeline-20110321-story.html (ziyaret tarihi: 01/02/17).

129 Bkz. WOODLIFFE, 1988, s. 138.

130 Bkz. STEDING D.J., Russian Floating Nuclear Reactors: Lacunae in Current International Environmental and Maritime Law and the Need for Proactive International Cooperation in the Development of Sustainable Energy Sources, Pacific Rim Law & Policy Journal, vol. 13/4, 2004, s. 711-713.



Böylelikle, bu alandaki en önemli çalışmalardan biri 1970’lerde Bos Kalis adlı Hollânda Şirketi başta olmak üzere yaklaşık 30 kadar Hollânda şirketini bir araya getiren “Kuzey Denizi Ada Grubu” (North Sea Island Group) tarafından hazırlanan rapordur ki, bu rapor çerçevesinde Kuzey Denizinde, Hollânda’nın karasuları ötesinde yapay bir kum adası ku-rularak üzerinde sanayi tesislerinin inşasına yönelinmesi konu edilmiş-tir.131 Fakat, ne yazık ki, bu rapor hayata geçirilememiştir.

Bunlar dışında, Japonya’da çok amaçlı inşa edilen birçok yapay ada-nın kullanım amaçlarından biri de sanayi olmaktadır.132

8- Bilimsel Amaçlı İnşa Edilen Yapay Adalar

Günümüzde, bu konudaki farklı kullanımlardan birini de, bilimsel araştırma yapmak amacıyla inşa edilen yapay adalar oluşturmaktadır. 1970’lerde ortaya çıkan ODAS (Ocean Data Acqusiation System), yâni “okyanus veri edinme sistemleri” ve bunlara ilişkin oluşturulmaya çalı-şılan sözleşme bilimsel araştırmalar için belki de en belirginleri arasında yer almıştır.133 Aynı zamanda, meteoroloji ve hava tahminleri için de de-nizler üzerindeki veriler çok önemlidir. Bu amaçlar çerçevesinde kuru-lan yapay adalar da söz konusu olmaktadır.

Öte yandan, yukarıda açıklandığı üzere, özellikle Arktik ve Beaufort denizi başta olmak üzere Kuzey Kutbuna yakın alanlarda, anakaralardan

131 Bkz. CHURCHILL, s. 170. Bos Kalis Şirketinin 1970’lerin başında Hollânda kıta sahanlığında yapay bir kum adasına ilişkin fizibilite çalışması bu raporun kökenini oluşturduğu belirtilmelidir. Bu fizibilite çalışmasında ortalama 20 ilâ 30 metre derinliklerde kurulabilecek üç tip yapay ada ele alınmıştır. Konuya dair ayrıntılı bilgi için, bkz. KOERS, s. 224-225; PAPADAKIS, 1977, s. 18; PHYLACTOPOULOS, s. 428.

132 Bkz. CHARLIER & de MEYER, s. 251.

133 Bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 193 vd.; PAPADAKIS N., Some Legal Problems Associated with the Ocean Data Acquisition Systems, Aids and Devices (ODAS), Internatiional Relations, vol. 5/1, 1975, s. 825-837 ve 856; RAO J., The International Legal Regime of ODAS and Other Off Shore Research Installations, Indian Journal of International Law, vol. 22/2, 1982, s. 375-395. Hemen belirtilmelidir ki, konuya ilişkin olarak “Uluslararası Oşinografi Komisyonu” ve “Uluslararası Denizcilik Örgütü” bünyesinde sürdürülen çalışmalar sonucu 1972’de taslak olarak hazırlanan sözleşme metni hiçbir zaman tamamlanamamıştır. Önce III. Deniz Hukuku Konferansı esnasında bu çalışmalar askıya alınmış, 1982’de tekrar başlatılmış olsa da 1993’te tamamen sonlandırılmıştır. Bkz. ROTHWELL D.R. & STEPHENS T., The International Law of the Sea, 2nd edition, Oxford, 2016, s. 359-360.



ayrılan büyük ve yüzer konumda olan bazı buz adaları üzerinde de bilim adamları araştırma istasyonları kurmak suretiyle, bölgede bilimsel araş-tırma yapmaktadırlar.134

9- Yerleşim Amaçlı İnşa Edilen Yapay Adalar

Temelde yerleşim amaçlı inşa edilen, inşa edilmesi gündeme gelen veya inşa edilmesi plânlanan yapay adalar çeşitli alt gruplara ayrılabilir. Öncelikle, belli bir nüfus yoğunluğu temel alınarak hedeflenen okyanus veya deniz şehri projeleri vardır. Bunlar da, deniz yatağına sabitlenip sa-bitlenmediklerine göre, diğer bir ifadeyle inşa tekniğine göre kendi ara-sında sınıflandırılabilmektedir. Öte yandan, bazı girişimcilerin, temelde ekonomik amaçlarla olmak üzere çeşitli amaçlarla kendi devletlerini oluşturmak için 1960’lı ve 1970’li yıllarda çeşitli yapay ada projeleriy-le gündeme geldikleri görülmektedir. Bu çerçevede, tüm bunları kendi arasında sınıflandırarak incelemek mümkündür.

a- Deniz veya Okyanus Şehirleri

Çeşitli devletlerde, özellikle yoğunluğun fazla olduğu kıyı bölge ve şehirlerinde iskân amaçlı kıyıya yakın inşa edilecek yapay ada projeleri gündeme gelmiştir. Bunlar genellikle özel girişimciler tarafından gelişti-rilen projelerdir. Yukarıda da belirtildiği üzere, inşa tekniği bakımından iki alt gruba ayrılmaları mümkündür.135

aa- Deniz Yatağına Sabit Yapay Adalar Üzerindeki Şehirler

Bu alt başlıktan da anlaşılacağı üzere, bu tür deniz şehri projeleri, de-

134 Bkz. PHARAND, 1969, s. 468-473; PHARAND, 1979, s. 89-93.

135 Burada yapılan ikili ayrım Papadakis’ten etkilenilerek yapılmıştır ve sınırlandırıcı değildir. Örneğin, bazı yazarlar “yerleşim amaçlı yapay adaları” (deniz şehirlerini) dört gruba ayırmak suretiyle incelemeyi tercih etmişlerdir: “Yüzer şehirler” (floating cities), “deniz şehirleri” (marine cities), “demirlenmiş şehirler” (anchored cities), “köprü şehirler” (bridge cities). Bkz. CHARLIER & de MEYER, s. 250 ve 252. Okyanus temelli yerleşime dair bir başka sınıflandırma Pawson tarafından üçe ayrılarak şu şekilde yapılmıştır: “kıyıdan uzanımlar” (foreshore extensions), “yapay adalar” (artificial islands) ve “serbest biçimde yüzer özerk yapılar” (free-floating autonomous structures). Bkz. PAWSON O., Implications of Floating Communities for International Law, Marine Policy Reports, vol. 1/1, 1989, s. 102.



niz yatağı (dibi) üzerinde inşa edilen, yapay adalara kurulması plânlanan şehirlerdir. 1970’lerden itibaren bu çeşit projeler ortaya çıkmıştır. Bun-lardan en bilinenlerine kısaca değinmekte yarar vardır.

En eski ve hayata geçirilmiş olanlar arasında, Endonezya’nın Java Adasının batısında yer alan direkler üzerine kurulmuş evlerden oluşan kasabalar ve/veya yerleşim birimleri örnek olarak gösterilebilir. Kıyıya çok yakın, tamamıyla su üzerinde yer alan ve deniz dibine dikilen di-rekler üzerine inşa edilen bu yerleşim yerleri eski dönemlerde hayata geçirilmiş ve günümüzde de varlıklarını idame ettiren birimlerdir. Bu mimarîden etkilendiği düşünülebilecek Fransız mimar Rougerie 1970 yılında yine bu bölge için, 45.000 kişinin yaşaması plânlanan ve birbi-riyle bağlı yüzer kasabalardan (direkler üzerine inşa edilmiş yöre ka-sabalarından esinlenen) oluşan modern bir proje olan Thallasopolis I’i oluşturmuştur.136

Bir diğer önemli proje 1970’lerde İngiltere’de Norfolk Sâhilleri açı-ğında Great Yarmouth’a 15 deniz mili uzaklıkta kurulması plânlanan cam ve betondan tasarlanmış deniz şehridir ki, plânlara göre 30.000 kişinin barınacağı şekilde tasarlanan projede futbol sahası, hayvanat bahçesi, balık çiftlikleri, bina yapımında kullanılan çakıl taşı ve balast merkezi, temiz su üretim tesisleri ve deniz araştırmaları laboratuarının kurulması öngörülmüştür.137 Şehir, kalın ve güçlendirilmiş betonarme bir duvarla çevrelenmiş ve tek girişi olan bir yerleşim birimi olarak tasarlanmış ve ayrıca şehre ulaşımın gemiler aracılığıyla yapılması da öngörülmüştür.138

bb- Yüzer Şehirler

Yüzer şehirler, hareket kabiliyeti olan (sadece yatay değil, aynı za-manda dikey hareket kabiliyeti olan), dolayısıyla deniz dibinden başla-

136 Bkz. KAJI-O’GRADY S. & RAISBECK P., Prototype Cities in the Sea, Journal of Architecture, vol. 10/4, 2005, s. 444.

137 Bkz. via www.aiai.ed.ac.uk/~bat/sea-city.html (son ziyaret tarihi: 26/04/16). Ayrıca, bkz. KAJI-O’GRADY & RAISBECK, s. 448; PAPADAKIS, 1975, s. 33; PAPADAKIS, 1977, s. 16; PAWSON, s. 103.

138 Bkz. via www.aiai.ed.ac.uk/~bat/sea-city.html (son ziyaret tarihi: 26/04/16).



yarak inşa edilmeyen, demirleme ve bunun gibi şekillerle deniz yatağına bağlanan şehirlerdir. On Güneydoğu Asya devletinde yapılan Japonya kaynaklı araştırma 2020 yılında 30 milyon insanı barındırması düşünü-len Project Kotair’i doğurmuştur.139 Benzer şekilde, 150.000 ton ağırlı-ğında ve yaklaşık 5000 kişiyi ikamet edecek 1970’li yıllardaki diğer bir yüzer şehir projesi ise Triton City’dir.140

Öte yandan, Hawaii’de plânlanan yüzer şehrin 1:20 ölçeğinde bir modeli 1972 yılında inşa edilmiş ve yüzdürülmüştür.141 Bir diğer yüzer şehir projesi olan Aquapolis ise, Expo Ocean 1975 Okinawa kapsamında Japonya’da hayata geçirilmiştir.142

b- Bağımsız Devlet Amacıyla İnşa Edilen/Edilmeye Çalışılan veya Kul-lanılan Yapay Adalar

Deniz şehirlerinden farklı olarak, dolayısıyla yerleşim amacının öte-sinde, 1960’lı ve 1970’li yıllarda bazı özel hukuk kişilerinin—tüzel kişi-ler de dâhil-, denizlerde özellikle de devletlerin yetki alanı dışında kalan alanlarda—karasuları dışında- yapay ada inşa etmek suretiyle bağımsız devlet girişimleri söz konusu olmuştur.

Bu alt başlık altında, bağımsız devlet kurma amacıyla inşa edilme-ye çalışılan yapay adalar ile proje hâlinde kalan yapay adalar üzerinde-ki devletlere kısaca değinilmeye çalışılacaktır. Menefee bağımsız devlet oluşturmak için inşa edilmeye çalışılan yapay adalara ilişkin girişimleri, inşa edilme şekilleri açısından dört temel grupta incelemiştir:

- Üzerinde hak iddia edilmemiş birtakım adacıklar143,139 Bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 17; SYMONIDES, s. 170

140 Bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 17; PAWSON, s. 103

141 Bkz. AUBURN (II), s. 194; KEITH K.M., Floating Cities: A New Challenge for Transnational Law, Marine Policy, vol. 1/3, 1977, s. 191, dipnot: 7; PAPADAKIS, 1977, s. 17; PAWSON, s. 103

142 KEITH, s. 192-193, dipnot: 7; KAJI-O’GRADY & RAISBECK, s. 450; PAWSON, s. 103-104; PHYLACTOPOULOS, s. 434; SUZUKI, s. 209

143 Sayılan bu dört tür içerisinde, yapay adalarla ilgili olmayan tek türdür.



- Cezir hatlarının doldurulması çerçevesinde oluşturulmaya çalışı-lanlar,

- Denize birtakım maddelerin bırakılması yoluyla oluşturulmaya ça-lışılanlar,

- Birtakım platformlar üzerinde oluşturulmaya çalışılanlar.144

Bu tür bir ayrım yapmak yerine sadece coğrafî alan bağlamında, bu şekildeki girişim ve projeleri değerlendirmek, çalışmanın esası bağla-mında daha doğru görünmektedir.

Bağımsız devlet kurma amacıyla yapay ada inşa etmek için yapılan girişimlerin en çok görüldüğü devletlerden biri Amerika Birleşik Dev-letleri olmuştur. 1970’li yıllarda Amerika Birleşik Devletlerinin Doğu kıyısındaki Florida Eyaletinin yakınlarında yer alan Grand ve Triumph resifleri üzerinde “Atlantis-Altın Adası” (Atlantis-Isle of Gold) ve “Büyük Capri Cumhuriyeti” (Grand Capri Republic) adlarında bağımsız birer devlet oluşturma amacıyla iki ayrı yapay ada inşa etmeye yönelik pro-jeler ve girişimler olmuştur. Bu girişimler Birleşik Devletler’de bir dizi dâvanın konusunu teşkil etmiş ve sonuçta bu girişimler iptal edilmiş-tir.145

Bir ikinci seri girişim ise, Batı kıyısında California Eyaletinin (San Diego Şehri) 110 deniz mili açığında yer alan Cortez Setinde (Cortez Bank) söz konusu olmuştur: Abolonia ve Taluga.

Bunlardan ilki, San Diego’lu bir grup yatırımcının, Cortez Setinde, satın aldıkları eski bir gemiyi iki kulaç derinlikte batırmak suretiyle bir

144 Bkz. MENEFEE S.P., “Republics of the Reefs:” Nation-Building on the Continental Shelf and in the World’s Oceans, California Western International Law Journal, vol. 25/1, 1994, s. 81-111.

145 İlgili bu dâvalar doktrinde de ele alınmış ve değerlendirilmiştir. Bkz. “Artificial Islands Constructed on United States Continental Shelf Denied Status of Independent Sovereignty”, Vanderbilt International, vol. 2/2, 1969, s. 138-145; ECKHARDT S., Atlantis, “Isle of Gold”, San Diego Law Review, vol. 6/3, 1969, s. 487-501; EVANS A.E., United States v. Ray.161, American Journal of International Law, vol. 63/3, 1969, s. 642-644; MENEFEE, s. 85-95; “Recent Decisions: Law of the Sea-Continental Shelf-Government Approval Is Required for Construction of Artificial Island Nations Off the Coast of Florida”, Virginia Law Review, vol. 55/5, 1969, s. 1005-1008; STANG D.P., Wet Land: The Unavailable Resource of the Outer Continental Shelf, Studies in Law & Economic Development, vol. 2, 1967, s. 167-183.



yapay ada oluşturmaya çalışmışlarına ilişkindir; fakat fırtına dolayısıyla gemi zincirlerinden kurtularak daha derinlerde batmış; bunun üzerine, Birleşik Devletler Savcılığı seyrüsefer güvenliğini bozdukları gerekçe-siyle dâva açma tehdidinde bulunmuş, yatırımcılar yapay ada inşaatını bir daha gündeme getirmemeleri konusunda anlaşarak aleyhlerine dâva açılmasından kurtulmuşlardır.146 Bu olay, Doğu yakasında ortaya çıkan bir önce değinilen gelişmelerle aynı dönemde ortaya çıkmış ve onlara açılan dâva(lar), belirtildiği üzere girişimcilerin aleyhine sonuçlanmış-tır. Bazı yazarlar, mahkemece ortaya konulan bu kararın, Abolonia’nın yatırımcıları tarafından bir daha gündeme getirilmemesinin en önemli nedeni olarak göstermektedirler.

Cortez Seti için düşünülen bir diğer proje yine, aynı dönemde ger-çekleştirilmeye çalışılan ve diğerlerinden farklı olarak plânlama aşa-masından öteye gidemeyen Taluga’dır. Taluga projesinde Cortez Seti üzerine kurulacak ve birbirilerine köprülerle bağlı olacak dört ada söz konusudur: Aurora (başkent), Trianna, Bona Ventura, Villa de Pace.147 Bu adalardan Aurora’nın, Cortez Seti üzerinde, Meksika’dan mavnalar-la taşınılacak kayaların dikdörtgen bir deniz duvarı oluşturacak şekilde yerleştirilmesi ve sonrasında bu duvar dâhilinde kalan alanın, duvar dı-şındaki deniz dibinden sağlanacak malzemeyle doldurulması suretiyle inşa edilmesi öngörülmüştür.148 Taluga’nın bağımsız bir devlet olacağı, 12 deniz mili genişliğinde karasuları olacağı gibi hususlar kamuoyuna duyurulmuş olsa da, Amerika Birleşik Devletleri resmî makamlarına ya-pılan başvurular sonucunda, 29 Kasım 1966 tarihli Bölge Mühendisle-ri adına proje için verilen cevapta, Taluga’nın inşa edilmesi düşünülen Cortez Setinin Birleşik Devletlerin dış kıta sahanlığının bir parçası ol-duğu ve bunun ihlâlinin hukuksuz olacağını bildirilmiştir; bu tarihten sonra Taluga’ya ilişkin bir girişim söz konusu olmamıştır.149

146 Bkz. MENEFEE, s. 102-103; STANG, s. 184 ve dipnot: 163.

147 Bkz. MENEFEE, s. 103-104; STANG, s. 185-186.

148 Bkz. MENEFEE, s. 103; STANG, s. 186.

149 Bkz. MENEFEE, s. 103; STANG, s. 186.



Bir diğer bu yönlü girişim, Amerika Birleşik Devletlerinde değil, ama yine Amerika Kıtasında, Karayiplerde, Jamaika’nın yaklaşık altı de-niz mili açığında ünlü yazar E. Hemingway’ın küçük kardeşi tarafından bambu platform ve Ford motor bloku üzerinde Yeni Atlantis adıyla oluş-turulmaya çalışılan devlettir ki, bağımsızlığını ilân etmiş; fakat çıkan bir fırtına sonrası parçalanmıştır.150

Yapay ada inşası suretiyle bağımsız bir devlet kurmaya ilişkin, belki de en bilinen örnek Amerikalı birtakım girişimcilerin Güney Pasifik’te yer alan ve Minerva Resifleri olarak bilinen cezir yükseltileri üzerinde dolgu yaparak oluşturulacak bir yapay adada bağımsız bir devlet kurma projesidir.151 Bu proje, o dönemde, özellikle Güney Pasifik’te yer alan devletler arasında bir hayli sıkıntı yaratmıştır. 1972 yılında bağımsızlığı-nı ilân ettiğini açıklayan Minerva, hiçbir devlet tarafından tanınmamış-tır. Tonga bu olaya müdahale etmiş, resiflere çeşitli seferler düzenlene-rek, resiflerin Tonga’ya ait olduğu kanıtlanmaya çalışılmış ve sonunda Tonga Hükûmetince kabûl edilen ve Parlâmentosunca onaylanan bir kanunla Minerva Resifleri Tonga ülkesinin bir parçası hâline getirilmiş ve bu iddialar, en azından o dönem için sona ermiştir. Günümüzde Mi-nerva girişimi, en azından kâğıt üzerinde, tekrar canlanmış görünmek-tedir.

İngiltere’de II. Dünya Savaşında savunma amaçlı inşa edilen, İngiliz karasuları dışında kalan istasyonlardan biri üzerinde, o istasyonu işgâl eden bir İngiliz vatandaşı ve ailesi tarafından ilân edilen Sealand Prens-liği, bu yönlü iddiaların en başarılısı olması nedeniyle, belki de en ilginç örnektir. Günümüze kadar varlığını sürdürmeyi başaran ve çeşitli şekil-lerde uluslararası hukukta kendisine yer bulan bu sözde devlet hiçbir zaman tanınmamıştır.152

150 Bkz. MENEFEE, s. 104-105; STRAUSS E.S., How to Start Your Own Country, Colorado, 1999, s. 65-68.

151 Minerva Resifindeki bu gelişmelere ilişkin ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. HORN L.A., To Be or not to Be: The Republic of Minerva—Nation Founding by Individuals, Columbia Journal of Transnational Law, vol. 12/3, 1973, s. 520-556. Ayrıca, bkz. AUBURN (II), s. 195-196; MENEFEE, s. 95-102; STRAUSS, s. 113-123.

152 Bkz. DENNIS T.A., The Principality of Sealand: Nation Building by Individuals, Tulsa Journal of



İtalya’nın Rimini kenti yakınlarında, Adriyatik üzerinde, İtalyan ka-rasularının 300 metre ötesinde 400 m²’lik taban alanına sahip bir plat-form kule üzerinde kurulan, ilki fırtınayla yıkılan Isola Delle Rosa, ba-ğımsızlığını ilân etmesinden sonra, mahkeme kararına da dayanılarak, İtalyan makamlarınca, yıkılmıştır.153

Sonuç olarak, kullanım amaçları göz önüne alınarak bir sınıflandır-maya gidilse de, bu sınıflandırmanın kesin çizgiler içerdiğini belirtmek doğru olmayacaktır. Sınıflandırma açısından yapılan ayrımların, esasen iç içe geçtikleri belirtilmelidir. Örneğin, turizm açısından ele alınan yapay adaların ve/veya yapay adalara ilişkin projelerin, aynı zamanda, iskân amaçlı oluşturulduklarını, kreasyon alanı özelliği taşıdıklarını ve ayrıca, ekonomik olarak da inşa edildiklerini göz önünde tutmak gerek-lidir. Aynı şekilde, enerji genel amacıyla inşa edilen yapay adaların ülke ekonomisi açısından önemli olduğunu belirtmekte yarar vardır.

Kısaca, günümüzde, tek amaç veya tek kullanım şekli için yapay ada inşa edildiğini iddia etmek güç gözükmektedir. Bu yapılan veya yapıla-cak bir sınıflandırmanın sübjektif olduğunu ve kesinlik taşıyamayaca-ğını; öte yandan, bu şekilde bir sınıflandırmayla konuyu inceleyenlere daha kolay bir açılım sağlanmaya çalışıldığı, böylelikle tekrar belirtilme-lidir.

V- Yapay Adaları İnşa Hakkı ve Kapsamı

Yapay adaların inşasına ilişkin hak ve yetkiler ele alındığında, temel-de en önemli sorun bu yapay adaların inşa edilmesi yetkisinin değerlen-dirilmesidir. Bunun için de, uluslararası deniz hukukunun bölündüğü deniz alanları çerçevesinde konunun incelenmesi gerekmektedir.

Comparative & International Law, vol. 10/1, 2002, s. 261-296; GRIMMELMANN J., Sealand, HavenCo, and the Rule of Law, University of Illinois Law Review, no: 2, 2012, s. 405-484; LYON A.H.E., The Principality of Sealand and Its Case for Sovereign Recognition, Emory International Law Review, vol. 29/3, 2015, s. 637-671; MENEFEE, s. 106-111; STRAUSS, s. 132-138.

153 Bkz. MENEFEE, s. 105-106; STRAUSS, s. 129-130. Konuya ilişkin olarak İtalyan Danıştay’ın verdiği karar için bkz. “Judicial Decisions: Artificial Islands in the High Seas”, Italian Yearbook of International Law, vol. 1, 1975, s. 265-268.



Bilindiği üzere karalardan açık denizlere doğru devletlere birtakım yetkilerin ve hakların tanındığı deniz yetki alanlarının varlığı kabûl edil-miştir. Bu deniz yetki alanlarını sırasıyla belirtmek gerekirse; içsuları, ta-kımada suları154, karasuları, bitişik bölge, münhasır ekonomik bölge ve/veya kıta sahanlığı ve açık denizler. Bu deniz yetki alanlarının dışında, özel bir düzenlemenin söz konusu olduğu deniz yatağı da belirtilmelidir.

Bu alt başlık altında, öncelikle, ilgili deniz yetki alanlarının niteliği ve bu alanlardaki inşa yetkisi değerlendirilecek, daha sonra da inşa yetkisi kullanılırken gözetilmesi gereken durumlar ele alınacaktır.

1- İçsular

İçsular, karasularının ölçülmeye başladığı esas hatların155 berisinde kalan deniz alanlarıdır. Bu deniz alanları üzerinde kıyı devletinin tam bir egemenliği söz konusudur.156 Kıyı devletinin egemenliğinin tam olduğu iç sularında yapay adaların inşası konusunda da tek ve tam yetkili olaca-ğına ilişkin hiçbir şüphe yoktur.

Her ne kadar kıyı devletinin iç sular üzerinde mutlak egemenliği kabûl edilse de, yapay ada inşaatı çerçevesinde, hakkın kötüye kullanıl-ması yasağının düzenlendiği 300. madde göz önünde bulundurulmak suretiyle hareket edilmesi gerekir kanısındayız. Sonuçta, bir limana gi-rişte inşa edilmiş bir yapay ada tesisine veya çevreyi hiçe sayan bir anla-yışın ürünü olacak bir yapay ada inşaatına müsaade edilmemesi doğru olacaktır.154 Takımada suları, sadece takımada devletleri için söz konusudur. Bu bağlamda, takımada devleti 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 46 maddesinde (a fıkrası) şu şekilde tanımlanmaktadır: “Takımada devleti, bütünüyle bir veya daha fazla takımadadan oluşan ve başka adaları da içine alabilen devlettir”.

155 Esas hatlar çeşitli sınıflara ayrılmaktadır. Bunlardan en temel ikisi “normal” ve “düz esas” hatlardır. Ayrıca, körfezlerin ağızlarını kapatmaya yönelik “kapatma hatları” ve takımada devletleri için öngörülen “takımada esas hatları” da esas hatlar bağlamında akıllara gelmektedir.

156 Bu kuralın önemli bir istisnası vardır. Buna göre, ilgili maddelerde, eskiden karasuları (içsular niteliği taşımayan) olarak kabûl edilen deniz alanlarının, düz esas hatların kullanılması yoluyla iç suları hâline getirilmesi durumunda, bu alanlarda eskiden varolan zararsız geçiş hakkının devam edeceği düzenlenmektedir: 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi m. 5/2; 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 8/2.



2- Takımada Suları

İlk kez 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi çerçevesinde düzenlenen takımada sularının statüsünü değerlendirmek gerekirse; takımada devleti için hayatî önem taşıyan bu sularda, takı-mada devleti egemenlik hakkına sahiptir. Fakat, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin ilgili bölümünde bu egemenlik hakkına ilişkin bazı sınırlamalar öngörülmüştür.157 Bu sınırlamalar şun-lardır: önceden mevcut antlaşmalarla kazanılan haklara ilişkin sınırla-malar, komşu devletlerin geleneksel balıkçılık hakları, önceden mevcut sualtına döşenmiş kablolara ilişkin sınırlamalar ve geçiş rejimine ilişkin sınırlamalar.158

Görüldüğü üzere, sayılan sınırlamalar dâhilinde yapay adalara iliş-kin bir belirlemeye gidilmemiştir. Takımada devletinin, takımada suları üzerinde egemenlik yetkisi kabûl edildiğine göre159, bu sular üzerinde yapay ada inşa etme yetkisinin münhasır olarak takımada devletine ait olduğu belirtilebilir.

Takımada devleti, yapay ada inşasına ilişkin yetkisini kullanırken, inşa edilecek yapay adanın, kendisi tarafından belirlenen ve Uluslararası Denizcilik Örgütünün onayıyla geçerli hale gelecek takımada geçiş yol-ları üzerinde ve genel olarak uluslararası seyrüseferde kullanılan yollar üzerinde olmamasına dikkat etmelidir.157 Takımada sularının hukukî rejimine ve daha da genel olarak takımada düzenlemesine dair daha fazla bilgi için, bkz. BOWETT, 1979, s. 73-113 (Chapter 4), özellikle s. 109-113; CHURCHILL. & LOWE, s. 125-129; COGLIATI-BANTZ V.P., Archipelagic States and the New Law of the Sea, in Law of the Sea, from Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea: Liber Amicorum Judge Hugo Caminos, edited by del Castillo, Leiden, 2015, s. 299-317; LATTION R., L’archipel et droit international, Laussane, 1984; MUNAVVAR M., Ocean States: Archipelagic Regimes in the Law of the Sea, Dordrecht, 1995, özellikle s. 157-173; RAJAN H.P., The Legal Regime of Archipelagos, German Yearbook of International Law, vol. 29, 1986, s. 137-153; RODGERS P.E.J., Midocean Archipelagos and International Law: A Study in the Prog-ressive Development of International Law, New York, 1981, özellikle s. 151-161; JAYEWARDENE H.W., The Regime of Islands in International Law, Dordrecht, 1990, s. 103-190 (Chapter 5), özellikle s. 155-156.

158 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 51.

159 Öte yandan, takımada devletleri için takımada sularında üçüncü devletler lehine öngörülen kısıtlamalara işaret eden bazı hukukçuların, takımada devletlerinin bu sulardaki egemenlik yetkileri konusunda daha kuşkulu bir yaklaşım içerisinde oldukları görülmektedir. Bkz. O’CONNELL D.P., International Law, vol. I, 2nd edition, London, 1970, s. 258.



3- Karasuları

Karasuları, esas hatlardan itibaren ölçülmeye başlanan ve belirli bir mesafe devam eden, kıyı devletinin egemenliğinin olduğu deniz alan-larıdır. Her kıyı devleti, karasularının genişliğini, 12 deniz millik sınırı geçmeksizin belirleme hakkına sahiptir.160 Karasuları, devletlerin ülke-lerine dâhil olarak kabûl edilen deniz alanlarıdır. Bu bağlamda, ilgili kıyı devleti, kendi karasuları üzerinde egemenliğe sahiptir ve bu egemenlik hakkını bazı istisnalar haricinde tam olarak kullanmaya yetkilidir. Bu is-tisnaların en önemlisini, üçüncü devlet gemileri lehine tanınan “zararsız geçiş hakkı” oluşturur. Bir diğer istisna ise, kıyı devletinin üçüncü devlet gemileri üzerindeki yargı yetkisinin sınırlı olmasıdır. Bu istisnalar dışın-da, kıyı devleti karasularının üzerinde tam bir egemenliğe sahiptir. Bu düzenlemelerin sonucu olarak, yapay adaların karasularında inşa edil-mesine ilişkin münhasır yetkinin kıyı devletine ait olduğu ifade edile-bilir. Kıyı devletinden başka bir devletin karasularında yapay ada inşa etmesi veya işletmesi, kıyı devletinin vereceği izne bağlıdır. Kıyı devle-tinin, yapay ada inşasına ilişkin olarak dikkat etmesi gereken en önemli husus, zararsız geçiş hakkını etkilemeyecek bir şekilde ve bu alanda bu inşaatın yürütülmesini sağlamasıdır. Uluslararası trafikte gemilerin kul-landığı yollar üzerine veya bu yolların kullanımını olumsuz etkileyecek kadar yakın yapay ada kurulmaması gerekir. Bu bağlamda, karasuları dâhilinde inşa edilmesi düşünülen ve/veya inşa edilen yapay adalara ilişkin olarak, yukarıda da belirtilen hakkın kötüye kullanılması yasağını içeren 1982 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 300. mad-desinin dikkate alınması gerektiği ifade edilebilir.161

160 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 3.

161 1970’li yıllarda konu hakkında ayrıntılı bir çalışma gerçekleştiren Soons, karasularında yapay ada inşasına ilişkin üç temel sınırlandırmadan dem vurmaktadır: yabancı gemiler için tanınan zararsız geçiş hakkı, yapay ada inşa etme hakkının kullanılırken bir başka devlete zarar vermeme yükmü ve karasularının dış sınırına yakın inşa edilip de açık deniz alanlarını etkilememe hususu. Bkz. SOONS, 1974, s. 4-5.



4- Bitişik Bölge

Bitişik bölge, esas hatlardan itibaren azamî 24 deniz mili genişliğin-de olabilecek ve kıyı devletine sağlık, gümrük, kaçakçılık ve maliye ko-nularıyla sınırlı olmak üzere, kanunlarına uyulmasını sağlamak amacıyla “önleme” ve herhangi bir ihlâl durumunda “cezalandırma” yetkisi verilen bir bölgedir. Bitişik bölgenin hukukî statüsü gereği, yapay ada inşaatıyla ilgisi olmadığı bir gerçektir. Bu bölgeye denk gelen yapay ada inşaatına ilişkin yetki ve düzenlemeler münhasır ekonomik bölge ve/veya kıta sa-hanlığı kavramları dâhilinde değerlendirilmelidir.

5- Münhasır Ekonomik Bölge

İlk olarak 1973 yılında Afrika-Asya Hukuk Danışma Komitesinde ortaya atılan ve çok kısa sürede devletler tarafından benimsenen ve ay-rıca 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin V. bölümünde de düzenleme altına alınan münhasır ekonomik bölge, de-niz hukukuna dâhil olan yeni bir kavramdır. Esas hatlardan itibaren 200 deniz millik genişliğe kadar bir deniz alanını kapsayan ve ilgili kıyı dev-letine, gerek deniz dibi ve toprak altında, gerek deniz yüzeyinde geniş egemen ekonomik haklar tanınan bir deniz bölgesidir. İlâna gerek gös-teren münhasır ekonomik bölgeye ilişkin 1982 tarihli Birleşmiş Millet-ler Deniz Hukuku Sözleşmesindeki maddeler içerisinde, yapay adalara ilişkin 60. madde, adı geçen Sözleşmedeki yapay adalarla ilgili en geniş düzenlemeyi içermektedir.

Buna göre, münhasır ekonomik bölge ilân etmiş bir devlet, bu böl-gede yapay ada inşa etme yetkisine de münhasır olarak sahip kılınmış-tır.162 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 162 Filipinler ile Çin Halk Cumhuriyeti arasında Güney Çin Denizine ilişkin dâvada hakemlik mahkemesi tarafından verilen kararda da, Çin Halk Cumhuriyeti’nin yapay ada inşa faaliyeti yürüttüğü alanlardan biri olan Mischef Resifinin cezir yükseltisi olduğu ve Filipinler münhasır ekonomik bölgesi ve kıta sahanlığı dâhilinde kaldığına hükmeden mahkeme, Çin’in bu devletin iznini almadığı, hattâ bu devletin kınamalarına rağmen faaliyetlerine devam ettiği ve bu bağlamda yükümlülüklerini ihlâl ettiğini ortaya koymuştur. Mahkeme, özellikle, bu alanda yapay ada inşa etme veya inşa edilmesine izin verme yetkisinin münhasıran Filipinlere ait olduğunun altını çizmiştir. Böylelikle, kararda, Çin tarafından, Filipinler’in m. 60 ve m. 80’den kaynaklanan münhasır ekonomik bölge ve kıta sahanlığı üzerindeki egemen haklarının çiğnediği



münhasır ekonomik bölgeyi düzenleyen V. bölümünün 56. maddesinde kıyı devletinin münhasır ekonomik bölgesi dâhilinde inşa edilecek ya-pay ada, tesis ve yapılar üzerinde sadece “yetkisi” (jurisdiction) olduğu düzenlenmişken; adı geçen sözleşmenin 60. maddesinde ise, kıyı dev-letinin münhasır ekonomik bölgesi dâhilinde inşa edilecek yapay ada, tesis ve yapılar üzerinde “münhasır hakkı” (exclusive right) ve “münha-sır yetkisi”nden (exclusive jurisdiction) bahsedildiği gözlenmektedir.163 Bazı yazarlar, 56. maddedeki düzenlemeyi göz önüne alarak, münhasır ekonomik bölge dâhilinde inşa edilen ve/veya edilecek olan yapay ada-lar (tesis ve yapılar) üzerinde, kıyı devletine sınırlı bir yetki tanındığını savunmaktadır.164 Öte yandan, bazı yazarlar ise, 56. maddede yer alan düzenlemenin 60. madde ile genişletildiğini ve kıyı devletine, münhasır ekonomik bölgesi dâhilinde inşa edilen yapay adalar (tesis ve yapılar) çerçevesinde münhasır hak ve yetki tanındığını savunmaktadırlar.165 İki düzenleme incelendiğinde, ikinci görüşün haklı olduğu ifade edilebilir; çünkü yapay adaları düzenleyen 60. maddede açıkça “münhasır hak ve yetkiden” bahsedilmektedir.

vurgulanmıştır. “Güney Çin Denizi Hakemliği Karar Metni”, 12 Temmuz 2016, s. 413-415 ve paragraflar: 1031-1043 ve s. 476 kalem 14 (c) via www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf (ziyaret tarihi: 27/07/16).

163 Şüphesiz, düzenlemenin ortaya koyduğu üzere, kavramlar arasında fark mevcuttur. Bir yanda, bölgenin canlı ve cansız kaynakları üzerinde kıyı devletine ekonomik nitelikli egemen haklar tanınmışken; öte yandan, bu egemen haklar çerçevesinde yine kıyı devletlerine münhasır hak ve yetkiler tanındığı gözlenmektedir. Her ne kadar, bu ayrıma ilişkin bir değerlendirme makalenin içeriğini aşsa da, konuya dair yazarların açıklamalarına kısaca yer verilmesi uygun görülebilir. Bu itibarla, Brown, münhasır ekonomik bölgesi üzerinde kıyı devletine tanınan yetkileri genel olarak incelerken, egemen haklar ve yetki arasında ayrımı vurgulamış ve bunları ayrı ayrı değerlendirmiştir. Bu bağlamda, yazar, yetkinin, egemen haklardan aşağı bir düzene işaret ettiğine dikkat çekerken, münhasır veya mutlak gibi bir sıfattan yoksun kullanımların kavramın içeriğini daha da belirginsizleştirdiğinin altını da çizmiştir. Bkz. BROWN E.D., The International Law of the Sea: Introductory Manual, Volume I, Dartmouth, 1994, s. 220-221. Extavour ise, taslakta yer alan “münhasır haklar ve yetkiler” ibaresinin, “egemen haklar” ibaresinden içerik ve etki bağlamında çok küçük bir farkı haiz olduğunu belirttikten sonra, ilkinin kıyı devletinin egemenliğinden kaynaklanmadığına ve fakat bölgedeki belirli tür faaliyetler üzerindeki yetkisinin münhasır karakteriyle açıklandığına dikkat çekmiştir. Bkz. EXTAVOUR, s. 188-189.

164 Bkz. CHURCHILL & LOWE, s. 167.

165 Bkz. ORREGO-VICUÑA F., The Exclusive Economic Zone: Regime and Legal Nature under International Law, Cambridge, 1989, s. 73.



Münhasır ekonomik bölgede ilgili kıyı devletinin yapay ada inşa yet-kisi, ilgili maddede bir ayrıma tâbi tutulmuştur.166 Bu ayrım, “yapay ada-lar” ve “tesisler ile yapılar” arasındadır. Bu düzenlemeye göre, yapay ada-ların inşası yönünde hiçbir sınırlama yapılmamış; öte yandan, tesisler ve yapılar konusunda ise bir sınırlandırılmaya gidilmiştir. Böylelikle, tesis ve yapılar 56. maddede sayılan haklar ile birlikte diğer ekonomik haklar kapsamında inşa edilebilecektir. Yâni, bu düzenlemeye göre, tesisler ve yapılar, temelde ekonomik amaçlarla inşa edilebilecektir. 56. madde-de öngörülen hakları incelediğimizde, canlı veya cansız tüm kaynaklar dışında, münhasır ekonomik bölge dâhilinde elde edilebilecek akıntı, gelgit, termal ve rüzgâr gibi enerji kaynakları sayılmıştır; bunların yanı sıra bilimsel araştırmalar ve denizlerin kirlenmesini önleme amaçlarına da yer verilmiştir. Ayrıca, düzenlemede 56. maddede düzenlenemeyen ekonomik amaçlara ilişkin de tesis ve yapı inşa edilebilecektir. Kısaca, te-sis ve yapıların inşasında, her türlü ekonomik amaç ile bilimsel araştırma ve çevrenin korunması konuları dışında bir amaç söz konusu edileme-yecektir. Bu düzenlemeyi inceleyen yazarlar, yapay adaların daha büyük olduğunu, buna rağmen inşa amaçları bakımından herhangi bir sınırla-maya tâbi tutulmadığını belirterek; daha küçük alan kaplayabilecek tesis ve yapıların inşasının sadece 56. maddede öngörülen amaçlar ve diğer ekonomik amaçla sınırlandırılmasının anlamsızlığını sorgulamışlar; so-nuç olarak, bu ayrımın sebebinin diğer devletler tarafından inşa edilecek ve/veya yerleştirilecek olan askerî amaçlı tesis ve yapılar üzerindeki kıyı devleti yetkisini bertaraf etmek olduğunu belirtmişlerdir.167

6- Kıta Sahanlığı

1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin, mün-hasır ekonomik bölgeyle ilişkin yapay ada düzenlemelerinin konu edil-166 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 60/1.

167 Bkz. CHURCHILL & LOWE, s. 168; ELFERINK A.G.O., Artificial Islands, Installations and Structures, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, on-line edition, edited by Wolfrum, 2010, paragraf 12-13 via www.mpepil.com (son ziyaret tarihi: 04/10/10); ORREGO-VICUÑA, s. 74-75. Hemen belirtilmelidir ki, bazı devletlerin 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesini imzalarken yapay adalar ve tesis ve yapıların inşası (ve diğer unsurlar) konusunda hiçbir ayrım yapmaksızın yetkinin tamamen kendilerinde olduğunu deklâre ettiklerine işaret edilmiştir: Brezilya, Uruguay ve Yeşil Burun Adaları. Bkz. ATTARD D., The Exclusive Economic Zone in International Law, Oxford, 1987, s. 89-90.



diği 60. maddesinin, mutatis mutandis, kıta sahanlığı çerçevesinde de uygulanacağı açıkça 80. maddede öngörülmüştür.

Bu bağlamda, kıta sahanlığı üzerinde yapay ada inşa etmeye yetki-li olarak kıyı devleti gösterilmiştir. Fakat, bu inşa yetkisinin herhangi bir özelliği, daha doğru bir anlatımla bu inşa yetkisi için bir sınırlama var mıdır? Bize göre, kıyı devletinin bu yetkisi, kıta sahanlığının genel düzenlemesi içerisinde değerlendirilmelidir. Yâni, kıyı devletinin inşa edebileceği yapay adalar kıta sahanlığı kaynaklarının araştırılması ve iş-letilmesi için olmalıdır, meğer ki bu alan üzerinde münhasır ekonomik bölge ilân edilmemiş olsun. Zaten, münhasır ekonomik bölge ilân edil-miş olursa, doğrudan münhasır ekonomik bölgeye ilişkin düzenlemeler devreye girmelidir.

Bu itibarla, bazı yazarların iddia ettiğinin aksine, bizim görüşümüz, üzerinde münhasır ekonomik bölge ilân edilmemiş kıyı devletinin kıta sahanlığında, kıta sahanlığının amacını aşan bir şekilde yapay ada inşa edilememesi yönündedir. Örneğin, de Leon ve Molenaar münhasır eko-nomik bölge ilân edilmemiş olsa dahi, 80. maddedeki mutatis mutandis düzenleme çerçevesinde kıyı devletinin havaalanı inşa edebileceğini be-lirtmişlerdir.168 Bu iddiaya katılmak mümkün görünmemektedir.169 Kıta

168 Bkz. MOLENAAR, s. 376; de LEON & MOLENAAR, s. 237. Öte yandan, konuya ilişkin daha genel bir değerlendirme gerçekleştiren Wassenbergh, açıkça belirtmese de, Hollânda’nın, hem 200 deniz millik münhasır ekonomik bölgeye, hem de onun ötesindeki 350 deniz miline kadar uzanan kıta sahanlığına hakkı olduğu ve o bölgelerde yapay ada ve onun da üzerinde havaalanı inşa edebileceğini dile getirmiştir. Bkz. WASSENBERGH H., The Status and Use of an Airport on an Artificial Island, Air & Space Law, vol. 24/4&5, 1999, s. 178 (altı çizili ve italik kısım yazar tarafından belirtilen noktayı ortaya koymak açısından gerçekleştirilmiştir). Ayrıca, Kwiatkowska çalışmasında, yetki kapsamında değerlendirme yaparak, münhasır ekonomik bölge ilân edilmemiş alanlarda 80. maddede öngörülen düzenleme çerçevesinde münhasır ekonomik bölgedeki düzenlemelerin aynen uygulanabileceğini öngörmüştür. Fakat, yazarın bu açıklamalarının inşa hakkını ve yetkisini kapsayıp kapsamadığı, metinden anlaşılamamaktadır. Bkz. KWIATKOWSKA B., The 200 Mile Exclusive Economic Zone in the New Law of the Sea, Dordrecht, 1989, s. 104.

169 Savunulan bu görüşe ilişkin uluslararası deniz hukuku doktrininde paralel nitelikli görüşler söz konusudur. Orrego-Vicuña, konuya dair doğrudan bir bağın bu duruma ilişkin ne ek ne özel kurallar konulmaksızın 80. maddeye göre kıta sahanlığı rejimiyle kurulduğuna işaret ettikten sonra, her durumda bu alternatifin m. 56/3’te ortaya konulduğu üzere VI. Bölümün (kıta sahanlığına ilişkin bölüm) uygulanmasında kıta sahanlığı rejimini üstün kılınacağının altını çizmiştir. Bkz. ORREGO-VICUÑA, s. 76. Bunun yanı sıra, Brown da 56. maddede yer alan amaçlardan birinin doğal kaynakların araştırılması, işletilmesi, korunması ve yönetilmesi olduğunu ve 80. madde yoluyla, mutatis mutandis kıyı devletinin yetkilerinin de kıta sahanlığındaki doğal



sahanlığında, kıyı devletine tanınan egemen hakların içeriği bellidir. Bu hakların kullanılması için öngörülen bir hükmün, bu hakların içeriğini ve kullanım alanını aşan bir şekilde yorumlanması pek doğru görünme-mektedir. Ayrıca, belirtilmelidir ki, böyle bir yorum 1982 tarihli Birleş-miş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 300. maddesinde öngörülen hakkın kötüye kullanılması yasağı kapsamını da ihlâl edebilecektir.

Bir başka açıklanması gereken nokta, kıta sahanlığının üzerindeki suların açık denizler sayılması itibariyle, kıyı devleti haricindeki devlet-lerin bu alanda yapay ada kurup kuramayacakları sorunudur. Zira, bize göre cevap olumsuz olmalıdır. Her ne kadar münhasır ekonomik bölge ilân edilmemiş kıta sahanlığı üzerindeki sular açık deniz sayılsa ve yapay ada inşa etme serbestisi açık deniz özgürlüklerinden biri olarak kabûl edilmiş ve kıta sahanlığı üzerindeki haklar kıta sahanlığının araştırılması ve işletilmesine ilişkin sınırlı tutulmuş olsa da, üçüncü devletlerin, kıta sahanlığı kaynaklarının araştırılıp işletilmesinden farklı bir amaçla ya-pay ada inşa etmeleri de, ilgili kıyı devletinin kıta sahanlığı kaynaklarını araştırıp işletmesine mâni olabilecektir.170 Keza, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 300. maddesi, daha öncede altı çizildiği üzere, hakkın kötüye kullanılmasını yasaklayan bir düzenleme öngörmektedir. Bu bağlamda, hiçbir devlet bir kıyı devletinin kıta sa-hanlığındaki araştırma ve işletmeye yönelik egemen haklarını olumsuz etkileyecek bir hakka sahip değildir ve açık deniz serbestilerinden do-ğan bu hakkını bu şekilde kullanamayacağı ifade edilebilmelidir.171 Bu

kaynaklar üzerine benzer bir şekilde uzatıldığını belirtmektedir. Bkz. BROWN, 1994, s. 259-260. Ayrıca, bazı yazarların, genel olarak konuya ilişkin yaptıkları açıklamalarda, her ne kadar açıkça belirtilmese de, konuyu ele alışları savunulan görüşü doğrular niteliktedir. Bkz. CHURCHILL & LOWE, s. 153; WANG J.C.F., Handbook on Ocean Politics & Law, Westport, 1992, s. 60.

170 Burada, bir parantez açılarak 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 78’den de bahsedilmelidir. Maddenin ilk fıkrasında, kıyı devletinin kıta sahanlığı üzerindeki haklarının, bu alan üzerindeki su alanının ve hava sahasının hukukî statüsünü değiştirmeyeceği ortaya konulmuşken; ikinci fıkrada kıyı devletinin kıta sahanlığına ilişkin haklarını kullanırken diğer devletlere bu alanda tanınan başta seyrüsefer hakkı olmak üzere diğer hakları haksız bir biçimde engellememesi ve onlara zarar vermemesi gereğinin altı çizilmiştir.

171 Nitekim, 1976 yılında Yunanistan tarafından Uluslararası Adalet Divanı’na taşınan Ege Kıta Sahanlığı Dâvasının ilk aşamasını teşkil eden ihtiyatî tedbirlere ilişkin, Divan, Yunanistan’ın şikâyetine sebep olan Türkiye’nin faaliyetlerini değerlendirirken, devam eden sismik araştırma faaliyetlerinin tarif edildiği üzere tamamıyla geçici mahiyette olduğuna ve kıta sahanlığının üzerindeki deniz yatağında tesis kurulmadığına



konuya ilişkin son olarak, bir an için üçüncü devletlerin açık deniz ser-bestileri çerçevesinde kıyı devletinden bağımsız şekilde yapay ada inşa hakkı kabûl edilecek dahi olsa, üçüncü devlet tarafından inşa edilecek bu yapay adanın, kıyı devletinin kıta sahanlığından doğan haklarını ihlâl etmemesine dikkat edilmesi gerekecektir.

Kıta sahanlığına ilişkin belirtilmesi gereken bir önemli husus da, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 76. mad-desinde yer alan kıta sahanlığının dış sınırının tespitine ilişkin sorundur. Bazı durumlarda, kıyı devletleri için öngörülen kıta sahanlığı hakkı 200 deniz milini geçebilmektedir. Kıta Sahanlığı Komisyonu tarafından de-ğerlendirilmesi gereken ve her hâlükârda 350 deniz milini aşamayacak ve 1000 metre derinlikten sonra da 100 deniz millik genişliği aşamaya-cak olan kıta sahanlığı alanının 200 deniz milini aşan kısmındaki yapay adalara ilişkin hak ve yetkileri neler olacaktır? Yukarıda yapılan açıkla-malar ve savunulan görüşler 200 deniz milini aşan kıta sahanlığı alanı için de geçerli olmalıdır. Kısaca, kıyı devletinin kıta sahanlığı üzerinde yapay ada inşa etme hakkı, kıyı devletlerine kıta sahanlıkları üzerinde ta-nınan haklar kapsamında ele alınmalıdır. Bu bağlamda, kıyı devleti, 200 deniz milinin üzerindeki kabul edilen kıta sahanlığı üzerinde kıta sahan-lığında bulunan doğal kaynakların araştırılıp işletilmesi için yapay ada inşa edebilecektir. Özellikle, 80. maddenin mutatis mutandis atfıyla 60. maddedeki düzenlemeye dayandırılarak kıyı devletine kıta sahanlığında yer alan doğal kaynakların araştırılıp işletilmesi için inşa edilecek yapay adalar dışında bir yapay ada inşa etme hakkı tanındığı ileri sürülmemeli-dir. Öte yandan, bu alanın, üzerinde açık deniz alanı varolduğu için ve il-gili kıyı devleti tarafından münhasır ekonomik bölge ilân edilemeyeceği için, üçüncü devletlerin, doğal kaynakların araştırılıp işletilmesi amaçlı yapay adalar hariç yapay ada inşa edebilecekleri düşünülebilir. Fakat, yukarıda savunulan görüş çerçevesinde, her ne kadar doğal kaynakların araştırılıp işletilmesi haricinde de olsa, üçüncü devletler tarafından inşa edilecek bir yapay ada ilgili kıyı devletinin kıta sahanlığında yer alan do-ğal kaynakları araştırıp işletmesini engelleyebileceği için yapay ada inşa-sı pek olası görünmemektedir.

işaret etmiştir. Bkz. “Ege Denizi Kıta Sahanlığı Dâvası: Korumaya Dair İhtiyatî Tedbirlere İlişkin Talep”, 1976, s. 10 paragraf 30 via http://www.icj-cij.org/docket/files/62/6219.pdf (son ziyaret tarihi: 10/10/16).



7- Açık Denizler

1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde açık denizler serbestilerine, 1958 tarihli Cenevre Sözleşmesinde yer verilen dört serbestiye ek olarak iki serbesti katılmıştır.172 Bu yeni eklenen ser-bestilerden biri, açık denizlerde devletlerin yapay adalar inşa etmesine ilişkin serbestidir.

Bu düzenleme sonucunda, 1970’lerde tartışılan bir soruna kısmen çözüm getirilmiştir. 1970’lerde açık denizlerde yapay ada kurulup ku-rulamayacağı tartışma konusu olmuştur. Bazı yazarlar, açık denizlerin derinliğinden bahsederek, konunun kıta sahanlığına kadar ele alınabi-leceğini düşünmüşlerdir. Oysa, günümüz teknolojisi açık denizlerde 1970’lerden daha derinlerde de yapay adalar kurulabilmesini sağlama-sının yanı sıra, dikkat edilmesi gereken en önemli husus, açık denizlerin tamamının derin alanlardan oluştuğu yanılgısıdır. Denizlerde, kıyıdan çok uzak mesafelerde, derinliği azaltan deniz dağları vardır. 1975’li yıl-larda sadece Pasifik Okyanusunda 10.000 fazla oldukları hesaplanmış-tır.173 Kısaca, bu şekilde bir düzenlemeyle çıkabilecek sorunlar bir safha-ya kadar engellenmiş olmaktadır.

Açık denizlerde yapay ada inşa edilmesine ilişkin tanınan serbesti çerçevesinde ön plâna alınması gereken husus, bu hakkın kullanımında dikkat edilmesi gereken hususlardır. Öncelikle, açık denizler hiçbir dev-letin egemenliğine tâbi kılınamaz. Bunun yanı sıra, en eski ve en temel özgürlük olan seyrüsefer serbestisi engellenmemelidir. Ayrıca, açık de-nizler barışçıl amaçların dışında kullanılmamalıdır. En son olarak, tıpkı münhasır ekonomik bölgede inşa edilecek yapay adalarda olduğu gibi, bunların inşası önceden bildirilmeli, inşa edildikten sonra gerekli uya-

172 Açık denizlere ilişkin 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde yer verilen bu serbestilerin sınırlı olmadığı ifade edilebilir. Bu konuya ilişkin bkz. CHURCHILL & LOWE, s. 205-206; TOLUNER S., Milletlerarası Hukuk Dersleri: Devletin Yetkisi, gözden geçirilmiş 4. basıdan tıpkı 5. bası, İstanbul, 1996, s. 280-281. Öte yandan, karşı görüş için bkz. NELSON L.D.M., Certain Aspects of the Legal Regime of the High Seas, in International Law at a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne, edited by Dinstein, Dordrecht, 1989, s. 523.

173 Bkz. EATON & JUDY, s. 601. Ayrıca, bkz. BOWETT, 1979, s. 122-123 ve dipnot: 19.



rı işaretleri üzerlerinde çalışır şekilde tutulmalı ve son olarak, kullanım amaçları sona erdiğinde, en azından bazıları, sökülmelidir.

8- Uluslararası Deniz Yatağı

Her ne kadar, deniz yatağının üzerindeki sular açık denizleri oluş-tursa da, deniz yatağına ilişkin araştırma ve işletme yetkisi 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin ilgili XI. Bölümü bağ-lamında “Deniz Yatağı Otoritesi”ne verilmiştir. Kısaca, deniz yatağına ilişkin tüm işletim ve araştırma hakları Otoriteye bağlı kullanılabilir. Bu haklar kapsamında yapay adaların inşa edilmesi hakkı 1982 tarihli Bir-leşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 147/2(a) maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, Sahada gerçekleştirilecek faa-liyetler için kullanılacak tesislerin inşası, değiştirilmesi ve kaldırılması sadece deniz yatağına ilişkin bölümde yer alan madde düzenlemeleri-ne tâbi olacaktır ve bu hususlara ilişkin yetki de Otoriteye (Deniz Yatağı Otoritesi) aittir.

Öte yandan, deniz yatağının üzerindeki sular açık denizleri teşkil ettiği için, devletlerin açık deniz serbestilerinden yararlanma hakları vardır. Bu serbestilerden biri de, yukarıda da açıklandığı gibi, yapay ada inşa etme yetkisidir. Kısaca, deniz yatağında yer alan kaynakların araştı-rılması ve işletilmesi konuları haricinde devletlerin yapay ada inşası ko-nusunda hakları açık deniz serbestilerine tâbidir. Fakat, her hâlükârda, devletler bu haklarını kullanırlarken, deniz yatağındaki diğer devletle-rin haklarına dikkat etme yükümlülüğü altındadırlar. Bir başka deyişle, açık deniz serbestilerine dayanarak inşa edecekleri ve/veya inşa etmeyi plânladıkları yapay adalarla, deniz yatağındaki araştırma ve işletme faa-liyetlerine engel olmamalıdırlar. Böyle olumsuz bir durum, hukukun ge-nel prensipleriyle bağdaşmayacağı gibi, önceki alanlarda da belirttiğimiz 1982 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin 300. maddesin-de yer alan hakkın kötüye kullanılması yasağının da ihlâli niteliğini taşı-yacaktır. Ayrıca, deniz yatağının barışçıl faaliyetler için kullanılmasına ilişkin genel kabûlün sonucu olarak, inşa edilecek ve/veya inşa edilmesi düşünülen yapay adaların barışçıl amaçlar çerçevesinde inşa edilip edil-mediğinin de göz önüne alınması gereklidir.



VI- İnşa Hak ve Yetkisi Kapsamındaki Diğer Düzenlemeler

Deniz yetki alanları bağlamında inşa hakkını inceledikten sonra, inşa hakkına bağlı bazı özel hususların da değerlendirilmesi gerekmektedir. İnşa hakkı çerçevesinde ele alınacak diğer önemli hususlar, esas olarak 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin münhasır ekonomik bölgeye ilişkin V. Bölümünde yer alan 60. maddede belirtil-miştir.174 Fakat, bu düzenlemenin bazı unsurlarının tüm alanlar çerçeve-sinde uygulanabileceği düşünülebilir.

Öncelikle, inşa edilecek yapay adanın duyurulması gerekmektedir. Böyle bir duyuru yapılmasının temelinde, seyrüsefer güvenliğinin sağ-lanması gelmektedir. İlgili maddede, bu tür bir duyurunun ne şekilde ya-pılacağına ilişkin herhangi açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olsa da, bu duyurunun, ilgili tüm devletlerce öğrenilebilecek bir şekilde yapılma-sı uygundur. Bunun için, örneğin uluslararası bir örgüt kullanılabilir. Bu durumda en uygun örgüt, duyurunun temel amacının seyrüsefer güven-liği olduğu da düşünülürse, “Uluslararası Denizcilik Örgütü” olarak ifa-de edilebilir. Öte yandan, duyuru için diğer bir alternatif metot ise, ilgili devletin düzenli olarak yayınladığı veya yayınlayacağı haritalar ve/veya diğer belgelerde açıkça bu tür bir plâna ve/veya inşaatın detaylarına yer verilmesi olabilir. Yukarıda da belirtildiği gibi, temel amaç çerçevesinde, duyuru işleminin sadece münhasır ekonomik bölge ve kıta sahanlığı için değil, diğer tüm deniz alanlarında inşa edilmesi plânlanan yapay adaları kapsadığı düşünülmelidir.

Duyuru dışında, yapay adalar inşa edildikten sonra, yine seyrüsefer güvenliği temelinde, uygun işaretlerle yerlerinin belli edilmesi gerek-mektedir.175 Böylelikle, yapay adaların görülmesi daha kolay olacak ve 174 Öte yandan, çevre konusuna da dikkat edilmesi gerekmektedir. Nitekim, 2016 tarihli Güney Çin Denizine ilişkin Hakemlik Kararında, Mahkeme, Çin Halk Cumhuriyeti’nin Spratly Adalarındaki yedi resifte sürdürdüğü yapay ada inşa faaliyetlerinin yıkıcı olduğunu ve uzun döneme yayılan nitelikte zarar oluşturduğunu belirtmiş, bunun da 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 192’deki deniz çevresinin korunması ve muhafazasına ilişkin yükümlülüğün ihlâli olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca, Mahkeme, m. 194/1 ve 194/5 çerçevesinde de ihlâleri, yine Çin bağlamında kabûl etmiştir. Bkz. “Güney Çin Denizi Hakemliği Karar Metni”, s. 394 paragraf: 983 ve sonuç kısmı s. 475-476, 13. Kalem.

175 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 60/3.



olası kazaların da önüne geçilmiş olacaktır. Bu ışıklandırma ve uyarı sis-teminin, yapay ada kullanıldığı müddet boyunca sürekli olarak üzerinde bulundurulması zorunludur.176

Yapay ada, tesis ve yapıların kullanımları sona erdiğinde, kaldırılma-larına ilişkin bir düzenlemeye de 60. madde çerçevesinde yer verilmiştir. Düzenlemenin ortaya çıkışı, tıpkı 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahanlığı Sözleşmesinde olduğu gibi, İngiliz Delegasyonunun talebiyle olmuştur. 1958 yılında gerçekleştirilmiş olan I. Deniz Hukuku Sözleşmesinde kıta sahanlığı üzerinde inşa edilecek tesislere ilişkin düzenlemeye, İngiliz Delegasyonu tarafından, bu tesislerin kullanılmasının sona ermesinden sonra veya terk edilmelerinden sonra tamamen kaldırılmalarına ilişkin bir ek öneri sunulmuş; bu öneri daha sonra Pakistan tarafından daha az kesin bir ifade ile tekrarlanmış ve sonunda İngiltere, Pakistan önerisi ye-rine kendi önerisinden vazgeçmiş ve böylelikle Pakistan’ın önerisi 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahanlığı Sözleşmesinin 5. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi olarak kabûl edilmiştir.177 İlgili Sözleşmesinin 5/5 maddesi-nin ilgili son cümlesi şu şekildedir: “Terkedilmiş veya kullanılmayan tüm tesisler tamamen kaldırılmalıdır”. III. Deniz Hukuku Konferansı esnasın-da bu konu ayrıntılarıyla ele alınmamış, son dakikadaki İngiliz değişiklik önerisine kadar, 1958 tarihli ilgili Sözleşmedeki düzenlemeye paralel bir düzenleme söz konusu olmuştur. Bu bağlamda, 1975 tarihli “Resmî Olmayan Tek Görüşme Metni” (Informal Single Negotiating Text) m. 48/3’ün 1958 tarihli ilgili Sözleşmeden tek bir farkı tesislerin yanına ya-pılar kelimesinin de eklenmesi olmuştur. 1981 yılındaki son oturumda, İngiltere Delegasyonu, bu konuya ilişkin değişiklik önerisi sunmuş, çe-şitli görüşmeler sonucunda 60. madde 3. fıkranın bugünkü hâli 30 Nisan 1982 tarihinde kabûl edilmiştir.178 Aşağıda da değinileceği üzere, düzen-lemenin bu hâli ve 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahalığı Sözleşmesi m. 5/5 arasında ciddî farklar söz konusudur.

176 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 60/3.

177 Bkz. PETERS P. & SOONS A.H.A. & ZIMA L.A., Removal of Installations in the Exclusive Economic Zone, Netherlands Yearbook of International Law, vol. 15, 1984, s. 170-171.

178 Esasen, III. Deniz Hukuku Konferansında ilk olarak bazı petrol lobileri bu konuda öneriler sunmuşlardır. Tüm bu gelişmeler için bkz., PETERS & SOONS & ZIMA, s. 183-188.



Temelde, kullanılmayan tesis ve yapıların kaldırılmasına ilişkin dü-zenleme çok gerekli ve önemli bir düzenlemedir. Konuya ilişkin nispe-ten yeni tarihli bir çalışmada, dünya denizleri üzerinde bir çoğu 15 ve hattâ 20 yılını doldurmuş yaklaşık 7000 tesisin (platformun) bulunduğu ve bunların da büyük bir kısmının terk edilmiş olduğu belirtilmiştir.179 Daha önceki tarihli bir çalışmada ise, 20. yüzyılın ilk iki on diliminin petrol platformlarının kaldırılması konusunda zirvenin gerçekleşeceği dönem olarak öngörülmüştür.180

Kullanılmayan veya terk edilen tesislerin kaldırılması, 1958 Cenev-re Kıta Sahanlığı Sözleşmesinde öngörülen düzenlemenin aksine, belirli koşullara bağlanmıştır. Öncelikle, kaldırılacaklar tesis ve yapılarla sınır-landırılmış; yapay adalar için kaldırma öngörülmemiştir. Bu düzenle-menin en önemli olası nedeni, yapay adaların çok daha büyük ve yapım tekniklerinin çok daha farklı olabilmesidir.181 Öte yandan, kaldırılması düşünülen tesis veya yapının kaldırılmasının en önemli nedeni, seyrü-sefer güvenliğinin sağlanmasıdır. Bu bağlamda, uluslararası yetkili or-gan tarafından oluşturulan genel olarak kabûl edilmiş uluslararası stan-dartlar gözetilecektir. Yetkili uluslararası organ “Uluslararası Denizcilik Örgütü” olarak kabûl edilmektedir. Ayrıca, bu tür bir kaldırma faaliyeti çerçevesinde balıkçılık, deniz çevresinin korunması ve diğer devletlerin hak ve ödevlerine de gerekli ihtimam gösterilmelidir. Ayrıca, tamamen kaldırılmayan tesis ve yapılara ilişkin derinlik, konum ve boyutlar uygun şekilde duyurulmalıdır.182

179 Bkz. HAMZAH B.A., International Rules on Decommissioning of Offshore Installations: Some Observations, Marine Policy, vol. 27/4, 2003, s. 341. Paterson ise, konuya ilişkin verilerin çalışmadan çalışmaya farklılık göstediğini belirttikten sonra, konunun daha iyi algılanabilmesi için maliyetlere dair bilgi verilmesini salık vermiş; her ne kadar bu verilerin de çalışmadan çalışmaya değişiklik gösterdiğini belirtse de, Birleşik Krallık Petrol ve Gaz kurumunun, sökülme faaliyetinin özellikle maliyetlerin azaltılmasının istisnası olduğunu da vurgulayarak, bu maliyeti 26 milyar Sterlin olarak tespit ettiğini bildirmiştir. Bkz. PATERSON J., Decommissioning of Offshore Oil and Gas Installations, in Oil and Gas Law: Current Practice and Emerging Trends, 2nd edition, edited by Gordon & Paterson & Üşenmez, Glasgow, 2014, s. 287.

180 Bkz. WOODLIFFE J., Decommissioning of Offshore Oil and Gas Installations in European Waters: The End of a Decade of Indecision?, International Journal of Marine & Coastal Law, vol. 14/1, 1999, s. 103.

181 Daha da önemlisi, yapay adalar, temel olarak, deniz yatağına sabit olarak inşa edilmektedirler.

182 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi madde 60/3.



VII- Yapay Adalar Üzerinde Yetki ve Yapay Adalara İlişkin So-rumluluk

Yapay adalara ilişkin değerlendirilmesi gereken diğer hususlar ara-sında, birbirine bağlı olduğunu düşündüğümüz, yapay adalar üzerindeki yetkinin kime ait olacağı ve yapay adalara ilişkin sorumluluk konuları yer almaktadır. Yapay adalara ilişkin sorumluluğun ortaya konulabilme-si için yetkinin kimde olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Bu bağlam-da, iki konu birbiriyle bağlıdır. Öncelikle, yapay adalar üzerinde yetki sorununa kısaca değinilecek ve daha sonra sorumluluk konusu değer-lendirilecektir.

1- Yapay Adalar Üzerinde Yetki

Yapay adalar üzerinde yetki sorunu, tartışılan bir konu olmuştur. Özellikle, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi öncesinde bu konulara ait çok fazla kural olmamasının tartışmalara yol açtığı ifade edilebilir.

İçsularında, karasularında ve takımada devletleri için takımada sula-rında egemenlik söz konusu olduğundan, ülkesel egemenlik bağlamında burada inşa edilen her türlü yapay ada için yetki münhasır bir şekilde kıyı devletine aittir.

1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde mün-hasır ekonomik bölgeler bağlamında 60. maddenin üçüncü fıkrasında ve kıta sahanlığı için de 80. maddede kıyı devletinin yetkisi olduğu açıkça kabûl edilmiştir. Ancak, bu iki alanda da ilgili kıyı devletinin egemenliği değil, sadece belli konulara ilişkin münhasır yetkisi söz konusudur. Za-ten, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin ilgili maddesinde yetkinin neler olduğu belirtilmiştir. Buna göre, kıyı devleti yapay adalar, tesisler ve yapılar üzerinde gümrük, maliye, sağlık, güven-lik ve göç konularında kanunları ve düzenlemeleri de dâhil münhasır bir yetkiye sahiptir.183

183 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi madde 60/2.



Açık denizlerde ise durumun daha belirsiz olduğunu ifade eden Bowett’a göre en iyi çözüm, yapay adayı inşa eden veya inşa edilmesine izin veren devletin yetkiye sahip olduğunun benimsenmesidir.184

Deniz yatağına ilişkin olarak da, deniz yatağındaki kaynakların çı-karılmasına dair inşa edilecek yapay adalar üzerinde, Otoritenin yetkisi olacağı ifade edilmelidir.

2- Yapay Adalara İlişkin Sorumluluk

Yapay adaların sebep olacağı herhangi bir zarara ilişkin olarak, so-rumluluk kurallarının işletileceği aşikârdır. Gerek 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde, gerek başka bir uluslararası belgede yapay adalara ilişkin sorumluluk kuralları düzenlenmemiştir. Bu durumda, yapay adalar için sorumluluk kurallarına, hukukun genel ilkeleri kapsamında açıklık getirmek gerekecektir.

Uluslararası hukuk açısından uluslararası sorumluluk Pazarcı tara-fından şu şekilde ifade edilmiştir: “…bir uluslararası hukuk kişisinin ne-den olduğu uluslararası hukuka aykırı fiillerin ya da uluslararası hukuka uygun faaliyetlerinden kaynaklanan belirli birtakım zararların etkilerini zarar gören uluslararası hukuk kişisine karşı ortadan kaldırma amacına yönelik bir uluslararası hukuk kurumudur.”185

Bu tanımdan da açıkça anlaşıldığı üzere, uluslararası hukukta so-rumluluk iki türlüdür: kusurlu sorumluluk ve kusursuz (objektif) so-rumluluk.

Pazarcı’nın yukarıda yer verilen genel tanımı bağlamında, kusurlu sorumlulukta, uluslararası hukuk kişisinin kusurlu bir davranışı sonun-da, uluslararası hukuktan kaynaklanan bir hakkın zarar görmesi gere-

184 Bkz. BOWETT, 1979, s. 132-133.

185 Bkz. PAZARCI H., Uluslararası Hukuk Dersleri, III. Kitap, gözden geçirilmiş 3. baskı, Ankara, 1999, s. 151; PAZARCI H., Uluslararası Hukuk, gözden geçirilmiş 13. bası, Ankara, 2014, s. 409.



kir.186 Kusurlu sorumluluğun ortaya çıkması için zararı doğuran fiil ile zarar arasında illiyet bağı olmalı187 ve bu bağ bir şekilde kesilmemiş ol-malıdır188.

Kusurlu sorumluluk çerçevesinde, yapay adaların var olmasından veya onlardan kaynaklanacak zararlar yapay ada üzerinde yetkisi olan devlete yüklenebilecektir. Kıyı devleti, doğrudan yapay adaları inşa et-mese, izin yoluyla inşa yetkisi vermiş olsa dahi sorumluluğunun devam edeceği kabûl edilmelidir. Öte yandan, yapay adaların, meselâ ulusla-rarası seyrüseferde kullanılan bir yolu ihlâl etmesi durumunda, ortaya bir zarar çıkmasa da, sadece uluslararası hukukun bir yükümlülüğünün ihlâli çerçevesinde ilgili devletin uluslararası sorumluluğu kabûl edilme-lidir.189

Öte yandan, kusursuz sorumlulukta, kusur şartı aranmaz; sadece bir uluslararası hukuk kişisinin belirli bir davranışı ve faaliyetinden doğan bazı sonuçlara sorumluluk atfedilmiştir. Uluslararası hukukta, kusursuz sorumluluk hâllerinin çok kısıtlı tutulduğu belirtilmelidir. Bu çerçeve-de, bu tür sorumluluk ya münhasıran bir antlaşmaya bağlanmaktadır ya da kirleten öder temel ilkesine dayanmaktadır.190 Kusursuz sorumluluk çerçevesinde bazı özel antlaşmaların akdedilebildiği alanlar, böylelikle, sınırlıdır ki, bu alanlar arasında şunlara yer verilebilir: nükleer faaliyet-

186 Dikkat edilmesi gereken husus, son yıllarda, zarar merkezli sorumluluk anlayışından uzaklaşılmış olmasıdır. Buna göre, uluslararası sorumluluğun belirlenmesinde ortaya bir zararın çıkmış olması aranmamakta, sadece uluslararası bir yükümlülüğün (antlaşmadan, uluslararası örf-âdet kurallarından veya uluslararası hukukun genel ilkeleriden doğabilir) ihlâl edilmiş olması yeterli görülmektedir. Bkz. CHEN L.C., An Introduction to Contemporary International Law: A Policy-Oriented Perspective, 3rd edition, New York, 2015, s. 500-501; PELLET A., The Definition of Responsibility in International Law, in The Law of International Responsibility, edited by Crawford & Pellet & Olleson, Oxford, 2010, s. 3-16, özellikle s. 8-11; SUR M., Uluslararası Hukukun Esasları, 9. baskı, İstanbul, 2015, s. 260 vd. (Sur, yine de klâsik doktrindeki anlayış bağlamında zarara değinmiştir).

187 Bkz. PAZARCI, III. Kitap, s. 159-171; PAZARCI, 2014, s. 415-422.

188 Bkz. PAZARCI, III. Kitap, s. 171-173; PAZARCI, 2014, s. 423-425.

189 186 no’lu dipnotta belirtildiği üzere, gelişen son anlayış çerçevesinde, uluslararası sorumluluğun doğması için zararın gerekmediği ifade edilmektedir; bu çerçevede, sadece uluslararası hukuktan doğan bir yükümlülüğün ihlâli uluslararası sorumluluk kurumunun işletilebilmesi için yeterli olacaktır.

190 Bkz. PELLET, s. 10.



ler, hava ve uzay araçlarının kullanımından doğan faaliyetler, denizlerin hidrokarbürle kirletilmesi vs.191

Kusursuz sorumluluk öngörülen alanlar arasından yapay adaların sorumluluğunu gerektirecek alanlar da söz konusu olabilmektedir. Nük-leer enerji elde edilmesi için yapay adaların kurulmasının plânlandığı önceki bölümlerde aktarılmıştı. Öte yandan, deniz yatağında varolan hidrokarbürlerin işletilmesi ve çıkarılması için de yapay ada inşaatı söz konusu olabilmektedir. Sonuç olarak, her iki alandaki yapay ada kullanı-mı kusursuz sorumluluk hâlini teşkil edebilecektir. Fakat, burada dikkat edilmesi gereken husus, bu kusursuz sorumluluk hâlinin yapay adalara mı yoksa yapay ada üzerinde gerçekleştirilen faaliyetlere ilişkin mi oldu-ğu sorusudur. Gerçekte, yapay adaların inşasına dair veya normal olarak inşa edilen bir yapay adanın kullanımına dair kusur aranmaksızın bir so-rumluluk atfedilmemiştir. Buradaki kusursuz sorumluluk hâli, tamamen yapay ada üzerinde gerçekleştirilen faaliyetlere ilişkindir.

VIII- Yapay Adaların Hukukî Statüsü

Yapay adalar konusu üzerinde en çok tartışılan hususlardan biri, ya-pay adaların hukukî statüsü hakkında olmuştur. Bir başka ifadeyle, ön-celikle yapay adaların karasuları başta olmak üzere herhangi bir deniz alanına tek başlarına sahip olup olamayacağı sorunsalı her zaman dokt-rini meşgûl etmiştir. Bu konunun değerlendirilmesinde, tarihsel pers-pektifle hareket edilmesi en doğru tercih olacaktır. Bu bağlamda, yapay adaların hukukî statüsü konusunu iki ayrı zaman dilimi çerçevesinde değerlendirmek gereklidir: 1958 öncesi ve 1958 sonrası.192

191 Konu hakkında bkz. JIMÉNEZ de ARÉCHAGA E., International Responsibility, in Manual of Public International Law, edited by Sørensen, Hong Kong, 1978, s. 538-540; PAZARCI, III. Kitap, s. 155-156; PAZARCI, 2014, s. 411-413; PELLET, s. 10-11; SUR, s. 260.

192 Yâni, 1958 yılında Cenevre’de düzenlenen I. Deniz Hukuku Konferansı öncesindeki durum ile sonrasındaki durum farklıdır.



1- 1958 öncesi anlayış

Yapay adalara ilişkin ilk hukuksal değerlendirmelerden biri deniz fenerlerine dair olmuştur. Deniz fenerlerinin statüsüne ilişkin olarak, 1898 tarihli Bering Denizi Hakemlik Kararında, yargıç Russell’in yapmış olduğu açıklama dikkat çekici olduğu kadar, doktrinde tartışmalara da yol açmıştır: “…bir kaya üzerine veya deniz yatağına çakılan kazıklar üze-rine inşa edilmiş deniz feneri, bu fenerin ilgilendirdiği oranda, onu yaratan milletin ülkesinin bir parçası hâline gelir ve kendisini yaratan milletin ülke-sinin bir parçası olarak, ona özgü olarak, ülkenin korunmasına ilişkin tüm haklara sahiptir—ne fazla ne de eksik…”193

Açıkça, görüldüğü üzere, Russell’in deniz fenerlerine ilişkin yapmış olduğu açıklamada, bu yapıların karasularına sahip olabileceği sonucu çıkmaktadır. O dönemde bu anlayışa Oppenheim, Gidel gibi yazarlar194 karşı çıksalar da, belli oranda, gerek bir ada tanımının kabûl edilemeyişi, gerekse bazı diğer sebeplerle, bu yapay oluşumların kendi deniz alanları, bir başka ifadeyle, karasuları olduğu kabûl edilir gözükmektedir.

1930 yılında toplanan uluslararası hukuk konferansı çerçevesinde, resmî herhangi bir sonuç doğmamış olsa da, II. Komitenin, kendi II. Alt-Komitesinin raporuna göre hazırladığı taslakta yer verilen ada tanımı, yapay adaları da kapsayan bir şekildeydi.195 Bunun bir sonucu olarak, yapay adalar da karasularına hak kazanmaktaydı. Bu tutum, bir dönem Uluslararası Hukuk Komisyonunda da, en azında belirli tür yapay adalar için, benimsenen bir tutum olmuştur. Bu dönemde devletlerin de, bu yaklaşıma paralel olarak, genelde, yapay adaların da karasuları olmasına karşı çıkmadıkları görülmüştür.196

193 Bkz. JOHNSON D.H.N., Artificial Islands, International Law Quarterly, vol. 4/1, 1951, s. 205-206; PAPADAKIS, 1977, s. 89; SYMMONS, s. 35.

194 Bkz. JOHNSON, s. 206-208.

195 1930 La Haye kodifikasyon konferansındaki nihaî taslak metinde ada şu şekilde tanımlanmıştır: “Her ada kendi karasularına sahiptir. Bir ada, sürekli med hattı üzerinde, sularla çevrili bir kara parçasıdır”. (Every island has its own territorial waters. An island is an area of land, surrounded by water, which is permanently above high-water mark).

196 Bu çerçevede, Soons, 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi m. 10’a ilişkin



2- 1958 sonrası düzenlemeler

Bu tutumun değişmesi I. Deniz Hukuku Konferansı sırasında Ame-rikan delegasyonunun ada tanımına ilişkin önerdiği değişiklikle gün-deme gelmiştir. Amerikan delegasyonu, “doğal olarak oluşmuş olma” kriterinin ada tanımına eklenmesini teklif etmiş197, bu teklif devletler tarafından kabûl edilmiş ve 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinin 10. maddesinde yer alan ada tanımı içerisine, doğal olarak oluşmuş olma kriteri katılmak suretiyle, yapay ada ve ada arasın-daki fark ortaya çıkmış ve ayrıca, aynı konferansın sonunda kabûl edi-len 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahanlığı Sözleşmesinin ilgili maddesinde düzenlenen, kıta sahanlığının araştırılması ve işletilmesinde kullanılacak tesislerin ve cihazların ada statüsünü haiz olmadıkları ve kendilerine ait karasuları olmayacağı hususu ise, açık bir şekilde düzenlenmiştir198.

sorunun “doğal olarak oluşmuş olma” kriterinde düğümlendiğini, bu maddenin kökeninin 1930 tarihli La Haye’de gerçekleştirilen kodifikasyon konferansına kadar geriye gittiğini, bu konferanstan her ne kadar bir sonuç alınamamış olsa da II. Komitenin II no’lu alt komitesinin hazırladığı raporun dönemin örf ve âdet kurallarını teşkil ettiğini, bu rapordaki ilgili ada tanımının ise, ilgili bu tanıma I. Deniz Hukuku Konferansı raportörü François’in 1952 tarihindeki karasularının rejimine dair ilk raporunda yer vermesinden ötürü önemli olduğunu, Uluslararası Hukuk Komitesinin 1954’teki 6. toplantısındaki tartışmalar boyunca her ne kadar yapay adaların karasuları olmasına karşı çıkılmış olsa da bu karşı çıkışın sadece küçük yapay adaları kapsadığını (özellikle de tesislerin hiçbir biçimde karasularını haiz olamayacaklarının kabûl edildiğini), öte yandan doğal adalara benzer büyük yapay adalara ilişkinse süreklilik unsuru da taşımalarından dolayı karasuları hakkının olası olabileceğinin kabûl edildiğini aktarmıştır. Nihayetinde, yazar, 1956 taslağının ilgili maddesinin François’in raporundan aynen alındığını, ilgili yorumun da bu yönlü olduğunu ve en son bu taslak maddeye ilişkin hiçbir devletin yorum yapmadığını belirtmiştir. Bkz. SOONS, 1974, s. 17-18. Benzer şekilde, 1958 tarihli Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi m. 10’da yer verilen ada tanımını irdeleyen Fusillo, bu tanımın şüpheye yer vermeyecek şekilde 1930 La Haye Konferansındakiyle 1954’teki Uluslararası Hukuk Komisyonu raporundaki tanımlardan (doğal olarak terimine yer verilmeksizin yapay adaların tanıma katılması amaçlanmış) oldukça sınırlı olduğunu belirmiştir. Yazar, anlatılarının devamında, 1954’te küçük bir oy farkıyla da olsa, adalar listesinden yapay adaların çıkartılması teklifinin reddedilmiş olduğunu belirtmeyi de ihmal etmemiştir. Bkz. FUSILLO M.S., The Legal Régime of Uninhabited “Rocks” Lacking an Economic Life of Their Own, Italian Yearbook of International Law, vol. 4, 1978/79, s. 49-50 dipnot: 7. Fusillo’nun bu anlatılarının bir kısmını aynen alıntılayan Pawson’a da bakılabilir. Bkz. PAWSON, s. 105. Öte yandan, Soons ve Fusillo’ya paralel açıklamalarda bulunan Phylactopoulos’a da bakılabilir. Bkz. PHYLACTOPOULOS, s. 431-432.

197 Konu hakkında bkz. FUSILLO, s. 49-50 dipnot: 7; HEIJMANS, s. 142; PAZARCI H., Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, gözden geçirilmiş 6. baskı, Ankara, 1999, s. 320; SOONS, 1974, s. 18; SYMMONS, s. 10-11.

198 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahanlığı Sözleşmesi m. 5/4.



Buna rağmen, bazı hukukçular, yapay adalara herhangi bir hukukî statü tanınıp tanınmamasının belirlenmesinde, yapay adanın inşa ama-cının mâkul olup olmadığına bakılması gerektiği; bu itibarla eğer inşa sebebi halkın günlük gereklerini karşılamak gibi bir pratik bir nedene dayanıyorsa199, bu tür nedenlerle inşa edilen yapay adalara deniz sınır-landırmasında rol verilmesi, eğer inşa sebebi sadece denizlerde daha faz-la yer almak ve/veya doğrudan deniz sınırlandırmaları için yapılmışsa, bunun makûl olmadığı gerekçesine dayanarak herhangi bir deniz alanı-nın tanınmaması gerektiğini belirtmişlerdir.200 Bu görüşe katılmak pek mümkün gözükmemektedir; çünkü, makûl bir sebebe dayanılsa bile, sonuçta, bu yapıların zaten tartışmalı olan ve çatışmaların yaşandığı bir alanda, makûl olmayan bir etki yaratacağı kuşkusuzdur. Diğer bir ifadey-le, sınırlandırma gibi bir sebeple inşa edilmeseler de, sonuçta bu yapay adalar yine de sınırlandırma durumunda sorunlara yol açacaklardır. Öte yandan, inşa amacını gerçekten tespit etmek de pek mümkün gözükme-mektedir. Zaten, bu görüşün, uluslararası alandaki gelişmeler incelendi-ğinde, benimsenmediği görülmektedir.

Özellikle, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşme-sinde yapay adaların kesinlikle deniz alanlarına sahip olamayacakları; sadece çevrelerinde, 500 metreyi aşmayacak bir güvenlik bölgesinin, duyuruya tâbi olarak oluşturulabileceği belirtilmektedir. Bu düzenleme, 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahanlığı Sözleşmesinde petrol platformları için öngörülen 500 metrelik güvenlik bölgesine ilişkin düzenlemeyle paralellik taşımaktadır.201 Fakat, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde önemli bir hususa yer verilmiştir. 60. madde beşinci fıkrada yer alan 500 metreyi aşmayacak şekilde güvenlik bölgesi oluşturulmasına ilişkin düzenlemede “…genel olarak kabûl edilen ulusla-rarası standartlar veya yetkili uluslararası örgüt tarafından tavsiye edildiği 199 Meselâ, McDougal ve Burke petrol platformlarının hemen yakınında (bulunan sularda) kullanılacak bir yetkinin tanınmasını, bu platformların ve seyrüseferin güvenliği için bir gereklilik olarak niteleseler de, karasularının kesinlikle bu platformlar için söz konusu olamayacağının altını çizmişlerdir. Bkz. McDOUGAL M.S. & BURKE W.T., Public Order of the Oceans: A Contemporary International Law of the Sea, 2nd printing, New Haven, 1965, s. 390.

200 Bkz. McDOUGLE & BURKE, s. 387-388.

201 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahanlığı Sözleşmesi m. 5/3.



şekli hariç” biçiminde bir ibareye yer verilmiştir. Bu düzenleme dikkate alınırsa, iki ayrı durumdan birinin varlığı hâlinde, belirlenebilecek gü-venlik bölgesi 500 metreyi aşabilecektir. Bunun gerçekleşebilmesi için, ya kabûl gören uluslararası standartlar ortaya çıkmalıdır ya da yetkili uluslararası örgütün tavsiyesi olmalıdır. 60. madde beşinci fıkrada yer alan bu düzenleme soruları ve sorunları da beraberinde getirmektedir. Belirlenecek veya kabûl görecek uluslararası standartların ne şekilde, ki-min tarafından, hangi şartlarla kabûl göreceği açık değildir. Öte yandan, yetkili uluslararası örgüt sadece “Uluslararası Denizcilik Örgütü” ile sı-nırlı olacak mıdır, yoksa başka örgütler veya organlar da yetkili kabûl edi-lebilecek midir? Soruları çoğaltmak mümkündür. Kısaca, bu düzenleme açıklanmaya muhtaçtır. Belki de, bu yüzden birçok yazar bu düzenleme-ye değinmemeyi tercih etmiştir. Konuya ilişkin eserler incelendiğinde, birçoğunda güvenlik bölgesinin 500 metreyi aşmayacağı vurgulanmakla yetinilmiştir202, sadece bazı eserlerde bu istisnaî durum belirtilmiş, fakat ayrıntıya girilmemiş ve üzerinde yorum yapılmamıştır203.

Tüm bunların ötesinde, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hu-kuku Sözleşmesinin deniz yatağına ilişkin maddelerinde yapay adalara ilişkin düzenlemenin yer aldığı 147. maddede, deniz yatağı bölümün-deki kurallar çerçevesinde inşa edilecek olan yapay adaların çevresinde güvenlik bölgeleri öngörülmüş olmasına karşılık, bu güvenlik bölgesinin genişliği hakkında bir belirlemeye gidilmemiştir. 60. maddede belirtilen genel 500 metrelik genişliğin, bu tür yapay adalar için de geçerli olup olmayacağı açık değildir.

Öte yandan, 500 metre genişliğinde bir güvenlik bölgesi konu bağla-mında genel olarak yeterli olacak mıdır? Örneğin, derin-su limanlarının çevresinde oluşturulacak 500 metrelik güvenlik bölgesi ne kadar faydalı olur? Günümüzde gemilerin ulaştıkları dev boyutlar düşünüldüğünde

202 Bkz. BRITTIN B.H., International Law for Seagoing Officers, 4th edition, Annapolis, 1981, s. 130; ÖZMAN, s. 206; SOHN L.B. & GUSTAFSON K., The Law of the Sea in a Nutshell, Westport, 1984, s. 145; WANG, s. 60 ve 70.

203 Bkz. ATTARD, s. 90; CHURCHILL & LOWE, s. 167; SYMONIDES, s. 176.



(300 ilâ 400 metre ve hattâ üzeri)204, 500 metrelik bir güvenlik bölge-sinin yeterli olmayacağı âşikârdır. Neredeyse geminin boyuna eşit olan bu güvenlik bölgesinde, dev boyutlu geminin yapacağı manevralar, 500 metrelik güvenlik bölgesinin ne kadar gerçeğe aykırı düştüğünü göster-mektedir. Bu yüzdendir ki, derin-su limanlarının gündeme geldiği ilk za-manlardan itibaren 500 metre genişlik eleştirilmiş ve derin-su limanları için daha geniş güvenlik bölgeleri talep edilmiştir. Meselâ, bir yazar 3 ilâ 10 deniz mili arasında bir güvenlik bölgesi önermiştir.205 Birçok yazar, 10 deniz mili genişliği abartılı bulsa da, 3 deniz mili genişlik mâkul karşı-lanmıştır.206 Fakat, bu önerilere rağmen, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde gerekli düzenlemeye gidilememiştir.

Öte yandan, yerleşme amaçlı inşa edilecek yapay adaları diğerlerin-den ayırarak, onların çevresinde 500 metreyi aşan genişlikte deniz alan-larının belirlenmesini savunan yazarlar da vardır. Meselâ, Papadakis, yerleşim için inşa edilecek yapay adaların amaç yönünden normal ada-lardan farklı olmadıkları, bu yapay adalarda yaşayacakların da tıpkı diğer (doğal) adalarda olduğu gibi güvenlik ihtiyaçları olduğu ve bu tür bir ay-rımın bu konuda sadece oluşum ve şekil farkına dayanarak yapıldığı ge-rekçeleriyle, bu yapay adalara basit bir güvenlik bölgesi değil, karasuları hakkının tanınması gerektiğini vurgulamıştır.207 Konuya ilişkin yazan bir diğer yazar ise, su üzerinde yaşamayı seçen toplumların, her ne kadar şu anki deniz hukukunda yapılacak değişimin uzun süreli bir kullanımı gerekli kıldığını belirtse de, daha geniş bir bölgeye ihtiyaç duyduklarının altını çizmiştir.208 Bir başka yazar ise, yerleşim amaçlı inşa edilmiş yapay adalar için tamamen yasaklanan 500 metrelik bir bölgeyle birlikte 12 de-niz millik bir bitişik bölge sağlanması gereğini belirtmiştir.209

204 Konuya ilişkin olarak bkz. supra dipnot: 37 ve 55.

205 Bkz. KNIGHT, s. 395.

206 Bkz. DUNFEE, s. 610 vd.; PAPADAKIS, 1977, s. 109.

207 Bkz. PAPADAKIS, 1977, s. 104-106. Bir diğer yazar ise, çok açıklamada bulunmaksızın ve özellikle okyanuslar üzerinde kurulacak şehirlerin etrafında herhangi bir genişlik veya ayrıntı vermeksizin “ülkesel kuşak” (territorial belt) önermiştir. Bkz. PHYLACTOPOULOS, s. 434.

208 Bkz. PAWSON, s. 114.

209 Bkz. BEAZLEY P.B., Territorial Sea Baselines, International Hydrographic Review, vol. 48/1, 1971, s. 151.



Bunun dışında, yapay ada üzerine inşa edilmiş veya yüzer havaalan-larında güvenlik bölgesinin yatay genişliği sorunuyla birlikte, güvenlik bölgesinin dikey uzanımının da tartışılabileceği unutulmamalıdır. 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde bu duruma iliş-kin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Her ne kadar, denizde inşa edil-miş havaalanları için gerçekleştirilmemişse de konuya ilişkin bir yorum, ilgili kıyı devletinin bu şekilde bir yetkisi olabileceği, ama uygulamada, özellikle uçakların çok yüksek irtifadan uçtukları da hesaba katıldığında, bunun bir anlam ifade etmediği yönündedir.210 Nitekim, konuya dair bir başka yorumda, 60. maddenin 4 ilâ 7. fıkraları arasında kıyı devletine verilen yapay adalar çevresinde güvenlik bölgesi oluşturma yetkisinin, bunların üzerindeki hava sahasında da bu şekilde bir güvenlik bölgesi oluşturma yetkisini içermediğinin; dahası sekizinci fıkrada karasularına sahip olmayacaklarının açık bir şekilde düzenlenmiş olmasının da, gerek doğal adaların statüsünü düzenleyen m. 121, gerek Chicago Sözleşme-sinin 1. ve 2. maddeleri dâhilinde bu yapıların üzerindeki hava sahasın-da egemenlikleri olmadığı sonucunun çıkartılacağının altı çizilmiştir.211 Oysa, kanımızca, yine de, yapay adalar üzerinde konumlanmış havaa-lanları için güvenlik bölgelerinin havasahasını da kapsaması gereği ele alınması zarurî bir konudur.

Güvenlik bölgelerinin genişliği sorunu bir kenara, bu güvenlik böl-gesindeki hukukî rejimin ne olacağı, daha açık bir ifadeyle kıyı devleti-nin bu güvenlik bölgesindeki yetkilerinin içeriğinin mahiyeti, ilgili tüm düzenlemeler gözetildiğinde görüleceği üzere212, belirgin bir biçimde ele alınmamıştır. Bu çerçevede, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 60/2’de kıyı devletinin gümrük, mâli, sağlık, güvenlik ve göçe ilişkin kanun ve düzenlemelerine dair yetkisi de dâhil 210 Bkz. THO PESCH S., Coastal State Jurisdiction around Installations: Safety Zones in the Law of the Sea, International Journal of Marine & Coastal Law, vol. 30/4, 2015, s. 522-523.

211 Bkz. ASH G.W., 1982 Convention on the Law of the Sea—Its Impact on Air Law, Air Force Law Review, vol. 26/1, 1987, s. 64. Paralel görüş için bkz. WASSENBERGH, s. 178-179.

212 Konuya ilişkin temel düzenlemeler, kuşkusuz, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi ile 1958 tarihli Cenevre Kıta Sahanlığı Sözleşmesidir. Bu temel kaynakların yanı sıra, 1988 tarihli Denizde Seyrüsefer Güvenliğine Karşı Yasadışı Eylemlerin Önlenmesine Dair Sözleşme ve Protokolleri ile Uluslararası Denizcilik Örgütü’nün 19 Ekim 1989 tarihli A.671(16) sayılı Kararına da kaynaklar arasında yer verilmelidir.



olmak üzere yapay adalar, tesisler ve yapılar üzerinde münhasır yetkisi-nin olacağının ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise gerektiği yer-de, hem bu yapay adaların, hem de seyrüseferin güvenliğinin sağlanması için güvenlik bölgelerinin oluşturulabileceğinin düzenlenmesiyle yeti-nilmiştir.213

Güvenlik bölgesi dışında, Hindistan tarafından III. Deniz Hukuku Konferansında güvenlik bölgesi kavramına alternatif olarak önerilen “belirlenmiş alanlar” (designated areas) kavramı 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde kendisine yer bulamamıştır. Buna rağmen, ilgili teklifin reddedilmesinden sonra Hindistan başta ol-mak üzere bazı devletlerin214 ulusal mevzuatlarında bu kavrama yer ver-dikleri görülmüştür.215 Fakat, yine de uluslararası hukukta “belirlenmiş alanlar” kavramının kabûl edilmediği ifade edilmelidir.

Son olarak ele alınması gereken husus, her ne kadar yapay adalar deniz sınırlandırmasında bir etkiyi haiz kılınmamışlarsa da216, bunla-rın esas hatların belirlenmesinde rol oynayıp oynayamayacağı hususu-dur.217 Üzerinde tartışılabilecek bir konu olan bu durumda, genel olarak, 213 Konu hakkında oldukça ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. THO PESCH, s. 512-532. Meselâ, konu hakkında, her ne kadar ülke toprağı teşkil etmeseler de, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 111/2 çerçevesinde, “sıcak takip” (hot pursuit) müessesinin, kıta sahanlığı üzerinde inşa edilmiş tesisleri çevreleyen güvenlik bölgelerini de kapsayacağı düzenlenmiştir. Bunun pratikteki önemi konusunda ciddî kuşkular söz konusudur. Bkz. ibid., s. 529-530. Konuya ilişkin ayrıca, bkz. ÖZMAN, s. 206 dipnot: 101. Ayrıca, sıcak takip müessesesinin ayrıntılı olarak incelenmesi için bkz. CAMINOS H., Hot Pursuit, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, on-line edition, edited by Wolfrum, 2010 via www.mpepil.com (ziyaret tarihi: 04/10/10); POULANTZAS N.M., The Right of Hot Pursuit in International Law, Leyden, 1969.

214 Pakistan, Mauritius, Seyşel Adaları, Burma, Sri Lanka ve Vanuatu. Son üçü, açıkça terimi kullanmasa da, iç düzenlemelerinin içeriklerinin Hindistan’ın ilgili düzenlemesiyle aynı olduğu gözlenmektedir.

215 Bkz. KWIATKOWSKA, s. 124-128.

216 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 60/8 şu şekildedir: “Yapay adalar, tesisler ve yapılar ada statüsüne sahip değildir. Kendilerine ait bir karasuları yoktur ve mevcudiyetleri karasuları, münhasır ekonomik bölge veya kıta sahanlığı sınırlandırmasını etkilemez”.

217 Yapay adaların sınırlandırmada rol oynamayacakları açık bir şekilde düzenlenmesine karşılık, günümüzde, iklim değişikliği fenomenin bir sonucu olarak artan deniz suyu seviyesi karşısında, özellikle Pasifik ve Hint Okyanuslarında konumlanmış olan belirli ada ve takımada devletlerinin topraklarını tamamen kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya olmaları sonucu, bu sorunun karşısında önerilen çözümler arasında bu devletlerin yapay adalar üzerinde varlıklarını devam ettirebilecekleri de gelmektedir. Bu konuda değerlendirmeler için bkz. GAGAIN M., Climate Change, Sea Level Rise, and Artificial Islands: Saving the



yapay adaların deniz alanları elde etmede devletin kıyısına ait olmadık-ları kabûl edilmektedir.218

Özetlemek gerekirse, günümüzde, açıkça, yapay adalara herhangi bir deniz yetki alanı hakkı tanınmamaktadır.219 Yapay adalar için, sade-ce, normal koşullarda azamî 500 metreyi geçmeyecek güvenlik bölgesi hakkı tanınmıştır. Ama, bu genişlik, özellikle bazı yapay adalar düşünül-düğünde gerçekçi değildir.Maldives’ Statehood and Maritime Claims through the ‘Constitution of the Oceans’, Colorado Journal of International Environmental Law & Policy, vol. 23/1, 2012, s. 101-118. Öte yandan, deniz seviyesindeki artışla birlikte topraklarını tamamen kaybetme tehlikesi altında olan devletlerin durumuna dair geliştirilen öneriler arasında şunlara yer verilebilir: bir başka ülkeden toprak edinme, tamamen bir başka ülkeye göç, sui generis nitelikli uluslararası hukuk kişileri olarak varlıklarını devam ettirmek veya bir başka devletle birleşmek. Bkz. HAYASHI M., Sea Level Rise and the Law of the Sea: Legal and Policy Options, in Proceedings of International Symposium on Islands and Oceans, edited by Terashima, Tokyo, 2009, s. 84-85; SOONS A.H.A., The Effects of a Rising Sea Level on Maritime Limits and Boundaries, Netherlands International Law Review, vol. 37/2, 1990, s. 229-230. Deniz seviyesinin artışı ve bunun etkileri karşısında yapay adalara ilişkin getirilen çözüm önerisi bir yana, yapay adaların veya en azından mevcut birtakım deniz oluşumlarının doldurulmasının ciddî krizlere yol açabileceği de ifade edilmelidir. Nitekim, Güney Çin Denizi’nde Spratly Adaları olarak bilinen irili ufaklı birçok ada ve ada grubundan oluşan ve birçoğu oturmaya müsait olmayan oluşumların bir kısmının Çin Halk Cumhuriyeti tarafından doldurulması veya sığlıkların üzerinde yapay ada inşa edilmesi, başta bölge ülkeleri olmak üzere dünyada oldukça büyük tepki almakta ve tartışılmaktadır. Konuya ilişkin bkz. ANDREEFF D., Legal Implications of China’s Land Reclamation Projects in the Spratly Islands, New York University Journal of International Law & Policy, vol. 47/4, 2015, s. 855-910; QUINTOS M.F.A., Artificial Islands in the South China Sea and Their Impacts on Regional (In)Security, FSI Insights, vol. 2/2, March 2015 via www.fsi.gov.ph/wp-content/uploads/2015/03/2015-0305-Vol-2-No-2-FSI-Insights-Artificial-Islands-in-the-South-China-Sea-Quintos.pdf (ziyaret tarihi: 27/10/15). Yukarıda yer verildiği üzere, Çin Halk Cumhuriyeti’nin bu konudaki iddiaları ve faaliyetleri Filipinler tarafından hakemlik mahkemesine taşınmış ve mahkeme de konuya dair kararını 12 Temmuz 2016 tarihinde açıklamıştır. Bkz. supra dipnot: 162.

218 Konu hakkında oldukça ayrıntılı bir değerlendirme gerçekleştiren Carleton belirli koşullarla liman veya demiryeri sayılabilecek tesis ve yapıların esas hatlar olarak kullanıldığını; bununla beraber, kıyıya bağlantısı olmayan yapay ada, tesis veya yapıların ise bu şekilde kullanılamayacağını belirtmiştir. Yazar, yükleme yapılan liman veya liman yeri benzeri tesis ve yapılar bağlamında çarpıcı bir örnek olarak Suudi Arabistan’a ait olan ve Juaymah’ın 4 deniz mili açıktaki Ra’s al Ju’aymah sıvı LPG terminalinin meşrû bir liman tesisi olarak kabûl edilebileceğini belirtirken, özellikle henüz inşa hâlinde olan veya plânlanan tesis ve yapıların sınırlandırmada gözetilmediğini de vurgulamıştır. Bkz. CARLETON C., Problems Relating to Non-Natural and Man-Made Basepoints under UNCLOS, in Selected Contemporary Issues in the Law of the Sea, edited by Symmons, Leiden, 2011, s. 31-65. Karşı görüş için bkz. JAYEWARDENE, s. 9. (Jayewardene, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi m. 11’de kıyıların açığında konumlanan tesis veya yapay adaların sürekli liman tesisi sayılmayacağı düzenlemesinden hareket etmektedir). Tabiî ki, Carleton’un örneklerinin kıyıya bir şekilde bağlı olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

219 Nitekim, yukarıda da değinilen 2016 tarihli Güney Çin Denizine dair Hakemlik Mahkemesinin Kararında, Mahkeme, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesini hazırlayanların adaları tarif ederken doğal olarak oluşmuş olma kriterini getirmek suretiyle, açık bir biçimde, yapay adalar inşa etmek yoluyla devletlerin karasuları elde etmesini dışladığına işaret etmiştir. “Güney Çin Denizi Hakemliği Karar Metni”, s. 220 paragraf: 525.



Sonuç

Yapay adaların bir tanımının olmaması, yapay adalara ilişkin sorun-ların, belki de en önemlilerinden birini oluşturmaktadır. Tanım eksik-liği, yapay adaların diğer sorunlarına da sirayet ederek, çözümü zorlaş-tırmaktadır. Öte yandan, yapılacak bir tanımda, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinde aynı maddede yer verilen ve genelde yapay ada genel terimiyle anılan tesis ve yapılara ilişkin de açık tanımların yapılması gerekmektedir.

Tanım konusu dışında, yapay adaların sınıflandırılmalarının da ya-pılması gereklidir; çünkü yapay adalara ilişkin kullanım amaçları çok çeşitli olduğundan, bu çeşitli kullanım amaçları için inşa edilecek yapay adaların, kendilerine özgü sorunları olacaktır. Bu sorunların çözümü, ya-pılacak bir sınıflandırma ile daha kolay ve etkili olacaktır. Meselâ, dokt-rinde birçok yazarın belirttiği gibi, belirli amaçlarla inşa edilen yapay adaların çevresinde yer alması düşünülen ve normal koşullarda azamî 500 metre genişliği geçmeyecek güvenlik bölgelerinin 500 metrelik bu genişliği yeterli değildir. Örneğin, derin-su limanı olarak kullanılacak bir yapay adanın güvenlik bölgesinin 3 ilâ 10 deniz mili arasında değişen bir genişlikte kabûl edilmesi önerilmektedir. Birçok yazar, 10 deniz millik genişliği aşırı bulmakla birlikte, 500 metre genişliği de kabûl etmemek-tedir. Konuyu değerlendirmek gerekirse, günümüzün dev gemilerinin boyutları hesap edildiğinde, 500 metrelik bir güvenlik bölgesinin yeterli gelmeyeceği düşünülmelidir. 10 deniz mili abartılı olsa da, 3 deniz mil-lik genişliğe sahip bir güvenlik bölgesi derin-su limanı barındıran yapay adalar için ideal olabilir. Öte yandan, kıyı açığında yapay adalar üzerinde inşa edilen havaalanlarının güvenlik bölgeleri de sorun oluşturmaktadır. 500 metrelik güvenlik bölgesi yeterli olmadığı gibi, güvenlik bölgesinin hava sahasını da kaplaması gerekmektedir. 1982 tarihli Birleşmiş Mil-letler Deniz Hukuku Sözleşmesinin ilgili maddelerinde buna ilişkin bir düzenlemeye rastlanılmamaktadır. Ötesinde, bazı yazarların yerleşim amaçlı inşa edilecek yapay adalara 12 deniz millik karasuları hakkının tanınması gerektiği yönündeki görüşleri de, dünya denizlerindeki mev-cut deniz sınırlandırmaları göz önüne alındığında, bu görüşlerin, imkân



dâhilinde görünmediği ifade edilebilir. Başka belirtilmesi gereken bir husus ise, 1982 tarihli Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesinin ilgili maddesindeki düzenleme göz önünde tutulduğunda, 500 metrelik azamî sınırın belli şartlarla aşılabileceği sonucu çıkmasına rağmen, bu şartlara ve uygulamalara ilişkin herhangi bir açıklığın bulunmamasıdır.

Kısaca, yapay adalara dair daha ayrıntılı uluslararası bir düzenleme-ye ihtiyaç duyulmaktadır. Üzerinde tartışılan ve belirsiz olan tüm so-runlar, ancak uluslararası bir düzenlemeyle giderilebilecektir. Bu alanda yapılacak düzenlemeler bağlamında, teknolojinin ve ihtiyaçların hızlı gelişimi de hesaba katılarak, uluslararası bir komisyon kurulması en iyi çözüm önerilerinden biri olabilir. Bu komisyon belirli konularda, diğer uluslararası örgütler veya organlarla220 koordinasyonun sağlanmasında önemli rol oynayabilecektir. Öte yandan, bazı devletlerin yapay adalar konusunda daha ön plâna çıktıkları düşünülürse, ilgili devletlerin oluş-turulacak komisyonda daha etkin olmaları beklenebilecektir. Gerek teknoloji, gerek uygulama açısından yapay adalar konusunda söz sahibi olması beklenebilecek devletler arasında Amerika Birleşik Devletleri, Ja-ponya, İngiltere, Hollânda, Belçika ve son zamanlarda Çin Halk Cum-huriyeti gibi gelişmiş devletler sayılabilir.

KAYNAKÇA

“2007 Survey of Energy Resources”, World Energy Council, London, 2007.

ANDREEFF D., Legal Implications of China’s Land Reclamation Projects in the Spralty Islands, New York University Journal of Internatio-nal Law & Policy, vol. 47/4, 2015, s. 855-910.

220 Uluslararası alanda yapay adalara ilişkin düzenlemelerde rol oynayacak veya bu düzenlemelerle doğrudan ilgili bazı uluslararası örgütler de söz konusudur. Bu tür uluslararası örgütler veya organlardan bazıları şunlardır: “Uluslararası Denizcilik Örgütü” (International Maritime Organization/IMO), “Uluslararası Deniz Yatağı Otoritesi” (International Seabed Authority/ISA), “Uluslararası Sivil Havacılık Örgütü” (International Civil Aviation Organization/ICAO).



“Artificial Islands Constructed on United States Continental Shelf Denied Status of Independent Sovereignty”, Vanderbilt International, vol. 2, 1969, s. 138-145.

“Artificial Islands in the World” via www.ead.ea/tacsoft/FileMana-ger/quarterly/Artificial%20Islands%20the%20World%20FINAL.pdf (ziyaret tarihi: 12/04/08).

ATTARD D.J., The Exclusive Economic Zone in International Law, New York, 1990.

AUBURN F.M., International Law and Sea Ice Jurisdiction in the Arctic Ocean (Based on U.S. v. Escamilla), International & Comparative Law Quarterly, vol. 22/3, 1973, s. 552-557.

AUBURN F.M., Some Legal Problems of the Commercial Exploi-tation of Manganese Nodules in the Pacific Ocean, Ocean Development & International Law, vol. 1/2, 1973, s. 185-200. (Metin içerisinde AU-BURN (II) şeklinde atıflandırılmıştır).

ASH G.W., 1982 Convention on the Law of the Sea—Its Impact on Air Law, Air Force Law Review, vol. 26/1, 1987, s. 35-82.

BAGAEEN S., Brand Dubai: The Instant City; or the Instantly Re-cognizable City, International Planning Studies, vol. 12/2, 2007, s. 173-197.

BEAZLEY P.B., Territorial Sea Baselines, International Hydrograp-hic Review, vol. 48/1, 1971, s. 143-154.

BOLONKIN A., Floating Cities, Islands and States via http://arxiv.org/ftp/arxiv/papers/0804/0804.0754.pdf (ziyaret tarihi: 04/05/08).

BOWETT D.W., The Law of the Sea, Manchester, 1967.



BOWETT D.W., The Legal Regime of Islands in International Law, New York, 1979.

BRASS K., Dubai Waterfront’s Cranes Now for Sale, The Natio-nal, December 26 2011 via www.thenational.ae/business/industry-in-sights/property/dubai-waterfronts-cranes-now-for-sale (ziyaret tarihi: 03/02/17).

BRISCOE J., Islands in Maritime Boundary Delimitation, Ocean Yearbook, vol. 7, 1988, s. 14-41.

BRISCOE J., The Use of Islands in International Maritime Boun-dary Delimitation, in Rights to Oceanic Resources: Deciding and Drawing Maritime Boundaries, edited by Dallmeyer & DeVorsey, Dordrecht, 1989, s. 115-146.221

BRITTIN B.H., International Law for Seagoing Officers, 4th editi-on, Annapolis, 1981.

BROWN E.D., Delimitation of Maritime Frontiers: Radio Stations in the Thames Estuary, Australian Yearbook of International Law, vol. 2, 1966, s. 99-113.

BROWN E.D., The Significance of a Possible EC EEZ for the Law of Artificial Islands, Installations, and Structures, and to Cables and Pi-pelines, in the Exclusive Economic Zone, Ocean Development & Interna-tional Law, vol. 23/2&3, 1992, s. 115-144.

BROWN E.D., The International Law of the Sea: Introductory Manual, vol. I, Dartmouth, 1994.

BUGGE A., Dutch Plans Artificial Island Resort off Portu-gal, 07/02/06 via www.planetark.com/dailynewsstory.cfm/news-

221 Bu makale uluslararası bir toplantıda gerçekleştirilen bir sunumdur ve yazarın bir önce belirtilen makalesinin aynısıdır.



sid/34922/newsDate/07-Feb-2006/story.htm (ziyaret tarihi: 08/04/08).

CAMINOS H., Hot Pursuit, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, on-line edition, edited by Wolfrum, 2010 via www.mpepil.com (ziyaret tarihi: 04/10/10).

CARLETON C., Problems Relating to Non-Natural and Man-Made Basepoints under UNCLOS, in Selected Contemporary Issues in the Law of the Sea, edited by Symmons, Leiden, 2011, s. 31-65.

CARON D.D., Ships, Nationality and Status, Encyclopedia of Public International Law: Law of the Sea-Air and Space, vol. 11, edited by Bern-hardt, Amsterdam, 1989, s. 289-297.222

CHARLIER R.P., Water, Energy, and Nonliving Ocean Resources, Ocean Yearbook, vol. 4, 1983, s. 75-120.

CHARLIER R.P. & de MEYER C.P., An Environmental Purpose Artificial Island Off Belgium, International Journal of Environmental Stu-dies, vol. 40, 1992, s. 249-265.

CHEN L.C., An Inroduction to Contemporary International Law: A Policy Oriented Perspective, 3rd edition, New York, 2015.

CHURCHILL R.R., Artificial Island—Realising Fantasy: Indust-rial Island in the North Sea, Marine Policy, vol. 1/2, 1977, s. 170-171.

CHURCHILL R.R. & LOWE A.V., The Law of the Sea, 3rd editi-on, Manchester, 1999.

CLOUT H., Le Havre—Antifer: A Giant Channel Port, Geoforum, vol. 6/3&4, 1975, s. 247-262.222 Caron’un bu makalesi daha sonraki baskıda şu şekilde künyelendirilmektedir: CARON D.D., Ships, Nationality, Status, Encyclopedia of Public International Law, vol. IV, edited by Bernhardt, Amsterdam, 2000, s. 400-408. Caron’a yapılan atıfta, bu makalenin ilgili sayfa numarası parantez içinde belirtilmektedir.



COGLIATI-BANTZ V.P., Archipelagic States and the New Law of the Sea, in Law of the Sea, from Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea: Liber Amicorum Judge Hugo Caminos, edited by del Castillo, Leiden, 2015, s. 299-317.

DALY M., $2 Billion Artificial Island Planned as North Sea Wind Power Hub, The Stuff, March 14 2017 via www.stuff.co.nz/business/world/90402105/2-billion-artificial-island-planned-as-north-sea-wind-power-hub (ziyaret tarihi: 15/03/17).

de LEON P.M. & MOLENAAR E.J., Still a Mile too Far? Inter-national Implications of the Location of an Airport in the Sea, Leiden Journal of International Law, vol. 14/1, 2001, s. 233-245.

de MEYER D., Growing an Island: Okinotori, San Rocco, vol. 1/1, 2011, s. 23-29.

DENNIS T.A., The Principality of Sealand: Nation Building by In-dividuals, Tulsa Journal of International & Comparative Law, vol. 10/1, 2002, s. 261-296.

DORSHAW S.A., The International Legal Implications of Offsho-re Terminal Facilities, Texas International Law Journal, vol. 9/2, 1974, s. 205-223.

DUNFEE G.E., Territorial Status of Deepwater Ports, San Diego Law Review, vol. 15/3, 1978, s. 603-622.

EATON S.K.Jr. & JUDY J., Seamounts and Guyots: A Unique Re-source, San Diego Law Review, vol. 10/3, 1973, s. 599-637.

ECKHARDT S., Atlantis “Isle of Gold”, San Diego Law Review, vol. 6/3, 1969, s. 487-501.



EKELUND M.J. & MASTERSON D.M., Floating Ice Platforms for Oil Exploration in the Arctic Islands, Arctic, vol. 33/1, 1980, s. 168-182.

ELFERINK A.G.O., Artificial Islands, Installations and Structu-res, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, on-line editi-on, edited by Wolfrum, 2010 via www.mpepil.com (son ziyaret tarihi: 04/10/10).

EPTING C., In the Pipeline: The Nuclear Plant That Never Was, LA Times, March 23 2011 via www.latimes.com/tn-hbi-0324-pipeline-20110321-story.html (ziyaret tarihi: 01/02/17).

ESMAEILI H., The Legal Regime of Offshore Oil Rigs in Interna-tional Law, Wiltshire, 2001.

EVANS A.E., United States v. Ray.161, American Journal of Interna-tional Law, vol. 63/3, 1969, s. 642-644.

EXTAVOUR W.C., The Exclusive Economic Zone: A Study of the Evolution and Progressive Development of the International Law of the Sea, Leiden, 1979.

FIXEL R.W., The Seadrome and International Law, Journal of Air Law, vol. 2/1, 1931, s. 24-28.

FUSILLO M.S., The Legal Régime of Uninhabited “Rocks” Lac-king an Economic Life of Their Own, Italian Yearbook of International Law, vol. 4, 1978/79, s. 47-58.

GAGAIN M., Climate Change, Sea Level Rise, and Artificial Is-lands: Saving the Maldives’ Statehood and Maritime Claims through the ‘Constitution of the Oceans’, Colorado Journal of International Envi-ronmental Law & Policy, vol. 23/1, 2012, s. 77-120.



GOROVE S., Solar Energy and Space Law, International Lawyer, vol. 10/3, 1976, s. 531-535.

GRAHAM K.A., The Regulation of Deepwater Ports, Virginia Jour-nal of International Law, vol. 15/4, 1975, s. 927-957.

GRIEF N., Public International Law in the Airspace of the High Seas, Dordrecht, 1994.

GRIMMELMANN J., Sealand, HavenCo, and the Rule of Law, University of Illinois Law Review, no: 2, 2012, s. 405-484.

HAMZAH B.A., International Rules on Decommissioning of Off-shore Installations: Some Observations, Marine Policy, vol. 27/4, 2003, s. 339-348.

HANNA M.J., Controlling “Pirate” Broadcasting, San Diego Law Review, vol. 15/3, 1978, s. 547-571.

HARRIS P., When Pirates Ruled the Waves, 6th edition, Glasgow, 2007.

HARRISON J., The Conflicting Interpretations—The Slops Inci-dent and the Application of the International Oil Pollution Liability and Compensation Regime to Offshore Storage and Transfer Operations, Journal of Environmental Law, vol. 20/3, 2008, s. 455-464.

HARRISON P., Offshore Oil and Gas: Development, Transporta-tion and Coastal Impacts, Ocean Yearbook, vol. 4, 1983, s. 319-346.

HAYASHI M., Sea Level Rise and the Law of the Sea: Legal and Policy Options, in Proceedings of the Symposium on Islands and Oceans, edited by Terashima, Tokyo, 2009, s. 78-90.

HECKER G.A., Ocean Thermal Energy Conversion on the High



Seas: Toward an International Regulatory Regime, San Diego Law Revi-ew, vol. 18/3, 1981, s. 473-508.

HEIJMANS A.M.J., Artificial Islands and the Law of Nations, Net-herlands International Law Review, vol. 21/2, 1974, s. 139-161.

HIRSCH A., Special Circumstances: Superports, in The Law of the Sea: The Emerging Regime of the Oceans, edited by Gamble & Pontecor-vo, Massachusetts, 1973, s. 217-222.

HOAGLAND P., Which Way will the Wind Blow?, Oceanus, vol. 42/3, 2004, s. 1-4.

HODGSON R.D., Islands: Normal and Special Circumstances, in The Law of the Sea: The Emerging Regime of the Oceans, edited by Gamb-le & Pontecorvo, Massachusetts, 1973, s. 137-199.

HODGSON R.D. & SMITH R.W., The Informal Single Negotia-ting Text (Committee II): A Geographical Perspective, Ocean Develop-ment & International Law, vol. 3/3, 1976, s. 225-259.

HOGG C., Japan Uses Coral to ‘Grow’ Islets, BBC News, 15/06/07 via http://news.bbc.co.uk/2/hi/asia-pacific/6758271.stm (ziyaret ta-rihi: 15/05/08).

HORN L.A., To Be or not to Be: The Republic of Minerva—Na-tion Founding Individuals, Columbia Journal of Transnational Law, vol. 12/3, 1973, s. 520-556.

HOTTA K., Offshore Construction and Ocean Space Utilization in Japan, in Engineered Coasts, edited by Chen & Eisma & Hotta & Walker, Dordrecht, 2002, s. 103-120.

HULSEWÉ D., Moving out to Sea: International Legal Implicati-



ons of Building an Offshore Airport outside Territorial Waters, McGill University, Montreal, August 1999. (yayınlanmamış yüksek lisans tezi)

HUNNINGS N.M., Pirate Broadcasting in European Waters, In-ternational & Comparative Law Quarterly, vol. 14/2, 1965, s. 410-436.

“Israel Studying Artificial Island off Gaza for Airport, Sea Port Cont-rolled by PA”, The Middle East Reporter, March 30 2011 (Wednesday), s. 13.

JAYEWARDENE H.W., The Regime of Islands in International Law, Dordrecht, 1990.

JIMÉNEZ de ARÉCHAGA E., International Responsibility, in Manual of Public International Law, edited by Sørensen, Hong Kong, 1978, s. 531-603.

JOHNSON D.H.N., Artificial Islands, International Law Quarterly, vol. 4/1, 1951, s. 203-215.

JOHNSTON I., Artificial North Sea Island: Danish, Dutch and German Firms Launch Bid to Make ‘Science Fiction’ Plan a Reality, The Independent, March 10 2017 (Friday) via www.independent.co.uk/environment/artificial-north-sea-island-energinetdk-tennet-dogger-bank-danish-dutch-german-firms-bid-wind-farms-a7622371.html (zi-yaret tarihi: 15/03/17).

JONES G.M., Floating Islands for Transocean Air Routes, Science News-Letter, vol. 12/238, 1927, s. 49-50 ve 57-58.

“Judicial Decisions: Artificial Islands in the High Seas”, Italian Year-book of International Law, vol. 1, 1975, s. 265-268.



KAISER M.J. & PULSIPHER A.G., The Potential Value of Imp-roved Ocean Observation Systems in the Gulf of Mexico, Marine Policy, vol. 28/4, 2002, s. 469-489.

KAJI-O’GRADY S. & RAISBECK P., Prototype Cities in the Sea, Journal of Architecture, vol. 10/4, 2005, s. 443-461.

KEITH K.M., Floating Cities: A New Challenge for Transnational Law, Marine Policy, vol. 1/3, 1977, s. 190-204.

KINDT J.W., Floating Nuclear Power Plants: US and International Regulations, Marine Policy, vol. 7/2, 1983, s. 90-100.

KNIGHT G.H., International Legal Aspects of Deep Draft Harbor Facilities, Journal of Maritime Law & Commerce, vol. 4/3, 1973, s. 367-395.

KOERS A.W., Artificial Islands in the North Sea, in The Law of the Sea: The Emerging Regime of the Oceans, edited by Gamble & Pontecor-vo, Massachusetts, 1973, s. 223-231.

KÖNİ H.S., Güneş Enerjisi ve Uluslararası Hukuk, in Seha L. Meray’a Armağan, Cilt I, Ankara, 1981, s. 134-140.

KRESS R., Island Airport Plan Cleared for Takeoff, Jerusalem Post (on-line edition), 16/08/2007 via www.jpost.com/servlet/Satellite?cid=1186557459202&pagename=JPost%2FJPArticle%2FShowfull (zi-yaret tarihi: 12/04/08).

KWIATKOWSKA B.,The 200 Mile Exclusive Economic Zone in the New law of the Sea, Dordrecht, 1989.

LATTION R., L’archipel en droit international, Lausanne, 1984.

LAWRENCE W.H., Superports, Airports and Other Fixed Installa-tions on the High Seas, Journal of Maritime Law & Commerce, vol. 6/4, 1975, s. 575-591.



LAZARATOS G., The Definition of Ship in National and Interna-tional Law, Revue hellénique de droit international, vol. 22/3&4, 1969, s. 57-99.

LEVY-MORELLE J., L’îles artificielle de Zeebrugge et le droit in-ternational, Revue belge de droit international, vol. 11/1, 1975, s. 161-174.

LYON A.H.E., The Principality of Sealand and Its Case for Sove-reign Recognition, Emory International Law Review, vol. 29/3, 2015, s. 637-671.

MADDERS K.J., Pirate Broadcasting, Encyclopedia of Public Inter-national Law: International Relations and Legal Cooperation in General-Diplomacy and Cunsular Relations, vol. 9, edited by Bernhardt, Amster-dam, 1986, s. 299-303.

“Man-Made Islands”, Boskalis Dredging & Marine Experts Solutions Brochure, via www.boskalis.com/uploads/media/Boskalis_Manmade_Islands_01.pdf (son ziyaret tarihi: 01/11/15).

MAXWELL S.V. & McGONIGAL D. & GRAHAM C., Artificial Islands and Steel Structures in the Beaufort Sea, in Arctic Technology and Policy, edited by Deyer & Chryssostimidis, Washington D.C., 1984, s. 97-111.

McALPHINE A., World’s Largest Container Ship Makes UK Debut, March 2015 via www.linkedin.com/pulse/worlds-largest-container-ship-makes-uk-debut-andrew-mcalphine (ziyaret tarihi: 25/04/16).

McDOUGAL M.S. & BURKE W.T., The Public Order of the Oce-ans: A Contemporary International Law of the Sea, New Haven, 1965.

MEIJERS H. & SIEKMANN R.C.R., The “Magda Maria” and Customary Law at Sea—A Case Note, Netherlands Yearbook of Interna-tional Law, vol. 13, 1982, s. 143-156.



MENDELSON M., The Present Legal Regime of the North Sea: International Law, in The North Sea: Challange and Opportunity, edited by Sibthorp, Kent, 1973, 85-157.

MENDELSON & WILMSHURST E., The Present Legal Regime of the North Sea: National Law, in The North Sea: Challange and Oppor-tunity, edited by Sibthorp, Kent, 1973, s. 158-209.

MENEFEE S.P., “Republics of the Reefs:” Nation-Building on the Continental Shelf and in the World’s Oceans, California Western Inter-national Law Journal, vol. 25/1, 1994, s. 81-111.

MEYERS H., The Nationality of Ships, The Hague, 1967.

MILLER W.H., Artificial Islands Off the Southern California Co-ast, Journal of Geography, vol. 66/8, 1967, s. 428-435.

MOAN T., Marine Structures for the Future, National University of Singapore, Singapore, 18/07/03 vis www.cesos.ntnu.no/publications/Marine-Structures-for-the-Future.NUS.12.12.2003.prep.pdf (ziyaret tarihi: 14/05/08).

MOLENAAR E.J., Airports at Sea: International Legal Implicati-ons, International Journal of Marine & Coastal Law, vol. 14/3, 1999, s. 371-386.

MORRIS M.K. & KINDT J.W., The Law of the Sea: Domestic and International Considerations Arising from the Classification of Floating Nuclear Power Plants and Their Breakwaters as Artificial Islands, Virgi-nia Journal of International Law, vol. 19/2, 1979, s. 299-319.

MOUTON M.W., The Continental Shelf, The Hague, 1952.

MUNAVVAR M., Ocean States: Archipelagic Regimes in the Law of the Sea, Dordrecht, 1995.



MÜNCH F., Les îles artificilles et les installations en mer, Zeitsc-hrift für äuslandisches öffentliches Recht und Völkerrecht, vol. 38/4, 1978, s. 933-958.

NANDA V.P., Ocean Thermal Energy Conversion (OTEC) De-velopment under U.S. and International Law and Institutions, Denver Journal of International Law & Policy, vol. 8/2, 1979, s. 239-288.

NELSON L.D.M., Certain Aspects of the Legal Regime of the High Seas, in International Law at a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne, edited by Dinstein, Dordrecht, 1989, s. 519-538.

O’CONNELL D.P., International Law, vol. I, 2nd edition, London, 1970.

O’CONNELL G.C., Venice, the Lagoon and the Adriatic Sea: A Historic Struggle for Survival, Connecticut, 2005 (yayınlanmamış yük-sek lisans tezi).

OLSON E.W., Constitutional Considerations in the Struggle for Ownership and Control of British Columbia’s “Superport”, Manitoba Law Review, vol. 3/2, 1969, s. 27-39.

ORREGO-VICUÑA F., The Exclusive Economic Zone: Regime and Legal Nature under International Law, Cambridge, 1989.

ÖZMAN A., Deniz Hukuku I: Kaynaklar, Kişiler, Nesneler, Ulusal Deniz Alanları, Ankara, 2006.

PAPADAKIS N., Artificial Islands in International Law, Maritime Studies & Management, vol. 3/1, 1975, s. 33-39.

PAPADAKIS N., Some Legal Problems Associated with the Ocean Data Acquisition Systems, Aids and Devices (ODAS), International Re-lations, vol. 5/1, 1975, s. 825-837 ve 856.



PAPADAKIS N., The International Legal Regime of Artificial Is-lands, Leyden, 1977.

PAZARCI H., La délimitation du plateau continental et les îles, An-kara, 1982.

PAZARCI H., Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, gözden geçi-rilmiş 6. baskı, Ankara, 1999.

PAZARCI H., Uluslararası Hukuk Dersleri, III. Kitap, gözden geçi-rilmiş 3. baskı, Ankara, 1999.

PAZARCI H., Uluslararası Hukuk, gözden geçirilmiş 13. bası, An-kara, 2014.

PARKINSON J., On Board the World’s Biggest Ship, BBC News Magazine, 11 March 2015, via www.bbc.com/news/magazi-ne-31813045 (ziyaret tarihi: 25/04/16).

PATERSON J., Decommissioning of Offshore Oil and Gas Instal-lations, in Oil and Gas Law: Current Practice and Emerging Trends, 2nd edition, edited by Gordon & Paterson & Üşenmez, Glasgow, 2014, s. 285-329.

PAWSON O., Implications of Floating Communities for Internati-onal Law, Marine Policy Reports, vol. 1/1, 1989, s. 101-118.

PELLET A., The Definition of Responsibility in International Law, in The Law of International Responsibility, edited by Crawford & Pellet & Olleson, Oxford, 2010, s. 3-16.

PEPLOWSKA Z., What Is a Ship? The Policy of the Internatio-nal Fund for Compensation for Oil Pollution Damage: The Effect of the Greek Supreme Court Judgment in the Slops Case—Remarks to the Areios Pagos (Greek Supreme Court-Full Session), Case Number:



23/2006 (the “Slops” Case), Aegean Review of the Law of the Sea & Ma-ritime Law, vol. 1/1, 2010, s. 157-164.

PETERS P. & SOONS A.H.A. & ZIMA L.A., Removal of Installa-tions in the Exclusive Economic Zone, Netherlands Yearbook of Interna-tional Law, vol. 15, 1984, 167-207.

PHARAND D., The Legal Status of Ice Shelves and Ice Islands in the Arctic, Les cahiers de droit, vol. 10/3, 1969, s. 461-475.

PHARAND D., State Jurisdiction over Ice Island T-3: The Esca-milla Case, Arctic, vol. 24/2, 1971, s. 83-89.

PHARAND D., The Legal Status of the Arctic Regions, Recueil des cours, vol. 163, 1979-II, 1979, s. 49-115.

PHYLACTOPOULOS A., Artificial Islands and Installations: A Call for International Legislative Action, International Relations, vol. 4/5, 1972, s. 427-436.

PLUIJM M., Offshore Ports: The Benefits of Offshore Ports in the U.S. and Africa, Maritime Reporter & Engineering News, December 2014, s. 58-61.

POULANTZAS N.M., The Right of Hot Pursuit in International Law, Leyden, 1969.

QUINTOS M.F.A., Artificial Islands in the South China Sea and Their Impact on Regional (In)Security, FSI Insights, vol. 2/2, March 2015 via www.fsi.gov.ph/wp-content/uploads/2015/03/2015-0305-Vol-2-No-2-FSI-Insights-Artificial-Islands-in-the-South-China-Sea-Quintos.pdf (ziyaret tarihi: 27/10/15).

RAJAN H.P., The Legal Regime of Archipelagos, German Yearbook of International Law, vol. 29, 1986, s. 137-153.



RAO J., The International Legal Regime of ODAS and Other Off Shore Research Installations, Indian Journal of International Law, vol. 22/3, 1982, s. 375-395.

RAO P.S., The Public Order of the Ocean Resources: A Critique of the Contemporary Law of the Sea, Massachusetts, 1975.

“Recent Decisions-Law of the Sea-Continental Shelf-Government Approval Is Required for Construction of Artificial Island Nations Off the Coast of Florida”, Virginia Law Review, vol. 55/5, 1969, s. 1005-1008.

REISMAN W.M., Key International Legal Issues with Regard to Ocean Thermal Energy Conversion Systems, California Western Inter-national Law Journal, vol. 11/2, 1981, s. 425-444.

ROBERTSON H.B.Jr., The Suppression of Pirate Broadcasting: A Test Case for the International System for Control of Activities outside National Territory, Law & Contemporary Problems, vol. 45/1, 1982, s. 71-101.

RODGERS P.E.J., Midocean Archipelagos and International Law: A Study in the Progressive Development of International Law, New York, 1981.

ROTHWELL D.R. & STEPHENS T., The International Law of the Sea, 2nd edition, Oxford, 2016.

RUSELL P.R., Another Offshore Oil Port Planned: Louisiana Firm Considers Projects, The Times-Picayune via www.nola.com/business/t-p/index.ssf?/base/money-0/1189146439191220.xml&coll=1 (ziya-ret tarihi: 12/04/08).



SANDIFORD R., Legal Questions Concerning Aerodromes on the Open Sea, Usually Referred as a Floating Islands, Air Law Review, vol. 5/1, 1934, s. 11-19.

SCOTT J.B., The International Seadrome, Air Law Review, vol. 5/1, 1935, s. 20-27.

SMITH D.D., Pirate Broadcasting, Southern California Law Review, vol. 41/3, 1968, s. 769-815.

SOHN L.B. & GUSTAFSON K., The Law of the Sea in a Nutshell, Minnesota, 1984.

SOONS A.H.A., Artificial Islands and Installations in International Law, Occasional Paper, no: 22, July 1974, Kingston.

SOONS A.H.A., The Effects of a Rising Sea Level on Maritime Li-mits and Boundaries, Netherlands International Law Review, vol. 37/2, 1990, s. 207-232.

STANG D.P., Wet Land: The Unavailable Resource of the Outer Continental Shelf, Studies of Law & Economic Development, vol. 2, 1967, s. 153-189.

STEDING D.J., Russian Floating Nuclear Reactors: Lacunae in Current International Environmental and Maritime Law and the Need for Proactive International Cooperation in the Development of Sustai-nable Energy Sources, Pacific Rim Law & Policy Journal, vol. 13/3, 2004, s. 711-742.

STEWART S.M., Unlicensed Broadcasting from Ships on the High Seas: A Challenge to Copyright Obligations, Bulletin of Copyright Soci-ety of the U.S.A., vol. 15, 1967, s. 108-118.

STRAUSS E.S., How to Start Your Own Country, Colorado, 1999.



SUMMERSKILL M.,Oil Rigs: Law and Insurance, London, 1979.

SUR M., Uluslararası Hukukun Esasları, 9. baskı, İstanbul, 2015.

SUZUKI H., Research and Development of VLFS, in Very Large Floating Structures, edited by Wang & Watanabe & Utsunomiya, Oxon, 2008, s. 204-227.

SYMMONS C.R., The Maritime Zones of Islands in International Law, The Hague, 1979.

SYMONIDES J., The Legal Status of Islands in the New Law of the Sea, Revue de droit international, de sciences, politiques et diplomatiques, vol. 65/1, 1987, s. 161-180.

SZASZ P.C., May the United States Build Radar Platforms on Its Continental Shelf?, Cornell Law Quarterly, vol. 40/1, 1954, s. 110-125.

THERIOT J.P., Building America’s First Offshore Oil Port: LOOP, Journal of American History, vol. 99/1, 2012, s. 187-196.

THERIOT J.P., American Energy: Imperiled Coast-Oil and Gas Development in Louisiana’s Wetlands, Louisiana, 2014.

THO PESCH S., Coastal State Jurisdiction around Installations: Safety Zones in the Law of the Sea, International Journal of Coastal & Marine Law, vol. 30/4, 2015, s. 512-532.

THOMAS J., Lulu Island … Closed to the Public, Sort of, The Na-tional, December 18 2011 via www.thenational.ae/news/uae-news/environment/lulu-island-closed-to-the-public-sort-of (ziyaret tarihi: 03/02/17).

THOMASSON E., Dutch Plan to Build a New Island, International Herald Tribune, 10/12/2007 via www.iht.com/articles/2007/12/10/asia/testrtrisland11.php (ziyaret tarihi: 12/04/08).



TOLUNER S., Milletlerarası Hukuk Dersleri: Devletin Yetkisi, Gözden Geçirilmiş 4. Bası’dan tıpkı 5. Bası, İstanbul, 1996.

TREVES T., Military Installations, Structures, and Devices on the Seabed, American Journal of International Law, vol. 74/4, 1980, s. 808-857.

van PANHUYS H.F. & van EMDE BOAS M.J., Legal Aspects of Pirate Broadcasting: A Dutch Approach, American Journal of Internatio-nal Law, vol. 60/2, 1966, s. 303-341.

WAHICHE J.D., Artificial Structures and Traditional Uses of the Sea: The Field of Conflict, Marine Policy, vol. 7/1, 1983, s. 37-52.

WALKER C.W., Jurisdictional Problems Created by Artificial Is-lands, San Diego Law Review, vol. 10/3, 1973, s. 638-663.

WANG C.M. & WANG B.T., Colonization of the Ocean and VLFS Techmology, in Very Large Floating Structures, edited by Wang & Wata-nabe & Utsunomiya, Oxon, 2008, s. 1-20.

WANG J.C.F., Handbook on Ocean Politics & Law, Westport, 1992.

WASSENBERGH H., The Status and Use of an Airport on an Arti-ficial Island, Air & Space Law, vol. 24/4&5, 1999, s. 177-180.

WILLIAMS M., International Law in the Pursuance of Sun Power as a New Source of Energy, International Relations, vol. 5/5, 1977, s. 24-39.

WOODLIFFE J., The Demise of Unauthorised Broadcasting from Ships in International Waters?, International Journal of Estuarine & Co-astal Law, vol. 1/4, 1986, s. 402-406.



WOODLIFFE J., Offshore Nuclear Power Stations: Putting Pres-sure on the Law of the Sea, International Journal of Estuarine & Coastal Law, vol. 3/2, 1988, s. 138-154.

WOODLIFFE J., Unauthorised Broadcasting in Offshore Waters: Silence Finally Rules the Waves, International Journal of Estuarine & Co-astal Law, vol. 6/4, 1991, s. 371-376.

WOODLIFFE J., Decommissioning of Offshore Oil and Gas Ins-tallations in European Waters: The End of a Decade of Indecision?, In-ternational Journal of Marine & Coastal Law, vol. 15/1, 1999, s. 101-123.

“World Energy Resources 2016”, World Energy Council, London, 2016 via www.worldenergy.org/wp-content/uploads/2016/10/World-Energy-Resources-Full-report-2016.10.03.pdf (ziyaret tarihi: 10/03/17).

XERRI A., Legal Aspects of Off-Shore Drilling Rigs, in Il regime gi-uridico internazionale del mare Mediterraneo, edited by Leanza, Milano, 1987, s. 91-101.

YILDIZ U.B., The Mediterranean Solar Plan: A Missed Opportu-nity to Contribute to Meeting the European Union’s Renewable Energy and Greenhouse Gas Emission Targets, in International Academic Con-ference on Social Sciences and Humanities, Prague, 2015, s. 193-200.223

ZEDALIS R.J., Military, Structures, and Devices on the Continen-tal Shelf, American Journal of International Law, vol. 75/4, 1981, s. 926-935.

223 Yazarın kişisel arşivinde bulunmaktadır.



1970’lerde Great Yarmouth yakınlarında inşa edilmesi plânlanan Deniz Şehri

Bkz. http://www.aiai.ed.ac.uk/~bat/sea-city.html (ziyaret tarihi: 10/03/17).

EKLER



Kansei Havaalanı (Japonya)Bkz. http://www.kansai-airport.or.jp/en/cargo/(ziyaret tarihi: 10/03/17).

Venedik Açıklarında Yapılması Plânlanan Derinsu LimanıBkz. “The Venice Offshore-Onshore Terminal Concept”, s. 3.



KÜRESEL BİR HUKUK DÜZENİ OLARAK

LEX SPORTİVA

Özet: Spor 1980’li yıllardan itibaren, özellikle spor karşılaşmalarına yö-nelik medya ilgisi sayesinde, kayda değer bir önem kazanmıştır. Buna bağlı olarak spor ekonomisi önemli bir büyüme yaşamış ve Bosman kararı Avrupa Birliği içinde profesyonel sporcuların serbest dolaşımına katkı sağlamıştır. Bu şartlar altında spor hukuku devlet hukuklarına karşı belirli bir özerklik elde etmiş ve spora ilişkin kuralların uluslar üstü yapısı Spor Tahkim Mahkemesi ve Dünya Anti-Doping Ajansı gibi kurumların ortaya çıkmasıyla birlikte inkar edilemez bir gerçek haline dönüşmüştür. Günümüzde lex sportiva adı verilen uluslar üstü bir hukuk düzeninin varlığı, bu kavramın hukuki niteliği hala tar-tışmalı olsa da, tüm spor dünyası aktörleri tarafından kabul edilmektedir.

Anahtar Sözcükler: Lex sportiva, spor hukuku, tahkim, Spor Tahkim Mahkemesi, doping.

Abstract: From 1980s the sport has gained considerable importance in the world thanks to the media coverage of sporting events. Therefore, the sports economy has experienced remarkable growth and Bosman decision contributed to the free movement of professional athletes in the EU. Under these conditions the sports law got some autonomy from the state rights and transnational structure of sports rules has become an undeniable reality with the emergence of institutions such as the Court of Arbitration for Sport and the World Anti-Doping Agency. Nowadays the existence of a transnatio-nal legal order named lex sportiva was recognized by all actors of the world of sport even if the legal aspect of this concept is still questionable.

Key Words: Lex sportiva, sports law, arbitration, Court of Arbitration for sport, doping.

Yrd. Doç. Dr. Cem ÖZCAN *

* İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.


GİRİŞ Günümüzde, sporu ilgilendiren hukuki sorunların, bu alanın kendi-ne özgü yapısı dikkate alınarak çözüme kavuşturulmasına dair bir görü-şün ağırlık kazandığı görülmektedir. Özellikle dünya genelinde sporun ekonomik büyüklüğünün artması ve buna bağlı olarak çoğalan hukuki sorunlar, sporu ilgilendiren uyuşmazlıkların yine “spor ailesi içinde”1 ele alınması gerekliliğini ortaya koymuştur. Bu konuda Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 1995 yılında verdiği Bosman2 kararının spor dünyası içinde yarattığı sarsıntının da büyük bir etkisi olduğu söylenebilir. Bos-man kararının sporun kendi iç dinamikleri gözetilmeksizin alındığına dair eleştiriler3, spor alanında ulusal ve uluslararası hukuk sistemlerinin üzerinde ve bu alanla ilgili ihtiyaçlara tam anlamıyla cevap verebilecek “küresel”4 bir hukuk disiplininin yaratılması gerekliliğine olan inancı ar-tırmıştır. Dünya geneline bakıldığında sporu yöneten uluslararası spor fede-rasyonlarının kendi branşlarında genelde tekel niteliğinde bir yapılanma-ya gitmek suretiyle yerel federasyonları, kulüpleri ve sporcuları kontrol altında tuttukları görülmektedir. FIFA, UEFA, Uluslararası Olimpiyat Komitesi gibi küresel boyutta spora yön veren kurumlar, oluşturdukları bu yapılanma sayesinde sporun farklı yönleri ile ilgili kurallar koyarak adeta birer kanun koyucu gibi hareket etmekte ve kendi denetim meka-nizmalarını oluşturarak “lex sportiva”5 da denen uluslar üstü bir hukuk düzeninin oluşumuna katkıda bulunmaktadırlar. Diğer taraftan merkezi 1 BLACKSHAW Ian, The Court of Arbitration for Sport:An International Forum for Settling Disputes Effectively “Within the Family of Sport”, Entertainment Law, Vol:2, no:2, Summer 2003, s.61-68.

2 ÖZCAN Cem, Bosman Kararı ve Profesyonel Sporcuların Serbest Dolaşımı, İzmir Barosu Dergisi, Ocak 2010, sayı:1, s.18-31, BLANPAIN Roger, L’affaire Bosman: la fin de l’ère des transferts, Leuven Peeters, 1996.

3 ÖZCAN Cem, Bosman Kararı, s.25.

4 FOSTER Ken, Is There a Global Sports Law?, Entertainment Law, Vol:2, no:1, Spring 2003, s.1-18.

5 NAFZİGER James, Lex Sportiva, International Sports Law Journal, 2004, I-II, s.3 vd., LATTY Franck, La lex sportiva:Recherche sur le droit transnational, 2007, VALERO Alfonso, In search of a working noti-on of lex sportiva, International Sports Law Journal, 2014, s.3-11, GÜRTEN Kadir, ERENEL S.Ege, Lex Sportiva:Spor Hukukunun Küreselliği, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:3, sayı:1, 2012, s.295 vd.

Yrd.Doç.Dr. Cem ÖZCAN


İsviçre’nin Lozan kentinde bulunan Uluslararası Spor Tahkim Mahke-mesi (CAS/TAS) gibi yargı organları ya da dünya genelinde doping-le mücadele etmeyi amaçlayan Dünya Anti-Doping Ajansı (WADA/AMA) gibi kuruluşlar verdikleri kararlar ve belirledikleri kurallar ile milli hukuklardan bağımsız bir hukuk düzeninin oluşmasını sağlamak-tadırlar. Biz de bu çalışmamızda lex sportiva kavramının varlığı (I) ve bu kavramın günümüz hukuk uygulamasındaki yeri (II) üzerinde duraca-ğız.

I-LEX SPORTİVA KAVRAMININ VARLIĞI Spor alanında lex sportiva gibi uluslar üstü bir hukuk düzeninin var-lığının kabul edilmesinde uluslararası federasyonların oynadıkları rolün önemi yadsınamaz. Öyle ki bu federasyonların oluşturdukları hukuk dü-zeninin uluslararası ticarette varlığı tartışmalı bir başka kavram olan lex mercatoria ile paralellik arz ettiği dahi ileri sürülmektedir.6 Öte yandan lex sportiva’nın Avrupa Birliği hukukunun ve Avrupa Birliği Adalet Di-vanı kararlarının etkisiyle varlığını daha da fazla hissettirdiğini belirtmek mümkündür.

A-ULUSLARARASI FEDERASYONLARIN LEX SPORTİVA ÜZERİNDEKİ ETKİSİ Dünya üzerinde farklı spor dallarını yöneten uluslararası federas-yonların statüleri incelendiğinde bu federasyonların kendi spor branş-larını ilgilendiren konularda tüm yetkileri ellerinde tutarak spora yön verdikleri görülmektedir. Örneğin dünya futbolunu idare eden FIFA, kendi statüsünün 2/d maddesinde; futbolu kontrol etmeyi ve kendi yönetmelikleri ile kararlarına aykırı davrananlara karşı her türlü önlemi almayı temel amaçları arasında saymaktadır. Diğer taraftan uluslararası federasyonlar bünyelerinde oluşturduk-ları uzmanlaşmış komisyonlar aracılığıyla branşlarında ortaya çıkan 6 KOLEV Boris, Lex Sportiva and Lex Mercatoria, International Sports Law Journal, 2008, No:1-2, s.57 vd.

Küresel Bir Hukuk Düzeni Olarak Lex Sportiva


farklı türden hukuksal sorunlara çözüm üretme çabası içerisine girmiş-lerdir. Öyle ki; disiplin, etik, spor kulüplerinin finansal yapısı ve benzeri konularda uluslararası federasyonların kendileri dışında başka bir otori-tenin söz sahibi olmasına izin vermedikleri görülmektedir.7 Sporcular, kulüpler, sponsorlar ve hatta ülke federasyonları kendilerini ilgilendiren konularda öncelikle uluslararası federasyonun yetkili komisyonuna baş-vuruda bulunmak suretiyle hak arama yoluna gitmektedirler. Bu durum, ulusal ve uluslararası hukuk normlarından bağımsız olan bir lex sporti-vanın ortaya çıkıp gelişmesine katkıda bulunmaktadır. Uluslararası federasyonların, aslında ulusal hukuklarda karşılığını bulan birçok konuda da kendi oluşturdukları mevzuat aracılığıyla kural-lar koydukları ve bunların dışında başka herhangi bir hukuk normunun uygulanmasına sıcak bakmadıkları bilinmektedir. Bu konuların başında hiç şüphesiz profesyonel sporcu sözleşmeleri gelmektedir. Örneğin fut-bol alanında uluslararası transfer yapmak isteyen futbolcu ve kulüplerin FIFA’nın bu konu için öngördüğü düzenlemeye uygun hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. FIFA tarafından oluşturulan Oyuncuların Statü ve Transfer Talimatının birinci maddesi futbolcuların statüleri ve uluslararası transferleri ile ilgili konularda Talimatın getirdiği kuralların “evrensel ve bağlayıcı” nitelikte olduğunu belirtmektedir. Bu nedenle ulu-sal federasyonların da kendi ülkelerinde transfer alanında uygulanmak üzere belirledikleri kurallar FIFA tarafından genel çerçevesi çizilen esas-lara uygun olmak zorundadır. Bu durum normal şartlarda sözleşmeler alanında uygulanabilecek olan milli hukukların uygulanmasını büyük ölçüde engellemektedir. Federasyonlar tarafından yaratılan lex sportivanın varlığına işaret eden en önemli konulardan biri de hiç şüphesiz vatandaşlık alanında kendini göstermektedir. Uluslararası spor federasyonları kendi spor dallarındaki sporcuların vatandaşlığı ile ilgili konularda uluslararası hu-kukunun temel prensiplerinden ayrılarak farklı bir yaklaşım benimse-mektedirler. Gerek sporcuların milli takımlar ile katıldıkları müsabaka-7 BUY Frédéric, MARMAYOU Jean-Michel, PORACCHIA Didier, RIZZO Fabrice, Droit du Sport, Paris, 2006, s.55,56.




larda gerekse kulüpler düzeyindeki karşılaşmalarda vatandaşlık ile ilgili konular sıkça gündeme gelmektedir. Özellikle bazı federasyonlar, ku-lüpler arasındaki sportif dengenin bozulmaması amacıyla vatandaşlıkla ilgili konularda sıkı kurallar koyma yoluna gitmektedirler. Bu durum, vatandaşlık konusunun devletler hukuku ile açıklanabilen ilkelerinden uzaklaşılmasına ve spor alanına özgü ayrı bir vatandaşlık kavramının doğmasına neden olmaktadır. Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi kararına8 da konu olmuş bir olayda Amerikalı bir basketbolcu, Belçika vatandaşlığını elde etmesinin ardından Belçika basketbol liginde artık yerli oyuncu statüsünde oynamak yönünde talepte bulunur. Uluslara-rası Basketbol Federasyonu’nun (FIBA) konu ile ilgili o tarihteki yö-netmeliğini gerekçe gösteren Belçika Federasyonu bu talebi reddeder. Söz konusu yönetmeliğe göre ikinci bir ülkenin vatandaşlığını kazanan basketbolcular bunu elde etmelerinin ardından üç yıl geçmedikçe FIBA tarafından bu ülkenin vatandaşı olarak kabul edilmezler ve ancak bu üç yıllık sürenin dolmasından sonra çifte vatandaşlıklarının etkisinden ya-rarlanıp buna ilişkin haklardan istifade edebilirler. Konu ile ilgili kararın-da Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi, FIBA’nın bu meseleyi ilgilen-diren vatandaşlık kuralı ile kişilerin uluslararası hukukta sahip oldukları vatandaşlıktan farklı olarak ayrı bir “spor vatandaşlığına” sahip oldukla-rının kabul edildiğini ve basketbolcuların çifte vatandaşlığa sahip olma-ları halinde dahi sonradan kazandıkları vatandaşlığa ilişkin imkanlardan yararlanmalarının geciktirilmesinin spora özgü nedenlerle istendiğinin altını çizdi. CAS’a göre sporcuların “yasal vatandaşlığı ile spor vatandaş-lığı” arasında bir ayrım yapmak gerekir. Buna göre aslında vatandaşlık alanında iki farklı kavram mevcuttur. Bir sporcunun bir devlet ile ara-sındaki bağa vatandaşlık dense de aslında aynı zamanda bu sporcunun uluslararası müsabakalara katılımını ilgilendiren spor vatandaşlığı da vardır. Bu her iki vatandaşlık türü birbiri ile ihtilaf halinde olmayan ve birbiri ile kesişmeyen iki ayrı hukuk düzeninden ileri gelmektedirler.9 8 CAS 92/80.

9 “Le TAS tient à souligner qu’il s’agit de deux notions différentes:la première a trait au statut person-nel découlant de la citoyenneté d’un ou plusieurs Etats, la seconde est un concept uniquement sportif, définissant les règles de qualification des joueurs en vue de leur participation à des compétitions interna-tionales. On est donc en présence de deux ordres juridiques différents, l’un de droit public, l’autre de droit privé, qui ne se recoupent pas et n’entrent pas en conflit”,CAS 92/80, paragraf 13.



Tahkim mahkemesine göre yabancı basketbolcuların vatandaşlığa kolay kabul edilmesi yoluyla kulüpler ve milli takımlar arasında sportif denge-nin bozulmasının önlenmek istenmesi FIBA’nın yarattığı spor vatandaş-lığı kavramını meşru kılmaktadır. Görüldüğü üzere devletler hukukun-daki vatandaşlık kavramından farklı olarak yalnızca spor alanına özgü bir vatandaşlık kavramının mevcut olduğu bir tahkim kararıyla da olsa kabul edilmiştir.

B-AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU VE LEX SPORTİVA Lex sportivanın ortaya çıkıp gelişmesinde Avrupa Birliği hukukunun inkar edilemez bir etkisinin olduğu söylenebilir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 1974 ve 1976 yıllarında verdiği Walrave ve Donà kararlarıyla başlayan süreçte en önemli hukuki mesele sporun Roma Anlaşması çer-çevesinde bir ekonomik faaliyet olup olmadığı noktasında toplanmakta-dır. 10

1995 yılında Adalet Divanı tarafından verilen Bosman kararında yüksek mahkemenin sporu Roma Anlaşması’nın ikinci maddesi uyarın-ca bir ekonomik faaliyet olarak gördüğü ve dolayısıyla profesyonel spor-cuların başta serbest dolaşım olmak üzere Avrupa Birliği hukukunun kendilerine sunduğu tüm imkanlardan yararlanabilecekleri sonucuna vardığı bilinmektedir.11 Bununla birlikte Bosman kararının spor dünya-sı içinde yarattığı sıkıntılar ve özellikle sporun ekonomik yönünün ön plana çıkarılıp sosyal yönünün göz ardı edildiğine ilişkin eleştirilerin Av-rupa Birliği Adalet Divanı’nın sonraki yıllarda verdiği kararlarda etkili olduğu görülmektedir. 2000 yılının 11 ve 13 Nisan tarihlerinde, iki gün arayla, Avrupa Bir-liği Adalet Divanı tarafından verilen Deliège ve Lehtonen kararları, spo-

10 PAUTOT Michel, La liberté de circulation des sportifs professionnels en Europe, Revue du Marché com-mun et de l’Union européenne, 2001, s.102, MIEGE Colin, Le sport et la Cour de justice des communautés européennes, Revue du marché commun et de l’Union européenne, 2001, s.631.

11 ÖZCAN Cem, Bosman Kararı, s.24, AUNEAU Gérard, Le mouvement sportif à l’épreuve du droit communautaire, Revue Trimestrielle de Droit européen, 1996, s.101 vd.



run kendine özgü bir yapıya sahip olduğunun ve Roma Anlaşmasının her koşulda sporu ilgilendiren hukuki sorunlara uygulanamayacağının birer işareti oldular. Esasen bu kararlarda Adalet Divanı sporu neredey-se tümüyle bir ekonomik faaliyete indirgeyen Bosman kararından uzak-laşarak bu alanın en azından bazı yönlerinin ayrı bir hukuk düzenine tabi olması gerektiği sonucuna vardı. Bu durum aslında lex sportivanın Av-rupa Birliği Adalet Divanı tarafından da kabul edildiğinin bir göstergesi olarak kabul edilebilir. Adalet Divanı, 11 Nisan 2000 tarihinde vermiş olduğu Deliège kararında, Belçikalı judoka Christelle Deliège’in, Bel-çika Judo Federasyonu tarafından uluslararası müsabakalarda ülkesini temsil etmek için seçilmemesinin, sporcunun Roma Anlaşmasından ile-ri gelen serbest dolaşım hakkına engel teşkil etmediğini ve federasyonun bu alanda belirlediği kuralların, sporun sadece spora özgü olan yanını ilgilendirdiğini kabul etti. Benzer bir şekilde 13 Nisan 2000 tarihinde de Avrupa Birliği Adalet Divanı vermiş olduğu Lehtonen kararında, Finli basketbolcu Jyri Lehtonen’in, Belçika Basketbol Federasyonu tarafın-dan belirlenen transfer dönemi dışında bir Belçika kulübü tarafından transfer edilemeyeceğini ve bu yasağın Lehtonen’in serbest dolaşım hakkına engel oluşturmadığını belirtti. Adalet Divanı’na göre federas-yonlar tarafından belirlenen transfer dönemleri, spor kulüpleri arasın-daki güç dengesinin korunması gibi sportif bir amaca hizmet etmektey-di ve bu durum Roma Anlaşmasının uygulanmasında temel kriter olan ekonomik faaliyet kriterinin tamamen dışında kalmaktaydı.12

Sporun, kendine has özellikleri olan, spesifik bir alan olduğuna iliş-kin görüş, Avrupa Birliği hukukunun uygulanmasını engelleyen ve lex sportivanın gelişmesini teşvik eden bir durum yaratmaktadır. Adalet Divanı’nın rekabet hukukunu ilgilendiren Meca-Medina davasında da spor alanında dopingle ilgili konularda Avrupa Birliği rekabet hukuku kurallarının uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır. Adalet Divanı, 18 Temmuz 2006 tarihinde İspanyol ve Slovak yüzücüler David Meca-Medina ve Igor Majcen’in Uluslararası Yüzme Federasyonu (FINA)

12 JAZOTTES Gérard, LUBY Monique, Réglementation sportive. Règles de sélection. Notion de prestation de services. Accès au marché. Nécessité inhérente à l’organisaiton de compétitions, Revue Trimestrielle de droit commercial, 2001, s.821.



tarafından kendilerine doping yaptıkları gerekçesiyle verilen hak mah-rumiyeti cezalarının Avrupa Birliği rekabet hukukuna aykırılık teşkil ettiğine ilişkin itirazı reddetmiştir. Esasen, Avrupa Birliği hukuku açı-sından Uluslararası Olimpiyat Komitesi ve Uluslararası Yüzme Federas-yonu gibi kurumların uyumlu eylemler içerisinde bulunan birer şirket gibi görülmelerinin mümkün olduğunu belirten Adalet Divanı, doping ile ilgili konuların ağırlıklı olarak sporun etik yönünü ilgilendirdiğini ve bu nedenle rekabet hukuku yönünden incelenemeyeceğini belirterek başvuruyu reddetmiştir.13 Avrupa Birliği hukuku içerisinde yetmişli yıllardan beri süre gelen sporun özerk bir yapıya sahip olup olmadığı sorunu 2009 yılında Lizbon Antlaşması ile açıklığa kavuşmuştur. Lizbon Antlaşmasının 165.madde-si, Avrupa Birliği hukuku yönünden sporun spesifik bir alan olduğunun ilk defa kabulü anlamına gelmektedir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre Avrupa Birliği, Avrupa’da sporun gelişmesine katkıda bulunurken, spo-run spesifik yönlerini, gönüllülük esasına dayalı yapısını ve sosyo-kül-türel işlevini dikkate alır. Söz konusu düzenleme sporun ekonomik bir faaliyet olarak kabul edilmekle birlikte kendine has özellikleri nedeniyle ayrı bir hukuki zemine oturtulacağı anlamını taşımaktadır. Lizbon An-laşması ile yazılı kaynaklara giren bu bakış açısı lex sportivanın Avrupa Birliği hukuku yönünden de kabul edildiği şeklinde yorumlanmalıdır.14

II-LEX SPORTİVANIN HUKUK UYGULAMASINDAKİ YERİ Lex sportiva uygulamadaki yeri ve önemini giderek gelişen bağımsız spor yargısına borçludur. Özellikle İsviçre’deki Uluslararası Spor Tah-kim Mahkemesi (CAS) yerine getirdiği görevler ve verdiği kararlar ile lex sportivanın gelişmesine çok büyük bir katkı sağlamaktadır. Bunun yanı sıra lex sportivanın dopingle mücadelede Dünya Anti Doping ajan-sı kanalıyla da önemini artırdığını söylemek mümkündür.13 CHOQUET Anne, La lutte contre le dopage au regard du droit communautaire de la concurrence, Re-vue du Marché commun et de l’Union européenne, 2006, s.29. AUNEAU Gérard, L’approche contrastée de la justice communautaire sur la qualification des règles sportives, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 2007, s.361 vd.

14 RANGEON Florence, Le Traité de Lisbonne, acte de naissance d’une politique européenne du sport? Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2010, s.305



A-ULUSLARARASI BAĞIMSIZ SPOR YARGISININ ORTAYA ÇIKMASI Spor dünyası aktörlerinin ve başta uluslararası federasyonların ken-di alanlarında ortaya çıkan hukuki sorunları devlet mahkemeleri önüne götürmeden ve Avrupa Birliği kurumlarının müdahalesine de maruz kalmadan çözebilme arzusu zaten spesifik bir alan olan sporun kendi yargısının ortaya çıkmasına neden oldu. 1984 yılında İsviçre’nin Lozan kentinde kurulan Spor Tahkim Mahkemesi bu alandaki ihtiyaca cevap verebilecek bir kurum olarak düşünülmüştü. Uluslararası Olimpiyat Ko-mitesi himayesinde oluşturulan bu tahkim mahkemesi15 kısa süre içinde bağımsızlığı ile ilgili eleştirilere maruz kaldı ve İsviçre Federal Mahke-mesi önüne de gelen bazı davalarda bu bağımsızlık sorunu ele alındı. Bu konudaki eleştirilerin önüne geçebilmek için 1994 yılında ciddi bir yapısal değişikliğe uğrayan CAS daha sonraki yıllarda spor alanındaki en önemli uluslararası yargı organı haline dönüştü. Öyle ki günümüzde uluslararası spor federasyonlarının neredeyse tamamı CAS’ın yargı yet-kisini kabul etmektedir. CAS’ın yargılama sistemine bakıldığında Olağan Tahkim Dairesi ve Temyiz Tahkim Dairesi olmak üzere iki daireden oluştuğu görülmek-tedir. Özellikle Temyiz Tahkim Dairesinin çeşitli federasyonlarda ve-rilmiş olan ve çoğu zaman disiplin cezası niteliği taşıyan kararlara kar-şı yapılan başvuruları incelediği görülmektedir. Spor hukuku alanında uzmanlaşmış hakemler tarafından hızlı ve etkili şekilde uyuşmazlıkları çözmek amacıyla faaliyet gösteren CAS, genelde bir tahkim mahkeme-sinden beklenen gizlilik ve ucuzluk gibi avantajları da kendisine başvu-ranlara sunmaktadır. Diğer taraftan CAS, tahkim aşamasında uyuşmaz-lığa uygulanacak hukuku seçme yönünden taraflara geniş bir serbesti tanımaktadır. Ancak belirli konularda16 kararları İsviçre Federal Mah-15 CAS’ın tahkim dışında başka alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini de kullanmak suretiyle faaliyet yürüttüğü bilinmektedir. Özellikle CAS tarafından verilen arabuluculuk hizmeti bu noktada son yıllarda uygulaması artan bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır, ÖZCAN Cem, Spor Tahkim Mahkemesi ve Ara-buluculuk, İzmir Barosu dergisi, 2011/1, s.96 vd.

16 İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Hakkında Kanun’un 190.maddesine göre tahkim mahkemesinin ge-rektiği gibi oluşturulmaması, mahkemenin kendisini yanlışlıkla yetkili ya da yetkisiz olarak kabul etmesi,



kemesi denetimine sunulan CAS bugün için spor alanında bilinen en önemli bağımsız yargı organıdır17. CAS tarafından bugüne dek verilmiş olan birçok kararda spor hu-kukunun küresel özelliği ön plana çıkarılmakta ve ulusal ya da ulusla-rarası hukuk düzenlerinden daha farklı, kendine has özellikleri olan lex sportivanın varlığına işaret edilmektedir. Bu anlamda CAS tarafından verilen ilk dikkat çekici karar spor kulüplerinin aynı kişi ya da kurumlar-ca kontrol edilmesinin yasak olduğunun vurgulandığı, 20 Ağustos 1999 tarihli Slavia Prag/AEK Athens & UEFA kararıdır.18 Karara konu olan olayda UEFA, uluslararası alanda faaliyet gösteren İngiliz finans kuru-luşu ENIC19 tarafından kontrol edilen, Çek Cumhuriyeti kulübü Slavia Prag ile Yunan kulübü AEK’nın UEFA kupasına katılmalarını engelledi. UEFA’nın bu konuyla ilgili o dönemki yönetmeliği, tıpkı günümüzde olduğu gibi, çoğunluk hisseleri aynı kişinin elinde bulunan futbol ku-lüplerinin aynı kupaya katılmalarını karşılaşmaların dürüstçe cereyan etmesine gölge düşürebileceği gerekçesiyle yasaklıyordu. Kararında söz konusu yasağı getirmekle UEFA’nın futbol alanındaki otoritesini kötü-ye kullanmadığını ve getirdiği kuralların keyfi olmadığını belirten CAS, sporun eskiden beri, lex mercatoria benzeri, bazı kendine özgü kurallar ile idare edildiğini ve uluslar üstü bir yapıya sahip olduğunu belirtti.20

mahkemenin talep edilen bir hususa ilişkin karar vermemesi ya da talep edilmeyen bir hususa ilişkin karar vermesi ve mahkemenin tarafların eşitliği veya savunma haklarını ihlal etmesi gibi durumlarda tahkim ka-rarları İsviçre Federal Mahkemesi nezdinde temyiz edilebilir, ÖZCAN Cem, Spor Tahkim Mahkemesi’nin Kuruluşu ve İşleyişi, İstanbul Aydın Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2010, sayı:3, s.168.

17 CAS dünya genelinde spor alanında en iyi bilinen tahkim mahkemesi olsa da bazı spor dallarına özgü başka tahkim mahkemelerinin de faaliyet gösterdiklerini belirtmek gerekir. Özellikle basketbolda FIBA Arbitral Tribunal (FAT) bu konuda verilebilecek en iyi örnek olarak karşımıza çıkmaktadır.

18 CAS 98/200.

19 English National Investment Company.

20 “Sports law has developed and consolidated along the years, particularly through the arbitral settlement of disputes, a set of unwritten legal principles – a sort of lex mercatoria for sports or, so to speak, a lex ludi-ca – to which national and international sports federations must conform…”, CAS 98/200, paragraf 156. CAS’ın lex ludica kavramını daha sonraki kararlarında bırakarak lex sportiva kavramını açıkça kullanmaya başladığı görülmektedir, LATTY, a.g.e., s.35.



B-DOPİNGLE MÜCADELE VE LEX SPORTİVA Dünya genelinde sporun önündeki en büyük tehdit olarak görülen doping ile mücadelenin lex sportivanın uygulamadaki yerini güçlen-dirdiği söylenebilir. Sporda atletlerin dürüstçe yarışarak gerçek perfor-manslarını sergilemelerini sağlamak çok uzun yıllardan beri gündemi meşgul eden en önemli meselelerden biri olmuştur.21 Dopingin önüne geçebilmek amacıyla Avrupa Konseyi ülkeleri 16 Kasım 1989’da Dopingle Mücadele Sözleşmesini kabul ettiler. Ne var ki ilerleyen dönemlerde gerek Olimpiyat Oyunlarında gerekse diğer spor müsabakalarında sporcuların performans artırıcı yasaklı maddeleri kul-lanmak suretiyle yarıştıklarını ve hatta bazı durumlarda doping kullan-manın sporcuların bağlı bulundukları devletin desteğiyle gerçekleştiril-diğini görmek mümkündü. Özellikle 1998 yılında Fransa Bisiklet Turu (Tour de France) kapsamında yaşanan Festina skandalının ardından bu alanda ciddi adımlar atılması gerektiğine karar veren Uluslararası Olim-piyat Komitesi ve ilgili diğer kuruluşlar tüm dünyada etkili olabilecek önlemler alma çabası içine girdiler.22 Bu şartlar altında 1999 yılında İsviçre’nin Lozan kentinde Uluslararası Olimpiyat Komitesi desteği al-tında Dünya Anti-Doping Ajansı (WADA) kuruldu ve bu yolla doping-le mücadelede ortak politikaların oluşturulması ve yeknesak kuralların uygulanması yönünde adımlar atıldı.23 Diğer yandan 19 Ekim 2005 ta-rihinde UNESCO Sporda Dopinge Karşı Uluslararası Sözleşmesi kabul edildi. Günümüzde dopinginle mücadelede en önemli uluslararası kurum olarak değerlendirilen WADA’nın yapısı incelendiğinde oldukça kendi-ne has özelliklere sahip olan bir kurum ile karşı karşıya olunduğu anlaşıl-maktadır. Esasen İsviçre medeni hukuku kurallarına tabi bir vakıf olarak kurulan WADA, bünyesinde hem Olimpik Hareketin hem de dopingle

21 ERKİNER Kısmet, Sporda Dopingle Mücadele, Spor Hukuku Dersleri, s.745 vd.

22 DION-LOYE Sophie, Le cyclisme, le juge et le dopage, Recueil Dalloz 2004, s.2605.

23 BUY, MARMAYOU, PORACCHİA, RIZZO, a.g.e., s.510.



mücadeleyi kendine amaç edinmiş olan uluslararası kuruluşların, hüku-metlerin ve kamu kurumlarının temsilcilerini barındırmaktadır.24

WADA tarafından hazırlanan Uluslararası Dopingle Mücadele Ku-ralları25 sürekli güncellenen yapısıyla neredeyse tüm spor federasyonla-rı tarafından kabul edilen uluslararası standartları ortaya koymaktadır. Tüm dünyayı etkileyen dopingle mücadeleye ilişkin ortak politikalar ve mevzuatı yeknesak hale getirme çabaları, ileride bu alanda da lex sporti-vanın varlığını daha fazla hissettirmesini sağlayacaktır.

SONUÇ Lex sportivanın dünya genelinde uluslar üstü bir hukuk düzeni oluş-turması öncelikle spor federasyonlarının bu alanda genelde tekel niteli-ğinde faaliyet göstermelerinden ileri gelmektedir. Bu spor federasyonla-rı, geleneksel olarak kendi spor dallarında kural koyma ve gerektiğinde çıkan uyuşmazlıkları çözme konusunda tek başlarına hareket etmekte-dirler. Spor yargısının devlet mahkemeleri ve Avrupa Birliği kurumla-rından uzaklaştırılması yönündeki eğilim de aslında federasyonların kendi branşlarına dışarıdan müdahale edilmesine sıcak bakmamaları ile ilgilidir. Bu noktada yaşanan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidilmesi Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi’nin kurulması ile birlikte daha çok tercih edilen bir yol haline gelmiştir. Spora ilişkin uyuşmazlıklarda tahkim dışında başka yargı yollarına başvurma imkanının kısıtlanması-na iç hukukta da rastlanmaktadır. Anayasamızın 59.maddesinde 2011 yılında yapılan değişiklikle “Spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı ancak zorunlu tahkim yo-luna başvurulabilir. Tahkim kurulu kararları kesin olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz” hükmü getirilmiştir. Bir yandan bu gibi düzenlemeler sporcuların hak arama hürriyetlerine sınır getirilmesi

24 WADA Statüsü m.6.1, 6.2.

25 World Anti-Doping Code.



yönünden eleştirilseler de26 diğer yandan sporun ayrı bir hukuk düzeni-ne tabi olduğuna ilişkin düşünceyi de desteklemektedirler. Spor alanında, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Bosman kararı ile ortaya koyduğu prensiplerin günümüzde belirli bir ölçüde yumuşatıldı-ğı görülmektedir. Profesyonel sporcuların serbest dolaşım alanında elde ettikleri haklar korunsa da özellikle sporun ekonomik bir faaliyet olma-sı ve bu nedenle Avrupa Birliği kurumlarının müdahalesine açık olması yönünden bazı sınırlamaların kabul edildiği de bir gerçektir. Bu şartlar altında önümüzdeki yılarda doping başta olmak üzere sporu ilgilendi-ren en önemli sorunların sporun kendi iç dinamikleri de gözetilerek lex sportiva tarafından ele alınacağını öngörmek gerekmektedir.

KAYNAKÇA

-AUNEAU Gérard, Le mouvement sportif à l’épreuve du droit communautaire, Revue Trimestrielle de droit européen, 1996, s.101 vd.

-AUNEAU Gérard, L’approche contrastée de la justice communa-utaire sur la qualification des règles sportives, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 2007, s.361 vd.

-BLACKSHAW Ian, The Court of Arbitration for Sport:An Inter-national Forum for Settling Disputes Effectively “Within the Family of Sport”, Entertainment Law, Vol:2, no:2, Summer 2003, s.61-68.

-BLANPAIN Roger, L’affaire Bosman: la fin de l’ère des transferts, Leuven Peeters, 1996.

-BUY Frédéric, MARMAYOU Jean-Michel, PORACCHIA Didier, RIZZO Fabrice, Droit du Sport, Paris, 2006.

26 UZ Abdullah, Sporla İlgili Uyuşmazlıkların Çözümünde Zorunlu Tahkim Yolu:Tahkim Kurulları ve Kararlarının Hukuki Niteliği Üzerine, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2011, sayı:13, s.289.



-CHOQUET Anne, La lutte contre le dopage au regard du droit communautaire de la concurrence, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2006, s.29.

-DION-LOYE Sophie, Le cyclisme, le juge et le dopage, Recueil Dalloz 2004, s.2605.

-ERKİNER Kısmet, Sporda Dopingle Mücadele, Spor Hukuku Dersleri, s.745 vd.

-FOSTER Ken, Is There a Global Sports Law?, Entertainment Law, Vol:2, no:1, Spring 2003, s.1-18.

-GÜRTEN Kadir, ERENEL S.Ege, Lex Sportiva:Spor Hukukunun Küreselliği, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:3, sayı:1, 2012, s.295 vd.

- JAZOTTES Gérard, LUBY Monique, Réglementation sportive. Règles de sélection. Notion de prestation de services. Accès au marché. Nécessité inhérente à l’organisaiton de compétitions, Revue Trimestri-elle de droit commercial, 2001, s.821.

- KOLEV Boris, Lex Sportiva and Lex Mercatoria, International Sports Law Journal, 2008, No:1-2, s.57 vd.

-LATTY Franck, La lex sportiva:Recherche sur le droit transnatio-nal, 2007.

-MIEGE Colin, Le sport et la Cour de justice des communautés européennes, Revue du marché commun et de l’Union européenne, 2001, s.631.

- NAFZİGER James, Lex Sportiva, International Sports Law Jour-nal, 2004, I-II, s.3 vd



-ÖZCAN Cem, Bosman Kararı ve Profesyonel Sporcuların Serbest Dolaşımı, İzmir Barosu Dergisi, Ocak 2010, sayı:1, s.18-31.

-ÖZCAN Cem, Spor Tahkim Mahkemesi’nin Kuruluşu ve İşleyişi, İstanbul Aydın Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2010, sayı:3, s.151.

-ÖZCAN Cem, Spor Tahkim Mahkemesi ve Arabuluculuk, İzmir Barosu dergisi, Ocak, 2011/1, s.96-108.

-PAUTOT Michel, La liberté de circulation des sportifs profession-nels en Europe, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2001, s.102.

-RANGEON Florence, Le Traité de Lisbonne, acte de naissance d’une politique européenne du sport? Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2010, s.305.

-UZ Abdullah, Sporla İlgili Uyuşmazlıkların Çözümünde Zorunlu Tahkim Yolu:Tahkim Kurulları ve Kararlarının Hukuki Niteliği Üze-rine, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2011, sayı:13, s.241-296.

-VALERO Alfonso, In search of a working notion of lex sportiva, International Sports Law Journal, 2014, s.3-11.



6102 SAYILITÜRK TİCARET KANUNU’NA VE

TİCARET SİCİL YÖNETMELİĞİ’NEGÖRE TİCARET SİCİLİ

Özet: Ticaret sicili, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 26-40’ıncı mad-delerinde hüküm altına alınmıştır. Ayrıca ikincil mevzuat olarak Ticaret Sicil Yönetmeliği de ayrıntılı hükümler içermektedir. Çalışmamızda, anılan mevzu-at hükümleri çerçevesinde ticaret sicili kavramı anlatılacaktır. Ayrıca ticaret sicili teşkilatı üzerinde de durulacaktır. Daha sonra sırasıyla; ticaret sicilinin özellikleri, tescil için gereken işlemler ve ticaret sicilinin fonksiyonları ele alı-nacaktır. Ticaret sicilinden doğan sorumluluk kavramı da çalışma konumuzu teşkil edecektir. Doktrin ve Yargıtay kararları ışığında ticaret sicilinin hangi kapsamda ele alındığı da incelenecektir.

Anahtar Sözcükler: Ticaret sicilinin özellikleri, Ticaret sicili kavramı, Tes-cil için gereken işlemler, Ticaret sicilinin fonksiyonları, Ticaret sicilinde yapılan işlemlerden dolayı sorumluluk.

Abstract: In the Turkish Commercial Code Numbered 6102 articles of 26-40’th, Commercial Register as a matter of concept was regulated. This matter was regulated as not precisely under the provisions of the Trade Re-gistry Regulation too,. In our study, there wil be focused on the organization of trade registry and the concept of the trade register in the context of the aforementioned legislation. Then, respectively will be discussed and rese-arched on these concepts: 1. Commercial register of the properties, 2. The process of the registration, 3. The functions of the trade register. The con-cept of liability from the actions which is about the trade register will also be addressed in our article. While these studies are conducted, the Supreme Court’s decisions and doctrines about trade registry will also be examined and discussed. And also our thoughts on trade registry will be declared.

Key Words: Characteristics of Trade Register, Trade Register Concept, The registration process, The functions of the Trade Registry, Responsibility arising from the Trade Register.

Yrd. Doç. Dr. Serhan DİNÇ*

* Bozok Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi.


I. TİCARET SİCİLİ KAVRAMI

Sicil kelimesi Arapça bir kelimedir. Sicil kelimesi kayıt defteri anla-mında kullanılmaktadır. Halk dilinde sicile kütük denir. Örneğin Nüfus Kütüğü gibi1. Türkiye’de belirli olay ya da işlemlerin kaydedilmesi ama-cıyla bazı siciller oluşturulmaktadır. Tapu sicili, gemi sicili, nüfus sicili, patent sicili, marka sicili, maden sicili, tasarım sicili, mülkiyeti muhafaza sicili, trafik sicili, evlenme kütüğü, sermaye piyasası araçları sicili, esnaf ve sanatkârlar sicili, sigorta acenteleri sicili, hayvan rehni sicili, dernekler sicili, finansal kiralama sicili, ticaret sicili gibi siciller ülkemizde tutulan sicillere örnek olarak gösterilebilir2. Ticaret sicili ise, ticari işletmelere ait bilgilerin kaydedildiği, sanayi ve ticaret alanında hukuki güvenliği ve ko-runmayı sağlayan resmi nitelikte bir sicildir3. Ticaret siciline işletmenin sahibi, faaliyet alanı, ikametgâhı, amacı, sorumluluk ve temsil ilişkileri kaydedilir4. Anılan bilgiler ayrıca Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ile de ilân edilir. Bu sebeple ticaret sicili bize göre ticari işletmenin en önem-li unsur ve aktörlerinin bilinmesinde büyük öneme sahip bir resmi bir sicildir. Ticaret sicili ile ilgili hukuki düzenlemeler ve ortaya çıkabile-cek sorunlarda müracaat edilecek hükümler, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun5 26 ila 40’ıncı maddeleri ile Ticaret Sicil Yönetmeliği’nde6 yer almaktadır. Ticaret sicil yönetmeliğinin amacı ticaret sicili kayıtları-nın tam ve sağlıklı tutulmasını ve emredici hukuk kuralları çerçevesinde

1 Karayalçın, Y. (1968). Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, Giriş-Ticari İşletme. (3. Baskı). Ankara: Güzel İstan-bul Matbaası, 280.

2 Arkan, S. (2015). Ticarî İşletme Hukuku. (21. Baskı). Ankara: BTHAE.,241.

3 Karahan, S. (2015). Ticari İşletme Hukuku. (27. Baskı). Konya: Mimoza Yayıncılık, 105; Ülgen, H., v.d. (2015). Ticari İşletme Hukuku. (5. Baskı). İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 281; Bilge, M. E., (1999). Ticaret Sicili. (1. Baskı). İstanbul: Beta Yayınevi, 221.

4 Karahan, a.g.e., 105.

5 R.G. No.: 27846, Kabul Tarihi: 13.01.2011, Kanun No.: 6102, Resmi Gazete Tarihi: 14.02.2011. Yürür-lük Tarihi: 01.07.2012 Değişiklik: Kanun No.: 6335 (Kabul Tarihi: 26.06.2012), Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (R.G. 30.06.2012, 28339).

6 27.01.2013 T. ve 28541 sayılı R.G.; Anılan yönetmelikte; sicil müdürlüğünün nasıl kurulacağı, sicil defte-rinin nasıl tutulacağı, tescil zorunluluğunun yerine getirilmesine ilişkin usul ve esasların neler olacağı, sicil müdürünün kararına karşı itirazın nasıl yapılacağı, sicil müdür ve yardımcılarının ve diğer sicil personelinin hangi vasıfları haiz olduğu, disiplin cezaları hususları yer almaktadır.

Yrd. Doç. Dr. Serhan DİNÇ


kayıtların aleniyetinin ve üçüncü kişiler dâhil tarafların hukuki güvenli-ğinin teminat altına alınmasını sağlamaktır.

II. TİCARET SİCİLİ TEŞKİLÂTI Ticaret sicili teşkilatı, ticaret sicili müdürü ve ticaret sicili memur-larından teşekkül etmektedir. Sicil müdürlüğünün kuruluşu ve işleyişi kamu hukukuna göre olur. Ticaret sicili müdürlüğü, ticaret ve sanayi odası ya da ticaret odası bulunan yerlerde kurulur. Ticaret ve sanayi oda-sı ya da ticaret odası bulunmayan yerlerde ise ticaret sicili nasıl tutulur? Bu soru yanıtlanması gereken bir sorudur. Zira bu gibi yerleşim yerlerinde bu soruna çözümün nasıl bulunduğu tespit edilmelidir. Bu durumda ti-caret sicili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nca belirlenecek bir odadaki ticaret sicil müdürlüğü tarafından tutulur (TTK md. 24/1; TSY. md. 5/1). Mü-dürlük kurulmasını talep eden odaların yeterli teşkilata sahip bulunup bulunmadıkları Bakanlık tarafından yapılan inceleme sonucuna göre tespit edilir. İncelemede, odanın üye sayısı, gelir durumu, bilgi işlem altyapısı, odada çalışan personelin sayı ve nitelik yönünden yeterlilik-leri, odanın bulunduğu il ya da ilçenin çevresindeki müdürlüklere olan uzaklıkları dikkate alınır. TTK md. 24 hükmü bize göre ticaret sicilinin kim tarafından tutulacağına ilişkin açıklık getirmiştir. Ticaret sicil mü-dürü ticaret sicilinin güvenli ve doğru tutulmasından sorumludur7. Mü-dür yardımcıları ve diğer personel arasındaki iş bölümü, müdürlüğün iş yoğunluğu dikkate alınarak müdür tarafından yapılır. Müdür, işlerin aksamaması için gereken tedbirleri alır. Sicil hizmetlerinin yürütülmesi sırasında ihtiyaç duyulacak personel ile çalışma yeri, arşiv, demirbaş ve diğer malzemeler oda yönetimince geciktirilmeksizin sağlanır. Ticaret sicili müdürlüklerinin görev alanı, odanın kurulduğu il ya da ilçe ile sı-nırlıdır. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, oda olmayan veya yeterli teşkilâtı bulunmayan il ve ilçeleri de içine alacak biçimde müdürlüklerin görev alanını değiştirebilir (TSY. md. 5/3). Dolayısıyla TSY. md. 5/3 bize göre yerinde bir düzenleme içermektedir. Zira ticaret müdürlüğünün kuru-

7 Müdürlüğün yönetimi, ticaret siciline ait defter ve belgelerin tutulması, bunların saklanması, sicile yapılan taleplerin incelenmesi, sicil işlemlerinin gerçekleştirilmesi, gerekli davet ve ihtarların yapılması da sicil mü-dürünün görevleri içindedir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’ne Göre Ticaret Sicili


luş ve iş çevresini düzenleyen 5’inci madde sayesinde organizasyonel yönden yetersiz olan yerlerde işbirliği yapılarak daha güçlü bir teşkila-tın oluşturulmasının önü açılmıştır. Mesela bakanlık, nispeten ulaşım sıkıntısı çekilebilecek ve diğer ilçeye nazaran merkez ilçeye daha uzak olan yer ile daha yakın olan yerin ticaret sicil teşkilatını birleştirebilir. Bu sayede tacirlere daha kolay hizmet verebilmenin önü açılabilir. Çok ilçeli büyük yerleşim yerlerine ilişkin de bakanlığın yukarıda ifade edilen hususlar kapsamında özel bir düzenleme yapması kanaatimizce yerinde olacaktır. Ticaret sicili müdürlüklerinin ilçelerdeki teşkilatları, her ilde görev yapacak merkezi tek bir sicil müdürlüğü altında toplanabilir.

Ticaret sicili müdürlüğünün kurulmasında aranacak şartlar ile oda-lar arasında sicil işlemleri konusunda gereken işbirliğinin sağlanmasına ilişkin esaslar da bir yönetim ve organizasyon konusudur. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı bu hususu, çıkardığı 27.01.2013 tarihli Ticaret Sicil Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. “Ticaret Sicil Yönetmeliği hangi hususları kapsamaktadır?” sorusunun da yanıtsız bırakılmaması gerekir. Ticaret sicil yönetmeliği aşağıda gösterilen konuları ihtiva etmektedir:

1. Sicilin yönetimi, 2. Müdürlük personelinde aranan nitelikler (TSY. md. 8), 3. Personele uygulanacak disiplin yaptırımları8, 4. İlgili bakanlığın gözetim ve denetimi9.

Ticaret sicili ile ilgili işlemler Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın gö-rüşleri doğrultusunda ilgili oda meclisi tarafından atanan bir sicil müdü-rü tarafından yürütülür (TTK. md. 25/1). Sicil müdürü bu organizasyon-da görev alan ticaret sicili memurlarının yetkili ve üst amiridir. Ticaret sicili müdürünün atanmasında uygulanan aynı usulle sicil müdürlüğünün iş yoğunluğuna göre yeteri kadar da müdür yardımcısı görevlendirilebilir. Müdür yardımcısı müdürlüğe vekâlet eder. Birden fazla müdür yardım-

8 Verilen disiplin cezaları Bakanlığa yazılı olarak derhal bildirilir (TSY. md. 9).

9 Ticaret sicil müdürlüğü Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na bağlı değildir. Anılan müdürlük faaliyetlerini devlet kontrolünde yürütmektedir [Bkz. Bozer, A., Göle, C. (2015). Ticari İşletme Hukuku. Ankara: BTHAE, 254].



cısı varsa kimin vekil olacağı belirlenmelidir. İlgili bakanlık sicil memur-larının faaliyetlerini denetleme ve gerekli tedbirleri almakla yükümlü-dür10. Ticaret sicili müdürlükleri ve memurlar da hiyerarşik olarak bağlı bulundukları bakanlığın almış olduğu tedbir ve talimatlara uymakla yü-kümlüdür (TTK. md. 25/3). Ticaret sicili kayıtları elektronik ortamda tutulur11. Ticaret sicili kayıtları ile tescil ve ilân edilmesi gereken içerik-lerin düzenli olarak depolandığı ve elektronik ortamda sunulabilen mer-kezi ortak bir veri tabanı vardır. Anılan veri tabanı ya da bilgi bankası Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nez-dinde oluşturulur (TTK. md. 24/2). Bize göre her iki kurum arasındaki bu konudaki işbirliği yerinde olmuştur. Zira bir yandan ticaret odalarını denetleyen ve onlara talimat veren bir kurumla öte yandan tacirlerin bir arada olmasını sağlayan odaların ve borsaların en üst kuruluşunun ol-ması ortak bir veri tabanının oluşturulmasındaki işbirliğini ve başarıyı arttıracaktır.

III. TİCARET SİCİLİNİN ÖZELLİKLERİ

A. Açıklık İlkesi

Açıklık (aleniyet) ilkesi TTK. md. 35/2’de düzenlenmiştir. Açıklık sicile tescille değil, tescil kaydının ilân edilmesiyle sağlanmaktadır. Anı-lan maddeye göre; “Herkes, ticaret sicilinin içeriğini ve sicil müdürlüğün-de saklanan tüm senet ve belgeleri inceleyebilir, giderini ödeyerek bunların onaylı bir suretini alabilir; herhangi bir hususun sicile kayıtlı olup olmadığı-na ilişkin onaylı bir belge isteyebilir”.

10 Bakanlığın anılan yetkileri idare hukukunda idari vesayet olarak adlandırılır. Buna göre, Bakanlık sicil müdürlüğünün işlemlerini inceleme ve gerekirse bozma yetkisine sahiptir, (Bilgili, F., Demirkapı, E. (2016). Ticari İşletme Hukuku. (6. Baskı). Bursa: Dora Yayıncılık, 153). Bize göre bakanlık ticaret sicil müdürlükle-rinin faaliyetlerini her zaman denetleyebilir. Bu denetleme sonucunda ticaret sicil müdürlükleri Bakanlık tarafından alınan önlemlere ve verilen talimatlara uymakla da yükümlüdür. Bakanlık bu denetimi, dene-tim elemanları eliyle yapar. Ancak, Bakanlık gerektiğinde ön araştırma niteliğindeki işleri görevlendireceği Bakanlık personeline yaptırabilir. Denetim elemanları, defterleri ancak sicil dairesinin bulunduğu kısımda inceleyebilir (TSY. md. 10).

11 Bu durum, mehaz İsviçre ve Alman hukuklarından ilham alınarak yapılmıştır. Almanya 2007 yılında, İsviçre 2008 yılında ticaret sicilini elektronik ortama taşımıştır.



Yukarıda anılan maddeye göre şu sonuçlara ulaşmak mümkündür:

1. Ticaret sicilinin ihtiva ettiği konular (tescil, tadil, terkin) ile ilgili olarak herkes sicil müdürlüğünde yer alan bütün senetleri inceleyebilir. 2. Ticaret sicilinin ihtiva ettiği konular (tescil, tadil, terkin) ile ilgili olarak herkes sicil müdürlüğünde yer alan bütün belgeleri inceleyebilir. 3. Ticaret sicilinin ihtiva ettiği konular ile ilgili olarak düzenlenen senet ve belgelerin tasdikli birer suret alınması mümkündür. 4. Herkes ticaret siciliyle ilgili bir hususun (tescil, tadil, terkin) tica-ret siciline kayıtlı olup olmadığına ilişkin bir belgeyi ticaret sicili müdür-lüğünden alabilir.

Yukarıda belirtilen işlemlerin yapılabilmesi için ticaret sicilinde ilgili olma şartı aranmakta mıdır? Ticaret sicilindeki kayıtları incelemek, ka-yıtlardan birer suret istemek ya da müdür ya da memurdan yazı istemek tapu sicilindeki gibi ilgili olma şartına bağlı değildir, (TSY. md. 15/1). Herkes ticaret sicilindeki kayıtları incelemek, kayıtlardan birer suret istemek ya da müdür ya da memurdan yazı istemek imkân ve hakkına sahiptir12. Ancak suret almak harca tâbidir (TSY. md. 17/1). Güvenlik ve kişisel bilgilerin korunması amaçlı olması sebebiyle; sicil kayıtları, inceleme veya başka bir amaç için kesinlikle daire dışına çıkarılamaz. Sicildeki belgeler, sadece mahkemelere ve cumhuriyet savcılıklarına makbuz ve dizi pusulasıyla teslim edilebilir (TSY. md. 20/1). Gizliliği sağlayan bu hüküm kanaatimizce kişisel ve ticari verilerin ve bilgilerin korunmasını sağlayan ya da belgede sahteciliği engelleyen yerinde bir düzenlemedir. Yine bize göre soruşturmanın gizliliğini sağlamak amacıyla, gizli yapılan soruşturmalara ait belgeler kimse tarafından incelenemez ve örneği de alınamaz. Gerekirse belgeler mahkemeye kapalı zarf içinde gönderilir. Anılan belgeleri hâkimden başka hiçbir mahkeme görevlisi açamaz. Anı-lan bu düzenleme ve yasaklar da güvenliğin ve sahteciliğin önlenmesi noktasındaki düşüncemizi kuvvetlendirmektedir.

12 Ülgen, a.g.e., 283.



Kanun koyucu açıklığın, kayıtlara kolay ulaşımın ve sicil işlemleri-nin hızlandırılmasının sağlanması bakımından ticaret sicili kayıtlarının elektronik ortamda da tutulmasını öngörmüştür,(TTK. md. 24/2). Sicil kaydında kullanılacak olan sicil esas defteri, gelen evrak defteri, giden evrak defteri, ihtar ve ceza defteri, ticari işletme üzerinde kurulan rehin kaydına özgü defterler ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın gerekli gördüğü diğer defterler TSY. md. 13-20 hükmü gereği ortak bir veri tabanı olan merkezi sicil kayıt sisteminde tutulmalıdır. Tescil edilen ticaret şirketleri ve ticari işletmelere tescil edildikten sonra Mersis numarası verilir13. TTK. md. 24/2 düzenlemesini TSY. md. 20/1 düzenlemesi ile ayrı tutmak gerekir. Zira bize göre TTK. 24/2 hükmü kayıtlara kolay ulaşımın ve sicil işlemle-rinin hızlandırılmasının sağlanmasını sağlarken TSY. md. 20/1 düzen-lemesi ise gizliliği temin etmektedir. Ancak bu noktada kanunun veri tabanında yer alan kişisel verilerin korunması gerektiğini emrettiğini de belirtmek gerekir. TTK. md. 24/4’e göre ticaret sicili kayıt işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için toplanması ve işlenmesi gerekli olan kişisel veriler, kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanmasına ilişkin mevzuata uygun bir şekilde korunmalıdır.

13 Mersis numarası özel algoritma ile üretilmiş tekil numaradır. Mersis sistemi tescil ile ilgili bilgilere tek bir yerden erişebilme imkânı sağlamaktadır. Bu sayede kamu kurumları istenen bilgilere hızlı bir şekilde ulaşabilecektir. Tek bir sistem üzerinde hem tescil hem de ilan işlemi bu sayede sağlanabilecektir. 6102 Sayılı TTK. ve Ticaret Sicili Yönetmeliği elektronik sicil uygulamasını kanuni bir alt yapıya kavuşturmuştur. Alman hukukunda da 2007 yılından itibaren bütün sicil kayıtları elektronik ortamda tutulmaya başlanmıştır [Clausnitzer, J. (2007). “Ticaret Sicili Artık Elektronik Ortamda”. Oda Dergisi, S. 39, İstanbul: Alman-Türk Ticaret ve Sanayi Odası Yayını, 32]. Alman hukukunda ticaret sicilinde yer alan kayıt ile elektronik kayıt arasında bir farklılık ya da uyumsuzluk olursa mahkeme tarafından ilgililere tebliğ edilen sicil kaydı esas alınmaktadır (HGB. art. 15). Alman hukukunda elektronik sicil ilgililere bilgi verme amaçlıdır. Alman huku-kunda ticaret sicili ve elektronik ortamda tutulan sicili herkes inceleyebilir (HGB. art. 9). Yine tescil edilen konular muhteva olarak hiçbir değişikliğe uğratılmadan ilan edilmelidir (HGB. art.. 10). Alman hukukuna göre tescil için müracaat elektronik ortamda yapılmalıdır (HGB. art. 12).İsviçre’de ise ticaret sicilini federal kantonlar tutmakla yükümlüdür (OR. art. 927). Anılan ülkede ticaret sicili OR. Art. 930 hükmü gereği ale-nidir. Herkes ticaret sicilini, sicille ilgili belge ve kayıtları harçsız olarak elektronik ortamda inceleyebilir. Böylece, ticaret hayatında iş ve işlem yapacak olan gerçek ve tüzel kişiler önceden ilgilerini ispatlama mecburiyetleri olmadan piyasayı tanıma imkânına sahip olmakta-dırlar. Ticaret sicili aleni olduğu için ticaret sicilinde yer alan bilgi ve belgelerin doğru olduğuna dair üçün-cü kişilerin güvenleri korunmaktadır. Ancak buradaki güven, esas sicildeki kayıt ve bilgilerin doğruluğuna ilişkindir.



B. Tescil Edilecek Hususların Belirli Olması Gerekliliği

Kanunlarda veya Ticaret Sicil Yönetmeliği’nde tescil edileceği belir-tilen konuların dışında kalanlar ticaret siciline kaydedilmez. Bu hususa belirlilik ilkesi denilmesi bize göre uygun olacaktır. Belirlilik ilkesinin bir sonucu olarak tescil edilmesi gerektiği belirtilmemiş bir konunun yan-lışlıkla kaydedilmesi hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Hangi konuların ti-caret siciline kaydedilip hangi konuların kaydedilmeyeceği hususu ilgili kanunlarda ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’nde belirtilmiştir. Ancak hangi hususların kaydedileceğini düzenleyen hükümler ortak bir bölümde yer almamaktadır. Genel bir hükümle düzenleme yoluna gidilmeyip aksine, ilgili kanunların farklı hükümlerinde düzenleme yolu tercih edilmiştir. Kanaatimizce, kanun koyucumuz tekrara yer vermemek amacıyla ve ilgili konunun düzenlendiği hükümlerde tescil konusunu düzenleme tercihini or-taya koymuştur. Örneğin TTK. md. 40’ta ticaret unvanının, md. 53’te iş-letme adının, md. 107/2’de acentenin akit yapma yetkisinin14, md. 152’de birleşme kararının15, md. 215, md. 232 ve md. 250’de kollektif şirketlerin, md. 354 ve 355’te anonim şirketin tescilinin zorunlu olduğu hüküm altı-na alınmıştır. Limited ve anonim şirketlerde de esas sözleşme değişikliğinin tescil ve ilânı gerekir16. Kollektif şirketin tescilinde ilgililerin tümünün

14 Acentelere müvekkilleri adına sözleşme yapma yetkisi veren belgelerin, acente tarafından tescil ve ilan ettirilmesi zorunludur. Müvekkili adına sözleşme yapma yetkisinin tescilinde acente tarafından, müvekkil adına sözleşme yapma yetkisi veren belgenin noter onaylı örneği müdürlüğe verilir. (2) Müvekkili adına sözleşme yapma yetkisi veren belgenin tescili ile beraber aşağıdaki olgular da acentenin unvanına ait bölüme tescil edilir: a) Acenteye müvekkili adına sözleşme yapma yetkisi veren belgenin tarihi, belgeyi onaylayan makamın onay tarihi ve sayısı. b) Varsa acentelik süresi. c) Yetki veren işletmenin unvanı. ç) Acentenin yetkilerinin nelerden ibaret olduğu (TSY. md. 48).

15 Birleşmeye katılan şirketler tarafından birleşme kararı alınır alınmaz, yönetim organları birleşmenin tesci-li için ticaret siciline başvurur. Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır.

16 Bu sayede bize göre ilgililer değişikliğin neler olduğunu sicilden görebilme imkânına sahip olmakta-dırlar. Esas sözleşmenin Mersis sisteminde hazırlanmış sözleşmeye uygun olması gerekir. Y. 11. HD. 21.02.2003 8761 E./1377 K. [Eriş, G. (2014). Açıklamalı ve İçtihatlı 6335-6552 Sayılı Kanunlarla Güncel-lenmiş TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler, Cilt I Madde 1-53. (İkinci Baskı). Seçkin Yayıncılık, 1132]. Şirket sözleşmesi değişikliğinin tesciline ilişkin başvuruda, müdürlüğe aşağıdaki belgeler verilir: a) Şirket sözleşmesi değişikliği Bakanlık veya diğer resmi kurumların iznine veya uygun görüşüne tabi olan şirketler için bu izin veya uygun görüş yazısı. b) Şirket sözleşmesi değişikliğine ilişkin genel kurul kararının noter onaylı örneği. c) Şirket sözleşmesinin değişen maddelerinin yeni metni. ç) Genel kurulun şirket sözleşmesinin değiştirilmesine ilişkin kararı imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edici mahiyette ise, genel kurul kararının imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunca onaylandığına ilişkin kararın noter onaylı örneği. Şirket sözleşmesinin değiştirilmesine ilişkin genel kurul kararı, yönetim kurulu tarafından şirket merkezinin



müşterek isminin olması gerekmektedir. Yine Borçlar Kanunu17 md. 547/2’de ticari temsilcinin atanmasının, İcra ve İflâs Kanunu18 md. 116 ve madde 300’de iflâs ve konkordato kararlarının ticaret siciline tescil edilmesi öngörülmüştür19.

C. İlân Edilecek Hususların Belirli Olması

Ticaret sicilinin açıklık ilkesinin önemli bir göstergesi de tescil edilen hususların ilâna tâbi olmasıdır20. İlan ile ilgililer ve üçüncü kişiler tescil, tadil ya da terkin edilen hususları öğrenme imkânına sahip olmaktadır-

bulunduğu müdürlüğe tescil ettirilir. Genel kurulun şirket sözleşmesinin değiştirilmesine ilişkin kararı, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu tarafından onaylanmadan veya Kanunun 454 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince onaylanmış sayılmadan, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden şirketlerde ise yönetim kurulunun sermaye artırımına ilişkin kararı imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu tarafından onaylanmadan tescil edilemez. İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulunda; genel kurulun şirket sözleşmesinin değiştirilmesine ilişkin kararının, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edici mahiyette olduğuna karar verilmesi halinde ise imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun gerekçeli kararının noter onaylı örneği ile olumsuz oy verenlerin listesi ve bunların ortak tebligat adresi müdürlüğe verilerek tescil ettirilir (TSY. md. 71).

17 Kanun Numarası: 6098, Kabul Tarihi: 11.01.2011, Yayımlandığı Resmi Gazete Tarihi: 04.02.2011, Sayı: 27836 .

18 Kanun Numarası: 2004, Kabul Tarihi: 09.06.1932, Yayımlandığı Resmi Gazete Tarihi: 19.06.1932, Sayı: 2128.

19 İflasın açılması halinde aşağıdaki olgular tescil edilir: a) İflasın açıldığı. b) İflas kararını veren mahkeme ile kararın tarihi ve saati. c) Ticaret şirketlerinin ticaret unvanına “Tasfiye halinde” ibaresinin eklendiği. (2) İflasın ertelenmesine veya iflasın kaldırılmasına karar verilmişse aşağıdaki olgular tescil edilir: a) İflasın er-telendiği veya kaldırıldığı b) Karar tarihi c) Ticaret şirketlerinin ticaret unvanında “Tasfiye halinde” ibare-sinin kaldırıldığı. (3) İflas masasında hiçbir malın bulunmaması sebebiyle tasfiyenin tatil edilmesi halinde aşağıdaki olgular tescil edilir: a) Tasfiyenin masada hiç bir mal bulunmaması nedeniyle tatil edildiği. b) Karar tarihi. (4) İflas işlemlerine yeniden başlanılması halinde aşağıdaki olgular tescil edilir: a) İflas işlemle-rine yeniden başlandığı. b) Karar tarihi. c) Ticaret şirketlerinde, ticaret unvanına ek olarak “Tasfiye halinde” ibaresinin eklendiği. (5) Aşağıdaki hallerde işletmeye veya ticaret şirketine ait sicil kayıtları resen silinir: a) İflas masasında hiçbir malın bulunmaması sebebiyle tasfiyenin tatil edilmesi halinde tescilin ilanı tarihinden itibaren üç ay içinde geçerli bir itiraz yapılmadığının iflas idaresi tarafından bildirilmiş veya bir gerçek kişi işletmesinin faaliyetinin sona erdiği tespit edilmişse. b) İflas, mahkeme kararı ile kapatılmışsa. (6) Aşağı-daki olgular da tescilde belirtilir: a) İflasın kapanma tarihi. b) Ticari işletme veya şirketin sicilden silindiği. Konkordato mühleti verilmesi (1) Mahkeme, konkordato mühleti verildiğini ilgili müdürlüğe bildirir ve buna ilişkin kararı gönderir. Müdürlük bildirim üzerine gecikmeksizin konkordato mühleti verilmesine iliş-kin kararı tescil eder. Konkordato mühleti verilmesi halinde aşağıdaki olgular tescil edilir: a) Konkordato mühletinin verildiği tarih ve konkordato mühletinin süresi. b) Komiserin adı ve soyadı, kimlik numarası ve yerleşim yeri. c) Mahkeme, bazı işlemlerin hukuken sadece bir komiser tarafından gerçekleştirilebileceğine karar vermişse veya komisere borçlu yerine işlerin idaresi yetkisi verilmiş ise buna ilişkin bilgi. (4) Konkor-dato istemi mahkemece reddedilir veya konkordato mühleti verilmesi kararı geri alınırsa bu olgular da tescil olunur (TSY. md. 137-138).

20 Ülgen, a.g.e., 284; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., 162.



lar. İlâna tâbi tescil ve kayıtlar, kanun ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’nde aksine bir hüküm bulunmadıkça aynen ilân edilmek zorundadır, (TTK. md. 35/3). Dolayısıyla ilân kural, ilân etmemek ise istisnadır21. Tescil edi-len hususlar, kanun veya Ticaret Sicili Yönetmeliği’nde aksine bir hü-küm bulunmadıkça ilân olunur. İlân, Ankara’da bulunan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi aracılığıyla yapılır, (TTK. md. 35/4). Sicile tescili zorunlu olan hususların ilân edilmesi de gerekir. İstisnai bir düzenleme bulun-madıkça tescil edilen konuların aynen ilân edilmesi gerekir. Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde sicil kayıtlarından başka, kanun veya Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin öngördüğü diğer ilânlar ile mahkeme ve diğer resmi makamlar tarafından ticaret işlerine ait olmak üzere ve-rilecek ilânlar da yayınlanır. Örneğin iflâs ve konkordatoya ilişkin yargı kararları da yayınlanır22. Bu sayede borçlunun durumu üçüncü kişiler ta-rafından öğrenilmiş olur Yine anonim şirkette yönetim kurulu üyeliğin-den istifa da ilân edilmelidir23. Ayrıca bilanço, genel kurula çağrı, rüçhan hakları gibi konular da burada yayınlanır. İlâna ilişkin konulara ait ilan müsveddesi sicil memuru tarafından hazırlanır. İlgili, bu metni alarak bir ay içinde ilânın çıktığı gazete nüshasını sicil memuruna vermekle mü-kelleftir. İlân metninin gazeteye ulaştığı andan itibaren on gün içinde yayınlanması zorunludur.

Bir hususun ayrıca ilân edilip edilmeyeceğini tayin için tescilin ama-cına bakmak gerekir. Sadece vüsuk yani evrak temini amacı olan durum-larda ayrıca ilâna gerek yoktur. Burada bize göre ticaret sicil personeli bir anlamda gereksiz yere başka bir işlemle meşgul edilmemiş olmaktadır. Örneğin limited şirketlerde ortaklar listeleri, (6762. s. TTK. md. 519,

21 Tescil ve ilân zorunluluğu beraber öngörülmüştür. MERSİS üzerinden aynı anda ve bir arada yapılan tes-cil ve ilân sayesinde metinler arasında yaşanabilecek farklılıklar da en aza indirilebilir. Böylece tescil ve ilan aynı yerde ve aynı anda yapılacağı için sicilin olumsuz etkisi ve görünüşe güven ilkesi açısından karşılaşılabi-lecek sorunlar minimize edilecektir. Ayrıca, sicile güven arttırılarak aleniyet ilkesi de doğrulanmış olacaktır. İlana bağlanan bütün hukuki sonuçlar, MERSİS kayıtlarına da tanınmalıdır. Tescil ve ilan arasındaki farklılı-ğın MERSİS üzerinden tescil ve ilanın aynı anda gerçekleştirilmesiyle ortadan kaldırılabilmesi mümkündür [Bkz. Demirel, D. (2016). Ticaret Sicili. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 316].

22 Ülgen, a.g.e., 284.

23 Y. 11. HD. 02.11.2009 7379 E./11224 K., Y. 11. HD. 29.05.2006 5546 E./6391 K., (Eriş, a.g.e., 1141).



6102 s. TTK. md. 594); anonim şirkette genel kurul tutanağı, (6762 s. TTK. md. 378, 6102 s. TTK. md. 422). Ancak açıklığın gerekli olduğu durumlarda durumun ayrıca ilan ettirilmesi de gerekir. Örneğin merkez-leri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin şubeleri, (6762 s. TTK. md. 42/f. 4, 6102 s. TTK. md. 40/f. 4, TSY. md. 122-123); anonim şir-ket temsilcileri, (6762 s. TTK. md. 323, 6102 s. TTK. md. 373); gemi müdürünün tayin ve azli, (6762 s. TTK. md. 954 /f. 3, 6102 s. TTK. md. 1068/f.3) gibi24 .

D. Sicilin Denetime Tâbi Olması ve Kayıtların Tutulmasından Doğan Sorumluluk Ticaret sicili müdürlüklerinin ticaret ve/veya sanayi odalarına bağ-lı kurulacağı, sicilin yönetiminin ise Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın uygun görüşüyle ilgili oda meclisi tarafından atanan sicil müdürüne ait olduğu belirtilmiştir. Sicil müdürü ve yardımcılarının cezai sorumluluk bakımından memur sayılacakları ve görevleriyle ilgili suçlardan dolayı memur gibi cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır, (TTK. md. 24, md. 25). Ticaret sicili memurları, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın de-netimi altında faaliyetlerini yürütür, (TTK. md 25/3). Denetim, genel olarak sicil memurlarının kanun ve Ticaret Sicili Yönetmeliği’ne uygun işlem yapmalarının sağlanması amacını taşımaktadır. Denetim görevli-si, Gümrük ve Ticaret başmüfettişi, müfettişi ve müfettiş yardımcısıdır. Ticaret sicili memurları bakanlığın almış olduğu her türlü tedbir ve tali-mata uymak zorundadır25. Ticaret sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan devlet ve ilgili oda müteselsilen sorumludur26, (TTK. md. 25/2). Bütün zararlar-dan devlet ve ilgili oda sorumlu olduğu için burada kusursuz sorumluluk

24 Ayrıca bkz. Karayalçın, a.g.e., 304.


26 Böylece sicile duyulan güven arttırılarak ve sicilde yer alan bilgilere saygınlık kazandırılarak ticaret si-cilinin yanlış tutulması önlenmek istenmektedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Özkorkut, K. (1998). “Ticaret Sicilinin Hukuka Aykırı Tutulmasından Doğan Zararlardan Devletin Sorumluluğu”. Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, 35.



söz konusudur. Zira burada devlet ile ilgili odanın asli nitelikte ve sadece zarar ile uygun illiyet bağının bulunmasını arayan sözleşme dışı kusursuz sorumluluk söz konusudur. TTK. md. 25 hükmü ile sicile duyulan itimat ve sicilde yer alan kayıtların doğruluğuna olan güven artmaktadır. Dev-letin ve ilgili odanın sorumluluğu doğrudan ve birinci derecedendir27. Üçüncü kişilerin ileri sürdükleri zararların, hayatın olağan akışına uygun şekilde sicilin tutulmasına ilişkin bir fiil ya da kaçınma davranışından ileri gelmesi gerekmektedir28. İlgili sicil personeli devlet memuru sayıl-mamasına rağmen TTK. md. 25 hükmü uyarınca ilgili odanın devletle birlikte müteselsilen sorumluluğu söz konusudur. Ticaret sicilini tutan müdürlük personelini atamaya yetkili kurum olan ilgili ticaret ve sanayi odası, zarar gören kişilere karşı müteselsilen sorumludur. Sicil müdürleri ve ilgili diğer sicil personeli 4857 Sayılı İş Kanunu’na tâbi oldukları için ger-çek kamu görevlisi sayılmamaktadırlar. Bu sebeple müteselsilen sorumluluk hükmü getirilmiştir. Zira sicil personelini seçen ve göreve getiren ilgili ticaret ve sanayi odası devlet ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. Devlet ve ilgili odanın sorumluluğunun olabilmesi için zarara neden olan huku-ka aykırı eylemin sicili tutmakla görevli kişiler ya da bu kişilerin sicilin tutulmasında yardım aldığı yetkili veya yetkisiz kişiler tarafından ger-çekleştirilmesi gerekir29. Devlet ve sicil görevlilerini atamaya yetkili kurum (ilgili oda), zararın doğmasında kusuru bulunanlara rücû eder. Kusuru bulunan kişilerin kendilerine karşı açılan rücu davasında sorumlulukları kusurları oranındadır. Sicilin tutulmasından doğan zarar nedeniyle oda aleyhine açılan davalar, müdürlük çalışanlarının görevleri ile ilgili soruş-turma ve kovuşturmalar oda tarafından yazılı olarak derhal Bakanlığa bildirilir. Müdürlükçe verilecek kararlara karşı mahkemeye yapılacak başvurularda, müdürlük odanın yetkilendireceği avukat tarafından tem-sil olunabilir. Sicil işlemlerinden doğabilecek zararları karşılamak ama-cıyla oda tarafından müdür, müdür yardımcıları ve tescil işlemlerinde görevli müdürlük personeline mesleki sorumluluk sigortası yaptırılabilir (TSY. md. 11).

27 Özkorkut, a.g.m., 21, 27.

28 Özkorkut, a.g.m., 24.

29 Özkorkut, a.g.m., 23.



IV. TESCİL İŞLEMLERİ Sicil işlemleri; tescil, tadil ve terkinden oluşmaktadır, (TSY. md. 28/1). Tescil, ticari işletmeyle ilgili belirli hukuki hususların, ticaret sicilin-deki ilgili sütunlara yetkili müdür vasıtasıyla ilk kez yazılmasını ifade eden teknik bir terimdir, (TSY. md. 28/2). Tescil edilmiş hususlarda meydana gelen her türlü değişikliğin sicile kaydedilmesine ise tadil (değiştirme) denir, (TTK. md. 31/1, TSY. md. 29/1). Bir ticaret unvanına ilaveler yapılma-sı veya bu unvanın unsurlarından olan ilavelerin çıkarılması veyahut bir tüzel kişinin şirket sözleşmesinin hükümlerinin değiştirilmiş olması, bir temsilciye verilen yetkilerin daraltılmış veya genişletilmiş bulunması, bir tüzel kişinin tasfiye haline girmesi yahut bir işletmenin tescil edil-miş olan işyerini sicilin iş çevresi içinde başka bir yere nakletmesi gibi haller, tescil edilmiş olgularda değişiklik sayılır. Terkin ise, sicile yazılmış bir hususun ortadan kalkması veya sona ermesi sebebiyle ona ait kayıtların silinmesidir (TSY. md. 29/3).

A. Tescil Talebi

1. Talebin Şekli ve Süresi

Tescil, kural olarak talep üzerine yapılır30. Talep, ilgililer veya yetki-li temsilcileri veya hukuki halefler tarafından yapılır, (TTK. md. 28/1). Tescil isteminde, sadece sicile tescil edilmesi gereken husus hakkında kanunlarca tespit edilmiş kişiler bulunabilirler. Burada doğrudan huku-ki yarara bakılır31. İlgililer, tacirin gerçek kişi olması durumunda kendisi 30 Ülgen, a.g.e., 286. Tescil işleminin dayanakları olan dilekçe, beyanname, senetler, belgeler ve ilanları içeren gazeteler oluşturulan sicil dosyası içinde süresiz olarak saklanır. Sicil dosyası, MERSİS numarası ve dosya numarası altında oluşturulur (TSY. md. 19).

31 Tescil başvurusu ilgililer veya temsilcileri yahut hukuki halefleri tarafından yetkili müdürlüğe yapılır. İlgi-liler; tacirin gerçek kişi olması halinde kendisi veya vekili ya da sözleşme ile kendisine yetki verilmiş temsilci-si, tacirin tüzel kişi olması halinde ise onun yetkili organları veya yetkili temsilcileridir. (2) Tescil başvurusu yapabilecek ilgililer aşağıda sayılmıştır: a) Gerçek kişilere ait ticari işletmelerde; 1) İşletme sahibi veya sözleşme ile kendisine yetki verilmiş temsil-cisi, 2) Küçük veya kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilcisi, b) Ticaret şirketleri dışındaki tüzel kişilere ait olan ticari işletmelerde; işletme sahibi tüzel kişiyi temsile yetkili kişiler veya bunların temsilcileri. c) Donatma iştirakinde; 1) Donatma iştirakinin tescilinde donatanların tamamı, 2) Tescil edilmiş olgu-



veya sözleşme ile yetkilendirdiği temsilcisi ya da hukuki halefleri (miras-

lardaki değişikliklerin tescilinde, iştiraki temsile yetkili kişiler, 3) Gemi müdürünün atanması ve görevden alınmasında, iştiraki temsile yetkili kişiler, 4) Donatma iştirakinin sona ermesi halinde donatanların tamamı, 5) Tasfiyenin sona ermesinde, tasfiye memurları. ç) Kollektif ve komandit şirketlerde; 1) Şirketin kuruluşunda, kurucuların tamamı, 2) Şirket sözleşmesindeki değişikliklerde, şirketi temsile yetkili kişiler, 3) Şirketin sona ermesinde, ortakların tamamı, 4) Şirketin feshi bir ortağın ölümünden ileri gelmişse, ölen ortağın mirasçılarıyla birlikte diğer tüm ortaklar; mirasçıların katılması mümkün bulunmayan veya güç olan hallerde, sağ kalan ortaklar, 5) Bir ortağın şirketten çıkması veya çıkarılmasında, diğer ortaklar, 6) Tasfiye memurunun atanmasında veya görevden alınmasında, ortakların tamamı, 7) Tasfiyenin sona ermesinde, tasfiye memurları. d) Anonim şirketlerde; 1) Şirket kuruluşunda şirket sözleşmesi ile belirlenen yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkilendirilen üye ya da üyeleri, 2) Denetime tabi şirketlerde denetçinin atanması ve görevden alınmasında, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 3) İç yönergenin tescilinde, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 4) Genel kurul kararlarında tescile tabi olguların bulunması halinde, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 5) Genel kurul kararlarının iptaline dair mahkeme kararlarının tescilinde, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 6) Sona erme, iflastan ve mahkeme kararından başka bir sebepten ileri gelmişse, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 7) Tasfiye memurlarının atanmasına veya görevden alınmasına ilişkin genel kurul kararlarının tescilinde, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 8) Tasfiyenin sona ermesine, ek tasfiyeye ve tasfiyeden dönülmesine ilişkin kararların tescilinde, tasfiye me-murları. e) Limited şirketlerde; 1) Şirket kuruluşunda müdürlerin tamamı, 2) Temsile yetkili olanların tescilinde, müdürler, 3) Denetime tabi şirketlerde denetçinin atanması ve görevden alınmasında, müdürler, 4) Genel kurul kararlarında tescile tabi olguların bulunması halinde, müdürler, 5) Genel kurul kararlarının iptaline dair mahkeme kararlarının tescilinde, müdürler, 6) Sona erme, iflastan ve mahkeme kararından başka bir sebepten ileri gelmişse, müdür, birden fazla müdür bulunması halinde ise en az iki müdür, 7) Tasfiye memurlarının atanmasına veya görevden alınmasına ilişkin genel kurul kararlarının tescilinde, müdürler, 8) Tasfiyenin sona ermesine, ek tasfiyeye ve tasfiyeden dönülmesine ilişkin kararların tescilinde, tasfiye me-murları, 9) Sermaye paylarının geçişinde, müdürler, 10) Sermaye paylarının geçişine genel kurulca onay verilmiş olmasına rağmen genel kurul tarihinden itiba-ren, üç ay içinde genel kurulun karar vermemesi üzerine devrin kabul edilmiş sayılması halinde bu tarihten itibaren müdürler tarafından otuz gün içinde başvurunun yapılmaması halinde, adının bu paylarla ilgili ola-rak silinmesi için, ayrılan ortak. Başvuruyu mirasçıların yapması gereken hallerde, onların adına vasiyeti tenfiz memuru veya tasfiye memur-ları da başvuruda bulunabilir. Bir olgunun tescilini istemeye birden çok kimse zorunlu ve yetkili olduğu tak-dirde, Kanunda ve bu Yönetmelikte aksine hüküm bulunmadıkça, bunlardan birinin talebi üzerine yapılan tescil tümü tarafından istenmiş sayılır (TSY. md. 22).



çıları veya işletmeyi devralanlar), tacirin tüzel kişi olması durumunda ise yetkili organları veya yetkili temsilcileridir. Kuruluşlarında, ticaret şirketlerinin kurucularının da ilgili sayılmaları gerekir32. Zira kuruluş ile ilgili olarak yapılan işlemlerden (kuruluş belgelerini hazırlama, sermaye taahhüt etme) ve şirketin kuruluşundan dolayı anılan kişiler sorumlu-dur33. 32 İmregün, O. (1996). Kara Ticareti Hukuku Dersleri. (11. Baskı). İstanbul: Filiz Kitabevi, 53. Bir anonim şirketin kuruluşunun tesciline ilişkin başvuru, Bakanlığın izniyle kurulacak olan anonim şirketlerde iznin alınmasını, diğer anonim şirketlerde kurucuların tamamının şirket sözleşmesinde yer alan imzalarının no-terce onaylanmasını izleyen otuz gün içinde yapılır (TSY. md. 69). Anonim şirketin kuruluşunda aşağıdaki olgular tescil edilir: a) Şirket sözleşmesinin tamamı. b) Yönetim kurulu üyeleri ile şirketi temsile yetkili diğer kişilerin adı ve soyadı veya unvanı, kimlik numarası, yerleşim yeri veya merkezi ve vatandaşlığı. c) Bir tüzel kişinin yönetim kurulu üyeliğine seçilmesi halinde tüzel kişi ile birlikte, tüzel kişi tarafından belirlenen ve tüzel kişi adına hareket eden gerçek kişinin adı ve soyadı, vatandaşlığı, yerleşim yeri ve kimlik numarası. Sermaye olarak konulan ve tapu, gemi ve fikri mülkiyet ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların şirket adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla; müdürlük tarafından şirketin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere bildirimde bulunulur. Tescil edilmiş şirket sözleşmesinde yer alan ve aşağıda sayılan hususlar, üçüncü kişiler hakkında sicil gazetesinde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanma-mış ise son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur: a) Şirket sözleşmesinin tarihi. b) Şirketin ticaret unvanı ve merkezi. c) Şirketin, varsa süresi. ç) Şirketin sermayesi, sermayenin ödenmesinin şekil ve şartları ile payların itibari değerleri, varsa imtiyazlar. d) Pay senetlerinin türü, hamiline veya nama yazılı olduğu. e) Şirketin nasıl temsil olunacağı. f) Yönetim kurulu üyeleriyle şirke-ti temsile yetkili kimselerin adı ve soyadı, unvanı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı. g) Şirketin yapacağı ilanların şekli; şirket sözleşmesinde buna ilişkin hüküm bulunduğu takdirde, yönetim kurulu kararlarının pay sahip-lerine nasıl bildirileceği (TSY. md. 70).

33 Limited şirketin kuruluşunda aşağıdaki olgular tescil edilir: a) Şirket sözleşmesinin tamamı. b) Müdür-lerin ve şirketi temsile yetkili diğer kişilerin adı ve soyadı veya unvanı, kimlik numarası ve yerleşim yeri veya merkezi. c) Bir tüzel kişinin şirket müdürlüğüne seçilmesi halinde tüzel kişi ile birlikte, tüzel kişi tarafından belirlenen ve tüzel kişi adına hareket eden gerçek kişinin adı ve soyadı, vatandaşlığı, yerleşim yeri ve kimlik numarası. ç) Şirket sözleşmesinde hüküm bulunmadığı takdirde müdürlerin ortaklara ne şekilde bildirimde bulunacakları. d) Denetime tabi şirketlerde ise denetçinin adı ve soyadı veya unvanı, kimlik numarası, yerle-şim yeri veya merkezi, varsa tescil edilmiş şubesi. (2) Tescil edilmiş hususlardan aşağıda sayılanlar, sicil ga-zetesinde ilan edildiği gün; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren, üçüncü kişiler hakkında hukuki sonuçlarını doğurur: a) Şirket sözleşmesinin tarihi. b) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer. c) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış şekilde şirketin işletme konusu, şirket sözleşmesinde bu konuda bir hüküm varsa şirketin süresi. ç) Esas sermayenin itibari değeri. d) Gerçek kişi ortağın adı ve soyadı, yerleşim yeri, tüzel kişi ortakların unvanı, merkezleri ve her ortağın üstlendiği esas sermaye paylarının sayısı ve itibari değerleri. e) Ayni sermayenin konusu ve bu tür sermayenin karşılığında verilecek esas sermaye payları, bir aynın devralınması halinde ilgili sözleşmenin konusu, sözleşmenin karşı tarafı, şirketin borçlandığı karşı edim, özel menfaatlerin içerik ve de-ğeri. f) Şirket sözleşmesinde öngörülmüş ise, intifa senetlerinin sayısı ve bunlara sağlanan hakların içeriği. g) Müdürlerin ve şirketi temsile yetkili diğer kişilerin adı ve soyadı veya unvanı ve yerleşim yeri veya merkezi. ğ) Temsil yetkisinin kullanılma şekli. h) Denetime tabi şirketlerde denetçinin adı ve soyadı veya unvanı, yer-leşim yeri veya merkezi, varsa tescil edilmiş şubesi. ı) Şirket sözleşmesinde öngörülmüş bulunan imtiyaz, ek yükümlülük veya yan edim yükümlülükleri, esas sermaye payları ile ilgili önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları. i) Şirket tarafından yapılacak olan ilanların şekli, türü ve şirket sözleşmesinde bu konuda bir hüküm bulunduğu takdirde müdürlerin ortaklara ne şekilde bildirimde bulunacağı. (3) Sermaye olarak konulan ve tapu, gemi ve fikri mülkiyet ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların şirket adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla; müdürlük tarafından şirketin tescili ile eş zamanlı olarak



Genel bir ifade ile tescil edilecek husus kimin hukuki menfaatleri ile doğrudan ilgili ise o kişinin ilgili sayılabileceği söylenebilir34. Bir konu-nun tescilini talep etmeye birden fazla kişi zorunlu ise kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, anılan kişilerden birinin yapmış olduğu tescil talebi hepsi tarafından yapılmış kabul edilir, (TTK. md. 28/2). Ancak kanunda anılan durumun aksine bir hüküm yer alabilir. Yani bu duru-mun istisnası vardır. Örneğin kollektif ve komandit şirketlerin kuruluşun-da şirket sözleşmesinin tescilinin ilgililerin hepsi tarafından talep edilmiş olması gerekmektedir, (TTK. md. 215, md. 305). Bu durum anılan şirket-lerin şahıs şirketi olmalarının bir neticesidir. Kollektif ve komandit şir-ketlerde, bir ortağın şirketten çıkması veya çıkarılmasında diğer ortaklar ilgili gösterilir. Eriş’e göre, anonim ve limited şirketlerde bir ortağın çık-ması veya çıkarılmasında pay sahipleri ile ortaklar ilgili kişi olarak kabul edilmemektedir35. Biz de Eriş’e bu noktada katılmaktayız. Zira ortaklık ilişkilerinin sermaye şirketlerine göre daha sıkı olduğu şahıs şirketlerinde çıkma ve çıkarılma diğer ortakları etkileyecektir. Ancak sermaye şirketlerin-de çıkma ve çıkarılma diğer ortaklar yönünden bir sonuç doğurmayacaktır. Pay sahipliği hakkını devralan her kişi ortak olacağından sermaye şirketle-rinde pay sahibinin şahsi niteliği önemli değildir. “Tescil talebi nasıl yapılacaktır?” sorusunun da yanıtsız kalmaması gerekir. Tescil talebi gerekli bilgileri de içeren bir dilekçe ile yapılmalı-dır. Dilekçe sahibi kimliğini ispat etmek zorundadır. Dilekçedeki imza eğer noter tarafından onaylanmış ise bu durumda, ayrıca kimliğin ispat edilmesine gerek yoktur, (TTK. md. 29/2). Dilekçedeki imzanın notere tasdik edilmemiş olması durumunda, sicil memuru anılan imzayı dosya-da bulunan veya dilekçe ile beraber verilen onaylı imzalarla karşılaştırır ve gerekli görürse dilekçe altındaki imzanın da noter tarafından onayını ister.

ilgili sicillere bildirimde bulunulur (TSY. md. 91).

34 Ülgen, a.g.e., 286.

35 Eriş, a.g.e., 1129.



Tescil talebinin süresi kural olarak on beş gündür, (TTK. md. 30/1, TSY. md. 33/1). Fakat anılan kanun ve yönetmelik hükümlerinin de istisnası da vardır. Buna göre, ticaret sicilinin yetki çevresi dışında otu-ranlar için tescil talebinin süresi bir aydır, (TTK. md. 30/3, TSY. md. 33/1). TTK. md. 422 ve md. 450 gibi hususlarda tescilin derhal ya-pılması emredilmiştir. Süreler, tescile bağlı hususun gerçekleştiği veya tamamlanması bir senet veya belgenin düzenlenmesine bağlı olan hu-suslarda anılan senet veya belgenin düzenlenmiş olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar, (TTK. md. 30/2, TSY. md. 33/2). Örneğin bir ticaret şirketinin kuruluşu söz konusu ise kuruluşu izleyen veya tasfiye halinde ise tasfiye kararının alındığı tarihten itibaren süre başlar36.

Tescil talebi için düzenlenen anılan süreler zamanaşımı veya hak dü-şürücü süre değildir. Anılan süreler sadece tescilin belirli süreler içinde yapılmasını öngören düzenleyici sürelerdir37. Zira bize göre asıl amaç tes-cilin gerçekleştirilmesidir. Sürenin düzenleyicilik fonksiyonuna sahip olması da kanaatimizce bu amaca daha iyi hizmet eder. Bu sebeple, süresi içinde talepte bulunulmaması, süre geçtikten sonra da talepte bulunulmayacağı anlamına gelmemektedir. Buradaki esas gaye tescilin gerçekleştirilmesidir. Dolayısıyla bu sürelere kesin süre olarak bakmak sürenin kaçırılmasından doğan hak ihlalleri sıkıntısını daha da arttıracaktır. Süreler düzenleyici olarak nitelenirse ilgililer işlemlerini süre kaçırılsa bile yapabilme imka-nına sahip olacaklardır. Bu durum da tacirlere uygulamada kolaylık sağ-layacaktır. Bu sayede ilgili kişilerin başvuru imkânları kısıtlanmamak-tadır. Ancak anılan sürelere uyulmaması neticesinde ilgililer hukuki ve cezâi yaptırımlara maruz kalabilirler (TTK. md. 33/2).

2. Sicil Memurunun İnceleme Görevi

“Sicil müdürü neyi ve hangi hususları inceleyecektir?” sorusu bu husus-ta sorulması gereken sorudur. Sicil müdürü tescil, tadil veya terkin için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlüdür 36 Eriş, a.g.e., 1137.

37 Ayhan, R., Özdamar, M., Çağlar, H. (2016). Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar. (9. Baskı). Ankara: Yetkin Yayınları, 207.



(TTK. md. 32/1). Sicil müdürü tescil için başvuruda bulunan kişinin aşağıda gösterilen hususları taşıyıp taşımadığını inceler: a. Başvuru yapan kişinin kimlik, ehliyet ve yetkilerini, b. Tescili istenen hususun yasal koşulları taşıyıp taşımadığını, c. Başvuru konusunun tescile bağlı olup olmadığını d. Tescilin dayanağı olan belge ve kararların yasal olup olmadığını.

Yasal koşulların var olup olmadığının incelenmesi ise Ticaret Sicil Yönetmeliği ile ticaret hukuku ve kamu hukuku yönlerinden yapılır. Burada yasal şartlara uygunluk incelemesinde sicil müdürü, tescil istemini hem şekli hem de maddi olarak incelemeye tabi tutmaktadır38. Müdür ve mü-dür yardımcıları, tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını tescil edilecek olgunun şirket sözleşmesine ve Kanunun emredici hü-kümlerine aykırı bulunup bulunmadığı, tescil edilecek olgu bir ticaret şirketinin organ kararına dayanmakta ise, kararın şirket sözleşmesine ve Kanunun emredici hükümlerine uygun alınıp alınmadığı hususunu dikkate alarak inceler (TSY. md. 34). Böylece, emredici hükümlere uygun-luk denetimi kabul edilmiştir. Sicil müdürü kurucu etkiye sahip tescil için daha geniş bir inceleme yapacaktır. Tescil isteminin emredici nitelikteki kanun hükümlerine aykırılığının incelenmesi ve istemin kanunlara be-lirgin olarak aykırı bulunması halinin tespit edilmesi gerekir39. Emredici nitelik kazanan bütün hükümler sicil müdürü tarafından incelenir. Burada sicil müdürü inceleme görevini kanunun sözüne dayanarak yerine getirme-lidir. Sicil müdürü TTK hükümleri dışında diğer kanunlarda yer alan em-redici hükümlere ilişkin de uygunluk denetimi yapmalıdır. Burada inceleme görevinin kapsamı Türk Ticaret Kanunu ve tescili talep edilen ilgili özel kanundaki hükümlerdir. Bu hükümlerde öngörülen inceleme yükümlülüğü-nün altına inilmesi ya da üzerine çıkılması bize göre uygun olmayacaktır. Ayrıca ticaret sicili müdürü tescil edilecek olgunun şirket sözleşmesine ve Kanunun emredici hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığı40, tescil 38 Bilge, a.g.e., 160.

39 Bilge, a.g.e., 61.

40 Zira 6102 sayılı TTK. gereği; anonim şirket esas sözleşmesi, Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Türk Ticaret Kanunu’nda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Dolayısıyla, sicil müdürü anonim şirket esas sözleşmesiyle ilgili olarak tescil edilecek hususlarda emredici hükümler il-kesini de dikkate almalıdır. Tescil edilecek bir olguda, esas sözleşmede anonim şirketlere ilişkin emredici



edilecek olgu bir ticaret şirketinin organ kararına dayanmakta ise, kara-rın şirket sözleşmesine ve Kanunun emredici hükümlerine uygun alınıp alınmadığını da incelemekle yükümlüdür. Tüzel kişilerin tescilinde or-taklık sözleşmesinin emredici hükümlere uygun olup olmadığı ve kanu-nun zorunlu kıldığı esasların bulunup bulunmadığı özellikle incelenir. Şirketlerin tescilinde ortaklık esas sözleşmesiyle ortaklık sözleşmesinin emredici kurallara aykırı olup olmadığı ve kanunun sözleşmelerde bu-lunmasını zorunlu kıldığı bütün yönleri kapsayıp kapsamadığı dikkate alınmalıdır41. Sicil müdürü aşağıdaki yetkilere sahiptir:

a. Tescil, tadil veya terkin taleplerini inceleyerek kabul etmek, b. Şekil bakımından eksik olanları tamamlanmak üzere bir veya daha fazla süre vererek reddetmek, c. Esas bakımından mevzuata aykırı olanları reddetmek, d. Sicil müdürü, beyan edilen talepteki hususların doğru olup olma-dığını öğrenmek üzere soruşturma da yapabilir42, e. Gerekli gördüğü takdirde işletmenin ve işletme sahibinin mâli du-rumu hakkında gizli araştırma yapmak43, f. Gerektiğinde tescile de davet etmek, (TTK. md. 33).

Sicil müdürü, istenilen hususun tescil, tadil veya terkini için kanun ve yönetmeliğin aradığı şartların yerine getirilip getirilmediğini re’sen araştırır. Bu nedenle sicil müdürü, şekli ve maddi bakımdan araştırma yapar, (TTK. md. 32; TSY. md. 34). Ticaret siciline bildirilmesi gere-ken ancak tescili gerekmeyen ikincil bilgi, belge ve olgular üzerinde sicil müdürünün özel bir inceleme ve araştırma yükümlülüğü bulunmamak-

hükümlerden başka bir düzenleme yapıldığını tespit eden müdür, bu sapmaya TTK. hükümlerinin cevaz vermesi halinde onay verebilir. Böylece sicil müdürünün inceleme görevinin son derece önemli olduğunu görmekteyiz. Bu durum 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde yer alan inceleme görevinin kapsa-mından daha geniştir. Yine emredici hükümler ilkesinin inceleme görevinin merkezini oluşturduğunu söy-lemek mümkündür. Emredici hükümlere aykırılığın yaptırımı iptale tabi olsa bile sicil müdürü, görevi kap-samında yapacağı inceleme sonucu bu aykırılığı tespit etmesi durumunda tescilden kaçınmakla yükümlüdür (Demirel, a.g.e., s. 318).

41 Eriş, a.g.e., 1144.

42 Tescilin doğrulayıcı belgelere dayanması esastır. Kayıtların dayanağı olan belgeler doğru bir şekilde ve yazılı olarak veya elektronik imzalı olarak elektronik ortamda müdürlüğe verilir.

43 Bilge, a.g.e., 152.



tadır44. Şekli açıdan yapılan incelemede aşağıdaki hususlar araştırılır: a. Talepte bulunulan sicil müdürlüğünün yer itibariyle yetkili olup olmadığı, (TTK. md. 40/1), b. Dilekçe sahibinin talepte bulunma yetkisinin olup olmadığı (TTK. md. 28/1), c. Talepte bulunulan hususa ilişkin belge ve delillerin sunulup sunul-madığı, (TTK. md. 29).

Yukarıda belirtilen şekle ilişkin şartların var olduğu tespit edilirse maddi açıdan incelemeye geçilir. Maddi açıdan yapılan incelemede ise aşağıdaki hususlar araştırılır:

Talebin içerik itibariyle tescil edilebilir hususlardan olup olmadı-ğı; talebin gerçeğe uygunluğu veya üçüncü kişilerde yanlış izlenime yol açıp açmadığı ya da kamu düzenine aykırı olup olmadığı, (TTK. md. 32, TSY. md. 27). Dolayısıyla burada gerçeklik ilkesi, aldatma yasağı ve kamu düzenine uygunluk aranmaktadır.

Tescil taleplerinin kanuni şartları taşıyıp taşımadığı incelenirken şe-kil bakımından olduğu gibi esas (maddi) bakımından da araştırma yapı-lacaktır. Özellikle şirket sözleşmesinin emredici hükümlere aykırı olup olmadığı ile şirket sözleşmesinde zorunlu unsurların bulunup bulunma-dığı araştırılacaktır, (TTK. md. 32/2). Şekil bakımından ise, sicil müdü-rü kanunlarla konulmuş olan hükümlerin ilgili tarafından yerine getirilip getirilmediğini de araştıracaktır. Tescil edilecek hususların gerçeğe uygun olması, üçüncü kişilerde yanlış düşüncelere yol açacak şekilde bulunma-ması gerekir, (TTK. md. 32/3). Sicil memuru, yapılan bu tescillerin doğ-ru olup olmadığını öğrenmek için gerektiği durumda araştırma ve inceleme yapmaktan kaçınmayacaktır. Örneğin gerçekten ticari işletmenin var olup olmadığını ya da şube tescili isteniyorsa şubenin açılıp açılmadı-ğını araştırarak gerekli bilgi ve belgeleri istemelidir45. Bir örnek daha

44 Bilge, a.g.e., 53.

45 Burada MERSİS kaydı, ticaret sicili müdürlüğüne hitaben yazılmış dilekçe ve/veya vekâletname, tem-silcilerin imza beyannamesi, şirketin bir şubesi ise yönetim kurulu ya da müdürlerin onayı gibi şartlar aran-maktadır.



vermek gerekirse, tek bir gerçek kişinin açtığı ticari işletmenin adında “ve ortakları”, “ve kardeşleri” gibi şirketin mevcut olduğu zannını uyan-dıracak ilaveler bulunabilir46. Anılan durumda da bize göre sicil memuru gereken araştırma ve incelemeyi yapmalıdır. Zira mevcut durumda ifade ve beyan edildiğinin aksine ortada herhangi bir ortak olmayabilir. “Or-takları” ifadesinin kullanılması da üçüncü kişileri yanıltmaya sevk edebi-lir. Bu durumun önlenmesi için bize göre sicil memuru, yapılan bu tescil-lerin doğru olup olmadığını öğrenmek için gerektiği durumda araştırma ve inceleme yapmaktan kaçınmamalıdır.

Tescil edilecek hususların kamu düzenine aykırı olmaması ge-rekmektedir, (TTK. md. 34/3). Sicil memuru, kamu düzenine aykı-rı olmama değerlendirmesini Türk Ticaret Kanunu ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’nde tanınan yetkiler çerçevesinde takdir edecektir47. Bura-da kamu düzenine aykırılık incelemesinin geniş yorumlanmaması gerekir. Aksi yönde olan bir kabul ticaret özgürlüğünü kısıtlayacaktır48. Tescil işlemini yaparken bu hususta sicil müdürü tereddüt ederse geçici tescil yapabilir.

3. Sicil Memurunun Kararı Sicil memuru tescil talebini kabul ettiği takdirde gerekli tescil ve ilân işlemlerini yapar. Bu durumda tescil için başvuran kişilerin başka bir şey yapmasına gerek yoktur. Talep yönünde karar verilip işlem yapıldığı için sicil memurunun kararına da itiraz etmek mümkün değildir. Tica-ret sicili müdürlükleri, kurumlar vergisi mükellefi olup da 27’nci madde uyarınca tescil için başvuran mükelleflerin başvuru evrakının birer sure-tini ilgili vergi dairesine intikal ettirir. Böylece anılan mükelleflerin işe başlamayı bildirme yükümlülükleri yerine getirilmiş sayılır (TTK. md. 27/2). Bu hüküm de mükelleflerin anılan yükümlülüğünün devlet tarafın-dan yerine getirilmesini sağlayan ve bize göre yerinde olan bir hükümdür.

46 Karayalçın, a.g.e., 300.

47 Bilgili/Demirkapı, a.g.e., 160.

48 Bilgili/Demirkapı, a.g.e., 160.



Sicil memuru yaptığı inceleme ve değerlendirmeler sonucunda tescil isteğini kesin olarak reddedebilir. Sicil memurları tescil isteğini reddet-meden önce şekil bakımından var olan eksiklikleri tamamlatmak üzere başvuruda bulunanlara otuz günden fazla olmamak üzere uygun bir süre verebilir. Verilen süre, işlemin niteliğine göre aynı süre ile en çok iki defa uzatılabilir. Verilen süre sonunda eksiklikler tamamlansa bile tescil ta-lebi Türk Ticaret Kanunu’na ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’ne aykırı ise reddolunur, (TSY. md. 34). Yani verilen süre sonunda gerekli eksik-likler tamamlanmamış ise bu istem reddolunur. Eksiklikler tamamlan-masına rağmen tescil istemi hala kanuna, gerçeğe veya kamu düzenine aykırı ise bu talep reddedilir.

Çözümü bir mahkeme kararına bağlı ise veya sicil müdürü tescil ko-nusunda tereddüt ederse ilgililerin talebi üzerine ilgili husus geçici ola-rak tescil edilir. Ancak ilgililer üç ay içinde mahkemeye başvurduklarını veya anlaştıklarını ispat edemezlerse geçici tescil re’sen silinmiş olur. Mahkemeye olduğu takdirde kesinleşmiş mahkeme kararına göre işlem yapılır (TTK. md. 32/4, TSY. md. 40).

Geçici tescilde sicil memuru, ya kendiliğinden49 ya da ilgililerin ta-lebi üzerine tescil işlemini yerine getirir. “Geçici tescilin amacı nedir?” sorusunun da sorulması gerekir. İlgilinin mahkemeye yapacağı itirazı sonuçlanıncaya kadar geçecek sürede çıkarlarının zarar görmesini en-gellemektir50. Hak kayıplarını önlemesi sebebiyle geçici tescil faydalı bir müessesedir. Faydalı bir müessese olduğunu bir örnekle açıklamak kanaati-mizce yerinde olacaktır: Örneğin, işletme adını tescil ettirmek isteyen bir tacir, talebi reddedilmiş olsa dahi yapılacak olan geçici tescil sayesinde, seçtiği işletme adının başkaları tarafından kendisinden önce tescil edil-mesini engellemiş olacaktır51. Bu sayede de kendisinin bulduğu ya da oluşturduğu işletme adı bir anlamda, anılan müessese sayesinde korun-muş olmaktadır. Netice itibariyle geçici tescil ile ticari işletmelerin zorunlu uğraşlarına devam edebilmelerine olanak sağlanmıştır.49 Eriş, a.g.e., 1143.

50 Eriş, a.g.e., 1145.

51 Ülgen, v.d., a.g.e., 295.



Geçici tescil de tescil gibi, sicil esas defterine yapılır. Tescilden farklı olarak sadece kaydın başına ve sonuna “geçici kayıttır” ibaresi eklenir. Bu kaydın olduğu gibi kesinleşmesi durumunda, “geçici kayıttır” ibaresinin alt tarafı terkinde olduğu gibi çizilir ve geçici kaydın ne surette kesinleş-tiği ve delilleri ilgili sütuna kaydedilir52. Geçici tescil işlemi, kesin tescil işleminin oluşturabileceği bütün sonuçları doğurmaktadır. Ticaret sici-line tescil edilmesi kuruculuk niteliğini taşıyan konuların geçici olarak tescil edilebilmesi mümkündür. Kuruculuk taşıyan konular geçici olarak tescil edilince hukuki neticelerini doğuracaklardır.

4. Sicil Memurunun Kararına İtiraz

Sicil memurunun kararına itiraz etmek mümkündür. Ancak itirazın yapılabilmesi için aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerekir: Sicil ile ilgili tescil veya tadil ya da terkin talepleri sicil memuru tarafından kısmen veya tamamen reddedilen ilgililer, karara karşı ticari davalara bakan mahke-meye dilekçe ile itiraz edebilirler, (TTK. md. 34/1, TSY. md. 39). Tüzel kişiler bakımından itiraz hakkını kullanacak olanlar, tüzel kişinin yetkili organları veya temsilcileridir53. Görevli mahkeme, ticaret mahkemesi-dir. Ticaret mahkemesi yoksa görevli mahkeme bu durumda asliye hu-kuk mahkemesidir. İlgililer, kararın yanlış olduğuna inandıkları işlemin mahkeme kanalıyla düzeltilmesini isteyebilirler. “Sicil müdürü nasıl olsa reddedecektir.” düşüncesinden hareketle, sicil müdürüne hiç tescil baş-vurusu yapılmadan veya ret kararı olmadan doğrudan doğruya mahke-meye başvurulamaz54. Kısaca ifade edilirse önce tescil talebi, daha sonra red kararı, bu red kararına itiraz ve en son olarak da itiraz kararına karşı verilen mahkeme kararı gerekmektedir.

52 Ayhan, v.d., a.g.e., 211.

53 Ülgen, v.d., a.g.e., 294. İtiraz ilgilileri ile tescil talebinde bulunan ilgililerin aynı kişilerden olduğunun tes-piti ve bilinmesi, itiraz ilgililerinin kimlerden oluşması gerektiğine yönelik uygulamadaki tespit sorununu çözecektir.

54 “Ticaret sicili görevlisine başvurmadan doğrudan doğruya mahkemeden karar alınamaz.” Y. TD. 06.11. 1959 T., E. 1959/2475, K. 1959/2736 sayılı Karar, (Kayıhan, Ş., Yasan, M. (2015). Ticari İşletme Hukuku. (3. Baskı). Ankara: Seçkin Yayıncılık,127).



İtiraz, kararın tebliğinden itibaren sekiz gün içinde dilekçe ile yapıl-malıdır55. Anılan süre hak düşürücü bir süredir. Bu sebeple hâkim tara-fından re’sen araştırılır56.

Sicil memurunun kabul kararına itiraz edilemez. Sicil memurunun ret kararı ile geçici tescil kararlarına karşı itiraz yolu açıktır. Sicil me-murunun kararına karşı yapılacak itiraz, mahkeme tarafından dosya üzerinde incelenerek karara bağlanır. Mahkeme, gerekirse belgelerini göstermek için ilgiliye süre vermelidir57. Sicil memurunun kararı üçüncü kişilerin sicilde kayıtlı bulunan hususlara ilişkin menfaatlerini ihlâl ettiği takdirde, itiraz edenle birlikte üçüncü kişiler de dinlenir58. Üçüncü kişi gelmediği takdirde yine dosya üzerinde karar verilir, (TTK. md. 34/2). Mahkemenin vereceği kararlar aleyhine ilgililer ve sicil müdürü kanun yoluna başvurabilir. İtiraz üzerine mahkeme tarafından verilen karar ke-sin değildir. Kararın ilgililere tebliğinden itibaren on beş gün içinde ka-rar temyiz edilebilir. Dolayısıyla bu prosedür aşağıda gösterildiği şekilde ifade edilebilir:

1. Tescil talebi, 2. Sicil memurunun red kararı, 3. Sicil memurunun red kararına karşı ilgilinin mahkemeye itirazı, 4. İtiraz kararına karşı verilen mahkeme kararı, 5. Kararın ilgililere tebliğinden itibaren on beş gün içinde kararın temyizi.

55 “Ticaret sicili memurunun işlemlerine karşı itiraz yolu var ise de yargı yolu dışında idari açıdan bir başvuru söz konusu değildir.” Y. 15. HD. 15.04.1986, E. 2047, K. 2199, (Bozer, A., Göle, C. (2013). Ticari İşletme Hukuku. (2. Baskı). Ankara: BTHAE., 217); “Davacı limited şirket ortağı, sicil memurluğunun tescil ve ilân ettiği kararın iptalini istemiş olduğuna göre davacının terkin isteğinin reddi kararından itibaren bu itirazın sekiz gün içinde yapılması gerekir.” Y. 11. HD. 20.12.1993 T., E. 1993/2241, K. 1993/8468 sayılı Kararı, (Kayıhan/Yasan, a.g.e., 126).

56 “Sicil memurunun kararlarına karşı taraflara tebliğinden itibaren sekiz gün içinde itiraz davası açılma-mışsa, esasa girmeden bu yönden itiraz davasının reddi zorunludur.” Y. 11. HD. 07.11.1983 T., E. 3937, K. 4846, (Karahan, a.g.e., 113).

57 Y. 11. HD. 08.06.1978 T., E. 3051, K. 2849, (Karahan, a.g.e., 113).

58 “6762 sayılı TTK. md. 36/f. 2’ye göre, mahkemece dinlenecek üçüncü kişiler, sicil görevlisinin kararı ile hakları bozulan kişilerdir.” Y. 11. HD. 13.10.1982 T., E. 1982/3801, K. 1982/3867, (Kayıhan/Yasan, a.g.e., 127).



TTK. md. 28, TSY. md. 22 ve TTK. md. 34 hükümleri ile belirtilen ilgililer sayesinde sadece bu kişilerin itiraz haklarının varlığı ortaya konul-muştur. İtiraz; ilgililer, temsilcileri veya hukuki halefleri tarafından yapı-lır. İlgililer; tacirin gerçek kişi olması halinde kendisi veya vekili ya da sözleşme ile kendisine yetki verilmiş temsilcisi, tacirin tüzel kişi olması halinde ise onun yetkili organları veya yetkili temsilcileridir. İtiraz yapa-bilecek ilgililer aşağıda sayılmıştır:

a) Gerçek kişilere ait ticari işletmelerde; 1) İşletme sahibi veya sözleşme ile kendisine yetki verilmiş tem-silcisi, 2) Küçük veya kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilcisi,

b) Ticaret şirketleri dışındaki tüzel kişilere ait olan ticari işletmeler-de; işletme sahibi tüzel kişiyi temsile yetkili kişiler veya bunların temsil-cileri. c) Donatma iştirakinde; 1) Donatma iştirakinin tescilinde donatanların tamamı, 2) Tescil edilmiş olgulardaki değişikliklerin tescilinde, iştiraki temsile yetkili kişiler, 3) Gemi müdürünün atanması ve görevden alınmasında, iştiraki temsile yetkili kişiler, 4) Donatma iştirakinin sona ermesi halinde donatanların tamamı, 5) Tasfiyenin sona ermesinde, tasfiye memurları. ç) Kollektif ve komandit şirketlerde; 1) Şirketin kuruluşunda, kurucuların tamamı, 2) Şirket sözleşmesindeki değişikliklerde, şirketi temsile yetkili kişiler, 3) Şirketin sona ermesinde, ortakların tamamı, 4) Şirketin feshi bir ortağın ölümünden ileri gelmişse, ölen ortağın mirasçılarıyla birlikte diğer tüm ortaklar; mirasçıların katılması müm-kün bulunmayan veya güç olan hallerde, sağ kalan ortaklar,



5) Bir ortağın şirketten çıkması veya çıkarılmasında, diğer ortak-lar, 6) Tasfiye memurunun atanmasında veya görevden alınmasın-da, ortakların tamamı, 7) Tasfiyenin sona ermesinde, tasfiye memurları. d) Anonim şirketlerde; 1) Şirket kuruluşunda şirket sözleşmesi ile belirlenen yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkilendirilen üye ya da üyeleri, 2) Denetime tabi şirketlerde denetçinin atanması ve görevden alınmasında, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üye-leri, 3) İç yönergenin tescilinde, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 4) Genel kurul kararlarında tescile tabi olguların bulunması ha-linde, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 5) Genel kurul kararlarının iptaline dair mahkeme kararlarının tescilinde, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 6) Sona erme, iflastan ve mahkeme kararından başka bir sebep-ten ileri gelmişse, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 7) Tasfiye memurlarının atanmasına veya görevden alınmasına ilişkin genel kurul kararlarının tescilinde, yönetim kurulu veya temsil ve ilzama yetkili üye ya da üyeleri, 8) Tasfiyenin sona ermesine, ek tasfiyeye ve tasfiyeden dönülme-sine ilişkin kararların tescilinde, tasfiye memurları.

e) Limited şirketlerde; 1) Şirket kuruluşunda müdürlerin tamamı, 2) Temsile yetkili olanların tescilinde, müdürler, 3) Denetime tabi şirketlerde denetçinin atanması ve görevden alınmasında, müdürler, 4) Genel kurul kararlarında tescile tabi olguların bulunması ha-linde, müdürler, 5) Genel kurul kararlarının iptaline dair mahkeme kararlarının tescilinde, müdürler,



6) Sona erme, iflastan ve mahkeme kararından başka bir sebep-ten ileri gelmişse, müdür, birden fazla müdür bulunması halinde ise en az iki müdür, 7) Tasfiye memurlarının atanmasına veya görevden alınmasına ilişkin genel kurul kararlarının tescilinde, müdürler, 8) Tasfiyenin sona ermesine, ek tasfiyeye ve tasfiyeden dönülme-sine ilişkin kararların tescilinde, tasfiye memurları, 9) Sermaye paylarının geçişinde, müdürler, 10) Sermaye paylarının geçişine genel kurulca onay verilmiş ol-masına rağmen genel kurul tarihinden itibaren, üç ay içinde genel ku-rulun karar vermemesi üzerine devrin kabul edilmiş sayılması halinde bu tarihten itibaren müdürler tarafından otuz gün içinde başvurunun yapılmaması halinde, adının bu paylarla ilgili olarak silinmesi için, ayrı-lan ortak.

B. Re’sen ve Bildirim Üzerine Tescil

Sicil müdürünün, ilgilinin talebi olmadan tescil edilmesi gereken bir hu-susu re’sen tescil edebilmesi için Kanunda bunu emreden açık bir hükmün olması gerekir (örneğin, geçici tescilin re’sen silineceğini düzenleyen TTK. md. 32/f.4 hükmünde olduğu gibi)59. Kanunda açıkça belirtilme-mişse, sicil müdürü re’sen tescilde bulunamaz. Bu durumda, sicil mü-dürü şartları gerçekleşmişse TTK. md. 33’e göre ilgilileri tescile davet edebilir, (TSY. md. 26/1).

Re’sen tescilde olduğu gibi, ilgili makamın bildirmesi üzerine yapı-lacak tescil için Kanunda açık bir hüküm bulunması gerekir. İlgili makam-dan kasıt, esas itibariyle mahkemedir (TTK. md. 33/3). İlgili makamın emri üzerine yapılan tescil, re’sen tescilde olduğu gibi, istisnai durumlar-da söz konusu olur60.

59 Ayhan, v.d., a.g.e.,206.

60 Ayhan, v.d., a.g.e.,206.



C. Tescile Davet

Ticaret siciline tescili zorunlu olup da kanuni şekilde ve süresi için-de tescili istenmemiş olan veya gerçeği tam olarak yansıtmayan, üçüncü kişilerde yanlış izlenim yaratacak nitelikteki veya kamu düzenine aykırı bir hususu öğrenen sicil müdürü, ilgililere tescilin yapılması için ihtar ve ihbarda bulunmak zorundadır. Burada bize göre tescilin yapılması-nın istenmesiyle öncelikle kamu düzeni, daha sonra ilgililer ve en son olarak da üçüncü kişiler korunmak istenmektedir. Ancak yine belirtmek gerekir ki her somut olaya göre tescile davette korunmak istenen bu unsurların sırası değişebilir. Örneğin kamu yararına çalışan ancak özel olan bir ticari işletmenin (TSY. md. 58) tescile davetinde kamu düze-ni korunabilir. Ya da şirket esas sözleşmesinin değiştirilmesinde tescile davette ortakların yani ilgililerin çıkarı vardır. Ya da şirketle ileride ti-cari ilişkiye girmek isteyen üçüncü kişilerin şirketin yapı değişikliğini öğrenmekte faydası olabilecektir. Bu durumda şirketin yapı değişikli-ğinin tescilinin davetinde üçüncü kişilerin de yararı olmaktadır. Böyle durumlarda sicil müdürü belirleyeceği uygun bir süre içinde ilgilileri kanuni zorunluluklarını yerine getirmeye veya tescilden kaçınma için haklı sebep bulunduğu iddiasında iseler, söz konusu iddiayı bildirmeye davet eder, (TTK. md. 33/1). Burada sicil müdürü işletme sahibini otuz günlük süre içinde tescil zorunluluğunu yerine getirmeye çağırır. Kişi, tescil edilecek hususun tescilini gerektiren sebeplerin bulunup bulun-madığı da ispat edilmeye çağrılır. Bu davete icabet etmezse para ceza-sına çarptırılacağına ilişkin davet mektubu gönderilir. Sicil müdürünce verilen süre içinde tescil isteminde bulunmayan ve kaçınma sebeplerini de bildirmeyen kişi, sicil müdürünün teklifi üzerine mahallin en büyük mülki amiri tarafından bin Türk Lirası idari para cezasıyla cezalandırılır. Süresi içinde kaçınma sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesi, dosya üzerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun bulunduğu so-nucuna varırsa, bunun tescilini sicil müdürüne emreder, aksi takdirde tescil istemini reddeder. Süresi içinde tescil isteminde bulunmayan veya kaçınma sebeplerini bildirmeyen kişinin anılan ceza ile cezalandırılma-sı bu hükmün uygulanmasına engel oluşturmaz. Bu şekilde mahkeme



kararı ile tescil hususu görev gereği gerçekleşmiş olmaktadır. TTK. md. 33 uyarınca verilecek mahkeme kararına karşı istinaf yoluna müracaat edilebilir.

V. TİCARET SİCİLİNİN İŞLEVLERİ

A. Genel Olarak

Ticaret sicili, tüzel kişiliği haiz, kamu kurumu niteliğinde meslek ku-ruluşudur. Ticaret sicili, resmi bir sicildir61. Bu sebeple, ticaret sicilinde-ki kayıtlar aksi ispatlanıncaya kadar doğru kabul edilir. Bu durumun aksi her türlü delille ispat edilebilir. Dolayısıyla, ticaret sicilindeki kayıtların doğruluğu aksi ispat edilebilir bir karine teşkil eder. Ticaret sicilinde yer alan kayıtlar, üçüncü kişiler hakkında nerede bulunurlarsa bulunsunlar ve ilânı görsünler veya görmesinler bu kayıt-ların Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilân edildiği günü, ilân aynı nüshada ya-yınlanmamış ise son kısmın yayınlandığı günü takip eden iş gününden itibaren hüküm ifade eder, (TTK. md. 36/1). Tescile tabi olan bazı hu-suslar etkisini sadece tescil edilmekle gösterir. Örneğin, ticaret şirketleri ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır. Bu bakımdan, anılan hususta ilânın etkisi yoktur62, (TTK. md. 215, md. 354). Ticaret siciline tescilin hukuki sonuçlarını, hukuki işlemler (tescile tâbi konular) ve üçüncü ki-şiler açısından ayrı ayrı incelemek gerekir63:

B. Tescilin, Tescile Tâbi Konulara Etkisi Ticaret sicili kural olarak açıklayıcı niteliktedir. Dolayısıyla bir hu-susun ticaret siciline tescili, anılan hususa açıklık kazandırmış olur. Böy-lelikle, tescil edilen hususun, ilân edilip edilmemesine göre bütün Türkiye’de herkes tarafından bilindiği kabul edilir. Ticaret sicili kayıtları bazen kurucu

61 Bozer, A., Göle, C. (2015). Ticari İşletme Hukuku. Ankara: BTHAE, 254.


63 Bkz. Karayalçın, Y. (1975). “Türk Hukuku’nda Ticaret Siciline Tescilin Etkileri”. Batider., 8, 2, 1 vd.




bir etki de oluşturabilir. Kanunda açıkça gösterilen durumlarda ticaret sici-line tescil ile yeni bir hukuki durum ya da sonuç ortaya çıkmış olur64. TTK ve diğer mevzuatta tescilin etkisi her somut olay için farklılaşmaktadır. Ancak TTK’nın genel sisteminde geçerli olan tescilin bildirici özelliğe sahip olmasıdır65. Ancak ticaret şirketleri açısından tescil kurucu nitelik taşımaktadır (TTK. md. 215, md. 354, md. 588). Şirketlerin birleşme-si, bölünmesi ve tür değiştirmesi ancak tescille geçerlilik kazanır (TTK. md. 153, TTK. md. 179, md. 189).

1. Tescilin Açıklayıcı Etkisi

Tescil, önceden var olan bir ilişkiyi, önceden tespit edilmiş hukuki bir sonucu saptamaya yaramakta66 ve maddi hukuk açısından yer alan ilişkiye etki etmiyorsa bu tescil açıklayıcıdır. Açıklayıcılık bize göre, açık-lığın, belirliliğin, şeffaflığın ve önceden bilinebilirliğin sağlanması amacına hizmet eder. Örneğin, tacirin ticari işletmesini ticaret siciline tescil et-tirmesi ihbâridir. Burada sicile kayıttan önce ticari işletme ve tacir sıfa-tı doğmuştur. Yapılan tescil, sadece var olan durumu ortaya koymayı ve açıklığın sağlanması amacını desteklemektedir. Aynı şekilde, ticari işletme için ticari temsilci atanmasının tescili ile anonim şirket yönetim kurulu üyeliğinin seçimi tescilde ihbâri bir etki taşımaktadır67. Tescilin açıkla-yıcı nitelik taşıdığı durumlara örnek olarak aşağıdaki işlemleri saymak mümkündür:

1. Ticari işletmenin kurulması, 2. Tacir sıfatının kazanılması, 3. Şube açılması, 4. Ticaret unvanı kullanılması68.



66 Ayhan, a.g.e., 209.

67 Karahan, a.g.e., 114-115.

68 Çeker, M. (2013). 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticaret Hukuku. (7. Baskı). Adana: Kara-han Kitabevi, 113.



6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu sisteminde ticaret siciline tescil, kural olarak, açıklayıcı etkiyi haizdir. Bize göre TTK.’da veya diğer mev-zuatta tescilin açıkça kurucu etkiyi haiz olduğu hükme bağlanmadığı durumlarda, açıklayıcı nitelikte olduğu karine olarak kabul edilir. Daha açık ifadeyle tescil kurucu değilse açıklayıcı olduğu varsayılır.

2. Tescilin Kurucu Etkisi

Ticaret sicilinde tescil, yeni bir hukuki durumun oluşması veya var olan durumun değişmesi ya da sona ermesine sebep oluyorsa sicilin ku-rucu etkisinden söz edilir. Tescilin kurucu etkiye sahip olduğu durum-larda yeni bir hukuki durum meydana gelmektedir69.

Ticaret siciline tescil işleminin kurucu etki doğurduğu hâller, ka-nunda öngörülen hâller ile sınırlıdır. Bu hâllere örnek olarak aşağıdaki işlemler gösterilebilir:

a. Anonim şirketlerde ve limited şirketlerde sermaye artırımına iliş-kin genel kurul kararının tescili (TTK. md. 456, md. 471, md. 587), b. Anonim şirketlerde sermaye azaltımına ilişkin genel kurul kararı-nın tescili (TTK. md. 475), c. Ticari işletmenin devri70 (TSY. md. 133), d. Anonim ve limited şirketlerde esas sözleşme değişikliğinin yapıl-ması (TTK. md. 589-593)71, e. Anonim şirketin kuruluşu72,

69 Karahan, a.g.e.,115.

70 Ticari işletme, bir bütün halinde ve devamlılığı sağlanmak suretiyle devredilebilir. Bir ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır ve aşağıdaki hususlar yer alır: a) Tarafların adı ve soyadı veya unvanı ile tebligat adresi. b) Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları. c) Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan. ç) Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları. Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder. Ticari işletme devir vaadi, belli bir süre sonra hüküm ifade edecek devirler ve şartlı devirler tescil edi-lemez.

71 Ayrıca bkz. Çeker, a.g.e., 114; Y. 11. HD. 21.02.2003 8761 E./1377 K. (Eriş, a.g.e., 1142).

72 Anonim şirket kuruluşlarının Bakanlık izni alınması gerekli olan durumlarda gerekli iznin alınmasını, izne tabi olmayan anonim şirketlerde ise sözleşmenin noterde onaylanmasını takip eden otuz gün içinde tescil edilmesi gerekmektedir.



f. Ticaret şirketlerinin tescil işlemi ile tüzel kişilik kazanması, (TTK. md. 215, md. 232, md. 317, md. 355/f.1, md. 588/f.1, Koop. K. md. 7), g. Rehne konu taşınırların tescili (6750 s. K. md. 2, md. 4, md. 8), h. Ticaret şirketlerinin birleşmesi, bölünmesi ve tür değiştirmesinin tescili, (TTK. md. 153/f.1, md. 179/f.4, md. 189/f.2, TSY. md. 126-131), i. Unvan ve işletme adının TTK.’da yer alan özel düzenlemelerle ko-runması için bunların tescili73, (TTK. md. 50, md. 53).

C. Tescil ve İlânın Üçüncü Kişilere Etkisi

Ticaret siciline tescil ve ilânın üçüncü kişilere etkisi74 6102 sayılı TTK.’nın 36 ve 37’nci maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan etki, üçüncü kişilerin kayıt edilen hususları bildikleri varsayımına dayanır. Kayıt, Tica-ret Sicil Gazetesi ile ilân edildiğinde veya bu ilânın tamamlanmamış ise tamamlandığı günü takip eden iş gününden itibaren hüküm ifade eder. Nerede olursa olsunlar, üçüncü kişiler Ticaret Sicil Gazetesi’nin ellerine geçmediğini iddia ederek sicildeki kaydın haklarındaki hükmün etkisini bertaraf demezler. Yani “Biz sicildeki düzenlemeyi ve kaydı bilmiyorduk” ya da “Bizim sicildeki düzenleme ya da kayıttan haberimiz yoktu” ifade-lerini kullanamazlar. Bazen bir husus, tescil ile üçüncü kişiler hakkında hüküm ifade edebilir, (TTK. md. 232).

Ticaret siciline tescil ve ilân edilen hususların üçüncü kişilere etki-lerini daha da detaylandırmak gerekmektedir. Tescilin üçüncü kişilere etkisini olumlu etki, olumsuz etki ve görünüşe güven olmak üzere üç başlık altında incelemek mümkündür:

1. Ticaret Sicilinin Olumlu Etkisi

Ticaret sicili kayıtları, nerede bulunurlarsa bulunsunlar üçüncü kişi-ler hakkında kaydın

73 Ayrıca bkz. Bilgili/Demirkapı, a.g.e., 163.

74 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Karayalçın, a.g.m., 1-29.



Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ile ilân edildiği günü takip eden iş gü-nünden itibaren hüküm ifade eder. İlânın tamamı aynı nüshada tamam-lanmamış ise son kısmının yayımlandığı günü takip eden iş gününden itibaren hüküm ifade eder. Sicil kayıtlarının ilân tarihinden sonra üçün-cü kişilerin tescil ve ilan edilen hususu bilmediği iddiaları dinlenmez. Bu kavrama sicilin olumlu etkisi denir. Ticaret sicil kayıtları nerede tu-tulmuş olursa olsun ticaret sicil gazetesinde yapılan ilanın etkisi bü-tün Türkiye’de geçerlidir. Tescilin olumlu etkisinin doğabilmesi için sicil kayıtlarının ilânı gereklidir. Ancak bir hususun tescil ile beraber derhâl üçüncü kişiler hakkında sonuç doğuracağına veya sürelerin derhâl işle-yeceğine ilişkin özel hükümler saklıdır (Örneğin TTK. md. 354, TTK. md. 215). Bu konular tescil ile birlikte herkes hakkında hüküm ifade eder. “Niçin olumlu yani pozitif etki ifadesi kullanılmıştır?” sorusunun da irdelenmesi gerekir. Olumlu ifadesi aşağıdaki anlama gelir: Usulüne uy-gun olarak tescil ve ilân edilmiş bir hususun herkes tarafından bilindiği varsayılır, (TTK. md. 36/3). Burada kanuni bir faraziye vardır. Herkes tarafından bilindiği farz edildiği için olumlu etki olarak tanımlanmaktadır. Kimse bu gazetede ilân edilmiş bir konuyu bilmediğini ileri süremez75. Örneğin, ticari temsilcinin azli, tescil ve ilân edilmişse üçüncü kişilerin azli bilmediklerine ilişkin iddiaları dinlenmez76. Tescil, üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırır77. Tescilin üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırması da müesseseye niçin olumlu etki denildiğini ortaya koymaktadır. Tescilin olumlu etkisinin doğabilmesi için sicil kayıtlarının ilanı gerekir. İlan ile söz konusu konuların tescilinden itibaren üçüncü kişi bu kayıt-ları öğrenmekle yükümlü kılınmıştır. Sadece kanunda sayılan konularda tescilin olumlu etkisi söz konusudur. Ticaret sicilinin olumlu etkisi, kanunen tescil ve ilâna tâbi olmayan hususlarda geçerli değildir. Yani burada bize göre belirlilik ve açıklık aranmaktadır. Tescil yapmak zorunda olan kişiler kanunen zorunlu unsur-ları bilsin ve onlara riayet etsin ki bu durum üçüncü kişiler hakkında olum-75 MERSİS ile ilgililerin kendilerini ilgilendiren hususları öğrenmeleri daha da kolaylaşmıştır.

76 Ayhan, a.g.e., 209; Ülgen, a.g.e., 299.

77 Battal, A. (1997). “Ticaret Sicilinin Müsbet Fonksiyonunun Dış Görünüş Teorisi Açısından İncelen-mesi”. Batider., 19, 1, 81 vd.



lu etkisini doğursun. Daha sade bir ifadeyle belirtmek gerekirse tescil ve ilân gerekmediği hâlde tescil ve ilân edilen hususları üçüncü kişilerin bildiği kabul edilmez. Zira hangi hususların tescil edilip hangi hususların tescil edilemeyeceği kanunda açıkça hüküm altına alınmıştır78. Bu durum da kanaatimizce yerinde ve isabetli olmuştur.

2. Ticaret Sicilinin Olumsuz Etkisi

Ticaret sicilinin olumsuz etkisi TTK. md. 36’da hüküm altına alın-mıştır. Buna göre, “Tescili zorunlu olduğu hâlde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilânı zorunlu iken ilân olunmamış bir husus, ancak bunu bildikleri veya bilmeleri gerektiği ispat edildiği takdirde, üçüncü kişilere karşı ileri sü-rülebilir”. Burada tescil ve ilân edilmemiş olan hususları üçüncü kişilerin bilmediklerine dair bir karine getirilmiştir, (TSY. md. 30/3). Bununla birlikte; sicilin kurucu etkisi hariç, tescil ve ilânı gereken işlem, tescil ve ilândan önce de var olduğundan, üçüncü kişilerin tescil ve ilân edilme-yen konuları bildiği veya bilmesi gerektiği ispat edilebilirse, tescil ve ilân edilmeyen hususlar da, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir. Bu duruma sicilin olumsuz etkisi adı verilmektedir79. Burada üçüncü kişinin kendisin-den beklenen özeni gösterseydi bu konuları bilebilecek olması ihtimalinin ispat edilmesi iyiniyetin korunmasını ortadan kaldıracaktır. Bu sebeple olumsuz/negatif etki denilmektedir. Örneğin anonim şirketin temsile yet-kili yönetim kurulu üyesi veya yetkili limited şirket müdürü görevden alınmışsa, üçüncü kişilere karşı görevden alınma ileri sürülemez. Ancak, üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığı kanıtlandığı takdirde, üçüncü kişi ya-pılan hukuki işlemin kendini bağlamadığını savunamaz80.

3. Görünüşe Güven İlkesi

Hukuki bir sebebi bulunmayan veya geçerli olmayan bir kayda yani yolsuz tescile dayanarak hak iktisap eden iyiniyetli üçüncü kişilerin bu

78 Karahan, a.g.e., 116; Ülgen, a.g.e., 299.

79 Ayhan, a.g.e., 210.

80 Eriş, a.g.e., 1178.



iktisaplarının korunduğu hallerde sicile güven ilkesi söz konusudur81. Sicile güven ilkesinde yanlış tescile dayanarak bir hak kazanılması söz konusudur. Üçüncü kişi ya hatalı ilana dayanarak işlem yapılmasını is-teyebilir ya da kendi için daha yararlı olan gerçek durumun temel alın-masını talep edebilir. Görünüşe güven ilkesi sicile güven ilkesinin farklı bir görünümünü ortaya koymaktadır. Görünüşe güven ilkesi, iyiniyetli üçüncü kişinin ticaret sicil kayıtlarına güvenerek tacirle hukuki ilişkiye girdiği durumlarda uygulama alanı bulacaktır82. Burada tescil edilen ol-gunun, tescili gerekli bir olgu olması gerekir. Tescil kaydının gerçeğe uygun olması gerekir. Tescil kaydı ile ilan edilen durum arasında aykırılık olması gerekir. İlan sayesinde oluşturulan hukuki görünüş olgusunun tescil ilgilisine dayandırılabilmesi gerekir. Hukuki görünüşe karşı güveni korunacak üçün-cü kişinin iyiniyetli olması gerekir. Hatalı ilan ile üçüncü kişinin davranışı arasında uygun illiyet bağının olması gerekir83. Ticaret sicili ile ilgili olarak, tescil kaydı ile ilân edilen durum arasında aykırılık bulunması hâlinde, tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece, üçüncü kişilerin ilân edilen duruma güvenleri korunmaktadır (TTK. md. 37). Tescil ve ilanın üçüncü kişilere etkisi bakımından sicile belirli ölçüde güven duyulması sağlanmıştır. Yani üçüncü kişilerde oluşan yan-lış düşüncenin ortadan kaldırılmasını istemeyen kusurlu kişi işlemi yapana karşı hukuken sorumlu olur. Netice olarak TTK. md. 37 ticaret sicilinde-ki yanlış kayda güvenerek iyiniyetli üçüncü kişilerin hak iktisaplarının korunmasını sağlayan bir hüküm değildir84. TTK. md. 37 hükmü tescil edilen gerçek olguyla ilân edilen olgu arasında farklılık varsa iyiniyetli üçün-cü kişilerin ilâna olan güvenlerini korumaktadır. İlândaki görünüşe güven korunmaktadır. Anılan madde ile üçüncü kişinin kural olarak ilân edi-len bir içeriğin ilân edilmiş şekline güvenmesi, ilândan farklı olarak tes-cil olan içeriğin ona karşı ileri sürülememesi öngörülmektedir. Üçüncü kişi gerçeğe aykırı ilânın gerçekliğine; tescil doğru olsun veya olmasın,

81 Bilge, a.g.e., 225.

82 Bilge, a.g.e., 202.

83 Ayhan, vd., a.g.e., 45.




güvenebilir85. Burada üçüncü kişinin kural olarak ilan edilen bir konunun ilan edilmiş şekline güvenmesi, ilandan farklı olarak tescil içeriğinin ona kar-şı ileri sürülememesi ilkesi söz konusudur. Buna göre tescil edilen hukuki olgu (hukuki içerik) ile ilan edilen husustaki muhteva farklı ise üçüncü kişi tescil edilen ile bağlı olmaksızın ilana dayanabilmektedir86. Burada bize göre, “sicil hukukunda önemli olan tescil edilen olgudur” ilkesi dikka-te alınmamaktadır87. Aksine, ilanla yaratılan görünüşe bir güven olgusu oluşturularak anılan ilkeye istisna teşkil edilmektedir. Bizce bu husus yerinde ve adil bir durum oluşturmaktadır. Zira tescil kaydı ile ilân edi-len durum arasında aykırılık bulunması hâlinde, tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece, üçüncü kişilerin ilân edilen du-ruma güvenleri korunur. TTK. md. 37’de yer alan “…tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece…” ifadesi düşüncemizi doğrulamaktadır. Buradan, “üçüncü kişinin ilana ben güvendim ve iyini-yetim korunur. İyiniyetli değilsem korunmaz” sonucu çıkar. Bu durum da iyiniyet olgusunun söz konusu olduğu durumda görünüşe güveni sağlar. Bu da yerinde bir düzenlemedir. Sicile güven ilkesinde tescilin doğru olan maddi veya hukuki duruma aykırı olduğu durumlarda TTK. md. 37 uygulanmaz. Dolayısıyla iyiniyetli üçüncü kişilerin yanlış olan ilanlara güveni korunmamaktadır.

VI. İLGİLİLERİN TİCARET SİCİLİNDEN DOĞAN SORUM-LULUĞU

A. Hukuki Sorumluluk

Sicil müdürünün, incelemesine rağmen bilerek gerçeği tam ola-rak yansıtmayan, üçüncü kişilerde yanlış izlenim oluşturacak nitelik ta-şıyan ve kamu düzenine aykırı tescil yaptırılmış olunabilir88. Bu sebeple tescil ve kayıt için gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar, gerçeğe aykırı tes-85 Ayhan, v.d., a.g.e.,210.

86 Eriş, a.g.e., 1182.

87 Tescil doğru olsun ya da olmasın, esas olan ilan edilmiş hususu gösteren yazı olduğu için ilanın gerçek olmadığı durumda görünüşe güvenin esas alınması uygulamadaki sorunları çözecektir.

88 Ayhan, v.d., a.g.e.,214.



cilden dolayı zarar görenlerin zararlarını tazmin zorundadırlar. Burada kusura dayanan tazminat sorumluluğu söz konusudur. Zarar gören üçün-cü kişiler, zararlarını ve zarar veren bu kişilerin kusurunu ispatlamakla yükümlüdürler (TBK. md. 50). Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımı-na uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygu-lanır (TBK. md. 72). Burada yanlış bir görünüm ya da olgu oluşturmak-tan ve bu olgudan bir zararın doğmasından bir sorumluluk vardır. Burada gerçeklik olgusuna aykırı bir hareket vardır ve adilane bir çözüm olarak taz-min yükümlülüğü doğmaktadır. Yani kişiler tescil, tadil ya da terkin işlemle-rinde ilgili kişileri ya da üçüncü kişileri yanıltıp zarara sebebiyet vermişlerse verdikleri zararı tazmin etmelidirler. Anılan kişiler kusurları nedeniyle üçüncü kişilerin uğradıkları zararları tazmin ile yükümlüdürler. Zararın tazmin edilmesi için aşağıda gösterilen eylemlerin yapılması gerekir:

1. Kayıtların gerçeği tam olarak yansıtmadığını, üçüncü kişilerde yanlış izlenim yaratacak nitelik taşıdığını ve kamu düzenine aykırı oldu-ğunu öğrendikleri hâlde düzeltilmesini istememek, 2. Tescil olunan bir hususun değişmesi, sona ermesi ya da kaldırıl-ması dolayısıyla kaydın değiştirilmesini veya silinmesini istemeyen veya yeniden tescili gereken bir hususu tescil ettirmeye zorunlu olup da bunu yapmamak.

Bize göre, belirli hususları tescil ettirmekle zorunlu kişileri özenli ve dik-katli davranmaya sevk eden ve üçüncü kişilerin hak mahrumiyetlerini önle-yen hüküm (TTK. md. 34) sorumluluk hukukunun en doğru olarak tatbik edildiği bir temel nokta teşkil edecektir. Zira tescilin ya da tadilin gerçek ve doğru olması, yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermemesi gerekir. 34’üncü madde hükmü bu nitelikleri haiz bir tescilden kaynaklanan zararın taz-minini içermektedir.



B. Cezaî Sorumluluk Tescillerin, kanuni şekilde ve süresi içinde yapılması gerekir. Aksi hâlde durumu öğrenen sicil müdürü ilgilileri, belirleyeceği uygun bir süre içinde kanuni zorunluluklarını yerine getirmeye veya o hususun tescilini gerektiren sebeplerin bulunmadığını ispat etmeye davet eder. Bu davette, davete uyulmamasını durumunda para cezası verileceği de ihtar edilir. Belirtilen süre içinde tescil talebinde bulunmayan ve kaçın-ma sebeplerini de bildirmeyen kimse sicil müdürünün teklifi üzerine, mahallin en büyük mülki amiri tarafından bin Türk Lirası idari para ce-zasıyla cezalandırılır, (TTK. md. 33/1, 2)89. Tescil ve kayıt için gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar, iki bin Türk Lirası idari para cezasıyla cezalandırılırlar, (TTK. md. 38/1). Anılan ceza mahalline en büyük mülki amiri tarafından verilir90. Oda ve borsa üyelerinden; mevzuata uygun olarak kayıt ve tescil muamelelerini yaptırmayanlara veya tescil ve ilânı gereken değişiklikle-ri bildirmeyenlere yıllık aidatlarının iki katı tutarında idari para cezası verilir. Bu eylem ve davranışlara ilişkin idari para cezaları, disiplin kuru-lunun teklifi ve meclisin kararıyla verilir, (5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu91 md. 93).

VII. SONUÇ

Çalışmamızla aşağıdaki sonuçlara ulaşmak mümkündür:

Ticaret sicili, ticari işletmelere ait bilgilerin kaydedildiği, sanayi ve ticaret alanında hukuki güvenliği ve korunmayı sağlayan resmi nitelikte bir sicildir. Ticaret sicili ticari işletmenin en önemli unsur ve aktörle-rinin bilinmesinde büyük öneme sahip aleniyet özelliğine sahip resmi

89 Ayhan, v.d., a.g.e.,215.

90 Ayhan, v.d., a.g.e.,215.

91 01.06.2004 T. ve 25479 Sayılı R.G.



bir sicildir. Ticaret sicili ile ilgili düzenlemeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 26 ila 40’ıncı maddeleri ile Ticaret Sicil Yönetmeliği’nde hüküm altına alınmıştır. Ticaret sicili ile ilgili işlemler Gümrük ve Sanayi Bakanlığı’nın görüşleri doğrultusunda ilgili oda meclisi tarafından ata-nan bir sicil müdürü tarafından yürütülür. Bakanlık sicil memurlarının faaliyetlerini denetleme ve gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Tica-ret sicili müdürlükleri de bakanlığın almış olduğu tedbir ve talimatlara uymakla yükümlüdür. Ticaret sicili kayıtları elektronik ortamda tutulur. Güvenlik ve kişisel bilgilerin korunması amaçlı olması sebebiyle tescile dayalı bilgiler ve belgeler sicil müdürlüğü dışına çıkarılamaz. Sicilde-ki belgeler, sadece mahkemelere ve cumhuriyet savcılıklarına makbuz ve dizi pusulasıyla teslim edilebilir. Soruşturmanın gizliliğini sağlamak amacıyla, gizli yapılan soruşturmalara ait belgeler kimse tarafından in-celenemez ve örneği de alınamaz. Gerekirse belgeler mahkemeye kapalı zarf içinde gönderilir. Anılan belgeleri hâkimden başka hiçbir mahke-me görevlisi açamaz. Anılan bu düzenleme ve yasaklar da güvenliğin ve sahteciliğin önlenmesi noktasındaki düşüncemizi kuvvetlendirmekte-dir. TTK. 24/2 hükmü kayıtlara kolay ulaşımın ve sicil işlemlerinin hız-landırılmasının sağlanmasını sağlarken TSY. md. 20/1 düzenlemesi ise gizliliği temin etmektedir. Ancak bu noktada kanunun veri tabanında yer alan kişisel verilerin korunması gerektiğini emrettiğini de belirtmek gerekir. TTK. md. 24/4’e göre ticaret sicili kayıt işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için toplanması ve işlenmesi gerekli olan kişisel veriler, kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanmasına ilişkin mevzuata uy-gun bir şekilde korunmalıdır.

Ticaret siciline hâkim olan ilkeler şunlardır: Açıklık ilkesi, sicilin de-netime tâbi olması ve devletin ve ilgili odanın kayıtların tutulmasından doğan sorumluluğunun mevcut olması, tescil edilecek hususların belirli olması, ilân edilecek hususların belirli olması. TTK md. 24 hükmü tica-ret sicilinin kim tarafından tutulacağına ilişkin açıklık getirmiştir. Sicil işlemleri; tescil, tadil ve terkinden oluşmaktadır. Kural olarak ilgili kişi sicil teşkilatına başvuruda bulunur. TSY. md. 22 hükmü sicil işlemlerinde ilgililerin kimlerden oluştuğu hakkında ayrıntılı düzenlemeler içermekte-dir. Sicil müdürü; tescil, tadil veya terkin için aranan kanuni şartların



var olup olmadığını görevi gereği incelemekle yükümlüdür. Burada bize göre tescile tâbi bütün hususlar ile ilgili olarak resen inceleme yapmalıdır. Sicil memuru tescil talebini kabul ettiği takdirde gerekli tescil ve ilân işlemlerini yapar. Sicil memuru yaptığı inceleme ve değerlendirmeler sonucunda tescil isteğini kesin olarak reddedebilir. Sicil memuru yap-tığı inceleme ve değerlendirmeler sonucunda tescil isteğini kesin ola-rak reddedebilir. Sicil ile ilgili tescil veya tadil ya da terkin talepleri sicil memuru tarafından kısmen veya tamamen reddedilen ilgililer, karara karşı ticari davalara bakan mahkemeye dilekçe ile itiraz edebilirler. Sicil müdürünün, ilgilinin talebi olmadan tescil edilmesi gereken bir hususu re’sen tescil edebilmesi için Kanunda bunu emreden açık bir hükmün olması gerekir. Re’sen tescilde olduğu gibi, ilgili makamın bildirmesi üzerine yapılacak tescil için Kanunda açık bir hüküm bulunması gerekir. Tescil, önceden var olan bir ilişkiyi, önceden tespit edilmiş hukuki bir sonucu saptamaya yarıyor, maddi hukuk ilişkiye etki etmiyorsa bu tescil açıklayıcıdır. Ticaret sicilinde tescil, yeni bir hukuki durumun oluşması veya var olan durumun değişmesi ya da sona ermesine sebep oluyorsa sicilin kurucu etkisinden söz edilir. Tescilin kurucu etkiye sahip olduğu durumlarda yeni bir hukuki durum meydana gelmektedir. Sicil kayıtla-rının ilân tarihinden sonra üçüncü kişilerin tescil ve ilan edilen hususu bilmediği iddiaları dinlenmez. Buna sicilin olumlu etkisi denir. Sicilin kurucu etkisi hariç, tescil ve ilânı gereken işlem, tescil ve ilândan önce de var olduğundan, üçüncü kişilerin tescil ve ilân edilmeyen konuları bildi-ği veya bilmesi gerektiği ispat edilebilirse, tescil ve ilân edilmeyen husus-lar da, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir. Bu duruma sicilin olumsuz etkisi adı verilmektedir. Tescil kaydı ile ilân edilen durum arasında aykı-rılık bulunması hâlinde, tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece, üçüncü kişilerin ilân edilen duruma güvenleri korunur. Bu duruma görünüşe güven ilkesi denilmektedir. “Sicil hukukunda önemli olan tescil edilen olgudur” ilkesi dikkate alınmamaktadır. Aksine, ilanla yaratı-lan görünüşe bir güven olgusu oluşturularak anılan ilkeye istisna teşkil edil-mektedir. Bizce bu husus yerinde ve adil bir durum oluşturmaktadır. Zira tescil kaydı ile ilân edilen durum arasında aykırılık bulunması hâlinde, tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece, üçüncü kişile-rin ilân edilen duruma güvenleri korunur. Görünüşe güven ilkesiyle beraber



ilân kavramı da önem kazanmıştır. Ancak dikkat edilmelidir ki ticaret sici-linde tapu sicilinde olan durumun aksine yolsuz tescile güven geçerli değil-dir. Burada, tescil kaydının sadece doğru bir olguyu yansıtması koşuluyla üçüncü kişiler üzerinde etkili olabileceği durumu söz konusudur. İlgililerin, sorumluluğun şartları gerçekleşmişse, ticaret sicilinden doğan hukuki ve cezaî sorumlulukları vardır.

KAYNAKÇA

Arkan, S. (2015). Ticari İşletme Hukuku. Ankara: BTHAE, 433.

Ayhan, R., Özdamar, M., Çağlar, H. (2016). Ticari İşletme Huku-ku Genel Esaslar. Ankara: Yetkin Yayınları, 556.

Battal, A. (1997). “Ticaret Sicilinin Müsbet Fonksiyonunun Dış Görünüş Teorisi Açısından İncelenmesi”. Batider., 19, 1.

Bozer, A., Göle, C. (2015). Ticari İşletme Hukuku. Ankara: BTHAE, 311.

Bilge, M. E., (1999). Ticaret Sicili. İstanbul: Beta Yayınevi, 274.

Bilgili, F., Demirkapı, E. (2016). Ticari İşletme Hukuku. Bursa: Dora Yayıncılık, 280.

Clausnitzer, J. (2007). “Ticaret Sicili Artık Elektronik Ortamda”. Oda Dergisi, S. 39, İstanbul: Alman-Türk Ticaret ve Sanayi Odası Ya-yını, 32-33.

Çeker, M. (2013). 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticaret Hukuku. Adana: Karahan Kitabevi, 661.

Demirel, D. (2016). Ticaret Sicili. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 336.



Eriş, G. (2014). Açıklamalı ve İçtihatlı 6335-6552 Sayılı Kanun-larla Güncellenmiş TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler, Cilt I Madde 1-53. (İkin-ci Baskı). Seçkin Yayıncılık, 1272.

İmregün, O. (1996). Kara Ticareti Hukuku Dersleri. İstanbul: Filiz Kitabevi, 582.

Karahan, S. (2015). Ticari İşletme Hukuku. Konya: Mimoza Yayın-cılık, 432.

Karayalçın, Y. (1968). Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, Giriş-Ticari İş-letme. Ankara: Güzel İstanbul Matbaası, 280.

Karayalçın, Y. (1975). “Türk Hukuku’nda Ticaret Siciline Tescilin Etkileri”. Batider., 8, 2.

Kayıhan, Ş., Yasan, M. (2015). 6335 Sayılı Kanun ile Değişik Yeni Türk Ticaret Kanunu’na

Göre Ticari İşletme Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 248.

Özkorkut, K. (1998). “Ticaret Sicilinin Hukuka Aykırı Tutulma-sından Doğan Zararlardan Devletin Sorumluluğu”. Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayı-nı.

Ülgen, H., Teoman, Ö., Helvacı, M., Kendigelen, A., Kaya, A., Nomer Ertan, F. (2015). Ticari İşletme Hukuku. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 899.


MAKALELER


PROFESYONEL FUTBOLCU SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE

SPORTİF CEZALAR

Özet: Profesyonel futbolcu sözleşmesinin koruma dönemleri içinde haksız feshi durumunda, talep üzerine Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından futbolculara ve kulüplere sportif ceza uygulanmaktadır. Futbolculara 6-12 ay süreyle resmî müsabakalardan men, kulüplere ise 1-2 transfer ve tescil döne-mine kadar transfer yasağı cezası verilebilmektedir. Hatta profesyonel fut-bolcunun transferini kolaylaştırmak amacıyla futbolcu ile kulübü arasındaki sözleşmeyi feshe yöneltecek şekilde hareket eden kişiler (kulüp yetkilileri, futbolcu temsilcileri, futbolcular, vs.) de cezalandırılabilmektedir. Bu şekilde, sözleşmelere aykırılık engellenmeye ve spor alanında düzen sağlanmaya ça-lışılmaktadır. İlk başlarda bu yaptırımın uygulanmasında çekingen davranan futbolcular ve kulüpler, zamanla bu yola daha fazla başvurmaya başlamıştır. Fakat başvurudan sonra gerek Uyuşmazlık Çözüm Kurulu aşamasında, gerek-se Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından verilen kararın incelendiği Tahkim Kurulu aşamasında başvurularını değişik sebeplerle geri aldıkları görülmekte-dir.

Anahtar Sözcükler: Futbolcu, koruma dönemi, sportif ceza, haksız fe-sih, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu.

Abstract: In case of unjust termination within the professional footbal-ler contract period, the Dispute Resolution Board impose a sportive penalty on the footballers and clubs upon request. Footballers are banned from the official games for a period of 6 to 12 months whereas clubs are given a 1 to 2 years transfer ban and a transfer ban until the registration period. More-over, the individuals (club authorities, footballers’ agents, footballers etc.) whose acts are to result in the dismissal of the contract between the footbal-ler and club in order to facilitate the professional football transfer may also be punished. Through this, it is aimed to avoid violation of the contract and to systematize actions in the field of sports. The clubs and footballers, who were once reluctant in application of the sanction started to use this option more and more, in time. However, it is observed that some applications are withdrawn on various reasons both in the stage of the Dispute Resolution Board, and stage of Arbitration Board where the decision given by the Dis-pute Resolution Board is reviewed

Key Words: Footballer, protection period, sportive penalty, unjust ter-mination, Dispute Resolution Board

Prof. Dr. Hasan PETEK


GİRİŞ

Türk Hukukunda ilk kez 14.5.2002 tarih ve 24755 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Profesyonel Futbol ve Trans-fer Talimatı’nda düzenlenen sportif ceza kurumu, aradan geçen yıllar içerisinde bazı değişikliklere uğramıştır. İlk hâlinde Talimat’ta 3 farklı madde1 içerisinde düzenlenen bu kurum, yürürlükteki Profesyonel Fut-1 Profesyonel Futbol ve Transfer Talimatı’nın “Sözleşmeye Bağlılık” başlığını taşıyan 29. maddesine göre;“1- a) Futbolcunun 28 yaşından önce imzaladığı sözleşmelerde: Sözleşme haklı sebebe ya da sportif haklı sebebe dayanmadan ilk üç yılında tek taraflı olarak feshedilirse, haksız tarafa sportif cezalar uygulanır ve tazminatla sorumlu tutulur.b) 28 yaşından sonra imzalanan sözleşmelerde yukarıda anılan müeyyideler haksız fesih ilk iki yıl içinde gerçek-leşirse uygulanır.2- Yukarıda anılan çerçevede duruma uygun olarak ilk üç yıl veya ilk iki yıldan sonra sözleşmenin haklı sebebe dayanmayan tek taraflı feshi hâlinde taraflar için sportif ceza uygulanmaz. Ancak, feshi teşvik eden kulüp ve/veya futbolcu temsilcisi söz konusu ise bunlar hakkında bu cezalar uygulanabilir. Diğer tarafın tazminat hakkı saklıdır.”Yine Talimat’ın 33/c maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Federasyon, tek taraflı fesih ihbarı üzerine, taraf-lardan feshin sonuçları ile ilgili taleplerini yedi gün içerisinde bildirmesi ihtaratı ile yazılı olarak sorar. (Faks veya iadeli taahhütlü mektup) Taraflar bu tebligatı aldıkları tarihten itibaren yedi gün içerisinde feshin sonuçları ile ilgili taleplerini (Haksız fesih tazminatı, sportif ceza) Federasyona bildirmek zorundadır. Yukarıda belirtilen süreler hak düşürücü süredir.”Talimat’ın “Sportif Cezalar” başlığını taşıyan 35. maddesine göre ise,“İstisnai durumlar haricinde haklı veya sportif haklı sebebe dayanmayan tek taraflı fesihlere uygulanacak sportif yaptırımlar aşağıda belirtilmiştir:1- Futbolcular için:a) Eğer fesih sözleşmenin ilk veya ikinci yılının sonunda meydana gelirse yeni kulübün ulusal şampiyonasının başlangıcından itibaren dört ay süreyle tescilinin askıya alınması yolu ile herhangi bir resmî müsabakada yer almasının engellenmesi,b) Sözleşmenin üçüncü yılının sonunda (veya 28 yaşından sonra imzalanan sözleşme için eğer söz konusu durum sözleşme ikinci yılı sonunda) gerçekleşen fesihlerde sportif yaptırım uygulanmaz. Ancak sezonun son maçından sonra uygun ihbar yapılmamış ise oransal sportif ceza uygulanır.c) İhbar gönderilmemesi veya tekerrür eden ihlâl gibi ağırlaştırıcı şartların varlığı hâlinde sportif ceza altı aylık bir süreye kadar arttırılabilir. Ancak bu süreyi geçemez.2- Kulüp için;a) İhlâlin sözleşmenin birinci veya ikinci yılının sonunda gerçekleşmesi hâlinde takip eden ikinci transfer aralığının sona ermesine kadar gerek ulusal, gerek uluslararası transferi yapılmış herhangi bir yeni oyuncunun kayıt edilme-sini yasaklama. Bütün durumlarda sözleşmenin feshi için kısıtlama ihlâlin teşviki veya ihlâli takip eden 12 aylık süreyi (süreden fazla olamaz) geçemez.b) Sözleşmenin üçüncü yılının sonunda (veya 28 yaşından sonra imzalanan sözleşme için eğer söz konusu durum sözleşme ikinci yılı sonunda) gerçekleşen fesihlerde sportif yaptırım uygulanmaz. Ancak sezonun son maçından sonra uygun ihbar yapılmamış ise oransal bir sportif ceza uygulanır.c) Madde 29’da tarif edilen koruma süresinde sözleşmeyi tek taraflı fesih eden futbolcuyu transfer etmek isteyen kulüp sözleşmenin ihlâlini teşvik eden olarak kabul edilir. Her hâlükârda yukarıdaki süre kayıtlarına bağlı olmak-sızın haksız feshi teşvik eden kulübe “a” fıkrasında öngörülen ceza kısmen veya tamamen uygulanabilir.d) Federasyon Yönetim Kurulu genel kurallarına göre söz konusu kulüplere aşağıdakilerle sınırlı olmaksızın spor-tif cezalar dışında diğer cezaları da verebilir.- Para cezaları,



bolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nda esas olarak tek bir mad-deyle2 düzenlenmektedir.

İlk düzenlendiğinde amaç, sözleşmenin haksız feshi durumunda TFF Yönetim Kurulu tarafından hükmedilecek haksız fesih tazminatı yanında, yine Yönetim Kurulu tarafından talep üzerine sportif bir ceza-ya da hükmedilerek, haksız feshin tazminat olarak para şeklindeki yap-tırımı yanında, sportif olarak da bir yaptırım (ceza) uygulanarak haksız fesihlere engel olmaktı; aynı zamanda, özellikle kulübünden alacağını

- Puanların silinmesi,- Müsabakadan men,Bu cezalara karşı itiraz Tahkim Kurulu’na yapılır.3- Futbolcu temsilcilerinin ihlâle karışması:Sözleşmenin ihlâlinde futbolcunun temsilcisi de etkili olmuş ise Federasyon Yönetim Kurulu temsilci aleyhine ceza-lar uygulayabilir. Bu cezalara karşı itiraz Tahkim Kurulu’na yapılır.”

2 Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın “Sportif Cezalar” başlığını taşıyan 30. mad-desine göre;“(1) Profesyonel futbolcu sözleşmelerinin koruma dönemleri içerisinde haklı bir sebebe dayanmadan feshedilmesi hâlinde, tazminat ödeme yükümlülüğünün yanı sıra, haksız tarafa aşağıda belirlenen sportif cezalar uygulanır.(2) Haksız feshin yukarıda belirtilen koruma dönemlerinde futbolcular tarafından gerçekleştirilmesi hâlinde fut-bolcuya altı ay süreyle resmî müsabakalardan men cezası verilir. Ağırlatıcı sebeplerin varlığı hâlinde, söz konusu men cezasının süresi oniki aya çıkarılabilir. Bu sportif cezalar futbolcuya ve ilgili kulüplere tebliğ edilir ve tescilli olduğu kulübün; devre arasından sonraki ilk resmî müsabakasından, sezonun ikinci devresinde veya sezon bittik-ten sonra sportif cezanın verilmiş olması hâlinde ise takip eden yeni sezonun ilk resmî müsabakasından itibaren infaza başlanır.(3) Koruma döneminden sonra sözleşmenin herhangi bir haklı sebep veya sportif haklı sebep olmaksızın feshi sportif cezalara sebebiyet vermez. Bununla birlikte koruma dönemi dışında, futbolcunun sözleşmesini tescil edil-diği kulübün ilgili sezondaki son resmî maçından itibaren 15 gün içinde feshetmemesi hâlinde futbolcuya disiplin cezaları uygulanabilir.(4) Koruma dönemleri, sözleşme yenilendiğinde veya önceki sözleşmenin uzatılması hâllerinde yeniden başlar.(5) Koruma dönemi içerisinde futbolcuyu feshe yönelten veya sözleşmenin feshine neden olan kulüplere fesih taz-minatı ödeme yükümlülüğünün yanı sıra sportif yaptırımlar da uygulanabilir. Önceki sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın sona erdiren profesyonel futbolcu ile sözleşme imzalayan kulübün aksi ispat edilmedikçe futbolcuyu sözleşmesini feshe yönelttiği varsayılır. Bu durumda, kulübe en az bir, en fazla iki transfer ve tescil dönemine kadar transfer yasağı verilir.(6) Profesyonel futbolcunun transferini kolaylaştırmak amacıyla futbolcu ile kulübü arasındaki sözleşmeyi feshe yöneltecek şekilde hareket eden kişiler (kulüp yetkilileri, futbolcu temsilcileri, futbolcular, vs.) de cezalandırılırlar.(7) Sportif cezalar ancak talep üzerine münhasıran Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından verilebilir. Bunun için, TFF tarafından bu talimatın 29. maddesi uyarınca yapılan bildirimi takip eden transfer ve tescil döneminin sonuna kadar Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na müracaat edilmesi şarttır. Bu süre, hak düşürücü süre niteliğinde-dir.”Talimat’ın 2/h maddesine göre ise “Koruma Dönemi: Profesyonel futbolcunun 28 yaşından önce imzaladığı sözleşmelerin yürürlüğe girmesini takip eden üç yıllık veya üç sezonluk dönemi (önce gelen esas alınmak şartıyla) ya da profesyonel futbolcunun 28 yaşından sonra imzaladığı sözleşmelerin yürürlüğe girmesini takip eden iki yıllık veya iki sezonluk dönemi (önce gelen esas alınmak şartıyla)” ifade eder.

Profesyonel Futbolcu Sözleşmesinin Feshinde Sportif Cezalar


tahsil edemeyen futbolunun, sözleşmeye aykırılık sebebiyle kulübünün sportif anlamda da ceza görecek olması sebebiyle alacağını tahsil etme-de daha başarılı olması amaçlanmaktaydı. Kulüp/kulüpler bakımından ise, gerek kulüplerin, başka kulüplerin sözleşmeleri devam eden futbol-cularına müdahale etmelerinin önlenmesi; gerekse kulübünün, sözleş-mesini haksız yere fesheden futbolcunun sportif anlamda cezalandırı-labilmesini talep etmesi suretiyle, futbolcunun sözleşmeye uyması sağ-lanarak (futbolcunun haksız feshi bu sayede önlenerek) sportif başarı elde etme hedefine ulaşması amaçlanmaktaydı. Bu itibarla amaç sadece sözleşmeye uyulmasının sağlanması değil, aynı zamanda gerek futbolcu gerekse kulüp bakımından sportif başarıyı etkileyen olumsuz faktörle-rin devre dışı kalması (ilgililerin sportif ceza tehdidiyle caydırılması) suretiyle Türk sporunun ilerlemesinin sağlanmasıydı. Fakat aradan ge-çen süre boyunca, gerek futbolcuların gerekse kulüplerin haksız fesih hâlinde sportif ceza talebinde çok fazla bulunmadıkları görülmektedir. Talep hakkına sahip kulüpler bakımından, futbolcudan alacağı tazminat dışında ayrıca sportif ceza olarak müsabakalardan men cezası verilmesi yüzünden “futbolcunun ekmeğiyle oynamama”; futbolcular bakımından ise, kulübünden alacağı tazminat dışında ayrıca transfer yasağı getiril-mesi yüzünden “kulüplerin ve taraftarların tepkisini çekmeme, bu sayede ileride başka kulüplerde çalışma imkânından yoksun kalmama” düşünce-sinin, sportif cezalara başvurulmamasında en önemli etken olduğu ka-naatindeyiz. Ayrıca, talepte bulunulmuş olsa bile ya Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nda veya daha sonra onun kararının Tahkim Kurulu’nda temyizi sırasında başvurunun geri alındığına da tanık olunmaktadır.

Bununla birlikte, gerek kulüplerin gerekse futbolcuların profesyonel futbolcu sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getir-melerinin sağlanmasında ve özellikle haksız feshin önlenmesinde büyük önem taşıyan bu kurumun ayrıntılı bir şekilde incelenmesinin, bundan sonra bu kurumun daha etkili bir şekilde uygulanmasına katkı sağlaya-cağı düşüncesindeyiz.



I. SPORTİF CEZA KAVRAMI

Sportif ceza denildiğinde, genellikle disiplin cezasıyla karıştırılmak-tadır3. Çünkü disiplin cezalarında da, sporla ilgili konularda futbolcula-ra, kulübü veya federasyon; kulüplere ise, federasyon tarafından verilen cezalar söz konusudur.

Sportif cezanın disiplin cezasından ayrılan en önemli özelliği, fut-bolcunun kulübüyle yaptığı sözleşmesinden kaynaklanmasıdır. Örneğin kulüp tarafından futbolcuya, sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine ge-tirmemesi sebebiyle de (belirli kurallara uyularak)4 disiplin cezası ve-rilebilir. Fakat sportif cezanın, futbolcunun sözleşmesini haksız şekilde feshetmesinin karşılığı olarak TFF Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafın-dan verilmesi, onu disiplin cezalarından ayırmaktadır. Başka bir ifadey-le, futbolcuya verilen disiplin cezaları sözleşmesel yükümlülüklerin ihlâli hâlinde kulüp tarafından verildiği hâlde, sportif cezalar futbolcunun söz-leşmesini haksız olarak feshetmesi sebebiyle TFF Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından verilmektedir. Bunun yanında, TFF Profesyonel Fut-bol Disiplin Kurulu tarafından futbolcuya, futbola ilişkin kuralları ihlâl ederek disiplini bozucu davranışlarının bir yaptırımı olarak Futbol Di-siplin Talimatı hükümlerine göre disiplin cezası verilebilir; sportif ceza ise, oyun kurallarının ihlâli sebebiyle değil, sözleşmenin haksız şekilde feshi sebebiyle verilmekte ve yetki ise Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na ait olmaktadır.

3 Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bir kararında (9.3.2016, 2015/7887, 2016/2587; Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) ve 13. Hukuk Dairesinin bir kararında (25.6.2013, 9455/17466) doğru bir tespit yapılmışken, bazı Yargıtay kararlarında disiplin cezası için hatalı olarak “sportif ceza” terimi kullanılmıştır. Bu kararlar için bkz. 13.HD., 10.6.2014, 2013/31396, 2014/18541 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); 7.HD., 2.6.2014, 3291/12064 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

4 Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 24. maddesinin birinci fıkrasına göre,“c) Kulüpler sezonun başlamasından en geç bir hafta önce, bir sonraki sezon uygulayacakları iç yönetmeliklerini ve/veya disiplin talimatlarını TFF’ye göndermek zorundadırlar. Kulüpler TFF’ye tescil ettirdikleri ve uygulayacakları iç yönetmeliklerini ve/veya disiplin talimatlarını imza karşılığında futbolcuya teslim veya noter aracılığı ile tebliğ etmek,d) Futbolcularına verdikleri para cezalarına ait kararlarını, nedenleri, tutarları ve noterden onanmış karar örnekleri ile birlikte, karar tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde futbolcuya ve TFF’ye bildirmek” kulüplerin futbolcularına verdikleri disiplin cezalarının geçerli olabilmesi için yerine getirmeleri gereken kurallardır.



Aynı şekilde, TFF Profesyonel Futbol Disiplin Kurulu tarafından kulübe de çeşitli fiiller sebebiyle disiplin cezaları verilebilmektedir; bun-lardan bazıları, bir kulüp ile futbolcu arasındaki sözleşmeyle ilgili olma-sına rağmen (asıl amaç sözleşmelerle ilgili kuralların ihlâl edilerek spor düzeninin bozulmasının engellenmesi olmasına rağmen)5, sportif ceza-lar kulübün sadece futbolcusunun sözleşmesini haksız şekilde feshetme-si, futbolcunun haklı sebeple sözleşmeyi feshetmesine imkân sağlaması veya futbolcuyu feshe yöneltmesi sebebiyle ve yine Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından verilmektedir.

Disiplin cezaları gibi sportif cezalar da, bazı menfaatlerin korunması amacıyla getirilmiştir. Disiplin cezalarında daha çok kamusal menfaatler ön plandayken (oyun kurallarına uyulması, disiplin bozucu davranışla-rın önlenmesi, sporun amacına uygun şekilde yapılması, Türk sporunun ilerlemesi vs.), sportif cezalarda futbolcunun veya kulübünün bireysel menfaati (sözleşmeye uyulmasının sağlanması, sözleşmeye aykırılık se-bebiyle zarar görmenin engellenmesi, sportif başarının korunması ve geliştirilmesi vs.) önemlidir. Fakat futbolcunun veya kulübünün men-faatinin korunması sırasında, dolaylı olarak spor alanının da korundu-ğunu (sportif başarının korunmasının ve geliştirilmesinin sağlandığını) söylemek yanlış olmaz.

5 Örneğin Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 19. maddesinin altıncı fıkrasına göre “Mevcut kulübüyle sözleşmesi devam eden profesyonel bir futbolcuyla sözleşme imzalama niyetinde olan kulüp, futbolcuyla görüşmelere başlamadan önce futbolcunun sözleşmesel ilişkisi devam eden kulübünün iznini yazılı olarak almak zorundadır. Yazılı izin almaksızın görüşmelere başlayan kulüp, futbolcu, futbolcu temsilcisi ve diğer kişiler hakkında Futbol Disiplin Talimatı hükümleri uygulanır.”Yine Talimat’ın 20. maddesinin dördüncü fıkrasına göre “Bir futbolcunun aynı sezon için birden fazla kulüp ile sözleşme yapması hâlinde herhangi bir kulüp adına tescil yapılmaz. Uyuşmazlığın taraflar arasında ilgili transfer ve tescil dönemi içerisinde çözüme kavuşturulamaması hâlinde futbolcu, ilgili transfer ve tescil döneminin başlangıcından itibaren 12 ay süreyle hiçbir kulüpte oynayamayacağı gibi ikinci sözleşmeyi yapan kulüp hakkında da Futbol Disiplin Talimatı hükümleri uygulanır.”Talimat’ın 23. maddesine göre de “(1) Hiçbir kulüp, diğer kulüp veya kulüplerle veya üçüncü kişilerle iş ve transfer ilişkisi çerçevesinde bağımsızlığını, politikasını ve takımlarının performansını etkileme imkânı tanıyacak şekilde bir sözleşmesel ilişkiye giremez. (2) Hiçbir kulüp veya futbolcu, bir futbolcunun bir kulüpten diğerine gelecekteki transferi nedeniyle ödenecek tazminatın tamamı veya bir kısmı üzerinde üçüncü tarafların hak sahibi olabilmesine yönelik olarak üçüncü taraflarla sözleşme ilişkisine giremez. Bir futbolcunun gelecekte yapacağı transferlere ilişkin herhangi bir hak veya transfer tazminatı üçüncü taraflara devredilemez. (3) Bu hükmün kulüplerce ihlâl edilmesi hâlinde, ilgili kulüp veya kulüpler hakkında Futbol Disiplin Talimatı hükümleri uygulanabilir.”



Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, Profesyonel Futbolcu-ların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinde düzenlenen sportif ceza kurumunun, “fesih cezası” olarak ifade edilmesinin daha doğru olacağı kanaatindeyiz. Bu şekilde, bunun bir disiplin cezası ol-madığı açık bir şekilde ortaya konacağı gibi, fesih sebebiyle hükmedi-lebilecek tazminat yanında ilave bir yaptırım olduğu da daha net ortaya konulabilecektir. “Haksız fesih cezası” denilmesi, kurumun amacını tam olarak ifade etmemektedir; çünkü sadece haksız bir şekilde sözleşmeyi fesheden taraf için değil, karşı tarafın sözleşmeyi haklı bir sebeple feshet-mesine sebep olan taraf hakkında da fesih cezasına hükmedilmektedir. Bununla birlikte, çalışmamızda yürürlükte olan mevzuattaki ifadenin (sportif ceza) kullanıldığı da belirtilmelidir.

Böyle bir cezanın (futbolcular için 6-12 ay resmî müsabakalardan men, kulüpler için 1-2 transfer ve tescil dönemi transfer yasağı) çok ağır olduğu, sözleşmeye aykırı davranılması (sözleşmenin haksız feshedilme-si veya karşı tarafın haklı sebeple feshetmesine sebep olunması) yüzün-den sadece tazminat şeklinde bir sonucun yeterli olacağı, verilecek ceza-ların Anayasaya6 ve Kanuna aykırı olduğu (çalışma ve sözleşme özgürlü-ğünü engellediği) savunulabilir. Fakat kanaatimizce, 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da7 Fede-

6 Anayasanın 38. maddesindeki “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” hükmü sportif cezalar bakımından geçerli değildir; çünkü sportif cezalarda özgürlükten alıkoyma (hapis) söz konusu değildir.

7 RG.: 16.5.2009, S.27230. Kanun’un 3. maddesine göre;“(1) TFF’nin görevleri şunlardır:a) Türkiye’deki her türlü futbol faaliyetini yürütmek, düzenlemek ve denetlemek. b) Futbolun gelişmesini ve yurt sathına yayılmasını sağlamak. c) FIFA ve UEFA’nın yetkili organları tarafından konulan kuralların gereği gibi uygulanmasını sağlamak, ulusal talimatlar hazırlamak ve Türkiye’yi futbol ile ilgili konularda yurt dışında temsil etmek. ç) Yurt içi ve yurt dışı futbol faaliyetleri için plan, program, benzeri her türlü düzenlemeyi ve anlaşmayı yapmak ve başarılı sonuçlar sağlanması için gerekli tedbirleri almak.d) Her düzeyde müsabakalar düzenlemek ve millî takımlar ile kulüp takımlarının uluslararası müsabakalara katılması ve mücadele edebilmesi için gerekli tedbirleri almak. e) Fair Play kurallarına uygun olarak bağlılık, dürüstlük ve sportmenlik prensiplerini gözetmek. f) Üyelerinin, kulüplerin, futbolcuların, hakemlerin, yöneticilerin, teknik direktör ve antrenörlerin, sağlık personelleri, futbolcu temsilcileri ve müsabaka organizatörleri ile diğer tüm ilgililerin FIFA, UEFA ve TFF tarafından konulan Statü, talimat ve düzenlemeleri ile bunların yetkili kurulları tarafından verilen kararlara uymalarını sağlamak.g) Şiddet, şike, teşvik primi, ırkçılık, doping ve her türlü ayrımcılıkla mücadele etmek.



rasyona bu tür düzenlemeler yapma yetkisi tanındığından, karar verme yetkisi hukukçulardan oluşan Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na verildiğin-den, bu karara karşı yine hukukçulardan oluşan Tahkim Kurulu’na itiraz etme imkânı olduğundan, verilecek ceza (üst sınırdan verilse bile) çalış-ma ve sözleşme özgürlüğünü aşırı derecede sınırlamadığından, şartları belli olduğu için kişilerin isterlerse böyle bir sonuca maruz kalmaktan kurtulabilmeleri mümkün olduğundan, sözleşmeye aykırılık sebebiyle verilse bile bununla kamusal menfaatler de dolaylı olarak sağlandığın-dan, talep üzerine verildiği gibi başvuranın istediği maddî (ekonomik) sonucu elde etmesi üzerine başvurusunu geri çekebilmesi imkânı veril-diğinden sportif ceza Anayasaya ve kanunlara aykırı değildir.

II. KORUMA DÖNEMLERİ

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin birinci fıkrasına göre “Profesyonel futbolcu sözleşmelerinin koruma dönemleri içerisinde haklı bir sebebe dayanmadan feshedilmesi hâlinde, tazminat ödeme yükümlülüğünün yanı sıra, haksız tarafa aşağıda belirlenen sportif cezalar uygulanır.” Görüldüğü gibi sportif cezadan söz edebilmek için, öncelikle koruma dönemi içerisinde bulunulan bir pro-fesyonel futbolcu sözleşmesi söz konusu olmalıdır.

Hemen belirtelim ki, burada söz konusu olan sportif cezalar, kamu-oyunda “futbolcu kiralama” olarak bilinen Profesyonel Futbolcu Geçici Transfer Sözleşmesi bakımından da geçerli olmalıdır. Talimat’ın 2. mad-desinin (i) bendinde sözleşmenin, “Örneği TFF tarafından hazırlanan tip profesyonel futbolcu sözleşmesini veya geçici transfer sözleşmesini” ifade ettiği belirtildiğinden, 30. maddede de herhangi bir ayırım yapılmaya-rak “sözleşme” terimi kullanıldığından, geçici transfer sözleşmelerinde

ğ) Futbolu geliştirmek amacıyla; amatör futbol spor kulüp ve federasyonları ile bünyesinde futbol branşı bulunan engelliler spor federasyonlarına her türlü ayni ve nakdi yardımda bulunmak.(2) TFF’nin teşkilat, görev ve yetkileri, teşkilatın çalışma usul ve esasları, oluşturulacak diğer kurul ve birimler, merkez, yurt içi ve yurt dışı teşkilat birimlerinin görevleri ile bu Kanunun uygulanmasına dair diğer hususlar; TFF’nin üyesi bulunduğu FIFA ve UEFA kurallarına uygun olarak, Genel Kurulun yapacağı ve Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girecek TFF Statüsü ile Yönetim Kurulunun yapacağı ve aksi kararlaştırılmadığı sürece TFF’nin resmî internet sitesinde yayımlandığı gün yürürlüğe girecek talimatlarla belirlenir.”



de sportif cezalar uygulanabilir. Çünkü bu sözleşmeler bakımından da sportif cezayla korunmak istenen menfaatler söz konusudur. Örneğin futbolcunun mevcut kulübü, geçici transfer yapacağı kulüp ve futbolcu arasında 2 yıllığına yapılan sözleşmenin sona ermesini isteyen futbolcu-nun mevcut kulübü, futbolcuyu haksız feshe yöneltip kendisi için futbol oynamasını sağlamaya çalışmış olabilir. Veya geçici olarak futbolcunun oynadığı kulüp, futbolcuyla yaptığı sözleşmeyi karşılıklı sona erdireme-diği veya haklı bir sebebi de bulunmadığı için, futbolcunun ücretini öde-meyerek futbolcunun sözleşmeyi bu sebeple feshetmesini ve bu sayede sözleşmenin sona ermesini sağlamış ve bu futbolcudan kurtulmuş ola-bilir. Bu gibi hâllerde, koruma dönemleri içerisinde gerçekleşen fesihler sebebiyle sportif cezalar uygulanabilmelidir.

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 2. maddesinin (h) bendine göre koruma dönemi, “Profesyonel futbolcunun 28 yaşından önce imzaladığı sözleşmelerin yürürlüğe girmesini takip eden üç yıllık veya üç sezonluk dönemi (önce gelen esas alınmak şartıyla) ya da profesyonel futbolcunun 28 yaşından sonra imzaladığı sözleşmelerin yürür-lüğe girmesini takip eden iki yıllık veya iki sezonluk dönemi (önce gelen esas alınmak şartıyla)” ifade eder.

Burada futbolcunun yaşının esas alındığı görülmektedir. Her ne kadar 28 yaşın doldurulmasından söz edilmemiş olsa da, diğer hukuk kurallarında olduğu gibi (örneğin TMK.m.11, 12) burada da 28 yaşın doldurulmamış olması ile 28 yaşın doldurulması ve 29’dan gün alınması şeklinde bir ayırım yapıldığı kabul edilmelidir.

Sözleşmenin imzalanması mı yoksa yürürlüğe girmesi bakımından mı 28 yaşın esas alınacağı da değerlendirilmelidir. Örneğin futbolcu 10 Haziran 2016 tarihinde sözleşmeyi imzaladığında henüz 28 yaşı-nı doldurmamış olmakla birlikte, sözleşmenin yürürlüğe gireceği 20 Haziran’da 28 yaşını doldurmuşsa koruma dönemi bakımından hangi süre esas alınacaktır? Talimat’ın metni esas alındığında, sözleşmenin imza tarihi bakımından futbolcunun 28 yaşını doldurup doldurmadı-



ğının tespit edileceği, daha sonra buna göre sözleşmenin yürürlüğe gi-receği tarihten itibaren koruma dönemlerinin hesaplanacağı sonucuna varılmalıdır; örnek bakımından, sözleşme 28 yaşın doldurulmasından önce imzalandığından koruma dönemi için 3 yıl veya sezon esas alınma-lı, fakat sürenin başlaması için sözleşmenin yürürlüğe girdiği 20 Haziran tarihi dikkate alınmalıdır.

Hükümde “yıl” ve “sezon” kavramları da kullanılmıştır. “Yıl” ifadesiy-le takvim yılının, “sezon” ifadesiyle ise, ilk resmî müsabaka ile son resmî müsabakanın oynandığı tarihler arasındaki sürenin (PFSTT.m.2/f) kas-tedildiği belirtilmelidir. Bunlardan hangisi önce doluyorsa, onun esas alınması gerekecektir. Örneğin 28 yaşından önce yapılan sözleşmelerde koruma dönemi 3 yıl veya sezon olduğundan, 2016-2017 sezonu için ikinci transfer ve tescil dönemi olan 4-31 Ocak 2017 arasında örneğin 30 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren bir sözleşmenin koruma döne-mi yıl olarak bakıldığında 30 Ocak 2020’de dolacaktır; sezon olarak ba-kıldığında ise, 2016-2017 sezonunun ortasında imzalanan bu sözleşme-nin, birinci sezonu bu yılın sezonu olarak değerlendirilecek ve 31 Mayıs 2019’da üçüncü sezon dolmuş olacaktır. Önce gelen esas alınacağı için, koruma dönemlerinin tespitinde burada sezonun esas alınması gereke-cektir. Başka bir örnek olarak ise, 2016-2017 sezonunda birinci trans-fer ve tescil dönemi 10 Haziran 2016-31 Ağustos 2016 olduğundan, 10 Haziran 2016’da yürürlüğe giren bir sözleşmenin 3 yıllık koruma döne-mi 10 Haziran 2019’da sona erecektir; fakat 3 sezon (kural olarak) 31 Mayıs 2019’da sona erecek olmasına rağmen, zorunlu hâllerde sezonun uzatılabilmesi mümkün olduğundan ve buna göre sezon 20 Haziran’a uzatıldığında, burada daha önce sona eren 3 yılın (10 Haziran 2019) esas alınması gerekecektir.

Koruma dönemleri 28 yaş esas alınarak belirlenmiş, 28 yaşından önce yürürlüğe giren sözleşmelerde 3 yıl veya sezon, 28 yaşından sonra yürürlüğe giren sözleşmelerde 2 yıl veya sezon esas alınmıştır. Futbol-cunun 28 yaşından sona performansının düşüşe geçmesi sebebiyle fut-bolcunun veya kulübün daha az korunması gerektiği düşüncesiyle böyle bir süre farkı yaratılmıştır. Şüphesiz her futbolcuya göre performansın



düşüşe geçtiği yaş farklıdır; fakat objektif olarak bir kriter konulması ge-rektiğinden, bazı spesifik olaylarda farklı sonuçlar gerçekleşse bile Tali-mat’taki yıl veya sezon belirlemelerini esas almak gerekir. Örneğin fut-bolcu 28 yaşını doldurduktan sonra yürürlüğe giren bir sözleşme yapmış olmasına ve çok iyi bir performans göstermesine rağmen, futbolcu veya kulübü bakımından koruma dönemi sadece 2 yıl veya sezon olacaktır.

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, koruma dönemleri sözleşme ye-nilendiğinde veya önceki sözleşmenin uzatılması hâllerinde yeniden başlar. “Sözleşmenin yenilenmesi” veya “önceki sözleşmenin uzatılması” ifadelerinden ne anlaşılması gerektiği Talimat’ta açık bir şekilde belir-tilmemiştir. Fakat sözleşmenin yenilenmesi ifadesinden, sona eren bir sözleşmenin aynı veya farklı şartlarla yeniden yapılması anlaşılmalıdır. Buna göre 18 yaşındaki bir futbolcu ile kulübü arasında 31 Mayıs 2016 tarihinde sona erecek 4 yıllık bir sözleşme yapılmışsa, bunun ilk 3 yılı koruma dönemi sayılmakta, son 1 yılı ise koruma döneminin dışı olarak kabul edilmektedir; 4 yılın sonunda futbolcu ile kulübü yeniden 4 veya 5 yıllık bir sözleşme yaptığında, bunun da ilk 3 yılı koruma dönemi, son 1 veya 2 yılı ise koruma dönemi dışı olarak değerlendirilmektedir.

Sözleşmenin uzatılması ifadesinden, hâlihazırda devam eden bir sözleşmenin, aynı veya farklı şartlarla süresinin uzatılması anlaşılmalı-dır. Buna göre 18 yaşındaki bir futbolcu ile kulübü arasında 31 Mayıs 2016 tarihinde sona erecek 4 yıllık bir sözleşme yapılmışsa, bunun ilk 3 yılı koruma dönemi sayılmakta, son 1 yılı ise koruma döneminin dışı olarak kabul edilmektedir; fakat sözleşmenin 3 yılı sona erdikten sonra taraflar sözleşmeyi 4 yıl daha uzatan yeni bir sözleşme yaptıklarında, bu 4 yılın ilk 3 yılı koruma dönemi, son 1 yılı ise koruma dönemi dışı olarak kabul edilmelidir.

III. FUTBOLCUYA SPORTİF CEZA VERİLMESİ

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında, yukarıda belirtilen koruma dönemle-



ri içerisinde haklı bir sebebe dayanılmadan sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, haksız fesih sebebiyle zarar gören tarafın uğradığı zararın taz-minini talep edebilmesi yanında, haksız tarafa sportif cezalar da uygu-lanabilmesi hükme bağlanmıştır. Burada öncelikle, futbolcunun veya kulübün sözleşmeyi haklı bir sebebe dayanmadan feshetmesi konusu düzenlenmiştir; fakat diğer fıkraların da birlikte değerlendirilmesiyle, sadece haklı bir sebebe dayanmadan sözleşmeyi fesheden tarafın değil, sözleşmeyi kendisi feshetmemesine rağmen karşı tarafın sözleşmeyi fes-hetmesine imkân sağlayan/sebep olan tarafın da sportif cezalara maruz kalması gerekir. Örneğin futbolcu sözleşmesini haksız bir şekilde fes-hetmişse, kendisine sportif cezalar uygulanacağı açıktır; fakat futbolcu davranışlarıyla kulübünün sözleşmeyi haklı sebeple feshetmesine imkân sağlamışsa, böyle bir futbolcu hakkında da sportif ceza uygulanmalıdır. Nitekim hükümde geçen “haksız tarafa” sportif ceza uygulanacağının belirtilmesi, buna işaret etmektedir; “haksız taraf” ifadesi, fesihte haksız olan anlamına geldiği gibi, karşı tarafın sözleşmeyi feshetmesine haksız bir şekilde sebep olan anlamına da gelmektedir.

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesine göre, haksız feshin koru-ma dönemlerinde futbolcular tarafından gerçekleştirilmesi hâlinde fut-bolcuya altı ay süreyle resmî müsabakalardan men cezası verilir.

Görüldüğü gibi, futbolcuya sportif ceza verilebilmesi için, öncelikle koruma dönemleri içerisinde futbolcunun sözleşmeyi haksız bir feshi söz konusu olmalıdır.

Futbolcunun sözleşmesini haklı sebeplerle feshedebileceği hâller, Talimat’ın 28. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre,

1. Kulüp futbolcunun ücretlerini ödemekte temerrüde düştüğü tak-dirde, futbolcu sözleşmesini feshetmek arzusunda ise, kulübüne ve bilgi için TFF’ye noterden keşide edeceği bir ihtarnameyle ücretinin 30 gün içerisinde ödenmesini bildirmek zorundadır. Kulüp, söz konusu mehle rağmen ücretini ödemediği takdirde, futbolcu mehilin sona ermesinden



itibaren ancak 7 gün içinde sözleşmesini feshedebilir. Bu süreler fut-bolcu aleyhine değiştirilemez. TFF, kendisine gönderilen ihtarnameyi tebliğ tarihinden itibaren en geç 7 gün içerisinde faks ya da herhangi bir şekilde kulübe bildirir. Bu süreler TFF bildirimi ya da noter ihtarın-dan kulübe hangisi daha erken tebliğ edilmiş ise onun tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar. Ayrıca TFF, kulübe yaptığı bildirimin tarihini gösterir belgeyi ihtarnameyi keşide eden futbolcuya ya da vekiline gön-derir.

2. Kulüp sözleşmeden kaynaklanan diğer edimlerini ifada temer-rüde düştüğü takdirde, futbolcu sözleşmesini feshetmek arzusunda ise, kulübe keşide edeceği bir ihtarnameyle edimini uygun bir süre içerisin-de yerine getirmesini bildirmek zorundadır. Kulüp, söz konusu mehle rağmen edimlerini yerine getirmediği takdirde, futbolcu mehilin sona ermesinden itibaren ancak 7 gün içinde sözleşmesini feshedebilir. Bu süreler futbolcu aleyhine değiştirilemez.

3. 23 yaş üstü bir profesyonel futbolcu, sezon sonunda, kulübünün oynadığı resmî müsabakaların % 10’undan daha azında görevlendiril-diği takdirde sözleşmesini sportif haklı sebeple feshetme hakkına sahip olabilir. Böyle bir fesih, futbolcunun durumu ve somut olayın şartları göz önüne alınarak değerlendirilir. Futbolcu, sportif haklı sebeple feshi kulübünün ilgili sezondaki son müsabakasından itibaren 15 gün içinde yapmak zorundadır.

Yukarıda belirtilen şartların bulunması hâlinde, futbolcu, fesih açık-lamasını noter kanalıyla bir ihbarname keşide etmek suretiyle gerçekleş-tirmeli ve bu ihbarnamenin bir suretini bilgi için TFF’ye göndermelidir. TFF, anılan ihbarnamelerin suretlerini tebellüğ ettiğinde feshi kayıt-larına işler ve bu işlemi taraflara bildirir. Fesih hâlinde futbolcu, ancak transfer olacağı kulübün feshin hukukî ve sportif cezaî sonuçlarından



müteselsilen sorumlu olduğunu kabul ettiğini belirten taahhütnameyi imzalaması hâlinde transfer olabilir (PFSTT.m.29)8.

Futbolcuya sportif cezanın uygulanabilmesi, yukarıda belirtilen se-beplerden hiç birisine girmemesine rağmen usulüne uygun bir şekilde gerçekleştirdiği fesihlerde olduğu kadar, sebebi haklı olmasına rağmen usulüne uygun gerçekleştirmediği fesihlerde de söz konusu olabilmeli-dir. Çünkü fesih usulüne uyulmaması, örneğin ücreti aylardır ödenme-mesine rağmen noterden ihtarname çekip 30 günlük süre vermeden, vermiş olsa bile mehlin sona ermesinden itibaren 7 gün geçtikten sonra sözleşmeyi feshetmesi de haksız fesih olarak nitelendirilmelidir. Fakat sebep haklı olmasına rağmen usule uyulmaması hâlinde, sportif cezanın asgari sınırdan verilmesi (6 ay süreyle resmî müsabakalardan men) uy-gun olur.

Yukarıda da belirtildiği üzere, sözleşmeyi kulüp haklı sebeple feshet-mesine rağmen, bu feshe futbolcunun davranışları sebep olduysa, yine

8 Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasında, futbolcunun sözleşmesini feshetmesi hâlinde, ancak transfer olacağı kulübün feshin hukukî ve sportif cezaî sonuçlarından müteselsilen sorumlu olduğunu kabul ettiğini belirten taahhütnameyi imzalaması hâlinde transfer olabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, futbolcunun sözleşmesini haksız şekilde feshetmesi veya kulübünün sözleşmeyi haklı sebeple feshetmesine yol açması hâlinde eski kulübüne fesih tazminatı ödemekle yükümlü olduğunda, bu fesih tazminatından transfer olacağı kulübün de müteselsilen sorumlu olduğunu kabul ettiğini bildiren bir taahhütname imzalaması gerekmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun 162. maddesine göre “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. -Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” Futbolcunun yeni kulübünün müteselsil sorumluluğu Kanundan doğmadığına göre, ancak sözleşmeden doğmuş olabilir; yeni kulüp tarafından imzalanmak zorunda kalınan taahhütname böyle bir sözleşme niteliği taşımaktadır. Her ne kadar müteselsil borçluluğun alacaklı ile yapılan bir sözleşmeden kaynaklanması gerekirse de, TFF’ye verilen taahhütname de aynı amaca yöneliktir. Kulübün serbest iradesi olmadan bu taahhütnameyi imzaladığından ise söz edilemez; çünkü kulüp isterse böyle bir futbolcuyla sözleşme yapmayarak ve dolayısıyla taahhütname imzalamayarak müteselsil sorumluluktan kurtulabilir.Talimat’ın 29. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen, feshin sportif cezaî sonuçlarından da müteselsilen sorumlu olunduğuna ilişkin taahhütnamenin ise bir geçerliliği bulunmamaktadır. Çünkü Anayasamızın 38. maddesinin yedinci fıkrasında “Ceza sorumluluğu şahsîdir.” hükmü yer almaktadır. Futbolcu sözleşmesini haksız şekilde feshetmiş veya kulübünün sözleşmeyi haklı sebeple feshetmesine yol açmışsa, kendisine resmî müsabakalardan men şeklinde sportif ceza verildiğinde, bu ceza onun hakkında infaz edilecektir; futbolcunun yeni kulübüne resmî müsabakalardan men cezası verilebilmesi zaten mümkün değildir. Burada olsa olsa, futbolcuya verilen sportif cezanın infazı sırasında, yeni kulübün buna katlanmak zorunda olduğu anlamı çıkartılabilir. Yeni kulübün futbolcuyu feshe yönlendirmesi söz konusu olmadığı sürece, yeni kulübe transfer yasağı şeklinde bir sportif cezanın verilebilmesi de mümkün değildir.



futbolcuya sportif ceza uygulanmalıdır. Futbolcunun Profesyonel Fut-bolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 25. maddesinde sayılan yükümlülüklerini ağır şekilde ihlâl etmesi durumunda, kulüp sözleşme-sini feshetmek arzusunda ise, futbolcuya keşide edeceği bir ihtarnamey-le edimini uygun bir süre içerisinde yerine getirmesini bildirmek zorun-dadır; futbolcu, söz konusu mehle rağmen edimlerini yerine getirmediği takdirde, kulüp mehilin sona ermesinden itibaren ancak 7 gün içinde sözleşmesini feshedebilir (PFSTT.m.27). Örneğin futbolcu hazırlık kampına katılmamışsa, kulübün futbolcuya uygun bir süre vererek onu uyarması, verilen mehle rağmen futbolcunun buna uygun hareket et-memesi durumunda ise kulübün mehlin sona ermesinden başlayarak 7 gün içinde sözleşmeyi feshetmesi gerekir; böyle bir durumda futbolcuya sportif ceza da verilebilir; çünkü belki de sözleşmesini başka bir kulübe transfer olmak istediği için kendisi haksız bir şekilde feshetmek yerine, kulübünün feshetmesine imkân sağlamıştır. Fakat kulüp ne kadar haklı olursa olsun, futbolcusuna uygun bir süre vermeden veya vermiş olsa bile sürenin sona ermesinden itibaren 7 gün dolduktan sonra sözleşme-yi feshetmişse, bu durumda artık futbolcuya sportif ceza verilememesi gerekir9.

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesine göre, futbolcuya verilecek sportif ceza kural olarak altı ay süreyle resmî müsabakalardan men ol-makla birlikte, ağırlatıcı sebeplerin varlığı hâlinde, söz konusu men ceza-sının süresi oniki aya çıkarılabilir. Bu düzenlemeyle, örneğin kulübünün ihtiyaç duyduğu bir zamanda, dürüstlük kuralına aykırı olarak ve hatta kulübünün zarar görmesi için haksız bir şekilde sözleşmesini fesheden futbolcunun, bunun sonuçlarına daha fazla katlanması gerektiği düşün-cesiyle, verilecek cezanın oniki aya çıkarılabilmesi mümkündür; daha önce başka kulüplerde de benzer şekilde haksız fesihlerde bulunan fut-

9 Kulübün futbolcusunun sözleşmesini haklı sebeple feshettiği, fakat feshe futbolcunun sebep olduğu iddia edilen bir olayda Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Hakem Heyeti, kulübün sözleşmeyi Talimata uygun şekilde feshetmemesi sebebiyle geçerli bir fesih olmadığını ve sportif cezanın uygulanma şartlarının oluşmadığını belirtmiştir (http://www.as-hukuk.com/emsal-kararlar-detay-kulup-futbolcualacak-sportif-ceza---haksiz-fesih-13.html; Erişim Tarihi: 10.10.2016).



bolcuya da daha ağır sportif ceza verilebilir. Futbol Disiplin Talimatı’nın 22. maddesine göre müsabakadan men, “Futbolcunun veya diğer gerçek kişilerin resmî müsabakalara10 katılmaktan men edilmesidir.” Bu, resmî müsabaka sayısı gösterilerek (bir müsabaka, on bir müsabaka gibi) ve-rilebileceği gibi, süre olarak da verilebilir11. Ağırlatıcı sebeplerin varlığı durumunda verilecek müsabakadan men cezalarının, durumun özelli-ğine göre ay olarak artırılarak (7, 8, 9, 10, 11, 12 ay) verilmesi uygun olacaktır; fakat 6 ay 12 gün müsabakalardan men gibi bir sportif ceza verilebilmesine de bir engel bulunmamaktadır12. Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından futbolculara genellikle 6 ay süreyle resmî müsabaka-lardan men cezası verildiği görülmektedir.

10 Futbol Disiplin Talimatı’nın 2/f hükmüne göre “Resmî müsabaka: TFF tarafından düzenlenen tüm lig ve kupa müsabakalarını” ifade eder.

11 Futbol Disiplin Talimatı’nın 95. maddesine göre,“(1) Müsabakadan men cezası, futbolcuların, yöneticilerin ve diğer kişilerin, müsabaka sayısı veya süre belirtilerek müsabakadan men edilmeleridir. Üç yılı aşan müsabakadan men cezaları sürekli hak mahrumiyeti cezası hükümlerine tâbidir.(2) Müsabakadan men cezası alan futbolcular, müsabaka isim listelerinde yer alamayacakları gibi akredite de edilemezler. Cezalı olmasına rağmen akredite alanlara giren futbolculara 5.000.- TL’den – 60.000.-TL’ye kadar para cezası verilir.(3) Bu talimatta futbolculara ve diğer kişilere ilişkin olarak öngörülen müsabakadan men cezalarının uygulanmasında, müsabaka adedi olarak belirtilen cezalar öncelikle dikkate alınır. Görevliler için de takdir edilebilecek hak mahrumiyeti cezaları, müsabaka adedi gösterilerek müsabakadan men cezası olarak uygulanabilir.(4) Resmî müsabaka adedi ile men cezası; üç ay ve daha az süreli müsabakalardan men cezalarının, resmî müsabaka adedi ile ifade edilmesinden ibarettir.

Sekiz güne kadar (1-8) müsabakadan men yerine (Bir) Onbeş güne kadar (9-15) müsabakadan men yerine (İki) Yirmiiki güne kadar (16-22) müsabakadan men yerine (Üç) Otuz güne kadar (23-30) müsabakadan men yerine (Dört) Otuzsekiz güne kadar (31-38) müsabakadan men yerine (Beş) Kırkbeşgüne kadar (39-45) müsabakadan men yerine (Altı) Elliiki güne kadar (46-52) müsabakadan men yerine (Yedi) Altmış güne kadar (53-60) müsabakadan men yerine (Sekiz) Altmışsekiz güne kadar (61-68) müsabakadan men yerine (Dokuz) Yetmişbeş güne kadar (69-75) müsabakadan men yerine (On) Sekseniki güne kadar (76-82) müsabakadan men yerine (Onbir) Doksan güne kadar (83-90) müsabakadan men yerine (Oniki)

resmî müsabakadan men cezası verilir.(5) Özel ve resmî, millî ve milletlerarası müsabakalardan men: Özel, millî ve milletlerarası müsabakalardan çıkarılma hâlinde, milletlerarası futbol örgütlerinin kendi kuralları uygulanır. Ayrıca gerek görülürse, TFF disiplin ihlâlinin mahiyetine göre evrakı yetkili disiplin kuruluna sevk edebilir.”

12 Futbol Disiplin Talimatı’nın 96. maddesinin birinci fıkrasına göre “Süreli müsabakadan men ve süreli hak mahrumiyeti cezaları gün, ay ve yıl hesabı ile uygulanır. Bir ay 30 gündür.”



Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesine göre, futbolcuya verilen sportif cezalar futbolcuya ve ilgili kulüplere tebliğ edilir ve tescilli olduğu kulübün, devre arasından sonraki ilk resmî müsabakasından, sezonun ikinci devresinde veya sezon bittikten sonra sportif cezanın verilmiş ol-ması hâlinde ise takip eden yeni sezonun ilk resmî müsabakasından iti-baren infaza başlanır. Görüldüğü gibi burada futbolcuya ve futbolcunun eski kulübüne, sportif cezanın verildiğinin bildirilmesi; futbolcunun yeni kulübüne ise cezanın infazının ne zaman başlanacağı konusunda bildirim söz konusudur13. Eğer Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından sportif ceza sezonun ilk devresinde verilmişse, devre arasından sonraki ilk resmî müsabakadan itibaren cezanın infazına başlanır; eğer sportif ceza ikinci devrede veya sezon sona erdikten sonra verilmişse, takip eden sezonun ilk resmî müsabakasından itibaren ceza infaz edilmeye başlanır. Futbolcunun haksız feshinden sonra başka bir kulüple 1 yıllık sözleşme yapılmışsa ve Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından ikinci devrede sportif cezaya hükmedilmişse ve bu arada futbolcu sonraki yıl için bir başka kulüple sözleşme yapmışsa, cezanın infazı artık yeni kulüp-te gerçekleşecektir; nitekim Talimat’ta sportif ceza verilen futbolcunun “tescilli olduğu kulüpte” cezanın infaz edileceği belirtilmiştir. Buna göre, verilen cezanın bir kısmı haksız fesihten sonra sözleşme imzaladığı yeni kulübünde infaz edilen futbolcunun, bu arada başka bir kulübe transfer olması durumunda, cezanın geri kalanının bu yeni kulüpte infazına de-vam edilir14. Futbolcunun haksız fesihten sonra Talimat’ın 6. maddesi-ne göre amatör statüsüne geri dönmek istemesi durumunda, verilecek sportif cezanın tescilli olduğu amatör kulübünde infazı gerekir.13 Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Talimatı’nın 15. maddesine göre “Yargılama esnasında taraflara yapılacak tüm tebligatlar, öncelikle tarafların dilekçelerinde belirttikleri faks numarasına; tebliğ edilememesi hâlinde ise posta adreslerine yapılır. Belirtilen posta adreslerine veya faks numarasına kararın tebliğ edilememesi hâlinde ilgili tarafın TFF kayıtlarında yer alan posta adresi veya faks numarasına tebliğ edilir. Tarafların TFF kayıtlarında yer alan adres veya faks numarasına yapılacak tebligat ile birlikte karar, muhataba ulaşıp ulaşmadığına bakılmaksızın tebliğ edilmiş sayılır.”

14 Futbol Disiplin Talimatı’nın 92. maddesinin altıncı fıkrasına göre “Bir sezonda infazı tamamlanmamış müsabakadan men cezası sonraki sezonda infaz edilir.” Talimat’ta açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, sportif ceza alan profesyonel futbolcunun amatör statüsüne geri dönmesi hâlinde, cezası sona ermeden amatör olarak da futbol oynayamaz; nitekim Talimat’ın 92. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Müsabakadan men cezası alan amatör futbolcu cezayı aldığı kategoride infazı tamamlamadan yaş kategorisinin uygun olduğu diğer müsabakalarda oynayamaz.” hükmüne kıyasen, böyle bir sonuca ulaşılabilmesi mümkündür.



Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin üçüncü fıkrasında “Koruma döneminden sonra sözleşmenin herhangi bir haklı sebep veya sportif haklı sebep olmaksızın feshi sportif cezalara sebebiyet vermez.” denildikten sonra, “Bununla birlikte koruma dönemi dışında, futbolcunun sözleşmesini tescil edildiği kulübün ilgili se-zondaki son resmî maçından itibaren 15 gün içinde feshetmemesi hâlinde futbolcuya disiplin cezaları uygulanabilir.” hükmü yer almaktadır. Fık-ranın ikinci cümlesini mantıklı bir şekilde yorumlayabilmek mümkün değildir. Yukarıda da değinildiği üzere (PFSTT.m.28/VI), sportif haklı sebeple fesihte, futbolcunun, kulübünün ilgili sezondaki son müsabaka-sından itibaren 15 gün içinde feshetme zorunluluğu bulunmaktadır; bu süre içerisinde feshetmeme, sadece bu hakkı kaybetme şeklinde bir so-nuç yaratır. Hükümde “zorundadır” ifadesi yer alsa da, bunu teknik an-lamda bir “külfet” olarak değerlendirmek ve uyulmaması hâlinde sadece bu imkândan yararlanamama şeklinde bir sonucunun olduğunu kabul etmek gerekir; kaldı ki futbolcu sportif haklı sebebe rağmen sözleşmesi-ni feshetmeyebilir veya süresi geçtikten sonra feshetmişse sadece haksız feshin sonuçları doğar. Böyle bir sonuca rağmen, 30. maddenin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde, sportif haklı sebeple feshi süresi içerisinde gerçekleştirmeyen futbolcuya disiplin cezalarının uygulanabileceğinin belirtilmesi isabetli değildir. Koruma dönemleri dışında haksız şekilde sözleşmenin feshinin ayrıca disiplin cezası şeklinde bir sonucu olacak-sa, diğer haksız fesih hâllerinde de (PFSTT.m.28/I-II) aynı cezaların uygulanması gerekir. Bu açıklamalara göre, kanaatimizce 30. maddenin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi Talimat’tan çıkartılmalıdır.

IV. FUTBOLCUNUN KULÜBÜNE SPORTİF CEZA VERİLMESİ

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nda, futbolcunun kulübüne sportif ceza verilebilmesi açık bir şekilde dü-zenlenmemiştir. Talimat’ın 30. maddesinin beşinci fıkrasında “Koruma dönemi içerisinde futbolcuyu feshe yönelten veya sözleşmenin feshine neden olan kulüplere fesih tazminatı ödeme yükümlülüğünün yanı sıra sportif yap-tırımlar da uygulanabilir. Önceki sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın



sona erdiren profesyonel futbolcu ile sözleşme imzalayan kulübün aksi ispat edilmedikçe futbolcuyu sözleşmesini feshe yönelttiği varsayılır. Bu durum-da, kulübe en az bir, en fazla iki transfer ve tescil dönemine kadar transfer yasağı verilir.”15 hükmünden, feshe yöneltmenin anlamı tespit edilebilir: Önceki sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın sona erdiren profesyo-nel bir futbolcuyla sözleşme imzalayan kulübün, aksi ispat edilmedikçe futbolcuyu sözleşmesini feshe yönelttiği varsayılmaktadır; burada fes-he yöneltmenin, esas olarak, futbolcunun mevcut kulübünden başka kulüpler tarafından gerçekleştirileceği sonucuna varılabilir. Bunun ya-nında “sözleşmenin feshine neden olan kulüpler” ifadesinden, futbolcunun mevcut kulübünün de bu kapsamda olduğu, futbolcunun haklı sebeple sözleşmesini feshetmesine imkân sağlayacak/sebep olacak şekilde üc-retlerini ödemeyen, sözleşmeden kaynaklanan diğer edimlerini ifada te-merrüde düşen, sportif haklı sebep yaratan futbolcunun mevcut kulübü-ne karşı da sportif ceza uygulanabileceği kabul edilmelidir. Bu cezanın çok ağır olduğu düşünülebilir; fakat ücreti ödenen futbolcunun yaptığı başvuruyu geri çekerek kulübünün ceza almasını engellemesi mümkün-dür. Futbolcunun başvurusundan feragat etmemesi durumunda bile, kulübün ileride aleyhine ağır sonuçlar doğuracak sözleşmeye aykırı dav-ranışlarda bulunmaktan onu caydıracak nitelikteki bu cezaya rağmen yaptığı fiillerin sonucuna katlanması gerekir.

Bunun dışında, Talimat’ın 30. maddesinin birinci fıkrasında herhan-gi bir ayırım yapılmaksızın “Profesyonel futbolcu sözleşmelerinin koruma dönemleri içerisinde haklı bir sebebe dayanmadan feshedilmesi hâlinde, taz-minat ödeme yükümlülüğünün yanı sıra, haksız tarafa aşağıda belirlenen sportif cezalar uygulanır.” denildiğinden, futbolcunun mevcut kulübü-nün haklı bir sebebe dayanmadan futbolcunun sözleşmesini feshetmesi

15 Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen transfer yasağı, Talimat’ın 12. maddesindeki transfer yasağından farklıdır. Talimat’ın 30. maddesindeki yasak (kulübün borcu olmamasına rağmen) haksız feshin bir yaptırımı olduğu hâlde, 12. maddedeki yasak kulübün borçları sebebiyle getirilmektedir. Ayrıca, Talimat’ın 12. maddesinde belirtilen borçsuzluk veya muvafakat belgesinin ibraz edilmemesi hâlinde, diğer belgeler mevcut ise kulübün yalnızca sözleşmesi sona eren veya devam eden kendi futbolcuları ve son 6 ay süreyle kendisinde tescilli olan amatör futbolcularıyla imzalayacakları profesyonel futbolcu sözleşmeleri tescil edilir, diğer sözleşmeler tescil edilmez ve lisans verilmez (PFSTT.m.14/III). Talimat’ın 30. maddesine göre verilen transfer yasağı hakkında ise, böyle bir özel hüküm bulunmamaktadır.



durumunda da kulübe karşı sportif cezaların uygulanabileceğini kabul etmek gerekir. Her iki durumda da futbolcunun mevcut kulübüne, en az bir, en fazla iki transfer ve tescil dönemine kadar transfer yasağı verilir (PFSTT.m.30/V, c.3)16.

Görüldüğü gibi, futbolcunun mevcut kulübüne sportif ceza veri-lebilmesi için ya futbolcunun haklı sebeple sözleşmesini feshetmesine sebep olması ya da bizzat kulübün haksız şekilde sözleşmeyi feshetmiş olması gerekir.

Kulübün sözleşmeyi haklı sebeplerle feshedebileceği hâller17, Talimat’ın 27. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre,

1. Özellikle aşağıdaki hâller sözleşmenin kulüp tarafından feshi için haklı neden oluşturur:

a) Futbolcunun futbol faaliyeti dışında vaki hastalık veya istirahat hâlinin altı ayı aşması,

b) Futbolcunun en az altı ay müddetle kesinleşmiş hak mahrumiyeti veya müsabakadan men cezası almış olması,

c) Futbolcunun Talimat’ın 25. maddesinde sayılan yükümlülükleri-ni ağır surette ihlâl etmesi,

d) Futbolcunun, Futbol Menajerleri ile Çalışma Talimatı’na aykırı

16 Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 2/d hükmüne göre transfer ve tescil dönemi, futbolcuların kulüplere tescil işlemlerinin yapılabileceği dönemi ifade eder. 2016-2017 Futbol Sezonunda 1. Transfer ve Tescil Dönemi 10 Haziran 2016 tarihinde başlayıp 31 Ağustos 2016 tarihinde ve 2. Transfer ve Tescil Dönemi 4 Ocak 2017 tarihinde başlayıp 31 Ocak 2017 tarihinde sona erecektir.

17 Kulübün haklı bir sebebi olsa bile, bunu fesih beyanında açıkça belirtmesi gerekir. Nitekim bir olayda, kulüp hiçbir gerekçe göstermeksizin futbolcunun sözleşmesini feshetmiş; Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nda sportif cezaya ilişkin başvuru görüşülürken kulüp, futbolcunun yaşantısını olumsuz etkilememek için sözleşmeyi feshederken bir gerekçe göstermediklerini belirtmiş; fesih gerekçesinin, futbolcunun kulüp müdürüyle görüşürken tehditkâr sözleri olduğunu ifade etmiştir. Bu olayda kulübe, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından iki transfer dönemi transfer yasağı verilmiştir (http://ordunethaber.com/?p=2046; Erişim Tarihi: 10.10.2016).



davranışları nedeniyle kesinleşmiş en az 4 resmî müsabakadan men ce-zası almış olması18.

Madde “özellikle” ifadesiyle başladığından, bunlar dışında başka sebeplerin de haklı sebep sayılabilmesi mümkündür. Maddede sayılan hâllere benzer diğer sebepler bu bakımdan haklı sebep kabul edilebilir.

2. Futbolcu sözleşmeden kaynaklanan edimlerini ifada temerrüde düştüğü takdirde, kulüp sözleşmesini feshetmek arzusunda ise, futbol-cuya keşide edeceği bir ihtarnameyle edimini uygun bir süre içerisinde yerine getirmesini bildirmek zorundadır. Futbolcu, söz konusu mehle rağmen edimlerini yerine getirmediği takdirde, kulüp mehilin sona er-mesinden itibaren ancak 7 gün içinde sözleşmesini feshedebilir.

Yukarıda belirtilen şartların bulunması hâlinde, kulüp, fesih açıkla-masını noter kanalıyla bir ihbarname keşide etmek suretiyle gerçekleş-tirmeli ve bu ihbarnamenin bir suretini bilgi için TFF’ye göndermelidir. TFF, anılan ihbarnamelerin suretlerini tebellüğ ettiğinde feshi kayıt-larına işler ve bu işlemi taraflara bildirir. Fesih hâlinde futbolcu, ancak transfer olacağı kulübün feshin hukukî ve sportif cezaî sonuçlarından müteselsilen sorumlu olduğunu kabul ettiğini belirten taahhütnameyi imzalaması hâlinde transfer olabilir (PFSTT.m.29).

Kulübe sportif cezanın uygulanabilmesi bakımından da, yukarıda belirtilen sebeplerden hiç birisine girmemesine rağmen usulüne uy-gun bir şekilde gerçekleştirdiği fesihler yanında, sebebi haklı olmasına rağmen usulüne uygun gerçekleştirmediği fesihlerde de sportif ceza uygulanabilir. Çünkü fesih usulüne uyulmaması, örneğin futbolcunun günlerdir hazırlık kampına katılmamasına rağmen noterden ihtarname

18 TFF Yönetim Kurulu tarafından hazırlanarak 20.05.2015 tarih ve 60 sayılı Yönetim Kurulu toplantısında kabul edilen ve TFF’nin resmî internet sitesi olan www.tff.org adresinde 09.06.2015 tarihinde ilan edilerek yürürlüğe giren Futbol Menajerleri İle Çalışma Talimatı’nın 22. maddesinde, futbolcuya para ve hak mahrumiyeti cezalarının verilebileceği gösterilmiştir. Dolayısıyla Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 27. maddesindeki “Futbolcunun, Futbol Menajerleri ile Çalışma Talimatı’na aykırı davranışları nedeniyle kesinleşmiş en az 4 resmî müsabakadan men cezası almış olması” hukuken gerçekleşemeyeceğinden, kulüp bakımından bir haklı sebep olma niteliğini kaybetmiştir.



çekip uygun bir süre içinde kampa katılmasını istemeden, ihtarname çekilmiş ve uygun bir süre verilmiş olsa bile sürenin sona ermesinden itibaren 7 gün geçtikten sonra sözleşmeyi feshetmesi de haksız fesih ola-rak nitelendirilmelidir. Fakat sebep haklı olmasına rağmen usule uyul-maması hâlinde, sportif cezanın asgari sınırdan verilmesi (1 transfer ve tescil dönemi transfer yasağı) uygun olur.

Yukarıda da belirtildiği üzere, sözleşmeyi futbolcu haklı sebeple fes-hetmesine rağmen, bu feshe kulübünün davranışları sebep olduysa, yine kulübe sportif ceza uygulanmalıdır. Örneğin futbolcunun sportif haklı sebeple sözleşmesini feshi (PFSTT.m.28/V) söz konusu olduğundan, bu durumu yaratan kulübe sportif ceza verilmelidir. Bu hâlde, futbolcu ile kulübün durumuna, özellikle kulübün dürüstlük kuralına aykırılık de-recesine göre sportif cezanın azami sınırdan verilebilmesi mümkündür. Örneğin futbolcunun durumu ve somut olayın şartları göz önüne alın-masına rağmen, 23 yaş üstü bir profesyonel futbolcunun sezon sonun-da, kulübünün oynadığı resmî müsabakaların % 10’undan daha azında görevlendirilmesi kulüp yetkililerinin kasıtlı davranışından kaynakla-mışsa, futbolcuya ağır zarar vermek için bu şekilde hareket edilmişse, daha önce başka futbolculara da benzer davranışlarda bulunulmuşsa, azami sınırdan ceza verilebilir.

Burada, ücretinin ödenmemesi sebebiyle futbolcunun sözleşme-yi feshinin ve kulübe sportif ceza uygulanmasının yanında, başka bir yaptırımın daha Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın mükerrer 22. maddesinde19 düzenlendiği belirtilmelidir.

19 Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın “Gecikmiş Ödemeler” başlığını taşıyan mükerrer 22. maddesine göre;“(1) Kulüpler imzaladıkları profesyonel futbolcu sözleşmeleri ve transfer sözleşmelerinde belirtilen şartlar uyarınca, futbolcularına ve diğer kulüplere karşı olan mali yükümlülüklerine uymakla yükümlüdür.(2) Sözleşmeden doğan haklı bir gerekçe olmaksızın, mali yükümlülüklerinden kaynaklanan ödemelerini 30 günden daha uzun bir süre geciktiren kulüplere, bu maddenin 4. fıkrasında belirtilen yaptırımlar uygulanabilir.(3) Bu madde kapsamında bir kulübün gecikmiş ödemesi bulunduğunun kabulü için, alacaklının (futbolcu veya kulüp) gecikmiş alacağına ilişkin, borçlu kulübe noter onaylı yazılı bir ihtar çekmesi ve finansal yükümlülüklerini yerine getirmesi için en az on günlük bir süre tanımış olması zorunludur.(4) Uyuşmazlık Çözüm Kurulu, bu madde kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmeyen kulüplere aşağıda belirtilen yaptırımları uygulamaya yetkilidir:a) ihtar,



Fakat her iki yaptırımın şartlarının ve uygulanma alanlarının farklı ol-duğu da ifade edilmelidir. Bununla birlikte, 22. maddedeki yaptırımlara sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin ihlâli sebebiyle hükmedil-mesinin sportif cezalarla benzer özellikte olmasına rağmen, sportif ceza-ya ancak sözleşmenin feshi durumunda hükmedebilmek mümkün iken 22. maddedeki yaptırımların sözleşmenin devamı sırasında gerçekleşe-ceği belirtilmelidir. Talimat’ın 22. maddesinin onuncu fıkrasında “Bu maddenin uygulanması, bu talimat kapsamında sözleşme ilişkisinin tek ta-raflı olarak feshedilmesi hâlinde öngörülen diğer önlemlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.” denildiğinden, ücret ödememenin sözleşmenin fut-bolcu tarafından haklı sebeple feshedilmesine imkân sağlayacak şekilde olması hâlinde, kulübe hem 30. maddeye göre sportif cezaların hem de 22. maddeye göre diğer cezaların uygulanabilmesi mümkündür.

V. FUTBOLCU VE KULÜBÜ DIŞINDAKİLERE SPORTİF CEZA VERİLMESİ

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinde, futbolcu ile kulübü dışında başka kişilere de sportif ceza-nın uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Talimat’ın 30. maddesinin beşinci fıkrasına göre “Koruma dönemi içerisinde futbolcuyu feshe yönelten

b) kınama,c) para cezası,d) bir veya iki tam ve birbirini takip eden transfer ve tescil dönemi boyunca transfer yasağı.(5) Bu maddede öngörülen yükümlülüğün ihlâlinde borçlu kulübe:a) ilk ihlâlde ihtar,b) ikinci ihlâlde kınama ve para cezası,c) üçüncü ihlâlde, bir transfer ve tescil dönemi boyunca transfer yasağı ve para cezası,d) ihlâlin üçten fazla tekerrürü hâlinde iki transfer ve tescil dönemi boyunca transfer yasağı ve para cezası,verilir.(6) İhlâlin ağırlığına göre yukarıda belirtilen yaptırımlar ayrı ayrı veya birlikte uygulanabilir.(7) İhlâlin tekrarı, ağırlaştırıcı sebep olarak varsayılır ve bu durumda daha ağır cezalar verilir.(8) Yukarıdaki, 4. fıkranın “d” bendi kapsamında verilen transfer yasağının uygulanması altı aydan iki yıla kadar ertelenebilir.(9) Erteleme süresi içerisinde, transfer yasağının ertelenmesinden faydalanan kulübün bu madde kapsamında başka bir ihlâlde bulunması hâlinde erteleme ortadan kalkar ve yetkili kurul, asıl yaptırımın uygulanmasına hükmeder. Ayrıca bu yaptırıma yeni ihlâl için öngörülen yaptırım da eklenir.(10) Bu maddenin uygulanması, bu talimat kapsamında sözleşme ilişkisinin tek taraflı olarak feshedilmesi hâlinde öngörülen diğer önlemlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.(11) Yukarıdaki fıkralar kapsamında gecikmiş alacağı olan futbolcu veya kulüp, yazılı olarak Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na başvurarak borçlu kulüp hakkında yaptırım uygulanmasını talep edebilir.”



veya sözleşmenin feshine neden olan kulüplere fesih tazminatı ödeme yü-kümlülüğünün yanı sıra sportif yaptırımlar da uygulanabilir. Önceki söz-leşmesini haklı bir sebep olmaksızın sona erdiren profesyonel futbolcu ile sözleşme imzalayan kulübün aksi ispat edilmedikçe futbolcuyu sözleşmesini feshe yönelttiği varsayılır. Bu durumda, kulübe en az bir, en fazla iki transfer ve tescil dönemine kadar transfer yasağı verilir.”

Örneğin bir futbolcunun mevcut kulübüyle sözleşmesini feshetme-si durumunda kendisiyle daha uygun şartlarda bir sözleşme yapacağını söyleyen kulüp, feshin gerçekleşmesinden sonra bu futbolcuyla transfer yapmışsa, kendisi hakkında sportif ceza uygulanabilir. Hatta Talimat’ta, önceki sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın sona erdiren profesyonel futbolcu ile sözleşme imzalayan kulübün, aksi ispat edilmedikçe futbol-cuyu sözleşmesini feshe yönelttiği varsayılmıştır. Buradaki karinenin, aksinin ispat edilmesi mümkün olduğundan adi bir karine olarak de-ğerlendirilmesi gerekir; ispat yükü, futbolcunun sözleşme yaptığı yeni kulübüne aittir20. Karinenin aksi yeni kulüp tarafından, futbolcunun söz-leşmesinin feshedilmesinden çok daha sonra onunla sözleşme yapıldığı, futbolcunun başka kulüplerle de görüşme yaptığı, futbolcuyla fesihten önce görüşülmediği, futbolcuyla çok kısa süreli bir sözleşme yapıldığı, sözleşmenin içeriğinin feshedilen sözleşmeye göre futbolcunun daha aleyhine olduğu gibi hususlar ileri sürülerek ispatlanabilir21.20 Bir olayda, futbolcunun kulübüyle sözleşmesini feshetmesine yol açtığı iddiası üzerine, futbolcunun devre arasında transfer olduğu kulübe 2 transfer ve tescil dönemi için transfer yasağı verilmiştir (http://www.milliyet.com.tr/antalyaspor-a-2-donem-transfer---2318772-skorerhaber/; Erişim Tarihi: 10.10.2016). Bir başka olayda ise, sözleşmesini haksız şekilde fesheden futbolcuya 6 ay müsabakalardan men cezası verilmesine rağmen, futbolcunun yeni kulübünün futbolcuyu haksız feshe yönelttiğine ilişkin kanaat oluşmadığından kulübe bir ceza verilmemiştir (http://www.yenisafak.com/spor/samsunsporlu-oyuncuya-6-ay-ceza-438261; Erişim Tarihi: 10.10.2016).

21 Tahkim Kurulu bazı kararlarında “Somut olayın özellikleri ve şartları dikkate alındığında, PFSTT’nın 30/5.maddesindeki karinenin aksinin ispatlanmış sayılması nedeniyle Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından Mudanya Spor Kulübü’ne verilen iki transfer ve tescil dönemi boyunca yeni bir futbolcu transfer etmekten men cezasının kaldırılmasına…” (Tahkim Kurulu 18.4.2016, 133/167) şeklinde genel ve soyut ifadelerle karar verirken, bazen de “Futbolcunun eski kulübüyle (Tire 1922 Spor Kulübü) olan sözleşmesinin fesih tarih ile yeni kulübüyle sözleşmesini imzaladığı tarih arasında geçen süre, yeni kulübü ile sözleşmesini transfer döneminin bitimine doğru imzalamış olması, yeni kulüple imzaladığı sözleşmenin süresi gibi somut olayın özellikleri ve şartları dikkate alındığında, PFSTT’nın 30/5.maddesindeki karinenin aksinin ispatlandığı hususunda yeterli kanaat oluşmakla Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından Kemerspor 2003 Kulübü’ne (eski ünvanı: Kemer Tekirova Spor Kulübü) verilen iki transfer ve tescil dönemi boyunca yeni bir futbolcu transfer etmekten men cezasının kaldırılmasına…” (Tahkim Kurulu 18.4.2016, 138/168) şeklinde ayrıntılı bir değerlendirmeyle



Kanaatimizce başka bir kulübün futbolcunun sözleşmesini haksız bir şekilde feshetmesine sebep olması kadar, haklı bir sebeple feshetmesine yol açması da aynı şekilde değerlendirilmelidir. Çünkü amaç centilmen-lik sınırlarını aşacak şekilde futbolcuyu etkileyip, onun mevcut sözleş-mesini haklı sebeple de olsa (aslında hiç düşünmemesine rağmen) sona erdirmesine yol açılmasıdır. Zaten Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 19. maddesinin altıncı fıkrasında da “Mev-cut kulübüyle sözleşmesi devam eden profesyonel bir futbolcuyla sözleşme imzalama niyetinde olan kulüp, futbolcuyla görüşmelere başlamadan önce futbolcunun sözleşmesel ilişkisi devam eden kulübünün iznini yazılı olarak almak zorundadır. Yazılı izin almaksızın görüşmelere başlayan kulüp, fut-bolcu, futbolcu temsilcisi ve diğer kişiler hakkında Futbol Disiplin Talimatı hükümleri uygulanır.” denilmek suretiyle, kulüplerin başka kulüplerin futbolcularının sözleşmelerini etkileyecek şekilde hareket etmekten ka-çınmaları bir yükümlülük olarak onlara yüklenmiştir. Bununla birlikte, önceki sözleşmesini haklı bir sebeple sona erdiren profesyonel futbolcu ile sözleşme imzalayan kulübün futbolcuyu sözleşmesini feshe yönelt-tiği konusunda bir karine getirilmediğinden, bunu iddia eden futbolcu-nun eski kulübün ispat etmesi gerekecektir.

Sadece sözleşmesini sona erdiren futbolcuyla sözleşme imzalayan yeni kulübünün değil, başka kulüplerin de futbolcuyu feshe yöneltme-si mümkündür. Örneğin rakip kulübün bir futbolcusunun sözleşmeyi feshetmesini sağlamakla birlikte, onunla sözleşme yapmak istemeyen (sırf rakibine zarar verme veya futbolcunun başka kulübe transfer ol-masını sağlama amacında olan) bir diğer kulübe de sportif ceza uygu-lanabilir. Metninde gerçek kişiler belirtilmesine rağmen tüzel kişi olan kulüpler de kapsama dâhil edilebilir; Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin altıncı fıkrasındaki “Profes-yonel futbolcunun transferini kolaylaştırmak amacıyla futbolcu ile kulübü arasındaki sözleşmeyi feshe yöneltecek şekilde hareket eden kişiler (kulüp

karar vermektedir. Bir başka kararda da, futbolcunun eski kulübü tarafından düzenlenen ve futbolcunun 15.08.2015 tarihine kadar izinli sayılmasına ve başka kulüplerle görüşme yapmasına dair 15.07.2015 tarihli dosyada bulunan yazısı dikkate alınarak, Talimat’ın 30. maddesinin beşinci fıkrasındaki karinenin aksinin ispatlandığı hususunda yeterli kanaat oluştuğuna ve Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından verilen cezanın kaldırılmasına hükmedilmiştir (Tahkim Kurulu 18.4.2016, 142/169).



yetkilileri, futbolcu temsilcileri, futbolcular, vs.) de cezalandırılırlar.” hük-mü bu amaca hizmet etmektedir.

Belirtilen düzenleme uyarınca, gerek futbolcuyla sözleşme yapan kulübün gerekse başka kulüplerin yetkililerinin (hatta futbolcunun mevcut kulübünün yetkililerinin de)22, futbolcu temsilcilerinin, diğer futbolcuların ve diğer ilgili herkesin23 de sportif cezalara maruz bırakıl-ması mümkündür. Hükümde geçen “cezalandırılırlar” ifadesini, “Futbol Disiplin Talimatı’na göre disiplin cezası verilir.” şeklinde değil, “Futbol Disiplin Talimatı hükümleri dışında bu kişilere sportif ceza da uygulanır.” şeklinde anlamak gerekir. Bu kişilere verilecek sportif cezanın miktarı maddede açıkça gösterilmemiş olsa da, kanaatimizce maddenin bütünü-nün değerlendirilmesi sonucu gerçek kişi olanlara altı ay süreyle resmî müsabakalardan men veya hak mahrumiyeti24 cezası verilmeli; ağırlatıcı sebeplerin varlığı hâlinde ise, söz konusu cezanın süresi oniki aya çıka-rılabilmelidir. Eğer bir tüzel kişi olan kulüp söz konusuysa, bu durumda da ilgili kulübe en az bir, en fazla iki transfer ve tescil dönemine kadar transfer yasağı verilmelidir. “Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi” gere-ği aslında bu kişiler hakkında hükmedilecek sportif cezaların Talimat’ta açık bir şekilde belirtilmesi isabetli olacaktır.22 Futbol Disiplin Talimatı’nın 2/c hükmüne göre, yönetici “Kulüplerin yönetiminde bulunan başkan, yönetim kurulu üyeleri ve onursal başkanı ile kulüp müdürü, genel müdür, genel sekreter gibi üst düzey kulüp yetkililerini” ifade eder.

23 Futbol Disiplin Talimatı’nın 2/e hükmüne göre, diğer kişiler “Futbolcular, kulüp yöneticileri ve görevliler dışında kalan ve bu talimat kapsamındaki futbolla ilgili tüm gerçek kişileri” ifade eder. Talimat’ın 2/d maddesine göre ise görevli, “Futbolcular haricinde, bir kulüpte yaptığı işin niteliği ve süresine bakılmaksızın futbolla ilgili faaliyet gösteren veya kulüp tarafından görevlendirilen kişileri (özellikle; teknik adamları, diğer teknik ve idarî görevlileri, sağlık ekibini, kulüp çalışanlarını, kulüp özel güvenlik görevlilerini)” kapsamaktadır.

24 Futbol Disiplin Talimatı’nın 25. maddesine göre hak mahrumiyeti “(1) Kişinin, stadyumlara girmek de dâhil olmak üzere futbolla ilgili idarî, sportif veya sair her türlü faaliyette bulunmaktan men edilmesidir. (2) Hak mahrumiyeti cezası süreli veya sürekli olarak verilebilir. Süreli hak mahrumiyeti cezası on beş günden az, üç yıldan fazla olamaz. Üç yıldan fazla hak mahrumiyeti cezası, sürekli hak mahrumiyeti cezası olarak nitelendirilir. Bir kararla hükme bağlanan cezaların toplamı üç yıldan fazla olursa, bu cezalar sürekli hak mahrumiyeti olarak infaz edilir.”Talimat’ın 97. maddesine göre ise, “(1) Hak mahrumiyeti cezası ile cezalandırılan kişiler, futbol müsabakalarına iştirak edemez, hakemlik, temsilcilik, gözlemcilik, saha komiserliği yapamaz, TFF veya kulüp yöneticisi, idarî ve teknik görevlisi olarak müsabakalarda görev alamaz, kulüp mensubu olarak futbolla ilgili idarî, sportif veya sair hiçbir faaliyette bulunamaz ve stadyumlara giremez. (2) İki sezon arasında geçen dönemler hak mahrumiyeti cezalarının infazında hesaba katılmaz. (3) Kulüp Başkanlarının hak mahrumiyeti cezaları; Play-Off Finali, Türkiye Kupası Finali veya Süper Kupa müsabakasının oynandığını güne denk gelmesi hâlinde müsabaka günü infaz edilmez.”



VI. SPORTİF CEZANIN VERİLME USULÜ VE İTİRAZ

Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin yedinci fıkrasına göre “Sportif cezalar ancak talep üzeri-ne münhasıran Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından verilebilir. Bunun için, TFF tarafından bu talimatın 29. maddesi uyarınca yapılan bildirimi takip eden transfer ve tescil döneminin sonuna kadar Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na müracaat edilmesi şarttır. Bu süre, hak düşürücü süre niteliğin-dedir.”

Söz konusu hükümde, sportif cezanın talep üzerine verileceği belir-tilmiştir. Bu talebin, futbolcudan veya kulübünden geleceği açıktır. On-lar dışında futbolcunun eski kulübünün yetkililerinin, yeni kulübünün veya yetkililerinin, futbolcunun temsilcisinin veya diğer kişilerin talepte bulunması mümkün gözükmemektedir. Çünkü sportif cezanın amacı futbolcunun kendisinin ve feshettiği sözleşmeyi yaptığı kulübün menfa-atlerinin korunmasıdır; bunun için de talebin onlar tarafından yapılması gerekir.

Sportif ceza verilmesi için Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na yapılacak başvuru, hak düşürücü bir süreye bağlanmıştır. Yukarıda da belirtildi-ği üzere, haklı veya haksız olsun sözleşmeyi feshetmek isteyen futbol-cu veya kulübü, fesih açıklamasını noter kanalıyla bir ihbarname keşide etmek suretiyle gerçekleştirmeli ve bu ihbarnamenin bir suretini bilgi için TFF’ye göndermelidir; TFF, bu ihbarnamelerin suretlerini tebellüğ ettiğinde feshi kayıtlarına işler ve bu işlemi taraflara bildirir. İşte TFF tarafından bu bildirimi takip eden transfer ve tescil döneminin sonuna kadar Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na müracaat edilmesi gerekir. Örne-ğin TFF tarafından bildirim 20 Mayıs 2016 tarihinde yapılmışsa, başvu-runun bunu takip eden birinci transfer ve tescil dönemi sonuna kadar (yani 31 Ağustos 2016) tarihine kadar yapılması gerekir. Eğer bildirim transfer ve tescil dönemleri içerisinde yapılmışsa, örneğin 30 Ocak 2016 tarihinde TFF tarafından bildirim yapılmışsa, başvurunun bu transfer ve tescil dönemi içerisinde (yani 31 Ocak 2016 tarihine kadar) yapılması gerekir. Kanaatimizce böyle bir düzenleme yerine, sabit bir süre getiril-



mesi, örneğin “TFF tarafından bu talimatın 29. maddesi uyarınca yapılan bildirimi takip eden yedi günlük hak düşürücü süre içerisinde Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na müracaat edilmesi şarttır.” şeklinde bir hüküm geti-rilmesi daha isabetli olacaktır. Bu sayede, transfer ve tescil döneminin son günü bildirim yapılması durumunda, aynı gün içerisinde başvuru yapılmasının zorlukları önlenmiş olacaktır. Ayrıca, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na sadece transfer ve tescil dönemi içerisinde başvuru yapılma-sının da haklı bir gerekçesi bulunmamaktadır; başvurunun bu dönemler dışında da yapılabilmesi gerekir.

Sportif ceza verilmesine ilişkin başvurunun süresi “hak düşürücü” olarak belirtilmiştir; Futbol Disiplin Talimatı’nda öngörülen süreler ise zamanaşımı olarak belirlendiğinden, zamanaşımının kesilmesi müm-kündür (FDT.m.19). Hak düşürücü sürelerin ise durması veya kesilme-si mümkün olmadığından, belirtilen süre içerisinde hak kullanılmadı-ğında düşer ve bir daha kullanılması mümkün değildir. Sözleşme haklı veya haksız fesihle birlikte sona ereceğinden, hak düşürücü süre geçtik-ten sonra bu sözleşmeye dayanarak sportif ceza talep edilmesi mümkün olmayacaktır. Şüphesiz fesihten sonra futbolcu kulübüyle yeniden söz-leşme imzalamışsa, bu yeni sözleşmede de sportif cezanın verilmesini mümkün kılacak bir durumla karşılaşması üzerine, yeni sözleşmenin feshi üzerine yine sportif ceza talebiyle Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na başvurabilir.

Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun nasıl oluştuğu, kurula başvuru ya-pılması ve ilk inceleme, kurulun çalışma usul ve esasları, yargılama süre-cine ilişkin kurallar gibi konularda düzenleme getiren Uyuşmazlık Çö-züm Kurulu Talimatı’nın ayrıntılarına değinmiyoruz. Fakat Talimat’ın 13. maddesinden özellikle söz edilmesi gerekir; çünkü “Kararların Ke-sinliği ve Uygulanması” başlığını taşıyan bu maddeye göre “Hakem Heyeti kararlarına karşı Tahkim Kurulu’na itiraz süresi kararın taraflara tebli-ğinden itibaren 7 (yedi) gündür. -Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Hakem He-yeti tarafından verilen kararlar, Tahkim Kurulu’na itiraz edilmemesi ya da itiraz üzerine verilen Tahkim Kurulu kararı ile kesinleşir. -Kesinleşen Ha-kem Heyeti kararları, TFF tarafından derhal uygulanır.” Görüldüğü gibi,



sportif ceza öngören veya sportif ceza başvurusunu reddeden Uyuşmaz-lık Çözüm Kurulu’nun kararına karşı, tebliğden itibaren 7 gün içerisinde TFF Tahkim Kurulu’na itiraz edilebilmesi mümkündür; süresi geçtik-ten sonra yapılan başvuruların değerlendirilebilmesi mümkün değildir. Süresi içerisinde Tahkim Kurulu’na itiraz edilmemişse veya itiraz edil-mesi üzerine Tahkim Kurulu tarafından onaylanmışsa, Uyuşmazlık Çö-züm Kurulu’nun kararı kesinleşir25. Bunun üzerine, kesinleşen kararın TFF tarafından derhal uygulanması gerekir. Belirtmek gerekir ki, spor-tif ceza talebine ilişkin başvurunun, yargılamanın her aşamasında geri alınması mümkündür; Tahkim Kurulu karar verinceye kadar26 geri alma mümkün olduğundan, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu sportif cezaya karar verdikten sonra başvuru geri alınmışsa, verilen ceza Tahkim Kurulu ta-rafından kaldırılır27.

25 Örneğin bir olayda Tahkim Kurulu, futbolcunun sözleşmesini haksız şekilde feshetmesi sebebiyle Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun verdiği 6 ay müsabakalardan men cezasını onamış ve cezanın 2016-2017 sezonunun ilk resmî müsabakasından itibaren infazına oybirliğiyle karar vermiştir. Futbolcunun yeni kulübüne verilen iki dönem transfer yasağına ilişkin karar hakkında ise, futbolcunun eski kulübünün yeni kulübe doğrudan yönelttiği usule uygun sportif ceza talebi olmadığından, bu cezanın kaldırılmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir (Tahkim Kurulu 17.3.2016, 86/116). Tahkim Kurulu, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun verdiği kararın hatalı olduğunu düşünüyorsa, yeniden değerlendirme yapması için dosyayı geri göndermeyip kararı doğrudan kendisi vermektedir. Örneğin “Davalı/karşı davacı Oktay Delibalta’nın ve davalı Antalya Spor Faal. Tic. San. A.Ş’nin itirazlarının kabulü ile Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun asıl dava yönünden vermiş olduğu kararın tümden kaldırılmasına, - Asıl davanın reddine, -Davalı/karşı davacı Oktay Delibalta’nın fesihte haklı olduğunun tespiti ile PFSTT’nin 30/2. maddesi uyarınca futbolcu hakkında verilen 6 ay süre ile resmî müsabakalardan men cezasının kaldırılmasına…” (Tahkim Kurulu 3.11.2016, 313/344); “Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nca hükme esas alınan Futbolcu Alican Özaltun ile Darıca Gençler Birliği Spor Kulübü arasında imzalanan 31.12.2014 tarihli ibranamede, ibra anlaşmasına konu olan tutarın açıkça kararlaştırılmamış olması nedeniyle geçersizliğinin tespitine; böylece futbolcunun sözleşmeyi fesihte haklı olduğunun tespitine; - Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nca (Darıca Gençler Birliği Spor Kulübü’nün talebi doğrultusunda) futbolcu Alican Özaltun’a, PFSTT’nın 30/2.maddesi uyarınca verilen 6 ay süre ile resmî müsabakalardan men cezasının kaldırılmasına…” (Tahkim Kurulu 30.6.2016, 224/234). Ayrıca bkz. Tahkim Kurulu 28.5.2015, 143/157.Tahkim Kurulu’nda yargılamanın iadesi mümkün olduğundan, bu aşamada da sportif cezaların kaldırıldığı görülmektedir. Örneğin Tahkim Kurulu 8.12.2016, 180/216; Tahkim Kurulu 27.10.2016, 219/244; Tahkim Kurulu 15.9.2016, 86/116; Tahkim Kurulu 18.8.2016, 176/225-246.

26 “Dilekçeye Futbolcu Onur Aydın ile Çıksalın Spor Kulübü arasında imzalanan sulh anlaşmalarının sunulduğu 6 aylık sportif cezanın kaldırılmasını talebini içerdiği görüldü. Yapılan müzakere neticesinde; Karar kesinleştikten sonra yapılan sulhun geçersiz sayıldığından talebin reddine oybirliği ile…” (Tahkim Kurulu 29.9.2016, 180/216). Ayrıca bkz. Tahkim Kurulu 10.9.2015, 143/157.

27 Örneğin, Tahkim Kurulu 17.11.2016, 328/364; Tahkim Kurulu 10.11.2016, 334/353; Tahkim Kurulu 3.11.2016, 313/344; Tahkim Kurulu 30.6.2016, 224/234; Tahkim Kurulu 2.6.2016, 162/220.



Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nda, sportif cezalara hükmedecek merci olarak Uyuşmazlık Çözüm Kurulu gösterilmiştir. Verilecek cezalar olarak belirtilen resmî müsabakadan men ve transfer yasağı, Futbol Disiplin Talimatı’nda tanımlanan ve hangi hâllerde verileceği açıklanan ceza türleridir. Bu bakımdan spor-tif cezaların da Profesyonel Futbol Disiplin Kurulu tarafından verilmesi gerektiği söylenebilir. Fakat sportif cezaya sebep olan olayın sözleşme-nin feshi olduğu dikkate alındığında, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun yetkili olması makul görülebilir. Nitekim Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nda yetiştirme tazminatının belirlen-mesi ve ödenmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklar (PFSTT.m.16/III), profesyonel futbolcu sözleşmesinden doğan her türlü uyuşmazlık ile kulüplerin futbolcularına verdikleri para cezalarından doğan uyuşmaz-lıklar (PFSTT.m.22) ile gecikmiş ödemeler sebebiyle yükümlülüklerini yerine getirmeyen kulüplere uygulanacak yaptırımlar (PFSTT.m.22-mükerrer) konusunda Uyuşmazlık Çözüm Kurulu yetkili kılınmıştır.

Yetiştirme tazminatının belirlenmesi teknik bir konu olması se-bebiyle Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından görülmesi gereken bir uyuşmazlık olarak kabul edilebileceği hâlde, kanaatimizce diğer konu-larda Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na böyle bir münhasır yetki tanınması uygun değildir. Hatta yetiştirme tazminatının belirlenmesi konusunda bile adlî yargıda dava açıldığında, bilirkişiler yardımıyla yetiştirme taz-minatının miktarının belirlenmesi mümkündür28. Bu sebeple, futbolcu 28 Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Talimatı’nın 3. maddesinde kurulun oluşumu düzenlenmiş olup, buna göre;“Uyuşmazlık Çözüm Kurulu,a) TFF Yönetim Kurulu’nun belirlediği beş (5) kişilik Başkanlar Kurulu ile;b) Kulüpler Birliği Vakfı’nın, Profesyonel Futbolcular Derneği’nin ve Türkiye Futbol Antrenörleri Derneği’nin bildireceği ve TFF Yönetim Kurulu’nun kabul edeceği hakemlerden oluşur. Kulüpler Birliği Vakfı, Profesyonel Futbolcular Derneği ve Türkiye Futbol Antrenörleri Derneği, en fazla yirmibeşer (25’er) hakem adayı bildirebilir.Başkanlar Kurulu, TFF Başkanı’nın teklifi ve TFF Yönetim Kurulu’nun onayı ile atanacak beş (5) asil ve beş (5) yedek üyeden oluşur. Ölüm, istifa ve başka nedenlerle oluşan boşalmalarda boşalan görev için TFF Yönetim Kurulu, aynı usulle atama yapabilir.Başkanlar Kurulu ile hakemlerin, en az beş (5) yıllık mesleki deneyime sahip hukukçu olmaları zorunludur.Başkanlar Kurulu ve hakemlerin görev süresi; TFF Yönetim Kurulu’nun görev süresi ile sınırlıdır.Başkanlar Kurulu’ndan bir üye, Koordinatörlük’ün bildirimi üzerine, Hakem Heyeti’ne başkanlık ederler.Başkanlar Kurulu üyeleri ve hakemler görevlerinde bağımsızdır. TFF Yönetim Kurulu, Denetleme Kurulu ile diğer kurul ve yan kurullarında görev yapanlar veya futbol kulüplerinde aktif görevde bulunanlar (profesyonel futbol kulüplerinin seçilmiş veya atanmış kurullarında görev alanlar da dâhil olmak üzere) ile profesyonel futbolcular, teknik adamlar, sağlık ekibi, futbol menajerleri, müsabaka organizatörleri Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Başkanlar



ile kulüp arasındaki sözleşmeden kaynaklanan her türlü uyuşmazlığın (sportif cezalar dâhil olmak üzere) adlî yargıda görülmesi gerektiği29;

Kurulu üyeliği yapamaz veya hakem listesinde yer alamazlar.TFF Yönetim Kurulu; FIFA, UEFA ve TFF’nin talimat ve düzenlemelerini ihlâl eden veya TFF’nin saygınlığını zedeleyen Başkanlar Kurulu üyesinin veya hakemin, süreli veya süresiz olarak görevden alınmasına karar verebilir.”Görüldüğü gibi gerek başkanların gerekse üyelerin zaman içerisinde değişmesi mümkün olduğu için uzmanlaşma tam anlamıyla gerçekleşemeyeceğinden, 5 yıllık mesleki deneyime sahip hukukçu olmak dışında özel bir uzmanlık da aranmadığından, hatta konunun uzmanı bazı kişiler (TFF Yönetim Kurulu, Denetleme Kurulu ile diğer kurul ve yan kurullarında görev yapanlar veya futbol kulüplerinde aktif görevde bulunanlar (profesyonel futbol kulüplerinin seçilmiş veya atanmış kurullarında görev alanlar da dâhil olmak üzere) ile profesyonel futbolcular, teknik adamlar, sağlık ekibi, futbol menajerleri, müsabaka organizatörleri) Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Başkanlar Kurulu üyeliği yapamayacağı gibi hakem listesinde de yer alamayacaklarından, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun münhasır yetki alanına dâhil uyuşmazlıkların adlî yargı tarafından, bilirkişi yardımı da alınarak çözümlenebilmesinin mümkün olacağı kanaatindeyiz.

29 Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un, Tahkim Kurulu kararları aley-hine yargı yoluna başvurulamayacağına ilişkin hükmünün Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra (RG.: 26.2.2011, S.27858), Anayasamızın 59. maddesine şu üçüncü fıkra ilave edilmiştir: “Spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı ancak zorunlu tahkim yoluna başvurula-bilir. Tahkim kurulu kararları kesin olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz.”. Bununla bağlantılı olarak TFF Statüsü’nün 55 ve 56. maddelerinde değişiklik yapılarak 21.7.2011 tarihinden sonra futbolcu ile kulüp arasındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun münhasır yetkisi kaldırılmıştır; taraflar isterlerse Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından isterlerse mahkeme-lerden uyuşmazlığın çözümünü talep edebilirler. Daha sonra TFF Statüsü’nde 25.06.2015 tarihli Genel Ku-rul kararıyla değişiklik yapılarak, 55. ve 56. maddelerde Uyuşmazlık Çözüm Kurulu yeniden düzenlenmiştir. Statü’nün 56. maddesine göre, futbolcular ile kulüpleri arasındaki uyuşmazlıkları münhasıran Uyuşmazlık Çözüm Kurulu görevli ve yetkili olarak inceler ve karara bağlar; Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Hakem Heyeti tarafından verilen kararlar, Tahkim Kurulu’na itiraz edilmemesi ya da itiraz üzerine verilen Tahkim Kurulu kararıyla kesinleşir. Türkiye Futbol Federasyonu Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Talimatı’nın Geçici Madde 1 hükmüne göre “TFF Statüsü’nün 55. ve 56. maddelerinde Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun yargı yetkisine ilişkin olarak getirilen değişiklikler yürürlük tarihi olan 11.07.2015 tarihinden önce adlî yargıda açılmış ve görülmekte olan davalar Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun münhasır görevi kapsamında değildir. Statü değişikliğinin yürür-lük tarihi olan 11.07.2015 tarihinden önce adlî yargıda açılmış ve devam eden davalar yönünden mahkemeler görevli olmaya devam edecektir.” TFF tarafından hazırlanan tip sözleşmede de “9 – UYUŞMAZLIKLAR İşbu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkları çözüme bağlama yetkisi münhasıran Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na aittir. Taraflar, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun kararlarına karşı süresi içinde ancak TFF Tahkim Kurulu’na başvu-rabilirler.” hükmü yer almaktadır. Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 22. mad-desine göre de, “Profesyonel futbolcu sözleşmesinden doğan her türlü uyuşmazlık ile kulüplerin futbolcularına verdikleri para cezalarından doğan uyuşmazlıklar münhasıran Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından incelenir ve karara bağlanır. Bu kararlara karşı Tahkim Kurulu’na başvurulabilir.” Benzer bir düzenleme sportif cezalar bakımından da Talimat’ın 30. maddesinin yedinci fıkrasında söz konusudur.Yukarıda belirtilen Anayasa değişikliğine uygun olmayan bu sistemin hukuken kabul edilebilmesi mümkün değildir. Çünkü Anayasanın 59. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, spor federasyonlarının ancak spor faa-liyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir; bunun dışındaki konularda (özellikle futbolcu ile kulübü arasındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, spor faaliyetlerinin yönetimi ve disipliniyle ilgisi olmayan sözleşmenin feshi üzerine hükmedilecek sportif cezalarda) zorunlu tahkime gidilmesi Anayasanın bu hükmüne aykırıdır; bu konularda ancak ihtiyari tahki-me gidilebilir, kişilerin adlî yargıya başvurma haklarının ellerinden alınabilmesi de mümkün değildir. Anaya-sanın 59. maddesinin üçüncü fıkrası, sadece spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı zorunlu tahkim yoluna başvurulabilmesini mümkün kılmasına ve sadece bu kararlara ilişkin tahkim



fakat tarafların isterlerse Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na ihtiyari tahkim olarak başvurabilmelerinin de mümkün olması gerektiği kanaatinde-yiz30.

SONUÇ

Çalışmamızda Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın 30. maddesinin amaca uygun şekilde yeniden düzenlen-mesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Öncelikle maddenin başlığı “Sportif Cezalar” olarak değil, “Fesih Cezaları” olarak değiştirilmelidir. Madde içeriği de aşağıdaki şekilde yeniden yazılmalıdır:

“(1) Profesyonel futbolcu sözleşmelerinin ve geçici transfer sözleşmeleri-nin koruma dönemleri içerisinde haklı bir sebebe dayanmadan feshedilme-si veya karşı tarafın haklı bir sebeple sözleşmeyi feshetmesine yol açılması hâlinde, tazminat ödeme yükümlülüğünün yanı sıra, haksız tarafa aşağıda belirlenen fesih cezaları uygulanır.

kurulu kararlarının kesin olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamayacağını düzenlemesine rağmen, yukarıda belirtilen TFF Statüsü değişikliğiyle futbolla ilgili her türlü uyuşmazlık zorunlu tahkime (Uyuşmazlık Çözüm Kurulu) tâbi kılınmış, onun kararlarına karşı Tahkim Kurulu’na başvuru zorunluluğu getirilmiş, Tahkim Kurulu kararlarının kesin olması, idarî veya yargısal mercilerin onayına tâbi olmadığı gibi, bu kararlara karşı idarî veya yargısal mercilere de başvurulamayacağı kuralı gereği Anayasaya aykırılık sorunu ortaya çıkmıştır.

30 Kanaatimizce yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nın eki olan ve kulüp tarafından verilen aşağıdaki taahhütnamenin uyuşmazlıkların çözümü bakımından geçerliliği bulunmamaktadır:“EK- 2- TAAHHÜTNAME (KULÜPLER İÇİN) Kulübümüzün tescili hâlinde;1) TFF’nin Kanun, Statü, diğer ilgili tüm düzenleme ve kararlarına aynen uyacağımızı; 2) TFF tarafından düzenlenecek profesyonellik kriterleri ile lig statülerini kabul ettiğimizi;3) TFF’nin yargı kurullarının görev ve yetkilerini kabul edip kararlarına uyacağımızı; bu kararlara karşı hiçbir idarî ve adlî yargıya, temyiz, tashihi karar, yargılamanın iadesi, kanun yararına bozma gibi kanun yollarına başvurmayacağımızı;4) Yukarıdaki taahhütlerimize aykırı hareket ettiğimiz takdirde tescilimizin iptalini ve müsabakalara iştirak ettirilmemeyi kabul, taahhüt ve beyan ederiz.NOT:Bu taahhütname, noterde ve yönetim kurulu kararı eklenerek kulüp yetkililerince imzalanacaktır.”Kanaatimizce, benzer hükümler içeren ve Profesyonel Futbolcuların Statüsü ve Transferleri Talimatı’nda Ek-3 olarak belirtilip futbolcu tarafından imzalanarak noterce tasdik edilecek taahhütname de geçerli değildir.



(2) Koruma dönemlerinden sonra sözleşmenin feshi, fesih cezalarına sebebiyet vermez. Koruma dönemleri, sözleşme yenilendiğinde veya önceki sözleşmenin uzatılması hâllerinde yeniden başlar.

(3) Koruma dönemlerinde futbolcular tarafından haklı bir sebebe da-yanmadan feshin gerçekleştirilmesi veya kulübünün haklı sebeple sözleşmeyi feshetmesine yol açılması hâlinde, futbolcuya altı ay süreyle resmî müsaba-kalardan men cezası verilir. Ağırlatıcı sebeplerin varlığı hâlinde, söz konusu men cezasının süresi oniki aya çıkarılabilir. Bu fesih cezaları futbolcuya ve ilgili kulüplere tebliğ edilir ve tescilli olduğu kulübün; devre arasından son-raki ilk resmî müsabakasından, sezonun ikinci devresinde veya sezon bittik-ten sonra fesih cezasının verilmiş olması hâlinde ise takip eden yeni sezonun ilk resmî müsabakasından itibaren infaza başlanır.

(4) Koruma dönemlerinde kulüpler tarafından haklı bir sebebe dayan-madan feshin gerçekleştirilmesi veya futbolcusunun haklı sebeple sözleşmeyi feshetmesine yol açılması hâlinde, kulübe en az bir, en fazla iki transfer ve tescil dönemine kadar transfer yasağı verilir.

(5) Koruma dönemlerinde futbolcuyu feshe yönelten veya sözleşmenin feshine neden olan diğer kulüplere de fesih cezası olarak en az bir, en fazla iki transfer ve tescil dönemine kadar transfer yasağı verilir. Önceki sözleşme-sini haklı bir sebep olmaksızın sona erdiren profesyonel futbolcu ile sözleşme imzalayan kulübün aksi ispat edilmedikçe futbolcuyu sözleşmesini feshe yö-nelttiği varsayılır.

(6) Koruma dönemlerinde profesyonel futbolcunun transferini kolay-laştırmak amacıyla futbolcu ile kulübü arasındaki sözleşmeyi feshe yönel-tecek şekilde hareket eden kulüp yetkilileri, futbolcu temsilcileri, futbolcular gibi kişilere de, altı ay süreyle resmî müsabakalardan men veya hak mahru-miyeti cezası verilir. Ağırlatıcı sebeplerin varlığı hâlinde, söz konusu cezanın süresi oniki aya çıkarılabilir.



(7) Fesih cezasına hükmedilmesi için mahkemelere veya Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na başvurulabilir31. TFF tarafından bu talimatın 29. mad-desi uyarınca yapılan bildirimi takip eden yedi günlük hak düşürücü süre içerisinde başvurunun yapılması gerekir.”

31 Bu hükmün değişmesi için, Türkiye Futbol Federasyonu Anastatüsü’nün Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun görev ve yetkilerini düzenleyen 56. maddesinin birinci fıkrasında da değişikliğe gidilmesi gerekmektedir.



İSTİNAFLA BİRLİKTE HARÇKONUSUNDA UYGULAMADA

ORTAYA ÇIKAN BAZI SORUNLAR

Özet: İstinaf aşamasının yargı sistemimize girmesiyle birlikte, harçlarla ilgili de farklı düzenleme yapılması ve yeni kanun yolu sistemine göre harç alınması durumu ortaya çıkmış-tır. İstinaf başvurusu yapıldığında da harç alınması gerekmektedir. İstinaf başvurusu aşama-sında alınacak harçlar konusunda Harçlar Kanunu’na eklemeler yapılmıştır. Her yıl yenilenen miktar ve oranlara bakılması uygun olacaktır.

Bu yeni kanun yolu sistemi ile birlikte, tüm yargılama ve kanun yolu aşamaları kullanılacak olursa, ister istemez hak arayanlar bakımından yargı biraz daha pahalı olacak, bu yönüyle hak arama bakımından başvuruda bulunanlar biraz daha düşünmek zorunda kalacaklardır. Ancak bu, ülkemize özgü bir durum da değildir. Birçok ülkede her bir aşamada ödenmesi gereken harç ve giderler daha fazla artmaktadır. Bunun sebebi, bir yandan her bir aşamada başvuranları düşünmeye sevk etmek, ciddî olmayan başvurulara engel olmak; diğer yandan da artan faaliyeti karşısında bu yargılama maliyetine başvuranların katkısını sağlamaktır. Aksi halde, sistem içinde hiç yargıya başvurmayan, hukukî sorunu olmayanlara, sürekli yargı-ya başvuranları finanse ettirmek gibi gayrı adil bir durum ortaya çıkabilir. Bugün ülkemizde gerek harçlar gerekse adlî yardım sistemi ile ilgili birçok sorun mevcuttur. Bu makalede, is-tinafla birlikte uygulamada gündeme gelen bazı sorunlara ve bunlarla bağlı genel sorunlara değinmekle yetineceğiz.

Anahtar Sözcükler: İstinaf, İstinaf Mahkemesi, Harç, Bölge Adliye Mahkemeleri, Yar-gılama Gideri, Kanun Yolu, Hak Arama Özgürlüğü.

Abstract: The admission of the Regional Courts of Appeals to Turkish judicial system, required different regulations about the legal fees and brought out a situation for charging fees in accordance with the new legal remedy system. The filing of an appeal also requires paying legal fees. Additons about the fees to be taken in the course of appeal applications have been made to the Act of Fees. It is appropriate to look at the renewed quantities and rates every year.

With this new legal remedy system, if all proceedings and law progressions were used, the judiciary would be a little bit more expensive for those who apply. Therefore those who seek rights would have to think a bit more. However, this is not a situation unique to Tur-key. In many countries, the fees and expenses which need to be paid at each stage are increasing more and more. The purposes of this are, one hand, to lead applicants to think at every stage, to prevent the applications which are not serious; and further more in the face of increased legal activity, to obtain the contribution of the applicants to the ligitation expense. Otherwise, an unfair situation may arise, such as making those who do not have any legal problems and who do not resort to any judicial system, finance the ones who cons-tantly apply to the judiciary. Today, there are many problems with the judicial aid system in Turkey. In this article, we will address some of the problems that come up in practice with the appeal and the general problems connected with them.

Key Words: Appeal, İntermediate Appellate Court, Fee, Regional Courts Of Appeals, Ligitation Expence, Legal Remedy, Freedom To Seek Rights

Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES*

*Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukuku Anabilim Dalı.


A. Genel Olarak Kanun Yolu Sistemi ve İstinaf Başvurusunda Alınması Gereken Harçlar

İstinafla birlikte kanun yolu aşaması, istinaf ve temyiz şeklinde iki aşamalı, yargılama sistemimiz de ilk derece-istinaf-temyiz şeklinde üç aşamalı bir hâle gelmiştir. İlk derece mahkemeleri yargılama ve buna bağlı olarak hüküm mahkemeleridir, ülkenin genelinde teşkilatlanmış-tır. İstinaf incelemesi yapan bölge adliye mahkemeleri ise, belirli ilk derece mahkemelerini yargı alanı içine alacak şekilde bölgesel olarak teşkilâtlanmış olup kanun yolu mahkemeleri olarak üst mahkemelerdir. Bölge adliye mahkemelerinin temel görevi istinaf şeklinde kanun yolu incelemesi yapmaktır. Bölge adliye mahkemeleri bu çerçevede öncelikle kanun yolu denetimi olarak ilk derece mahkemelerinin kararlarını de-netler; ancak sadece denetim yapmakla kalmaz, ilk derece mahkemesi kararı doğru değilse, kendisi de yeniden karar verebilir. Bu çerçevede, bölge adliye mahkemeleri, hem denetim hem de duruma göre yargıla-ma ve hüküm mahkemeleridir. İlk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin genel teşkilâtlanması aynı kanunda, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuru-luş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir. Adlî yargıda en üst inceleme mercii ise tek bir mahkeme olarak kurulan ve tüm ülke genelinde yargı ve içtihat birliğini amaçlayan kanun yolu mahkemesi olarak Yargıtay’dır. Yargıtay ise, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na göre yüksek mahkeme olarak teşkilatlanmıştır. Yargıtay’ın temel fonksiyonu bölge adliye mahkemelerinin istinaf incelemesinden geçen kararlarına karşı temyiz incelemesi yapmaktır. Yargıtay bölge adliye mahkemele-rinden farklı olarak sadece denetim mahkemesidir; alt derece mahke-melerinin (ilk derece ve istinaf) yerine geçerek yargılama yapamaz ve hüküm veremez. Ayrıca bölge adliye mahkemeleri istinaf aşamasında, hem maddî vakıalar hem de (usûl ve maddî hukuk yönünden) hukukî denetim yaparken, Yargıtay sadece hukukî denetim yapmakla görevli-dir1.

1 Yeni kanun yolu hakkında genel bilgi için bkz. Akkaya T., Medenî Usûl Hukukunda İstinaf, Ankara 2009; Özekes M., 100 Soruda Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi (İstinaf ve Temyiz), 3. Bası, Ankara 2016; Özekes M., İstinafın Temyizden Farkları-İstinaf Küçük Temyiz Değildir, İstanbul Anadolu

Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES


İstinaf aşamasının yargı sistemimize girmesiyle birlikte, harçlarla ilgili de farklı düzenleme yapılması ve yeni kanun yolu sistemine göre harç alınması durumu ortaya çıkmıştır. Öncekinden farklı olarak, ilk derece ve Yargıtay aşamasında alınan harçlar dışında, istinaf başvurusu yapıldığında da harç alınması gerekmektedir. Her yargılama aşamasında temel bazı harçlar alınsa da, bunlar farklılık göstermektedir. Harçlarla ilgili genel düzenleneme 1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda yapılmıştır. Bu anayasal bir zorunluluktur. Zira, Anayasa’nın 73/3. mad-desi gereğince “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanun-la konulur, değiştirilir veya kaldırılır”. Harçlar Kanunu’nun 1. madde-sinde Kanunun kapsamı belirtilirken, diğer birçok harç türüyle birlikte ilk sırada yargı harçlarını kapsadığı belirtilmiş ayrıca, Kanunun birinci kısmı da yargı harçlarına ayrılmıştır. Harçların miktar ve oranları ise, Ka-nuna bağlı olan 1 sayılı Tarife’de belirtilmiştir.

İstinaf başvurusu aşamasında alınacak harçlar konusunda 5235 sayılı Kanun’un 52. maddesi ile Harçlar Kanunu’na eklemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeye bağlı olarak Harçlar Kanunu 1 sayılı Tarife, A. Mahkeme Harçları başlığı altında, mahkemelerde alınacak harçlar düzenlenirken istinaf başvurusunda alınacak harçlar da düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu Tarifeye göre alınacak harçlar başvuru harcı ile karar ve ilâm harcıdır. İstinaf başvurusunda, maktu başvuru harcı ile dava konusunun değerine göre maktu ya da nispî olan karar ve ilâm harcı alınacaktır. Tarifede bu husus açıkça belirtilmiştir, her yıl yenilenen miktar ve oranlara bakılması uygun olacaktır.

Bu yeni kanun yolu sistemi ile birlikte, tüm yargılama ve kanun yolu aşamaları kullanılacak olursa, ister istemez hak arayanlar bakımından yargı biraz daha pahalı olacak, bu yönüyle hak arama bakımından baş-vuruda bulunanlar biraz daha düşünmek zorunda kalacaklardır. Ancak bu, ülkemize özgü bir durum da değildir. Birçok ülkede her bir aşamada ödenmesi gereken harç ve giderler daha fazla artmaktadır. Bunun se-

Adliyesi Dergisi, Haziran 2016, S. 9, s. 26-29; Özekes M., Pekcanıtez Usûl-Medenî, Usûl Hukuku, C. III, 15. Bası, İstanbul 2017, s. 2149 vd.

İstinafla Birlikte Harç Konusunda Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar


bebi, bir yandan her bir aşamada başvuranları düşünmeye sevk etmek, ciddî olmayan başvurulara engel olmak; diğer yandan da artan faaliyeti karşısında bu yargılama maliyetine başvuranların katkısını sağlamaktır. Aksi halde, sistem içinde hiç yargıya başvurmayan, hukukî sorunu olma-yanlara, sürekli yargıya başvuranları finanse ettirmek gibi gayrı adil bir durum ortaya çıkabilir. Konunun daha iyi anlaşılması için şu örnek ye-terlidir. Bugün ülkemizde abonelik sözleşmelerine dayalı olarak çalışan birçok şirket (örneğin, telefon-iletişim hizmeti verenler) çok sık yargı ve icra işlemleri yürütmektedir. Binlerce başvurusu olan bu tür şirketlerin harç ödemediğini veya tek harç üzerinden işlem yaptığını düşünürsek, bunun hiç adliyeye işi düşmeyen kişilere vergisel maliyetini ve bunun gayrı adil sonuçlarını hesap etmek zor değildir. Yargı yoluna başvuran-ları bu maliyeti en azından kısmen karşılama durumunda bırakan kanun koyucu, diğer yandan da hak aramak zorunda olup da, gerekli harç ve giderleri karşılayamayan kişileri de çaresizliğe terk etmemiş, adlî yardım sistemi ile onlara geçici veya kalıcı şekilde bu ödemelerden muafiyet ge-tirerek hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerine uygun davranmaya, hak arama özgürlüğünü ve adalete erişimi bu şekilde kapatmamaya önem vermiştir2.

Bugün ülkemizde gerek harçlar gerekse adlî yardım sistemi ile ilgili birçok sorun mevcuttur3. Ancak konu bu makale boyutunu aştığından biz sadece, kısa süre önce uygulamaya giren istinafla birlikte uygulama-da gündeme gelen bazı sorunlara ve bunlarla bağlı genel sorunlara de-ğinmekle yetineceğiz.

2 Konuyla ilgili bir Anayasa Mahkemesi kararı için bkz. AMK, 24.10.1974, 31/34 (AMKD, S. 12, s. 381). Ayrıca bkz. Atalay, Pekcanıtez Usûl, C. III, s. 2385 vd.; Pınar B., Yargı ve İcra Harçları, 2. Baskı, Ankara 2009, 15 vd.

3 Adlî yardımla ilgili olarak bkz. Atalay, Pekcanıtez Usûl, C. III, s. 2409 vd.; Kılınç A., Medenî Usûl Hukukunda Adlî Yardım, Ankara 2013.



B. İstinaf Başvurusunda Harçlarla İlgili Ortaya Çıkan Bazı Güncel Sorunlar

1. Genel Olarak

İstinaf kanun yoluyla birlikte, harçlarla ilgili olarak daha önce de mevcut olan bazı sorunlar biraz daha artmış, diğer yandan da istinafa ilişkin bazı sorunlar uygulamada kendini göstermeye başlamıştır. Tespit edebildiğimiz bazı temel sorunlara aşağıda değinmeye çalışacağız.

Harçlar bakımından Harçlar Kanunu 1 sayılı Tarife’de istinaf için ayrıca düzenleme yapılmakla birlikte, istinaf aşamasında harçlardan so-rumluluğun nasıl olacağı açıkça belirtilmemiştir. İstinaf, ilk dereceden ve temyiz aşamasından farklı nitelikte bir süreçtir. Zira, ilk derecede yar-gılama ve hüküm söz konusu olmakta; temyizde ise kanun yolu olarak sadece denetim (onama veya bozma) karşımıza çıkmaktadır. Oysa isti-naf aşamasında önce denetim yapılmakta, sonra da gerekirse yeniden yargılama yapılarak karar verilmektedir. Böyle bir durumda ne ilk dere-cedeki ne de temyizdeki harç ve sorumluluk hükümleri buraya uygula-namamaktadır.

İstinaf aşamasında ilk derecede alınan harç dışında tekrar harç alın-makla birlikte, bunun hangi durumda alınacağı, sorumluluğun nasıl olacağı, davanın/işin esası bakımından karar verildiğinde, ilk derecede alınan harcın iadesi veya mahsubu yoluna gidilip gidilmeyeceği uygula-mada bir sorun olarak ortaya çıkabilmektedir. Gerek Harçlar Kanunu 1 sayılı Tarife’deki harçlarla ilgili ifadenin gereke deyim yerindeyse aynı konuda hem ilk derece hem istinafta iki defa harç alınıp alınmayacağı konusunda uygulamada tereddüt yaşanabilmektedir.

2. Başvurunun Esastan Reddi (İlk Derece Mahkemesi Kararının Doğru Bulunması) Halinde Alınacak Harç Sorunu

İstinaf incelemesi sonunda, ilk derece mahkemesi kararı tamamen doğruysa, istinaf başvurusunun esastan reddi kararı verilirken (HMK



m. 353/1-b-1); ilk derece mahkemesi kararı hatalı bulunursa istinaf ta-lebinin kabulü ve buna bağlı olarak ilk derece kararının kaldırılıp yeni-den karar verilmesi söz konusudur (HMK m. 353/1-a, m. 353/1-b-2-3). Harçlar Kanunu’na ekli 1 sayılı Tarife’nin “III-Karar ve İlâm Harcı” başlığı altında nisbî harcın ne şekilde alınacağını düzenleyen hükümleri arasında özellikle (e) alt bendinde, ilk derecede alınan harçlara atıf yap-mak suretiyle, “Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İda-re Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları için de aynen uygula-nır.” denilmektedir. Burada sözü edilen “işin esasını hüküm altına aldığı” ifadesinin nasıl anlaşılacağı önemlidir. Çünkü, istinaf aşamasında “esas-tan” karar vermek ifadesi iki şekilde kullanılmaktadır.

Birinci ihtimal, ilk derece mahkemesi kararının usûl ve esas yönün-den hukuka uygun ve tamamen doğru olması halinde “istinaf başvuru-sunun esastan reddi” kararı (m. 353/1-b-1); diğeri ise, ilk derece mah-kemesi kararının hatalı olması halinde o kararın kaldırılarak “yeniden esas hakkında karar verilmesi” şeklindeki karardır4. İlkinde istinaf aşa-masında bölge adliye mahkemesi tarafından davanın esasıyla ilgili bir inceleme ve yargılama yapılmayıp sadece ilk derece mahkemesi dosyası ve kararı incelenerek onun doğru olduğunu tespit etmek söz konusu-dur. Yani bu ihtimalde ilk derece kararının denetimi ile sınırlı kalan bir durum mevcuttur. İkincisinde ise, hem ilk derece mahkemesi kararı de-netlenmekte hem de bu denetim sonucu ilk derece kararı hatalı bulun-duğundan bölge adliye mahkemesi kendisi yeni bir karar vermektedir. Kısaca ilkinde bölge adliye mahkemesinin denetim görevi çerçevesin-de istinaf başvurusunun haklılığı bakımından bir karar verilmekteyken; ikincisinde önce denetim görevi yerine getirilerek istinaf başvurusunun haklı olduğu tespit edilmekte, bunun üzerine ayrıca davanın-işin esası hakkında da yeni bir karar verilmektedir.

Bu açıklamalar dikkate alındığında, bölge adliye mahkemelerinde işin esasının gerçekten hüküm altına alındığı kararları kural olarak, ilk 4 İstinaf incelemesi sonunda verilecek kararlar hakkında bkz. Özekes, Pekcanıtez Usûl, C. III, s. 2264 vd.;

Akkaya, s. 313 vd.



derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrası söz konusu olan kararlarıdır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak “esas hakkında” verilen kararlardır (m. 353/1-b-2, 3). İlk derece mah-kemesi kararının doğru bulunarak “başvurunun esastan reddi” kararı, “davanın esası” hakkında bir karar olmayıp istinaf başvurunun reddi ka-rarıdır ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir, halen ilk derece kararı geçerlidir. Bu sebeple, “başvurunun esastan reddi” halinde tek karar ve ilâm harcı alınması söz konusu olmalı; ancak işin esasına girilerek dava hakkında yeniden karar verilmişse, istinaf aşamasında alınması gereken karar ve ilâm harcı alın-malıdır5. 5 Bu konuda yukarıda yapılan açıklamalara örnek teşkil edecek bölge adliye mahkemesi kararları şöyledir: “Anayasa’nın 73/3. maddesi “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” düzenlemesini içermekte olup; bu düzenleme uyarınca vergi ve harç yükümlülüğü konusunda, kıyas ve veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesine olanak bulunmamaktadır.Harçlar Kanunu ekindeki Yargı Harçlarına ilişkin 1 Sayılı Tarifede, “III- Karar ve ilam harcı : 1. Nispi harç : a) Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden... e) Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları için de aynen uygulanır.” düzenlemesine yer verilerek, Bölge Adliye Mahkemelerinde “tasdik (onama)” kararı verilmesine olanak bulunmadığı gözetildiğinde, salt “işin esasının hüküm altına alındığı” kararlar nedeniyle nispi karar ve ilam harcı alınmasına olanak tanınmış olup; Bölge Adliye Mahkemelerinin işin esasını hüküm altına aldığı kararlar ise, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek, infazı kabil karar niteliğinde verdiği icra edilebilir kararlardır. Bu tür kararlar ise, HMK 353/1-(b)-2 ve 3. bendi uyarınca “esas hakkında” verilen kararlardır. Zira bu kararların temyiz incelemesi sonucu bozulması halinde HMK 373. maddesi uyarınca dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine iadesi gereği bulunmakta; HMK 353/1-(b)-1’deki karar ise, “başvurunun esastan reddine” ilişkin karar olup, tarifede belirtildiği üzere işin esasını hüküm altına alan icra edilebilir bir karar olmadığından, bu durumda, işin esasını hüküm altına alan ilk derece mahkemesi kararı varlığını korumaktadır. İlk derece ve Bölge Adliye Mahkemesi yargı süreci, ilk derece yargısı yönünden infazı kabil tek karar üretmekte olup, bu tek karar için de tarife gereği bir tek karar ve ilam harcı alınması yasal zorunluluğu karşısında, istinaf kanun yoluna başvuru sırasında yatırılıp, olması gereken maktu karar ve ilam harcını aşan tutarın davalıya iadesiyle birlikte davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası oluşturulmuştur. HÜKÜM: 1- Karşıyaka 4. İş Mahkemesi’nin … tarih, … E. ve … K. sayılı kararına yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2- Davalının istinaf kanun yoluna başvurusu sırasında yatırdığı 176,26 TL. nispi ve 29,20 TL. maktu olmak üzere toplam 205,46 TL. karar ve ilam harcından, alınması gerekli 31,40 TL. maktu karar ve ilam harcının mahsubu ile kalan 174,06 TL. harç tutarının karar kesinleştiğinde ve istemi durumunda kendisine geri verilmesine, 3- İİK 36. maddesine uygun mehil vesikasına dayanmayan icranın geri bırakılması istemi konusunda karar verilmesine yer olmadığına, 4- Başvuru harcı da dâhil olmak üzere istinaf kanun yolu yargılama giderlerinin, davalı üzerinde bırakılmasına,



dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 12.01.2017 tarihinde, kararın tebliğ tarihinden itibaren 8 günlük yasal sürede temyizi kabil olmak üzere, oybirliğiyle karar verildi.” İzmir BAM 10. HD, 12.01.2017, 217/31 (yayınlanmamıştır).

Bu karara benzer bir karar olmakla birlikte, özellikle muhalefet şerhi sebebiyle aşağıdaki kararın da değerlendirilmesi yararlı olacaktır. Başkanın muhalefet şerhinde karar ve ilâm harcının hiç alınmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Gerekçe özünde haklı ve harçların kanuniliği ilkesine dayanması sebebiyle ciddî bir gerekçedir.“HÜKÜM: 1-Davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun HMK. 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-492 sy. Harçlar Kanunu hükümleri uyarınca alınması gerekli 297,14 TL istinaf karar harcından peşin olarak alınan 74,28-TL harcın mahsubu ile bakiye 222,86 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına, 3-Yapılan istinaf masraflarının, davalı başvuran üzerinde bırakılmasına, 4-Harcanmayan gider avansı varsa istek halinde davalıya iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK. 362/1-a maddesi gereğince oy birliği ile, istinaf nisbi harcının tamamlatılmasına oyçokluğuyla kesin olarak karar verilmiştir. 12/01/2017

MUHALEFET ŞERHİ İstinaf talebinin reddi halinde ilk derece mahkemesince hükmolunan alacak miktarı üzerinden Dairece ayrıca nispi harç alınmasına dair çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçelerle muhalif kalınmıştır. HMK’nın 344. maddesinin değişik halinde “istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçların alınacağı düzenlenmiş olup, HMK’da bu harçların neler olduğu gösterilmemiştir. Bu durumda alınması lazım gelen harçların Harçlar Kanununa göre tespiti gerekmektedir. Ayrık görüşe konu somut olay yönünden anılan kanun incelendiğinde BAM tarafından yerel mahkeme kararının doğru olduğu sonucu ile istinaf talebinin reddi halinde ilk derecedeki alınan harcın aynen alınacağına dair bir hüküm yoktur. Harçlar Kanununa bağlı olarak ve uygulanmasını gösterir idari tasarruf niteliğindeki Yargı Harçları ile ilgili 1 nolu tarifenin A fıkrasının 3. bendinin e bölümünde “... yukarıdaki nispette Bölge Adliye Mahkemesi ... nın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır. (1000’de 68,31)” şeklindeki düzenlemeye göre Bölge Adliye Mahkemelerince istinaf talebinin reddinin kanuni düzenleme ve tarifedeki tasdik anlamında bir karar olup olmadığının belirlenmesi ve istinafın reddinin bu anlamda karar niteliği olup olmadığının ortaya konması gerekmektedir. HMK 352-353. maddelerine göre BAM’larda verilebilecek kararlar: -dosyanın gereği için mahalline veya uygun gördüğü başka bir mahkemeye gönderilmesine, -istinaf başvurusunun reddine, –istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak işin esası ile ilgili yeni bir karar verilmesine şeklinde verilebilecek karar çeşitleri öngörülmüş olup “tasdik-onama” şeklinde verilebilecek bir karar türü öngörülmemiştir. Bu durumda istinaf talebinin reddi Yargıtay için öngörülmüş olan tasdik onama kararı değildir. Kıyas yolu ile istinaf talebinin reddi kararına bu anlamı yüklemek ise usul kurallarına aykırı olduğu gibi maddi yükümlülüklerin (harç vs.) ancak kanunla açıkça düzenleneceğine dair Anayasa’nın 73/3. maddesine ve bu konularda kıyasın yasak olduğuna dair öğreti ve yerleşik Danıştay Kararlarına da aykırıdır. Nitekim istinaf talebinin reddi kararlarında ilk karar varlığını korumakta ve icra edilebilir kararda doğru bulunan ilk karardır. Tarifenin aynı konu ile ilgili düzenlemesinde “İŞİN ESASINI HÜKÜM ALTINA ALDIĞI KARARLAR” cümlesini ise yerel mahkeme kararının kaldırılarak yeniden ve ilk mahkemenin yerine geçilerek verilen kararlar için ve olası ilk defa davanın BAM’da açılan davalar hakkında anlamak gerekir. Harçlar Kanununun 9. maddesinde Yargıtayca karar düzeltme talebinin reddi halinde ilk mahkemede verilen harcın uygulanacağı belirtilmiş olup buradaki tasdik hükmünü de yine Harçlar Kanununa uygun olarak Yargıtay yönünden de karar düzeltme talebinin reddi ile ilk mahkeme kararının doğru bulunmasına yani onanmasına özgü olduğunu belirtmek gerekir. Bu kanaatimiz tarifenin maktu harçlarla ilgili bölümünün b bendinde maktu harca tabi davalarda esasa ilişkin veya karar düzeltme taleplerinin reddine dair Yargıtay kararlarında maktu harç alınacağına dair düzenlemesi ile desteklenmektedir. Bu düzenlemenin kaynağı



Harçlar Kanununu 9. maddesine tam olarak uymaktadır. Yine tarifenin a bölümünün nispi harçlar ile ilgili fıkrasının e bendinin son cümlesindeki düzenlemede “hüküm altına alınması ibaresi açıkça kararda bir hüküm kurulması olgusunu işaret etmektedir. İstinaf talebinin reddi kararlarında HMK 359. maddesi anlamında bir hüküm kurulduğundan söz edilemez. Anılan madde düzenlemesinin 2. fıkrada “hüküm, sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin taleplerden her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” düzenlemesine yer verilerek hükmün içeriği ve niteliği tanımlanmıştır. Buradan da anlaşılacağı üzere Harçlar Kanunu ve tarifede yer alan “işin esasının hüküm altına alındığı kararlar” ibaresinin HMK’da öngörülen hüküm fıkrasına yer verildiği kararlar için uygulanması öngörüldüğü sonucuna varmak gerekir. Nitekim istinaf taleplerinin reddinde bu anlamda bir hükümden ve icra edilebilir bir karardan söz etmek söz konusu olamaz. 492 sayılı Harçlar Kanunun gerekçesinde “fertlerin özel menfaatlerine ilişkin olarak kamu kurumları ve hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödemeler” harç olarak tanımlanmış olup istinaf talebinin reddinin de bu anlamda harca tabi tutulması düşünülebilir ise de Anayasa’nın 73/3. maddesi içeriği gereği bunun açıkça kanunda gösterilmesi gerektiğinden bu aşamada istinaf talebinin reddine dair karar için kanunda bir düzenleme bulunmadığından, kanun koyucunun istinaf başvurusu harcı ile yetinmiş sayıldığının kabul edilmesi gerektiği düşünülmüştür. Kaldı ki, Yargıtay’ın onama kararlarında nispi harç aldığına dair uygulamaların (hiç harç almayan veya maktu harç alan dairelerin halen bulunduğuna da dikkat çekmek gerekir.) 10/05/1965 tarih, 1965/1 Esas-1 Karar sayılı içtihadı birleştirme genel kurulu kararına dayandığını bu anlamda da harçlar kanunununda açık bir düzenleme bulunmadığını belirtmek gerekir. Anılan içtihadı birleştirme kararının Yargıtay için bağlayıcı olduğu bilinmekle birlikte bu içtihadı kıyas yoluyla BAM’larda verilen istinaf talebinin reddi kararları için de uygulamanın usul hukukuna uygun olmadığı düşünülmektedir. Keza BAM’lar ile Yargıtay eşit düzeyde ve aynı nitelikte Yargı oranları değildir. Nitekim yasa koyucu da 1952 tarihli Harçlar Kanunu tasarısında istinaflar ile Yargıtay’ı ayrı ayrı değerlendirmiş alınacak harçlar için özel hükümlere yer verilmiş olmakla hukuk tarihimizde de bu iki yargı organının aynı esaslara tabi olmayacağının kabul edilmiş olduğu görülmektedir. Sonuç itibariyle 5235 sayılı yasanın 52. maddesi ve 6217 sayılı yasanın 13. maddesi ile Harçlar Kanununda ve bağlı tarifede yapılan ilaveler ile (kanunla doğrudan idari tasarrufa eklemeler yapılması kanun yapma tekniği yönünden değerlendirmeye açık ise de), Bölge Adliye Mahkemelerinde ve başvuru sırasında alınacak harçlar; doğrudan BAM’da dava açılması durumunda başvurma harcı (maktu), tehiri icra karar harcı (maktu), HMK anlamında yeni hüküm kurulması durumunda nispi harca tabi davalarda nispi harç, maktu harca tabi davalarda davanın reddinde maktu harç (ilk derecenin yerine geçildiği dava hakkında nihai ve icra edilebilir hüküm kurulduğundan), istinaf kanun yoluna başvuru harcı (maktu) öngörülmüş olup, Harçlar Kanunu ve buna bağlı tarifede başkaca herhangi bir harç türü öngörülmediğinden istinafın reddi halinde harç tahsiline karar vermek bu yönde kanuni düzenleme olmadığından ve harçların kanunla düzenleneceğine dair Anayasa’nın 73/3. maddesi karşısında kıyas yolu ile bu sonuca ulaşılmasının da uygun olmayacağı, yine Yargıtay’da onama harçları alınmasına ilişkin 1965 tarihli içtihadı birleştirme kararının da Yargıtay ile aynı nitelikte olmayan BAM kararlarına da uygulanmasının usule uygun olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. 1952 tarihli Harçlar Kanunu Tasarısı ile 1964 tarihli Harçlar Kanununun gerekçelerinde de amaçlandığı belirtilen adalete kolay erişebilirlik, adaletin ucuz olması yönündeki modern hukuk anlayışı, Anayasamız ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi içeriği, adil yargılanma hakkı gibi temel hukuk düşüncesi ve düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde aynı uyuşmazlık için yerel mahkemede verilen karardan sonra, istinaf incelemesi sonucu verilen red kararında ve Yargıtay incelemesinde verilen ilk onama kararında ve de karar düzeltme talebi sonucu tasdiklerde ayrı ayrı nispi harçların alınmasının hak arayan fert için katlanabilir olamayacağı ve hak aramaktan bu şekilde vazgeçebileceği düşünceleriyle de kanunda açıkça öngörülmeyen istinaf talebinin reddinde karar ve ilam harcı alınması yönündeki çoğunluğun görüşüne muhalif kalmak gerekmiştir.” İzmir BAM 17. HD, 12.01.2017, 5/19 (yayınlanmamıştır).



3. İstinaf Başvurusunun Kabulü ve İlk Derece Kararının Kaldırı-larak Davanın Esası Hakkında Karar Verilmesi (İlk Derece Mahke-mesi Kararının Hatalı Bulunması) Halinde Alınacak Harç Sorunu

Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, istinaf aşama-sında ilk derece mahkemesi kararının hatalı olduğu tespit edilmişse, o zaman işin esasına girilerek önce ilk derece mahkemesi kısmen veya tamamen kaldırılmakta, daha sonra yeni bir karar verilmektedir. Bu durumda, yeni bir hüküm ortaya çıkmakta ve artık ilk derece mahke-mesinin değil, bölge adliye mahkemesinin kararı icra edilmektedir. Bu durumda uygulamada tereddüt edilen husus ise, istinafta davanın esası hakkında karar verildiğinde gerek ilk derecedeki harcın gerekse istinaf-taki harcın alınıp alınmayacağı ve tahsil edilip edilmeyeceği meselesidir. Yani burada ilk derecede de istinafta da aynı hususta iki harç mı alınmalı, yoksa istinaf aşamasında ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıyorsa ilk derecede alınan harç mahsup mu edilmelidir sorusu karşımızda dur-maktadır. İstinafın yürürlüğe girdiği bu kısa sürede uygulamada farklılık olduğu görülmektedir.

Kanaatimizce burada doğru olan, işin/davanın esasıyla ilgili karar verildiğinde nihaî olarak aynı karar hakkında çifte harç alınmadan, is-tinafta verilen kararda gerekirse ilk derecede alınan harcın mahsubu şeklinde bir yol izlenmesidir. Çünkü, bu durumda istinafta da yeniden yargılama yapılmakta ve karar verilmektedir. İlk derecenin verdiği karar artık hukuken geçerli ve icra edilebilir değildir. Bu yönüyle yargılama adeta ilk derecede verilen kararın devamı gibidir. İstinaf kanun yolu uy-gulanmadan önce (ve duruma göre halen) ilk derecenin kararı hakkında temyize başvuru üzerine Yargıtay’dan karar geldikten sonra, her seferin-de ilk derecede yeniden harç alınmamakta, eski harç üzerinden kabul ve redde bağlı olarak işlem yapılmaktaydı/dır. Benzer şekilde istinafta da yeniden karar verildiğinde, ilk derecedeki kararla bağlantılı olarak mahsup işlemi yapılmalıdır. Bu durumda örneğin, ilk derece mahkemesi davanın kabulüne karar vermişse, şüphesiz ilk derecede kabul yönünde harç alınmalı; istinafta işin esasına girilerek ilk derecenin kararı kaldı-rıp davanın reddine karar verilirse, ilk derecede alınan kabul harcından



mahsup yapılarak ret harcının alınmasına, bakiye kısmın iadesine karar verilmelidir. Aksi halde, aynı konuda hem ilk derece mahkemesinde hem de istinaf aşamasında karar ve ilâm harcı alınacaktır6.

6 Bu konuda bazı bölge adliye mahkemesi kararları şu şekildedir: “2-… ilk derece mahkemesi kararının … kaldırılmasına, … i-) Kabul edilen toplam 6.290, 14 TL üzerinden binde 68,31 oranında belirlenen 429,67 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafından dava açılırken ödenen 56,36 TL ile ıslah sırasında ödenen 146,00 TL’nin mahsubu ile geriye kalan 227,31 TL harcın davalı …’den alınarak Hazineye irat kaydına, j-) Davacı tarafça yatırılan 234,16 TL (146+88,16) harcın davalı …’den alınarak davacıya verilmesine, k-) Davacı tarafından yapılan 495,80 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre (% 53 kabul) 233,026 TL sinin davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan 262,774 TL’nin davalı …’den alınarak davacıya verilmesine, l-) Gider avansından geriye kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, m-) İstinaf istemi kısmen kabul edildiğinden davalı … tarafından peşin yatırılan toplam 245,2 TL (108,90+136,30) istinaf harcının talep halinde davalıya iadesine, n-) Davacının istinaf talebi reddedildiğinden yaptığı istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına” Ankara BAM 9. HD, 14.11.2016, 106/110 (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı). Diğer bir karar örneği olarak: “1- İzmir 4. İş Mahkemesi’nin … E. … K. sayılı kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2- Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile; Davalının, İzmir 9. İcra Dairesi’nin … sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın, 10.868,98 TL 4 aylık işe başlatmama tazminatı, 8.125,72 TL 4 aylık boşta geçen süre ücret alacağı, 71,33 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 19.066,03 TL üzerinden İPTALİ ile, bu miktar üzerinden takibin devamına, fazla talebin ise reddine, 3- …., 4- 1.302,40 TL karar ve ilam harcı tayini ile yerel mahkemece alınmasına karar verilen 742,46 TL harcın mahsubu ile bakiye 559,94 TL harcın davalıdan alınarak, hazineye irat kaydedilmesine, 5- Davacı tarafça peşin yatırılıp davalının ödemesi gereken karar harcına mahsup edilen 236,09 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6- …, 7- Davacı tarafından yapılmış olduğu anlaşılan; 29,20 TL başvuru harcı, 63,00 TL tebligat masrafı, 25,00 TL tanıklık ücreti, 300,00 TL bilirkişi ücreti, 79,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 27,40 TL istinaf posta masrafı olan toplam 524,30 TL yargılama giderinin kabul ve red oranları göz önüne alınarak 513,81 TL’sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, …, 8- Davacıdan alınan 29,20 TL istinaf karar harcının isteği halinde karar kesinleştiğinde kendisine iadesine, 9- Davalı yönünden 29,20 TL istinaf karar harcı tayini ile peşin alınan 186,00 TL harçtan mahsup edilerek bakiye 156,80 TL harcın isteği halinde karar kesinleştiğinde davalıya iadesine, 10- …, Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 09.11.2016 tarihinde kabul-red oranları göz önüne alınarak davacı yönünden KESİN, davalı yönünden ise kararın tebliğinden itibaren 8 gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.” İzmir BAM 9. HD, 09.11.2016, 34/28 (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı).



C. Harçlar Kanunu’nun Gözden Geçirilmesi ve Yargı Harçlarının Yeniden Düzenlenmesi Zorunluluğu

İstinafta harçlarla ilgili ortaya çıkan kendine özgü sorunlar bulun-makla birlikte, bu sorunların temelinde önemli ölçüde harç ve yargılama giderleri sistemimiz7 ve bunlardan doğan sorumluluğa ilişkin düzenle-me ve uygulamalar yatmaktadır. Nitekim istinafla birlikte alınması ge-reken harçlar konusundaki düzenlemenin eksikliği sebebiyle, sadece bu çalışmada örnek olarak verilen birkaç kararda dahi farklılıklar veya mu-halefet şerhleri karşımıza çıkmaktadır.

Şu anda ilk derecede, istinaf ve temyiz aşamalarında ayrı ayrı harç hesabı yapılmakta ve harçlar alınmaktadır. Bu ise hesaplama yönünden bazı sakıncaları doğurduğu gibi zaman zaman adalet hissini zedelemek-tedir. Keza, her bir aşamada yargılamanın sonucuna göre bu harçlardan sorumlu olan belirlenmekte, ilk aşamada haklı çıkan daha sonraki aşa-mada (istinafta veya temyizde) haksız bulunduğunda harçların iadesi vs. sorunları karşımıza çıkmakta, hem hesaplama hem de sorumluluk bakı-mından karışıklıkla karşılaşılabilmektedir.

Bu harç düzenlemesi, adlî yardımın iyi işletilemediği durumlarda hak arama ve adalete erişim yönünden sorunlar doğurduğu gibi, yargı-lamayı kolaylaştıran uyuşmazlıkları kısa sürede çözmeyi de teşvik eden bir yöntem de değildir. Bu sebeple, bazen taraflar anlaşacak olsalar dahi, bunu farklı sebeplerle yargılamaya yansıtamamaktalar ya da gerçek an-laşma dışında yargılamaya yansıtarak sonuç elde etmeye çalışmaktadır-lar. Hatta, bir çok ülkede rastlanmayan şekilde, aynı alacağı parçalara bölerek gereksiz “kısmî dava” açarak aynı uyuşmazlık konusunda birden fazla dava ile yargıyı meşgul edip zaten iş yükü çok olan sistemi gereksiz davalarla karşı karşıya bırakmanın en önemli sebeplerinden biri bu harç sistemidir. Çünkü, başlangıçta aynı alacağa ilişkin daha küçük bir par-ça için -deyim yerindeyse pilot dava açarak- verilecek kararı görüp ona göre bakiye kısım için dava açıp açmamaya karar vermenin temelinde de harç ve giderlere ilişkin sorumluluk yatmaktadır. Aynı şekilde aslın-7 Yargı harçları ile ilgili olarak, sistem ve sorumluluk bakımından ayrıntılı bilgi için bkz. Pınar, s. 43 vd.



da, diğer ülkelerde çok sınırlı uygulaması olan ve kanunî düzenlemenin de çok geniş uygulamaya izin vermediği belirsiz alacak davasının olması gerekenden çok açılmasında da, yine bu harç ve gider sistemi etkilidir. Tüm bunlar, bir uyuşmazlıktan birden fazla dava üretilmesi ve türetil-mesi şeklinde, usûl ekonomisine, duruma göre dürüstlük kuralına aykırı sonuçlar doğurmakta; tek dava ile çözülecek uyuşmazlık sistem içinde bitmeyen bir sürece dönüşmektedir. Bu durum normal bir davaya ve uyuşmazlığa ayrılması gereken zamanı daraltarak diğer dava ve işleri de olumsuz etkilemektedir.

Tüm bu sebeplerle, harç sisteminin tümüyle gözden geçirilmesi ya-rarlı olacaktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun kabulü ile özellikle giderler konusunda bazı önemli düzenlemeler yapılmakla birlikte, harçlar ayrı bir kanun olan Harçlar Kanunu’nda düzenlendiği için harç sistemi (maalesef) aynı şekilde devam etmiştir. Bu yazının ba-şında da belirttiğimiz üzere, harç alınması hak arama özgürlüğüne aykırı değildir; keza birçok yönden de gereklidir. Ancak, sistemin daha basit ve daha kolay hale getirilmesi, ayrıca harçların alınacağı zaman ve nihaî sorumluluğun nasıl tespit edileceğinin gözden geçirilmesinde yarar bu-lunmaktadır. Aksi halde, harcın alınması ve iadesi veya istinafta olduğu gibi mahsup hesabı yapılması, bunun belki birkaç defa tekrarlanması söz konusu olabilmektedir. Sistem basit ve kolay hale getirilirken, dev-let işleyişi ve maliye bürokrasisi bakımından malî yönden genel olarak yargı harçlarından toplanan gelirin azalacağı endişesini bertaraf etmek bakımından da çözüm üretilebilir. Kısaca harçlardan elde edilecek geliri azaltmadan, sistemi daha kolay, basit hale getirip hak aramaya erişimi zorlaştıran karmaşadan kurtarmak ve yukarıda belirtilen endişelerle ge-reksiz davalar açmanın önüne geçmek mümkündür.



KAYNAKÇA

Akkaya, Tolga, Medenî Usûl Hukukunda İstinaf, Ankara 2009.

Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi

Atalay, Oğuz, Yargılama Giderleri ve Adli Yardım, Pekcanıtez Usûl, C. III, s. 2385-2433.

Kılınç, Ayşe, Medenî Usûl Hukukunda Adlî Yardım, Ankara 2013.

Özekes, Muhammet, 100 Soruda Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi (İstinaf ve Temyiz), 3. Bası, Ankara 2016.

Özekes, Muhammet, İstinafın Temyizden Farkları-İstinaf Küçük Temyiz Değildir, İstanbul Anadolu Adliyesi Dergisi, Haziran 2016, S. 9, s. 26-29.

Özekes, Muhammet, Pekcanıtez Usûl-Medenî, Usûl Hukuku, C. III, 15. Bası, İstanbul 2017.

Pınar, Burak, Yargı ve İcra Harçları, 2. Baskı, Ankara 2009.


YARGI KARARLARI


YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME

KARARLARI


YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEHUKUK GENEL KURULU KARARI

ESAS NO : 2015 /2 KARAR NO :2017/1

ÖZET : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olan davalarda tarafların dava ve cevap dilek-çeleri ile delil listelerinde "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibarelerin bulunması halinde tarafların yemin deliline başvurmuş sayıla-mayacakları ve bu kapsamda hâkimin ispat yükü kendisine düşen tarafa "yemin teklifinde bulunma hakkı"nı hatırlatamayacağı hususundadır.

I. GİRİŞ

A. İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURU

Av. Fatih Karamercan 19.11.2014 tarihli dilekçesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK.) yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olan davalarda “sair deliller-her türlü delil -vs. deliller" ibarelerinin kullanılması halinde tarafların “yemin” deliline de dayan-dıklarının kabul edilip edilemeyeceği, bu kapsamda hâkimin ispat yükü üzerinde olan tarafa yemin teklif etme hakkını hatırlatmasının gerekip gerekmediği konusunda Daireler arasında ortaya çıkan görüş ayrılıkları-nın birleştirilmesini istemiştir.

B. YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARA-RI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 10/12/2015 tarih ve 215/a sayılı Kararı ile;

Aşağıda I-C'de belirtilen kararlar arasında görüş aykırılığı bulun-duğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından;


aykırılığın Hukuk İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunca giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihi daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere, raportör üye olarak Adem Albayrak'ın görevlendirilmesine karar verilmiştir.

İçtihadı Birleştirme konusu ise "6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olan davalarda tarafların dava ve cevap dilekçeleri ile delil listelerinde "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibarelerin bulunması halinde tarafların yemin deliline başvurmuş sayılıp sayılamayacakları ve bu kapsamda hâkimin ispat yükü kendisine düşen tarafa 'yemin teklifinde bulunma hakkı'nı hatırlatıp hatırlatamayacağı" olarak belirlenmiştir.

C. GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

İkinci Hukuk Dairesinin 22.01.2014 gün ve E: 2013/18501 K: 2014/1181, 09.07.2014 gün ve E: 2014/1250 K: 2014/15971; Üçüncü Hukuk Dairesinin gün ve E: 2013/15600 K: 2014/120, 17.03.2014 gün ve E: 2013/20098 K: 2014/4088, 06.05.2014 gün ve E: 2013/21392 K: 2014/6953, 02.06.2014 gün ve E: 2014/778 K: 2014/8653, 09.06.2014 gün ve E: 2014/8565 K: 2014/9130, 16.06.2014 gün ve E: 2014/8179 K: 2014/9604; Altıncı Hukuk Dairesinin gün ve E: 2013/12712 K: 2014/4351, 13.05.2014 gün ve E: 2014/3745 K: 2014/6156, 22.05.2014 gün ve E: 2014/4790 K: 2014/6638, 26.05.2014 gün ve E: 2013/15347 K:2014/6797, 12.06.2014 gün ve E: 2013/15109 K: 2014/7768, 18.06.2014 gün ve E: 2014/5796 K: 2014/8060, 30.06.2014 gün ve E: 2014/7009 K: 2014/8663, 25.09.2014 gün ve E: 2014/8874 K: 2014/10427; Onüçüncü Hukuk Dairesinin 12.03.2014 gün ve E: 2013/28263 K: 2014/6977, 09.04.2014 gün ve E: 2013/2811 K: 2014/10835, 27.05.2014 gün ve E: 2014/2672, K: 2014/16451, 05.06.2014 gün ve E: 2014/12325 K; 2014/17833, 15.09,2014 gün ve E: 2014/8855 K: 2014/27028; Ondokuzuncu Hukuk Dairesi-nin 24.04.2013 gün ve E: 2013/4822 K: 2013/7308, 12.05.2014 gün ve E: 2014/4906 K: 2014/9037, 02.06.2014 gün ve E: 2014/6872


K: 2014/10385, 05.06.2014 gün ve E: 2014/7406 K: 2014/10611, 22.09.2014 gün ve E: 2014/9471 K: 2014/13860; Yirmiüçüncü Hukuk Dairesinin 04.02.2014 gün ve E: 2013/6432 K: 2014/703, 01.04.2014 gün ve E: 2013/8570 K: 2014/2465 sayılı kararları.

D. GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

1. İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Kullanılan İbarelerin Yemin Deliline Dayanma Olgusunu Kapsayacağı Görü-şünde Olan Daireler

Üçüncü Hukuk Dairesi, Altıncı Hukuk Dairesi ve Onüçüncü Hu-kuk Dairesi konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildir-dikleri görüşlerinde özetle içtihadı birleştirme konusu edilen hususta tarafların dilekçelerinde “sair deliller-her türlü delil-vs. deliller" gibi iba-releri kullanmalarının "delillerin hasredilmesi" kuralına aykırı olmadığı, bu çerçevede hâkimin ilgili tarafa yemin teklif etme hakkını hatırlatma-sının davayı aydınlatma ödevi (HMK. m.31 /içinde kaldığı ve bu suret-le savunma hakkının kısıtlanması ve daraltılması suretiyle hak kaybına sebebiyet verilmemiş olacağı belirtilmiştir.

2. İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Kullanılan İbarelerin Yemin Deliline Dayanma Olgusunu Kapsamayacağı Gö-rüşünde Olan Daireler

İkinci Hukuk Dairesi, Ondokuzuncu Hukuk Dairesi ve Yirmiü-çüncü Hukuk Dairesi konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığı-na bildirdikleri görüşlerinde özetle içtihadı birleştirme konusu edilen hususta tarafların dilekçelerinde “sair deliller-her türlü delil-vs. deliller" gibi ibareleri kullanmalarının dava dilekçesinin içeriğine ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 119/1-f maddesindeki "iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği", cevap dilekçesinin içeriğine ilişkin 129/1-e maddesindeki “savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delilerle ispat edileceğinin gösterilmiş olmasına


ilişkin düzenlemeler ile cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri hakkın-da, dava ve cevap dilekçesine ilişkin hükümlerin niteliğine aykırı düşme-dikçe kıyasen uygulanacağına ilişkin 136/1 maddesi kapsamında yemin deliline başvurulduğu anlamının çıkartılmayacağı; tarafların anılan Yasa kapsamında artık iddia ve savunmalarım ispat için gerektiğinde yemin deliline başvurmak istiyorlarsa bunu açıkça bildirmek zorunda oldukları belirtilmiştir.

II. ÖNSORUN

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulundaki görüş-meler sırasında esasa geçilmeden önce konu ile ilgili olarak çeşitli Daire-lerce münferit kararlar verildiği ve bu kararların "yerleşik hal" almadığı, diğer bir deyişle müstakar uygulama haline gelmediği; Yargıtay İçtihadı Birleştirme İlke Kararı (RG. 13.07.1974 gün ve 15294 s.) uyarınca içti-hatları birleştirme için gereken önşartın henüz oluşmadığı belirtilerek içtihatların birleştirilmesine gerek olup olmadığı hususu önsorun olarak gündeme getirilmiştir.

Önsoruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede Yargıtay Kanunu'nun "Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri" kenar baş-lıklı 15 inci maddesinin 2 nci bendine göre Yargıtay kararları ile sınırlı olmak üzere iki halde içtihatların birleştirilmesinin söz konusu olduğu ve bunların:

1. Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuş-mazlıkları bulunması.

2. Yargıtay dairelerinden birinin yerleşmiş içtihadından dönmek is-temesi ve benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunması, olarak gösterildiği hususu dikkate alındığında eldeki içtihadı birleştirme konusunda başvurucunun dilekçesinde gösterilenden daha fazla karar bulunduğu ve Daireler bakımından kararlı ve sürekli uygulamanın ve dolayısıyla içtihatların birleştirilmesine ilişkin olarak aranan önşartın sağlanmış olduğuna oyçokluğu ile karar verilmiştir.


III. İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM, KU-RUM VE YASAL DÜZENLEMELER

A. İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAMLAR VE KURUMLAR

1. Yemin ve Yeminin Delil Niteliği

a) Kavramsal Olarak Yemin

Sözlük anlamıyla yemin (ant) "Tanrı'yı veya kutsal bilinen bir ki-şiyi, bir şeyi tanık göstererek bir olayı doğrulamak" demektir (Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük). Hukuk terminolojisinde ise "bir kim-senin verdiği sözü temin veya sözünün doğruluğunu tasdik için kanun ile muayyen sözleri söylemesi veya hareketleri yapması" (Türk Hukuk Lügati, 3.b., Ankara 1991, s.363) olarak tanımlanmıştır.

Hukuk Muhakemeleri Kanununda tanık, bilirkişi ve taraf yeminleri ayrı müesseseler olarak düzenlenmiş fakat yeminin bir tanımı verilme-miştir. Tanık ve bilirkişi yeminleri ilgililerini doğru söylemeye yönelten birer vasıta iken, taraf yemini bir delil olarak kabul edilmiştir.

Öğretide benimsenen tanıma göre taraf yemini "taraflardan birinin, bir vakıanın doğru olup olmadığı hakkında, mahkeme önünde ve kanunun belirlediği şekilde beyanda bulunmasıdır (Yılmaz, E.: Medenî Yargılama Hukukunda Yemin, 2,b., Ankara 2012, s.25).

b) İspat, Vakıa ve Delil Kavramları

Dava konusu yapılan, bir diğer ifade ile davada talep sonucu olarak varlığı ileri sürülen sübjektif bir hakkın var olup olmadığının anlaşılma-sı, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur. Dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat


verilmesi işlemine ispat denir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6.b„ İstanbul 2001, s.6196; Postacıoğlu, İ. E./Altay, S.: Medenî Usul Hukuku Dersleri. 7.b„ s.558, n.l069; Üstündağ, S.: Medeni Yargı-lama Hukuku, C.I-II, İstanbul 2000, s.612; Tanrıver, S.: Medenî Usûl Hukuku, I, Ankara 2016, s.741; Pekcanıtez. H./Atalay. O./Özekes, M.: Medenî Usûl Hukuku, 13.b., Ankara 2012, s.538).

Vakıa (olgu) kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. Bir vakı-anın ispatı için başvurulan araçlara ise delil (kanıt) denir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu delilleri senet, yemin, tanık, bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralamıştır. Bu sayma sınırlayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hal-lerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de dayanabilirler (Tanrıver, s.799). Öte yandan öğretide deliller "kesin" ve "takdiri" ola-rak iki grup altında mütalaa edilmektedir (Kuru, II, s.2032 vd.; Pekca-nıtez/Atalay/Özekes, s.606 vd.; Tanrıver, s.817). Bu kapsamda yemin, kesin delillerdendir; bir başka anlatımla yemin hakkındaki hükümlere uyulmasıyla o vakıa kesin biçimde kanıtlanmış olur.

İspat bir yükümlülük olmayıp, bir yüktür. Yük (külfet) hukuk düzeninin bir kimseye, diğer bir kimse karşısında yüklemiş olduğu davranış olup, külfet üzerine yüklenen kişi bu davranışı yerine getirmediği takdirde ya elde etmesi mümkün olan bir hakkı kazanamaz ya da böyle bir hakkı kaybeder (Eren, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 16.b., Ankara 2014, s.45). Buna göre ispat yükü kendisine düşen taraf bunu yerine getirmek zorunda değildir fakat bunun yerine getirilmemesi ha-linde dava sonucunda ulaşılmaya çalışılan hakka ulaşılamayacak (Börü. L.: Medeni Usul Hukukunda İddia ve Somutlaştırma Yükü, Ankara 2016, s.66 vd.); üst paragrafta kullanılan ifade ile mahkemede bu yönde bir kanaat oluşturmak mümkün olmayacaktır.


c) Yeminin Delil Niteliği

Yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde yemin, taraf-lardan birinin davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup ol-madığı konusunu, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde, kutsal sayılan değerlerle teyit eden ve kendisine kesin delil vasfı yüklen-miş sözlü açıklamalardır.

Bütün ispat vasıtalarında olduğu gibi yeminin de konusu davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisin-den kaynaklanan vakıalardır (HMK.m.225/1).

Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılırken (HMK.m.225/2); tarafların üzerinde serbestçe tasar-ruf edemeyeceği vakıalar, bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği haller, yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da ko-vuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar yeminin konusu olamaz (HMK.m.226).

Yemini, kendisine ispat yükü düşen taraf teklif edebilir. Kendisine ispat yükü düşmeyen tarafın, yemin teklif etmesinin hiçbir hukuki sonu-cu yoktur.

İçtihadı birleştirmeye konu olan husus taraf yeminine ilişkindir. Bu anlamda tarafın bir delili kullanabilmesi için o delile usulüne uygun şe-kilde dayanmış olması gerekir.

Değerlendirilmesi gereken konu, yemin deliline açıkça dayanıl-masının gerekip gerekmediği bir başka deyişle "sair deliller", "her türlü delil", ve "vesair deliller” ibaresinin kullanılması halinde yemin deliline dayanıldığının kabul edilip edilemeyeceği ve yemin deliline dayanılmış olması durumunda bu hakkın hâkim tarafından tarafa hatırlatılıp hatır-layamayacağı noktasındadır.


2. Delillerin Gösterilmesi, İbrazı ve Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi

a) Delillerin Gösterilmesi ve İbrazı

Hukuk Muhakemeleri Kanunu "dava dilekçesinin içeriği" başlıklı 119 uncu maddesinin 1 inci bendinin (e) alt bendinde davacıya, iddiası-nın dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini ve (f) alt bendinde de iddia ettiği her bir vakıayı hangi delillerle ispat edeceğini göstermek yükümlülüğü getirmiş; bu ilkeyi "somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" başlıklı 194 üncü maddenin 2 sayılı ben-dinde ve (basit yargılama usulü bakımından) "delillerin ikamesi" başlıklı 318 inci maddenin 1 inci bendinde de tekrarlamıştır.

Benzer bir yük "cevap dilekçesinin içeriği" başlıklı 124 üncü madde-nin I inci bendinin (d) ve (e) alt bentleri ile savunma sebep ve vasıtaları bakımından davalıya da yüklenmiştir.

Bu külfet, iddia ve savunma sebeplerinin yargılamanın belirli bir aşamasına kadar ileri sürülmesini, bundan sonra ileri sürülen iddia ve savunma sebeplerinin mahkemece dikkate alınamayacağını ifade eden "teksif ilkesi" ile de ilişkilidir (Tanrıver, s.362 vd.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.305 vd.).

b) Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi

Hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlar-da, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırabilmesine, soru sorabilmesine ve delil gösterilmesini isteyebilmesine "hâkimin davayı aydınlatma ödevi" denir (HMK.m.31).

Taraflarca getirilme ilkesi (HMK.m.25) ile bağlantılı bir kurum olan hâkimin davayı aydınlatması ödevi, hâkimin iddia ve savunma ile sınırlı olarak belirsizlik ve çelişkilerin giderilmesi için öngörülmüş ve


doğruya ulaşmak noktasında hâkime yüklenmiş bir görevdir (Tanrıver. s.365 vd.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.310 vd.).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girmesin-den sonra açılmış olan davalarda tarafların dava ve cevap dilekçeleri ile delil listelerinde "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibare-lerin bulunması halinde tarafların yemin deliline başvurmuş sayılama-yacakları ve bu kapsamda hâkimin ispat yükü kendisine düşen tarafa "yemin teklifinde bulunma hakkı"nı hatırlatamayacağı hususundadır.

3. Yemin Deliline Dayanma

Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde gerek davacı gerek davalı iddia ya da savunmasını ispatlamak bakımından vakıa ve delil ilişkisini net biçimde kurmalıdır. Bu bağlamda tarafın (diğer delillerde olduğu gibi) açıkça yemin deliline başvurması mümkündür.

Çözümlenmesi gereken sorun açıkça yemin deliline başvurmayan tarafın dilekçesinde "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibarelere yer vermesi halinde, bu ibarelerin ilgilinin yemin deliline baş-vurmuş sayılıp sayılamayacağı ve bu kapsamda hâkimin ispat yükü ken-disine düşen tarafa "yemin teklifinde bulunma hakkı"nın hatırlatıp hatır-latamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Konu ile ilgili olarak öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Pekcanıtez/Atalay/Özekes konu hakkındaki görüşlerini şu şekilde ifade etmektedirler: "Uygulamada Yargıtay, hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde belli bir delili hatırlatma yetkisi bulunmadığım, an-cak taraf delilleri arasında yemin deliline dayanmışsa, açıkça- yemine da-yanmasa dahi en azından "sair deliller" demişse sair deliller içinde yemin de yer aldığından, hakimin bu tarafa yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması gerektiği görüşündedir. Bu hatırlatmanın yapılmaması boz-ma sebebi sayılmıştır. Ancak gerek sair deliller ibaresinin doğuracağı so-nuç, gerekse hakimin yemin hakkını hatırlatma zorunluluğunda olması


artık Hukuk Muhakemeleri Kanunu düzenlemesi çerçevesinde geçerli sayılamaz. Çünkü taraf dayandığı delilleri açıkça göstermek durumun-dadır" (s.642).

Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz, tarafların yemin deliline başvura-caklarını dilekçelerinde belirtmeleri gerektiğini vurgulamış ve (HMK.m. 119/1 -f, 129/1 -e) mahkemenin ancak bu ihtimalde yemin teklif etme yükümlülüğünde olduklarına dair kanaat açıklamışlardır (Arslan, R./Yılmaz. E./Taşpınar Ayvaz, S.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2016, s.428 vd.).

Tanrıver, tarafların dilekçelerinde yemin deliline dayandıklarım açıkça bildirmek zorunda olduğunu, aksi takdirde hâkimin tarafa her-hangi bir hatırlatmada bulunamayacağını belirtmektedir (s.864-865).Karslı, davacının dava dilekçesinde dayandığı vakıaları ispat için delileri-nin de neler olduğunu yazması gerektiğini, delillerin genel ifadelerle be-lirtmesinin yeterli olmadığını ve hangi delillere dayanıldığının da dava dilekçesinde belirtilmesinin gerektiğini belirtmektedir. Yazar somutlaş-tırma yükünün (HMK.m. 194) de bu unsuru tamamladığı görüşündedir (Karslı, A.: Medeni Muhakeme Hukuku -6100 Sayılı HMK Hükümleri-ne Göre Yargıtay Kararları İşlenmiş ve Gözden Geçirilmiş-, 3. b., İstan-bul 2013, s.488).

Bolayır da Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 194/2, 119/1-f ve 129/1-e hükümlerinden bahisle, tarafların dava ve cevap dilekçelerin-de dayandıkları delilerin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmelerini zorunlu kıldığını; bu düzenlemelerin ilgili tarafın açıkça yemine dayanmamış olmakla birlikte dilekçesinde "sair deliller", "her türlü deliller" ve "diğer deliller" gibi ifadelere yer vermiş olması halinde, hâkimin tarafa yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması gerek-tiğine ilişkin olarak Yargıtay tarafından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde geliştirilmiş uygulamayı or-tadan kaldırdığım, buna rağmen Yargıtay'ın önceki uygulamayı sürdür-düğünü ve bunun isabetli olmadığını belirtmektedir (Bolayır, N.: Hu-kuk Yargılanmasında Delillerin Toplanmasında Tarafların ve Hâkimin Rolü, İstanbul 2014, s. 382-385).


Börü, somutlaştırma yükü gereği tarafların vakıaların ispatı için da-yandıkları delilleri salt dilekçelerinde göstermelerinin yeterli olmadığını; hangi delilin, hangi vakıanın ispatı için gösterildiğinin açıkça belirtilmesi gerektiğini (s.208); 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu dönemindeki "sair deliller" benzeri ibarelerin yemin ve tanık deliline da dayanıldığının kabulü şeklindeki uygulamanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'ndaki somutlaştırma yüküne ilişkin düzenleme çerçevesinde artık benimsenemeyeceğini; bu tür ibarelerin dilekçelerde yer alması halinde yemin deliline açıkça dayanıldığının kabul edileme-yeceğini (s.209) ifade etmektedir.

B. KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Taraflarca getirilme ilkesi

MADDE 25- (1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. (2) Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil top-layamaz.

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi

MADDE 31- (1) Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabi-lir; delil gösterilmesini isteyebilir.

Dava dilekçesinin içeriği

MADDE 119- (1) Dava dilekçesinde aşağıdaki hususlar bulunur: 1. Mahkemenin adı a) Mahkemenin adı. b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri.


c) Davacının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası. ç) Varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri. d) Davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun değeri. e) Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numa-rası altında açık özetleri. f) İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği. g) Dayanılan hukuki sebepler. ğ) Açık bir şekilde talep sonucu. h) Davacının, varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası. (2) Birinci fıkranın (a), (d), (e), (f) ve (g) bentleri dışında kalan hususların eksik olması hâlinde, hâkim davacıya eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre verir. Bu süre içinde eksikliğin tamamlanma-ması hâlinde dava açılmamış sayılır.

Cevap dilekçesinin içeriği MADDE 129- (1) Cevap dilekçesinde aşağıdaki hususlar bulunur: a) Mahkemenin adı. b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri; davalı yurt dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak üzere yurt içinde göstereceği bir adres. c) Davalının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası. ç) Varsa, tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri. d) Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra nu-marası altında açık özetleri. e) Savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği. f) Dayanılan hukuki sebepler. g) Açık bir şekilde talep sonucu. ğ) Davalının veya varsa kanuni temsilcisinin yahut vekilinin imzası. (2) 121 inci madde hükmü cevap dilekçesi hakkında da uygulanır.


Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi

MADDE 194- (1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.

(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Yeminin konusu

MADDE 225- (1) Yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakı-alardır. Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır.

Delillerin ikamesi

MADDE 318- (1) Taraflar dilekçeleri ile birlikte, tüm delilleri-ni açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek; ellerinde bulunan delillerini dilekçelerine eklemek ve başka yerler-den getirilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadır.

IV. GEREKÇE

İçtihadı birleştirmenin konusu; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olan davalarda tarafların dava ve cevap dilekçeleri ile delil listelerinde "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibarelerin bulunması halinde tarafların yemin deliline dayandıklarının kabul edilip edilemeyeceği, bu kapsam-da halcimin, ispat yükü üzerinde olan tarafa, yemin teklif etme hakkım hatırlatmasının gerekip gerekmediği hususundadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "dava dilekçesinin içeriği" ke-nar başlıklı 119 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendinde "davacı-


nın iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri"nin, (I) fıkrasında ise "iddia edilen lıer bir vakıanın hangi deliller ile ispat edileceğinin" dava dilekçesinde; aynı şekilde 129 uncu madde-sinin 1 inci fıkrasının (d) bendinde "davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri"nin ve (e) fıkra-sında da "savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın han-gi delillerle ispat edileceğinin cevap dilekçesinde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş bulunmaktadır.

Öte yandan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 136 ncı mad-desinin 2 nci fıkrasında davacının cevaba cevap dilekçesi hakkında dava dilekçesine, davalının ikinci cevap dilekçesi hakkında da cevap dilekçesine ilişkin hükümlerin, niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanacağı ilkesi getirilmiştir. Her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğinin gösterilmesi zorunluluğu cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri için de geçerlidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "somutlaştırma yükü ve de-lillerin gösterilmesi" kenar başlıklı 194 üncü maddesinde dayandıkları vakıaların, ispata elverişli şekilde somutlaştırması gerekliliği taraflara yüklenmiştir. Somutlaştırma yükü ile taraflardan, dayandıkları delilleri göstermeleri beklendiği gibi hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gös-terildiğini de açıkça göstermeleri beklenmektedir.

Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda bulun-mayan bu kural Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile getirilmiştir. Nitekim maddenin gerekçesinde de "maddenin yeni düzenleme olduğu, mad-denin amacının bir yandan ispatın genel hükümleri çerçevesinde temel bir kavrama yer vermek iken, diğer yandan da uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı vurgulanmıştır. Aynı şekilde somutlaştırma yükümlülüğünün yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için zo-runlu olduğu vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ya da zaman kaybının önlenmesinin hedef alındığı, vakıaların somut olarak ileri sürülmesinin taraflar için bir yük olduğu, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen tarafın sonuçlarına katlanacağı" hususu belirtilmiştir.


Yukarıda yük (külfet) konusunda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı gibi somutlaştırma bir yükümlülük değil fakat bir yüktür. Taraflar vakıa ve delil ilişkisini kurmak zorunda değildirler fakat bundan kaçınmaları dava ile elde etmeyi umdukları hukuki korumadan mahrum kalmaları sonucunu doğurur.

Bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda yasa koyucunun taraflara hangi delilin, hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtme, yani somutlaşma külfeti getirdiğini, bu düzenlemeye göre de açıkça yemin deliline dayanılmadığı takdirde, tarafın yemin teklif etme hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşmak gerekmektedir. Tarafın "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibareleri kullanmış olması ye-min deliline açıkça dayanmış olduğu biçiminde yorumlanamaz.

Bu çerçevede tarafın "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibareleri kullanmış olması halinde hâkimin taraflara yemin teklif etme hakkını hatırlatmasının mümkün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıl-mıştır.

V. SONUÇ

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girmesin-den sonra açılmış olan davalarda tarafların dava ve cevap dilekçeleri ile delil listelerinde "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibarele-rin bulunması halinde tarafların yemin deliline başvurmuş sayılamaya-cakları ve bu kapsamda hâkimin ispat yükü kendisine düşen tarafa "ye-min teklifinde bulunma hakkı"nı hatırlatamayacağına 03.03.2017 günlü oturumda gerek önsorun gerek esas hakkında üçte ikiyi aşan oyçokluğu ile karar verilmiştir.

KARŞI OY

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun; tarafların dilekçelerinde "sair deliller, her türlü delil, vs. deliller' tabirini kullanma-


sının, 6100 sayılı HMK döneminde, “yemin delilini" de kapsayıp kap-samayacağı hususun ilişkin 03.0.1.2017 tarihli toplantısında, tarafların delil listesinde ayrıca ve açıkça “yemin" deliline dayanmamaları halinde, “sair deliller, her türlü delil, vs. deliller" sözcüklerinin kullanmalarının “yemin" delilini kapsamayacağına oyçokluğu ile karar verilmiştir.

1086 sayılı HUMK döneminde açılan davalar yönünden, "sair de-liller, her türlü delil, vs. deliller" ibarelerinin “yemin" delilini de kapsa-yacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasında bir görüş ayrılığı bulunmamaktaydı.

Sayın çoğunluk bir takım gerekçelerle 6100 sayılı HMK dönemin-de, “sair deliller, her türlü delil, vs. deliller" tabirinin “yemin" delilini içermediğine karar vermiş ise de çoğunluğun bu görüşlerine katılmıyo-ruz. Şöyle ki;

1- Sayın Çoğunluk, HMK 119/1-e, -f bentlerinde yer alan; "(1) Dava dilekçesinde aşağıdaki hususlar bulunur: e) Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numa-rası altında açık özetleri. f) İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği.

(2) Birinci fıkranın (a), (d), (e), (f) ve (g) bentleri dışında kalan hususların eksik olması halinde, hakim davacıya eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre verir. Bu süre İçinde eksikliğin tamamlanma-ması halinde dava açılmamış sayılır". hükümleri uyarınca dava dilekçesinde, HMK 129'da yer alan mümasil hükümler uyarınca da cevap dilekçesinde, tarafların, hangi maddi vakı-ayı hangi delillerle ispat edileceğini, dava ve cevap dilekçelerinde belirt-mek zorunda olduklarını ifade etmişlerdir. Bununla birlikte, 119/1 (e) ve (f) bentleri ile 129. maddedeki mümasil hükümde, anılan zorunlulu-ğa uyulmamasının müeyyidesi bulunmamaktadır. 2- Sayın çoğunluk, HMK 194’ te yer alan


“ (1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somut-laştırmalıdırlar.

(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur" hükmü ile, HMK 318'de yer alan;

“(1) Taraflar dilekçeleri ile birlikte, tüm delillerini açıkça ve han-gi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek; ellerinde bulunan delillerini dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçele-rinde yer vermek zorundadır." hükümleri uyarınca, somutlaştırma yükümlülüğü çerçevesinde, taraf-ların yargılamada, İspata elverişli şekilde dayandıkları maddi vakıaları somutlaştırmaları, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri gerektiği, bu bağlamda delil listesinde yer alan “sair deliller, her türlü delil, vs. deliller” kavramlarının kullanılmasının somutlaştırma yükümlülüğünü yerine getirmeyeceğini savunmuştur.

Herşeyden önce, yemin HMK m. 225 te kesin deliller arasında sayılmıştır. Bununla birlikte, yemin delili, davanın taraflarınca delil olarak dayanılsa bile hemen ileri sürülmemekte, diğer delillerle ispat edilememesi ve hakim tarafından da bunun ifade edilmesi ve hatırlatıl-ması halinde delil olarak dayanılmaktadır. Bu yüzden, tarafların yargıla-manın başında, yemin deliliyle hangi maddi vakıayı ispat edeceklerini söylemeleri gerekmez. Anılan nedenlerle, HMK 194 ve 318 maddeleri, yemin dışındaki deliller yönünden geçerlidir. Zaten çoğunluk da, delil listesinde yemin deliline açıkça dayanılmış olmasını yeterli görmekte, tarafların ayrıca dayanılan yemin deliliyle hangi maddi vakıayı ispat ede-ceğini son delil bildirme aşamasında mahkemeye bildirmesi gerektiğini düşünmemektedir. Şayet, HMK 194 ve 318 de yer alan somutlaştırma yükümünün yemin delili bakımından da geçerli olduğu düşünülecek olursa, tarafların açıkça yemin deliline dayanması yeterli olmayacak, ayrıca ve açıkça, dilekçesinde yer alan hangi maddi vakıaları yemin ile


ispat etmek istediğini de belirtmesi zorunluluğu ortaya çıkacaktır. Oysa Türk hukukunda, yemin kesin delillerden olmakla birlikte, yüksek riski nedeniyle, diğer delillerle ispat edilememesi halinde, ikame delil ve ye-dek ispat vasıtası niteliğinde bir delil türüdür. Daha başlangıçta, tarafın yemin ile maddi vakıaları ispat edeceğini söylemesi halinde, mahkeme hakiminin, tanık, keşif, bilirkişi vs. takdiri delil yerine, kesin delil türü olan yemin deliline başvurması riski doğacağı gibi, taraflar yönünden de savunma hakkının kısıtlanması mahiyetine bürünecektir. Ayrıca, diğer delillerle ispat edilen ve edilmeyen maddi vakıalar, diğer delillerin top-lanmasından sonra hakim tarafından belirleneceğinden daha yargılama-nın başında hangi maddi vakıanın yemin deliliyle ispat edileceğinin delil listesinde somutlaştırılması da mümkün değildir. Diğer delillerle esasa girilmesinden sonra; hangi maddi vakıa için yemin deliline sıra geldiği-ni, diğer delilleri değerlendiren hakim saptayacak, taraflara bu saptadığı konularda yemin teklif edip etmeyeceklerini soracaktır. İşte bu aşamada delil listesinde “vesair delil, her türlü delil...” biçiminde delil de bildi-ren tarafa yemini hatırlatabilmelidir. HMK 194 ve 318 md. hükümleri yemin delili konusunda uygulanamaz olduğundan, HMK'nın delil gös-terilmesi zorunluluğuna ilişkin 119. ve 129. md. hükümleri, 6100 sayılı HUMK'nun m 179. ve 201. maddelerine paralel düzenlenmiş olmakla ve HUMK'nun yürürlüğü zamanında yerleşmiş Yargıtay içtihatlarıyla uygulanan ve bu içtihatları birleştirmeye konu olan hususun HMK'nın yürürlüğe girmesinden soma uygulanmayacağı görüşünün dayanağı bulunmamaktadır.

3- Tarafların, delil listelerinde, yemin delili yerine, her türlü kanunî/hukuki delil kavramını kullanmalarına mani yoktur. Zira, yemin dışındaki diğer kanuni delillerini zaten HMK 194,318. md. hükümleri kapsamında somutlaştırarak bildireceklerdir, “Çoğun içinde azı da var-dır” tabiri hukukun genel ilkeleri arasına girmiştir. Nitekim, Yargıtay hukuk dairelerinin yanında, HGK da bir çok kararında bu ilkeye açıkça değinmiştir. Bu ilke bir HGK kararında “...Bu cümleden olarak, çoğun içinde azı da vardır ilkesi gereğince, tapuda tescil talebi, tapu iptali tale-bini de içermekle birlikte; salt iptal istemi tescil talebini kapsamadığın-dan, tescil isteminin bulunmadığı böyle bir durumda, mahkemece tes-


cile karar verilmesi ya da esasa ilişkin nedenlerle davanın reddedilmesi olanaklı değildir" (06.05.2009 T. 2009/1 -82 E. -161 K,), yine bir başka HGK kararında da “tapu kütüğünde veya dayanak kayıtlarında doğum tarihi yazılmış ve bu tarihte yanlışlık varsa, tapu kayıl maliki ile davacının veya murisinin aynı kişi olduğuna ilişkin açılan bu davaların “çoğun için-de azı da vardır" kuralı gereğince dinlenmesi ve tespit kararı verilmesi gerekir" (HGK 09,05.2013 T. 2012/14-1517 E.-2013/781 K.) şeklinde yansımıştır. Sonuç olarak, “her türlü hukuki delil, her türlü kanuni delil, her türlü yasal delil, sair deliller" kavramı da “yemin" delilini kapsayacak ve hakim yemin deliline sıra geldiğinde, delil listesinde bu şekilde delil bildiren tarafa yemin teklif edip etmeyeceğini hatırlatacaktır.

Yukarıda anılan sebeplerle, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyoruz.

BİLGİ : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 101 üyenin 98’i İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ, 3’ü ise İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMEMESİ gerektiği yönünde oy kullanmışlardır.

Gönderen: Av. Fatih KARAMERCAN


YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

KARARLARI


T.C.YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

ESAS NO : 12-1136 KARAR NO : 779 KARAR TARİHİ : 19.04.2017

Özet: Senet keşidecisi kooperatifi temsilen imzalanan bonodan “şahsen sorumluluğu olmadığını” ileri süren kişinin yaptığı başvuru İİK. mad. 169 kapsamında “borca itiraz” niteliğindedir.

...Somut olayda, alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinde, borçlu U. K.’ye örnek 10 numaralı ödeme emrinin 22.05.2013 tarihinde tebliğ edildiği, adı geçenin ise 31.05.2013 tarihinde kooperatifi temsilen imzalanan bo-nodan şahsi sorumluluğu olmadığını, şahsı adına takip yapılamayacağı-nı beyanla İcra Mahkemesine başvurduğu anlaşılmaktadır.

Belirtilmelidir ki, borçlunun senedin kambiyo senedi olma vasfıyla ilgili ve alacaklının takip hakkına yönelik bir şikâyeti olmadığına göre kendisinin bonodan dolayı sorumluluğunun olmadığı yönündeki itirazı İİK 169. maddesi hükümlerince çözümlenmesi gereken borca itiraz ni-teliğinde olup; İİK. 170 a/son maddesinin somut olay yönünden uygu-lanma olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacı yan borca itiraz ettiğine göre 22.05.2013 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı 31.05.2013 tarihinde itiraz ederek, İİK’nın 168. maddesinde düzenlenen 5 günlük süreyi geçirmiş olduğundan itirazın süre aşımı nedeniyle reddi gereğine değinen Özel Daire bozma kararı yerindedir....

(Gönderen:Av. Talih UYAR)


T.C.YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

ESAS NO : 12-279 KARAR NO : 635 KARAR TARİHİ : 05.04.2017

Özet : Ödeme emrine itiraz tarihinin belirlenmesinde hangi tarih esas alınmalıdır.

Somut olayda şikâyetçi-borçlu .. Belediye Başkanlığı aleyhine icra takibi yapılmış ve ödeme emri borçluya 02.12.2013 günü tebliğ edilmiş-tir. Borçlu olmadığı kanısında bulunan Başkanlığın bu aşamada yapması gereken iş, yasal yedi günlük süre dolmadan, en geç 09.12.2013 günü akşamı mesai saati sonuna kadar itiraz dilekçesini icra dairesine havale ettirmek suretiyle teslim etmek ve dilekçenin dosyaya konulduğu hu-susunda icra tutanağının düzenlenmesini istemekten ibarettir. Oysa dosyanın incelenmesinde dilekçenin havale ettirildiği tarih, belirtilen sürenin geçmesinden sonraki bir tarih olan 11.12.2013 tarihidir; dilek-çenin icra tutanağına 25.02.2014 günü geçirildiği hususunda da çekişme bulunmamaktadır. Anılan her iki tarih de yukarıda gösterilen yasal yedi günlük süreden sonradır. Bu haliyle süresinde yapılmayan itiraz geçersiz olup, icra dairesince takibin kesinleştirilmesinde ve haciz işleminin ya-pılmasında yasaya aykırı yön bulunmamaktadır.

Her ne kadar şikâyetçi yanca dilekçenin zimmet defteri adı verilen bir evrakla icra dairesine sunulduğu belirtilmişse de bu belge İcra ve İflas Kanununun 8 inci maddesinde belirtilen icra tutanağının aksini ispata elverişli değildir. Şöyle ki, uygulamada zimmet defterleri kamu kurumları arasındaki evrak teslimini gösterme maksadıyla düzenlenen defterlerdir. Vurgulanmalıdır ki, somut olayla sınırlı olarak şikâyetçi ...Belediye Başkanlığı kamu kurumu olmasının ötesinde, icra dosyasının borçlusudur ve taraf olduğu takibe ilişkin belgeleri zimmet defteriyle


teslim etmesi mümkün değildir. İcra dairesince belediyelerden istenen çeşitli kayıtların, taşınmaza ait imar durumlarının, vb. zimmet defteri ile teslimi mümkün ise de Belediyenin taraf olduğu dosyaya ilişkin itiraz di-lekçesinin bu usulle icra dairesine sunulmuş olması, başlı başına işlemin usulüne uygun olduğunu göstermez. Zimmet defteriyle teslim edilse bile, kendisine hukuki sonuç bağlanan itiraz dilekçesinin ayrıca havale ettirilmesi ve icra tutanağına yazdırılması, İcra ve İflas Kanununun 8 inci maddesinin gereğidir.



YARGITAY

DAİRE KARARLARI


T.C.YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2015/26733 KARAR NO : 2017/4413 KARAR TARİHİ : 17.04.2017

Özet: Evlilik birliği devam ederken başka bir şahısla "imam nikahlı" olarak birlikte yaşayan kadının durumu-

...Evlilik birliği devam ederken başka bir şahısla imam nikahlı olarak birlikte yaşaması kusur olarak kabul edilmişse de, bu durumun dava ta-rihinden sonra gerçekleştiği, bu sebeple bu davada davalı-karşı davacı kadına kusur olarak yüklenemeyeceği, ancak, davalı-karşı davacı kadının komşusu Nuri ile yolda samimi şekilde yürürken görüldüğü, yine pas-taneden birlikte çıktıkları ve iş yerindeki erkeklerle çokça vakit geçirdi-ği ve onlardan para istediği, davacı-karşı davalı erkeğin ise, davalı-karşı davacı kadına fiziksel şiddet uyguladığı, kazandığı parayı alkol alımı için kullanması sebebiyle evin ihtiyaçlarını karşılamadığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu olaylara göre; evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı, bu sonuca ulaşılmasında tarafların eşit kusurlu oldukları anlaşılmakta-dır. Durum böyleyken; mahkemece erkeğin davasının kabulü sonucu itibariyle doğru olup, hükmün kusur belirlemesine ilişkin gerekçesinin değiştirilmek suretiyle onanmasına (HUMK m.438/son) karar vermek gerekmiş, davalı-karşı davacı kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir....



T.C.YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ


Özet: Alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde, kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.- Bir işlem yapıldığı kanıtlanmadan, sadece TTK. mad. 68/son hükümle-rine dayalı savunma ile mevduatta bulunan paranın ödenmesinden kaçınılamaz- Davalı bankanın ticari defterlerle ilgili savunması, elinde banka cüzdanı bulunan davacının hakkını ileri sürmesine engel teşkil et-mez.

Davacı vekili; müvekkili adına E.... tarafından davalı bankanın Anka-ra Şubesi'nde 09/03/1981 tarihinde 1.500,00 TL bakiyeyle vadeli hesap açıldığını, 22/06/2012 tarihinde bankanın genel müdürlüğünden hesap hakkında bilgi almak istediğinde kayıtların saklama süresinin 10 yıl ol-ması nedeniyle herhangi bir kayda ulaşılamadığının bildirildiğini, ancak müvekkili adına yatırılan paranın halen bankanın uhdesinde bulundu-ğunu ileri sürerek davalı bankada bulunan paranın alım gücü üzerinden bugünkü karşılığının ödenmesine, aksi halde bankalarca mevduata uy-gulanan en yüksek faiziyle birlikte iadeye karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davaya konu edilen hesapla ilgili herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığını, sistemde yapılan sorgulamada da davacı adı-na kayıtlı bir müşteri isminin bulunmadığını, işlem görmeyen mevduat-lardaki zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu ve alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; hesa-bın açıldığı tarih itibariyle 7129 sayılı Bankalar Kanunu’nun yürürlük-


te olduğu, bu Kanunun 31. maddesi gereğince alacağın zamanaşımına uğradığı ve 02/05/1985 tarihinde yürürlüğe giren 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun 36/2 maddesinde belirlenen bankaların bildirim yükümlü-lüğünün hesabın açıldığı tarihin 09/03/1981 olması nedeniyle uygula-namayacağı gerekçesiyle davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiş, mahkemece, dava değerinin tem-yiz kesinlik sınırının altında kaldığı gerekçesiyle 19/06/2015 tarihli ek kararla davacı vekilinin temyiz istemi reddedilmiş, davacı vekili, ek kara-rı süresinde temyiz etmiştir.

1- Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgili olup, temyiz kesinlik sınırı belirlenirken dava konusu edilen alacağın değeri dikkate alınır. Alaca-ğın bir kısmının dava edilmesi halinde kesinlik sınırı dava edilen mik-tara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir. Davacı vekili, işbu davada müvekkili adına 09/03/1981 tarihinde davalı bankaya yatırılan 1.500,00 TL'nin alım gücü üzerinden bugünkü karşılığını talep etmiştir. Bu haliyle dava, HMK'nın 107. maddesinde belirtilen belirsiz alacak da-vası niteliğinde olup, belirsiz alacak davasında alacağın bir kısmının dava edilmesi ve mahkemece bu alacağa ilişkin davanın tümden reddedilmiş olması halinde davacı yönünden kararın kesin olduğundan söz edile-mez. Bu durumda, mahkemenin 19/06/2015 tarihli davacı vekilinin temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararının kaldırılarak esasa yönelik temyiz incelemesine geçilmesine karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin asıl karara yönelik temyiz itirazlarının incelen-mesine gelince: dava, davalı bankaya 09/03/1981 tarihinde davacı adı-na açılan hesapta bulunan 1.500,00 TL’nin alım gücü üzerinden bugün-kü karşılığının davalıdan tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı şekilde davanın zamanaşımından reddine karar verilmiştir.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi uyarınca davacının mevduat hesabındaki parayı talep etme hakkı sınırlandırılamaz. Öte yandan, usulünce düzenlenmiş ve yetkilisinin imzasını taşıyan hesap


cüzdanı (Küçük Cari Hesap Defteri), müşterinin banka nezdindeki mevduatını kanıtlayıcı bir belgedir. Banka, hesap cüzdanındaki mev-duat miktarınca müşteriye karşı borçlu olup, bunu kanun ve sözleşme hükümlerine göre, geri ödemekle yükümlüdür. Somut olayda, davalı bankanın, kayıtlar üzerinde yapılan incelemede davacının mevduatına rastlanılmadığı yönündeki savunması karşısında hesap cüzdanının sah-teliğinin ileri sürülmemiş olması sebebiyle davacıya atfı kabil bir kusur bulunmamaktadır.

Davacı adına hesabın açıldığı 09/03/1981 tarihinde yürürlükte bu-lunan 7129 sayılı Bankalar Kanunu'nun 31. maddesine göre, her tür-lü mevduat emanet ve matlubattan son talep muamele veya mudinin herhangi bir şekildeki yazılı talimat tarihinden itibaren 10 sene geçtiği halde sahipleri tarafından aranılmamış olanları, bu müddetin hitamını takip eden takvim yılı başından 6 ay içinde banka ve müesseseler ta-rafından sahiplerinin isim ve hürriyetleri ve malum olan adresleri ve haklarının faizleri ile birlikte baliğ olduğu miktarlar gösterilmek sureti ile tanzim edilecek bir cetvel ile Maliye Vekaleti emrine T.C. Merkez Bankası'na tevdi olunur. Bu hüküm, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 62. maddesinde "Bankalar nezdlerîndeki mevduat, katılım fonu, emanet ve alacaklardan hak sahi-binin en son talebi, işlemi, herhangi bir yazılı talimatı tarihinden başla-yarak on yıl içinde aranmayanlar zamanaşımına tabidir. Zamanaşımına uğrayan her türlü mevduat, katılım fonu, emanet ve alacaklar banka ta-rafından hak sahibine ulaşılamaması halinde, yapılacak ilanı müteakiben Fona gelir kaydedilir. Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Kurulca belirlenir” şeklinde düzenlenmiştir.

Açıklanan yasa hükümleri karşısında bankalarda bulunan mevdu-at ve bu cümleden sayılan emanet ve alacakların 10 yıl geçmekle za-manaşımına uğraması, bankaca gerçekleştirilecek ilan ve tebligatların yapılması koşuluna bağlıdır. Başka bir anlatımla, sahipleri hakkında bu yönde uygulama yapılmadan banka nezdindeki hakları ve alacak-ları kendiliğinden zamanaşımına uğramaz. Esasen Dairemizin uygu-lamaları da bu yöndedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 16.06.2011 ta-


rih ve 2009/14775 E. 2011/7343 K. sayılı ilamı, 11.01.2010 tarih ve 2008/8695 E. 2010/154K. sayılı ilamı).

Yukarıda açıklanan yasal mevzuat uyarınca bir işlem yapıldığı kanıt-lanmadan sadece TTK'nın 68/son maddesi hükümlerine dayalı savun-ma ile mevduatta bulunan paranın ödenmesinden kaçınılamaz. Davalı-nın ticari defterlerle ilgili savunmasının elinde banka cüzdanı bulunan davacının hakkını ileri sürmesine engel teşkil etmesi de mümkün de-ğildir. Bu itibarla, mahkemece, davalı tarafın zamanaşımı definin buna göre değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, anılan yönler gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olma-mış, kararın bozulması gerekmiştir.....



T.C.YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ


Özet: Sözleşmenin ödeme başlıklı maddesinde ve dava konusu fa-turalarda, ödeme tarihi olan 90 (doksan) gün belirlenmiş olduğundan, 90 günün sonunda ödeme yapılmadığı taktirde, TBK. mad. 117 uyarın-ca, bu günün geçmesiyle temerrüt gerçekleşmiş sayılır.- Yabancı para cinsinden yapılan icra takiplerinde, İİK. mad. 67 uyarınca icra inkar taz-minatına karar verilmesi halinde, yabancı paranın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı esas alınmak suretiyle tazminat hesabı yapılması gerekir- Yabancı para alacağının, karar tarihi itibarıyla TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı üzerinden nispi vekalet ücretine karar verilmesi gerekir-

.... 1- Yanlar arasındaki 07.01.2010 tarihli sözleşmenin ödeme baş-lıklı maddesinde ve dava konusu faturalarda, ödeme tarihi olan 90 (dok-san) gün belirlenmiştir. 90 günün sonunda ödeme yapılmadığı taktirde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 117. maddesi uyarınca, bu günün geçmesiyle temerrüt gerçekleşmiş sayılır.

Davacı tarafın keşide ettiği 10.10.2012 tarihli ihtarnamede işlemiş faiz de istenildiği halde, mahkemece, anılan ihtarnamede yeni bir atıfet süresi verilmiş gibi değerlendirilip, 16.10.2012 tarihinden itibaren işle-miş temerrüt faizine karar verilmesi doğru olmamıştır.

2- Yabancı para cinsinden yapılan icra takiplerinde, İİK'nun 67. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilmesi halinde, yaban-cı paranın takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı esas alınmak suretiyle tazminat hesabı yapılması gerekirken, yabancı para üzerinden tazminata karar verilmesi isabetli olmamıştır.


3- Hükümde tahsiline karar verilen yabancı para alacağının, karar ta-rihi itibarıyla TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Li-rası karşılığı üzerinden nispi vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken, bu kurala uyulmadan yapılan vekalet ücreti hesabı doğru olmamıştır....



T.C.YARGITAY

23. HUKUK DAİRESİ


Özet: Avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan alacak rüç-hanlıdır; rüçhan hakkının vekaletnamenin düzenlenme tarihine göre, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alacağı.

Şikayetçi vekili, müvekkilinin borçlu L... ile müvekkili Av. Ö... arasın-da avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan alacak sebebiyle borçlu aleyhine İstanbul 22. İcra Müdürlüğü'nün 2015/11749 esas sayılı dos-yası ile başlatılan icra takibinin kesinleştiğini, bu takip kapsamında avu-katlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan 200.000,00 TL avukatlık ücreti alacağının bulunduğunu, alacağın Avukatlık Kanunu'nun 166/2. mad-desine göre rüçhanlı bir alacak olduğunu, ancak icra müdürlüğünce ha-zırlanan sıra cetvelinde alacağın rüçhanlı olduğunun dikkate alınmadan sıra cetveli tanzim edildiğini ileri sürerek, Adana 7. İcra Müdürlüğü'nün 2012/4690 esas sayılı dosyasından düzenlenen 29.05.2015 tarihli sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Şikayetolnanlar vekili, şikayetin reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; şikayetçinin icra takibine konu vekalet ücreti alacağının mahkeme ila-mıyla hükmedilen vekalet ücreti alacağı olmadığı ve bu yönüyle rüçhanlı olamayacağı gerekçesiyle, şikayetin reddine karar verilmiştir.

Kararı, şikayetçi vekili temyiz etmiştir.

Avukatlık Kanunu'nun 166/2. maddesine göre avukat sözleşme


ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilinin muhafaza ettiği veya kazan-dığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkına haizdir. Rüçhan hakkı vekaletnamenin düzenlenme tarihine göre, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. Dairemizin istikrar kazanan uygulaması da bu yöndedir (Dairemiz'in 11.07.2013 tarih ve 2013/3893 – 4893 sayılı ilamı).

Somut olayda, şikayetçi, ilama dayanan dava dosyasında vekil ola-rak davayı takip etmiş ve lehine yasal sınırlar içinde ücreti vekalet takdir edilmiştir. Şikayetçinin müvekkili ile yaptığı ücreti vekalet sözleşmesi 11.02.2011 tarihli ve vekaletnamesi ise, 15.02.2011 tarihli olup şikayetçinin takibinin ise 06.05.2015 tarihli olduğu, İstanbul 25. İcra Müdürlüğü'nün 2012/18311 E. sayılı dosyasında 21.05.2012 tarihinde başlatılan ilamlı takipte ise şikayetçinin alacaklı vekili olarak borçlu iş sahibini temsil ettiği gözetildiğinde, şikayetçinin iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvuru tarihi, şikayet olunanla-rın haczinden önce olduğundan şikayet olunan alacaklılara 1. sırada yer verilmesi doğru değildir. Avukatlık Kanun'un 164/2. maddesi kapsa-mındaki sınırlar kapsamında kalmak kaydıyla, şikayetçinin alacağının rüçhanlı olduğu gözetilerek, sıra cetvelinin düzenlenmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

M. Coşkun'un Muhalefet Şerhi:

Somut olayda, müşteki vekili, müvekkili Av. Ö... ile borçlu L... ara-sında avukatlık sözleşmesi olduğunu bu sözleşmeye göre 200.000,00 TL vekalet ücreti kararlaştırdıklarını ve borçlu L... hakkında icra takibi başlattığını ve bu takibin kesinleştiğini, kararlaştırılan vekalet ücretinin rüçhanlı olarak sıra cetvelinde yer alması gerektiğini belirterek Adana 7. İcra Dairesi'nce yapılan 29.05.2015 tarihli sıra cetveline karşı şikayette bulunmuş, İcra Hukuk Mahkemesi şikayetin reddine karar vermiştir.


Müşteki vekili anılan ret kararını temyiz etmiştir.Dairemizin Sayın ço-ğunluğu yerel mahkemenin bizce doğru olan ret kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararına katılmamız mümkün değildir.

Şöyle ki;

Sıra cetveli yapılırken, kural olarak cetvele alınacak alacağın önce-liğinin olmadığı kabul edilir. Bir alacağın “öncelikli” olduğunun kabul edilebilmesi için açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Avukatlık Kanunu'nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim ta-rafından takdir olunan ücretin” sıra cetvelinde öncelikli olarak yer ala-cağı belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu avukatın emeğinin karşılığı olarak tek vekalet ücreti öngörmüştür. Kanunun tek vekalet ücretinin miktarı-nı mahkeme “davanın lehe sonuçlanması halinde, asgari ücret tarifesi-nin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar” olarak takdir edecek-tir.(Av.K.164) Taraflar mahkemenin tayin ve taktir edeceği azami % 20 nin üstünde olarak dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde bir ücret kararlaştırılabilir.

Avukatlık Kanunu'nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırı-lan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” cümlesinde “veya” bağ-lacı kullanılmayarak “ve” bağlacının kullanılması dahi tarafların, mahke-menin takdir ettiği ücretin üstünde bir ücret kararlaştırmaları halinde, bu ücretin afaki olacağı, üçüncü kişilerin hakkını etkileyeceği dolayısıyla taraflar arasında kararlaştırılan ücretin sıra cetvelinde öncelikli olabil-mesi için, ilamda asıl edimin eklentisi olarak ya da konusu vekalet ücreti olan bir davada ilama bağlanmış olması gerektiği düşünülerek bilinçli olarak tercih edilen bir bağlaçtır.

Kanun hükmü böyle yorumlanıp uygulanmadığı taktirde, hukuki güvenlik zafiyete uğrayacak ve çözümsüz olaylar ortaya çıkacaktır. Ör-neğin, avukatlık sözleşmesinin dava açılmadan önce yapılması müm-kündür. Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde “Avukatlık ücretinin,


dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşi-ni aşmayacak şekilde kararlaştırılabileceği” belirtildiğine göre; taraflar 100.000 TL'lik bir dava için % 25 (yani 25.000,00 TL) vekalet ücreti kararlaştırmış olmalarına rağmen dava sonunda 10.000,00 TL'ye hük-medilmesi ve bu meblağla ilgili sıra cetveli yapılması halinde, sıra cet-veline konu paranın tamamı, rüçhaniyeti olan vekalet ücretini karşıla-mayacaktır. Keza, her sıra cetveli yapılma aşamasında diğer alacaklıları zarara uğratmak için üst sınır olan % 25 oranında bir sözleşme yapılıp icra dairesine sunulacak veya taraflar arasında gerçek sözleşme sunul-mayarak üst sınırdan muvazaalı olarak düzenlenen vekalet sözleşmesi icra dairesine sunularak hacze iştirak eden diğer alacaklıların önünde cetvelde yer alınacaktır. Kanun koyucunun izah edilen veya benzeri örnekleri arzuladığını kabul etmek mümkün değildir.

Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerekirken bozul-masına karşıyım.


İZMİR BAROSU DERGİSİ · 2017. 8. 18. · zmir Barosu Dergisi • Ocak 2017 • 4 zmir Barosu...

Documents

Transcript of İZMİR BAROSU DERGİSİ · 2017. 8. 18. · zmir Barosu Dergisi • Ocak 2017 • 4 zmir Barosu...