LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE NACIONAL A PARTIR DE LA LEY 1563 DE 2012

PEDRO ORLANDO GARAVITO VALENCIA

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, D.C.

2014

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE NACIONAL A PARTIR DE LA LEY 1563 DE 2012

PEDRO ORLANDO GARAVITO VALENCIA

Monografía para optar al título de

Abogado

Director

Doctor JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Abogado

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, D.C.

2014

Nota de aceptación

_________________________________ _________________________________

_________________________________ _________________________________

Dr. ÁLVARO ECHEVERRY URUBURU Jurado

Dra. OLENCA WOOLCOTT OYAGUE Jurado

Dr. MIGUEL RUJANA QUINTERO

Director Centro de Investigaciones

Bogotá, D.C., 19 de septiembre de 2014

Ofrendo este trabajo y lo que él representa

a DIOS, con humildad;

a mis padres PEDRO NEL (†) y FABIOLA, con orgullo y gratitud;

a mi esposa MARY LUZ, con amor y reconocimiento;

y a mis hijas ANGIE y LAURA, con alegría y esperanza.

AGRADECIMIENTOS

Ningún esfuerzo merece recompensa si no está inspirado en la búsqueda tanto del bien propio como del ajeno; reconocer en un impulso de sinceridad que sólo nos motiva el primero es justificar el egoísmo que

degrada la especie humana; y admitir que sólo nos aviva el segundo, denota un falso altruismo, ajeno completamente a la misma naturaleza del hombre. Ambas formas del bien son necesarios y complementarios, pues

sin encontrar el bienestar individual difícilmente podremos reconocer la necesidad ajena y mucho menos compartir lo poco o mucho que de este

universo nos toca. En ese orden de ideas, reconozco que el haber podido culminar con esta investigación, último requisito de habilitación legal para el ejercicio jurídico profesional directo, no es solamente un logro personal

sino que recoge los esfuerzos y las aspiraciones de muchas personas que pensamos que el conocimiento puesto al servicio social trae las mayores gratificaciones.

Por ello, agradezco en primer lugar a Dios, fuente de toda sabiduría y

esencia del bien; y luego, sin ordenes excluyentes, a mi madre por su incansable fe; a mi padre ahora en el Cielo por su esfuerzo; a mis hermanos por su solidario apoyo; a mi esposa por su amor y nuestros

sueños; a mis hijas por renovar mis deseos de superación; a la doctora Florencia Lozano Revéiz por su confianza y haberme dado la oportunidad

de conocer el derecho desde otra perspectiva, y a todos a ellos por su paciencia.

Igualmente reconozco que la elaboración de este trabajo sólo pudo cumplirse por la permanente motivación, colaboración desinteresada y ejemplo de formación jurídica disciplinada y constante del doctor Jorge

Enrique Ibáñez Najar, su Director.

A ellos y todos a los que la trampa del olvido me ha impedido mencionar, mil gracias, pues me han dado mucho sin exigir recompensa, la que de todas maneras espero que de alguna forma les pueda otorgar.

CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN .................................................................................... 14

1. LA TUTELA JUDICIAL ....................................................................... 17

1.1 LA JUSTICIA ................................................................................... 18

1.2 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ............................................... 23 1.3 EL DEBIDO PROCESO ................................................................... 25

1.4 ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL ................................... 33

1.5 CONCEPTO .................................................................................... 42

1.6 CARACTERÍSTICAS ........................................................................ 48 1.7 EL DERECHO A PROMOVER LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL ..... 51

1.7.1 El derecho a que existan mecanismos judiciales para la efectiva

resolución de los conflictos. ................................................................... 54 1.7.2 El derecho a que los procesos judiciales culminen con una

sentencia . .. …………………………………………………………………………….57 1.7.3 El derecho a que los procesos se desarrollen en un término

razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso. .................................................... 62

1.7.4 El derecho a que las sentencias puedan cumplirse ....................... 71

2. EL ARBITRAJE ................................................................................. 77

2.1 ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO COLOMBIANO ....................................................................................... 77

2.2 LA LEY 1563 DE 2012 .................................................................... 92

2.3 EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL ........................... 97

2.4 CONCEPTO .................................................................................. 102

2.5 FUNDAMENTOS ........................................................................... 110 2.6 CARACTERÍSTICAS ...................................................................... 115

2.7 LÍMITES ....................................................................................... 125

3. EL ARBITRAJE Y LA TUTELA JUDICIAL ......................................... 127

3.1 NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS ...................... 129

3.2 DEBERES Y PODERES DE LOS ÁRBITROS .................................. 135

4. LAS MEDIDAS CAUTELARES ......................................................... 144

4.1 CONCEPTO .................................................................................. 144 4.2 NATURALEZA ............................................................................... 155

4.3 OBJETO ....................................................................................... 157

4.4 PRESUPUESTOS BÁSICOS ........................................................... 161

4.4.1 Periculum in mora ..................................................................... 163 4.4.2 Fumus bonis iuris ..................................................................... 170

4.4.3 La constitución de una caución ................................................. 173

4.4.4 Presupuestos adicionales ........................................................... 175

4.5 CARACTERÍSTICAS ....................................................................... 175

4.5.1 Son actos jurisdiccionales .......................................................... 177 4.5.2 Son accesorias ........................................................................... 177

4.5.3 Son instrumentales .................................................................... 178

4.5.4 No definen la litis ....................................................................... 179

4.5.5 No implican prejuzgamiento ....................................................... 179

4.5.6 Son provisionales ....................................................................... 180 4.5.7 Deben ser urgentes .................................................................... 182

4.5.8 Deben ser proporcionales ........................................................... 183

4.5.9 Pueden ser modificadas ............................................................. 184

4.6 CLASES ........................................................................................ 184 4.6.1 Nominadas ................................................................................ 185

4.6.2 Innominadas ............................................................................. 187

5. LAS MEDIDAS CAUTELARES, EXPRESIÓN DE LA TUTELA

JUDICIAL ............................................................................................ 189

6. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COLOMBIANO .... 192

6.1 ANTECEDENTES .......................................................................... 192 6.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1563 DE 2012 .............. 201

6.3 CLASES ........................................................................................ 203

6.3.1 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento correspondería a la jurisdicción ordinaria ............................................ 206

6.3.2 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa ................. 209

6.3.3 Las medidas cautelares propias del proceso arbitral ................... 211

6.3.4 Las medidas cautelares para recaudar elementos de prueba ...... 212

7. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES ...... 214

7.1 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA ................................................................ 214

7.2 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA .............................. 216

8. PROCEDIMIENTO PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES219 8.1 MOMENTO PARA SU SOLICITUD .................................................. 219

8.2 EL PAGO DE LA CAUCIÓN ........................................................... 221

8.3 TÉRMINO PARA RESOLVER LA SOLICITUD ................................. 224

8.4 CONTENIDO DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR .......................................................................................... 225

8.5 NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR .......................................................................................... 228

8.6 EL TRASLADO A LA PARTE CONTRARIA ...................................... 230

8.7 RECURSOS CONTRA EL DECRETO DE CAUTELARES ................. 230

8.8 CONTRACAUTELAS ...................................................................... 232

9. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ......................... 233 9.1 EJECUCIÓN ................................................................................. 233

9.2 COLABORACIÓN DE LAS AUTORIDADES ..................................... 234

9.3 SANCIONES POR SU INCUMPLIMIENTO ...................................... 237

10. LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ..................... 239

10.1 POR LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO ..................... 239

10.1.1 No pago de los gastos del proceso. ............................................ 239 10.1.2 Declaratoria de falta de competencia parcial del tribunal .......... 240

10.1.3 Declaratoria de falta de competencia total del tribunal ............. 241

10.1.4 Desistimiento ........................................................................... 241

10.1.5 Conciliación ............................................................................. 242

10.1.6 Transacción ............................................................................. 243 10.1.7 En otros eventos previstos en la ley .......................................... 243

10.2 POR LA EXPEDICIÓN DEL LAUDO ARBITRAL ............................ 247

10.2.1 Por decisión del tribunal contenida en el laudo ........................ 247

10.2.2 Por mandato legal ..................................................................... 248 10.2.3 Por orden de autoridad judicial ................................................. 249

11. CONCLUSIONES .......................................................................... 250

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 255

RESUMEN

La posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de solución de controversias y de poder solicitar dentro de su trámite la práctica de

medidas cautelares es reflejo del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, consagrado como fundamental en Colombia, mediante el cual se pretende que las personas puedan acudir ante los operadores de justicia para

solucionar sus diferencias, que éstas realmente sean definidas con observancia de las garantías sustanciales y procesales, y que las

decisiones que se adopten, además de proferirse sin dilaciones, se cumplan.

De conformidad con la Ley 1563 de 2012 -que contiene el nuevo estatuto arbitral- y a la normatividad prevista tanto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011),

como en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), a los cuales remite aquélla, según el caso, existe ahora en Colombia una variada clase

de medidas cautelares -nominadas e innominadas- que pueden ordenarse en los procesos arbitrales entre particulares así como en aquellos en los que intervenga una entidad pública.

Empero, dos años después de haber entrado en vigencia el nuevo estatuto

arbitral, hasta ahora no se ha decantado en la práctica el uso de las medidas cautelares en los procesos arbitrales, lo cual ha hecho que esta herramienta procesal se empiece a convertir en letra muerta de la naciente

legislación arbitral. Por tal razón, la presente investigación se examina si el actual marco normativo de las medidas cautelares en el arbitraje nacional es idóneo y suficiente, y si es así precisar las causas por las

cuales no se hace uso de ellas, determinará el problema que ello implica y para solucionarlo planteará la fórmula que se considera pertinente.

Para tal efecto, en primer lugar, se hace una revisión jurisprudencial y doctrinaria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la forma como

ella se materializa en el arbitraje nacional en Colombia, para lo cual se presenta una breve exposición del mismo. A continuación, se estudia el

concepto, características y objeto de las medidas cautelares en general y en el arbitraje en particular, y examina cuáles son aplicables a los procesos arbitrales a nivel nacional, así como los requisitos y

procedimiento para su decreto y práctica. Palabras clave: Tutela jurisdiccional efectiva. Arbitraje en Colombia.

Arbitraje y la tutela judicial. Medidas cautelares y la tutela judicial. Medidas cautelares en el arbitraje nacional.

ABSTRACT

The possibility to make use the arbitration as a means to settle controversies and this way to apply the preventive measures, is the

confirmation of the right to file effective jurisdictional tutelage, provided as an essential right in Colombia, whereby, it is intended for the individuals to go to the courts in order to settle their disputes, and such disputed to

be defined by the enforcement of the substantial and procedural guarantees, and that the decisions made, in addition issue an immediate

decision to be accomplished.

Pursuant to Act 1563/2012, containing the new arbitration statute and

the regulations provided both in the Administrative Procedure and Administrative Contention Code (Act 1437/2011) and in the General Procedural Code (Act 1564/2012), to which refers to, as may be the case,

there exists now in Colombia a varied number of preventive measures –both nominated and innominate measures– that can be ordered in the

arbitration processes between individuals, as well as in those ones where any public entity intervenes.

Notwithstanding, two years after taking force the new arbitration statute, as far as now, the use of preventive measures opted in the practice in the

arbitration proceedings, which has made this procedural tool to become useful in the recent arbitral legislation For such reason, this investigation examines whether the current normative framework of the preventive

measures in the current national arbitration is fit and sufficient, and if so, to identify the reasons why they are not used, and determine the problem and solve and propose the relevant formula.

For such purposes, in the first instance, a jurisprudential and doctrinal

revision of the right to an effective jurisdictional tutelage and the way it is materialized in the national arbitration in Colombia, and for such purpose, a brief exposition of the topic is introduced. Below, the concept,

characteristics and object of preventive measures is addressed in general and about arbitration in particular, and what are applicable to arbitration

proceeding at national level, as well as the procedural requirement for its decree and practice.

Keywords: effective jurisdictional tutelage. Arbitration in Colombia Arbitration and judicial tutelage. Preventive Measures, and judicial tutelage. Preventive Measures in the national arbitration.

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INTRODUCCIÓN

La decisión de las partes vinculadas a un negocio jurídico de sustraer voluntariamente del conocimiento de los jueces permanentes del Estado

las controversias presentes o futuras que se deriven de aquel para que sean resueltas por árbitros, no sólo tiene por objeto, como en todo proceso judicial, que el reconocimiento de los derechos consagrados en su favor

por la ley sustancial se pueda alcanzar en un trámite arbitral donde impere el respeto por las garantías sustanciales y procesales previstas en

la Constitución y en ley; tal declinación de jurisdicción persigue, además, que el fallo de los árbitros no solamente se produzca en un corto lapso, lo que es un signo característico del arbitraje, sino también, que las

decisiones adoptadas en el laudo arbitral se puedan llegar a materializar, para alcanzar, de esa manera, la tutela jurisdiccional efectiva consagrada en Colombia como un derecho fundamental.

El arbitraje, mecanismo excepcional de solución de conflictos, se

caracteriza, como se dijo antes y entre otros, por la corta duración de su trámite, hecho que en principio no justificaría que dentro del proceso arbitral se autorice la práctica de medidas cautelares, pues el estado de

cosas existente al momento de la presentación de la demanda aparentemente no debería sufrir cambios durante el lapso que se requiere

para la producción de un laudo. Además, el origen mismo del arbitraje, nacido del acuerdo común y voluntario entre las partes, les permitiría suponer de buena fe y con confianza legítima que mientras dure el

proceso, su contraparte no alteraría el derecho u objeto en disputa, por lo que no se haría necesaria su protección provisional.

No obstante lo anterior, es posible que atendidas las circunstancias y particularidades de un caso determinado sometido a arbitraje, sea

necesario que las partes que han acudido a este mecanismo puedan solicitar se decrete en su favor la práctica de medidas cautelares cuando consideren fundadamente que durante el tiempo que transcurra desde que

solicitan la convocatoria del tribunal arbitral hasta que adquiera ejecutoria el laudo los derechos en disputa pueden sufrir tal alteración que impida

que las decisiones que se adopten por los árbitros puedan llegar a cumplirse y, por tal razón, los derechos en conflicto requieren ser amparados cautelarmente para garantizar el objeto mismo del proceso.

Así, la posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de resolución de controversias y de solicitar dentro de su trámite la práctica de medidas

cautelares, es reflejo del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que pretende garantizar que las personas puedan comparecer ante los

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administradores de justicia, obtener pronta y real definición de sus controversias a través de un proceso adelantado con respeto de las

garantías sustanciales y procesales, pero que, además, permita que las decisiones de los árbitros puedan cumplirse.

En Colombia, a partir del Decreto 2279 de 1989, se consagró la posibilidad de adoptar medidas cautelares dentro del proceso arbitral, empero, las únicas medidas posibles eran la inscripción del proceso y el secuestro de

bienes muebles, las cuales no fueron muy utilizadas.

Por ello, una de las innovaciones que introdujo la Ley 1563 de 2012, que regula actualmente el arbitraje, fue precisamente la referida al tema de las medidas cautelares, al autorizar que en el arbitraje nacional se practiquen

todas las medidas cautelares que, según el caso, serían procedentes en la jurisdicción ordinaria o en la jurisdicción contencioso administrativa.

En razón de lo anterior, ahora, los tribunales de arbitramento deben tener en cuenta tanto lo dispuesto en el Decreto 1400 de 1970 que contiene el

Código de Procedimiento Civil, para los trámites que aún se rigen por dicho estatuto, como lo reglado por el Código General del Proceso, contenido en la Ley 1564 de 2012, que ya rige parcialmente en Colombia.

En tratándose de procesos arbitrales donde intervenga una entidad estatal se habrán de observar las disposiciones del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del mes de julio de 2012.

Ello significa que conforme a la legislación prevista en la Ley 1563 de 2012 -que contiene el nuevo estatuto arbitral- y a la prevista tanto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (Ley

1437 de 2011) como en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) y en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) a los cuales

remite aquélla, según el caso, existe ahora una variada clase de medidas cautelares -nominadas e innominadas- que pueden ordenarse tanto en los procesos entre particulares como en aquellos en los cuales intervenga una

entidad pública.

Empero, dos años después de que entró en vigencia el nuevo estatuto arbitral, hasta ahora se ha hecho escaso uso de tales medios, bien porque no se ha solicitado su decreto, ora porque habiéndose hecho, hasta ahora

poco han sido decretadas por los tribunales de arbitramento. En efecto, hasta ahora no se ha decantado en la práctica el uso de las

medidas cautelares en los procesos arbitrales, en algunos casos por ausencia de conocimiento sobre el contenido y alcances de las normas que

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las contemplan y en otros por la alta onerosidad que ello implica, en la medida en que quien lo solicita y para efectos de la eficacia de su decreto

tiene la carga de constituir gravosas garantías que generalmente no se otorgan. A su vez, en los pocos casos en los cuales se han solicitado, en la gran mayoría de ellos se han negado por diferentes razones jurídicas, lo

cual ha hecho que las medidas cautelares se empiecen a convertir en letra muerta de la naciente legislación arbitral.

Por tal razón, la presente investigación se propone examinar si el actual marco normativo de las medidas cautelares en el arbitraje nacional es

idóneo y suficiente, y si es así precisar las causas por las cuales no se hace uso de ellas, determinará el problema que ello implica y para solucionarlo planteará la fórmula que se considera pertinente.

Para el menester propuesto se estudia en las fuentes jurisprudenciales, legales y doctrinarias el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concepto

que involucra la posibilidad de solicitar medidas cautelares como uno de sus componentes; luego se analizan las particularidades del arbitraje que

permiten afirmar que mediante su ejercicio se obtiene la protección jurisdiccional mencionada, y se analizan las facultades de los árbitros en el trámite y dirección del proceso para alcanzar aquella. Enseguida se

precisa el concepto, naturaleza y características de las medidas cautelares en general, para luego pasar a examinar en detalle el tema de las medidas

cautelares en el proceso arbitral colombiano, los requisitos y procedimiento para su cumplimiento, con el fin de establecer si en el arbitraje nacional es posible la aplicación de todas las medidas cautelares,

como al parecer lo quiso el Legislador o si, por el contrario, en la práctica los árbitros tienen límites o restricciones para su decreto y práctica.

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1. LA TUTELA JUDICIAL

A medida que la actividad humana se especializa por efecto de la división del trabajo, se multiplican las posibles relaciones entre los individuos,

especialmente en el comercio, fuente básica para la obtención de recursos y la satisfacción tanto de las necesidades primordiales del hombre como para la consecución de bienes y servicios que le brinden el mayor bienestar

posible, le faciliten su trabajo y le permitan acumular riqueza.

En esa dinámica mercantil, caracterizada actualmente por la globalización de la economía, no sólo participan los particulares cuando celebran negocios entre sí, sino que igualmente lo hace el Estado cuando contrata a

través de las diferentes entidades públicas que lo integran con personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, el suministro de bienes y servicios, la ejecución o mantenimiento de obras públicas o la prestación

de servicios públicos, sea con el objeto de atender el funcionamiento de la estructura del aparato estatal o, de manera especial, para cumplir con sus

propios fines y cometidos.

En desarrollo de las relaciones descritas con frecuencia se presentan

conflictos entre sus actores, que requieren resolverse eficaz y prontamente para que no se entorpezca o impida la continuidad de las diversas

relaciones mercantiles, o la prestación de los servicios públicos, la ejecución de obras o mantenimiento de las mismas.

Para el efecto, cualquier Estado debe garantizar a sus asociados la efectiva, recta y pronta administración de justicia, pues no se concibe la existencia de un Estado que no tenga claramente establecida una

estructura legal y un aparato jurisdiccional que de manera permanente garantice el acceso a sus asociados para obtener la definición de sus

conflictos sin tener que acudir a los medios propios. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, en la cual hizo el estudio de constitucionalidad del proyecto que finalmente se convirtió en

la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, al resolver sobre el contenido de su artículo 1º, expuso:

“Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como bien lo anota la disposición que se revisa, del

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compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad.”1

1.1 LA JUSTICIA

Cuando se analiza el concepto de acceso a la administración de justicia, resulta pertinente precisar antes el concepto de lo que se entiende o

debemos entender por justicia. Generalmente se acepta como por tal idea la retribución que se asigna a un determinado comportamiento exigido o censurado dentro de un grupo social en una época determinada, según su

ubicación previa en una escala de valores socialmente convenida expresa o tácitamente, noción que hace parte de un concepto de justicia más amplio,

que es el de la justicia social, fin en últimas del Estado y justificación del mismo. Ambos conceptos de justicia, la denominada justicia de los jueces y la justicia social guardan correspondencia necesaria entre sí, tal y como

lo expuso el profesor Devis Echandía: “Sin una verdadera y buena justicia social, por más perfección que se logre en la justicia judicial, subsistirán las tremendas desigualdades que impiden que exista esa justicia social. Por otro aspecto, sin una buena justicia judicial, impartida con honestidad, sabiduría y celeridad por los funcionarios del órgano del Estado, a cuyo cargo está aplicar aquellas normas constitucionales, legales y reglamentarias, a los casos concretos y a las situaciones determinadas, no puede existir justicia social. Además, sin una buena justicia judicial que otorgue confianza al pueblo se fomenta la violencia y se impide la paz, tanto como la injusticia social; porque quienes no creen en los jueces recurren a la violencia para defender sus derechos o vengar violaciones (…).”2

1 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037/96. 5 de febrero de 1996. “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Situación de la justicia judicial en Colombia. Artículo publicado en la Revista Arco. N° 290. Bogotá D.C., noviembre – diciembre de 1985, p. 15.

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Existe dificultad para llegar a una definición única y absoluta del concepto de justicia, pues ésta es cambiante y no se agota con la definición que

podamos llegar a hacer de ella, y su entendimiento depende de la civilización de que se trate y de la época por la que ésta atraviese, y se nutre de otros conceptos como la moral, la equidad, la ética y la

honestidad, entre otros, incluso en muchos lugares y momentos de la

historia frecuentemente se le ha investido de religiosidad a este concepto.

La aspiración del hombre de reducir la justicia a la abstracción que se pueda lograr hacer de ella, ha sido preocupación no sólo de juristas sino

también de filósofos, sociólogos y políticos, entre otros; y aunque su estudio escapa del objeto de esta investigación, al punto simplemente

merece citarse al jurista alemán Hans Kelsen en su obra “¿Que es justicia?”,3 donde al comienzo del respectivo estudio señala:

“Ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión para los pensadores más ilustres, de Platón a Kant. Y, sin embargo, la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que sólo pueden ser replanteadas.”4

Para Kelsen la noción de justicia es totalmente relativa y está correlacionada con la idea de justicia social, que lo obliga a preguntarse,

además, por el entendimiento de otros conceptos conexos y dependientes como qué es la verdad, la justicia social, la felicidad, la libertad, los valores

y la igualdad, entre otros, luego de lo cual concluye, sin haber logrado definir el concepto de justicia, que es posible aproximarse a ella a través de los bienes que aquella permite:

En la Santa Biblia se encuentran múltiples pasajes donde la idea de justicia se asocia a una don, privilegio o facultad otorgada por Dios a ciertos hombres para dirigir con rectitud a su pueblo; así por ejemplo, entre muchos, se pueden leer los siguientes pasajes: “Todo Israel oyó hablar de la sentencia que había pronunciado el rey; desde entonces hubo un gran respeto por el rey porque se veía que la sabiduría de Dios estaba con él cuando administraba justicia” (Primera de Reyes, 3, 28). “y les dijo a los jueces: «Miren bien lo que hacen, porque ustedes no juzgan en nombre de los hombres, sino en nombre de Yavé, que está con ustedes cuando administran justicia”. (Segundo Libro de Crónicas 19, 6). “Que el Señor ponga sabiduría en sus corazones para juzgar a su pueblo con justicia, a fin de que no desaparezca su felicidad ni su gloria por todas las generaciones” (Evangelio de San Lucas 45, 26). Lo mismo se puede predicar del islamismo y el judaísmo

que comparten raíces fundamentales con el cristianismo. 3 KELSEN, Hans. ¿Qué es Justicia? Edición española a cargo de Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel S.A., 1992. 283 p 4 Ibíd., p. 35

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“(…) Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puede estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia.”5

Para Bruno Oppetit6, la justicia se observa como un fenómeno universal, “responde a una necesidad que se ha expresado en todo tiempo y lugar por parte del hombre, desde el instante en que renunció a obtener satisfacción por la fuerza de aquello que consideraba le era debido.” Agrega este autor que:

“(…) históricamente, la ‘justicia’ fue primero un adjetivo (lo que es ‘justo’) antes de convertirse en un sustantivo (lo ¿justo?) para luego elevarse al rango de concepto orgánico: el sentimiento de lo justo es un sentimiento primitivo y, como tal, participa del sentido de lo sagrado, inherente a las sociedades nacientes, mientras que la justicia es una creación de la sociedad. La justicia, en principio, apareció como la ciencia de lo justo y de lo injusto; en un célebre fragmento que figura en el Libro 1 del Digesto, De institia et iure (D. 1, 1, 10). Ulpiano propuso esta definición eminentemente aristotélica: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”7. (La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho).

En Colombia la justicia es uno de los fines del Estado, tal y como se consagró por la Asamblea Nacional Constituyente en el preámbulo de la

Constitución Política de 1991: “EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el

5 Ibíd. p. 63 6 OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y

José Joaquín Demoulin. Legis. Bogotá. 2006. p. 43 7 Ibíd. p. 45-46

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conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente (…)”. (Se subraya).

La finalidad de enaltecer a la justicia como uno de los valores fundamentales de la Constitución Política Nacional es el poder garantizar

un orden político, económico y social justo. En este sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia T-416 de 1994, reconoce que:

“Según el Preámbulo, el nuevo orden constitucional que entroniza la Carta de 1991 tiene como valor fundamental, entre otros, la justicia, la cual constituye uno de los pilares para garantizar un orden político, económico y social justo. La idea de justicia permea toda la normatividad constitucional que se construye a partir del reconocimiento de Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

Sobre la justicia y su papel en el Estado Social de Derecho, en el

preámbulo de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el Legislador estableció que:

“(…) la justicia es un valor superior consagrado en la Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están encargados de ejercerla.”

Así mismo, en Sentencia T-429 del 29 de septiembre de 1994, la Corte Constitucional consideró que el concepto de justicia material es de

obligatoria observación y se opone a la aplicación mecánica y formal de la ley en la definición de las controversias, y obliga al juez y a la administración -cuando ésta defina situaciones jurídicas- a tener en

cuenta las consecuencias que pueda implicar su decisión, la que en todo caso debe conducir a “una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”. Agregó además la Corte que:

22

“Dentro de un Estado Social de Derecho, el contenido de toda decisión discrecional de las autoridades administrativas, de carácter general o particular, debe corresponder, en primer término a la ley, ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, ser proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo (artículos 2° de la C.P. y 39 del C.C.A.) y responder a la idea de la justicia material.”8

Recientemente la Corte Constitucional consideró de la esencia del debido proceso la búsqueda de la justicia material, la cual supone una

preeminencia del fondo sobre las formas procesales, en aras de garantizar “los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación.” Al efecto expuso la Corte:

“La aplicación del principio de justicia material es de carácter obligatorio dentro de las actuaciones y decisiones de la Administración cuando define situaciones jurídicas, las cuales además de ajustarse al ordenamiento jurídico y de ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa o motivo, deben responder a la idea de la justicia material. De igual forma, lo es en la función ejercida por los jueces dentro del análisis de los casos concretos, quienes dentro del análisis probatorio deben evitar incurrir en el exceso ritual manifiesto, en la inobservancia del material probatorio, y por el contrario han de sujetarse a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, como la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.” 9

No obstante lo dicho, la jurisprudencia considera que la aplicación del principio de la justicia material no puede ser absoluto y obliga a tener en cuenta otros principios y reglas de naturaleza procesal:

“La prevalencia de la justicia material sobre los procedimientos tiene la naturaleza de un principio y, en consecuencia, su relevancia sólo puede ser el resultado de un trabajo de sopesamiento con otros principios y reglas. La prevalencia absoluta de la justicia material es insostenible teóricamente e impracticable judicialmente. Ello entrañaría el desconocimiento de toda

8 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-429/94. 29 de septiembre de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente T-39312 9 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-618/13. 9 de septiembre de 2013. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-3945021

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formalidad en beneficio de las consideraciones fácticas; el derecho se desvanecería en una especie de actividad política.”10

1.2 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La posibilidad de impartir justicia va ligada a la noción misma del Estado y la existencia del derecho. Sobre este aspecto, el profesor Duguit sostuvo:

“No hay derecho sin sociedad; no hay sociedad sin derecho. No siendo el Estado otra cosa que el gobierno de una sociedad humana, no puede haber, lógicamente, Estado sin derecho.”11 Y, respecto de la función jurisdiccional que imparten determinados órganos del Estado, el mismo autor refiere:

“Conviene, además, hacer resaltar que es en el ejercicio de la función jurisdiccional precisamente donde aparecen y se destacan con mayor relieve la consecuencias del moderno concepto de Estado de derecho, porque es en virtud de este mismo concepto por lo que podemos afirmar, por una parte que cuando un particular se dirige al Estado éste se halla obligado a intervenir, y que, por otra parte, el Estado-juez está rigurosamente ligado por la ley que él hizo, y, finalmente, que el mismo Estado se encuentra ligado por la decisión jurisdiccional que dicta como juez.”12

Respecto de la función de administrar justicia, el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia establece:

“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

Sobre la naturaleza de la función de administrar justicia, la Corte

Constitucional ha dicho:

“Constituye una función pública estatal de naturaleza esencial, en cuanto configura unos de los pilares fundamentales del Estado

10 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-058/95. 21 de febrero de 1995. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-48437 11 DUGUIT León. Manual de Derecho Constitucional. Segunda edición española. Traducción de José G.

Acuña. Francisco Beltrán Editor. Madrid. 1926. p. 197 12 Ibíd., p. 112

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democrático social de derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente.”13

Sobre el objeto de la administración de justicia en Colombia, la Ley 270 de 1996, en su artículo 1º, establece que “La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.”

En Sentencia T-134 de 2004, la Corte explicó que la administración de justicia no se puede quedar en un plano formal y exige que los procesos culminen con decisiones de fondo sobre la controversia a fin de brindar

certidumbre jurídica a las relaciones entre las personas:

“La administración de justicia es función pública y, en tal calidad, debe ser ejecutada con primacía del derecho sustancial, sin dilaciones injustificadas y a través de un funcionamiento desconcentrado y autónomo. Estas características cualifican la administración de justicia e impiden que la garantía de su acceso se vea limitada a una perspectiva formal y, en contrario, obligan a que las controversias sometidas al estudio de la jurisdicción obtengan una decisión de fondo que otorgue certidumbre sobre la titularidad y el ejercicio de los derechos objeto de litigio (…)”14

A su vez, en la Sentencia T-618 del 9 de septiembre de 2013, la Corte

Constitucional señaló que al momento de administrar justicia las decisiones no se deben basar sólo en la ritualidad, sino que se deben sopesar en conjunto tanto las formas procesales como los demás

principios del ordenamiento jurídico a fin de brindar efectiva protección de las garantías fundamentales:

“En definitiva, tanto la actividad estatal como la función de administración de justicia están sometidas a la aplicación de los

13 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242/1997. 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501 14 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-134/04. 18 de febrero de 2004. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-788807

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requisitos, formas y procedimientos establecidos para la demostración de los hechos que llevan al reconocimiento de los derechos reclamados. Sin embargo, en aras de la efectiva protección de las garantías fundamentales se deben ponderar tales requisitos con los demás principios que conforman el ordenamiento jurídico, para que sus decisiones no se basen únicamente en la observancia de la ritualidad sino en las condiciones específicas del afectado y las circunstancias particulares del caso concreto.”15

El artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de acceso

de todas las personas a la administración de justicia y el artículo 228 ibídem advierte que tal función es pública. En virtud de esta calidad, conforme lo ordena la Constitución Política, la Corte ha dicho que tal

función debe ser ejecutada “con primacía del derecho sustancial, sin dilaciones injustificadas y a través de un funcionamiento desconcentrado y autónomo”16 que conduzca sin dilaciones a la obtención de un pronunciamiento de fondo, por encima de los rigorismos procesales, que haga tránsito a cosa juzgada.

Así las cosas, tal y como se ha venido exponiendo, la existencia de un

aparato judicial dentro del Estado Social de Derecho es condición necesaria para evitar y sancionar los abusos de fuerza y extralimitaciones del poder público contra los asociados, y de éstos entre sí, razón que

impone que su ejercicio sea independiente e imparcial; en ese orden de ideas, la sociedad requiere que al tiempo que se garantizan constitucional

y legalmente derechos y libertades, debe crearse y ponerse en funcionamiento una estructura judicial y prever los mecanismos subsidiarios para garantizar dichas prerrogativas, los cuales deben tener

capacidad y voluntad para resolver eficaz y prontamente los conflictos que se les pongan en conocimiento a fin de garantizar la armonía de la sociedad, la confianza en las instituciones estatales y la justicia real.

1.3 EL DEBIDO PROCESO

La materialización de la tutela jurisdiccional se pretende alcanzar a través

del denominado “debido proceso”, concepto revestido también de alcance fundamental y consagrado en el artículo 29 superior,17 el cual se

15 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-618/13. 9 de septiembre de 2013. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-3945021 16 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-134 de 2004. 17 COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Art. 29 C.P. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.”

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complementa, entre otros, con el contenido del artículo 229 ya citado, que atribuyó al Estado la función de administrar justicia, pero que además

precisa la forma cómo ésta se debe cumplir, al indicar que las decisiones de los administradores de justicia son independientes y que sus actuaciones “serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. También consagra que “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”.

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha precisado que es

obligación de las autoridades “obrar con arreglo a los procedimientos previamente establecidos en la ley en orden a garantizar los derechos de

quienes pueden resultar afectados con sus decisiones”,18 bien porque se reconozca el derecho reclamado, se imponga una sanción o pena o se haya

dispuesto “la creación, modificación o extinción de una situación jurídica”; y, agrega la Corte:

“De ahí que esta Corporación haya definido el derecho fundamental al debido proceso, como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley. Por otra parte, el derecho al debido proceso tiene como objetivo fundamental asegurar la defensa y salvaguarda del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como lo son la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P). Con este propósito, la Corte ha determinado que, en esencia, "el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de

convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.”19

De lo dicho hasta ahora se infiere entonces que es obligación del Estado garantizar a los asociados su derecho de acudir a los administradores de

18 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1097/05. 27 de octubre de 2005. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Expediente T-75851. 19 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-214 de 1994. 28 de abril de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-394

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justicia, y promover la actividad jurisdiccional, a fin de que éstos, con sujeción estricta al debido proceso, resuelvan definitiva, pronta y

rectamente las controversias que afectan sus intereses, con citación de su contraparte y garantía para ambos de sus derechos constitucionales de audiencia, defensa y contradicción, garantías sobre las que la Corte

Constitucional ha señalado: “Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.” 20

Por su parte, el Consejo de Estado, en Sentencia de 17 de marzo de 201021 respecto del debido proceso consideró:

“En definitiva, el derecho al debido proceso rige con carácter obligatorio en las actuaciones judiciales y administrativas, como un bloque de principios y reglas aplicables por los jueces y las autoridades públicas en la relación procesal con el propósito de obtener una sentencia justa y acorde con el derecho material y el respeto de los derechos fundamentales de los individuos, en todas aquellas actuaciones tendientes a producir la constitución, modificación o extinción de un derecho o una obligación o la imposición de una sanción que puedan afectar sus intereses de libertad, vida o patrimonio. Es decir, procura a las personas, en condiciones de igualdad, participación y respeto, que el asunto que les interesa será decidido por el juez o autoridad administrativa imparcialmente y sin arbitrariedades, mediante un proceso leal y justo.

20 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-025/09. 27 de enero de 2009. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-7226 21 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 17 de marzo de 2010. Radicación 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394)

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Por eso, bien se pregona en nuestro medio que tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocido en el Preámbulo de la Carta Política, como una garantía de convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional, en el entendido de que tutela la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y lo protege de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad judicial o administrativa que conoce y resuelve su situación jurídica, de manera que también se constituye en una condición para la validez de sus actuaciones y, por esa vía, en un mecanismo para la racionalización del poder y de preservación de la seguridad jurídica. En síntesis, el debido proceso elevado en nuestro ordenamiento jurídico a la categoría de derecho constitucional fundamental, en sus manifestaciones de principio de legalidad, juez natural, presunción de inocencia, derechos de contradicción, audiencia y defensa, aplicación de la Ley preexistente, observancia de las formas de cada juicio, valoración razonable de la prueba, inocencia -entre otros-, es una garantía para los sujetos e intervinientes en cualquier actuación judicial o administrativa que, a su vez, obliga a los funcionarios judiciales y a las autoridades administrativas a respetarlos y asegurar su plena vigencia en la solución de cualquier conflicto o asunto judicial o administrativo.”

Ya desde la Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992, la Corte Constitucional había considerado que dentro del concepto de derecho de acceso a la justicia se incorporan el derecho a un debido proceso y a los

principios que lo caracterizan, por lo que puede afirmarse que la tutela jurisdiccional es la expresión material del debido proceso, de donde surge:

“(…) el deber del Estado, en cabeza de la administración de justicia, una vez se ha tenido acceso a ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta, de que sus decisiones sean públicas y permanentes, con la prevalencia del derecho sustancial, al igual que observar en las actuaciones judiciales los términos procesales con diligencia. De ello surgen entonces principios que se deben cumplir en las actuaciones judiciales, como son el de la eficacia, la publicidad, la permanencia y la celeridad.”22

En la misma sentencia, la Corte identificó los principios de los que se

nutre el derecho al debido proceso, los cuales se convierten en garantía

22 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-572/92. 26 de octubre de 1992. Magistrado Ponente Jaime Sanín Greiffenstein. Expediente T-2975.

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para que las personas trabadas en una relación jurídico procesal puedan exigir su protección inmediata, cuando sientan su potencial vulneración:

“El derecho fundamental al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades y constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la nacionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales. El derecho al debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad, el principio del juez natural o legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de presunción de inocencia, todos los cuales responden mejor a la estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales. Una vez se ha particularizado el derecho-garantía a un debido proceso, adquiere el carácter de derecho constitucional fundamental en beneficio de quienes integran la relación procesal. De esa manera quien se sienta amenazado o vulnerado por algún acto u omisión de la autoridad o de los sujetos de la relación procesal, podrá invocar y hacer efectivo los derechos que implícitamente hacen parte del debido proceso.”

Entre los principios que integran el derecho al debido proceso, algunos de los cuales se relacionaron antes y que por ende tienen que ver con el

derecho de acceso a la justicia, está el derecho al juez natural, como garantía de seguridad jurídica, que responde a la pregunta ante quién precisamente se debe acudir para materializar tal derecho. Al respecto ha

dicho la jurisprudencia: “La garantía de los jueces naturales significa la existencia de órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. Juez natural es el juez legal, o sea el ‘órgano’ creado por la ley conforme a la competencia que para ello la Constitución asigna al Congreso. El derecho a la jurisdicción consiste, precisamente, como principio, en tener posibilidad de acceso a uno de esos jueces naturales. Por la doctrina universal se acepta que el principio del juez natural es una emanación del principio de la legalidad del proceso, empero ha tomado un cuerpo independiente, pues no es meramente una forma, un rito, un instrumento para hacer efectivo el derecho sustancial y proteger -entre otros-, el derecho de defensa, sino un concepto que tiene relación con la jurisdicción, con la función de decir el derecho, de arraigo y calado constitucional.

El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser

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el "juez natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior al ‘hecho’ originante del proceso.23

Otro principio o garantía vinculada al derecho de acceso a la

administración de justicia lo constituye la obligación para el operador de justicia de buscar la certeza jurídica a través del conocimiento que le ofrezcan los medios probatorios, por lo que no son ajustadas a derecho las

providencias que se apartan de la comprobación de los presupuestos fácticos de la acción.

“El acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental cuyo alcance no puede concebirse dentro de los estrechos moldes de una posibilidad formal de llegar ante los jueces, o en la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados. Su núcleo esencial reside en la certidumbre de que, ante los estrados judiciales, serán surtidos los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión. Por contrapartida, quien administra justicia no puede prescindir del previo análisis sobre los fenómenos respecto de los cuales habrá de proyectar las abstractas previsiones de la normatividad, a menos que se trate de resolver sobre cuestiones de puro Derecho, como acontece en los procesos de constitucionalidad, que abordan un posible conflicto entre normas de niveles jerárquicos distintos.”24

En este sentido, en Sentencia T-264 de 2009, se expuso que los jueces gozan de libertad para valorar las pruebas y no pueden apartarse de la

justicia material por atender rigorismos probatorios, por lo cual considera la Corte que la correcta administración de justicia supone:

“(1º) Que en la aplicación del sistema probatorio de libre apreciación no se incurra, (i) ni en exceso ritual manifiesto, (ii) ni en una falta de valoración de las pruebas desconociendo la obligación legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, (a)

23 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-093/93. 27 de febrero de 1993. Magistrados Ponentes Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Expedientes Nos. D-061, D-087 y D-126 (Acumulados) 24 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-004/95. 16 de enero de 1995. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-50096.

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ignorando la existencia de alguna, (b) omitiendo su valoración o (c) no dando por probado un hecho o circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente. (2º) Que en el desarrollo de la sana crítica el juez se sujete a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, por ejemplo, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.”25

Dentro del concepto del debido proceso, igualmente está envuelto el

derecho a contar con recursos procesales efectivos para garantizar el reconocimiento de los derechos, frente a lo cual ha dicho la Corte

Constitucional: “Tanto para la protección de los derechos, como para la solución de conflictos, el derecho a acceder a la justicia –formal o alternativa– exige en todas y cada una de las etapas del proceso que la actividad de justicia esté orientada a facilitar la solución pacífica de los conflictos y asegurar de manera efectiva el goce de los derechos. Por eso la Constitución expresamente establece que el derecho sustancial prevalece sobre el derecho formal.”26

Señala además la jurisprudencia que el derecho de acceso a la

administración de justicia implica también el respeto por los precedentes judiciales, que permiten suponer la existencia de una coherencia de

interpretación basada en la estabilidad de las normas que otorga seguridad jurídica para presumir que, en presencia de similares circunstancias, las decisiones de los tribunales serán coincidentes. En este

sentido el Consejo de Estado desarrolló el concepto de certidumbre jurídica en los siguientes términos:

“Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y -al hacerlo- le cerrara las puertas a la jurisdicción. Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho

25 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-264/09. 3 de abril de 2009. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 26 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195/01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3519

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fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto. Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza el goce y el ejercicio del derecho a acceder a la justicia y se erige en una barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel que está encargado de hacer valer su contenido y alcance. En otros términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que ésta se pronuncie al respecto. De modo que ese derecho no se agota con su mera proclamación normativa o nominal, sino que exige un mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que ulteriores cambios en ese punto no tengan por qué menguar su alcance.”27

En la Sentencia T-399 de 1993, la Corte Constitucional señaló que el derecho a la igualdad procesal hace parte del debido proceso y por tal se

integra al derecho de acceso a administración de justicia: “La garantía consagrada en el artículo 29 de la Carta implica que las partes e intervinientes en los procesos judiciales y administrativos, deben recibir un tratamiento igual y equitativo, pues no de otra manera podrían hacerse realidad los fines señalados al Estado en el artículo 2º de la Constitución Política. Al mismo tiempo, la garantía consagrada en el artículo 13 de la Carta significa la posibilidad de que todas las personas puedan acceder a la Administración de Justicia en igualdad de condiciones, recibiendo idéntico trato cuando se hallan en la misma situación, como lo ha dicho la Corte (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-104 del 11 de marzo de 1993).”28

El debido proceso hace referencia a las garantías de orden procesal que el Estado debe brindar a sus asociados durante el trámite de cualquier

27 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de mayo de 2011. Radicación 19001-23-31-000-1998-2300-01 (19.957) 28 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-399/93. 17 de septiembre de 1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223

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actuación de carácter judicial frente a los encargados de tramitar el juicio, y su consagración constitucional determina su obligatoria observancia en

cualquier proceso y ante cualquier autoridad.

1.4 ANTECEDENTES DE LA TUTELA JUDICIAL

La doctrina cita como antecedentes del derecho a la tutela judicial29 la

“Carta Magna” promulgada en Inglaterra en 1215, donde en el Apartado 39 se consagra el denominado “due process of law” que establece que

“Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no

dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país.”30

Igualmente se acepta como antecedente la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia en 1789,31 donde en 17

artículos se otorgaron libertades contra la opresión, como “una expresión de la voluntad del pueblo”, y se estableció en los artículos VII a IX, el

derecho de las personas a no ser “acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas”; a no ser castigado sino “en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada” y a que todo hombre debía ser “considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto”.

Así mismo, se puede considerar como antecedente la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, “Bill of Rights”, proclamada en 1787,

donde en la Quinta Enmienda32 se establecen cuatro derechos medulares:

29 BERAUN, Max y MANTARI Manuel. Visión tridimensional del debido proceso definición e historia. Disponible en Internet en http://blog.pucp.edu.pe/item/178383/vision-tridimensional-del-debido-proceso-definici-n-e-historia#_ftn3 (consultado el 31 de mayo de 2014); GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la magistratura constitucional. Disponible en línea en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard2.htm#P10 (consultado el 31 de mayo de 2014). 30 Magna Carta. 15 de junio de 1215. Traducción en español que hace parte de la Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, disponible en línea en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf (consultado en mayo 31 de 2014). 31 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Traducción al Castellano disponible en línea en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/22/pr/pr19.pdf (consultado en mayo 31 de 2014) 32 Constitución de los Estados Unidos de América. Versión en Español disponible en línea en http://www.lexjuris.com/lexuscon.htm (consultado el 31 de mayo de 2014)

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el derecho contra la auto-incriminación, el derecho a un gran jurado, a no ser juzgado dos veces por el mismo delito y al debido proceso, al establecer

que “Ninguna persona será obligada a responder por delito capital o infamante, sino en virtud de denuncia o acusación por un gran jurado”; que “nadie puede “ser sometido por el mismo delito dos veces”, ni ser “obligado a declarar contra sí mismo”, ni a ser “privado de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley”.

Igualmente, la Enmienda XIV precisa que ningún Estado “privará a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley, ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual protección de las leyes.”33

En la Declaración Universal de Derechos Humanos34 proclamada en 1948

en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, en los artículos 8 y 10, se consagra expresamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los siguientes términos:

“Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. “Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

En el artículo 9. se consagra el derecho a no ser arbitrariamente detenido,

preso ni desterrado, y en el 11. la presunción de inocencia.

En el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, proclamada en la IX Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948, se estableció el derecho de acceso a la

justicia en los siguientes términos:

“Toda persona puede ocurrir (sic) a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la

33 Ibíd. 34 Declaración Universal de Derechos Humanos. (en línea) http://www.un.org/es/documents/udhr/ (consultado el 31 de mayo de 2014)

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autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

Más recientemente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, proclamada en Costa Rica en 1969, “Pacto de San José de Costa Rica”, en el artículo 8, numeral 1º, se hizo la consagración expresa del derecho de acceso a la justicia en los siguientes términos:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra

ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

El artículo 2º de la Convención se encarga de desarrollar ampliamente el tema del debido proceso en asuntos penales.

En Colombia, en la Sentencia SU-067 de 199335 la Corte Constitucional señaló que a partir de la segunda mitad del Siglo XX se empezó a revisar el

concepto de acceso a la justicia por influencia en particular del derecho anglo-americano y se logró la consagración constitucional de una serie libertades y derechos personales así como nuevos derechos de naturaleza

colectiva como respuesta al “surgimiento de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan gravemente la vida de los ciudadanos y el goce de sus derechos”, tales como la tutela, las acciones de grupo y las acciones populares, y se impuso al Legislador el deber de establecer herramientas para hacer efectivos tales libertades y derechos “frente a los poderes del Estado, de la Administración, de los gobiernos y de los grupos económicamente más fuertes dentro de las sociedades fundamentadas en la economía capitalista.” Al respecto señala la Corte:

“3. Lo que caracteriza esta evolución no es tanto la consagración de las libertades sino su efectividad por virtud de la actividad procesal; en otros términos, para el derecho contemporáneo no

resulta suficiente consagrar los derechos de las personas en la Constitución para que estos sean respetados por las autoridades y por las personas en general. 4. La Carta de 1991, fue mucho más allá al incrementar no sólo el número de los derechos fundamentales de la persona humana y al

35 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-067/93. 24 de febrero de 1993. Magistrados Ponentes Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. Expediente T- 904.

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hacer extensiva su eventual protección judicial, inclusive en algunas situaciones jurídicas, a la persona moral, sino al establecer mayores y más efectivos medios específicos de su amparo judicial, como ya vimos ocurre con la acción de tutela. Igual predicado se hace sobre las acciones populares con fines concretos, previstas específicamente para la protección de los derechos e intereses colectivos (art. 88 inciso primero) y sobre las acciones de grupo o de clase (art. 88 inciso segundo), para proteger todo tipo de derechos que resulten "dañados" en un grupo amplio de personas. Además, tal es la voluntad del constituyente en este sentido que en el artículo 89 de la Carta se señala como competencia y deber del legislador, el establecimiento de otras vías judiciales complementarias a las anteriores que se estimen necesarios para la protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos ante la acción o la omisión de las autoridades públicas; (…) En este sentido, es claro el deber del legislador de proveer con sus regulaciones los desarrollos normativos que den a cada uno de estos instrumentos la posibilidad coherente y sistemática de su efectivo ejercicio por todas las personas.”

En el derecho español existe una equivalencia de la tutela jurisdiccional efectiva, que allí se denomina “tutela judicial efectiva”, y está consagrada

en el artículo 24 de la Constitución Española de 1 978,36 derecho que al igual que en nuestro medio se considera una evolución constitucional que

tiene como eje la protección de la persona frente a los poderes del Estado, y cuya observancia forzosa en todas las causas surge de su consagración positiva. Al respecto los tratadistas españoles Ruíz-Rico y Carazo,

enseñan: “El derecho a la tutela judicial resulta sin duda clave para la consolidación de un auténtico Estado de Derecho (STC24/1994),

36 ESPAÑA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo. 24: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. // 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. // La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. Disponible en Internet en http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/index.html (Consultado el 24 de junio de 2014).

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como soporte básico de todos los principios que conforman esta noción constitucional (seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, legalidad, etc.) e instrumento de articulación de las garantías individuales con las que aquéllos se proyectan en el ámbito de los procesos jurisdiccionales. El hecho de que haya sido positivisado en forma y con rango de derecho constitucional proporciona un valor añadido a la posibilidad de accionarlo frente a potenciales infracciones-o interpretaciones restrictivas en exceso- que se cometan por los poderes públicos. Su carácter normativo superior convierte a la tutela judicial en una regla prescriptiva que se impone de este modo no solo frente al poder público que tiene la competencia de dictar normas procesales que rigen los procedimientos (legislativo), sino con igual intensidad sobre el poder judicial, encargado de aplicarlas en las controversias específicas que se susciten entre particulares y entre éstos con las autoridades administrativas.”37

La Corte Constitucional resalta que el derecho de acceso a la tutela

efectiva tiene sustento, además, en los tratados y declaraciones de derechos que han sido suscritos por el Estado colombiano y al respecto tiene dicho que:

“Cabe puntualizar que el fundamento del derecho a la protección judicial efectiva no sólo se encuentra en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política. También aparece consagrado en las normas de derecho internacional, concretamente, en los tratados y declaraciones de derechos que han sido suscritas y ratificadas por Colombia. Así, por ejemplo, el artículo 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos declara que: ‘Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales’. En igual medida, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos declara que: "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier

37 RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo y CARAZO LIÉBANA, María José. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Análisis jurisprudencial. Tiranto Lo Blanch. Valencia, 2013. p. 13

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acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil."38

En el Decreto 1400 de 1970, "Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil", no se consagró expresamente la noción de derecho a

la tutela jurisdiccional efectiva, pero se incluyeron algunos principios que conducen a ella, como los contenidos en los artículos 4°39 y 6°40,

correspondiendo a la jurisprudencia construir la teoría entorno a ella.

En el viejo Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 1°

de 1984, tampoco se incluyó un concepto expreso sobre la tutela jurisdiccional efectiva, pero en su artículo 3º se determinó que las

“autoridades” en el ejercicio de la función administrativa, debían observar los principios de “economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, los cuales, examinada la definición que se da a cada uno de ellos en el mismo artículo, permiten inferir que indudablemente tienen por objeto la realización de tal derecho.

La Ley 270 de 1996, estatutaria de la Administración de Justicia,

desarrolla el derecho de acceso a la justicia en su artículo 2°, que señala: “El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administración de justicia”.

La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de esta disposición, señaló que tal derecho comporta no sólo la posibilidad de

acudir ante los jueces en procura de protección o restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley, sino también que tal

acceso debe ser efectivo, real, y conducir dentro de un debido proceso al reconocimiento de los derechos amenazados o vulnerados:

“(…) el derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia se relaciona directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado social de derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad

38 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-426/02. 29 de mayo de 2002. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. 29 de mayo de 2002. Expediente D-3798 39 COLOMBIA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 4: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes” 40 COLOMBIA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 6 del C. de P.C “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley”.

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humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades (Art. 1º y 2º C.P.). El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior. Así, pues, la Corte encuentra que el artículo bajo examen, al consagrar el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia, está desarrollando los postulados constitucionales contenidos en los artículos 29 y 229 superiores. Sin embargo, no sobra aclarar que para esta Corporación, la posibilidad que contempla la disposición en comento incluye o cobija de igual manera y con la misma fuerza jurídica a las personas jurídicas y a los extranjeros -de conformidad con los tratados internacionales suscritos y aprobados por Colombia-, de forma tal que ellos cuentan también con título jurídico suficiente para solicitar a los jueces la resolución de los asuntos que se someten a su conocimiento.”41

La Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en su artículo 3º establece como deber de las autoridades observar los principios

consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de dicho

41 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-037/96. 5 de febrero de 1996. “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

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Código y en las leyes especiales y, advierte, que las actuaciones administrativas deben desarrollarse “con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad”. Como se puede apreciar, los principios que esta norma

relaciona conducen a garantizar la tutela jurisdiccional efectiva en lo que tiene que ver con las actuaciones que se adelanten ante la jurisdicción

Contencioso Administrativa, así expresamente no se haya indicado que éste fuera su objeto, pero que se puede inferir de la explicación en detalle que da, entre otros, de los siguientes principios:

“1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones

administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

(…). 2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

(…) 11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

(…) 13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de

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que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.”42

Por su parte, el artículo 103 ibídem precisa que “Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, y agrega que en la aplicación e

interpretación de las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se observarán “los principios constitucionales y los del derecho procesal”. La Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del

Proceso y se dictan otras disposiciones”, cuya entrada en vigencia se ha

venido implementando gradualmente, sí desarrolla el principio de la tutela

jurisdiccional efectiva, aunque no resulta muy apropiado adjetivar este derecho, con el término de efectiva, pues si la tutela jurisdiccional no

reúne esa condición, la de la efectividad, pues no se estaría en frente de una verdadera tutela judicial sino de una de las imperfecciones de la administración de justicia que precisamente aquella codificación pretende

combatir; al parecer la intención del Legislador al emplear esa expresión fue de darle mayor relevancia a un derecho que ha existido sin expresa

definición legal. El artículo 2º de la codificación en comento precisa: Artículo 2°. Acceso a la justicia. Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado será sancionado.

En los artículos 3 a 14 del Título Preliminar, el legislador consagró

principios que orientan el espíritu del referido Código General del Proceso

42 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437 de 2011. Disponible en Internet en la página http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249, consultada el 25 de agosto de 2014 Según lo establecido por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA14-10155 de 28 de mayo de 2014, “el cronograma de Implementación del Código General del Proceso previsto en el artículo 1 del Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013”, según el cual su entrada en vigencia en todo el territorio nacional se produciría a partir del 1º de diciembre de 2015, se encuentra suspendido “hasta tanto el Gobierno Nacional apropie los recursos indispensables y que fueron solicitados, para su entrada en vigencia”.

Cosa distinta ocurre en asuntos donde intervenga una entidad estatal, donde el C.G. del P. se aplica desde el 1º de enero de 2014, tal y como lo estableció el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 25 de junio de 2014 (Rad. 25000233600020120039501 IJ, Número interno 49.299, mediante la cual esa Sala Plena unificó la jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 y determinó su aplicación plena tanto en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como en materia arbitral relacionada con temas estatales a partir del 1° de enero de 2014.

42

y que, en últimas, se encaminan a hacer posible la tutela jurisdiccional efectiva, pues se establecen obligaciones precisas para el juez durante

desarrollo del proceso, tales como garantizar la igualdad de las partes, la concentración de las actuaciones, la inmediación en la práctica de las pruebas, el sometimiento al imperio de la ley, la interpretación de las

normas procesales y la aplicación del debido proceso, entre otros.

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley 196 de 2011 presentada a

la Cámara de Representantes, que aprobado se convirtió en la Ley 1564 de 2012, se explica el objeto perseguido con el nuevo ordenamiento procesal,

que no es otro que garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, la cual debe culminar con sentencias eficaces:

“Este Código fomentará la paz y la justicia social, porque sólo con procesos judiciales accesibles y eficaces y con decisiones oportunas se fomenta la paz social y la justicia. El acceso a la justicia no puede ser considerado simplemente como un ingreso, que sería un criterio parasitario y burocrático, sino entendido como la acción de llegar a gozar de una justicia que tenga calidad y se concrete en una sentencia justa y pronta. Es justa, cuando se le da la razón a quien la tiene desde el punto de vista del derecho y es pronta cuando la decisión se adopta en un término razonable para que pueda ser efectiva.”

Por último, en la Sentencia C-279 de 2013, la Corte Constitucional, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, señaló que éste “constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial

del debido proceso.” 1.5 CONCEPTO

El artículo 229 de la Constitución Política de Colombia establece que “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de

justicia.” Esta consagración positiva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye un concepto que, como se ha visto hasta ahora, está íntimamente ligado y nutrido con otros valores constitucionales como los

contenidos en los artículos 1, 2, 13, 29 y 228 que garantizan a todos los asociados el derecho a la igualdad, a un debido proceso y el

Sobre el derecho al acceso a la administración de justicia en Colombia, se pueden consultar además las siguientes providencias de la Corte Constitucional: C-544/92, C-599/92, T-320/93, T-275/94, T-067/95, C-652/97, C-071/99, C-742/99, SU-091/00, Sentencia C-715/12, Sentencia C-099/13, entre otras.

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cumplimiento estricto de los términos procesales, para con ello alcanzar la tutela judicial efectiva, derecho que debe permitir asegurar la convivencia

pacífica, la vigencia de un orden justo y la protección de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de todas las personas tal y como se consagró en el artículo 2º superior.

Quedó dicho que la justicia es un principio fundamental en torno del cual se desarrollan otros principios constitucionales, que tienen que ver con la

denominada justicia social dentro de la nueva concepción del Estado Social de Derecho, tal y como lo establece el preámbulo de nuestra Carta

Política; también se precisó que la administración de justicia es una función pública a cargo del Estado que de acuerdo con la misma Constitución Nacional y la ley tiene como objeto hacer cumplir y proteger

los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en una y otra, y de esa forma cumplir con la aspiración de realizar la convivencia social y alcanzar la concordia nacional.

Resulta procedente ahora examinar la forma como en la práctica el propio

Estado debe garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia o derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como más conviene técnicamente llamar a este derecho, pues como se verá más adelante el

concepto de “acceso a la administración de justicia” es apenas una de las características de aquella.

La importancia de la tutela jurisdiccional efectiva radica en que sólo a través de la estricta y constante observancia por parte de los operadores de

justicia de todos los conceptos que integran y desarrollan este derecho es posible materializar el concepto de justicia en su plena dimensión social,

pues no basta con la consagración constitucional y legal de los derechos sino que se requiere que el Estado cuente con una estructura legal, instituciones, procedimientos y recursos para garantizar el goce,

protección y resarcimiento de tales prerrogativas para alcanzar la justicia material. En tal sentido, en la Sentencia T-006 de 199243 la Corte Constitucional consideró que el derecho fundamental de acceso efectivo a

la administración justicia “se asienta sobre la concepción de un Estado material de derecho que por definición no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los derechos de las personas sino que se configura a partir de su efectiva realización”; éste comprende sucesivas

fases de tramitación y “cubre los dos "tramos" que corresponden respectivamente a los momentos de tramitación y resolución de peticiones.”

43 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-006/92. 1 de mayo de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-221

44

Dentro del primer momento, el de la tramitación de los procesos, reconoce la Corte que a partir de la aplicación del principio de interpretación, según

el cual debe tenerse en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, surgen otros conceptos con incidencia inmediata en el proceso tales como el deber

de diligencia y agilidad que obliga a los jueces a resolver los procesos sin dilaciones injustificadas, el deber de los jueces de actuar “como celosos guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso”, la obligación de garantizar “el derecho fundamental a ser notificado de conformidad con la ley de manera efectiva y real”; la obligación de

“abstenerse de decretar y practicar ciertas pruebas que resulten incompatibles con el ordenamiento constitucional”, así como la obligación

positiva de decretar y practicar aquellas “que sean necesarias para determinar la verdad material, pues esta es la única manera para llegar a una decisión de fondo que resuelva la controversia planteada y en la que prime el derecho sustancial y el valor justicia”, tal y como dispone el

artículo 228 de la Constitución Política.

Sobre el segundo momento, el de la resolución de la controversia, afirma la

Corte que “debe tenerse en cuenta que la aplicación e interpretación del derecho debe hacerse conforme a la Constitución” y, por ello “Las leyes y demás normas del ordenamiento no deben aplicarse si resultan incompatibles con el sentido de la Constitución.”

De acuerdo con lo anterior, corresponde a los jueces en sus providencias materializar los principios y valores que defiende la Constitución, con el fin

de que su sentencia “asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. En la sociedad democrática que establece la Constitución la misión del juez se concreta en la de ser un instrumento eficaz de justicia material”.

En Sentencia C-250 de 2011 la Corte considera que los conceptos de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva resultan sinónimos:

“El artículo 229 de la Constitución Política contempla de manera explícita el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, prerrogativa que incorpora la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de acudir, en condiciones de igualdad, ante los órganos de investigación, los jueces y los tribunales de justicia, ya sea para demandar la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, o para propugnar por la integridad del orden jurídico con estricta sujeción a los

45

procedimientos previamente establecidos, con plena observancia de las garantías sustanciales y adjetivas previstas en la ley.” 44

Sin embargo, resulta más apropiada la denominación que hizo el nuevo Código General del Proceso en el artículo 2º al llamarlo derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, pues, se repite, el derecho de acceso a la justicia hace referencia a sólo uno de los derechos implicados en aquél, como se verá más adelante.

La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho inherente a todas las personas y en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución

Nacional es obligación de los operadores de justicia satisfacerlo, evitando cualquier trato procesal discriminatorio. En la Sentencia T-399 de 1993 se dijo:

“La garantía consagrada en el artículo 13 de la Carta significa la posibilidad de que todas las personas puedan acceder a la Administración de Justicia en igualdad de condiciones, recibiendo idéntico trato cuando se hallan en la misma situación. Este principio se rompe cuando una persona es sometida a trámites y exigencias que no se imponen a las demás o cuando se le niegan las oportunidades procesales que se conceden a otras en iguales circunstancias.”45

Es pertinente advertir que la Constitución no distinguió entre las personas que serían titulares del derecho de acceso a la administración de justicia, por lo cual en el concepto de personas debe entenderse que están

comprendidas las personas naturales y jurídicas, y aún las entidades públicas, tal y como lo expuso la Corte Constitucional en la Sentencia T-892 de 2011:

“Ahora bien, el debido proceso y el acceso a la justicia se atribuyen a las personas, naturales y jurídicas, porque son derechos que se basan en la capacidad de obrar de unas y otras, no en la naturaleza de su personalidad. Prueba de ello es que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y que el artículo 229 constitucional garantiza a toda persona el acceso a la justicia.

44 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250/11. 6 de abril de 2011. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Expedientes acumulados D-8231, D-8232, D-8240 45 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-399/93. 17 de septiembre de 1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223

46

Pretender excluir a las personas jurídicas de la acción de tutela para restablecer su derecho a un juicio justo, conforme a las leyes preexistentes, ante un tribunal competente y con la plenitud de las formas previstas, sería tanto como establecer presupuestos diferentes en el desenvolvimiento de la capacidad de obrar de las personas naturales, según su actuación individual o colectiva, desconociendo la protección que la Carta Política otorga al substrato humano que comportan todas las actuaciones que proyectan al hombre como ser social.”46

El derecho de acceso a la justicia, ha sido calificado como medular en nuestro orden constitucional y constituye una garantía que brinda el Estado a las personas para la solución de sus controversias ante los

jueces: “El derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, ha sido calificado por la Corte como un derecho medular es decir como la garantía real y efectiva que el Estado le ofrece al individuo, de poder acudir, para resolver las controversias que surjan con otros individuos u organizaciones y con el mismo Estado, ante un juez, (…) con miras a obtener una resolución motivada, ajustada a derecho, y dictada de conformidad con el procedimiento y las garantías constitucionales previstas en la Constitución y en la ley.”47

La Corte Constitucional consideró el derecho de acceso a la justicia

necesario e inherente a la naturaleza humana y destacó su importancia dentro del Estado social de derecho al decir que:

“(…) el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un pilar fundamental de la estructura de nuestro actual Estado Social de Derecho, en cuanto contribuye decididamente a la realización material de sus fines esenciales e inmediatos como son, entre otros, los de garantizar un orden político, económico y social justo, promover la convivencia pacífica, velar por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y asegurar la protección de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades públicas (C.P. arts. 1° y 2°).

46 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-892/11. 30 de noviembre de 2011. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. Expediente T-3109820. 47 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-478/98. 9 de septiembre de 1998. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. Expediente D-1945

47

En este sentido, el acceso a la administración de justicia es para los coasociados una necesidad inherente a su propia condición humana, ya que -lo ha sostenido la jurisprudencia- "sin él los sujetos y la sociedad misma no podrían desarrollarse y carecerían de un instrumento esencial para garantizar su convivencia armónica, como es la aplicación oportuna y eficaz del ordenamiento jurídico que rige a la sociedad, y se daría paso a la primacía del interés particular sobre el general, contrariando postulados básicos del modelo de organización jurídica-política por el cual optó el Constituyente de 1991."48

En esa misma providencia, la Corte Constitucional precisó en qué consiste

el concepto de tutela jurisdiccional efectiva, al señalar que éste: “(…) se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.”

Así mismo la jurisprudencia constitucional ha considerado:

“El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como ‘la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.’ Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a acceder a la justicia tiene una significación múltiple y compleja, pues es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del

48 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-426/02. 29 de mayo de 2002. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. 29 de mayo de 2002. Expediente D-3798.

48

núcleo esencial del debido proceso, pues el proceso es el medio para la concreción del derecho a la jurisdicción. El derecho a la administración de justicia está directamente relacionado con la justicia como valor fundamental de la Constitución y otorga a los individuos una garantía real y efectiva que busca asegurar la realización material de éste, previniendo en todo caso que pueda existir algún grado de indefensión. En este sentido, el derecho a acceder a la justicia contribuye de manera decidida a la realización material de los fines esenciales e inmediatos del Estado, tales como los de garantizar un orden político, económico y social justo, promover la convivencia pacífica, velar por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y asegurar la protección de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades públicas. En este marco, la administración de justicia se convierte también en el medio a través del cual se asegura el acceso al servicio público de la administración de justicia, pues sin su previo reconocimiento, no podrían hacerse plenamente efectivas el conjunto de garantías sustanciales e instrumentales que han sido estatuidas para gobernar y desarrollar la actuación judicial. El fundamento del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra especialmente en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política, así como también en los artículos 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (…).”49

1.6 CARACTERÍSTICAS

En la Sentencia C-426 de 2002, antes citada, la Corte reconoce cinco

rasgos que caracterizan el derecho de acceso a la administración de justicia, los cuales son concurrentes y subsiguientes, y describe así:

“Por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo

49 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1083/05. 24 de octubre de 2005. Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. Expediente D-5686.

49

marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones

injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el

orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.”

Recientemente, la misma Corte, en la Sentencia C-250 de 2011 señaló que

el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido múltiple que otorga varias prerrogativas para los denominados justiciables, así:

“Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a acceder a la justicia tiene una significación múltiple y compleja. Por una parte, constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y contribuye a la realización material de los fines esenciales e inmediatos del Estado. En otro sentido, se configura como un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso e implica: (i) la existencia en el ordenamiento jurídico, de diversos mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos; (ii) la posibilidad de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, por parte de todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones; (iii) el derecho a que la actividad

jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas, y que esta se produzca dentro de un plazo razonable; (iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones

50

injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso.” 50

En la Sentencia C-279 de 201351, la Corte Constitucional reitero que el derecho a la administración de justicia no es una garantía abstracta, sino

que tiene efectos y condiciones concretas en los procesos, los cuales relacionó así:

“(i) El derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares. [Sentencia SU-067 de 1993, T-275 de 1994, T-416 de 1994, T-502 de 1997, C-652 de 1997, C-742 de 1999, T-240 de 2002, C-426 de 2002, y C-483 de 2008] (ii) El derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales –acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos” [Sentencias T-240 de 2002, C-426 de 2002, C-662 de 2004, y C-1177 de 2005]. (iii) Contar con la posibilidad de obtener la prueba necesaria a la fundamentación de las peticiones que se eleven ante el juez” [Sentencia T-240 de 2002] (iv) El derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas. [Sentencias SU-067 de 1993, C-093 de 1993, C-301 de 1993, C-544 de 1993, T-275 de 1994, T-416 de 1994, T-046 de 1993, T-268 de 1996, T-502 de 1997, C-652 de 1997, C-742 de 1999, C-426 de 2002 y C-1177 de 2005]. (v) El derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas. [Sentencias T-046 de 1993, C-093 de 1993, C-301 de 1993, C-544 de 1993, T-268 de 1996, C-742 de 1999, C-426 de 2002 y C-1177 de 2005].”

50 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-250/11. 6 de abril de 2011. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Expedientes acumulados D-8231, D-8232, D-8240 51 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-279/13. 15 de mayo de 2013. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente D-9324.

51

Del examen de las sentencias antes citadas, se puede inferir que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva corresponde a un concepto

complejo que comprende otros derechos, principios y valores también consagrados constitucionalmente, que tienen un valor autónomo, pero que en su conjunto establecen garantías sustanciales y procesales para los

destinatarios de la administración de justicia, los cuales se pueden sintetizar así:

1.6.1 El derecho a promover la actividad jurisdiccional. En virtud de

este derecho, denominado también derecho pro actione, se reconoce la facultad a todas las personas para acudir ante los operadores o administradores de justicia a reclamar la defensa de sus intereses

particulares, de grupo o de la colectividad.

Como se ha visto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no puede

limitarse al concepto de acceso a la administración de justicia, pues, éste corresponde cronológicamente a la primera manifestación de la tutela

judicial. Se traduce en la posibilidad para todas las personas de promover ante los jueces una actuación judicial o de intervenir en ella, en igualdad de condiciones.

En atención a este concepto, no es permitido a los jueces restringir

arbitrariamente el ejercicio de las acciones consagradas para acudir ante los estrados judiciales en procura de defensa del orden jurídico, de intereses particulares, de grupo o colectivos, por lo cual éstos al calificar

las demandas deben propender por la primacía del derecho sustancial sobre las formas procesales, a fin de darle sentido favorable a la petición, lo cual no significa que por ello se puedan desconocer los requisitos

mínimos que deben contener las demandas de acuerdo al estatuto procesal que corresponda, de lo que se trata es de no crear formalismos

excesivos para promover las acciones.

Este reconocimiento constitucional se atribuye a todas las personas en

identidad de condiciones, en reconocimiento del principio de igualdad procesal, que impone no sólo la misma posibilidad para acudir ante los

jueces sino también a recibir igual trato. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1222 de 2004,52 expuso:

“Uno de los principios rectores del acceso a la administración de justicia es la igualdad, entendida no sólo como la misma

52 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1222/04. 6 de diciembre de 2004. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expediente T-952070

52

oportunidad que tienen los individuos de acceder a los estrados judiciales, sino también, el idéntico tratamiento que tienen derecho a recibir las personas por parte de los jueces y tribunales ante situaciones similares. Siendo ello así, el principio de igualdad se viola cuando se da un trato desigual a quienes se hallan en la misma situación, sin que para ello medie una justificación objetiva y razonable.”

Se reitera que este aspecto de la tutela jurisdiccional efectiva, el de acceso a la administración de justicia, no sólo comporta la posibilidad de acudir

ante los jueces en defensa de intereses particulares o colectivos, sino que comprende un concepto más amplio ligado al debido proceso que obliga a los operadores de justicia a brindar a las partes un trato igual, el examen

ponderado de los hechos y argumentos pero, en especial, de las pruebas en que éstos se fundan, en procura de la verdad. En este sentido la Corte Constitucional en la sentencia inmediatamente antes reseñada, expuso:

“Los fines del Estado de asegurar a sus integrantes una convivencia pacífica, el trabajo, la justicia, la igualdad, se logran en gran medida garantizando real y efectivamente el acceso a la administración de justicia, entendido este derecho no sólo como la posibilidad de poner en funcionamiento el aparato judicial mediante el ejercicio del ius postulandi, sino que ello implica la garantía de la igualdad procesal de las partes, la resolución de las peticiones y el examen razonado de los argumentos expuestos por quienes intervienen en el litigio, el análisis objetivo de las pruebas que obren en el proceso, bien sean las allegadas por las partes, ya las que el juez o magistrado en ejercicio de sus facultades legales decrete por considerarlas útiles para la verificación de los hechos que se controvierten, en aras de garantizar el interés público del proceso, así como la búsqueda de la verdad real, de suerte que pueda proclamarse la vigencia y realización de los derechos vulnerados.

En la Sentencia T-597 de 1992, la Corte Constitucional advierte que al momento de resolver sobre la admisión de una demanda los jueces deben

optar por satisfacer las necesidades del derecho material, por encima de las formas procesales:

“(…) en desarrollo del principio constitucional del artículo 228 que ordena la prevalencia del derecho sustancial, en un auto admisorio de una demanda esta Corporación reconoció que la proposición normativa demandada era incompleta desde el punto de vista

53

formal, pero que no obstante era posible integrar la referida proposición (…) Es claro que con tal prevalencia el Constituyente ha querido dar testimonio de su voluntad en el sentido de que, por encima de ritualidades procesales, -que al fin de cuentas no son más que meros instrumentos al servicio de la realización plena del derecho, nunca el derecho mismo- el Juez del Estado Social de Derecho debe optar necesariamente por satisfacer las exigencias concretas de la justicia material. Lo cual no significa, como pudiera pensarse -desdeño infundado por los procedimientos jurídicos- sino, por el contrario, lucha incesante desde el universo concreto del caso cotidiano para que en él la convivencia social se asiente y consolide en fallos justos que eviten que la justicia perezca estrangulada por los lazos de las ritualidades.” 53

La Corte considera, además, que “las formalidades son un medio de concreción del derecho sustancial y no un fin en sí mismo”,54 razón por la

cual el administrador de justicia al momento de calificar la demanda deberá otorgarle primacía al derecho sustancial sobre las exigencias de

mera forma. Con tal criterio la Corte reiteró que: “(…) en la admisión de una demanda de inconstitucionalidad, así como en su examen, se debe aplicar el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Por consiguiente, cuando la ausencia de ciertas formalidades dentro del escrito presentado por el ciudadano no desvirtúe la esencia de la acción de inconstitucionalidad ni evite que la Corte determine con precisión la pretensión del demandante, no hay ninguna razón para no admitir la demanda.”

Sobre el contenido de este derecho, que encuentra correspondencia en el derecho español, los tratadistas Gerardo Ruiz-Rico y María José Carazo55,

explican: “El Tribunal constitucional se ha encargado de reconocer su facultad de apreciación tanto sobre la legitimidad de normas

53 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-597/92. 9 de diciembre de 1992. Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón. Expediente T-4737. 54 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-084/95. 1º de marzo de 1995. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Demandas No. D-648 y D-650 (acumuladas) 55 RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo y CARAZO LIÉBANA, María José. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Análisis jurisprudencial. Tiranto Lo Blanch. Valencia, 2013. p. 40-41

54

procesales que pueden impedir ese acceso a la jurisdicción, como igualmente sobre la interpretación que los órganos judiciales hacen de éstas, para evitar que se produzcan restricciones o conculcaciones de ese derecho como una lectura demasiado rigorista o formalista de aquellas.”

Como desarrollo de esta facultad, enseguida se cita la Sentencia STC 251/2007, donde se expone:

“El primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española, es el acceso a

la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (…).”

Tal derecho, continua diciendo la citada sentencia, “puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción”, así como “por aquellas interpretaciones de las normas que son manifiestamente erróneas, irrazonables” o basadas en criterios desproporcionados.

1.6.2 El derecho a que existan mecanismos judiciales para la efectiva resolución de los conflictos. La consagración constitucional y legal de derechos individuales, de grupo o colectivos, impone la necesidad de que el

ordenamiento jurídico provea a las personas de recursos o vías específicas idóneas para que puedan solicitar ante los jueces su reconocimiento o

protección; de lo contrario, tales derechos y libertades podrían quedar en un plano eminentemente ideal o teórico.

En Sentencia C-1195 de 200156 la Corte Constitucional precisa que resultan baladíes todas las garantías procesales y sustanciales consagradas legalmente si no se garantiza el acceso a ellas a través de

recursos efectivos, y al efecto señala:

“El derecho a acceder a la justicia también guarda estrecha relación con el derecho al recurso judicial efectivo como garantía necesaria para asegurar la efectividad de los derechos, como quiera que “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso.

56 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195-01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3519

55

(…) El derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola consagración formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que éstos resulten realmente idóneos y eficaces. Así lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que: “(...) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24.) En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos para definir cuándo no existe recurso judicial efectivo: “... no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24).”

Más adelante en la misma sentencia se explica:

56

“Para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales.”

Ha de entenderse, entonces, que además de garantizarse constitucional y legalmente el acceso a la justicia, deben existir herramientas procesales

específicas, suficientes e idóneas para el ejercicio de tal derecho, las cuales corresponde fijar al Legislador. Sobre el alcance de este derecho, en la Sentencia T-240 de 2002 se expuso:

“El ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia implica la capacidad y oportunidad para pedir a los órganos jurisdiccionales la aplicación de normas jurídicas a casos concretos, ya sea con el propósito de obtener a favor una sentencia declarativa, o también, con el fin de alcanzar una decisión que contribuya inmediatamente a la materialización de un derecho o interés legítimo ya reconocidos judicial o administrativamente. Por ello mismo, siendo este derecho autónomo y predicable de todos los habitantes del país, su configuración práctica ocurre al tenor del derecho material pretendido, en el entendido de que la apertura a la administración de justicia entraña siempre la oportunidad de ventilar en estrados judiciales la contienda que le interesa resolver a las partes, o los pedimentos formulados por los interesados dentro de los procesos de jurisdicción voluntaria o mixta.”57

Según lo expuesto, se vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva cuando no se cuente con vía procesal adecuada y suficiente para

reclamar un derecho, cuando no existan recursos para controvertir decisiones judiciales o cuando se excluya arbitrariamente la posibilidad de elevar determinadas reclamaciones.

Comentando este derecho, los autores Ruiz-Rico y Carazo, exponen:

“Mientras que el acceso a la jurisdicción es un derecho que deriva directamente de la Constitución, el derecho a los recursos, sin dejar de tener un fundamento constitucional, su específica articulación

57 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-240 de 5 de abril de 2002. Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería. Expediente T-516494

57

procesal depende de lo establecido en las correspondientes leyes rituarias.”

Al efecto citan, entre otras, la Sentencia STC 185/1987, de donde se extrae:

“Es, así, el derecho a la tutela judicial un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente.”58

Así mismo, se cita la Sentencia STC 37/1995 que señala:

“(…) este Tribunal ha distinguido entre el derecho de acceso a la justicia dirigido a obtener una primera respuesta judicial, que nace directamente de la Constitución y en el que actúa con toda su intensidad el principio “pro actione”, y el derecho de acceso a los recursos contra las resoluciones judiciales, que está supeditado a lo que se establezca en las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso.”

1.6.3 El derecho a que los procesos judiciales culminen con una

sentencia. Un tercer aspecto de la tutela jurisdiccional efectiva lo constituye el derecho a que una vez se acuda al operador de justicia éste debe emitir siempre una decisión de fondo para resolver la controversia,

providencia que debe estar ajustada a derecho y fundada en los hechos que efectivamente hayan sido probados dentro del respectivo trámite

procesal.

Se tiene entonces que no sólo el derecho pro actione es de la esencia del

derecho de acceso a la justicia sino que lo es también el deber de los jueces de poner fin a las controversias puestas en su conocimiento

mediante sentencias oportunas y fundadas en la normatividad aplicable. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-544 de 1993 señaló:

“El derecho al acceso a la justicia implica para el interesado, no sólo la posibilidad de poner en movimiento la actividad

58 Ruíz-Rico y Carazo. Op. cit., p. 42

58

jurisdiccional mediante los actos de postulación previstos en las normas procesales, sino a que la actuación judicial se adelante conforme a las reglas del debido proceso, una de las cuales consiste en que el mismo se tramite "sin dilaciones injustificadas", esto es, con observancia estricta de los términos procesales, y a que se produzca una sentencia de mérito o de fondo, conforme al principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal”.59

No cabe duda de que el derecho de acceso a la administración de justicia

está ligado con el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, que conjugados otorgan la facultad a las personas de promover el movimiento del aparato judicial, para que con

observancia de los valores jurídicos que la Constitución y la ley protegen, puedan obtener la defensa de sus intereses o los de la colectividad. En tal sentido la Corte expuso:

“El acceso a la administración de justicia no es un derecho apenas formal que se satisfaga mediante la iniciación del proceso sino que su contenido es sustancial, es decir, implica que la persona obtenga a lo largo de la actuación y hasta la culminación de la misma, la posibilidad real de ser escuchada, evaluados sus argumentos y alegatos y tramitadas, de acuerdo con la ley, sus peticiones, de manera que las resoluciones judiciales sean reflejo y realización de los valores jurídicos fundamentales. En tal sentido, el acceso a la administración de justicia es inescindible del debido proceso y únicamente dentro de él se realiza con certeza.”60

Según lo expuesto y atendida la necesidad de que los procesos judiciales

culminen con una decisión de fondo, se puede afirmar que son contrarias a derecho las sentencias obtenidas con violación del debido proceso, que

carezcan de motivación y obedezcan al capricho o conveniencia del operador de justicia. En este orden de ideas se podría decir también que los llamados fallos inhibitorios61 pueden considerarse como una

59 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-544/93. 25 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-284 60 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-173/93. 4 de mayo de 1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-8332 61 “Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción, que en principio no se presentan en la acción de inconstitucionalidad.” (Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-258 del 11 de marzo de 2008. Expediente D-6888).

59

denegación de justicia, pues no responden al anhelo de una decisión definitiva sobre una controversia determinada dado que no resuelven la

litis. En tal sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-666 de 1996 señaló que las decisiones inhibitorias tienen un carácter excepcional y constituyen “la “antítesis” del acceso a la administración de justicia y el debido proceso”, y preciso además que:

“El derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial. Hacerla aparente o

formal implica, por tanto, la innegable violación de aquél, ya que deja al interesado a la expectativa, contrariando la razón misma del proceso.” 62

Según esta sentencia, la principal obligación de los jueces es resolver de fondo las cuestiones que se someten a su conocimiento, a efectos de

atender el principio de acceso a la justicia, no hacerlo constituye una falta a sus deberes constitucionales y legales:

“En efecto, al consagrar el acceso a la administración de justicia como derecho fundamental en cabeza de toda persona, y al establecer, como uno de los postulados que orientan la actividad judicial, la prevalencia del derecho sustancial (C.P., arts. 228 y 229), la Constitución Política impuso a los jueces la obligación primordial de adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso”.

Considera la Corte que los fallos inhibitorios constituyen una forma de negación de la justicia, que tales decisiones deben ser excepcionales y

presentarse cuando el juez no tenga otra opción pues, de lo contrario, esa decisión podría constituir una vía de hecho:

“En otros términos, la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica

62 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-666/1996. 28 de noviembre de 1996. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-1357.

60

valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.”

En la Sentencia T-1017 de 1999, la Corte Constitucional reiteró los planteamientos expuestos en la Sentencia C-666 de 1996 citada

anteriormente, y precisó que las decisiones inhibitorias constituyen una vía de ello, por lo cual contra ellas procede el amparo constitucional:

“En consecuencia, para que resulte improcedente la tutela de los derechos al debido proceso y, especialmente, de acceso a la administración de justicia, es necesario comprobar que la decisión inhibitoria era verdaderamente necesaria. En otras palabras, es forzoso demostrar que el juez, habiendo agotado la totalidad de las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad se encontraba en una situación en la cual le resultaba absolutamente imposible proferir una decisión de fondo. De no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se distanciaría, nada menos, que de la obligación que le incumbe de administrar justicia (C.P. arts. 116, 228, 229) La tesis que se sostiene surge directamente de la Constitución (C.P. arts. 116, 228, 229) y ha sido recogida por el legislador en los distintos ordenamientos procesales. (…).”63

Así mismo, en la Sentencia T-134 de 1994, la Corte Constitucional considera que no obstante que las decisiones inhibitorias constituyen una denegación de justicia, éstas se justifican de forma excepcional cuando el

juez carezca de otra alternativa para resolver el asunto: “(…) las providencias judiciales de carácter inhibitorio, que dejan en suspenso la resolución del asunto correspondiente, prima facie atentan contra el derecho al acceso a la administración de justicia y, por ende, son solamente admisibles cuando el juez carece de alguna otra alternativa a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, situaciones que, por supuesto, deben ser extraordinarias.”64

63 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1017/99. 13 de diciembre de 1999. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expedientes acumulados T-229134 y T- 261098 64 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-134/04. 18 de febrero de 2004. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-788807.

61

En similares términos el Consejo de Estado en Sentencia del año 2000 consideró que aunque el fallo inhibitorio es posible, no debe ser la forma

común de terminar los procesos, y sólo se justifica cuando el operador de justicia ha agotado los medios a su alcance para resolver la contienda y no encuentra solución distinta, de lo contrario incurriría en una vía de hecho:

“En estas circunstancias, se configura una vulneración del derecho al debido proceso de las partes que han sometido su disputa a la decisión judicial. Para que resulte improcedente la tutela de los derechos al debido proceso y, especialmente, de acceso a la administración de justicia, es necesario comprobar que la decisión inhibitoria era verdaderamente necesaria. En otras palabras, es forzoso demostrar que el juez, habiendo agotado la totalidad de las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad se encontraba en una situación en la cual le resultaba absolutamente imposible proferir una decisión de fondo. De no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se distanciaría, nada menos, que de la obligación que le incumbe de administrar justicia.”65

Resulta pertinente citar de nuevo a los tratadistas Ruíz-Rico y Carazo,

quienes respecto de este derecho y su equivalente en el derecho español, precisan que las decisiones judiciales deben ser congruentes, jurídicamente fundadas y motivadas, al decir que “La decisión judicial ha de ser razonable, concepto éste que para el Tribunal Constitucional es sinónimo de argumentación lógica y coherente”, y al efecto citan, entre

otras, la Sentencia STC 132/2007 de donde se extrae: “(…), el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos, ya sea favorable o adversa a sus intereses. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi” (…) En segundo lugar que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, deber que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que deber ser consecuencia de

65 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección ‘B’. 28 de febrero de 2013. Radicación 54001-23-31-000-2000-01331-01(1216-09)

62

una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (…).”66

1.6.4 El derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las

garantías propias del debido proceso. Se mencionó antes que el artículo 228 de la Constitución Nacional además de consagrar que la administración de justicia es una función pública, estableció que “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. Adviértase entonces que el propio Constituyente quiso fijar

una impronta de celeridad en el adelantamiento de los procesos judiciales, que puede ser reclamada de los operadores de justicia. Si bien las leyes

procesales establecen plazos o tiempos para que las partes realicen determinadas actuaciones procesales, como la presentación misma de la demanda o la interposición de los recursos contra las decisiones judiciales,

que podría acarrearles sanciones por su extemporaneidad, éstas son procesales, mientras que las contempladas en la norma constitucional citada son de carácter disciplinario, pues revisada su estructura se deduce

que los destinatarios de la misma son los operadores de justicia.

Para corroborar la anterior afirmación basta con examinar la Ley 1285 de 2009, por la cual se modificaron algunos disposiciones de la Ley 270 de 1996, que en su artículo 1º, que modificó el artículo 4º de aquella, al

hablar del principio de celeridad que debe observarse en todas las actuaciones judiciales, estableció:

“La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su

conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.

(…).” (Se resalta).

En la Sentencia C-713 de 2008 que revisó la constitucionalidad del artículo 1º, la Corte Constitucional reiteró:

“En la sentencia C-037 de 1996, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 4 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación calificó como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administración de

66 Ruíz-Rico y Carazo. Op. cit. p. 50 y 51

63

justicia, el "derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos". Sin embargo, aclaró que la labor del juez no puede circunscribirse únicamente a la observancia de los términos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio, permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente como fundamento real del Estado social de derecho.”67

En cuanto a la observancia de los términos procesales para impedir la mora judicial, la jurisprudencia constitucional señala que para efectos de dar agilidad a la actividad jurisdiccional y garantizar el debido proceso y el

acceso a la justicia es necesario que tanto las partes como los jueces acaten los términos procesales, so pena de generar caos en la justicia, tal y

como se expuso en la Sentencia T-502 de 1997, donde además se indicó que “La mora judicial conlleva una violación clara y ostensible del derecho fundamental al debido proceso.”68

Según la jurisprudencia, la Constitución del 91 se edificó en torno a una

serie de postulados que buscan la satisfacción oportuna del valor de la justicia, para lo cual se han establecido unas herramientas

constitucionales que chocan con la mora judicial provocada por el desconocimiento tanto de las partes como por el juez de los plazos previstos por el Legislador para el cumplimiento de todas las actuaciones

procesales, en ese sentido en la Sentencia C-416 de 1994 se precisó: “La justicia que se demanda a la autoridad judicial a través del derecho público abstracto de la acción, o de la intervención oficiosa de aquélla, se haya rodeada de una serie de garantías constitucionales, y obedece a una sistemática que se deduce de las siguientes instituciones, ordenamientos y principios constitucionales: a. De los mecanismos de protección de los derechos que la Constitución establece, a saber: Habeas Corpus, (art. 34), Acción de

67 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713/08. 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030 68 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 502/97. 8 de octubre de 1997. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente T-135072.

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Tutela (art. 86). Acción de Cumplimiento (art. 87), Acciones Populares (art. 88), Acciones de Inconstitucionalidad y Nulidad (arts. 40, 237-2, 241). b. Del establecimiento de las distintas jurisdicciones, como se deduce de los artículos 116 y 228 de la Carta Política. c. De la consagración del principio del debido proceso que se desenvuelve en el otorgamiento de una diversidad de garantías procesales y sustanciales. d. Del establecimiento de la administración de justicia como una función estatal, organizada en forma independiente y autónoma, en la cual se da prevalencia al derecho sustancial sobre el objetivo o procesal, y de la garantía de la celeridad en los procesos judiciales, al determinarse que "los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado" (art. 228 C.P.). f. De la garantía de acceso a la administración de justicia, que no sólo implica la ejecución de los actos de postulación propios para poner en movimiento el aparato jurisdiccional, sino igualmente la seguridad del adelantamiento del proceso, con la mayor economía de tiempo y sin dilaciones injustificadas, y la oportunidad de una decisión final que resuelva de mérito o de fondo la situación controvertida (art. 229 C.P.). g. Del sometimiento de los jueces al imperio de la ley y la aplicación de ésta con observancia del principio de igualdad (arts. 13 y 230 C.P.), sin perjuicio de la utilización de criterios auxiliares en el desarrollo de la actividad judicial. La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.”69

69 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-416/94. 22 de septiembre de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-527.

65

En similar sentido la Corte Constitucional, en la Sentencia T-348 de 1993, dijo:

“El incumplimiento y la inejecución sin justa causa o razón cierta de una actuación que por sus características corresponde adelantarla de oficio al juez, desconocen y vulneran los presupuestos esenciales del principio y derecho fundamental al debido proceso. Dentro de este contexto, los derechos a que se resuelvan los recursos interpuestos, a que lo que se decida en una providencia se haga conforme a las normas procesales, y a que no se incurra en omisiones o dilaciones injustificadas en las actuaciones que corresponden al juez como autoridad pública, hacen parte integral y fundamental del derecho al debido proceso, y al acceso efectivo a la administración de justicia.”70

Así mismo, en la Sentencia T-347 de 1995, la Corte Constitucional recordó que los términos procesales no son una concesión que se le otorga a las partes, sino una obligación que deben garantizar las autoridades

administrativas y judiciales:

“El cumplimiento de los términos judiciales no es una dádiva en favor de las partes que comparecen ante las autoridades judiciales y administrativas, sino una obligación en cabeza de los servidores públicos y una garantía para los ciudadanos que en ejercicio del derecho fundamental a acceder a la administración de justicia acuden ante el Estado. La garantía del debido proceso implica el cumplimiento de los términos judiciales; es así como el derecho al debido proceso puede resultar vulnerado cuando los servidores públicos encargados de la función jurisdiccional, desconocen los plazos dentro de los cuales deben adelantar determinados actos.” 71

Los jueces en acatamiento del derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, no sólo tienen la obligación de resolver sobre la admisión de las

acciones dando prelación al derecho sustancial y resolver de fondo los asuntos sometidos a su conocimiento, sino que además deben hacerlo dentro de los precisos plazos fijados por el Legislador, pero sin que tal

sometimiento implique que por acatar los plazos se desconozca la obligación principalísima de resolver de fondo las controversias; así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996:

70 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-348/93. 27 de agosto de 1993. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente T-11.445. 71 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-347 del 2 de agosto de 1995. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente T-66013

66

“(…), el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurídica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta Corporación ha calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administración de justicia, el “derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos” (…) “A lo anterior, cabe agregar que la labor del juez no puede jamás circunscribirse únicamente a la sola observancia de los términos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado social de derecho.” 72

La Corte Constitucional califica de injusticia el hecho de que se profieran sentencias tardías, pues se atenta contra el principio de seguridad y se reduce el concepto de acceso a la justica a un plano netamente formal; así

por ejemplo, en la Sentencia T-577 de 1998, dijo: “(…) la jurisdicción no cumple con la tarea que le es propia, si los procesos se extienden indefinidamente, prolongando de esta manera, la falta de decisión sobre las situaciones que generan el litigio, atentando así, gravemente contra la seguridad jurídica que tienen los ciudadanos. La administración de justicia, no debe entenderse en un sentido netamente formal, sino que radica en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución de un proceso, la obtenga oportunamente. (…) Así las cosas, vale decir, que una decisión

72 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa P.E.-008 Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”.

67

judicial tardía, constituye en sí misma una injusticia, como quiera que los conflictos que se plantean quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse.”73

Existe, dice la Corte, una relación estrecha entre el derecho fundamental

de acceso a la justicia y el principio constitucional de celeridad “con base en el concepto material -no formal- de acceso a la justicia que implantó la Constitución de 1991” 74, y explica la Corte:

“Estos calificativos han sido usados para señalar que un acceso a la justicia formal consistiría, simplemente, en “la facultad del particular de acudir físicamente ante la Rama Judicial -de modo

que se le reciban sus demandas, escritos y alegatos y se les dé trámite-”, mientras que en un sentido material el acceso a la justicia significa, entre otras cosas, el derecho a que el conflicto planteado a la administración de justicia sea resuelto de manera pronta.”

A efectos de calificar si la demora en la producción de una decisión judicial

es atribuible a los jueces y, por ende, tal conducta pueda llegar a ser materia de sanción, han de tenerse en cuenta, en cada caso,

circunstancias como la complejidad de la causa sometida a conocimiento, el comportamiento procesal de las partes, la carga laboral de los despachos judiciales y la diligencia mostrada por el juez.

Con similar contenido al artículo 228 de la Constitución colombiana, en la

Constitución española igualmente se incorporó en el artículo 24 el derecho al trámite de los procesos sin dilaciones. Sobre este aspecto Ruíz-Rico y Carazo citan entre otros la Sentencia STC 324/94, donde se indica:

“El derecho citado hace referencia, como la propia expresión sugiere, a la necesaria existencia de un equilibrio entre la realización de toda la actividad indispensable para la administración de justicia -y para la garantía de los derechos procesales de las partes- y el tiempo que la misma requiere, que debe ser el más breve posible. Alude a un proceso que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción (…)”

73 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-577 del 15 de octubre de 1998. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expediente T-178039. 74 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 del 6 de julio de 2011. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368.

68

Entre muchos otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional Español, también se cita la Sentencia STC 58/1999, donde se precisan las

circunstancias que deben tenerse en cuenta para determinar si por causa de morosidad excesiva se afrenta contra el acceso a la administración de justicia en un caso determinado:

“(…) una vez más debe recordarse que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado concreto de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (…).”

Resulta pertinente y bastante ilustrativo hacer referencia a la exposición

de motivos del Proyecto de Ley 196 de 2011, que se presentó a la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, y

que finalmente se convirtió en la Ley 1564 de 2012, en la cual se plantea una dicotomía existente entre los derechos y principios consagrados en la Constitución Política, que envuelven el derecho de acceso a la tutela

jurisdiccional efectiva, y la compleja situación de la administración de justicia en Colombia, para lo cual se presentan resultados de un estudio

sobre tiempos de respuesta de los sistemas de justicia, donde el colombiano recibe pésima calificación. Sobre este aspecto se menciona:

“(…) es preciso reconocer que el sistema judicial colombiano atraviesa por una situación compleja en tanto los procedimientos instituidos no lucen idóneos para asegurar que los procesos judiciales se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas. La experiencia revela que la duración de los procesos en Colombia supera con creces el tiempo que pudiera considerarse razonable, y los estudios comparativos publicados señalan al sistema judicial colombiano como uno de los más demorados de todo el planeta.

El estudio Doing Bussines, con corte al 2010, sobre los tiempos de respuesta de los sistemas de justicia, ubica a Colombia en el puesto 152. Los datos arrojados en el 2011 no son más alentadores, pues el país se ubica en el lugar 150 entre 183 países analizados, lo que indica que el sistema judicial colombiano es uno de los 24 peor clasificados según este indicador internacional. El factor tiempo indica que la controversia contractual tipo que se evalúa en todos los países tiene una tardanza de 1.346 días en su

69

resolución, lo que equivale a casi el doble del promedio latinoamericano que es 707 días. Colombia en el indicador general ocupa el puesto 39 lo que demuestra que la variable justicia impacta negativamente la posición global de la Nación.

Los esfuerzos del aparato judicial y las medidas adoptadas por el legislador en aras de mejorar los procedimientos y acondicionarlos a las exigencias modernas, a pesar de ofrecer algunos resultados positivos ligeramente perceptibles, se han mostrado insuficientes para impactar notablemente el agudo problema que se concreta en la excesiva tardanza de la resolución judicial de los conflictos, que refleja las deficiencias del sistema de justicia para ofrecer respuesta oportuna a las demandas de los colombianos (…).”75

En el “Informe de Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 196 de 2011 – Cámara” se presentó en similares términos una descripción sobre la “Situación actual de la Administración de Justicia y la legislación procesal” pero se amplió el análisis de los resultados del estudio del Banco Mundial, que se mencionó antes, así:

“(…) resulta preocupante la situación por la que atraviesa la Administración de Justicia, pues de tiempo atrás presenta graves problemas relacionados con la celeridad y eficacia en la solución de controversias, de una parte y, de la otra, por la evidente congestión que presenta la Rama Judicial. De acuerdo con el estudio realizado en el marco del proyecto Doing Business 2011, que provee una medición objetiva de las regulaciones para hacer negocios y de su aplicación en 183 economías, Colombia arroja resultados preocupantes en materia de justicia. Así las cosas, mientras en la clasificación general, que incluye todos los criterios evaluados por el estudio, el país se ubica en el puesto 39 entre 183 países, la posición de Colombia respecto del subindicador ‘cumplimiento de contratos’ es la número 150 entre 183 países. Esta situación evidencia un rezago del país en lo

que se refiere a la ‘la facilidad o dificultad para hacer cumplir contratos comerciales’ Más preocupantes son los resultados en relación con el subindicador de celeridad, que tiene que ver con el tiempo que se

75 COLOMBIA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 196 de 2011 Cámara. Gaceta No. 250/11. (En línea) http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=11&p_numero=196&p_consec=28785#_ftnref1 (consultado el 1º de junio de 2014)

70

demora una persona en el país para resolver judicialmente la disputa tipo o modelo del Doing Business, calculado desde la presentación de la demanda en el juzgado hasta el momento del pago efectivo al acreedor. En efecto, según el mismo estudio Doing Business 2011, Colombia ocupa en el contexto mundial el puesto 178 entre 183 países, siendo entonces la justicia colombiana, la sexta más lenta del mundo y la tercera más lenta en América y el Caribe. Resolver la controversia tipo del Doing Business tarda 1.346 días, superando tan solo a la India (1.420 días), Bangladesh (1.442 días), Guatemala (1.459 días), Afganistán (1.642 días) y Surinam

(1.715 días).”

A efectos de poder hacer frente a la duración excesiva de los procesos

judiciales, sea esta mora atribuible o no a los operadores de justicia o a la conducta de las partes, se requiere poder contar con recursos o

mecanismos procesales que permitan contrarrestar los efectos que puede traer una decisión tardía, y de paso hacer cumplir la tutela jurisdiccional efectiva, pues de nada sirve que se consagre constitucionalmente el

derecho de acceso a la justicia, que legalmente se establezcan vías procesales para acudir en juicio y que se profieran decisiones ajustadas a

derecho, cuando el tiempo que demande el cumplimiento de esta tarea sea tan considerable que puede haber desaparecido el derecho litigioso o menguado el patrimonio del deudor impidiendo de esa forma que la

sentencia pueda cumplirse.

La tratadista española Carmen Chinchilla Marín, sobre este tema precisa:

“No hace falta ser un especialista en Derecho para saber que la eficacia de la justicia depende, en gran parte, de la rapidez con que aquélla se otorgue. Como también es evidente que la realización de un proceso con todas las garantías debidas requiere tiempo; es, como se ha dicho, el precio que hay que pagar por la calidad de las sentencias (P.L. Frier).

Según consulta realizada el 2 de junio de 2014, a la página citada en la exposición de motivos del proyecto de Ley 196: http://espanol.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/colombia#enforcing-contracts, del análisis actual de 189 economías, Colombia en el año 2013 fue clasificada en el puesto 42, y para el año 2014 bajó al puesto 43. En el subindicador cumplimiento de contratos para el año 2013 nuestra economía se ubicó en el puesto 157 y en el año 2014 en el puesto 155, superada por la mayoría de los países africanos y estando por encima sólo de países como Congo, Camboya, Camerún y Angola, y en América sólo está por encima de Honduras.

71

Si a ello se unen los atascos, cada vez más alarmantes, que soportan nuestros Tribunales y las dilaciones, a veces fraudulentas, con las que los abogados saben alargar a conveniencia los procesos, se llega fácilmente a la conclusión de que la tutela judicial efectiva, que el artículo 24 CE consagra como un derecho fundamental, en muchos casos resulta absolutamente inútil, porque el tiempo transcurrido hasta llegar a obtenerla la ha privado por completo de eficacia.”76

Es pues este aspecto, el de la morosidad en el adelantamiento de los

procesos el que viene a justificar la práctica de las medidas cautelares, a fin de garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, fundamento básico del Estado Social de Derecho, tal y como se expondrá en extenso más

adelante.

1.6.5 El derecho a que las sentencias puedan cumplirse. Otro aspecto

de la tutela jurisdiccional efectiva lo representa la garantía que se debe brindar a los justiciables que la decisión de fondo que se adopte dentro del

proceso judicial pueda llegar a cumplirse, es decir que la sentencia pueda ejecutarse. Este criterio envuelve un factor temporal que impone a los jueces tramitar los procesos judiciales con observancia del principio de

celeridad, a fin de que cada una de las actuaciones procesales se cumpla en el menor tiempo posible, no solo para poder brindar una pronta

justicia, sino también para que el tiempo que requiera la satisfacción de cada una de las etapas del proceso, desde la presentación de la demanda hasta la ejecutoria de la sentencia, no se constituya en factor de riesgo

para el propio actor, que al final impida que se cumplan las decisiones que se adopten en ese proceso.

En ese sentido la Ley 270 de 1996 indica el derrotero de la administración de justicia en Colombia al señalar que ésta debe ser “pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento”77.

76 CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 27 77 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270 de 1996. Artículo 4º modificado por la Ley 1285 de 2009. “Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. // Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos. (…)”

72

En la Sentencia T-543 de 199278 la Corte Constitucional consideró que

“mal se puede asegurar la justicia y garantizar un orden justo si el marco jurídico que se disponga fundamenta el concepto de justicia sobre la base de la incertidumbre”, ello para referirse a la inestabilidad que produce

desconocer las decisiones de los jueces y reabrir el debate ante otras instancias; el derecho de acceso a la justicia requiere además de que los

jueces profieran sentencias para resolver las contiendas, que tales decisiones alcancen ejecutoria, a fin de poder reclamar el cumplimiento de las decisiones adoptadas; al respecto expuso la Corte:

“La efectividad de los derechos consagrados en la Constitución tiene su mejor prenda en la culminación de las controversias sobre la base de una verdad discernida previa la garantía de los derechos procesales. Por el contrario, resulta vulnerada cuando esa verdad, varias veces debatida, no se establece con certidumbre. El acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución) requiere, para que en efecto tenga utilidad, de un sistema jurídico que contemple un momento procesal definitivo en el que, con certeza, las resoluciones que se profieran sean aptas para la concreción de los derechos. Pero, además, implica que los jueces vayan resolviendo los asuntos puestos a su consideración de tal modo que, evacuados los que se definen, puedan prestar atención a nuevos procesos. Los pleitos interminables acaparan y obstruyen el aparato judicial y por lo tanto impiden a otras personas acceder a la administración de justicia, causando simultáneamente daño al interés general.”

En el mismo sentido en la Sentencia T-554 de 199279 la Corte expuso:

“La misión de los jueces de administrar justicia mediante sentencias con carácter obligatorio exige de los entes ejecutivos una conducta de estricta diligencia en el cumplimiento de las mismas, con el fin de mantener vigente el Estado de Derecho, actuar en concordancia con sus fines esenciales e inculcar en la población una conciencia institucional de respeto y sujeción al ordenamiento jurídico. El obligado cumplimiento de lo resuelto por

78 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 del 6 de julio de 2011. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368. 79 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-554 del 9 de octubre de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-3238.

73

los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo.

(…) Los derechos procesales fundamentales no restringen su efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a acceder a la justicia como el derecho a la ejecución de las sentencias en firme. Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas hueras, carentes de contenido.

(…) La ejecución de las sentencias es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho (CP art. 1) que se traduce en la final sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución. El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos del poder público constituye un grave atentado al Estado de Derecho. "El sistema jurídico tiene previstos diversos mecanismos (CP arts. 86 a 89) para impedir su autodestrucción. Uno de ellos es el derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias comprendido en el núcleo esencial del derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas consagrado en el artículo 29 de la Constitución (CP. Preámbulo, arts. 1, 2, 6, 29 y 86). (Se subraya).”

El derecho de acceso a la justicia sólo logra materializarse cuando se pone

fin a la controversia sometida al conocimiento de los operadores de justicia mediante una sentencia o un laudo arbitral que una vez haga tránsito a

cosa juzgada permita su ejecución; tal condición implica que una vez se han agotado los recursos contra esa decisión final no sea posible reabrir el debate sobre su contenido, por lo que ante la certidumbre de los derechos

declarados o reconocidos no queda otra opción más que proceder a su cumplimiento. Sobre este contenido ha dicho la jurisprudencia:

“La administración de justicia como función pública, tiene la finalidad de contribuir a la resolución de los conflictos que puedan suscitarse entre los particulares, entre éstos y el Estado y/o entre las distintas entidades estatales. Las decisiones que adoptan los jueces como administradores de justicia, buscan poner punto final a las diversas controversias. Por tanto, dichas soluciones hacen tránsito a cosa juzgada, es decir, que una vez el juez natural del

74

asunto debatido tome una decisión, ésta resulta inmutable, vinculante y definitiva, por consiguiente, los funcionarios judiciales no pueden pronunciarse o decidir sobre un caso que previamente fue resuelto en el marco de un proceso judicial.”80

El derecho de acceso a la justicia no se satisface plenamente con la producción de la sentencia o de un laudo obtenidos dentro de un trámite adelantado con observancia del debido proceso y de las garantías

procesales y sustanciales contempladas en el ordenamiento jurídico, sino que se impone como condición final, aparte de que se profieran

oportunamente, que las decisiones además de poder llegar a ser cumplidas, sean acatadas, “aspecto éste sin el cual carecería de importancia.”81

Los profesores Ruíz-Rico y Carazo, refiriéndose a esta característica de la

tutela judicial efectiva, llamada así en España, señalan: “El derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiéndose configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental incorporado en el art. 24.1 de Constitución. El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de derecho.”

Los autores citados al efecto mencionan entre otras la Sentencia STC 167/1987, donde al respecto se expone:

“Es doctrina consolidada de este Tribunal que la ejecución de las Sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna.”

80 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-352 del 15 de mayo de 2012. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expedientes T-2864427 y T- 2899574 81 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-236 del 22 de junio de 1993. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. Expediente T-9622.

75

En Sentencia T-1024 de 201282 la Corte Constitucional consideró que el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una transgresión

del derecho fundamental a la tutela judicial que hace procedente su protección a través del mecanismo de amparo:

“Es un deber del Estado garantizar el cumplimiento efectivo de los fallos judiciales, ya que de lo contrario -su incumplimiento- trastocaría el derecho a la tutela judicial efectiva. Insiste este Tribunal en la importancia de que los ciudadanos cuenten con mecanismos eficaces para la ejecución oportuna y cierta de la decisiones judiciales. De cara a la procedencia de la acción de tutela en esta materia, la Corte ha aseverado que el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una transgresión del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia que hace procedente de manera excepcional su protección a través del mecanismo de amparo. La posibilidad de acudir a otros medios de defensa judiciales, debe ser examinada por el juez de tutela en términos de idoneidad y eficacia, atendiendo la situación particular

de quien o quienes invocan el amparo constitucional.”

Como acaba de exponerse, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consiste en la posibilidad de promover la actividad jurisdiccional a fin de

que dentro de un trámite judicial rituado con garantía de los derechos sustanciales y procesales consagrados en la Constitución y la ley, el administrador de justicia emita oportunamente una decisión de fondo

sobre la cuestión sometida a su conocimiento, la cual debe estar fundada en las pruebas obrantes dentro del plenario y ajustada al derecho aplicable; tal decisión debe producirse en un término razonable y debe

existir garantía de que pueda cumplirse.

Toda vez que la duración del trámite de los procesos se escapa en muchas ocasiones del control de los jueces, por causa de la congestión de los despachos judiciales, la ritualidad excesiva o el abuso de los recursos por

parte de algunos abogados, la dificultad en la práctica u obtención de algunas pruebas, la satisfacción de la doble instancia o la complejidad misma de la causa, la ley ha implementado las medidas cautelares como

una herramienta provisional para asegurar a las partes que mientras dure el trámite del proceso se pueda garantizar la conservación del estado de

cosas que existe al momento de presentación de la demanda, de tal suerte que el derecho en controversia no se vea afectado por la duración misma

82 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1024 del 28 de noviembre de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-2.517.467. Con el mismo alcance se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-329/94 y T-123/10.

76

del proceso; de esa forma, una vez adquiera ejecutoria la sentencia que resuelva el conflicto, la persona a quien se reconoce el derecho podrá exigir

enseguida su ejecución, permitiéndole alcanzar de esa forma la tutela jurisdiccional efectiva, fin del Estado Social de Derecho y aproximación bastante cercana al concepto de justicia.

77

2. EL ARBITRAJE

La administración de justicia en Colombia es una de las actividades estatales más censuradas, tanto por la lentitud en el trámite de los

procesos, como por el atraso tecnológico, el excesivo formalismo, la demora en la producción de los fallos y la calidad de éstos; tales aspectos facilitan la impunidad y motivan la poca credibilidad en el sistema judicial.

Además, debe tenerse en cuenta que en un país donde las desigualdades socioeconómicas son notorias y crecientes es obvio suponer que los

despachos judiciales estén saturados de procesos, lo que impide que se obtengan sentencias oportunas y acertadas. Esa lenta dinámica de la justicia se contrapone a la marcha ágil del mundo mercantil, produce

pérdidas de dinero y estancamiento de la actividad comercial.

Para tratar de contrarrestar el panorama descrito de nuestra

administración de justicia, se han implementado en Colombia sistemas alternos para dirimir los conflictos que permiten excepcionalmente a los

particulares y a las entidades estatales solucionar sus controversias directamente mediante fórmulas de autocomposición o a través de terceros, que resuelven, de manera pronta y eficaz, las controversias que

se puedan suscitar entre las partes relacionadas con la formación, ejecución, interpretación o terminación de un contrato determinado, a fin

de que su actividad normal no se vea entorpecida adicionalmente por la duración del litigio.

No obstante que en el Estado Social de Derecho la administración de justicia es una función pública y por tanto le corresponde ejercerla al Estado, en Colombia la propia Constitución Política permite que los

particulares participen en el cumplimiento de esa función pública, previa habilitación de las partes, quienes en ejercicio de la autonomía de la

voluntad deciden renunciar a la justicia estatal y someter las controversias relativas a una determinada relación jurídica al conocimiento de un tribunal de arbitramento, que en virtud de tal pacto queda revestido de

jurisdicción y competencia para resolver de fondo las diferencias planteadas, mediante un laudo que tiene los mismos efectos de una

sentencia.

2.1 ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO COLOMBIANO

Se acepta por la doctrina que la conciliación y el arbitraje constituyen las primeras formas civilizadas de resolver los conflictos, y sus orígenes se

78

remontan a la época primitiva de la sociedad en la que el desarrollo cultural atribuía a terceros con alguna jerarquía la solución de las

diferencias entre las personas. Se conocen referencias y normas de derecho positivo que autorizan el arbitraje como en el Génesis y en el Éxodo entre los hebreos, en las leyes hindúes o en la ley romana de las XII

Tablas, o en los pueblos antiguos como los germanos, los celtas, los griegos o los indios americanos.83 Comenta al respecto el doctor Julio

Benetti Salgar: “(…) históricamente esta evolución tuvo lugar antes de existir cualquier organización judicial. Cuando los contendientes decidían someter sus diferencias a otras personas, y aceptaban de

antemano, con carácter de obligatorio, el dictamen que al respecto se produjera, se estaba ante una solución arbitral”84.

La doctrina acepta que el arbitraje fue una de las primeras formas de administrar justicia. Así por ejemplo el profesor Gil Osuna señala:

“Históricamente, el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede afirmarse que es la primera forma de administrar justicia. En este sentido, existen relatos griegos que narran que los conflictos entre héroes mitológicos, eran solucionados por terceros sabios que eran elegidos por los contendientes. Asimismo, en épocas en las que aún no existían leyes ni tribunales, la costumbre era la que regía las relaciones entre particulares, la misma que aconsejaba, como sistema más conveniente en caso de conflicto entre éstos, que la solución sea determinada por un tercero imparcial, amigo de las partes (Vargas, 1964, p. 15). Los pasajes bíblicos relatan casos en los que las controversias eran resueltas por árbitros. Al respecto, Briceño Humberto (1963, p. 20) señala que la institución del arbitraje, «tomada del Derecho Romano (…), era practicada en la época bíblica como lo demuestra el ejemplo de Jacob y Labán, aunque cabe recordarla en materia internacional con el conflicto relativo a la sucesión del trono de Darío, resuelto por Artabanes en favor de Jerjes, o con la controversia surgida entre Ciro y el rey de Asiria, que Jenofonte sostiene fuera decidida por un príncipe de la India».

83 AYLWIN AZOCAR, Patricio. El juicio arbitral. Santiago, Chile, Editado por Fallos el Mes M.R., 1982. p. 59

84 BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Bogotá D.C. Editorial Temis, 2001 p. 1.

79

Finalmente, la historia de los pueblos comerciantes de la antigüedad narra litigios entre mercaderes griegos y fenicios que acudían al arbitraje con la finalidad de solucionar sus conflictos. Demóstenes refiere que en Atenas, Solón expidió leyes reconociendo el arbitraje, cuyo laudo no era susceptible de recursos (Vargas, 1964, pp. 15-16).”85

En lo que respecta a Colombia se debe señalar que como consecuencia de

la Conquista Española las colonias americanas recibieron necesariamente influencia de las instituciones jurídicas ibéricas; por ello, al indagar sobre

los antecedentes del arbitraje en nuestro país, se debe hacer referencia a las compilaciones legales españolas que se aplicaron en algunos casos incluso hasta después de la Independencia, pero que fueron

desapareciendo a medida que se fue dictando la legislación propia, la que

incluso adoptó aspectos del derecho colonial antiguo.

En ese orden de ideas se puede decir que el arbitraje en Colombia tiene su

más remoto antecedente en las Siete Partidas del Rey Alfonso X El Sabio, Rey de Castilla (1221-1284), el cual es el ordenamiento que influyó en mayor medida en el derecho americano y por supuesto en el arbitraje. La

Tercera Partida, en el Título IV, regula específicamente el arbitraje, como una forma de jueces de avenencia, y desde la Ley XXIII hasta la Ley XXXV,

regula el trámite de los procesos adelantados por los jueces avenidores. La Ley XXIII, sobre los árbitros define:

“Árbitros en latín tanto quiere decir en romance como jueces avenidores, que son escogidos et puestos de las partes para librar la contienda que es entre ellos; et estos son en dos maneras: (…) La

85 GIL OSUNA, Bartolomé. XV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Morelia México 2006. En el iudicium legitimum romano: la apud iudicem como origen del arbitraje. Universidad de los Andes. Mérida, Venezuela disponible en http://www.edictum.com.ar/miWeb4/congreso/Bartolome%20Gil%20Osuna.doc (consultado el 28 de julio de 2014). Sobre los antecedentes del arbitraje en América comenta José Luis Siqueiros: “Las leyes de Indias, juntamente con la legislación de la metrópoli, formaba prácticamente el derecho positivo de la colonia aplicándose los principios generales de las Siete Partidas, de la Nueva y la Novísima Recopilación, así como de las leyes particulares a la Nueva España. // Ya en el Fuero Juzgo (Ley XIII, Título I, Libro 2), uno de los más antiguos ordenamientos de la Península (1171) se contenían disposiciones en materia de arbitraje. En la cita anterior puede leerse: “Que ningún omne debe ser juez, si non a quien mandare el príncipe o aquél que fuere de consentimiento de las partes, o de mandado de los otros jueces.” // Las Siete Partidas (1263) nos dicen en su Título IV, Ley 23, Tercera Partida, lo siguiente: “Árbitros en latín, tanto quiere decir en romance, como juezes avenidores, que son escogidos e puestos por las partes para librar contienda que es entrellos.” La designación de los “avenidores”, la regulación del compromiso arbitral y otros pormenores en relación con el laudo y la ejecución del mismo, se detallan en la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805).” SIQUEIROS, José Luis. El Arbitraje Comercial en México. Biblioteca Virtual del Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Disponible en Internet en file:///L:/arbitraje%20en%20el%20dercho%20mexicano.pdf (Consultada el 23 de mayo de 2014).

80

otra manera de jueces de avenencia es la que llaman en latín es arbitradores, que quiere tanto decir como alvedriadores et comunales amigos, que son escogidos por placer de amas las partes para avenir et librar las contiendas, que tovieren por bien entre si, en cualquier manera que ellos tovieren por bien. (…).”86

Al igual que las Partidas, los diferentes Consulados establecidos en

América durante la colonia influyeron en gran medida en el derecho, como es el caso de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, proveniente del Consulado del mismo nombre establecido en 1511 y que se considera una de las más

importantes.

Otros autores opinan que los antecedentes más importantes del arbitraje son la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805. Sin

embargo, Las Partidas, además de tener mayor influencia, tuvieron vigencia más prolongada, hasta finales del siglo XIX, cuando fueron apareciendo los códigos nacionales americanos.

Al respecto el doctor Benetti Salgar, comenta:

“Después del descubrimiento de América, se dictan en España sucesivos cuerpos legales para regir en este continente, en los cuales se encuentra prevista la institución arbitral, a saber: Las Leyes del Toro, promulgadas en 1505 bajo el reinado de doña Juana “La Loca”; la Recopilación de las leyes de los Reinos de Indias, expedida el 18 de mayo de 1680 en el reinado de Carlos II;

86 Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X El Sabio. Real Academia de la Historia. Madrid, España. Imprenta Real. 1807. Tomo II, P. 407. Edición digital en fotografía facsimilar del original perteneciente a la Biblioteca de la Universidad de Sevilla. Disponible en Internet en: http://fama2.us.es/fde/lasSietePartidasEd1807T2.pdf, (consultado el 10 de mayo de 2014). Sobre la influencia del comercio marítimo de la edad media en la formación de una jurisdicción mercantil particular y la creación de los Consulados como tribunales de justicia, y en particular sobre el empleo del arbitraje, se puede consultar la obra de Marta Milagros Del Vas Mingo, quien al respecto explica “Los litigios que atañían a comerciantes y marineros tenían el denominador común de necesitar una rápida solución; los comerciantes, ya fueran de tierra adentro o marítimos, dependían para la realización exitosa de sus negocios no ver paralizada su actividad económica por la lenta justicia ordinaria. De esta forma, el sometimiento de antemano de las partes en litigio a la decisión de un tercero, experto en los usos y costumbres concernientes a su profesión, fue el cauce idóneo para resolver los pleitos surgidos entre comerciantes. // El arbitraje fue la fórmula ordinaria utilizada para solucionar los conflictos surgidos en los lugares en que el desarrollo e importancia del comercio lo hacían necesario, dando paso a una vía judicial que fue adquiriendo entidad frente a la vía ordinaria. La rapidez y la simplicidad de los procedimientos fueron las características más reseñables y apreciadas por los propios comerciantes. Antes de 1494, la Universidad de Mercaderes de Burgos ya ofrecía este procedimiento jurisdiccional a sus miembros. Así, Basas Fernández cita un pleito entre Pedro de Ayala y Pedro de Gomiel que fue resuelto de esta forma, con la autorización regia”. DEL VAS MINGO, Marta Milagros. Los Consulados en el tráfico indiano. 2000. p 11. Obra disponible en PDF en la página de Internet:

http://www.larramendi.es/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1000183. Consultada el 29 de mayo de 2014.

81

las Nuevas Ordenanzas de Bilbao de 1737; y, la Novísima Recopilación dictada por Carlos IV en 1805.”87

Parte de la doctrina considera que el verdadero antecedente del arbitraje en el Derecho Procesal Colombiano es la Ley de 14 de mayo de 1834, la

cual permitió a las partes de manera expresa someter sus controversias a la decisión de árbitros, siempre y cuando su acuerdo para el efecto constara en un instrumento público y se siguiera un trámite similar al

juicio ordinario. En esa ley se les otorgaron facultades de conciliación a los jueces siempre y cuando las partes fueren capaces de transigir y su pleito

recayera sobre materias susceptibles de transacción. Los árbitros actuaban a manera de jueces de paz ideando medios para lograr una transacción o conciliación amigable, y sólo cuando su decisión debía

pronunciarse en conciencia no estaban sujetos a reglas de procedimiento. Cuando la decisión debía producirse en derecho, se exigía que el compromiso constara en escritura pública. El trámite se ceñía al juicio

ordinario y podía designarse cualquier número de jueces árbitros. La decisión tenía fuerza obligatoria y era susceptible del recurso de queja. De

acuerdo a la cuantía y previa cancelación de una multa también era susceptible de recursos ordinarios, todos ellos ante la jurisdicción ordinaria88.

Reconoce, pues, la doctrina, que el arbitraje fue introducido al país, lo

mismo que a todo el continente americano, desde la época colonial española; al respecto el doctor Julio Benetti comenta:

“En efecto, nuestra ley de procedimiento civil, sancionada el 13 de mayo de 1825, manda aplicar luego de las leyes decretadas o que en lo sucesivo se decreten por el poder legislativo, las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español, sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; luego las leyes de la Recopilación de Indias, las de la Nueva Recopilación de Castilla y por último, las de las Siete Partidas, en donde se incluyen las Nuevas Ordenanzas de Bilbao de 1737, cuerpos normativos en que se reguló esta preceptiva. La abolición definitiva de la legislación española se produjo con el artículo 15 de la Ley 153 de 1887.”89

87 BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Uniempresarial y Cámara de Comercio de

Bogotá. Bogotá. 2009 p. 39. 88 SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. Sobre arbitramento civil y comercial. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, volumen 1, núm. 5, 1986, pp. 69 a 71 89 BENETTI SALGAR, Julio. Op. cit., p. 44

82

En el año de 1857, el Consejo Nacional Legislativo profirió la Ley 57, sobre “adopción de códigos y unificación de la legislación nacional”, y en el

artículo 94,90 creó una forma de arbitraje, al autorizar a las personas capaces de transigir someter sus controversias al conocimiento de magistrados o jueces escogidos de consuno por las partes, para que a

través de un procedimiento fijado por ellas mismas, las resolvieran en calidad de árbitros o arbitradores, cuyo fallo no era apelable y tenía fuerza

ejecutiva. Se destaca que no se recurría a los particulares para que decidieran el conflicto sino a funcionarios jurisdiccionales de acuerdo a la cuantía de las pretensiones.

Las codificaciones que rigieron al naciente Estado colombiano en sus diversas formas mantuvieron la vigencia de las disposiciones españolas

expedidas hasta 1808, siendo la última en considerarlas la Ley 57bis de junio de 1872, que adoptó como Código Judicial de la Unión el del Estado

Soberano de Cundinamarca de 1858, promulgada cuando el país había adoptado el sistema de gobierno federal, que ya había sido acogido por varios Estados Nacionales, pero que paradójicamente correspondía a una

copia textual del Código de Procedimiento Civil Chileno, el cual a su vez

fue tomado de la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1855.

90 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 57 de 1887. Artículo 94. “Las personas capaces de transigir, que pueden ser materia de transacción, pueden someterlas, sea cual fuere el estado del juicio, y aun antes de que éste se inicie, al conocimiento y decisión de los Magistrados de los Tribunales o de los Jueces, según la cuantía, para que estos funcionarios decidan sumariamente dichas controversias, ya como árbitros, ya como arbitradores. // Dichas personas pueden dirigirse al Juez, Magistrado o Magistrados que elijan, quienes solicitarán el proceso del funcionario que conozca de él, el número de dichos Magistrados no excederá de tres; pero los interesados pueden, de común acuerdo, asociar una o más personas al Juez, Magistrado o Magistrados, de manera que el número total de las personas que deban fallar la controversia sea, en este caso, de tres o cinco”. // Las partes fijarán de antemano la tramitación que debe observarse, y si ellas no lo hicieren, la fijará el Juez o funcionarios que deben decidir. // Presidirá la comisión el Juez, o el Magistrado a quien designe la suerte, cuando las partes hubieren elegido más de uno. // La decisión se extenderá en el papel correspondiente y la suscribirán el funcionario o funcionarios elegidos, la persona o personas designadas y el Secretario respectivo, quien la notificará en la forma legal. // Los fallos que se dicten en conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, no son apelables y tienen fuerza de sentencia ejecutoriada. // El compromiso de las partes o interesados cesa en sus efectos si la comisión no dicta sentencias dentro del término que se haya fijado; y los miembros de aquélla son responsables de los perjuicios que se originen a dichas partes o interesados”. (Diario Oficial No. 7.019 del 20 de abril de 1887). Sobre la aparición y evolución de las codificaciones legales en Colombia y la correlativa y paulatina desaparición de la legislación española en nuestro país, se puede consultar “Codificación de la Legislación en Colombia”, trabajo elaborado por Fernando Mayorga y publicado en la Revista Credencial. Historia. Edición

148 de abril de 2002. Disponible en línea en http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2002/codificacion.htm (consultado el 28 de mayo de 2014). Igualmente se puede consultar el trabajo elaborado por Fuad Gonzalo Chacón Tapias, Evolución del Código de Procedimiento Civil. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia. Teoría General del Proceso. (en línea: http://es.scribd.com/doc/36226479/Evolucion-del-Derecho-Procesal) (consultado el 28 de mayo de 2014)

83

El artículo 1º de la Ley 57 de 1887, expedida ya en vigencia de la Constitución de 1886, acogió como legislación nacional el Código Judicial

de la Nación sancionado en 1872, con algunas modificaciones,91 y en el artículo 15 de se dispuso la abolición de la legislación española.

Otros autores sostienen que la primera referencia legislativa sobre el arbitraje en Colombia es la Ley 105 de 1890 o “Código Judicial de 1890”,92

la cual recogió los planteamientos expuestos en la Ley 14 de 1834. En el Título XIX “Juicio por arbitramento”, artículos 307 a 322, se estructuró un proceso arbitral. En ella se permitió a las personas capaces de transigir

celebrar compromisos (Art. 307), los cuales debían constar por escritura pública o en documento privado suscrito ante dos testigos; en él debían

constar el pleito, el nombre de los arbitradores que debían ser 3 y que podía ser cualquier persona capaz de comparecer a juicio por sí misma, la clase de sentencia (en conciencia o en derecho), el tipo de pronunciamiento

(absolutorio o de condena) y la facultad de poder transigir pretensiones opuestas, todo esto so pena de ser declarado nulo el compromiso (Art. 308).

Se contemplaron los casos en que cesaba el compromiso (Art. 309), se

delinearon los aspectos generales del proceso, al que las partes podían acudir personalmente. En cuanto al trámite se observa que luego de aceptados los cargos, los árbitros citaban a las partes a una audiencia en

la que eran oídas, luego de lo cual éstos debían dictar sentencia en forma oral el mismo día o, dependiendo del tamaño del expediente, entre los 12 y

20 días siguientes (Art. 314). Proferida la sentencia, la que podía ser aclarada, se debía transcribir en papel sellado con la firma de dos testigos; esa decisión producía los mismos efectos que los dictados por los jueces

ordinarios (Art. 316). También se estableció la figura del árbitro dirimente que, a manera de conjuez, decidía en caso de discrepancia o empate entre los árbitros iniciales sobre los aspectos en que no hubiese unanimidad y el

tribunal fuera par (Art. 316). Luego de notificada la sentencia ésta se protocolizaba con el compromiso y el expediente (Art. 318).

La Ley 103 de 1923, basada en el proyecto de unificación de legislación procesal elaborado por el doctor Ismael Arbeláez -que por ello se llamó

Código de Arbeláez- consagró el arbitraje en el Capítulo XXXII. “Juicio por Arbitramento”, artículos 1134 a 1150. Esta norma facultaba a las partes

capaces de transigir someter sus diferencias a la decisión de “arbitradores”, y el arbitraje podía adoptarse “antes o después de que los

91 CUELLO IRIARTE, Gustavo. Historia Legislativa de Nuestra Regulación Procesal Civil. Universitas, Revista

de la Pontificia Universidad Javeriana, Nº 80, 1991, pp. 271 a 281. 92 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Bogotá D.C., Editorial Temis, 1998. p. 353

84

interesados inicien pleito sobre la controversia” (Art. 1135), para lo cual ese compromiso debía constar en escritura pública o un documento privado

firmado por dos testigos; también contempló causales para cesación del pacto, y se estableció que debería entregarse al presidente del tribunal “la cantidad de dinero que se estime prudencial para los gastos de la actuación” (Art. 1138). La actuación procesal se cumplía en una misma audiencia en la que se debía proferir sentencia, o a más tardar dentro de

los 12 días siguientes, la cual no era apelable pero era anulable. Igualmente se previó la posibilidad de que interviniera un tercero en caso de empate entre los árbitros. La aceptación del cargo imponía a los

árbitros la obligación de resolver el proceso so pena de tener que indemnizar a las partes (Art. 1149). El compromiso como contrato sólo

podía ser atacado por vía de nulidad, y se establecieron como causales el no haberse dictado el laudo en consonancia con lo establecido en el compromiso y por ser oscuro o contradictorio93.

Este estatuto procesal fue efímero, pues se presentaron muchas

confusiones en su aplicación, por lo que mediante la Ley 26 de 1924 se suspendió indefinidamente su vigencia y se dispuso que seguía en vigor la anterior legislación procesal, esto es la acogida para la Unión por la Ley 57

de 1887, es decir, el Código del Estado de Cundinamarca de 1858, que como me expuso antes era copia del Código de Procedimiento Civil Chileno, que a su vez fue tomado de la Ley Española de Enjuiciamiento

Civil de 1855.

En la Ley 105 de 193194, por la que se adoptó el Código Judicial para el país y que tuvo vigencia durante 40 años hasta 1971, en el Título XLVII, “Arbitramento”, se dedicaron 14 artículos a regular en forma mucho más

concreta el proceso arbitral (1214 a 1227). Se indicó que se podía someter al conocimiento de “arbitradores” las controversias que se presenten

“entre personas capaces de transigir en los casos en que la ley permite la transacción.” (Art. 1214). Sólo se autorizó el compromiso (Art. 1215), que

debía constar por escritura pública o documento privado firmado ante dos testigos, el cual que debía indicar, so pena de nulidad, el pleito, el nombre de los arbitradores y la clase de sentencia (Art. 1216). Se contemplaron

los eventos en que cesaban los efectos del laudo (Art. 1217). Aceptados

93 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 105 de 1923. (Disponible en Internet en <http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/ley_0103_1923_pr025.htm> (consultado el 24 de mayo de 2014) (Diario Oficial No. 19498 a 19509, de 18 de febrero de 1924). (consultado el 29 de mayo de 2014). 94 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 105 de 1931. Diario Oficial No 21.823, de 24 de octubre de 1931. Disponible en Internet en <http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0105_1931.htm> (consultado el 29 de mayo de 2014).

85

los cargos los árbitros debían reunirse lo antes posible y citar a una audiencia en la que se practicaban las pruebas y debía dictar sentencia a

más tardar entre los 12 días siguientes, plazo que podría ampliarse en virtud del volumen del expediente máximo a 20 días (Arts. 1221 y 1222). Una vez notificada personalmente la sentencia, debía protocolizarse el

expediente (Arts. 1224 y 1225).

Debe hacerse referencia igualmente a la Ley 28 de 1931 que facultó a las

Cámaras de Comercio para resolver como árbitro o componedor las diferencias entre los comerciantes.

Sólo a partir de la Ley 2ª de 1938,95 se permitió en Colombia el arbitraje para controversias futuras, al darle validez a la cláusula compromisoria en

los contratos celebrados por personas capaces de transigir (Art. 1º) que se definió como “aquélla por virtud de la cual las partes que celebran un contrato se obligan a someter a la decisión arbitral todas las diferencias que de él puedan surgir, o algunas de ellas”.

Respecto de la designación de árbitros estableció esta norma que podían ser nombrados por las partes, una Cámara de Comercio o cualquier

entidad nacional o internacional que escogieran las partes; si eran las partes las encargadas de designarlos, cada parte elegía uno y los dos nombrados a su vez escogían al tercer árbitro; si una de las partes no

nombraba al árbitro que le correspondía se acudía a los jueces para que la requirieran y de no hacerlo ésta lo nombraba el juez. Cuando deferían el

nombramiento a una Cámara de Comercio u otra entidad nacional o internacional, dicho tercero designaba a los tres árbitros (Arts. 3 a 5); los nombrados se constituían en tribunal y debían someterse a las reglas

procesales previstas en el Código Judicial. Los fallos eran en derecho, salvo que las partes facultaran a los árbitros para hacerlo en conciencia (Art. 6). Las sentencias arbitrales no tenían recursos y su ejecución era

igual a las proferidas por los jueces (Art. 7). La doctrina nacional criticó estas normas por la excesiva demora para el nombramiento de árbitros, la

falta de recursos contra el laudo y el no fijarse un término para proferirlo.

En la Constitución de 1886 no existía disposición alguna relativa al

arbitraje, más sin embargo, la Corte Suprema de Justicia había determinado en sentencia del año 1969 que el arbitraje se ajustaba al ordenamiento jurídico, para lo cual sostuvo:

95 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2 de 1938. Diario Oficial 23.727, de 12 de marzo de 1938. Disponible en Internet en http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/ley_0002_1938.htm (consultado el 29 de mayo de 2014).

86

“(...) la potestad de resolver diferencias de carácter patrimonial no es función privativa o exclusiva del Estado, como supremo creador del derecho o supremo dispensador de justicia. El ideal de una sociedad organizada es que no haya conflictos entre sus miembros, esto es, que todos ellos se conduzcan pacíficamente dentro de la órbita de sus propios derechos. Pero, ante la gran dificultad de obtener la realización de esta aspiración surge como subsidiaria la posibilidad de que los mismos particulares que discuten un derecho arreglen sus diferencias directamente o por medio de compromisarios, siempre que obren dentro del orden público, es decir, que sólo dispongan sobre aquellas cosas que atañen exclusivamente a su interés particular y sobre las cuales pueden ejercer la facultad de disponer libremente, como consecuencia apenas del derecho de propiedad y de la libertad contractual que los garantiza la Constitución Política.”96

La Corte tuvo como fundamento para aceptar el arbitraje lo dispuesto por

el artículo 58 de la Carta Política que decía que “administran justicia los tribunales que establezca la ley”, y el legislador ya había autorizado el

arbitraje, con lo cual quedaba superado el problema de su validez.

Posteriormente, el Nuevo Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de

1970) codificó el trámite del proceso arbitral en la Sección Quinta, Arbitramento, Título XXXIII, artículos 663 a 677. Este Código definió los

requisitos del Compromiso y la Cláusula Compromisoria; las calidades de los árbitros, su designación y aceptación, los impedimentos y recusaciones; igualmente reguló el término del proceso y la cesación de las

funciones del tribunal; el trámite previo del tribunal, el desarrollo de la audiencia, la competencia del tribunal, el decreto y práctica de pruebas y facultades para su práctica. Señaló la improcedencia de los incidentes y

dispuso que las cuestiones materia de ellos serían resueltas en el laudo, salvo tacha de testigos y peritos. Señaló las causales de anulación del

laudo, el trámite de dicho recurso y la revisión del laudo; precisó que los árbitros tendrían los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades de los jueces y, por último, dispuso que la ejecución del

laudo correspondería a la justicia ordinaria.

El Código de Comercio contenido en el Decreto-Ley 410 de 1971, copió en

los artículos 2011 a 2025 las mismas normas del Código de Procedimiento Civil sobre el trámite arbitral, hecho que fue criticado por la doctrina, pues

96 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia de mayo 29 de 1969.

87

esa doble regulación no aportaba utilidad alguna, dado que no existe distinción alguna de carácter procesal entre el arbitraje civil y el

comercial.97

Precisamente para eliminar la dualidad existente en materia legislativa

sobre las regulaciones del arbitraje contenidas en el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2279 de octubre 7 de 1989, y se decidió que este proceso no

estuviera regulado de manera específica en ningún Código. El Decreto 2279 de 1989, derogó todas las disposiciones sobre el arbitraje que se

encontraban en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio y estableció una nueva compilación sobre el tema. El Capítulo I trata sobre el arbitramento y en él se precisaron, entre otros aspectos, las clases de

arbitraje, se autorizó pactar arbitraje para conflictos presentes o futuros, se facultó a las partes fijar el número de árbitros, que siempre sería impar, y designarlos de común acuerdo, así como para determinar la clase del

laudo y señalar el término del proceso; se estableció el procedimiento para la instalación del tribunal, el término y forma para el pago de los gastos

del proceso; precisó las facultades de los árbitros para la instrucción del proceso y para decretar medidas cautelares; estableció la improcedencia de los incidentes y señaló que los motivos que los constituyesen debían

resolverse antes del traslado para alegar de conclusión; se determinaron las causales de anulación del laudo, y también se habló de la

responsabilidad de los árbitros. Finalmente, estableció que el arbitraje internacional quedaría regulado por los tratados suscritos y ratificados por Colombia.

Las primeras reformas al Decreto 2279 de 1989 las introdujo la Ley 23 de 1991, “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales y se dictan otras disposiciones”98, que adoptó mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, modificó y

derogó normas del Decreto 2279. Esta ley diferenció el arbitramento institucional del independiente y, entre otros aspectos, precisó quiénes

pueden organizar centros de arbitraje, los requisitos y su reglamento; que los árbitros y los secretarios debían ser nombrados de las listas que conformen tales centros y que en caso de no aceptar los cargos serían

excluidos de la lista. Consideró la posibilidad de someter las diferencias originadas en contratos de arrendamiento a la decisión de árbitros, pero la

97 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo III, El Proceso Civil, Tercera Edición, Editorial ABC, Bogotá D.C., 1977, p. 683 98 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 23 de 1991. Diario Oficial 39752 de marzo 21 de 1991. Disponible en Internet en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6546 (consultado el 29 de mayo de 2014).

88

ejecución de lo decidido debería tramitarse en la jurisdicción ordinaria. En cuanto al compromiso estableció que las partes debían incluir en su texto

el nombre de los árbitros o el mecanismo para su designación y eliminó la obligación de consignar la dirección de notificaciones de las partes; determinó que en las cuestiones de menor cuantía, si las partes no fijaban

el número impar de árbitros, sería uno sólo; que los árbitros siempre serían ciudadanos colombianos; que cuando la designación del árbitro le correspondía al Juez del Circuito debía someterse a la lista de la Cámara

de Comercio del lugar o de la jurisdicción más próxima; extendió las sanciones para el árbitro que no asistiera a las audiencias aún con causa

justificada. Estableció la obligación de reconocer intereses moratorios sobre las sumas de gastos del proceso que una parte pagaba en nombre de la otra; que no sería necesario pagar caución para la interposición del

recurso de anulación, salvo que se pidiera la suspensión del laudo. Se estableció que la objeción a dictámenes y tacha de testigos se definirían en el laudo y determinó que los árbitros tendrían los mismos deberes,

poderes, facultades y responsabilidades de los jueces.

La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en el Artículo Transitorio 5º de la Constitución Política revistió al Gobierno de facultades extraordinarias para, entre otros, “Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.”99 En desarrollo de ello se expidieron, entre otros, el Decreto 2651 de 1991,100 con vigencia expresa

de 42 meses, desde el 10 de enero de 1992 y hasta el 10 de julio de 1995. Esta norma modificó transitoriamente el trámite arbitral. Los artículos 11

a 20 de la misma regulan el tema del arbitramento y se señaló que sus normas se aplicarían a todos los procesos arbitrales; en lo que se refiere a la cuantía de los procesos, desapareció el arbitraje de mínima cuantía y se

señaló que los procesos de menor cuantía serían los que no sobrepasaran de 400 salarios mínimos mensuales y los de mayor cuantía los demás; los primeros deberían tramitarse por el proceso verbal sumario, mientras que

los segundos por el verbal; la solicitud de convocatoria debería cumplir los

99 COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo Transitorio 5. Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: a) Expedir las normas que organicen la Fiscalía General y las normas de procedimiento penal; b) Reglamentar el derecho de tutela; c) Tomar las medidas administrativas necesarias para el funcionamiento de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; d) Expedir el Presupuesto General de la Nación para la vigencia de 1992; e) Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales. 100 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2651 de 1991. Diario Oficial 40177 de noviembre 25 de 1991. Disponible en Internet en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14319 (consultado el 29 de mayo de 2014).

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requisitos formales de la demanda; consagró el amparo de pobreza, y se estableció procedimiento para la integración del tribunal.

Se destaca que en el Decreto 2651 se otorgaron facultades especiales a los directores de los Centros de Arbitraje, tales como hacer las designaciones

de árbitros que no hiciesen las partes, resolver sobre impedimentos y recusaciones y surtir el trámite inicial del proceso; se estableció un procedimiento para la instalación del tribunal, nombramiento y remoción

de árbitros, designación de presidente y secretario, y fijación de la sede del tribunal y la secretaría; en cuanto a la fijación de honorarios, si había

objeción ésta debería formularse y decidirse en audiencia. Igualmente se estableció un procedimiento para el desarrollo de la primera audiencia de trámite, donde previamente el tribunal resolvería sobre su competencia y

luego sobre excepciones previas y pruebas. El Decreto 2651 no derogó las disposiciones que vino a reemplazar, solo las suspendió, y dada su vigencia temporal, como al final de ella no se decía nada al respecto, ésta

se prorrogó por medio de las Leyes 192 de 1995, 287 de 1996 y 377 de 1997.

También debe citarse como antecedente la Ley 270 de 1996, que en su artículo 13, modificado por la Ley 1285 de 2009, precisa quiénes pueden

administrar justicia en Colombia, según la Constitución Política, y respecto del arbitraje preceptúa:

“Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: (…) 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus

Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso.”

Para evitar que los aportes del Decreto 2651 perdieran vigencia, el Gobierno presentó un proyecto para adoptarlos como legislación permanente y fue así como el 7 de julio de 1998 se expidió la Ley 446, que

contiene disposiciones relativas a la Descongestión, Eficiencia y Acceso a la Justicia;101 en el Título II, Parte III, que trata sobre los Mecanismos

101 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 446 de 7 de julio de 1998. Disponible en línea en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3992 (consultado el 1º de junio de 2014).

90

Alternos de Solución de Conflictos, estaban contenidas las disposiciones relativas al arbitraje. Esta ley derogó algunas normas del Decreto 2279 de

1989 y de la Ley 23 de 1991, y a su vez adoptó como legislación permanente varias disposiciones del Decreto 2651.

Las regulaciones introductorias o modificatorias sobre arbitraje están contenidas en los artículos 111 a 129, dentro de las cuales se pueden mencionar las siguientes: Se define el concepto de arbitraje, lo que hasta

entonces la legislación no había hecho y sus clases: en derecho, equidad o técnico, institucional o legal. También se precisa el concepto de pacto

arbitral junto con sus dos modalidades, y se faculta a las partes para designar directamente un número impar de árbitros o a delegar tal función en un tercero. Se introdujeron modificaciones al trámite prearbitral y

arbitral del proceso, con normas sobre la instalación, la primera audiencia de trámite, la práctica de pruebas y la intervención de terceros. También se estableció el rechazo del recurso de anulación por sustentación

extemporánea o no corresponder las causales a las indicadas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989; también se precisaron los efectos de la

prosperidad del recurso de anulación de acuerdo a la causal invocada.

Esta ley también facultó al Gobierno para compilar todas las normas

relativas a la conciliación, el arbitraje y la amigable composición en un cuerpo que sería el Estatuto de los Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos, y para ello se expidió el Decreto 1818 de 1998. Sin embargo, la compilación realizada en este Decreto no fue la pretendida y fue criticada

por la doctrina, pues no se incluyeron todas las disposiciones que regulan los mecanismos alternos de solución de conflictos y se codificaron otras que no estaban vigentes.

Mediante Sentencia C-1038 de 2002, la Corte Constitucional resolvió

sobre la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 2651 de 1991 y

la Ley 446 de 1998 que atribuían funciones a los centros de arbitraje en la denominada etapa prearbitral; la discusión radicaba en que en

cumplimiento de tales funciones, como la designar árbitros y resolver sobre la admisión de la demanda, correr traslado de ella y de su contestación, realizar la audiencia de conciliación, entre otros, los centros

de arbitraje estaban cumpliendo funciones judiciales, por lo cual se violaba la constitución “pues el artículo 116 superior sólo permite que los particulares administren justicia como árbitros o conciliadores, lo cual significa que la ley no puede conferir atribuciones judiciales a los centros de arbitraje ni a sus directores”.

La Corte resolvió el punto declarando exequibles las disposiciones

relativas a la designación de árbitros por parte de los centros de arbitraje,

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siempre y cuando las partes lo hubieren autorizado previa y expresamente, en observancia del principio de habilitación. Pero las disposiciones

demandadas referidas al adelantamiento de la fase prearbitral por los centros de arbitraje fueron retiradas del ordenamiento legal por cuanto tal actuación le correspondía adelantar era a los árbitros y no a los centros de

arbitraje, por tener una naturaleza jurisdiccional102.

Ley 1285 de 2009, por la cual se modificaron algunas disposiciones de la

Ley 270 de 1996, también incorpora algunas normas que tienen que ver con el arbitraje, así por ejemplo, el artículo 3º, que modifica el 8 de la Ley

270, señala: “La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios.

(…)

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.

(…)”

También el artículo 6 que modificó el artículo 13 de la ley 270 de 1996,

precisa: Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

(…)

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso.

102 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1038 de 28 de noviembre de 2002. Eduardo Montealegre Lynett. Expediente D-4066

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2.2 LA LEY 1563 DE 2012

El 12 de julio de 2012 fue publicada en el Diario Oficial 48489 la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, la cual se encargó de regular en 117 artículos toda la institución del arbitraje en Colombia, y en el artículo 118 expresamente derogó todas las disposiciones sobre arbitraje

que para entones estaban vigentes y que estaban contenidas en forma dispersa en el ordenamiento jurídico nacional, tales como el Decreto 2279

de 1989; los artículos 90 a 117 de la Ley 23 de 1991; los artículos 12 a 20 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993; los artículos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998; los artículos 111 a 231 del

Decreto 1818 de 1998; la Ley 315 de 1996; y algunas normas particulares sobre arbitraje recogidas en distintas regulaciones, tales como el inciso primero del artículo 10 del Decreto 1056 de 1953, el inciso 3 del artículo

331 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003; el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007; el literal b) del

artículo 3° y el inciso 3 del artículo 7 de la Ley 1394 de 2010, el numeral 12 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011; el inciso 2 del artículo 693 del Código de Procedimiento Civil; y el artículo 194 del Código de Comercio.

Según el artículo 119 dicho estatuto empezó a regir íntegramente el 12 de octubre del año 2012, salvo para los procesos en curso que se seguirían

tramitando hasta su culminación según la normatividad anterior.

En la Sección Primera, artículos 1º a 49 se regula todo el Arbitraje

Nacional; en el Capítulo I, se establecen las Normas Generales que, entre otros, definen el arbitraje y los principios que lo rigen, reduce a dos las clases de arbitraje el institucional y el ad hoc, define el pacto arbitral en

sus dos formas compromiso y cláusula compromisoria. Se fijan las condiciones para ser árbitro y los mecanismos para su designación, y se

fija el término del proceso. En el Capítulo II se precisa el trámite del proceso arbitral, desde su iniciación, su integración e instalación; se autoriza la utilización de medios tecnológicos para la tramitación de las

actuaciones, se fijan reglas para la fijación de honorarios y límites; se regula el desarrollo de la primera audiencia de trámite, las audiencias y práctica de pruebas; se autoriza expresamente la adopción de medidas

cautelares (artículo 32), y se precisan aspectos sobre la audiencia de alegatos y el laudo.

Así mismo en el Capítulo III se define la integración del contradictorio y la participación de terceros en el arbitraje. En el Capítulo IV se consignan

93

algunos requisitos del laudo, su aclaración, corrección y adición, y se regula todo lo relativo al recurso de anulación y disposición final del

expediente. En el Capítulo V se establecen las causales para la pérdida y reembolso de honorarios por parte de los árbitros y el secretario del tribunal; también se establecen las facultades de intervención del

Ministerio Público.

En el Capítulo VI se regula lo relativo a la creación, funcionamiento y

control de los centros de arbitraje. El Capítulo VII trata sobre el arbitraje ad hoc. En el Capítulo VIII se precisa que salvo en los arbitrajes en que

intervenga el Estado, las partes podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje.

La Sección Segunda contiene normas relativas a la amigable composición; la Sección Tercera, en los artículos 62 a 110 regula lo relativo al arbitraje

internacional y el Capítulo IX se refiere al reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros.

En la Sección Cuarta, artículo 117 se incluyen disposiciones sobre el arbitraje social y, finalmente, en la Sección Quinta, en su capítulo único,

están contenidas las derogaciones y vigencias.

Sobre la trascendencia y objeto del Estatuto arbitral Colombiano, en la exposición de motivos del “Proyecto de Ley 18 de 2011 Senado”, se consignó:

“La importancia de este proyecto de ley debe analizarse desde la perspectiva que exige el entorno actual, toda vez que uno de los factores que ostenta mayor relevancia para determinar la competitividad de un país, es la eficiencia en la prestación de los servicios relacionados con la Administración de Justicia. Un Estado con un sistema de administración de justicia ágil y eficaz, promueve el incremento de la inversión nacional y extranjera, generando un mayor crecimiento económico y un beneficio efectivo para todos los asociados, lo cual colabora no solo para fomentar un clima propicio para los negocios, sino también para la paz y la convivencia de los asociados. De otra parte, los métodos alternativos de solución de conflictos, son mecanismos que se han desarrollado cultural y legalmente, con el fin de colaborar al Estado en la prestación de uno de los servicios básicos que garantiza y sustenta su existencia, el de administrar

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justicia a sus asociados, sin necesidad de acudir a la violencia ni a métodos extralegales. Como uno de los principales objetivos de este Proyecto es fortalecer y difundir el arbitraje a nivel nacional, con el fin de garantizar el acceso a la Administración de Justicia a más ciudadanos sin que sea necesario acudir al aparato estatal. Este instrumento legal unido a las normas que regulan el arbitraje internacional, pretende mejorar el clima y calificación de inversión para Colombia, coadyuvando a fortalecer la seguridad jurídica para los inversionistas nacionales y extranjeros. Actualmente, Colombia es uno de los países con mayor reputación y trayectoria acumulada en materia de arbitraje de la región, razón por la cual sus Centros de Arbitraje y sus árbitros son reconocidos a nivel internacional. No obstante lo anterior, solo existen en la actualidad 125 Centros de Arbitraje que manejan aproximadamente 400 casos al año, lo cual sigue siendo un número muy bajo de arbitramentos. Lo anterior, hace necesario que se realice una reforma a la legislación que permita darle un mayor impulso, difusión y uso al arbitraje, no solo como un mecanismo de descongestión de despachos judiciales sino como una institución que responde a una naturaleza y a una finalidad propia como instrumento eficaz para la solución de conflictos. Teniendo en cuenta lo anterior, este Proyecto de Ley pretende solucionar, los vacíos e inconvenientes surgidos a partir de haberse proferido la Sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional, toda vez que han existido diferentes interpretaciones respecto del desarrollo del trámite arbitral, las cuales han causado traumatismos en el desarrollo de los procesos arbitrales, adquiriendo entonces, gran importancia, una ley que defina aspectos que a partir de la claridad del desarrollo de los trámites arbitrales otorguen seguridad a los operadores y usuarios del arbitraje. El derecho en nuestro país se encuentra sufriendo una notoria transformación, toda vez que el Estado colombiano se encuentra negociando y ha suscrito un gran número de tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio que buscan aumentar el volumen de negocios y operaciones comerciales. Lo anterior, exige la existencia de una ley moderna que brinde seguridad jurídica y se ajuste a los que actualmente imperan en la mayoría de los Estados para la solución de las controversias.

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Es del caso resaltar, que una vez analizados diferentes casos exitosos en los cuales se ha adoptado una legislación moderna de arbitraje, esto ha producido un correlativo crecimiento económico y mayor desarrollo social en los Estados que se han producido cambios legislativos favorables al arbitraje y a los métodos alternativos de solución de conflictos.”

Entre las modificaciones más sobresalientes que introdujo la Ley 1563 de 2012 al arbitraje, se pueden citar las siguientes:

1. Se amplió el espectro del arbitraje a materias no conciliables.

Hasta entonces era presupuesto necesario que las cuestiones

sometidas a los árbitros debían ser transigibles. Ahora asuntos que no tengan esta naturaleza podrán solucionarse mediante arbitraje cuando el Legislador lo autorice. Así lo dispone el inciso

primero del artículo 1º “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a

árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

2. Se establece la prueba tácita del pacto arbitral, al decir que “Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de

las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la

existencia de pacto arbitral” (parágrafo del Art. 3º). 3. Se establecen los requisitos para ser árbitro, y para el caso de

arbitrajes en derecho señala que éstos “deberán cumplir, como mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de

Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral” (Inciso 3º del Art.

7). 4. Se limita a cinco (5) los procesos que pueden ser atendidos

simultáneamente por árbitros y secretarios, en aquellos asuntos en los que sea parte el Estado o alguna Entidad Pública (Art. 8).

5. Se prohíbe que los secretarios tengan “relación contractual, de

subordinación o dependencia, de parentesco hasta cuarto grado

de consanguinidad o civil o segundo de afinidad, con ninguno de los árbitros” (Art. 9).

96

6. Se establece un término de duración máxima del proceso arbitral,

al indicar en el artículo 10º que “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera

audiencia de trámite”. Dentro de este plazo debe “proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición”.

Las prórrogas sólo proceden a petición de parte o de sus apoderados

con facultad expresa para ello y no pueden exceder de seis (6) meses. En cuanto a las suspensiones se advierte que “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”; que, “En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”, y que “No habrá suspensión por prejudicialidad” (Art. 11).

7. Se establece el denominado “Deber de Información”, dentro del

régimen de impedimentos y recusaciones de los árbitros y secretarios, que impone que “La persona a quien se comunique

su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales,

trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido

como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente

deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados” (Art. 15).

Así las cosas, los árbitros y secretarios están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para los jueces en el

Código de Procedimiento Civil, o el Código General del Proceso, según el caso, por las inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses señalados en el Código Disciplinario Único, y por el incumplimiento

del deber de información (Art. 16). 8. Se amplía a 20 días el término de traslado de la demanda (Art.

20), pues antes sólo era de 10 días.

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9. Se limita la posibilidad de reformar la demanda para antes de la audiencia de conciliación (Art. 21), cuando antes se podía hacer

hasta antes de la primera audiencia de trámite. 10. Se autoriza el empleo de medios electrónicos en todas las

actuaciones y, en particular, “para llevar a cabo todas las comunicaciones, tanto del tribunal con las partes como con terceros, para la notificación de las providencias, la presentación

de memoriales y la realización de audiencias, así como para la guarda de la versión de las mismas y su posterior consulta” (Art.

23). 11. Se disminuye considerablemente el límite de los honorarios de los

árbitros y el secretario (Art. 26), para los primeros pasó de 1.800 salarios mínimos mensuales legales vigentes a 1.000 y para los segundos a la mitad de lo que se asigne a aquellos.

12. Se elimina la posibilidad de objetar por error grave el dictamen

pericial (Art. 31, inc. quinto,). 13. Se facultó a los árbitros para decretar amplias medidas cautelares

nominadas e innominadas (Art. 32). 14. Se establece la vinculación a los efectos del pacto arbitral de los

terceros llamados en garantía, cuando se ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que

contiene pacto arbitral y han sido citados al proceso (parágrafo del Art. 37).

15. Se elimina la posibilidad de suspender la ejecución del laudo

arbitral objeto del recurso de anulación, mediante caución, salvo

cuando quien lo interpone sea el Estado o una Entidad Pública (Art. 42, inc. tercero).

16. Se establece que el recurso de anulación se debe sustentar y su traslado se debe surtir ante el propio tribunal de arbitramento,

cumplido lo cual el expediente se remite a la autoridad competente para que resuelva tal recurso (Art. 40).

2.3 EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

La aplicación del arbitraje, de origen netamente privado, para resolver litigios en los que sea parte una entidad estatal no ha sido un tema

98

pacífico y, por el contrario, se ha restringido esa posibilidad con múltiples argumentos, como la defensa de la soberanía y el derecho nacional, y la

falta de capacidad de transacción del Estado, con lo que se pretende restringir la aplicación del arbitraje sólo a los casos entre particulares. La influencia del comercio y la contratación internacional han permitido que

esas barreras vayan despareciendo y, en el caso colombiano, se han consagrado disposiciones legales que incentivaban acudir a esta forma de resolver los conflictos y que incluso impedían que se prohibiera acudir a él,

pero ello no siempre ha sido así.

Como se vio antes, el Código Judicial o Ley 105 de 1931 regulaba el arbitramento nacido del compromiso sólo para asuntos civiles, pues entonces la derogatoria de la jurisdicción no se estimaba posible en las

controversias con entidades públicas. Igualmente, la Ley 2ª de 1938, que reglamentó la cláusula compromisoria, se aplicó sólo para asuntos civiles. El Estado no podía acceder al arbitraje “pues no se le reconocía la capacidad suficiente para transigir, esto es, para disponer libremente de sus derechos, requisito indispensable para que sea permitido acudir al arbitraje.”103

Sólo hasta la Ley 4ª de 1964 se permitió someter a arbitramento las controversias surgidas de los contratos administrativos celebrados por “la Nación, los institutos, las empresas o establecimientos públicos descentralizados y demás entidades oficiales o semioficiales, con personas privadas, naturales o jurídicas” (artículo 1º). Su artículo 13 señaló que las

entidades a que se refería esa ley estaban “facultadas para someter a arbitramento, en los términos de la Ley 2ª de 1938, las diferencias que se presenten con los contratistas”, y los contratos que podían celebrarse según

esta norma eran los necesarios para realizar “estudios, construcciones, mejoras y conservación de las obras que corresponde ejecutar a estas entidades, y para ejercer la interventoría de las labores de los contratistas”, es decir que básicamente se permitió el arbitraje para los contratos de obra

pública. A partir de esta ley fue la jurisprudencia la encargada de poner límites a esta actividad por razón de la materia, en relación con la cláusula de caducidad, sus efectos y consecuencias, litigios que, en ningún caso

podían ser sometidos a arbitraje.

La jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que la autorización de incluir el pacto arbitral no implicaba más facultades, era un simple cambio de juez, es decir que continúa aplicándose el derecho contractual

administrativo, por lo cual no es posible pactar que los árbitros fallen en conciencia.

103 BENETTI SALGAR, Julio. Op. cit., p. 229

99

Posteriormente el Decreto 150 de 1976 compendió las normas sobre

contratación administrativa, y en el artículo 66 fue más concreto y excluyó expresamente el tema de la caducidad, al señalar que:

“Salvo disposición en contrario, en los contratos que celebre la nación podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato. En la cláusula compromisoria deberá convenirse la forma de nombrar los árbitros. El fallo será siempre en derecho. La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral”.

En el artículo 115 se estableció que los contratos de empréstito se someterían a la ley colombiana y a la jurisdicción de los jueces y

tribunales nacionales, pero que, sin embargo, las controversias que surgieran durante su ejecución, podían resolverse mediante arbitraje. En el artículo 76 se autorizó el arbitramento técnico en los contratos de obra,

en cuyo caso los árbitros debían ser ingenieros o arquitectos.

Más adelante, el Decreto 222 de 1983, que derogó el Decreto Ley 150 de 1976, mantuvo casi el mismo espíritu y redacción de las normas sobre el arbitraje contenidas en los artículo 76, 77 y 239; en el primero se mantuvo

la redacción inicial del primer inciso “Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato” y, se agregó, “Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho. Además amplió la prohibición sobre la aplicación del arbitraje al decir: “La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el título IV”; en el artículo 77 se autorizó el arbitraje

técnico en similares términos, al igual que en el artículo 239 que reguló la posibilidad de arbitraje para dirimir controversias derivadas de la ejecución de contratos de empréstito.

Posteriormente Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” que derogó y sustituyó la Ley 222 de 1983, en su artículo 75 señalaba que “El juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales es el de la jurisdicción contencioso administrativa”, pero a renglón seguido disponía

100

“sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores”, haciendo referencia a los artículos 68, 69 y 70 ibídem, que establecían la posibilidad

de acudir al arbitramento para dirimir “las diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”, como dice textualmente el último artículo.

La primera norma establecía que las entidades estatales “y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”, para lo cual podían

acudir a “los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”. El artículo 69 establecía que las autoridades no podían establecer prohibiciones a la utilización de tales mecanismos, ni la inclusión de la cláusula compromisoria o la suscripción de compromisos

para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal. El artículo 70 por su parte señalaba que la inclusión de la cláusula compromisoria servirá

para resolver las “diferencias que puedan surgir por razón de la celebración

del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.” Determina además que el arbitramento será en derecho, que los árbitros serán tres a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único o que

las controversias sean de menor cuantía. En cuanto a la designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal decía que éste “se regirá por las normas vigentes sobre la materia”.

El inciso cuarto consagraba la facultad de los árbitros para “ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.” El inciso siguiente permitía el arbitraje internacional en los

contratos con personas extranjeras y en los de concesión.

El artículo 71 regulaba el compromiso para cuando no se había pactado cláusula compromisoria, y establecía que éste debía contener “la materia objeto del arbitramento, la designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo.

El artículo 72 -que fue modificado por el 22 de Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993- trataba sobre el recurso de anulación

del laudo, de las causales, que eran similares a las del arbitraje privado,

La Corte Constitucional en Sentencia C-1436-00 del 25 de octubre de 2000, declaró condicionalmente exequible este artículo "bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”

101

del término para interponer el recurso, del trámite y señalaba que éste se surtía ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado.

El artículo 73 autorizaba acudir a “los centros de conciliación y arbitramento institucional de las asociaciones profesionales, gremiales y de las cámaras de comercio para que diriman las controversias surgidas del contrato”.

Por su parte el artículo 74 autorizaba el arbitraje técnico para lo cual las

partes podían acudir a “expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una

asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior”.

Como se vio antes, el artículo 75 atribuía de modo privativo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la solución de “las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento”.

Se observa, pues, que tratándose de entidades estatales, el arbitraje sólo procede para controversias patrimoniales, siempre y cuando no se deriven del ejercicio de las facultades exorbitantes o prerrogativas especiales que

en materia contractual posee el Estado, tema para nada pacífico en la jurisprudencia nacional cuyo alcance supera el de esta investigación.

La Ley 1563 de 2012 derogó expresamente los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993, que como se vio regulaban la cláusula compromisoria, el

compromiso y el recurso de anulación, respectivamente, con lo cual estas cuestiones pasaron a ser reguladas, como todas las demás materias del

arbitraje por el nuevo Estatuto Arbitral, que como se recuerda imponen el sometimiento al arbitraje institucional de todas las controversias en las que sea parte una entidad pública, pues se eliminó la referencia al arbitral

legal. Entre las reglas específicas que se consagraron en la Ley 1563 de 2012,

para cuando una entidad pública sea parte en un proceso arbitral, están las siguientes:

1. Cuando en el arbitraje intervengan entidades públicas, “o quien

desempeñe funciones administrativas, si las controversias han

surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos

estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos

102

administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”, el laudo siempre será en derecho (Art. 1º);

2. Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una

entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, el

arbitraje será institucional, lo que implica el sometimiento de su trámite a las regulaciones de un centro de arbitraje determinado y en su defecto al Estatuto de Arbitraje (Art. 2);

3. Se limita a 5 el número de casos arbitrales que podrán conocer el

árbitro o secretario cuando intervenga como parte una entidad pública (Art. 8, Inc. 2º);

4. Se establece como requisito para poder continuar el trámite arbitral, comunicar por parte de los Centros de Arbitraje a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cuando se

promuevan demandas contra entidades públicas (Art. 12, Inc. 3º);

5. Se señala que la interposición y el trámite del recurso de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando una entidad pública condenada lo solicite (Art. 42, Inc. 3º).

6. Se atribuye a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado la definición de los recursos de anulación y revisión cuando en el arbitraje ha sido parte una entidad pública (Art. 46, Inc. 3º), y

7. Se autoriza la intervención del Ministerio Público para actuar en los

procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pública,

desde el momento mismo de su instalación (Art. 49).

2.4 CONCEPTO

El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual las partes involucradas en un negocio jurídico, de común acuerdo y por

autorización constitucional, acuerdan de forma excepcional sustraer del conocimiento de los jueces ordinarios o permanentes del Estado las controversias que involucren derechos de libre disposición o de aquellas

que no siendo transigibles la ley expresamente lo autorice, para someterlas al conocimiento de unos particulares que, mediante esa habilitación, quedan investidos temporalmente de jurisdicción y competencia para

resolverlas, a través de una decisión que se denomina laudo arbitral que

103

goza de todas las características y efectos de las sentencias que pronuncian los jueces.

Según Henri Capitant, el arbitraje es una "decisión por una o más personas llamadas árbitros de un litigio que las partes han sometido de común acuerdo a su apreciación, en virtud de una convención anterior (cláusula compromisoria) o posterior al litigio (compromiso)”104.

El profesor Gilberto Peña Castrillón define el arbitramento comercial como:

“(…) proceso por el que varias partes, no necesariamente comerciantes, encomiendan a uno o a tres árbitros la solución de determinadas controversias sobre asuntos comerciales susceptibles de ser transigidos, tarea que deben hacer en un periodo determinado, mediante sentencia -laudo- que puede ser dictada en derecho o en conciencia, y que hace tránsito a cosa juzgada, asumiendo las partes los gastos de funcionamiento del tribunal arbitral y los honorarios del árbitro o de los árbitros.”105

Como puede apreciarse el carácter de lo mercantil, según este autor, no

está determinado sólo por la calidad de las personas que intervienen en el negocio, sino que se considera más la naturaleza del propio acto. La diferenciación entre arbitraje civil y comercial en nuestro derecho no tiene

razón alguna, ni aplicación práctica distinta, por lo que es más acertado denominarlo arbitraje privado.

El artículo 1º del Decreto 2279, modificado por el 111 de la Ley 446 de 1998, enseñaba que “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.

El doctor Jorge Hernán Gil manifiesta que “el arbitraje es un procedimiento judicial sui generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se

defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos

104 CAPITANT, Henri. Vocabulario jurídico. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1979, p. 54

105 MARTÍNEZ NEIRA, Néstor H. y PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Pacto Arbitral y Arbitramento en Conciencia. Monografías Jurídicas, Editorial Temis, Bogotá D.C. 1988. p. 7

104

de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría y los mismos efectos que una sentencia judicial.”106

Por su parte el doctor Roberto Valdés dice que el arbitraje es un “procedimiento por medio del cual las partes, haciendo renuncia expresa a someter sus diferencias -susceptibles de transacción- a la justicia ordinaria, se comprometen a resolverlas a través de la decisión de uno o más árbitros -siempre en número impar- por medio de un laudo proferido en derecho, en conciencia o fundado en principios técnicos, el cual tiene el efecto de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo”107.

En Sentencia C-098 de 2001, la Corte Constitucional sostuvo:

“El arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos.”108

El arbitraje se origina en el acuerdo voluntario de las partes de excluir sus

diferencias del conocimiento de los jueces del Estado para someterlas a decisión de particulares, que en razón de tal acuerdo reciben habilitación

excepcional y temporal para resolverlas, sin embargo, por más bondades que ofrezca este instituto jurídico no puede convertirse en una figura privilegiada frente a la justicia ordinaria, ni mucho menos volverse

obligatoria. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-242 de 1997109 señaló:

“La realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan proferir, en cada caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos

106 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo régimen de arbitramento. Manual Práctico. Segunda edición. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá D.C., 2002. p. 33. 107 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. La Transacción, solución alternativa de conflictos. Segunda edición, Legis

Editores S.A., Bogotá D.C., 1997, p. 58. 108 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179 109 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. . Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501

105

legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente al utilización de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o la habilitación por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral. Debe darse a través de un acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria. Disponer por vía legal y genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el del procedimiento arbitral, desconoce el mandato de la Constitución Política, según el cual "son las partes" las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

Y más adelante, en la misma sentencia, dijo la Corte que no era posible

que la justicia arbitral sustituya a la de los jueces del Estado, por cuanto aquella sólo puede justificar su existencia temporal y excepcionalmente:

“No tiene fundamento alguno de carácter jurídico pretender que el arbitramento pueda sustituir la jurisdicción ordinaria de manera absoluta e indefinida en el tiempo, bajo el pretexto de obtener una definición pronta del conflicto, ya que la institución arbitral solamente es procedente y viable en forma excepcional y transitoria, según los ordenamientos constitucionales citados y respecto de materias susceptibles de transacción, en desarrollo del acuerdo expreso de las partes, mediante la habilitación de los árbitros para proferir el respectivo fallo en cada caso en particular.”

En Sentencia C-330 de 2000, la Corte Constitucional indicó que “El arbitraje es una de las posibilidades a través de las cuales los particulares administran justicia, pues se les confiere la atribución de resolver conflictos jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un derecho.”110

110 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504.

106

En la Sentencia C-242 de 1997, la Corte Constitucional indicó que el arbitramento consiste en:

“…un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Adicionalmente, la doctrina constitucional lo ha definido: "...como aquel por medio del cual una persona o varias a nombre del estado, en ejercicio de una competencia atribuida por éste y consultando solo el interés superior del orden jurídico y la justicia, definen el derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber comprobado los hechos y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial es el efecto del tránsito a cosa juzgada" (Sentencia C-431/95, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara...)”111

La legislación colombiana si bien regulaba el arbitraje no había concretado una definición sobre esta institución, hasta que la Ley 446 de 1998 en el artículo 111 precisó su acepción al señalar que “el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.”

En la Sentencia C-713 de 2008,112 mediante la cual se revisó la constitucionalidad del proyecto de ley que modificaría en algunos aspectos

la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y que posteriormente se convirtió en la Ley 1285 de 2009, la Corte Constitucional precisó que: “El arbitramento constituye un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”.

En la misma providencia se define el concepto de arbitraje así:

“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente

111 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501. 112 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030.

107

investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión llamada laudo arbitral.”

En la Sentencia T-511 de 2011113 la Corte Constitucional igualmente definió el arbitraje en los siguientes términos:

“(…) es un mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos en virtud del cual, las partes involucradas en una controversia de carácter transigible, acuerdan delegar su solución a particulares, quienes quedan transitoriamente investidos de la facultad de administrar justicia y cuya decisión es obligatoria, definitiva y tiene efectos de cosa juzgada. Esta figura fue reconocida expresamente por el Constituyente de 1991 en el artículo 116 de la Carta Política, (…). La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el arbitramento es un mecanismo propicio para garantizar la efectividad de principios y valores constitucionales como la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia, ya que favorece la participación activa de los particulares en la solución de sus propios conflictos.”

Los conceptos transcritos coinciden en afirmar el origen voluntario del

arbitraje, el carácter transigible de los asuntos que se pretenden resolver por ese mecanismo, la naturaleza jurisdiccional de los actos de los árbitros

y la obligatoriedad de las decisiones adoptadas por ellos en el laudo, que se asimila en sus efectos a la sentencia de los jueces ordinarios. Se puede afirmar además que el arbitraje surge de la autonomía de la voluntad y del

poder habilitante de las partes, que implica para ellas la renuncia a su derecho de accionar ante los jueces ordinarios y la obligación de someter los litigios precisados por ellas a la solución de árbitros, aspecto que, a su

vez, impide a las autoridades jurisdiccionales del Estado conocer de los mismos asuntos.

No obstante lo dicho antes, en cuanto a que las cuestiones que se someten a la decisión de los árbitros deben ser susceptibles de transacción, o de

libre disposición por las partes, es importante advertir que a partir de la expedición de la Ley 1285 de 2009 se introduce una modificación

sustancial en el arbitraje. En efecto el texto original del artículo 13 de la Ley 270, en su numeral 3º, señalaba que ejercen función jurisdiccional en Colombia, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: “Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las

113 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-511 del 30 de junio 2011. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-2958222.

108

partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. (…)”

Mientras que en el nuevo texto del mencionado numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con la reforma introducida por la Ley

1285 de 2009, se establece textualmente que ejercen funciones jurisdiccionales “Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. (…)”

En el mismo sentido, en el artículo 1º de la Ley 1563 definió que: “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a

asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Se observa entonces que ha desparecido del ordenamiento una de las condiciones que se consideraba indispensable en el arbitraje, como lo era la naturaleza transigible de las cuestiones sometidas a dicho trámite, para

ampliar el conocimiento por parte de los árbitros sobre materias que aunque no tengan propiamente ese carácter, la ley así lo autorice, tal y como lo dispone el artículo 116 de la propia Constitución Política.

Sobre este tema, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 18 de

2011 Senado, antecedente de la Ley 1563 de 2012, se expuso: “1. Se amplía el marco de los asuntos que se pueden adelantarse mediante arbitraje, promoviendo así su desarrollo y utilización. No sólo podrán ser objeto de arbitraje aquellos asuntos transigibles sino todos aquellos que el legislador indique. El punto no será necesariamente que la materia sobre la que verse sea transigible, sino que el legislador podría indicar otros asuntos. No se trata de involucrar el criterio de arbitraje obligatorio, pues este requiere de reforma constitucional, tal y como lo está proponiendo el propio Gobierno en la reforma constitucional a la justicia, concretamente en la modificación del artículo 116 de la

Carta Política. Acá nos referimos a otro tema y es el poder configurativo del legislador para mencionar eventos en los cuales el asunto no se transigible pero sí discutible, en virtud de pacto arbitral, ante un tribunal de arbitramento”114.

114 COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 542/11. Exposición de motivos del Proyecto de Ley 18 de 2011. Disponible en Internet http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=18&p_consec=29607. (Consultada el 20 de mayo de 2014).

109

Así mismo, en el “Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 018 de 2011 Senado”115, se expuso:

“Establece el Proyecto de Ley una ampliación de los asuntos arbitrables. En efecto, de aprobarse el Proyecto de Ley quedarían sujetos a la decisión de árbitros no solo aquellos asuntos que por su naturaleza sean transigibles, sino también los que por ley se defina que puedan ser dirimidos por el arbitraje, sean o no de carácter transigible. Como lo explica la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, debe resaltarse que esta importante modificación no involucra una reforma constitucional del artículo 116 de la Carta Política tendiente a establecer el arbitraje obligatorio, sino que

busca delegar en el legislador la definición de aquellos asuntos que, a pasar de no tener naturaleza transigible, puedan ser definidos a través del arbitraje.”

Sobre este tema resulta pertinente traer a colación la Sentencia C-098 de 2001,116 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la expresión

“transigible” contenida en la definición que sobre arbitraje traía el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificaba el 1º del Decreto 2279 de 1989,

donde se indicó que corresponde al Congreso en su libertad de configuración legislativa, establecer qué asuntos pueden o no someterse al arbitraje:

“(…) se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qué casos ésta es posible - capacidad legal de disposición -. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes.”

115 COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 018 de 2011 Senado. Disponible en http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_numero=176&p_consec=32013#_ftn6 (consultado el 2 de junio de 2014). 116 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179.

110

Más recientemente, la Corte Constitucional se ocupó del tema y encontró ajustado al ordenamiento la posibilidad de someter al conocimiento de

árbitros asuntos que no fueran transigibles, sobre la base también de la libertad de configuración legislativa que la Constitución le otorgó al Congreso:

“Con base en los límites establecidos en este nuevo parámetro estatutario, el legislador ordinario está facultado para determinar qué asuntos pueden ser competencia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC), incluyendo el arbitramento. Esta disposición fue declarada exequible en forma condicional por la Corte Constitucional, en sentencia C-713 de 2008 “en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales.”117

Corresponderá entonces al Legislador establecer en adelante cuáles materias, no siendo transigibles o de libre disposición por las partes,

podrán someterse a la decisión de los árbitros.

2.5 FUNDAMENTOS

La autorización para que los particulares participen y colaboren con el Estado en la función pública de administrar justicia está consagrada constitucionalmente en el inciso cuarto del artículo 116 de la Carta

Política, que fue modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2002 y adicionado, además, por el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2012, el cual, en lo pertinente, establece:

“Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin

117 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2010. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Expediente D-7784.

111

embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

(…) (Se destaca).”

Este precepto constitucional ha tenido amplio desarrollo jurisprudencial, entre otros en la Sentencia C-226 de 1993,118 donde la Corte señaló que, tal y como la norma lo expresa, no sólo las autoridades citadas en el inciso

primero ejercen funciones jurisdiccionales, razón por la cual se consideró necesario explicar sus alcances, así:

“1) Es claro según el tenor del inciso primero que los organismos allí enunciados son los que constituyen la rama jurisdiccional como tal; es decir, los organismos que de manera ordinaria, permanente y habitual administran justicia, y cuya competencia es genérica, propia y de orden constitucional.

(…) 2) Ejercen igualmente la función jurisdiccional en Colombia los

siguientes órganos diferentes a los judiciales: (…) c) Los particulares, quienes pueden ser investidos transitoriamente de esta función en la única condición de conciliadores o árbitros, habilitados por las partes. Esta facultad otorgada a los particulares tiene entre otras las siguientes características: es esencialmente ocasional o transitoria; es voluntaria por cuanto son las partes quienes habilitan al particular para resolver la controversia; y sólo puede hacerse en la calidad de conciliador o de árbitro, manifestándose en fallos en derecho o en equidad.

(…) El artículo 116 de la Carta Fundamental consagra en su inciso final la figura según la cual los particulares en determinados casos pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia. Y esos casos son taxativamente enunciados en la norma superior: "en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad".

118 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-226 de 1993. 17 de junio de 1993. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Expediente N° D-183.

112

(…) El arbitramento, por su parte, es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho, no sólo porque siempre se le ha considerado como una forma eficaz de dirimir conflictos, sino porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran de una manera oportuna y objetiva.”

Conforme a lo expuesto, se reconoce al arbitraje como un acto jurisdiccional, pues obedece al ejercicio de la función pública esencial del

Estado, que excepcionalmente permite a los particulares impartir justicia cuando las partes de una relación jurídica expresan inequívocamente su voluntad concurrente de que sus controversias sean resueltas por árbitros.

En cuanto a la naturaleza de los mecanismos excepcionales de administrar justicia y la participación de los particulares en el ejercicio de dicha

función pública, la Corte Constitucional ha dicho que estos mecanismos tienen soporte constitucional no sólo en el artículo 116 superior, “sino también en otros principios y valores constitucionales”, y agrega,

“(…) su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP art. 228). Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo (CP art. 1º), que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros (…).119

La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, modificada por la Ley 1285 de 2009, desarrollando el anterior postulado, contiene los fundamentos legales del arbitraje, en dos normas, así:

El artículo 8º, modificado por el artículo 3º de la Ley 1285, en su inciso

primero precisa que: “La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los

119 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 del 17 de mayo de 1999. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2169

113

asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”

Y el inciso tercero concretamente se refiere al arbitraje en los siguientes términos: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de

la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir

fallos en derecho o en equidad”.

Igualmente, el numeral 3º del artículo 13, determina que ejercen función

jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución: “Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las

partes, en los términos que señale la ley.”

Finalmente el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, precisa que: “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las

partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Como se expuso antes, en la actualidad la Ley 1563 de 2012, regula íntegramente todas las materias referidas al arbitraje nacional e

internacional. Se deduce entonces que el arbitraje en Colombia tiene un carácter

esencialmente constitucional pero su desarrollo, por mandato de la propia constitución es legal; al respecto en la Sentencia C-014 de 2010, la Corte Constitucional señaló:

“El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento constitucional -ya referido-, que permite la atribución de funciones judiciales a los particulares. Dicha autorización no puede concebirse como una forma de limitar el derecho fundamental de acceso a la justicia que el propio ordenamiento superior reconoce a todos los ciudadanos; en primer lugar hay que recordar que cualquier regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad entre todas las personas; por otro lado, en razón de que los árbitros -como los jueces ordinarios- deben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que sus pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte de otras autoridades además de contar con el poder vinculante de cualquier sentencia, y, por tanto, no puede decirse que la utilización del arbitramento constituye un atentado al principio que asegura pronta y cumplida justicia para todos los ciudadanos.”

114

El fundamento constitucional del arbitraje tiene a su vez como soporte la

voluntad de las partes, habilitación que como se ha visto está permitida en la Carta Política y las normas legales que desarrollan el arbitraje, además es la decisión libre de las partes de someter sus diferencias a la decisión de

árbitros de donde emana autoridad temporal y excepcional de los árbitros para resolver un litigio. En ese sentido, en la Sentencia SU-174 de 2007 la Corte Constitucional indicó:

“Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. Tal acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones –pacto arbitral, pacto compromisorio-, puede revestir diferentes formas –cláusula compromisoria, compromiso-, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada relación negocial.”

Sobre la validez de la actuación de los particulares en la administración de justicia, la Corte Constitucional también ha dicho:

“La Carta establece un régimen democrático y participativo, que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros.”120

De la cita transcrita se desprende que el arbitraje además de tener

fundamento constitucional y soportarse en la voluntad de las partes, se inspira en principios de la democracia participativa, que tiene como uno de sus rasgos la cooperación de los particulares en el cumplimiento de las

potestades del Estado, entre ellas la función de administrar justicia.

120 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 de 1999. Expediente D-2169.

115

Mediante el arbitraje los particulares participan de la función pública de administrar justicia y, por ello, cuando reciben la habilitación expresa de

las partes para actuar en un caso determinado y se convierten en árbitros, deben buscar la realización de la justicia, y a través de ello contribuir a la realización de los principios fundamentales del Estado de Derecho. Sobre

este particular la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996, precisó:

“(...) el propósito fundamental de la administración de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado social de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues, de la implementación de las denominadas “alternativas para la resolución de los conflictos”, con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, asimismo, que a través de instituciones como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitraje, entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden jurídico. (...). “Para esta Corporación, las formas alternativas de solución de conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestión de los despachos judiciales, problema éste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la administración de justicia en el país. Adicionalmente, debe insistirse en que con los mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes fundamentales de que trata el artículo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcionamiento de la justicia (Num 5o.) y propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o).”

2.6 CARACTERÍSTICAS

En la Sentencia C-196 de 1996, la Corte preciso que el arbitraje “implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la

116

solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros”, de lo cual

concluye que es la voluntad de la partes el requisito imperativo para la procedencia del arbitraje:

“(…) el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que “el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”. Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral.”

Así mismo, en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha

identificado las características básicas del arbitraje, que han sido recogidas, entre otras, en la Sentencia C-242 de 1997, donde expuso:

“1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. 2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad. 3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto. 4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral. 5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral. 6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes

117

patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición.”121

Los anteriores lineamientos, agrega la Corte, constituyen los presupuestos requeridos para asegurar el funcionamiento del arbitraje, y corresponde al

Legislador, según la Constitución, establecer el marco general de dicha regulación a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, “determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materia sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas.”

Si bien el arbitraje tiene como fundamento la habilitación expresa de las

partes, no puede decirse que tal acuerdo sea de donde emanan las potestades jurisdiccionales a los árbitros, pues como lo señaló la Corte

Constitucional, no es posible que las partes transmitan una jurisdicción que no tienen; es la Constitución Política y la ley las que permiten la declinatoria de jurisdicción y facultan a las partes para que habiliten a los

particulares con el fin de que actúen con los mismos poderes y facultades de los jueces y puedan resolver una contienda jurídica específica.

En efecto, el artículo 116 de la Constitución Política establece que los particulares pueden ejercer funciones jurisdiccionales “en los términos que determine la ley”, lo cual significa que no obstante la naturaleza eminentemente voluntaria del arbitraje, corresponde al Legislador regular

los asuntos arbitrables, el procedimiento arbitral, y la forma como se debe acceder a tal mecanismo, entre otros, sin que por ello se trasgreda la voluntad de las partes y su derecho de acceso a la justicia. Con este

entendimiento, mediante la Sentencia C-248 de 1999 la Corte declaró exequible el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que consagró la

autonomía de la cláusula compromisoria, principio en virtud del cual los árbitros pueden resolver sobre la existencia y validez del contrato que contiene la cláusula compromisoria aunque éste sea nulo. Tal decisión se

sustenta en la libertad de configuración normativa asignada al legislador.

Con la Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000,122 la Corte reiteró que la

voluntariedad del arbitraje no excluye la posibilidad que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso y, como tal,

121 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501. 122 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504

118

algunas cuestiones inherentes a su desarrollo pueden y deben ser normalizadas, a fin de materializar la tutela judicial efectiva:

“El ejercicio de la facultad de administrar justicia denota su naturaleza eminentemente jurisdiccional y marca el carácter procesal de esta figura ya que como lo ha explicado esta Corporación ‘se trata de un proceso, puesto que los particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, respetando el marco trazado por el legislador’ (…).”

A su vez, con la Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001, la Corte Constitucional, describe nuevamente los 4 rasgos esenciales del arbitraje, al decir:

“El arbitramento es voluntario, temporal y excepcional. Además, (...) es una figura procesal, es decir, un procedimiento judicial, y como tal está sujeto a la estricta aplicación de las normas y principios que regulan esa clase de actuaciones.”123

La Corte Constitucional considera que la característica esencial del

arbitraje radica en la autónoma e inequívoca voluntad de las partes de sustraer del conocimiento de los jueces sus controversias para que sean resueltas por un particular, “a quien ellos le reconocen el poder y la competencia para resolver sus desavenencias -poder habilitante de las partes”. Es en ese contexto, dice la Corte, “donde el arbitramento adquiere su condición de mecanismo alternativo de resolución de conflictos, pues son las partes las que voluntariamente y sin apremio alguno, deciden no hacer uso del aparato de justicia estatal.” 124

En el mismo sentido, en la Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008,125 la

Corte Constitucional señaló:

123 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-3089 124 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179 125 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932

119

“La jurisprudencia constitucional, concibe la justicia arbitral como el ejercicio de una competencia que tiene origen en la habilitación de las partes como manifestación de la autonomía de su voluntad y se encamina a resolver las controversias que se presentan en un caso concreto con efecto de cosa juzgada. La justicia arbitral en consecuencia: (i) es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos; (ii) supone el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares; (iii) tiene naturaleza procesal; (iv) es de carácter transitorio o temporal; (v) profiere fallos en derecho o en equidad; (vi) se desarrolla en los términos que señala la ley; (vii) debe ejercerse dentro de las fronteras que le fijan los preceptos constitucionales.

En la Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008,126 mediante la cual se revisó la constitucionalidad del proyecto de ley que modificaría en algunos aspectos la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,

y que posteriormente se convirtió en la Ley 1285 de 2009, la Corte Constitucional identificó como características del arbitraje las siguientes:

(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos

autorizado por la Constitución, a través del cual, previa autorización del Legislador, las partes pueden investir a los particulares de la función de administrar justicia;

(ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación que

tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar;

(iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros;

(iv) Es excepcional, característica que se explica si se tiene en

cuenta que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas;

(v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el

arbitramento garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la

126 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030

120

discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros.

Posteriormente, en la Sentencia C-330 del 9 de mayo de 2012,127 la Corte

Constitucional reconoció como rasgos la voluntariedad, temporalidad y excepcionalidad del arbitraje, al tiempo que, señaló, que constituye un mecanismo alterno de solución de controversias y es ante todo una

institución de orden procesal. Dijo entonces la Corte que: “(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre

habilitación. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas (C-098 de 2001), la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias (Sentencia C-163 de 1999). También ha señalado que la justificación constitucional de esta figura estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la

127 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 9 de mayo de 2012. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8677

121

resolución de sus propios conflictos (Sentencia C-098 de 2001), materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente (Sentencia C-163 de 1999). La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral, por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir dentro del marco general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento (Sentencia C-242 de 1997). (iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte, ‘no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores’ (Sentencia T-057 de 1995). (iv) Es excepcional, pues ‘existen bienes jurídicos cuya disposición

no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas’ (Sentencia C-060 de 2001). En distintas providencias se han identificado algunas controversias reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas. Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes ‘en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres’, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer. También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores y el control de legalidad de los actos administrativos (Sentencia C-1436 de 2000).

122

(v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el

arbitramento ‘garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros’ (Sentencia C-330 de 2000).”

Recientemente, en la Sentencia C-170 del 19 de marzo de 2014,128 la Corte Constitucional reiteró las características del arbitraje, expuestas en

decisiones anteriores, al precisar que “son inmanentes a la figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la

temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden

procesal.”

Se resalta de las providencias citadas, el carácter voluntario del arbitraje,

que se funda en el reconocimiento constitucional a la decisión libre y voluntaria de las partes de acudir o no al sistema estatal de

administración de justicia, dejando en cabeza de ellas su decisión libre y espontánea de acudir o no a este particular mecanismo de administrar justicia, así como definir también cuáles controversias se someterán o no a

la decisión de los árbitros, la integración del tribunal, la duración de su trámite y la naturaleza del laudo, entre otros. El arbitraje está inspirado en la autonomía de la voluntad y es el resultado de un acuerdo previo de

carácter discrecional y libre efectuado por los contratantes, los cuales cuentan con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los

derechos sustanciales y procesales consagrados en la Constitución y la ley tendrán plena observancia y efectividad dentro de ese trámite.

La calidad de temporal del arbitraje se concreta en que son las partes las que determinan el tiempo durante el cual los árbitros quedan habilitados

para conocer y decidir sus controversias y, en caso de no hacerlo, es la ley la que determina la duración de su competencia. No es posible pensar que las atribuciones judiciales que se confieren excepcionalmente a los

particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en su duración a la resolución

del conflicto específico que las partes deciden llevar al conocimiento del

128 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-170 del 19 de marzo de 2014. Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos. Expediente D- 9777 Respecto de las características del arbitraje, se pueden consultar también, entre otras, las Sentencias de la Corte Constitucional C-098/01, C-713/08, C-466/01 y C-330/12.

123

tribunal arbitral. Como consecuencia de lo anterior, los laudos que se adopten por fuera del término convencional o el legal que se fije podrán ser

materia de anulación, porque los árbitros en ese momento ya carecerían de jurisdicción.

El carácter excepcional del arbitraje se refiere a un concepto que tiene dos aristas: por un lado, significa que es la justicia permanente, la que imparten los jueces estatales, la que debe emplearse de preferencia para la

definición de las controversias, de tal suerte que la posibilidad de someter los conflictos a la decisión de árbitros sea un mecanismo de uso

restringido. El otro aspecto tiene que ver con se contenido material, pues la ley ha limitado los asuntos que pueden someterse al conocimiento y decisión de los árbitros, de suerte que no todo problema jurídico de

competencia de los jueces ordinarios puede ser trasladado a la justicia arbitral para que sea objeto de un laudo. En efecto, el arbitraje no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes jurídicos

cuya disposición no puede dejarse a la decisión de un particular, así las partes voluntariamente lo pacten. Con este alcance quedan excluidos

temas como la soberanía nacional, el orden público, la responsabilidad penal, el estado civil de las personas, la responsabilidad extracontractual del Estado, la existencia y validez de los actos administrativos expedidos

en ejercicio de las potestades excepcionales de la administración, entre otros, habiéndose limitado la competencia a temas de libre disposición por

las partes, o a aquellos que no siendo transigibles, la propia ley autorice someterlos al arbitraje.

En cuanto a la imposibilidad de consagrar el arbitraje como mecanismo único y obligatorio para acceder a la justicia, la Corte Constitucional en Sentencia 330 del 22 de marzo de 2000 señaló que: “El derecho a acceder a la justicia es fundamental, pues forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, como quiera que ´no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso.’ (Sentencia T-268 de 1996). Por consiguiente, los acuerdos entre particulares que restrinjan definitivamente el derecho de acceso a la justicia están proscritos constitucionalmente, ya sea que estos prohíban de manera absoluta acudir a la justicia ordinaria o por medio de la imposición de sanciones o cargas desproporcionadas e irrazonables que imposibilitan el acceso a la jurisdicción. Por tal motivo, ´carece de licitud todo pacto contra la ley, pues los contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del

124

derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Siendo ilícito su objeto, no son válidas las cláusulas contractuales que contrarían normas imperativas de la ley y, por supuesto, de la Constitución.´ (Sentencia T-544 de 1995).” 129

El acceso a la administración de justicia, como función pública, no implica que todas las controversias entre los particulares deban ser resueltas por

el Estado, pues la Constitución ha autorizado la implementación de mecanismos alternos de solución de controversias; sin embargo, tal prerrogativa no puede entenderse como una derogación permanente de la

justicia estatal para privilegiar tales mecanismos, al punto de pretender hacerlos obligatorios, pues ello sí implicaría una restricción al derecho de acceso a la justicia, aspecto sobre lo cual la Corte Constitucional advierte:

“(…) en la medida en que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia, estos estímulos legales al uso de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos no pueden llegar al extremo de bloquear o afectar de manera desproporcionada la posibilidad de una persona de llevar su controversia ante los jueces." (Sentencia C-163 de 1999). Puede decirse, entonces, que si bien la Corte ha avalado, en desarrollo de la Carta Política, la existencia de la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ‘su aplicación no puede hacerse al precio de desconocer, los derechos fundamentales de las partes que se enfrentan en un litigio’ -i.e. el acceso a la justicia-. Tampoco puede suponerse que la promoción constitucional y legal de medios alternativos para la solución de controversias significa que el arbitramento es una figura privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta deba ser sustituida o reducida en su campo de acción (Sentencia C-642 de 1999).”

Por último, la precisión de que el arbitraje es un procedimiento judicial,

determina que su trámite debe cumplirse observando las ritualidades establecidas en el estatuto que regula la materia, cuyo objetivo es la

obtención de la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. En el arbitraje, como garantía de los derechos procesales de las partes, se hace obligatoria la observancia de una serie de etapas y

oportunidades para la discusión de las pretensiones y excepciones formuladas por uno y otro extremo, así como para la comprobación de los

129 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504

125

argumentos de hecho y de derecho en que unas y otras se apoyan. En su práctica han de respetarse los derechos de defensa, igualdad de las partes,

audiencia y contradicción y del debido proceso, todos los cuales, en últimas, pretenden garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, propios de toda actuación judicial.

El carácter procesal del arbitraje implica, que no obstante se funde en la autonomía de la voluntad de las partes, requiere de todas maneras que el

legislador precise cuáles son las materias arbitrables, los requisitos para acceder al mecanismo, las etapas como debe cumplirse, su término de

duración, la intervención de terceros, los recursos de las partes, entre otros.

2.7 LÍMITES

En la Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del primer parágrafo del artículo 2º del

Decreto 2651 de 1991, que autorizaba el conocimiento de acciones ejecutivas en los procesos arbitrales, señaló que la norma constitucional que autoriza el arbitraje no fija límites y que como corresponde al

Legislador en ejercicio de su poder de configuración legislativa establecer las normas propias de cada juicio, si éste autoriza a los árbitros para

conocer de estos asuntos, ello no contraviene la Constitución, y explica: “Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones: La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral. La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Y una última, que los árbitros administran justicia ‘en los términos que determine la ley’. Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral.

126

Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral. ¿De dónde surgiría esta supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse en el proceso de ejecución, constituyen una excepción a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, cuando tal excepción no aparece en esta norma, ni en ninguna otra?” 130

En todo caso, la Corte advierte en la misma providencia que están excluidas del arbitramento cuestiones como “las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer”. Aunque agrega, “los únicos juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción coactiva, (…)”.

De acuerdo con lo anterior, la transitoriedad significa que los árbitros se

encuentran limitados temporalmente en cuanto su competencia, pues su vigencia desaparece cuando cesa en funciones el tribunal por cualquier

causa, no siendo posible extender tal competencia por no existir objeto litigioso sobre el cual recaer. El segundo elemento, el de la habilitación de las partes, tiene que ver con el principio de autonomía de la voluntad, que

las faculta para acordar que una controversia determinada sea excluida del conocimiento de los jueces ordinarios o permanentes del Estado para

someterla a decisión de árbitros y precisar la clase de laudo que deben emitir; son ellas y nada más que ellas quienes pueden decidir que un asunto sea o no sometido a arbitraje, lo que descarta el arbitraje forzoso. Y

el tercer elemento tiene que ver con la potestad de configuración legislativa que permite al Congreso fijar competencias y ritualidades para la solución de cada tipo de controversias y, en ese sentido, establecer cuáles

cuestiones pueden resolverse mediante arbitraje y fijar las formas propias de tramitar ese proceso en particular.

130 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995. Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía. Expediente D-791

127

3. EL ARBITRAJE Y LA TUTELA JUDICIAL

Cuando los particulares reciben habilitación de las partes, de forma excepcional y con carácter temporal, para resolver una controversia

determinada de contenido patrimonial y naturaleza transigible, o sobre una cuestión autorizada por la ley, no cabe duda de que participan de la función estatal de administrar justicia, razón por la cual al adquirir la

condición de árbitros para una causa especifica quedan investidos de todas las facultades que la ley reserva a los jueces para el cumplimiento de

sus funciones, al tiempo que igualmente quedan sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y de responsabilidad por las faltas que en ese ejercicio jurisdiccional temporal puedan llegar a cometer contra la

recta administración de justicia. En ese orden de ideas, es obligación de los árbitros garantizar la igualdad procesal de las partes y los derechos de audiencia, defensa y contradicción, respetar el debido proceso, motivar sus

providencias, propender porque el proceso se trámite sin dilaciones hasta la obtención del respectivo laudo, y propugnar para que las decisiones

contenidas en aquél puedan ejecutarse, todo lo cual confluye a que se materialice el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Precisamente en la ya citada Sentencia C-330 de 2000, la Corte Constitucional precisó:

“El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro fundamento constitucional -ya referido-, que permite la atribución de funciones judiciales a los particulares (Artículo 116 C.P.). Dicha autorización no puede concebirse como una forma de limitar el derecho fundamental de acceso a la justicia que el propio ordenamiento superior reconoce a todos los ciudadanos -Artículo 229 C.P.-; en primer lugar hay que recordar que cualquier regulación en materia de arbitraje debe fundarse en el respeto estricto de derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad entre todas las personas; por otro lado, en razón de que los árbitros -como los jueces ordinarios- deben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que sus pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte de otras autoridades además de contar con el poder vinculante de cualquier sentencia, y, por tanto, no puede decirse que la utilización del arbitramento constituye un atentado al principio que asegura pronta y cumplida justicia para todos los ciudadanos.”

Si bien la justicia estatal no siempre es efectiva, no se puede afirmar que los mecanismos alternos de solucionar conflictos surjan de la desconfianza

128

en aquella, sino que constituyen una alternativa autorizada por el constituyente “para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos.” Justamente, en la Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001, la Corte dijo:

“(…) resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los

mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas.” 131

La jurisprudencia reconoce pues, que el arbitraje es ante todo un proceso

y como tal en el mismo deben observarse las garantías constitucionales de acceso a la justica, el debido proceso, y el derecho de defensa, la primacía del derecho sustancial sobre las formas y de los principios y fines del

Estado, tales como la justicia y la igualdad, entre otros. En tal virtud, en la Sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013, la Corte Constitucional

señaló: “(…) la Corporación ha precisado que, pese a ser decidido por particulares, el arbitramento es un auténtico proceso, por lo cual ‘está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso’, cuyas garantías son aplicables a toda actuación judicial, ‘pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales’. Tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la vigencia de las garantías incorporadas en el debido proceso hace parte de los contenidos constitucionales que deben ser observado al regular el arbitraje, así como los derechos de acceso a la administración de justicia y de

131 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001. Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3519

129

defensa, la primacía del derecho sustancial sobre las formas y ciertos principios y fines del Estado, tales como la justicia y la igualdad, entre otros, de manera que, con ceñimiento a esos postulados superiores y dado que los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia (…).”132

El arbitraje corresponde a una de las políticas estatales para promover el acceso a la justicia, mediante la cual se proporciona a los ciudadanos una

opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos.

Sobre la eficacia del arbitraje en la consecución de una efectiva tutela judicial de los derechos, el profesor López Blanco133 destaca:

“(…) está más que probado que es la justicia arbitral hoy por hoy, al menos en Colombia, la única forma para lograr una adecuada decisión dentro de razonables límites de tiempo, ante la casi paralización de la justicia ordinaria donde el más elemental de los procesos dura seis o más años si bien va y esto para no mencionar la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el que, sencillamente, no existe administración de justicia, pues esa designación no la puede tener un medio en el que quince años es el promedio para decidir un proceso.”

3.1 NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS

La naturaleza de la función arbitral se deduce principalmente de lo dispuesto en el artículo 116 de la Carta Política que autoriza que los

particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en calidad de árbitros. Entonces, en la medida en que

los árbitros por habilitación de las partes y por autorización constitucional dirimen una controversia, se deduce que ejercen funciones jurisdiccionales, así sea de manera excepcional y transitoria. Tal

afirmación lo corrobora el contenido del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, que establece que los

árbitros ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política.

132 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente D-9330. 133 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. Dupré Editores. Bogotá. 2013. p. 64

130

Doctrinariamente existió una discusión frente a la naturaleza de los actos arbitrales: algunos los enmarcaron dentro de los actos jurídicos de derecho

privado, por el cual las partes confían convencionalmente la solución de su litigio a particulares, y cuya decisión adquiere fuerza obligatoria por virtud del principio de respeto a la voluntad. Conforme a esta tesis

contractualista, los árbitros cumplían un mandato, un encargo de las partes previamente definido. Según el profesor Jorge Hernán Gil, en el derecho italiano, Alfredo Rocco sostiene que el arbitraje no es más que una transacción anticipada y que la transacción es un verdadero contrato. Cita igualmente a Chiovenda y Betti quienes afirman que los árbitros no ejercen funciones jurisdiccionales y que el laudo no es equivalente a una sentencia. En cuanto al derecho español cita a Guasp, quien señala que ni el árbitro

es juez, ni el arbitraje es un proceso judicial, en razón a que el pacto arbitral es un contrato de tracto procedimental.134

La segunda posición considera al acto arbitral como acto sustancialmente jurisdiccional, porque expresa el ejercicio de una función del Estado, que

excepcionalmente se delega a particulares, cual es la de impartir justicia.135 Para la escuela procesalista el punto sustancial en el arbitraje

no es el pacto arbitral sino “la actuación por intermedio de árbitros, cumpliendo unas etapas procesales.”

El tratadista italiano Oppetit, considera que la misión del árbitro va más allá del marco de la función jurisdiccional clásica; para el “el árbitro tiende a convertirse en una especie de regulador de un contrato en proceso de formación o ejecución, respecto del cual se le encomienda, según el caso, completarlo, adaptarlo a las nuevas situaciones o ajustarlo para que supere las divergencias que existen entre las partes”136. En ese orden ideas se pregunta por el título con el cual interviene, si lo hace como juez investido

de jurisdicción o simplemente como un mandatario común de las partes. La importancia del tema radica, opina Oppetit, en que si estamos frente a un proceso, “debemos respetar las exigencias procedimentales que se imponen para su desarrollo”, la decisión de los árbitros se analiza como un laudo, constituye un acto jurisdiccional y produce efectos de cosa juzgada.

Si se acepta la tesis contractualista, los árbitros serían mandatarios de las partes, “cuya decisión fue aceptada de forma anticipada por las partes, dicha decisión derivaría su fuerza vinculante de la voluntad de los

134 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento. Cámara de Comercio de Bogotá.

Segunda Edición. Bogotá. 2002. p. 72-73 135 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Marco Jurídico del Arbitraje y la Conciliación. Bogotá, 1991. pp. 195-201. 136 OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Joaquín Demoulin. Legis. Bogotá. 2006. p. 62

131

contratantes y se incorpora al contrato que completa o modifica.”137 La solución que ofrece el autor es que en vez de distinguir lo contractual de lo

judicial, “valdría la pena integrar el conjunto de las intervenciones de un tercero (…) dentro de un concepto amplio de arbitraje.” 138

En Colombia, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de marzo de 1991, precisó la naturaleza de la función arbitral y de los actos

arbitrales, y sobre la base de que un tribunal de arbitramento profiere actos jurisdiccionales, afirmó:

“Los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido deben comprobar los

hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de este acervo una consecuencia definitoria condensada en un proveído que, formal y materialmente, es revestido de las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho.”139

Y más adelante, explica la providencia:

“(…) repárese en que la existencia de un pacto arbitral sustrae o excluye el negocio ‘sub lite’ de la competencia de la jurisdicción ordinaria, sustituyéndola; y en que la actuación de estos organismos viene totalmente rituada por la ley y se halla de todos modos en conexión con la rama judicial o jurisdiccional, la que en ocasiones es llamada a intervenir en el desarrollo del proceso arbitral, como se puntualizó a propósito de los recursos... Por último, la naturaleza jurisdiccional del papel de los árbitros se plasma en que aun cuando puedan ser escogidos por los contendores, no obran en nombre de éstos, no ostentan propiamente su representación, sino que pronuncian sus decisiones como sujetos independientes de la voluntad de unos y otros, ‘ope legis’ al decir de renombrado tratadista; tanto, que el litigante que resulte afectado por el fallo arbitral no puede exigir ningún tipo de responsabilidad al árbitro porque se hubiere mostrado en contra de sus personales intereses. Este carácter viene acentuado por el hecho de que el mismo Decreto 2279 de 1989, recogiendo la interpretación ya generalizada, dispone que aunque es posible que

137 Ibíd., p. 162-163 138 Ibíd., p. 174-175 139 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia del 21 de marzo de 1991.

132

los árbitros sean designados de común acuerdo por las partes, no lo es que cada una nombre un árbitro (art. 9o.).”

Por su parte, en la Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995, la Corte Constitucional hizo un análisis de la constitucionalidad del arbitraje y

eliminó toda discusión sobre su naturaleza, al decir: “Toda controversia sobre la constitucionalidad del arbitramento quedó, sin embargo, superada por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, que contempla expresamente la administración de justicia por conciliadores y árbitros, así: ‘Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.’ A la luz de esta norma, todas las lucubraciones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. Pues la norma transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, "en los términos que determine la ley."140

En el mismo sentido, en la Sentencia C-431 de 1995, la Corte Constitucional refiriéndose al artículo 116 de la Constitución reiteró su

posición expuesta en la Sentencia C-294 de 1995 en cuanto a la reducción de las discusiones sobre la naturaleza de la institución arbitral al plano académico, y agregó:

“(…) Es así como la norma transcrita no deja lugar a dudas, en el sentido según el cual los particulares en su condición de árbitros, administran justicia, “en los términos que determine la ley”. Y se agregó adicionalmente, que según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar.”141

140 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-294/95. 6 de julio de 1995. Magistrado. Expediente D-791 141 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-870

133

En cuanto a la naturaleza de la función de los árbitros, asimilada a la de los jueces permanentes, su carácter temporal y su sometimiento a la ley, la

Corte Constitucional en Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995, estableció que si bien el arbitraje se origina en un acuerdo voluntario y privado de las partes, es la Constitución quien le otorga la facultad de

administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, prerrogativa que en todo caso es temporal, y enseguida, en la misma providencia, la Corte Constitucional precisa la naturaleza jurisdiccional del

arbitraje al decir: “Una vez integrado o constituido el Tribunal, los árbitros quedan investidos de la facultad o poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere actos jurisdiccionales. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido, deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de ese acervo, una consecuencia definitoria, contenida en un proveído, denominado laudo arbitral, que formal y materialmente es revestido de las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho, que produce efectos de cosa juzgada, toda vez que aunque contra él procede el recurso de anulación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial (el cual se circunscribe a causales relacionadas con vicios de nulidad del pacto arbitral o con excesos u omisiones en la actuación de los árbitros, sin que trascienda el contenido del mismo), o el extraordinario de revisión ante el mismo Tribunal.

(…) Ello, valga la pena enfatizarlo, no significa que se trate en materia del proceso arbitral, de una jurisdicción propia, independiente, autónoma y que se ejerza en forma permanente, distinta de la jurisdicción ordinaria: como se dejó expuesto, de una parte, el arbitramento no constituye una jurisdicción, y de la otra, el pacto arbitral lo que hace es sustraer de la competencia de la jurisdicción ordinaria, el negocio sub-lite.”142

Igualmente en Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997 la Corte Constitucional reiteró el carácter jurisdiccional de la función de los

árbitros y de su importancia en la administración de justicia, al indicar que “La decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una

142 Ibíd.

134

providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad.”143

Cuando los árbitros son habilitados por las partes para impartir justicia en un caso determinado, están ejerciendo funciones jurisdiccionales, lo que

demuestra que el arbitraje es ante todo un verdadero proceso. En tal sentido la Corte Constitucional en Sentencia de C-330 de 2000, cuyos planteamientos reiteró en la Sentencia C-330 de 2012, señaló:

“Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la solución de contenciones jurídicas entre las partes en concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que la institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter de un proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros. El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales.”144

La posibilidad de administrar justicia denota la naturaleza eminentemente jurisdiccional del arbitraje y marca el carácter procesal de esta figura,

respecto de lo cual la Corte Constitucional en la sentencia inmediatamente antes citada precisa:

143 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501. 144 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504

135

“(…) se trata de un proceso, puesto que los particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, respetando el marco trazado por el legislador. Por ello, el arbitramento se concibe como un proceso que garantiza los derechos de las partes enfrentadas, mediante un conjunto de etapas y oportunidades para discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso controlar las decisiones de los árbitros”.

En Sentencia T-288 del 20 de mayo de 2013, la Corte Constitucional reiteró que el arbitraje está sujeto a las reglas básicas de todo proceso,

tales como “el respeto por los derechos fundamentales de las partes, especialmente los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes.” 145

Como quedo visto, a partir del análisis del inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución Política, la Corte Constitucional no duda en reconocer la

naturaleza jurisdiccional de los actos de los árbitros, que el arbitraje es un verdadero proceso y que el laudo arbitral se asimila a una sentencia, por lo que en esa medida, en desarrollo de su actividad jurisdiccional los

árbitros, en su condición temporal de jueces, deben garantizar igualmente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a las personas que resuelven

acudir al arbitraje para resolver sus conflictos.

3.2 DEBERES Y PODERES DE LOS ÁRBITROS

El artículo 114 de la Ley 23 de 1991, que modificó el artículo 45 del

Decreto 2279 y que posteriormente fue derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, disponía que “Los árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan”. Por su parte el inciso segundo del artículo 151 del Decreto 1818 de 1998, hoy derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012,

señalaba que “El Tribunal tendrá respecto de las pruebas, las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil. Las providencias que decreten pruebas no admiten

145 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-288 del 20 de mayo de 2013. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente T- 3.605.683.

136

recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles del recurso de reposición. (Artículo 31 Decreto 2279 de 1989)”.

El actual Estatuto Arbitral no contiene una norma específica que determine cuáles son los poderes y deberes del árbitro; escasamente en el

artículo 31 se señala que “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”

Sin embargo, como se ha visto, la jurisprudencia reconoce que la

naturaleza de los actos de los árbitros es eminentemente jurisdiccional, que en forma temporal y excepcional, actuando en la condición de jueces,

imparten justicia a través de un proceso arbitral reglado por el Legislador y que sus decisiones se equiparan a las de los jueces, de lo cual es forzoso concluir en el ejercicio de esa función pública de administrar justicia están

dotados de todos los poderes que para el ejercicio de tal función consigna la ley, al igual que están sometidos al mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades y sanciones atribuibles a los jueces.

En la Sentencia de 21 de marzo de 1991 ya citada, la Corte Suprema de

Justicia, luego de establecer que los árbitros por ministerio de la ley ejercen funciones jurisdiccionales, concluyó:

“a) Es la misma ley la que admite la posibilidad de que, en virtud de sus disposiciones, la jurisdicción pueda ser ejercida en casos particulares bajo ciertos y determinados presupuestos y condiciones por otros órganos que no sean los de la jurisdicción ordinaria. Por ello, la atribución de poderes jurídicos a los árbitros para que ejerzan la función jurisdiccional, como efecto de derecho público, opera por el ministerio de la ley y no por la voluntad de las partes, pues si bien éstas dan el modo para que se produzcan tales efectos jurídicos, no los producen ellas mismas mediante sus declaraciones de voluntad. Dicho de otra manera, esta consecuencia jurídica no se sigue de la voluntad de las partes compromitentes sino de la ley; la voluntad de las partes no podría producir por sí misma aquel efecto jurídico, toda vez que carecen de la virtualidad de transmitir una jurisdicción que por sí no tienen. Por tanto, el otorgamiento de poderes jurisdiccionales a los terceros designados como árbitros, si bien se origina en un negocio jurídico privado (el compromiso o la cláusula compromisoria), emana de la ley. Y ello es así porque el derecho objetivo vincula a dicho acto no sólo efectos jurídicos privados (entre las partes) sino también efectos jurídicos públicos (entre el Estado y los árbitros) que se

137

concretan en la atribución de funciones jurisdiccionales a estos últimos. b) Los árbitros ejercen función jurisdiccional, pues su actuación participa de los caracteres propios de esta actividad. En efecto, interviniendo por requerimiento de los particulares, sujetos de intereses jurídicamente protegidos, los desplazan en la actuación de la norma que protege aquellos intereses, al declarar en su lugar, si existe, cuál es la defensa que una norma concede a un determinado interés; al imponer al obligado la observancia de la norma y al realizar directamente aquellos intereses cuya tutela legalmente se ha declarado cierta. c) Necesario es, pues, considerar la función de los árbitros como función pública, y la institución de los árbitros como uno de los casos en que a un particular se le reconoce la facultad de ejercer funciones públicas o servicios públicos, concretamente, la función jurisdiccional.”146

De acuerdo a esta precisión los árbitros de manera excepcional y transitoria realizan actos jurisdiccionales reservados para los jueces y, por

lo tanto, les son aplicables las normas que regulan la actividad de éstos en cuanto a sus funciones, atribuciones, limitaciones y prohibiciones.

En la Sentencia 431 de 1995, la Corte Constitucional identificó los poderes de que gozan los jueces en forma permanente, los que, en principio,

igualmente ostentan de forma temporal y excepcional los árbitros, así: “Los jueces como autoridades que ejercen en forma permanente la función de administrar justicia, gozan de ciertos poderes, a saber: a) El poder de decisión, por medio del cual resuelven con fuerza obligatoria la controversia. b) El poder de coerción, mediante el cual se procuran los elementos necesarios para el cumplimiento de la decisión. c) El poder de documentación o investigación, en virtud del cual se le otorga la facultad de decretar y practicar pruebas, ya sea de oficio o a petición de parte, para llegar con la valoración de ellas, a una verdad real y de esa forma poder adoptar la decisión que en derecho corresponda, y

146 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia del 21 de marzo de 1991.

138

d) El poder de ejecución, que está íntimamente ligado con el de coerción, pero que tiene su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aún de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que se derive de una sentencia o de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mérito. En principio, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, estos poderes son atribuibles tanto al juez como al árbitro, en cuanto éste goza de los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces consagran las normas del Código de Procedimiento Civil, así como por su asimilación a los Jueces del Circuito.”

En la Sentencia C-242 de 1997 la Corte Constitucional precisó que en razón a la habilitación que hacen las partes los árbitros, por autorización

constitucional y regulación legal, cumplen la función de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades de los jueces:

“El arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurídico; es más, dicho instituto goza de autorización constitucional expresa, con determinadas características, en donde los árbitros quedan investidos transitoriamente, de la función de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades, en razón de haber quedado habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que señale la ley.”147

No cabe duda entonces que los árbitros, en cuanto ejercen la función

pública de administrar justicia, por mandato de la ley están sometidos al mismo régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades,

incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los jueces. Corroborando lo expuesto el doctor Julio Benetti comenta que “(…) el árbitro goza de los mismo poderes y facultades y al propio tiempo contrae los deberes atribuidos a los jueces, aunque dentro del ámbito del proceso

147 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501

139

arbitral respectivo y de acuerdo a los principios que rigen esta institución.”148

Para precisar entonces cuáles son los deberes y poderes de los árbitros, resulta necesario remitirse ahora al estatuto procesal civil, en particular a

los artículos 43 a 45 del Código General del Proceso para identificar cuáles son aplicables al arbitraje.

La primera norma citada, el artículo 42 relativo a los deberes del juez, contiene 15 numerales, sin embargo sólo serían aplicables al arbitraje, en

su contexto, los siguientes 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga. 3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. 4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes. 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal.

148 BENETTI SALGAR. Op. cit. p. 155

140

7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos de mero trámite. La sustentación de las providencias deberá también tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 sobre doctrina probable. 8. Dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas. 9. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos. El mismo deber rige para los empleados judiciales. 10. (…) 11. (…) 12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa del proceso. 13. (…) 14. (…). 15. Los demás que se consagren en la ley.

En cuanto a los poderes de ordenación e instrucción, es del todo aplicable

a los árbitros el contenido del artículo 43 del Código General del Proceso: 1. Resolver los procesos en equidad si versan sobre derechos disponibles, las partes lo solicitan y son capaces, o la ley lo autoriza. 2. Rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta. 3. Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en torno a las posiciones y peticiones que presenten. 4. Exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado.

141

5. Ratificar, por el medio más expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. (…) 6. Los demás que se consagren en la ley.

Resulta igualmente aplicable el artículo 44 que relaciona los Poderes

correccionales del juez, así:

1. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días a quienes le falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. 2. Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15) días a quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia. 3. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución. 4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores o representantes legales que impidan la comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o representados para rendir declaración o atender cualquier otra citación que les haga. 5. Expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben su curso. 6. Ordenar que se devuelvan los escritos irrespetuosos contra los funcionarios, las partes o terceros. 7. Los demás que se consagren en la ley.

Además, los poderes correccionales del juez, aplicables también a los

árbitros, están regulados por los artículos 58 a 60 de la Ley 270 de 1996, y permiten sancionar a los particulares cuando les falten al respeto o desobedezcan sus órdenes, igualmente cuando asuman comportamientos

contrarios a la solemnidad que deben revestir los actos jurisdiccionales, o al decoro que debe imperar en los recintos donde éstos se cumplen, las

142

cuales no excluyen la investigación, juzgamiento e imposición de sanciones penales a que los mismos hechos pudieren dar origen. En el artículo 59 se

establece el procedimiento para la imposición de sanciones, decisión contra la que sólo procede la reposición. Finalmente el artículo 60 contempla el monto de las sanciones a imponer.

Sobre las facultades de los árbitros en el ejercicio de la función pública de administrar justicia, la Corte estableció:

“Por mandato legal, los árbitros cuentan prima facie con las mismas facultades procesales de las que disponen las autoridades judiciales estatales, esto es, el poder: (i) de decisión para resolver en forma obligatoria la controversia; (ii) de coerción, para procurar los elementos necesarios a fin de obtener el cumplimiento de la decisión, y (iii) de documentación o investigación para practicar pruebas, valorarlas y encontrar la verdad procesal indispensable para adoptar la decisión que corresponda.”149

En la Sentencia T-058 de 2009,150 la Corte Constitucional reitera que los árbitros gozan de los mismos poderes procesales básicos de los jueces para administrar justicia, toda vez que:

“(i) tienen poder de decisión para resolver la controversia, al punto que el laudo arbitral tiene efecto vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada; (ii) tienen poder de coerción para procurar el cumplimiento de su decisión; (iii) tienen el poder de practicar y valorar pruebas, a fin de adoptar la decisión que estimen ajustada a derecho; (iv) y en general, tienen el poder de adoptar todas las medidas permitidas para dar solución a la controversia.”

Recientemente, en la Sentencia C-305 de 2013,151 la Corte Constitucional

señaló que, aun cuando la habilitación se produce para casos concretos y en virtud del acuerdo entre las partes, el arbitramento es “un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido” y, por lo tanto, los árbitros quedan investidos de la función de administrar justicia “con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades”:

149 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932 150 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-058 del 2 de febrero de 2009. . Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería. Expediente T-1960031 151 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013. Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente D-9330

143

“De conformidad con lo indicado, aunque medie un acuerdo de voluntades entre las partes en disputa para habilitar a los árbitros, es la Constitución Política la que provee el fundamento último del arbitramento y, por ende, de la posibilidad de que mediante él se resuelva “en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia”, lo cual implica que “los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional”, inscrita dentro de la administración de justicia que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta, “es función pública.”

En la Sentencia C-431 de 1995 la Corte ya había considerado que al estar revestidos los árbitros de todas las facultades reservadas para los jueces,

en ejercicio de tales facultades pueden resolver sobre medidas cautelares al interior de un proceso arbitral:

“Dada la facultad constitucional en cabeza del legislador para limitar o ampliar el ámbito de competencia de los árbitros, señalando para el efecto el procedimiento y requisitos que se exigen para el efecto. Si el juez en su tarea de administrar justicia goza de la facultad de decretar medidas cautelares, lo puede hacer también el árbitro al ser investido del poder de administrar justicia. Al decretar el árbitro medidas cautelares, lo único que está haciendo es uso del poder de coerción con miras a lograr la efectividad de su decisión; al hacerlo, en ningún momento está usurpando una competencia que no le corresponda en forma privativa y excluyente a la justicia ordinaria.”

De todo lo dicho se concluye que los árbitros, en el ejercicio temporal y

excepcional de la función jurisdiccional que ejercen por habilitación de las partes y autorización constitucional y desarrollo legal para un caso

determinado, tienen la obligación de garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, uno de cuyos componentes lo constituye el hecho de que los procesos arbitrales se tramiten con respeto al debido proceso y a los

derechos de defensa, audiencia y contradicción que conduzcan a la producción en corto tiempo de un laudo que no sólo resuelva

definitivamente la controversias entre las partes, sino que permita que las decisiones que se adopten en él puedan llegar a ejecutarse, para lo cual, en acatamiento de la ley, deben hacer uso de los deberes y poderes a su

alcance que el estatuto procesal le otorga, para hacer efectiva la tutela judicial efectiva de los derechos, constituyendo la posibilidad de ordenar la práctica de medidas cautelares durante el trámite del proceso arbitral, uno

de tales deberes y poderes.

144

4. LAS MEDIDAS CAUTELARES

4.1 CONCEPTO

La tutela jurisdiccional efectiva constituye la herramienta fundamental por medio de la cual los operadores de justicia, en ejercicio de su función pública de administrarla, deben materializar el disfrute o el resarcimiento

de los derechos que la Constitución Política consagra en favor de los asociados, y comprende, entre otros, el derecho de acceder ante los

operadores de justicia, el derecho de actuar en igualdad de condiciones dentro de un proceso tramitado con garantía de los derechos de igualdad, audiencia, defensa, contradicción, debido proceso y demás derechos

procesales que conduzcan a obtener en un tiempo razonable una sentencia de fondo que efectivamente resuelva la contienda y el derecho a que esa decisión de los jueces, o de los particulares cuando actúan como tales,

pueda llegar a ejecutarse.

Sin embargo, el tiempo que normalmente implica el trámite de un proceso judicial en nuestro medio pone en riesgo la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que en muchas ocasiones, dada la mora judicial por el defectuoso

funcionamiento de la administración de justicia, las decisiones que tardíamente adoptan los jueces ya no se pueden cumplir, bien porque se

han modificado voluntaria o involuntariamente las circunstancias que lo permitían, como la desaparición del objeto litigioso, la insolvencia del deudor, la disminución de las garantías, la ocurrencia del daño que se

pretendía impedir, o por la imposibilidad de cumplimiento de la prestación reclamada, la alteración de registros contables, entre otros.

Se tiene entonces que para hacer frente a los problemas que se pueden suscitar en el largo transcurso de una actuación procesal, surge como

remedio la tutela cautelar, para impedir que las expectativas procesales del accionante se puedan ver frustradas antes de que se produzcan las decisiones de los operadores de justicia.

Tal fenómeno no es exclusivo de la justicia colombiana, sino que se

presenta con similares características en la mayoría de las latitudes. Al respecto la tratadista española Carmen Chinchilla Marín152, al analizar la morosidad judicial que igual se presenta en el derecho ibérico, señala que

152 CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición. . Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 28

145

no poder hacer efectiva la sentencia produce en muchos casos mayor desmotivación para una parte que haber perdido el proceso mismo:

“Entonces -como ha señalado T. Font- la sentencia produce más frustración que justicia o, incluso, me atrevería a decir que sólo produce frustración y, además, la mayor que pueda experimentarse, ya que después de alcanzar la certeza de que se tiene ‘derecho’, lo cual no podría decirse sin la sentencia, se tiene también la certeza de que ese derecho, un día perturbado, no podrá restituirse jamás íntegramente. En muchas ocasiones, pues como dice el refrán italiano “giustizia ritardata, giustizia denegata.”

Para Chinchilla Marín, las medidas cautelares son entonces el instrumento

que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia y, por ende, deje de ser justicia.

“Son, pues, medidas que se adoptan al interponerse un recurso, con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o interés de que se traté, para que la sentencia que en su día - lejano, por las razones ya expuestas- declare el derecho del recurrente pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.”153

En el mismo sentido, el profesor Eduardo García de Enterría señala que, en razón a la casi irremediable demora con la que se tramitan los procesos judiciales, es necesario, a fin de poder garantizar la tutela judicial efectiva,

que se autorice la práctica de medidas cautelares para proteger la efectividad de los mismos:

“Nuestro tiempo ha resultado ser especialmente sensible a la necesidad de que los Tribunales puedan disponer de un haz de medidas cautelares suficientes para evitar la frustración de sus decisiones de fondo, que sin esas medidas se produciría fatalmente en ciertas circunstancias. Esa sensibilidad se ha expresado en recientes y solemnes sentencias de los más significados Tribunales Constitucionales europeos, que han sostenido unánimemente que la exclusión -o aún la limitación- de medidas cautelares es contraria a los derechos fundamentales y, especialmente, al derecho a la tutela judicial o a los derechos de defensa. “En el mismo sentido se están pronunciando los órganos de las jurisdicciones administrativas nacionales, como la Cámara de los

153 Ibíd. p. 28

146

Lores de Inglaterra, el Tribunal Supremo en España, el Consejo de Estado Francés y, con especial trascendencia, porque incluye poderes cautelares de los jueces nacionales sobre sus propias leyes y sobre el Derecho Comunitario, así como el ejercicio del propio Tribunal de Justicia de facultades suspensivas sobre la aplicación de Leyes parlamentarias de los Estados, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.”154

Para el tratadista italiano Piero Calamandrei las medidas cautelares hacen frente al retardo judicial, y precisa:

“A evitar que el daño producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora), está preordenada precisamente la actividad cautelar; la cual, mientras se esperan las providencias definitivas destinadas a hacer observar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos.”155

Al respecto, en nuestro medio, el profesor Hernán Fabio López Blanco relaciona las varias acepciones con que se reconoce a las medidas cautelares, y expone:

“Múltiples son las expresiones con que se denomina en las legislaciones el concepto de mención; así, como la anota Santiago Fassi se habla de ‘providencias cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garantía, medidas cautelares, acciones preventivas’, y, agrego, también de acciones cautelares, y pretensiones cautelares, expresiones con las que se hace referencia a aquellas providencias que, ya de oficio, o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez y, especialmente, de la sentencia una vez ejecutoriada.”156

154 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares: Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español. Tercera edición. Madrid. Thomson – Civitas. 2004. pp. 442-445. 155 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, Argentina. p. 157. 156 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil: Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá. Temis. 2005. P. 1047

147

Este autor, en una publicación anterior al Código General del Proceso y al Estatuto de Arbitraje Nacional, expuso que hasta entonces no se había

entendido la importancia de las medidas cautelares y, por ello, su regulación y aplicación era incipiente y tímida en nuestro medio:

“No se ha comprendido que ante el problema de la morosidad en la administración de justicia, un adecuado régimen de cautelas y contracautelas puede contribuir grandemente a su solución que, por ser jurídica, es de fácil implementación. Hay otras que, por su costo y por la falta de preparación del país para asimilarlas, en teoría pueden ser excelentes pero contraproducentes en la práctica.

(…) Con una adecuada regulación de los fenómenos en mención se puede evitar que durante el curso del proceso se ejecuten actos tendientes a insolventarse para hacer ilusorio los efectos del fallo, como tan frecuentemente ocurre al asegurar el mantenimiento del statu quo o, de no ser esto posible, de las condiciones que van a asegurar que el fallo generará efectos acudiendo a la indemnización pecuniaria.”157

En la Sentencia T-128 de 1993,158 la Corte Constitucional consideró que la eficacia es una de las ideas predominantes en la Carta Política y que, en

tratándose de la administración de justicia, lo que interesa no es la verdad formal, ni la solemnidad externa, sino la vigencia material del Derecho y de los postulados que inspiran el ordenamiento jurídico, lo cual sólo puede

lograrse cuando las decisiones de los jueces pueden llegar a cumplirse, para cuya procura el mismo ordenamiento ha establecido recursos como las medidas cautelares, entre otros:

“La certidumbre colectiva en el sentido de que las decisiones de los jueces son acatadas constituye pilar fundamental del Estado de Derecho. Un sentimiento general en contrario pone en peligro su supervivencia pues socava de manera grave el orden jurídico y representa una pérdida de credibilidad de las instituciones. Al desaparecer la confianza en la capacidad del sistema para hacer efectivos los fallos judiciales, se destruyen los fundamentos de la administración de justicia a cargo del poder público, lo cual propicia

157 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil: Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá. Temis. 2005. pp. 1046-1047 158 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia No. T-128 de 30 de marzo de 1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Ref.: T-7829.

148

y estimula las vías de hecho en búsqueda de solución a los múltiples conflictos que supone la vida en sociedad. Quien, sometiéndose a las reglas predeterminadas en la ley, ha acudido a un proceso para que se defina por la competente autoridad estatal una controversia en la cual es parte y ha obtenido en efecto resolución favorable a sus pretensiones, tiene derecho a que se ejecute lo resuelto y puede reclamar que así ocurra por medio de la acción de tutela, obviamente si en el caso concreto concurren las condiciones exigidas por el artículo 86 de la Constitución y si, además, no existen otros medios de defensa judicial. La renuencia del ente obligado a cumplir un fallo es una omisión que vulnera derechos fundamentales, en especial el de acceder a la jurisdicción (artículo 229 C.N.), que no solamente resulta cercenado cuando se impide a la persona llegar ante el juez sino cuando se frustra la justicia impartida por éste.”

En la exposición de motivos del “Proyecto de Ley No. 196 de 2011 – Cámara”, radicado el 29 de marzo de 2011 por el Ministro del Interior y de Justicia en la Secretaría General de la Cámara de Representantes, que se

convirtió luego en la Ley 1564 de 2012 que contiene el Código General del Proceso, se indica que una de las motivaciones de esa reforma procesal era la de eliminar la duración injustificada de los procesos, la cual se traduce

en desgano y la razonable pérdida de confianza de los ciudadanos en su órgano judicial; por lo cual se pretende con el nuevo estatuto procesal

garantizar la tutela efectiva de los derechos a través de procedimientos expeditos:

“El Código General del Proceso garantiza una verdadera tutela efectiva de los derechos. Este Código persigue que los procesos tengan una duración razonable, sin detrimento de las garantías de los justiciables. Pero no se trata de acelerar por la rapidez misma, sino de lograr una cercanía real entre la incoación de la demanda y la sentencia que permita evitar el lógico desgano y la razonable pérdida de la confianza de los ciudadanos en su órgano judicial y evitar que, como consecuencia de ello, se erosione la democracia. Como la justicia tardía no es verdadera justicia, el nuevo Código fija un término máximo de duración del proceso y proscribe las sentencias inhibitorias y evita las nulidades innecesarias, permitiendo que en cada etapa del proceso exista un saneamiento de los vicios no alegados, lo que genera la imposibilidad de alegar esos hechos como causal de nulidad en etapa posterior del proceso. Se consagran medidas de saneamiento, para que el justiciable tenga la seguridad que el proceso donde se involucra terminará con

149

sentencia que resuelva el asunto y no con una gran frustración: la sentencia inhibitoria o la declaratoria de nulidad de lo actuado. Esta contradice la aptitud y disponibilidad abarcadora que debe tener la jurisdicción para resolver, de una vez por todas, el asunto sometido a ella.” 159

Igualmente se precisa en la exposición de motivos que el acceso a la

justicia se comienza a satisfacer desde el momento mismo de la calificación de las demandas, sin rigor exhaustivo por las formas procesales, y se materializa finalmente con el cumplimiento efectivo de las

decisiones judiciales, para cuya garantía se establecen las medidas cautelares:

“Como desarrollo de lo anterior, se consagran causales muy precisas que permiten rechazar e inadmitir la demanda, pero ese pronunciamiento debe ser proferido dentro de un término que debe ser cumplido. Desde el primer momento el Estado debe ejercer, a través del órgano judicial, una tutela racional, que jalonada hacía el acceso a la justicia le permita inmediatamente y sólo por las causales indicadas y nada más que por ellas, adoptar las conductas ya señaladas. Acceder, implica tener el derecho a utilizar medidas cautelares suficientes para asegurar el cumplimiento real y efectivo de lo que se concrete en la sentencia. Obtener una sentencia, después de mucho esfuerzo, que no puede ser satisfecha por insolvencia real o ficticia del obligado o demandado, genera una doble frustración, que evita que aquella a la larga se invierta en paz con justicia social.”160

Una de las innovaciones más importantes de la Ley 1564 de 2012 fue la

referida a las medidas cautelares, al permitir se decrete en los procesos declarativos, desde la admisión de la demanda, además de las medidas ya existentes de inscripción del proceso y secuestro de muebles, medidas

innominadas o atípicas a fin de garantizar en estos trámites el cumplimiento del fallo judicial y así materializar la tutela efectiva de los

derechos.

159 COLOMBIA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. “Proyecto de Ley No. 196 de 2011 – Cámara”. Exposición de Motivos. En línea: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=27&p_numero=196&p_consec=30661 (consultado el 3 de junio de 2014). 160 Ibíd.

150

En materia penal, la Corte Constitucional en Sentencia C-106/94161, al revisar la constitucionalidad de las figuras de la detención preventiva y de

las medidas de aseguramiento, en general, precisó su carácter preventivo, así:

“Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo. (…) Así, si media orden escrita del juez competente, se han cumplido las formalidades que la ley consagre al respecto y el motivo de la detención, conminación, prohibición de salida del país o caución está nítidamente consagrado en norma legal preexistente, tales medidas se ajustan al mandato constitucional y no implican desconocimiento del debido proceso, aplicable en el caso de las penas. Pretender que toda detención o medida de aseguramiento deba estar forzosamente precedida de un proceso íntegro llevaría a desvirtuar su carácter preventivo y haría en no pocas ocasiones completamente inoficiosa la función judicial, pues la decisión correspondiente podría tropezar -casi con certeza- con un resultado inútil en lo referente a la efectividad de la pena que llegara a

imponerse.”

No obstante lo anterior, agrega la Corte Constitucional, tratándose del derecho fundamental de la libertad, tales medidas deben adoptarse excepcionalmente y dentro de sus rigurosos límites, “sin perjuicio de las garantías que aseguren la comparecencia del sindicado al pertinente juicio y su disponibilidad para la ejecución del fallo, tal como se ha subrayado en esta sentencia”.

En igual sentido, en la Sentencia C-395/94, hablando de las medidas de

aseguramiento, esto es, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, la Corte

Constitucional precisa que el objeto de la adopción de estas medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio, y explica:

“Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del

161 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-106 del 10 de marzo de 1994. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-391. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia de la Corte Constitucional C-425 de 1997. 3 de octubre de 1997. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente T-131.021

151

acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.”

En la Sentencia C-689 de 1996,162 la Corte Constitucional reiteró que el objeto de las medidas preventivas es la protección de la sociedad frente al

delito y “asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en relación con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan motivos válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, según elementos probatorios iniciales que hacen imperativa la actuación de las autoridades competentes”.

En lo que se refiere al objeto de las medidas cautelares en el derecho

minero, la Corte Constitucional en la Sentencia C-424 de 1994, al revisar la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 97 de 1993, que faculta a los jueces -en caso de discusión, sobre la propiedad de los particulares y en

favor del Estado sobre minas atinentes a minerales metálicos y a yacimientos de hidrocarburos- para decretar el embargo y secuestro

preventivo de los pagos que efectúen la Nación o sus entidades descentralizadas, consideró que con su decreto en nada se afectaban el derecho de defensa ni el debido proceso, pues simplemente consistía en

“una medida cautelar en favor de la custodia judicial de unos derechos que se discuten, en la sede natural del debate contencioso” y, agregó:

“Con la acusada tampoco se afecta el principio de igualdad de las personas ante la ley, ni se establecen disposiciones discriminatorias ni arbitrarias; simplemente, se han establecido unas medidas cautelares en un tipo específico de proceso judicial, en el que se debaten unos derechos que comportan el traslado de grandes sumas de dinero del patrimonio del Estado o de sus entidades descentralizadas, que por sus altas magnitudes podrían resultar irrecuperables, si pasan a manos del particular demandado, antes de la decisión que resuelva la litis planteada ante la Rama Judicial. Nada tiene de odioso, ni de arbitrario, que el legislador quiera poner precauciones razonables ante las dificultades naturales que encontraría el juez, para asegurar la devolución de unas partidas, respecto de las cuales se presenta discusión judicial desde hace varios años en nuestro país.”

162 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-689 del 5 de diciembre de 1996. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-1374

152

El Estado colombiano ha suscrito varios tratados de cooperación judicial internacional que contemplan, entre otros la práctica de medias

cautelares, con el fin de custodiar los instrumentos, el objeto o los frutos del delito, los cuales han sido objeto de control de constitucionalidad. Así, por ejemplo, mediante la Sentencia C-187 de 1999, se declaró la

exequibilidad de la Ley 451 de 1998, “por medio de la cual se aprueba el “Convenio de cooperación judicial en materia penal entre la República de Colombia y el Reino de España” suscrito en Bogotá D.C., el 29 de mayo de 1997"

Así mismo, con la Sentencia C-324 de 2000 se declaró exequible el “Acuerdo de cooperación judicial y asistencia mutua en materia penal entre

la República de Colombia y la República Federativa del Brasil”, suscrito en Cartagena de Indias, el 7 de noviembre de 1997, en el cual se prevé, como parte de dicha asistencia, la cooperación de los Estados en la práctica de

medidas cautelares. Igualmente, mediante la Sentencia C-288 de 2002, se declaró exequible el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y

represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita, celebrado entre el Gobierno de Colombia y la República Dominicana en

Santo Domingo, el 27 de junio de 1998.

Por su parte, la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de

Medidas Cautelares, suscrita en Montevideo en 1979, en su artículo 1º, trae la siguiente definición sobre ellas:

“Para los efectos de esta Convención las expresiones ‘medidas cautelares’ o ‘medidas de seguridad’ o ‘medidas de garantía’ se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados Partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a alguna o algunas de las medidas

cautelares previstas en ella.” 163

En el mismo sentido se pueden ver, entre otras, las Sentencias C-326 de 2000; C-176-94; C-187-99; C-225-99 y C-404-99. 163 Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Disponible en http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/80e71_OEA%20MEDIDAS%20CAUTELARES-1979.PDF (consultada el 31 de julio de 2014)

153

En la Sentencia C-774 de 2001, la Corte Constitucional precisó su concepto y explicó, además, que éstas siempre están referidas a un

proceso judicial ya iniciado o que se promoverá, lo que denota su naturaleza jurisdiccional, y conceptuó que las medidas cautelares son:

“(…) aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial.

(…) Las medidas cautelares deben ser decretadas por intermedio de una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual acceden o accederán, con un carácter eminentemente provisional o temporal y bajo el cumplimiento de los estrictos requisitos que la Constitución y la ley prevén.164

En la Sentencia C-379 de 2004165, la Corte Constitucional consideró de la esencia del debido proceso la obligación del Estado de garantizar que las

decisiones que adopten los jueces después de un largo proceso judicial, puedan cumplirse, de ahí que sea necesaria la existencia de instrumentos o herramientas que protejan el derecho en disputa mientras dura la

contienda judicial, y al efecto señaló: “Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera

164 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Expediente D- 3271 165 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-379 del 27 de abril de 2004. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expediente D-4974.

154

mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.”

En la Sentencia C-030 de 2006,166 la Corte Constitucional indicó que con las medidas cautelares o provisorias se pretende garantizar el

cumplimiento de la decisión que se adopte dentro de un proceso, pues, de lo contrario, los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del

derecho controvertido, y explica:

“(…) las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. En ese orden de ideas, la Corte ha señalado que las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (C.P. arts. 13, 228 y 229).”

Para el profesor Hernando Morales Molina las medidas cautelares son una

forma de la tutela judicial, a través de las cuales se pretenden asegurar las resultas del proceso conservando un estado de hecho o de derecho, “o anticipar las consecuencias de determinada resolución judicial para no hacerla baldía.”.167

De lo expuesto hasta ahora se puede concluir que las medidas cautelares son decisiones de carácter jurisdiccional adoptadas por los operadores de

justicia, de oficio o a petición de parte, con carácter accesorio y temporal, que pretenden garantizar la ejecución de las decisiones de fondo que se adopten al resolver el proceso al que aquellas se refieren, y pueden

consistir, entre otros, en el establecimiento de restricciones a la libre disposición de bienes, en impedir el uso o explotación de un bien o

166 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-030 del 26 de enero de 2006. Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis. Expediente D-5834 167 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Bogotá, Edit. ABC, Undécima Edición, 1991. p. 134

155

derecho determinado cuya titularidad o goce precisamente es objeto de definición en el proceso, en la adopción de medidas para mantener una

prueba, o en cualquier otra medida, que a juicio del juzgador, sea necesario adoptar para proteger el objeto litigioso o las resultas del proceso.

4.2 NATURALEZA

En lo que respecta a la naturaleza de las medidas cautelares, la Corte

Constitucional en la Sentencia C-431 de 1995,168 reconoció su naturaleza eminentemente jurisdiccional, al decir que:

“Las medidas cautelares, se les ha concebido como actos o instrumentos propios del proceso, mediante los cuales el juez está en condiciones de adoptar las medidas necesarias, en orden a garantizar la satisfacción de un derecho material, o para su defensa a lo largo del proceso. Tienen entonces, un carácter típicamente instrumental y provisional, en cuanto a su vigencia, aunado a su naturaleza jurisdiccional, respecto del acto del juez conducto del proceso.”

Dicho criterio fue ratificado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-

925 de 1999,169 en la cual consideró que las medidas cautelares son actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba con el fin de mantener respecto

de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento presentarse la demanda, e impedir que “el perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin”, al tiempo que señala:

“(…), el plazo que normalmente ocupa el desarrollo natural de los procesos, impuesto por la necesidad de agotar en su orden las diferentes etapas que los componen, propicia la afectación de los derechos litigiosos haciendo incierta e ineficaz su protección, en cuanto que durante el trámite del mismo éstos pueden resultar afectados por factores exógenos.

168 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-870 169 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-925 del 18 de noviembre de 1999. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente D-2407

156

Por ello, ante la imposibilidad real de contar con una justicia inmediata, se han implementado en la mayoría de los estatutos procesales del mundo, incluidos los colombianos, las llamadas medidas cautelares o preventivas que tienden a mantener el equilibrio procesal y a salvaguardar la efectividad de la acción judicial, garantizando con ello los derechos de igualdad y acceso a la administración de justicia (C.P. arts. 13 y 228); derechos que se hacen nugatorios cuando la función jurisdiccional no se muestra eficaz y protectora. (…)”

Con fundamento en que la eficacia de los procedimientos no es otra que garantizar el alcance de los derechos, libertades y garantías que establece el ordenamiento superior dentro del Estado Social de Derecho, la Corte

Constitucional considera necesario -para garantizar la tutela judicial- que dentro de los procesos se puedan practicar medidas cautelares y, por ello, le reconoce a éstas naturaleza constitucional, al decir que:

“De otro lado, la Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual a todas las personas a la justicia (CP art. 229), y es obvio que ese acceso no debe ser puramente formal. Las personas tienen entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les son favorables. La tutela cautelar constituye entonces una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces. Conforme a lo anterior, las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229). Sin embargo, el Legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio.”170

170 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 del 4 de mayo de 2000. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2650

157

Para el profesor López Blanco171 las medidas cautelares constituyen un

desarrollo del principio de igualdad o equilibrio procesal, que debe garantizar el juez en ejercicio de sus deberes, tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 37 del C de P.C., y afirma:

“(…) las medidas cautelares aseguran, dentro de lo posible, que quien recurre a la justicia podrá mantener durante el transcurso del proceso un estado de cosas similar al que existía cuando se presentó la demanda y obtener un adecuado y pronto restablecimiento de los derechos que le han sido reconocidos.”

4.3 OBJETO

Normalmente se acepta con sentido restringido que las medidas cautelares

sólo tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las decisiones que se puedan llegar a adoptar en la sentencia, lo cual en parte es cierto, pero no

se puede reducir tal concepto al fin inmediato que ellas persiguen, que es permitir la ejecución de las providencias judiciales, y de paso, como lo afirma el profesor López Blanco, mantener el equilibrio procesal de las

partes. El objeto es aún más elevado. Como se ha visto a lo largo de este investigación, las medidas cautelares son un componente del principio de

la tutela judicial o tutela jurisdiccional como la denomina el Código General del Proceso, según el cual los asociados tienen derecho de acudir al Estado en procura de la definición de una cuestión que afecta sus

intereses, a que los jueces resuelvan prontamente esos conflictos con respeto de las garantías sustanciales y procesales, y a que esa decisión se pueda llegar a materializar. En tal sentido, el objeto de las medidas

cautelares consiste precisamente en garantizar que dentro de las actuaciones judiciales se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva.

Para la profesora Carmen Chinchilla172 las medidas cautelares tienen por objeto “asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o interés de que se trate”, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.

171 LOPEZ BLANCO. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit., p. 1049

172 CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 28

158

Para el profesor López Blanco173, las medidas cautelares en el proceso civil tienen por objeto “precaver y prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia un proceso o se adelanta”. Para él las medidas cautelares

son un desarrollo del principio de igualdad y equilibrio procesal “pues aseguran, dentro de lo posible, que quien recure a la justicia podrá mantener durante el transcurso del proceso un estado de cosas similar al que existía cuando presentó su demanda y obtener un adecuado y pronto restablecimiento de los derechos que le han sido reconocidos.”174

Agrega el profesor López Blanco que las medidas cautelares se pueden adoptar “respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar

afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con carácter provisional” y tienen por objeto “asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez y, especialmente, de la sentencia una vez ejecutoriada.”175

En la Sentencia C-054 de 1997,176 la Corte Constitucional declaró que las medidas cautelares son un instrumento procesal que tienen por objeto:

“(…) garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado.”

También, en la Sentencia C-925 de 1999,177 ya citada, la Corte Constitucional señaló que las medidas cautelares constituyen actos

jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a

173 LÓPEZ BLANCO. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá. Temis. 2005. p.

1047 174 Ibíd., p. 1049 175 Ibíd., p. 1047 176 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384. 177 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-925 de 1999.

159

solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba, con el objeto de:

“(…) mantener respecto de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin.”

De acuerdo con el artículo 1º de la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares,178 el objeto de las medidas

cautelares o de las “medidas de seguridad” o “medidas de garantía”, que considera equivalentes, es el de “garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes, o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral, y en procesos penales en cuanto a la reparación civil.”

En la Sentencia C-840 de 2001,179 en tratándose de medidas cautelares en

procesos de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional precisó que éstas “tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo”, y

agregó: “Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisión de condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos públicos. Pretender que éstas sean impuestas solamente cuando se tenga certeza sobre la responsabilidad del procesado carece de sentido, pues se desnaturaliza su carácter preventivo, teniendo en cuenta que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidad del proceso, esto es, el resarcimiento.”

178 Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Disponible en http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/80e71_OEA%20MEDIDAS%20CAUTELARES-1979.PDF (consultada el 31 de julio de 2014) 179 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. Expediente D-3389

160

En la Sentencia C-484 de 2002,180 al revisar la constitucionalidad de la posibilidad de decretar medidas cautelares en las acciones de repetición o

de llamamiento en garantía con fines de repetición, de que trata la Ley 678 de 2001, la Corte Constitucional señaló su objeto y precisó que las medidas cautelares no son exclusivas de rama del derecho en particular y

por ende su decreto procede en diferentes trámites a juicio del Legislador: “13.1. Como se sabe, las medidas precautorias tienen como finalidad garantizar la efectividad de lo que se resuelva en la sentencia, al punto que sin ellas en numerosas ocasiones el proceso resultaría inocuo y el fallo meramente ilusorio. 13.2. Desde luego, las medidas cautelares han de ser expresamente autorizadas por el legislador, quien no sólo define cuales son ellas, sino además fija requisitos de oportunidad para solicitarlas, en que procesos son procedentes, determina cuando se decretan, cómo se practican y, dado que pueden ocasionar perjuicios al demandado, habrá de dictar las normas para resarcirlos en caso de que ello fuere necesario, asuntos estos sobre los que ejerce con amplitud la potestad de dictar las leyes. 13.3. No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos de ejecución, como tampoco lo son tan sólo de una rama del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por el legislador según su propia apreciación de la conveniencia de hacerlo por política legislativa, e inclusive puede si así lo considera pertinente, utilizar la técnica de la remisión a leyes o a códigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la Carta Política.”

Ahora, del análisis del inciso segundo del artículo 32 de la Ley 1563 de

2012, se puede afirmar que las medidas cautelares, en general, tienen por objeto “la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.”

Además, según el parágrafo del mismo artículo 32, las medidas cautelares también podrán tener como objeto “recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.”

180 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expedientes D-3824; D-3827; D-3812; y, D-3833, acumulados.

161

4.4 PRESUPUESTOS BÁSICOS

El Código de Procedimiento Civil no establece expresamente cuáles son las condiciones para el decreto de las medidas cautelares, sólo se limita a establecer en qué procesos se pueden decretar y el tipo de medida que

procede en ellos.

Por el contrario, el artículo 590 de la Ley 1564 de 2012, que contiene las

reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares en los procesos declarativos,

establece en cuanto a sus requisitos lo siguiente: “Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.”

Agrega esta disposición que: “Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. (…).”

A su turno, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, precisa que fuera de los casos en que se pretenda la nulidad de un acto administrativo, y

adicionalmente el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, en todos los demás casos, las medidas cautelares serán

procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la

titularidad del derecho o de los derechos invocados.

162

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b. Que existan serios motivos para considerar que de no

otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

La Ley 1563 de 2012, en su artículo 32, regula el tema de las medidas

cautelares en términos muy similares al Código General del Proceso, y en cuanto a los requisitos de procedencia establece:

“Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

(…) Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. (…)

De las transcripciones anteriores, se deprenden los presupuestos o

requisitos básicos para que proceda el decreto de lass medidas cautelares, los cuales se analizan en detalle enseguida, así:

163

4.4.1 Periculum in mora. Un primer presupuesto de las medidas cautelares, que no siendo el único sí es el más importante, es el

denominado peligro de la mora en la duración de los procesos judiciales, la cual, reconoce la Corte Constitucional, que aunque es indeseable, es algo que se presenta con frecuencia y escapa del control del propio juez, pues

obedece a diversos factores ajenos al proceso mismo. En tal sentido, en la en Sentencia T-1249 de 2004181, la Corte Constitucional dijo:

“Se debe reconocer además que la congestión de los despachos judiciales y la mora que afecta la resolución de muchos procesos son fenómenos que, aunque rotundamente indeseables, resultan a veces inevitables. Ello por cuanto estas situaciones se originan en factores de carácter estructural y de larga incidencia en el país, entre los cuales se destacan la alta conflictividad humana, el espíritu litigioso que caracteriza a muchos abogados, e incluso a la ciudadanía en general, los embrollados procedimientos, la falta de mecanismos alternativos apropiados y la insuficiencia de recursos para el cumplimiento de la labor asignada a la rama judicial del poder público.”

Como este asunto se refiere al paso del tiempo y extensión injustificada de

los plazos, la Corte Constitucional ha considerado que no sólo las partes sino también los jueces deben observar los términos procesales, pues su

acatamiento permite garantizar el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia, que comporta la posibilidad para las personas de obtener resolución definitiva de sus controversias en forma oportuna. En tal

sentido, en la Sentencia C-572 de 1992,182 expuso: “El funcionario judicial -el juez- debe velar por la aplicación pronta y cumplida de la justicia. Los términos procesales son improrrogables y obligan tanto a las partes como a los jueces. El funcionario que incumpla los términos procesales o que dilate injustificadamente el trámite de una querella, solicitud, investigación o un proceso sin causa motivada, incurrirá en causal de mala conducta. El abuso en la utilización de los recursos y mecanismos procesales, que conducen a la dilación de los trámites jurisdiccionales, contraría este principio. Se debe por tanto fortalecer la institucionalización de la mora como causal de mala conducta, para obligar al Juez a cumplir estrictamente los términos

181 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1249 del 16 de diciembre de 2004. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-862026 182 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-572 de 26 de octubre de 1992. Magistrado Ponente Jaime Sanín Greiffenstein. Expediente T-2975.

164

procesales y a darle un curso ágil y célere a las solicitudes que ante la administración judicial presenten los ciudadanos, dentro de la garantía del debido proceso.”

En el mismo sentido, en la Sentencia T-190 de 1995,183 la Corte

Constitucional advirtió que las decisiones judiciales tardías constituyen una injusticia, pues mientras las sentencias no se produzcan no se obtendrá certeza sobre los conflictos planteados, lo que causa frustración

en la colectividad y desconfianza en los operadores de justicia, lo cual, se agrega, atenta contra la tutela judicial efectiva:

“La jurisdicción no puede operar adecuadamente ni cumple la tarea que le es propia si los procesos se extienden indefinidamente, prolongando la indefinición de los litigios y controversias y atentando gravemente contra la seguridad jurídica a la que tienen derecho los asociados. El acceso a la administración de justicia, como lo ha dicho esta Corte, no debe entenderse en un sentido puramente formal, en cuya virtud pueda una persona acudir a los tribunales, sino que radica sobre todo en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera resolución -ya por la vía activa, ora por la pasiva- la obtenga oportunamente. La función del juez exige, desde luego, un tiempo mínimo dentro del cual establezca, mediante la práctica y evaluación de pruebas, la veracidad de los hechos objeto de sus decisiones, y también demanda un período de reflexión y análisis en torno a la adecuación del caso a las previsiones normativas, todo con el fin de asegurar que, en su genuino sentido, se hará justicia. Pero no es menos cierto que la decisión judicial tardía comporta en sí misma una injusticia, en cuanto, mientras no se la adopte, los conflictos planteados quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse, y no son resarcidos los perjuicios ya causados por una determinada conducta o por la persistencia de unas ciertas circunstancias, ni impartidas las órdenes que debieran ejecutarse para realizar los cometidos del Derecho en el asunto materia de debate, por lo cual la adopción de las providencias judiciales que permitan el avance y la definición de los procesos

183 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-190 del 27 de abril de 1995. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.Expediente T-44649.

165

corresponde a un derecho de las partes, o de las personas afectadas, y a una legítima aspiración colectiva -la de asegurar el funcionamiento de la administración de justicia-, cuya frustración causa daño a toda la sociedad.”

Sobre este tema, el profesor Piero Calamandrei señaló: “A evitar que el daño producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora), está preordenada precisamente la actividad cautelar; la cual, mientras se esperan las providencias definitivas destinadas a hacer observar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos.”184

La Corte Constitucional ha relacionado los conceptos de celeridad, eficacia y eficiencia a la obligación de administrar pronta y cumplida justicia, y cuando esto último no ocurre no duda en afirmar que los jueces están

lesionando el derecho de las personas de acceso a la justicia. “La administración de justicia es función pública, así que está confiada primordialmente al Estado y tan sólo de manera excepcional, estricta y limitada, a los particulares. Es indispensable que los organismos estatales competentes (…) la asuman a plenitud y logren, desde la perspectiva de sus particulares atribuciones, la celeridad, eficacia y eficiencia que supone una pronta y cumplida justicia, a la que tienen derecho la sociedad y cada uno de los asociados. Cuando la autoridad judicial omite cumplir con su función o incurre en mora injustificada, lesiona el derecho de acceso a la justicia en cuanto impide que ésta sea en efecto impartida.”185

Respecto del periculum in mora la doctrina ha señalado que la lentitud, mora o tardanza en el trámite de los procesos judiciales conlleva el peligro

de que se cause un mal posterior, y aún superior al que dio motivo a la demanda, consistente en que la sentencia que deba proferirse dentro del

proceso pueda quedar sin efecto. Al punto señala Calamandrei: “Para aproximarse a una noción clara de Periculum in mora es preciso dar otro paso: no basta que el interés en obrar nazca de un estado en peligro y que la providencia incoada tenga por ello una finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es

184 Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas Europa-América Buenos Aires. p. 157. 185 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-399 del 17 de septiembre de 1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223.

166

preciso además que a causa de la inminencia del peligro, la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever, que si la misma se demorase el año temido se transformará en daño efectivo o se agravia el daño ya ocurrido.”186

Es claro que la mora judicial no constituye per se un quebrantamiento al debido proceso y al derecho a la tutela judicial que amerite una protección constitucional; para que ello ocurra es necesario determinar, en cada caso

en particular, si a pesar de las circunstancias del mismo, pudiendo estar encuadrado dentro de los factores ya identificados como justificables de la

demora en la producción de las sentencias, la duración del proceso aparezca como exagerada frente a la duración normal, o aparezca desigual frente a lo que tardan otros procesos similares. Al respeto, la Corte

Constitucional, en Sentencia T-1249 de 2004187, precisó: “La mora judicial no genera de manera automática la vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Deben tomarse en consideración las circunstancias particulares del despacho que adelanta la actuación y del trámite mismo, entre las que se cuentan: (i) el volumen de trabajo y el nivel de congestión de la dependencia (parte del juicio del responsabilidad desde la perspectiva del sistema), (ii) el cumplimiento de las funciones propias de su cargo por parte del funcionario, (iii) complejidad del caso sometido a su conocimiento y (iv) el cumplimiento de las partes de sus deberes en el impulso procesal. La determinación de la razonabilidad del plazo, entonces, debe llevarse a cabo a través de la realización de un juicio complejo, que además tome en consideración la importancia del derecho a la igualdad -en tanto respeto de los turnos para decisión- de las demás personas cuyos procesos cursan ante el mismo despacho.”

En la Sentencia C-334 de 2012,188 mediante la cual se revisó la constitucionalidad del artículo 304 de la Ley 1437 de 2011, que impuso la

adopción de estrategias para evacuar los procesos represados en la jurisdicción contencioso administrativa hasta antes de la expedición de

dicho estatuto, la Corte Constitucional reconoce la existencia de la mora judicial y considera que la posibilidad de realizar el cometido de impartir

186 Calamandrei, Piero. ob. cit. p. 41 187 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1249 del 16 de diciembre de 2004. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-862026 188 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-334 del 9 de mayo de 2012. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Expediente D-8796.

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justicia pronta se relaciona directamente con la carga laboral que tienen los despachos judiciales, lo que, sin justificarlo, impide dar cumplimiento

a los plazos procesales: “Los tiempos procesales comprometidos en la realización de una justicia pronta guardan directa relación con la carga procesal de los diferentes despachos judiciales. La provisión de una justicia pronta depende, en buena parte, de un número razonable de asuntos por resolver a cargo de cada autoridad judicial y de la existencia de mecanismos eficaces de carácter normativo, administrativo y presupuestal para la remoción de factores de congestión en los juzgados y corporaciones. Al respecto, ha reconocido la Corte: Se debe reconocer además que la congestión de los despachos judiciales y la mora que afecta la resolución de muchos procesos son fenómenos que, aunque rotundamente indeseables, resultan a veces inevitables. Ello por cuanto estas situaciones se originan en factores de carácter estructural y de larga incidencia en el país, entre los cuales se destacan la alta conflictividad humana, el espíritu litigioso que caracteriza a muchos abogados, e incluso a la ciudadanía en general, los embrollados procedimientos, la falta de mecanismos alternativos apropiados y la insuficiencia de recursos para el cumplimiento de la labor asignada a la rama judicial del poder público.”

En la misma providencia, sobre el derecho a una justicia pronta, también dijo la Corte Constitucional:

“La Constitución Política consagra, como fundamental, el ‘derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’ (CP, art 229). La garantía de acceso a la justicia allí sentada, supone de una parte la remoción de barreras culturales, económicas, geográficas o administrativas para el ejercicio del derecho de acción ante la organización judicial. De otra parte, supone también la realización del derecho a la resolución justa y oportuna de conflictos de intereses jurídicamente tutelados. El derecho de acceso a la justicia (CP, art 229) ha sido cualificado como derecho a una justicia pronta. La propia Constitución, en relación con las actuaciones judiciales, alude a ‘un debido proceso público sin dilaciones injustificadas’ (CP, 29); y, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia consagra los principios de ‘celeridad’ y ‘eficiencia’ (Ley 270 de 1996, artículos 4 y 7), según los cuales la administración de justicia debe ser ‘pronta y cumplida’ como ‘eficiente’ o ‘diligente en la sustanciación de los

168

asuntos a su cargo’, respectivamente. La oportunidad de la función pública de administración de justicia, se concreta en el cumplimiento perentorio y estricto de los ‘términos procesales’ por los funcionarios judiciales (CP, 228; L 270/96, art 7).”

La jurisprudencia Constitucional reconoce como una de las causas de la morosidad judicial la excesiva carga laboral de los jueces, así como la complejidad que revisten algunas actuaciones, que impone en ocasiones

un amplio despliegue probatorio, que implica distribuir el tiempo equitativamente entre los diversos asuntos a su cargo, razón por la cual no

puede afirmarse que tal mora, en todos los casos, constituya un quebrantamiento del derecho de acceso a la justicia; sin embargo, tal reconocimiento de la existencia de la mora, que si bien puede no ser

atribuible sólo a los operadores de justicia, sí implica por ello mismo una justificación de la adopción de medidas cautelares, como único remedio a una situación administrativa inmanejable.

Las decisiones de los jueces no se pueden producir en forma instantánea

ni automática, sino que, por el contrario, la actuación procesal implica la inversión natural de tiempo en la evacuación de cada etapa procesal, desde la presentación de la demanda, la definición sobre su admisión, la

notificación y traslado, los actos de defensa del demandado y la posibilidad de que se someta a juicio una contrademanda, la evacuación de las etapas

de instrucción del proceso, de alegaciones y de fallo, así como el trámite de los recursos contra la sentencia. Sumado a lo anterior, la congestión judicial determina en nuestro medio que los procesos pueden llegar a

durar varios años, razón por la cual surge un peligro que se cierne sobre el proceso y es la mora judicial, que se contrapone a la necesidad de hacer frente a un daño inminente para cuya prevención o reparación por el

propio juez no es posible esperar el desenvolvimiento normal del proceso hasta que quede ejecutoriada la sentencia.

Como desarrollo de este principio -el periculum in mora-, el artículo 590 del Código General del Proceso y el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012,

establecen con similar redacción que para el decreto de las medidas cautelares el tribunal, o el juez, según el caso, “apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho”. Por su parte, la Ley 1437 de 2011, en el literal b)

del numeral 4 del artículo 231, sobre la comprobación de este aspecto precisa que para el decreto de las medidas cautelares el demandante debe demostrar “que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

169

Es importante advertir que no le basta al peticionario alegar el peligro de la mora como único sustento de la cautelar, sino que ha de demostrarse que

la demora judicial entraña la potencialidad cierta de un daño concreto, que ponga en riesgo la efectividad de la sentencia. De lo contrario, sería necesario en nuestro medio decretar medidas cautelares en todos los

procesos, pues en tal escenario estarían, si no todos, sí la mayoría de los trámites que se adelantan ante los jueces comunes del Estado, pues es un hecho notorio que salvo excepciones que confirman la regla, no hay un

proceso judicial en el que se pueda obtener sentencia antes de un año, como mínimo, y eso en proceso simples, cuando el promedio puede estar

en 4 ó 5 años. A lo que se refiere este presupuesto es a la existencia de un daño concreto

que sea posible identificar desde la presentación de la demanda o en momento posterior a su admisión, un daño cierto que se puede estar presentado o que se puede presentar y que requiere de una presurosa

decisión judicial para remediarla o evitar que se produzca, como podría ser, a manera simple de ejemplo, la orden de que el demandado no

disponga de sus bienes para no menoscabar una garantía, no traspasar bienes litigiosos a terceros, suspender el trámite de un procedimiento licitatorio contractual cuyo objeto puede tener relación con la controversia

que se ventila en el proceso principal, frenar la comercialización de un producto cuando se discutan asuntos marcarios o de propiedad industrial,

ordenar el almacenamiento de mercancías para garantizar su conservación, la suspensión de la adjudicación de un contrato, ordenar el embargo del producto de la explotación de un bien materia de litigio, hasta

que se defina sobre la titularidad del mismo. Como se puede observar en estos casos los litigantes requieren que se

adopten decisiones preliminares al proceso mismo, o concomitantes a su inicio o en su transcurso cuando se detecte la potencialidad de un daño,

pues si tienen que esperarse hasta la expedición de la sentencia tal daño se podrá haber consumado o los efectos del perjuicio ya producido haber agrandado, de tal forma que se pongan en riesgo los efectos del propio

fallo. Esa demora judicial que entraña la producción de un daño justifica que el legislador haya previsto como remedio temporal el decreto de las

medidas cautelares, cuando se demuestre con la solicitud que esa tardanza en resolver el litigio puede vulnerar el objeto litigioso y el proceso mismo.

170

4.4.2 Fumus bonis iuris. El otro presupuesto para el decreto de las medidas cautelares es la apariencia del buen derecho, el cual, a diferencia

de lo que ocurre en la sentencia con las pretensiones del proceso principal, su prosperidad no exige una certeza absoluta sobre la existencia del derecho en controversia, sino que existan bases razonables para aceptar

como posible, creíble, probable o verosímil la existencia de ese derecho en cabeza del peticionario de la medida.

Por tratarse de una hipótesis, al resolver sobre las medidas cautelares el operador de justicia no está resolviendo de fondo la litis, y es posible que

en la sentencia su criterio en cuanto a la titularidad del derecho en disputa llegue a ser contrario a su convencimiento inicial, porque precisamente se conceden o se niegan en un estadio del proceso donde no

existe certeza sobre la controversia. De ahí que se insista en que cuando el operador de justicia evalúa la presunción sobre la existencia de derecho para conceder las medidas cautelares no está resolviendo la litis ni está

prejuzgando sobre la causa.

Respecto de los dos requisitos vistos hasta ahora, la jurisprudencia considera que es necesario que ambos, el periculum in mora y el fumus boni iuris, deben probarse de forma concurrente para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la medida. Al respecto en la Sentencia SU-913 de 2009,189 la Corte Constitucional señaló:

“El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. Estos dos principios, asegura la doctrina, deben operar de manera concurrente, al punto que la falta de uno de estos elementos, debe dar lugar a que: i. se rechace la medida cautelar ó ii. se otorgue la medida pero de manera limitada. Por ejemplo, si el valor de la causa en juicio ejecutivo es proporcionalmente mínimo a la solvencia del demandado, la medida carecerá de periculum in mora, caso en el cual no habrá necesidad de hacer juicio alguno

189 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009. Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez. Expediente Acumulados T-2210489, T2223133, T2257329, T-2292644, T-2386105, T-2384537, T-2368681, T-2398211 y T-397604.

171

sobre el principio fumus boni iuris, pues de plano resulta innecesaria la medida.”

Al respecto Chinchilla Marín señala que las medidas cautelares proceden cuando hay o puede haber un periculum in mora para el derecho del

solicitante de la medida, lo que hace necesario verificar precisamente que ese derecho existe y le pertenece a quien pide el amparo, lo cual

corresponde demostrar ante el juez. Valga decir, el supuesto del periculum in mora habrá de valorarse presumiendo que la sentencia puede llegar a ser favorable al solicitante de la cautelar. Por ello agrega:

“Es indispensable como señala Serra Domínguez- que el derecho

que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Ahora bien, ya que una nota esencial de la medida cautelar es la urgencia, para poder cumplir esa función de prevención urgente, el juez que la adopta no puede aspirar a alcanzar la absoluta certeza de que ese derecho invocado por el demandante existe, pues ello requiere lentas y largas indagaciones. Por el contrario, tendrá que conformarse con la apariencia del derecho que, como dijo Calamandrei, resultará de una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria. Así pues, las condiciones de la adopción de la medida cautelar son, según el profesor florentino, dos: la apariencia de un derecho y el peligro de la insatisfacción del derecho aparente”.190

Corresponde al juez hacer una valoración sobre la probabilidad de la existencia de un derecho en cabeza del solicitante de la medida cautelar y la probabilidad de que tal derecho deba ser reconocido en la sentencia, sin

que ello implique una definición anticipada del pleito.

Respecto de la comprobación preliminar y precaria de la existencia de un

aparente derecho en cabeza del solicitante de la medida cautelar, el profesor García de Enterría, señaló:

“El perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que

190 CHINCHILLA MARIN. Ob. cit. p. 45

172

corresponde otorgar a la sentencia final. Ese riesgo y no otro. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga “apariencia de buen derecho” (fumus bonis iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración ‘prima facie’ y, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente. Es así, en la expresión latina que ya hemos transcrito ‘humo de buen derecho’, el perfume u olor de buen derecho, el que se aprecia, no el ‘buen derecho’ en toda su extensión en toda su extensión, que esto no podrá hacerse hasta la decisión de fondo del proceso.”191

Nuestra Corte Suprema de Justicia, sobre la justificación de las medidas cautelares en nuestro derecho, coincide en señalar la necesaria

concurrencia de los presupuestos hasta ahora relacionados, así192: “La ausencia de una voluntad ya contractual ora judicial, que permita reclamar y obtener, por la vía forzada, el derecho debatido, esto es, cuando no se cuenta con una declaración, de la que se infiera certidumbre sobre lo pretendido en la correspondiente litis o se patentice la seriedad del reclamo (Fumus bonis iuris); igualmente, cuando a pesar de exteriorizarse, su efectividad se encuentre comprometida o se torne distante en el tiempo, lo que, de suyo comporta, igualmente, inseguridad y desasosiego, con respecto a la realización del derecho reclamado (Periculum in mora), son, entre otros, contextos que justifican las medidas cautelares. En fin, la necesidad de asegurar la eficacia del proceso frente a la inevitable acción del tiempo o, incluso, la de paliar las

191 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares: Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español. p.p. 207-208 192 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de agosto de 2008. Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena. Ref.: Exp.No.11001 22 03 000 2008 01017 01. Danone Alquería S.A. y Compagnie Gervais Danone Vs. Alpina Productos Alimenticios

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consecuencias de los actos malintencionados de la contraparte explican la existencia de las cautelas procesales. Por supuesto que el peligro en que pueda colocarse el derecho controvertido, por una u otra de las razones enunciadas, característica de las vicisitudes propias de los litigios, evidencia la necesidad de adoptar variedad de decisiones, según cada caso en particular, con el propósito inequívoco de salvaguardarlo, de ahí el nacimiento de las ‘medidas especiales, provisionales cautelares o de conservación’ (Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I., p. 246, Valletta Ediciones, 2005), o ‘providencias precautorias’, tal cual se le denominan en el Código de Procedimiento Civil para el Distrito Federal y Territorial de los Estados Unidos Mexicanos (1932), o ‘medidas cautelares’, como por igual se les denominan tanto en la legislación española, como en el Código de Procedimiento Civil colombiano (Decreto 1400 de 1971). En todo caso, independientemente de la denominación, lo cierto es que procuran impedir que el objeto del litigio se torne irreparable, asegurando de ese modo el resultado del mismo.”

4.4.3 La constitución de una caución. Como se expuso anteriormente,

para la mayoría de los autores y para la jurisprudencia misma, los presupuestos esenciales de las medidas cautelares son el periculum in mora y el fumus boni iuris. Del examen de las disposiciones que regulan la institución de las medidas cautelares en nuestro país, antes citadas, se

encuentra que todas ellas son coincidentes en agregar que habiéndose comprobado la apariencia del buen derecho y el peligro en la mora judicial es necesario que el solicitante de la medida cautelar, además, preste

caución en los montos establecidos en la ley o los fijados por el juez, salvo las excepciones que los mismos ordenamientos establecen.

En la Sentencia C-523 de 2009,193 la Corte Constitucional definió la caución como “una obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”, y en cuanto la finalidad de la caución precisa:

“Su finalidad, como medida cautelar, consiste en garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los sujetos procesales durante el proceso, así como garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción

193 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-523 del 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612

174

de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del proceso. La caución puede ser en dinero, y también pueden ser reales, bancarias y expedidas por entidades de crédito debidamente autorizadas.”

Por su parte el artículo 678 del C. de P.C., respecto de las clases, cuantía y oportunidad para constituir las cauciones, establece:

“Las cauciones que ordena prestar este código pueden ser en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros o entidades de crédito legalmente autorizadas para esta clase de operaciones. Si el juez considera necesario un dictamen de peritos para fijar la cuantía de la caución, podrá decretarlo y las expensas serán de cargo de quien deba prestarla. En la providencia que ordene prestar la caución se indicarán su cuantía y el plazo en que debe constituirse, cuando la ley no las señale. Si no se presta oportunamente, el juez resolverá sobre los efectos de la renuencia, de conformidad con lo dispuesto en este código. Las cauciones en dinero deberán consignarse en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho. Podrá reemplazarse por dinero cualquier caución ya constituida, consignando su importe en la cuenta judicial, o por otra de las indicadas en el inciso primero cuando el concepto del juez ofrezca igual garantía y facilidad para hacerla efectiva.”

En la Sentencia C-316 de 2002,194 respecto del concepto de la caución, la Corte Constitucional precisó:

“(…) son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios

194 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-316 del 30 de abril de 2002. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3762

175

que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen.”

4.4.4 Presupuestos adicionales. Como se vio antes, el artículo 590 del Código General del Proceso incluye como requisitos adicionales para el

decreto de las medidas cautelares que se demuestre por el peticionario la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; de la comprobación de estos aspectos depende que el juez o el tribunal no

decrete la medida o resuelva adoptar una diferente a la solicitada por una menos gravosa.

De lo que se trata con estas exigencias es impedir el abuso que se pueda hacer con la práctica de medidas cautelares, tal y como cuando se pide

embargar o inmovilizar sin necesidad todos los bienes del deudor, o se solicita que su cuantía se extienda más allá de lo necesario para garantizar el objeto del proceso y las costas. Luego de la petición del parte, el juez

cuenta ahora con amplias facultades para modular la intensidad de la cautelar que deberá soportar el deudor, limitando su decreto sólo a

aquellas que sean pertinentes, necesarias y proporcionales. En el mismo sentido el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 contempla

como presupuestos adicionales que deben demostrarse previo al decreto de las medidas cautelares, que la demanda esté fundada en derecho, la

titularidad del derecho por el solicitante de la medida, que no decretar la medida resulta más perjudicial para el interés público que concederla, y que se cumpla una de estas condiciones: que de no accederse a la medida

o bien resulte un perjuicio irremediable o bien que los efectos de la sentencia podrían ser nugatoria, aspectos que se examinaran más adelante.

Estos requisitos, se insiste pretenden desestimular demandas temerarias

con pretensiones exageradas, con las cuales se busca coaccionar a la contraparte y llevarla a un estado de postración que la obliguen a negociar con el peticionario dentro del respectivo trámite o extraprocesalmente.

4.5 CARACTERÍSTICAS

En la Sentencia C-054 de 1997,195 la Corte Constitucional precisó que las

medidas cautelares son un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente

195 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384

176

reconocido, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura,

“mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado.”

Así mismo señaló en la misma providencia que las medidas cautelares “son dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y

vigencia está condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los casos del proceso ejecutivo, o en materia penal con el embargo y secuestro de bienes del imputado (C.P.P. art. 52)”.

Indicó además que son provisionales o contingentes, pues “son susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego, cuando el derecho en discusión no se materializa” y precisa que las medidas se mantendrán mientras “persistan las situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición.”

Precisó, igualmente, que “las medidas cautelares no tienen ni pueden

tener el sentido o alcance de una sanción”, aunque con su decreto y

práctica se puedan afectar intereses de la parte contra quien se decretaran, pues están concebidas es para “garantizar un derecho actual o futuro.”

Igualmente, en la Sentencia C-523 de 2009,196 la Corte Constitucional ratificó las referidas características al decir:

“Si bien las medidas cautelares en ocasiones asumen el carácter de verdaderos procesos autónomos, como en los procesos de separación de bienes, en la mayoría de los casos, son dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y vigencia está condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los casos del proceso ejecutivo en materia civil. Son provisionales, puesto que pueden modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con

ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego, cuando el derecho en discusión no se materializa. En todo caso, se mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición. Tienen un carácter protector, independiente de la decisión que se adopte dentro del proceso al cual se encuentran afectas, y para ser

196 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-523 del 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612

177

decretadas no se requiere que quien la solicita sea titular de un derecho cierto; no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aun cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo; y no tienen la virtud ni de desconocer ni de extinguir el derecho.”

Ahora, resulta pertinente ahondar un poco más sobre algunas de las características de las medidas cautelares identificadas por la anterior

decisión jurisprudencial, así: 4.5.1 Son actos jurisdiccionales. Las medidas cautelares son actos

jurisdiccionales porque con ellas se cumple una de las funciones esenciales del proceso: asegurar el cumplimiento de las decisiones de juez o tribunal; “son actuaciones propias de un proceso y si éste es por excelencia acto jurisdiccional, resulta claro el carácter de las medidas cautelares.”197 Las medidas cautelares no pueden ser adoptadas sino por

los jueces o por los particulares cuando actúan como árbitros o por quien ejerza funciones jurisdiccionales, sean o no procesos arbitrales, tal y como

lo dispone el parágrafo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.

4.5.2 Son accesorias. Las medidas cautelares no tienen un objeto

autónomo, pues están concebidas para asegurar la eficacia de la sentencia del proceso dentro del cual se practican o respecto del cual se ordenan en

el caso de las medidas cautelares extraprocesales. Corresponden a una decisión provisional y preliminar sobre la litis que se requiere adoptar con urgencia para garantizar el cumplimiento de la decisión principal del

proceso que se proferirá mucho más adelante, esto es, en la sentencia.

Por ello, Cassagne señala que “Las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismo, se hallan ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia posterior.”

“Por tal motivo, la conclusión del proceso principal por perención de instancia producirá la caducidad de la medida cautelar decretada, sin que su admisión previa resulte vinculante para el nuevo magistrado. Lo mismo ocurre cuando ha recaído sentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión. En

197 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit. p. 1053

178

nuestro ordenamiento nacional, el proceso cautelar típico se tramita por incidente y está siempre vinculado al proceso principal.”198

Algunos autores consideran que las cautelares pueden considerarse como un proceso autónomo, que sirve a los intereses de un proceso principal.

Tal discusión es sólo académica, por cuanto esa categoría de procesos no existe en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, aún en esos casos, se percibe al carácter accesorio del proceso cautelar frente al principal.

Las medidas cautelares sólo subsisten mientras dure el proceso dentro del

cual se han adoptado, y su carácter de accesorio se evidencia cuando tal proceso termina por causas normales o anormales, como sería la producción de la sentencia o la terminación por conciliación o transacción;

en ninguno de estos casos la medida cautelar podrá prorrogar su existencia y efectividad más allá de tales hechos, salvo norma que lo autorice.

4.5.3 Son instrumentales. Según Calamandrei, la instrumentalidad es

la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares pues sirven para asegurar un resultado posterior, al decir que éstas:

“(…) nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito.”199

Y más adelante señala, sobre el rasgo de la instrumentalidad, que:

“La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata; más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada. O sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a

198 CASSAGNE, Ezequiel. Las medidas cautelares contra la administración. Artículo disponible en Internet en http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/E_Cassagne/Medidas%20cautelares.pdf p. 6. Consultada el 27 de julio de 2014. 199 CALAMANDREI, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Buenos Aires. Edit. “El Foro”, 1997, p. 44

179

su vez es un medio para la actuación del derecho, esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.”200

Según el profesor López Blanco201, las medidas cautelares son accesorias e

instrumentales y sólo buscan “reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante e impedir para él más males de los que de por sí le ha ocasionado el demandado al constreñirlo a acudir a la administración de justicia”. Y agrega: “Por sí mismas no tienen razón de ser. Dado su carácter asegurativo, sólo se justifican cuando actúan en función de un proceso al cual acceden o accederán.” 202

En suma, las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que han sido establecidas en función de la sentencia que debe proferirse al final de la litis.

4.5.4 No definen la litis. No obstante que para definir sobre una medida

cautelar se deban examinar algunos hechos y pruebas en que se soportan las pretensiones de la demanda, y que el juez hace algunas apreciaciones sobre ellas, tal estudio no implica una definición sobre el proceso; valga

decir, cualquiera que sea la decisión que se adopte, decretando o negando la medida, ello no implica que las pretensiones del proceso deban seguir la misma suerte.

Además, es legalmente posible que el juzgador al momento de proferir la

sentencia se aparte de las propias consideraciones que hubiera podido hacer para conceder o negar la medida cautelar, en razón a que para definirlas sólo se hace un estudio precario de los medios de convicción

disponibles para era momento, los cuales pueden ser rebatidos dentro del trámite del proceso al aparecer otros elementos de juicio que conduzcan a

ideas en sentido contrario.

4.5.5 No implican prejuzgamiento. Como se ha visto, normalmente las

medidas cautelares se solicitan y adoptan en una etapa inicial del proceso, donde en muchos casos ni siquiera se ha notificado de la demanda a la contraparte y, por lo tanto, ésta no ha podido ejercer su derecho de

defensa y contradicción.

200 Ibíd. p. 48 201 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit. p. 1049 202 Ibíd. p. 1053

180

Así las cosas, por vía de definir una medida cautelar no es posible que se hagan pronunciamientos de fondo sobre la cuestión litigiosa; sin embargo,

se debe tener presente que la decisión que adopte el juzgador para conceder o negar una medida cautelar, no puede interpretarse como un prejuzgamiento que pueda afectar su imparcialidad, aunque para adoptar

esa decisión haya acudido al examen de hechos y los medios de prueba de los mismos.

Prejuzgar es emitir un concepto extraprocesal o aún dentro del mismo proceso sobre asuntos que sólo se pueden definir en la sentencia, cuando

se hayan recaudado todas las pruebas, lo cual está prohibido a los operadores de justicia; tal proscripción tiene que ver con el derecho a tener un juez imparcial que ofrezca garantías en igualdad de condiciones a

ambas partes sobre el modo de asumir el conocimiento de los procesos y avocar su definición.

Así lo prevé el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso que contempla como causal de recusación “haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso”; sin embargo, en razón de las consideraciones que deba hacer el

juez o el tribunal para resolver una solicitud de medidas cautelares no queda impedido ni será recusable, por cuanto se trata de un trámite previsto por el legislador que debe resolver, salvo en las actuaciones

extraprocesales, el propio juez de la causa y no otro.

En el mismo sentido, el inciso segundo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 advierte que “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. Si así no fuere, en todos los casos en que se solicitaren

medidas cautelares, habría necesidad de recusar o remover al juez que esté conociendo del proceso, porque supuestamente al definir sobre tal

medida habría emitido un concepto sobre el sentido que podría tener la sentencia o el laudo.

4.5.6 Son provisionales. En la sentencia C-054 de 1997,203 la Corte Constitucional precisó que las medidas cautelares son provisionales o

contingentes, pues:

“son susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego, cuando el derecho en discusión no se materializa. Naturalmente, las medidas se

203 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997. . Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384

181

mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su expedición”.

Sobre este aspecto también el profesor López Blanco enseña:

“(…) son provisionales y como máximo perdurarán lo que subsista el proceso al cual acceden. Terminado éste, la medida necesariamente deja de tener efecto y sólo en casos taxativamente determinados por el legislador se permite que una medida cautelar que ha surtido efectos dentro de un proceso pueda continuar vigente en otro, tal como acontece con el embargo y secuestro dentro de un proceso de restitución de tenencia por arrendamiento que puede cumplir sus fines en el ejecutivo subsiguiente, (…).”204

Esta característica se refiere a que las medidas cautelares tienen una limitación temporal en cuanto a sus efectos, pues su duración se extiende

hasta la adopción de una definición de fondo sobre el derecho en litigio.

Sobre la provisionalidad de las medidas cautelares el tratadista argentino Ezequiel Cassagne205 afirma:

“Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para su dictado. Esta posibilidad no se encuentra limitada a la existencia de hechos nuevos, sino también a la valoración de los presupuestos requeridos para su dictado. A su vez, las medidas cautelares son modificables a pedido del deudor o del acreedor, o a pedido del actor o el demandado y de oficio, salvo que, en este último supuesto, la medida ya haya sido cumplida y notificada.

(…) Esta condición de provisionalidad determina que las resoluciones cautelares no revistan la calidad de cosa juzgada en sentido material, dado que, como se ha visto, dichas resoluciones pueden ser revisables, modificables y revocables.”

204 LOPEZ BLANCO. Op. cit. p. 1053 205 CASSAGNE, Ezequiel. Las medidas cautelares contra la administración. Artículo disponible en Internet en

http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/E_Cassagne/Medidas%20cautelares.pdf p. 6. (Consultada el 27 de julio de 2014)

182

A su vez, la tratadista española Chinchilla Marín considera que la provisionalidad de la medida cautelar es muy relativa, “ya que significa simplemente que los efectos que en ese momento se están soportando no se sabe todavía si se deberán soportar siempre, es decir, con carácter definitivo, pero ello no quita que algunos de ellos sean definitivamente definitivos”. 206 Y agrega:

Por eso es tan importante que en la ponderación que el juez ha de hacer al adoptar las medidas cautelares sopese tanto la irreversibilidad o dificultad en la reparación del daño para el demandante como para el demandado; con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la

demandada (la Administración) son los de la comunidad.”

Las medidas cautelares tienen una duración limitada en el tiempo, y su

vigencia y efectos dependen principalmente de la decisión que se adopte en la sentencia, donde se puede tornar en definitiva o permanente, pero de no ser así, se extinguirá la medida; claro está que en algunos casos es posible

que la medida se modifique o revoque antes de la sentencia, pero de lo que no cabe duda es que las medidas, en principio, no pueden subsistir más

allá del momento de definición del pleito, salvo en los casos en que se permite proseguir con la ejecución dentro del proceso declarativo cuando ha concluido la litis.207

4.5.7 Deben ser urgentes. Como se vio antes, uno de los fundamentos

de las medidas cautelares es el referido al periculum in mora, es decir, el peligro que se cierne sobre el objeto de litigio por la demora en el adelantamiento de los procesos judiciales, el cual se traduce en la urgencia

manifiesta que debe demostrarse con la solicitud de la medida cautelar, donde se exponga la necesidad de adoptar con premura remedios para

prevenir un daño potencial evidente.

En ese orden de ideas la medida cautelar sería procedente en casos como cuando un inmueble amenaza ruina y potenciales daños en los predios

vecinos y se requiere la realización de obras inmediatas que no dan espera a que se tramite y concluya el respectivo proceso con una sentencia. O como cuando se siguen comercializando productos, respecto de los que ya

no se cuenta con autorización de una de las partes para ello; en el caso de las obligaciones alimentarias cuando se tiene conocimiento que el obligado

pretende salir del país para sustraerse de cumplir; cuando está en riesgo

206 CHINCHILLA MARÍN, Ob. cit. p. 35 207 Inciso primero del artículo 306 del Código General del Proceso.

183

una mercancía depositada en bodega sin las condiciones necesaria para su conservación, bien por tratarse de productos perecederos o por la

naturaleza de los mismos, que obliga a trasladarlos a un almacén general de depósito a una bodega especial; o como cuando se sabe que el deudor esta enajenando sus bienes para aparentar insolvencia, por ejemplo. En

estos casos, el operador de justicia debe identificar que existe un peligro real, serio, determinado e inminente que ponga en riesgo el cumplimiento del futuro fallo.

En materia penal, la urgencia en la adopción de una medida preventiva se

puede palpar fácilmente, como cuando se advierte que el procesado hace trámites para viajar fuera del país y evadir así la justicia. En tal sentido, en la Sentencia C-634 de 2000,208 la Corte Constitucional señaló:

“Es evidente que por ser la detención una medida de naturaleza cautelar y preventiva, ésta debe llevarse a cabo a partir de su expedición, con el fin de darle estricto cumplimiento al objetivo que motivó su regulación procesal: asegurar que el sindicado comparezca al proceso y garantizar la realización de la justicia material. Pretender que la medida de detención se haga efectiva sólo a partir de la ejecutoria de la providencia en la que se ordenó revocar la libertad, hace nugatoria la garantía que inspira la consagración legal de la medidas cautelares permitiendo, en consecuencia, que el procesado evada la acción de la justicia y que se distraiga el objetivo social de perseguir y prevenir el delito.”

4.5.8 Deben ser proporcionales. Las medidas cautelares solicitadas deben guardan proporcionalidad con el objeto debatido en el proceso; por lo tanto, corresponde al juez o a los árbitros según el caso, ponderar el

alcance de la medida a fin de que por esa vía, la de la adopción de la medida cautelar, no se vulneren derechos de la parte en contra de quien se

decretan, o se haga más gravosa su situación innecesariamente.

No cabe duda de que la práctica de una medida cautelar entraña por sí un

perjuicio para el demandado, pues el no poder disponer de sus bienes o su peculio puede afectar el desarrollo normal de sus actividades, de ahí que

se exija para su decreto el pago de una caución para garantizar los posibles perjuicio que la práctica de la medida pueda ocasionar en caso de que no prosperen las pretensiones de la demanda.

208 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634 del 31 de mayo de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Expedientes D-2478 y D-2483

184

Por lo tanto, al momento de su decreto se debe hacer un test de proporcionalidad o de ponderación para que la medida que se ordene no

resulte excesiva frente al derecho que pretende amparar, como si la reclamación que da origen al proceso fuera por cien y la cautelar se

ordenara por mil.

4.5.9 Pueden ser modificadas. Después de decretadas y practicadas las

medidas cautelares, es posible que a solicitud de parte o de oficio el juez ordene su modificación o revocatoria en razón a circunstancia sobrevinientes dentro del proceso a que se refieren. Tal posibilidad de

variación obedece a que siendo instrumentales, deben cumplir siempre con el objeto para el cual fueron decretadas; por lo tanto, si se alteran las

circunstancias del proceso pueden ampliarse o reducirse e incluso revocarse totalmente. Así lo dispone el inciso cuarto del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, al autorizar que el Tribunal, después de decretada la

medida cautelar pueda, “de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”.

Al respecto señala Cassagne que en razón de la provisionalidad o temporalidad, las medidas cautelares son fungibles, pues “pueden sustituirse entre sí, toda vez que no debe causarse perjuicios innecesarios a la parte afectada por la traba de una medida cautelar determinada.”209

4.6 CLASES

La clasificación de las medidas cautelares depende de su objeto particular.

Normalmente se clasifican en nominadas o típicas, o innominadas, innovadoras o abstractas, dependiendo de si se encuentran tipificadas en algún ordenamiento o no.

La doctrina las clasifica también en positivas y negativas. Las primeras corresponde a los mandatos de hacer o ejecutar un comportamiento

determinado, tomar acciones en un inmueble que amenaza ruina, prestar una caución, permitir el acceso a un documento que puede servir de

prueba, entregar un bien a un secuestre, entre otras tantas. Las segundas

Respecto de la proporcionalidad de la medida, se puede consultar la Sentencia C-1064/00, en la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 148 del Código del Menor que impone a los jueces la obligación de dar aviso a las autoridades de emigración del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para que el demandado responsable de una obligación alimentaria no pueda ausentarse del país sin prestar garantía suficiente que respalde el cumplimiento de tal obligación. 209 Cassagne. Ob. cit. p.7

185

se refieren a las prohibiciones de dar o hacer alguna cosa, sobre estas últimas Eduardo J. Couture, precisa.

“En esta clase de providencias se procura, ante todo, impedir la modificación del estado de cosas existente, al tiempo de la petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la detienen: p. Ej., prohibición de innovar, ya sea en materia de derecho privado o de derecho público; prohibición del corte de árboles; prohibición de explotar una mina; Prevención en las acciones de obra nueva; no alteración en el cumplimiento de los servicios públicos; suspensión preventiva del acto administrativo, etc.”210

Ezequiel Cassagne hace referencia a otra clasificación de las cautelares en conservativas y las innovativas -o positivas- y precisa;

“Las primeras se orientan a mantener un statu quo determinado hasta tanto se dicte la sentencia o finalice el proceso, en cambio, las medidas cautelares innovativas requieren que el juez al ordenarlas modifique una situación de hecho existente en forma previa al requerimiento cautelar. Generalmente, al tratarse de pedidos de modificación de hechos concretos, las medidas innovativas requeridas no se encuentran nominadas en el código, por lo tanto, son genéricas o innominadas.”211

4.6.1 Nominadas. Las medidas cautelares nominadas o típicas son todas aquella que el legislador ha consagrado en cada uno de los estatutos procesales, definiendo su denominación, concepto, requisitos, alcance,

forma de practicarlas, modificarlas o levantarlas; entre ellas están, entre otras, el embargo, el secuestro y la inscripción de la demanda.

El inciso primero del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, determina que a petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral puede ordenar las

medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse ante la justicia ordinaria o la contenciosa administrativa, cuyo decreto, práctica, y

levantamiento se deben someter a las normas del Código de Procedimiento Civil o del Código General del Proceso, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el caso, y a las

disposiciones especiales pertinentes. Así las cosas resulta necesario

210 COUTURE Eduardo J. Fundamentos del Derecho procesal civil, 4ª Ed., Buenos Aires, Argentina, Editorial

B de F. 2002. 211 CASSAGNE. Op. cit. p. 8

186

remitirse a los estatutos mencionados para conocer cuáles son las medidas cautelares nominadas, respecto de lo cual se encuentra que el

artículo 590 del Código General del Proceso contempla como medidas cautelares nominadas en los procesos declarativos las siguientes:

1. La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una

pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.

Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.

2. La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de

perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

También se prevén medidas cautelares nominadas en los procesos de familia (Artículo 598) y en los procesos ejecutivos (Artículo 599).

A su vez, el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo contempla como medidas cautelares nominadas las siguientes:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de

carácter contractual, medida a la cual solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere

posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda

reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la

agravación de sus efectos.

187

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

4.6.2 Innominadas. En el literal c) del numeral 1 del artículo 590 Código General del Proceso y con similar redacción en el artículo 32 de la Ley

1563 de 2012, el legislador autorizó en nuestro derecho las medidas cautelares innominadas, lo que por demás se considera el mayor avance en el tema, al decir que el juez o el tribunal, según el caso, a petición de

parte, podrá ordenar “Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.”

En la Sentencia C-835 de 2013 la Corte Constitucional se refirió a las

medidas cautelares innominadas, atípicas o novedosas como aquellas que no están previstas en la ley, “dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador” que no pueden decretarse de oficio y, “solo pueden imponerse por el juez en ciertos procedimientos para proteger derechos litigiosos, prevenir daños o asegurar la efectividad de las pretensiones, dentro de parámetros que para su imposición, son claramente delineados por el legislador.”

Las medidas innominadas o innovativas representan la más amplia

potestad otorgada a los árbitros o jueces para hacer prevalecer la tutela judicial dentro de los procesos a su cargo, en la medida que deja a su criterio adoptar cualquier medida cautelar razonable “para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.

En la Sentencia C-835 de 2013, ante citada, la Corte Constitucional

consideró necesario que el legislador diseñe los parámetros mediante los cuales la autoridad, judicial o administrativa, pueda acudir a estas

medidas, “(…) pues aunque no existe una exigencia constitucional para que en todas las actuaciones se contemple la posibilidad de decretar medidas cautelares, es necesario que su definición por parte del Congreso atienda los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, aunque las medidas cautelares innominadas no significan arbitrariedad, sino una facultad circunstancialmente atribuida al

188

juez técnicamente para obrar consultando la equidad y la razonabilidad, al servicio de la justicia los parámetros para su imposición se encuentran previamente establecidos en la ley (…).”

Según lo señala el profesor Jairo Parra Quijano, la medida innominada es

aquella “que no está prevista expresamente por el legislador, pero éste faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la ‘encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. (Letra c) del numeral 1 del artículo 590 del CGP)’”212.

Comenta además este autor, refiriéndose a la tutela judicial y las medidas cautelares, que:

“La Corte Constitucional Colombiana ha señalado en repetidas oportunidades, que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de la justicia, son un elemento del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (C. Pol. artículos 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege de manera provisional y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales”.

212 PARRA QUIJANO, Jairo. Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Medidas cautelares innominadas. p. 302 Artículo disponible en Internet en https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/12jairo-parra-quijano.pdf (Consultado el 25 de agosto de 2014)

189

5. LAS MEDIDAS CAUTELARES, EXPRESIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL

Desde el momento en que se inicia el proceso arbitral con la solicitud de convocatoria del respectivo tribunal hasta la ejecutoria del laudo puede

transcurrir un tiempo durante el cual es posible que se produzca una alteración de un estado de hecho o de derecho referido al objeto en disputa que puede llegar a impedir que el laudo produzca efectos.

Como se ha establecido a lo largo de este estudio, las medidas cautelares

son consideradas como un componente del derecho de acceso a la tutela judicial, “en virtud a que tal derecho comprende no solo la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial en torno a los derechos, sino la materialización de las medidas que los hagan efectivos.”213

En la Sentencia C-925 de 1999 la Corte Constitucional se refirió a la relación existente entre las medidas cautelares y el derecho a la tutela judicial, así:

“(…), cabe señalar que las medidas cautelares constituyen actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener respecto de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin. En efecto, el plazo que normalmente ocupa el desarrollo natural de los procesos, impuesto por la necesidad de agotar en su orden las diferentes etapas que los componen, propicia la afectación de los derechos litigiosos haciendo incierta e ineficaz su protección, en cuanto que durante el trámite del mismo éstos pueden resultar afectados por factores exógenos. Por ello, ante la imposibilidad real de contar con una justicia inmediata, se han implementado en la mayoría de los estatutos procesales del mundo, incluidos los colombianos, las llamadas medidas cautelares o preventivas que tienden a mantener el equilibrio procesal y a salvaguardar la efectividad de la

213 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-039 del 27 de enero de 2004. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-4664

190

acción judicial, garantizando con ello los derechos de igualdad y acceso a la administración de justicia (C.P. arts.

13 y 228); derechos que se hacen nugatorios cuando la función jurisdiccional no se muestra eficaz y protectora.”

A su vez, en la Sentencia C-490 de 2000,214 la Corte Constitucional encontró una necesaria relación entre la eficacia de la justicia, el acceso a

la justicia y las medidas cautelares, y señaló que no sólo es necesario que los jueces adopten sus decisiones en los precisos términos que establece la ley, sino que es necesario también que sus decisiones sean ejecutadas y

cumplidas, para garantizar la tutela judicial, por lo cual se requiere de instrumentos para prevenir los daños que la duración del proceso puede entrañar.

“La Constitución pretende asegurar una administración de justicia diligente y eficaz (CP art. 228). Y no podía ser de otra forma pues el Estado de derecho supone una pronta y cumplida justicia. Esto significa no sólo que los jueces deben adoptar sus decisiones en los términos establecidos por la ley, sino que, además, sus decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los jueces resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no poder ser materialmente ejecutadas. Ahora bien, el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus

214 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 del 4 de mayo de 2000. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2650

191

resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido. De otro lado, la Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual a todas las personas a la justicia (CP art. 229), y es obvio que ese acceso no debe ser puramente formal. Las personas tienen entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales que les son favorables. La tutela cautelar constituye entonces una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces. Conforme a lo anterior, las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229).”

Ver Corte Constitucional, Sentencias C-054 de 1997, C-255 de 1998 y C-925 de 1999.

En derecho comparado, la jurisprudencia constitucional ha llegado a conclusiones similares. Por ejemplo el

tribunal constitucional español ha concluido que la tutela cautelar es elemento integrante del derecho a una tutela judicial efectiva. Ver, entre otras, las sentencias STC 14/1992 y STC 148/1993.

192

6. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COLOMBIANO

6.1 ANTECEDENTES

Antes de la expedición del Decreto 2279 de 1979, los tribunales de arbitramento no estaban autorizados para decretar medidas cautelares, por considerar que los árbitros carecían de la facultad coercitiva para

hacer cumplir tales medidas, lo cual no obedeció a una interpretación doctrinaria o jurisprudencial, sino que fue el propio legislador quien

expresamente lo prohibió. En efecto, el numeral 11 del artículo 671 del Decreto 1400 de 1970 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil” estableció que: “El tribunal no podrá decretar medidas cautelares”. Con idéntica redacción, la regla 11 del artículo 2019 del Código de Comercio, contenido en el Decreto 410 de 1971, estableció que los

tribunales no podían decretar medidas cautelares.

Como se sabe, las regulaciones sobre arbitraje contenidas tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Código de Comercio fueron derogadas por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989.215

El Decreto 2279 de 7 de octubre de 1989, “Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones”, fue la primera normatividad que autorizó la práctica de medidas cautelares dentro del trámite arbitral, al disponer en su artículo

32, compilado luego por el artículo 152 del Decreto 1818 de 1998, que “a petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares”, las cuales sólo podían adoptarse cuando el tribunal asumía competencia o en adelante en el curso del proceso, siempre y cuando la

controversia sometida a arbitraje recayera “sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de

bienes.”

Este artículo regulaba i) La inscripción del proceso en cuanto a bienes sujetos a registro, medida similar a la denominada inscripción de la demanda contemplada en el literal a) numeral 1. del artículo 690 del

215 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2279 de 1989. Artículo 55. “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Título XXXIII del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil y el Título III del Libro Sexto del Código de Comercio”.

193

Código de Procedimiento Civil, cautela que no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieren con posterioridad estarán sujetos a

los efectos del laudo arbitral; y, ii) El secuestro de los bienes muebles, medida también similar a la contenida en el literal b) del numeral 1. del mencionado artículo 690 del C. de P.C.

El inciso 4º del literal a) del artículo 32 establecía que la medida cautelar de registro caducaba al término de un año contado desde la ejecución del

laudo o providencia del Tribunal Superior que decidiera en forma definitiva el recurso de anulación, el cual se redujo a tres meses en virtud de la

modificación introducida por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991.

En la Sentencia C-431 de 1995, la Corte Constitucional revisó la

constitucionalidad del artículo 32 del Decreto 2279 y del artículo 110 de la Ley 23 de 1991, que modificó aquel, y los encontró ajustados al ordenamiento constitucional. Consideró la Corte que no obstante que el

arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, quien le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de

árbitros, es la misma Constitución Política. Que al constituirse el Tribunal “los árbitros quedan investidos de la facultad o poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere actos jurisdiccionales” y obran en forma similar a cualquier juez, y que corresponde al Legislador establecer las reglas a las que debe someterse el

proceso arbitral. “De esa manera, entonces, es a la ley a quien corresponde determinar: a) los asuntos y la forma en que los particulares pueden administrar justicia en la condición de árbitros; b) los límites y términos en que los árbitros están habilitados para administrar justicia, y c) sus funciones y facultades, que son las mismas que tienen los jueces ordinarios. Por lo tanto, dada la facultad constitucional en cabeza del legislador para limitar o ampliar el ámbito de competencia de los árbitros -artículo 116 CP., puede atribuirles la facultad de decretar o levantar las medidas cautelares, como así lo hizo en el artículo 32 acusado, señalando para el efecto el procedimiento y requisitos que se exigen para el efecto. Por su parte, el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, que modificó el inciso 1o. del artículo 45 del Decreto 2279 de 1989, dispone que los árbitros tienen los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y que responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la

194

ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan. Así entonces, si el juez en su tarea de administrar justicia goza de la facultad de decretar medidas cautelares, lo puede hacer también el árbitro al ser investido del poder de administrar justicia”. Agregó la Corte en la misma providencia, en relación con las medidas cautelares, que “(…), se les ha concebido como actos o instrumentos propios del proceso, mediante los cuales el juez está en condiciones de adoptar las medidas necesarias, en orden a garantizar la satisfacción de un derecho material, o para su defensa a lo largo del proceso. Tienen entonces, un carácter típicamente instrumental y provisional, en cuanto a su vigencia, aunado a su naturaleza jurisdiccional, respecto del acto del juez conducto del proceso. Las medidas cautelares, en nuestra legislación, están consagradas en los artículos 678 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y son en general, a) las cauciones, y b) el embargo y secuestro. Su fin primordial es asegurar la satisfacción del derecho cierto, por ejemplo, en el caso del proceso ejecutivo, las medidas cautelares constituyen el medio más eficaz para satisfacer el derecho ya reconocido. Lo mismo ocurre en el proceso abreviado, en el ordinario, etc. Por su parte, en el proceso arbitral, el Decreto 2279 de 1989, en su artículo 32, materia de acusación, se refiere expresamente a las medidas cautelares que en él podrán decretarse a solicitud de cualquiera de las partes, señalando como tales, la inscripción del proceso -en el caso de bienes sujetos a registro-, y el secuestro de bienes muebles, con los requisitos y las reglas que en uno y otro caso deberán seguirse, las cuales a juicio de esta Corporación no pugnan con norma alguna de la Constitución, y que por el contrario, constituyen un desarrollo cabal del inciso final del artículo 116 de la Carta Fundamental.

(…) En virtud a lo anterior, estima la Corte Constitucional que al ser investidos -transitoriamente- los árbitros de la función de administrar justicia, es lógico, consecuente y ajustado al ordenamiento superior y legal vigente, que los árbitros dentro del trámite y curso del proceso arbitral -a petición de cualquiera de las

195

partes-, puedan decretar las medidas cautelares, particularmente cuando su finalidad no sólo es la garantía del equilibrio entre las partes en el transcurso y desarrollo del proceso, sino también evitar que se hagan nugatorias las determinaciones que se adopten, por lo que las normas que se examinan se encuentran conformes con la Carta Política.”

No obstante que el Decreto 2279 de 1989 permitió el decreto de medidas

cautelares en el arbitraje, fue poca la aplicación de éstas que se hizo durante su vigencia, tal y como lo menciona el doctor Hernán Fabio López:

“(…), raros fueron los eventos en los que se llevaron a la decisión de árbitros controversias que afectaran derechos reales, y por esta razón la norma no ha tenido efectivo desarrollo práctico en los treinta y tres años de vigencia del Estatuto Arbitral próximo a expirar, porque, como atrás lo expresé, los litigios que antes ello se llevan conciernen básicamente con aspectos propios del campo de los derechos personales, de ahí que deba prepararse el estamento arbitral para efectos de manejar todo lo atinente a la solicitud, decreto y práctica de las medidas cautelares que, sin duda, a partir de la vigencia de la Ley 1563 de 2012 se presentarán con frecuencia. Era característica del sistema la imposibilidad de los árbitros de modular las cautelas previstas y toda su gestión se limitaba a verificar si se cumplían las precisas y limitadas indicaciones del artículo 32 del Decreto 2279 de 1989.”

Como se expuso al comienzo de esta investigación, podría pensarse que en

razón del origen voluntario y consensual del arbitraje, no resultaría necesario el decreto de medidas cautelares en los procesos arbitrales; sin

embargo, tal y como lo señala el profesor y tratadista Ramiro Bejarano: “… quienes ven inútil la regulación de las cautelas en estos procesos, olvidan que en mucha ocasiones si bien las partes se encuentran enfrentadas en un tribunal de arbitramento, alguna de ellas se ha resistido a su tramitación, como con alguna frecuencia se presenta, en particular cuando su convocatoria surge de cláusula compromisoria. En efecto, si bien las partes pudieron estar de acuerdo al suscribir un contrato en involucrar el pacto arbitral, esa puede no ser necesariamente la misma postura al

196

momento de surgir el conflicto, en cuyo caso no solo toman sentido sino que se hacen necesarias las medidas cautelares.”216

Sin embargo, se presentó la discusión sobre si la relación de medidas cautelares contemplada en el artículo 32 del Decreto 2279 de 1989 era

taxativa o si, por el contrario, era meramente enunciativa y, los árbitros, al ejercer actos jurisdiccionales para resolver un litigio, asimilándose en tal función a los jueces gozaban de todas las facultades y poderes de éstos,

entre ellas el de poder decretar con amplitud las medidas cautelares que considerara necesarias para garantizar el objeto del proceso.

Sobre este aspecto el profesor Bejarano Guzmán exponía que el alcance del artículo 32 del Decreto 2279 de 1989 no fue el de prohibir las demás

cautelas sino reglamentar la inscripción del proceso y el secuestro de bienes muebles en dos específicas situaciones, siendo posible para los árbitros decretar cualquier tipo de medida que permitiera garantizar el

cumplimiento del laudo, y respecto de una decisión adoptada dentro de un proceso arbitral, explica:

“Compartimos los términos de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento de Inversora Ulloza Ltda. contra Inversiones Fresno S.A., y Cía. S en C. (…), que al respecto sostuvo:

‘Considera el Tribunal que la expresión podrán decretarse medidas cautelares, es una norma general y absoluta, que consagra la admisión de tales medidas en todo proceso arbitral. Ahora bien, cuando el legislados fija el procedimiento a seguir en los caos en que la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal no significa que límite a tales casos las medidas cautelares susceptibles de ordenar en los procesos arbitrales, sino que se concreta a reglamentar una situación especial. Es preciso observar, en efecto, que el texto del mismo artículo 32 en comentario reza ‘cuándo la controversia recaiga sobre dominio, etc.’ La palabra ‘cuando’ es necesario interpretarla en el sentido de que el legislador consideró oportuno fijar reglas con respecto a determinado caso, sin que por el solo hecho de no referirse a otros eventos deba deducirse la aceptación de apenas una sola medida cautelar. La palabra ‘cuando’ bien puede ser reemplazada por la expresión ‘en el caso de que’, entre los muchos otros casos que a juicio del legislador no requerían el señalamiento de procedimientos o reglamentos especiales. Y es que constituiría una falta de sindéresis pensar que la ley restringió las medidas cautelares a

216 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Editorial Temis, Bogotá, 1998. pp. 384 y 385

197

una sola, siendo que a través del proceso arbitral pueden dirimirse los más variados e innumerables conflictos o controversias, distintos de los que versan sobre dominio u otro derecho real principal radicados en muebles e inmuebles. Para muestra, este tribunal está en presencia de un conflicto que recae sobre la validez de las decisiones adoptadas por una junta de socios, proceso en el cual la propia ley, el inciso 2º del art. 421 del Código de Procedimiento Civil, prevé como medida cautelar la suspensión de los actos impugnados.’ La anterior decisión nos parece correcta y por ello, además de acogerla sin reparo alguno, formulamos invitación a todos los tribunales de arbitramento a que acudan a la misma, porque insistir en la restricción aparente del artículo 32 del Decreto 2279 de 1989, es desconocer que la finalidad de toda medida cautelar es la de asegurar el cumplimiento de un hipotético fallo favorable, sea que este se profiera por un juez ordinario o por árbitros, en un proceso ordinario o en cualquiera otro.”217

En opinión contraria, el profesor Julio Benetti consideraba que las medidas cautelares que se podían aplicar en el arbitraje eran taxativas “no solo en cuanto las que el juez puede decretar, sino también en cuanto a los procesos en que ello es posible”, y argumentaba que:

“(…) si el legislador hubiera deseado dotar al árbitro de facultades para adoptar cualquiera medida cautelar, le habría bastado con derogar el numeral 9 del artículo 2019 del Código de comercio en que existía prohibición expresa en el arbitraje, sin necesidad de dictar la norma que se comenta; o simplemente decir que en esta cuestión se aplicaría el Código de Procedimiento Civil, como lo hizo en la ley arbitral respecto de otros temas (…).”218

Y agrega más adelante en la obra citada que la jurisprudencia no había

sido expresa en decir si el árbitro tenía o no atribuciones para decretar cualquier medida cautelar, y se refirió a dos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, así:

“La primera, la Sentencia C-1436 de 2001 cuando declara exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, en que

217 Ibíd. p. 384 218 BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Uniempresarial y Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. 2009 pp. 322 – 323

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afirma que ‘dentro de las competencias de los árbitros no queda comprendida, ni puede quedar en ningún caso competencia para la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos’; y, la segunda en la Sentencia C-378 de 2008 –en que se declara exequible el artículo 194 del Código de Comercio-, cuando da a entender que en el arbitramento no está permitido decretar la suspensión provisional del acto acusado en ejercicio de la acción sobre legitimidad de los actos de las asambleas de accionistas o juntas de socios o de juntas directivas, medida que solo puede dictar el juez estatal.”219

No obstante lo dicho el profesor Benetti era partidario de una reforma legislativa donde “se autorice cualquier medida cautelar en el arbitraje, teniendo en cuenta que las que autoriza la legislación vigente son muy precarias para proteger adecuadamente los derechos de los litigantes.”220

Del mismo criterio era el profesor Gil Echeverry, quien afirmaba “La ley arbitral únicamente da cabida a dos medidas cautelares”, refiriéndose al

registro del proceso y al secuestro de bienes muebles. No obstante lo anterior, consideraba que en el arbitraje independiente o en las reglas de

los centros de arbitraje se podía establecer que las medidas cautelares fueran procedentes sin las limitaciones de la norma.221

En auto de 7 de septiembre de 2002, el Consejo de Estado, al resolver sobre un recurso de apelación interpuesto en contra de su decisión de

negar un mandamiento de pago en un proceso ejecutivo que tenía como base un laudo arbitral, que para la misma época era materia de un recurso de anulación, desconoció la posibilidad de los tribunales de

arbitramento de poder decretar medidas cautelares:

“Es árbitro el juez particular que sustituye al juez natural por voluntad de los contendientes y éstos directamente o a través de instituciones legítimamente establecidas para el efecto los elige para que conozcan y fallen sus controversias técnicas o jurídicas. Para la legislación colombiana los árbitros son verdaderos jueces, que desarrollan ocasionalmente la función pública de administrar justicia.

219 Ibíd., pp. 323-324 220 Ibíd., p. 324 221 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo régimen de arbitramento. Manual Práctico. Segunda edición. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá D.C., 2002. pp. 409-410.

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La apertura hacia la justicia arbitral, trae paralelamente a sus ventajas ostensibles, algunas dificultades derivadas de su naturaleza, de los alcances de los laudos y de los poderes de los árbitros, o de las materias que sometidas a su consideración puedan o deban ser resueltas con carácter definitivo. Las diferencias institucionales indican por ejemplo que el juez arbitral no posee imperium porque su decisión aunque revestida de la autoridad de cosa juzgada carece de fuerza ejecutoria, no pudiendo decretar medidas cautelares o de salvaguarda, y en cuanto a las decisiones, fallos o técnicamente laudos, éstos tienen eficacia múltiple como adelante se explica, y por otra parte, existen materias que por voluntad expresa del legislador se sustraen a la posibilidad del conocimiento arbitral.”222

No obstante que el Decreto 2279 de 1989 introdujo al arbitraje el tema de

las medidas cautelares, su regulación no fue suficientemente clara y de ahí la casi nula aplicación que se le dio a este instrumento. Sobre una de las

causas para no hacer uso de las medidas cautelares en el arbitraje, el profesor López Blanco identifica la naturaleza de las controversias que se debaten en el arbitraje, al decir:

“(…) en la tipificación incipiente e impráctica que se hacía en el artículo 32 del decreto 2279 de 1989, se consagraron cautelas que eran propias para procesos declarativos ordinarios en los que se discutían o afectaban derechos reales, controversias de escasa aplicación en los procesos arbitrales, en los que predominan las disputas sobre derechos personales, de ahí que en la práctica fue nulo el empleo de las cautelas en el campo arbitral.”223

En la exposición de motivos del “Proyecto de Ley Nº 18 Senado”, que fue

presentado por el Ministro de Justicia al Senado de la República, y que luego de aprobado se convirtió en el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se explica el alcance de la iniciativa en matera de medidas

cautelares: “Respecto de la discusión y de las múltiples posiciones existentes en la actualidad respecto de la facultad de los árbitros para decretar medidas cautelares, se adopta una posición sobre este

222 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 7 de febrero de 2002. Consejero ponente Jesús María Carrillo Ballesteros. Radicación 25000-23-26-000-2000-2663-01(20467). 223 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. Dupré Editores. Bogotá. 2013. p. 267

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aspecto a través de una norma que establezca de manera clara y expresa dicha competencia, reconociendo la facultad de los árbitros para decretar cualquier medida cautelar que permita asegurar el desarrollo del proceso o la adecuada ejecución del laudo. Y con el fin de garantizar la práctica de dichas medidas cautelares se otorga la posibilidad de comisionar a los jueces civiles del circuito o municipales para la práctica de las mismas. En este orden de ideas, se amplía de manera significativa el régimen de medidas cautelares para que puedan decretarse las siguientes: -Las que fueren procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa. -La imposición de un deber de dar, hacer o no hacer, siempre que con ello se procure impedir la ocurrencia o la extensión de algún daño, o preservar elementos de prueba que pudieren ser relevantes y pertinentes para la controversia. Vale la pena resaltar, que la tendencia en Colombia (Código de Procedimiento Civil y su legislación complementaria, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el Proyecto de Ley de Código General del Proceso) va dirigida a permitir la mayor cantidad posible de medidas cautelar, ir en el camino de las medidas cautelares innominadas y en la aplicación de los postulados del fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (riesgo de que la demora en llegar hasta la sentencia no haga ilusorio el fin del proceso). El legislador colombiano le apunta a los modernos regímenes cautelares y a la anticipación de la tutela efectiva de los derechos, pero sobretodo, a la erradicación de la vida jurídica del país de las sentencias ‘para enmarcar’. En resumen y como van evolucionando nuestros regímenes cautelares, los jueces y árbitros pueden o podrán decretar cualquier medida cautelar que resulte idónea.”224

224 COLOMBIA. SENADO DE LA REPUBLICA. Proyecto de Ley 18 Senado Radicado. Gaceta 542/11 Disponible en Internet en http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=18&p_consec=29607 (Consultado el 2 de junio de 2014).

201

6.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1563 DE 2012

La Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 32 establece actualmente la regulación propia de las medidas

cautelares en el arbitraje nacional, cuyo texto íntegro es el siguiente:

“A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente. Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los

202

perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia. Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas cautelares para este propósito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos arbitrales.”

La actual regulación de las medidas cautelares en el arbitraje nacional es

considerado por la doctrina como uno de los más destacados avances de la Ley 1563 de 2012, tal como lo advierte el profesor López Blanco, toda vez

que a partir de su vigencia se deja de lado una obsoleta regulación, para pasar “(…) a una actualizada regulación del sistema cautelar y se fortalece el poder de los árbitros en este campo, lo que aunado a la posibilidad de aplicar, según el caso, también cautelas del Código General del Proceso y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, muestra un remozado y moderno panorama de tratamiento de las medidas cautelares en el proceso arbitral nacional (…)”225

225 LOPÉZ BLANCO. Ob. cit. p. 267

203

6.3 CLASES

Resulta pertinente examinar en el derecho comparado qué clases de medidas se pueden practicar en el arbitraje; así por ejemplo, en el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)226, en su artículo 17, trata de la facultad de los árbitros de otorgar medidas cautelares e indica cuáles son las que proceden, así:

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares. 2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

A su turno, en el artículo 21.1 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje, se dice:

A solicitud de cualquier parte, el tribunal podrá tomar aquellas medidas provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad.

226 Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Disponible en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf. Consultada el 27 de julio de 2014.

204

En el artículo 46.b) del Reglamento de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se indica:

A petición de cualquiera de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias excepcionales así lo exigen, podrá ordenar a la otra parte que proporcione una garantía, en la forma determinada por el Tribunal, para asegurar los resultados de la demanda o la reconvención, así como para asegurar las costas a que se hace referencia en el artículo 72.

En el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) se reconoce en el artículo 23 la facultad de los árbitros de adoptar las medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas, así:

1. A menos que se haya acordado de otro modo por las partes, el tribunal arbitral puede, tras el envío de la documentación a petición de una de las partes, ordenar cualquier medida cautelar que considere apropiada. Su adopción se puede condicionar a la constitución de garantías adecuadas. Las medidas aludidas en el presente artículo son adoptadas mediante resolución motivada o si es necesario bajo la forma de sentencia, si el tribunal arbitral lo considera adecuado. 2. Las partes pueden, antes del envío de la documentación al tribunal arbitral y con arreglo a las circunstancias antedichas, pedir de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. La actitud de la autoridad judicial en orden a la obtención de tales medidas, o para ejecutarlas una vez adoptadas por el tribunal arbitral no implica contravenir el convenio arbitral ni constituye una renuncia al mismo ni prejuzga la competencia del tribunal arbitral. Semejante petición, así como todas las medidas adoptadas por la autoridad judicial, deberán ser puestas en conocimiento del Secretariado. Este último procederá a informar al tribunal arbitral.

En la Ley de Arbitraje española contenida en Ley 60 de 2003, en el Título referido a la competencia de los árbitros, se estableció que además de

poder definir sobre su competencia (Art. 22), los árbitros tienen potestad de adoptar medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio:

“Artículo 23. Potestad de los árbitros de adoptar medidas cautelares.

205

1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante.

2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares,

cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”.

El Colombia, la Ley 1563 de 2012, establece en su artículo 32 que el tribunal de arbitramento podrá ordenar “las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa” y más adelante agrega “Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. Por último, en el parágrafo, señaló que “Las medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia”.

En el examen de la norma citada no se encuentra que el legislador haya establecido límites al poder de los árbitros para decretar medidas

cautelares, por lo cual están facultados para ordenar todas aquellas que son propias de la justicia ordinaria y de la contencioso administrativa. Pero aún más, el estatuto de arbitraje revistió a los árbitros de facultades

aún más amplias, pues además de las medidas autorizadas en el estatuto procesal civil aplicable o en el Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, según el caso, podrán decretar cualquier otra medida que encuentren razonable “para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.

Resulta necesario entonces acudir al Código de Procedimiento Civil o al Código General del Proceso, en las ciudades donde ya rige, y al Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para conocer cuáles son las medidas cautelares que pueden decretar los árbitros, advirtiendo que podrán decretar cualquier otra que aun no

estando tipificada, nominada o codificada en esos estatutos, pueda resultar necesaria para proteger el derecho litigioso, prevenir o remediar el

daño o asegurar los efectos del laudo.

206

6.3.1 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento

correspondería a la jurisdicción ordinaria. En los procesos cuyas controversias correspondería resolver a la justicia ordinaria, para el decreto de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta lo dispuesto en

el estatuto procesal civil, bien en el Código de Procedimiento Civil o bien en el Código General del Proceso en las ciudades donde ya empezó a regir.

En el primer caso, el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, que regula el tema de las medidas cautelares en procesos ordinarios,

contempla las siguientes: 1. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho, a petición del demandante el juez decretará las siguientes medidas cautelares: a) La inscripción de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librará oficio al registrador haciéndole saber quiénes son las partes en el proceso, el objeto de éste, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o datos del registro si aquélla no existiere. b) El secuestro de los bienes muebles, la designación de secuestre y el señalamiento de fecha y hora para la diligencia, que podrá practicarse antes de la notificación al demandado del auto admisorio si así lo pide el demandante, quien para obtener que se decrete la medida deberá prestar caución que garantice los perjuicios que con ella pueden causarse.

En términos similares el artículo 32 del Decreto 2279 de 1989,

contemplaba idénticas medidas y, como se expuso anteriormente, durante su vigencia existía el convencimiento generalizado en la jurisprudencia y

doctrina que éstas eran las únicas medidas que podían ordenar los tribunales de arbitramento.

Por su parte el artículo 590 del Código General del Proceso que regula el tema de las medidas cautelare en los procesos declarativos establece:

207

En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.

(…) b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

(…) c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Como se puede apreciar las medidas contempladas tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Código General del Proceso son similares,

la diferencia radical estriba en que el nuevo estatuto procesal se autorizó a los jueces, y por ende a los árbitros, a decretar las denominadas medidas

cautelares innominadas que considere razonables “para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.

Se distinguen dos clases de embargo, el preventivo y el ejecutivo; respecto del primero se dice que ocurre “Cuando se conoce que un individuo o compañía será imputado en un proceso judicial y se quiere salvaguardar el cumplimiento de la sentencia futura, tanto si no se pagase como si se demorase en el cumplimiento de la misma”.

Sobre lo que debemos entender por secuestro, se dice que es “el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que

208

debe restituir al que obtenga una decisión a su favor. La persona que debe restituir la cosa a quien obtenga la decisión a su favor se denomina secuestre”.

Respecto de ambas figuras, la Corte Constitucional en Sentencia C-255 de

1998,227 precisó:

“El embargo es una medida judicial mediante la cual se pone fuera del comercio una cosa, a la orden de la autoridad que la ha decretado. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor (Inciso primero del artículo 2273 del Código Civil). El embargo y el secuestro tienen, en relación con el proceso, una finalidad: la de conservar unos bienes, impidiendo que de ellos disponga su dueño o poseedor. Se trata, en últimas, de asegurar que respecto de esos bienes se cumpla la decisión que finalmente se adopte. El embargo y el secuestro sacan los bienes del comercio.”

El artículo 589 del Código General del Proceso establece la posibilidad de decretar medidas cautelares cuando se está evacuando una prueba extraprocesal. La justificación estriba en que en ese momento, cuando se

está practicando una prueba extraprocesal se pueden identificar factores de riesgo que puedan afectar el inicio del proceso, su debate probatorio o el

cumplimiento de la sentencia; precisa la norma que: “En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, estas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.”

En estos casos el peticionario debe acreditar “el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley” para el decreto de las medidas cautelares,

y agrega:

227 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-255 del 27 de mayo de 1998. Magistrada Ponente (E) Carmenza Isaza De Gómez. Expediente D-1878.

209

“Si para la práctica de la medida cautelar la ley exige prestar caución, el juez inmediatamente fijará su monto y esta deberá prestarse después de la diligencia en el término que el juez indique, que no podrá exceder del establecido por la ley para la iniciación del respectivo proceso. Si la caución no se constituye oportunamente, el solicitante deberá pagar los daños y perjuicios que se hubieren causado, multa de hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida cautelar se levantará. Mientras no sea prestada la caución, el solicitante no podrá desistir de la medida cautelar, salvo que el perjudicado con la misma lo acepte.”

Según lo establecido en el parágrafo de esta norma, estas medidas

cautelares extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones jurisdiccionales “podrán hacerse valer ante cualquier otra autoridad o particular con funciones jurisdiccionales”.

6.3.2 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento

correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa. Respecto de las medidas cautelares que proceden en asuntos de competencia de la

jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, establece que:

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

En cuanto al contenido y alcances de las medidas cautelares el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo enseña que éstas podrán ser “preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”, y enseguida relaciona cuales son las medidas que proceden ante esa jurisdicción, así:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

210

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Al respecto, en Auto de abril de 2013 el Tribunal Administrativo de Boyacá explicó:

Ahora bien, en relación con la clase de medidas que se pueden solicitar, se debe advertir que de conformidad con lo señalado por el artículo 230 del CPACA, el Juez Administrativo podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar de manera provisional el objeto del proceso, medidas que pueden ser de cuatro clases: preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión. a) Medidas preventivas: Buscan evitar que se produzca o aumente el daño causado por la Administración. Ahora bien, cuando el perjuicio es causado por un acto administrativo, la medida preventiva por excelencia resulta ser la suspensión de sus efectos, y en los casos en que el perjuicio es causado por el hecho de la Administración, se ordenará que se interrumpa la respectiva actuación. b) Medidas conservativas: Buscan mantener la situación previa a la acción u omisión de la Administración, es decir, volver las cosas a su estado anterior. c) Medidas anticipativas: Buscan que el Juez anticipe el derecho pedido, en forma cautelar y provisional, sin que sea de manera definitiva, pues el mismo queda facultado para revocar la medida.

211

d) Medidas de suspensión: Puede consistir en la suspensión

provisional de los efectos del respectivo acto administrativo, así como la suspensión de cualquier tipo de procedimiento o actuación de carácter administrativo. Es ese sentido, el artículo referido establece el alcance de las medidas cautelares que las partes pueden pedir dentro del proceso y que el Juez puede decretar.”228

6.3.3 Las medidas cautelares propias del proceso arbitral. El inciso segundo del artículo 32 del Estatuto Arbitral, con redacción casi idéntica a la del Código General del Proceso, incluyó como medida cautelar, además,

de las que resultarían procedentes ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, las denominadas innominadas, propias del

arbitraje, en los siguientes términos: Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Valga decir, aparte de las ya referidas medidas cautelares que se pueden adoptar en el arbitraje, de acuerdo a la naturaleza de las personas que intervienen en el proceso, los árbitros están facultados igualmente para

decretar cualquier medida que no estando contemplada en los estatutos procesales civil y contencioso administrativo, se juzgue conveniente,

razonable y prudente adoptar, de acuerdo a las particularidades de un proceso arbitral en particular, para “la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.

Como requisito para la adopción de una medida cautelar innominada en el arbitraje, el inciso tercero del referido artículo 32 establece que los árbitros

deben apreciar: “la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho”, así como la

apariencia de buen derecho, y “la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada”.

228 COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ. Despacho No. 3 de Oralidad. Tunja, 11 de abril de 2013. Magistrado Ponente Fabio Iván Afanador García. Expediente 2012-0173-00.

212

Sobre este tema opina el profesor López Blanco:

“Empero, solicitada cualquier medida cautelar se abre para los árbitros el poder modulatorio para disponerla en la forma que considere mejor se protegen los mutuos intereses de las partes, el que le permite incluso realizar sustituciones u ordenar el cese de ellas y es esta actividad en la que se condensa el significativo cambio sobre la materia, ampliación de facultades que a su vez conlleva mayores responsabilidades, de ahí la necesidad de observar prudentes criterios en su aplicación.”229

6.3.4 Las medidas cautelares para recaudar elementos de prueba.

Como se expuso antes, el parágrafo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 indica que “Las medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia”. En tal sentido las partes podrán solicitar con su demanda o con la contestación, que antes de que el proceso se abra a

pruebas, de manera cautelar, se practiquen algunas pruebas que se consideran urgentes y que no dan esperan a que se surtan todos los

trámites iniciales del proceso, se asuma competencia y se decreten las pruebas. Tal petición se justifica en la medida que desde el momento en que se presenta la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral, hasta que

se decreten las pruebas solicitadas, se fijen fechas para su práctica y se evacuen efectivamente éstas, pueden pasar fácilmente 4 ó 5 meses como

mínimo, y mientras tanto pueden desaparecer o alterarse medios probatorios de interés al proceso arbitral.

Sobre este aspecto el doctor López Blanco comenta:

“Ciertamente, a nadie escapa que no es extraño que se “maquillen” balances, se borren archivos electrónicos, se alteren documentos que se archivan consecutivamente, entre otras conductas poco ortodoxas, para lo cual se cuenta un lapso muy amplio, debido a que desde la presentación de la demanda a la práctica de pruebas bien pueden transcurrir cuatro o seis meses, de ahí la utilidad de esta herramienta que puede impedir o al menos dificultar esta clase de conductas”230

229 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. p. 277 230 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. p. 285

213

Corresponderá entones a los árbitros después de haber instalado el tribunal y mucho antes de asumir competencia para dirimir las

controversias, estudiar la solicitud de práctica de pruebas anticipadas, para lo cual no se precisaron requisitos determinados; sin embargo, se supone que habrá de tenerse en cuenta la importancia que pueda llegar a

tener la prueba anticipada solicitada frente a la demostración de las pretensiones de la demanda, y evaluar el riesgo que existe de que tal medio probatorio pueda alterarse o desparecer. Nada obsta para que la parte

demandada al contestar al demanda, pueda también pedir se practiquen en su favor pruebas anticipadas como medida cautelar. Para estos casos

no se estableció la necesidad de constituir caución para su decreto. Es necesario advertir que la práctica de las pruebas a que se refiere la

norma es distinta de la práctica de pruebas extraproceso que no puede practicar el tribunal arbitral, la prerrogativa se refiere a pruebas que deben practicar los árbitros para el proceso especifico que están conociendo y

cuyo decreto procederá a partir de que el tribunal se instale como tal, en una audiencia donde normalmente se resuelve sobre la admisión de la

demanda, aún sin la presencia de la parte demandada.

214

7. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES

7.1 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA

JURISDICCIÓN ORDINARIA

El Código General del Proceso en su artículo 590 establece que para el decreto de las medidas cautelares “el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes (…)”; con idéntica redacción tal requisito aparece mencionado en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012. Por su parte, la Ley

1437 de 2011, en el numeral 2 del artículo 231, sobre la comprobación de este aspecto precisa que para el decreto de las medidas cautelares el

demandante debe demostrar “así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.”

El profesor López Blanco considera, respecto de la legitimación o interés para actuar de las partes, que no fue precisa la norma, pues el momento

para definir sobre las cautelares no es el evento para resolver sobre dicha legitimación, “de modo que si quien solicita la cautela está reconocido en el proceso como parte, sobra cualquier otra consideración de fondo acerca del aspecto atinente a su legitimación para hacerlo, pues respecto de este tópico el juez únicamente puede pronunciarse excepcionalmente al inicio del proceso.”231

A efectos de verificar la concurrencia el interés de las partes para el

decreto de la medida cautelar, los administradores de justicia deben obrar con suma cautela para no incurrir en prejuzgamiento; valga decir si lo que

se discute en el proceso es precisamente la titularidad del solicitante de la cautelar sobre el derecho en disputa, no debería accederse al decreto de la medida con el fin de no anticipar decisiones que sólo se pueden adoptar en

la sentencia o laudo.

Las disposiciones citadas exigen que el peticionario de la medida aporte

documentos para probar, al menos sumariamente, que le asiste un interés real sobre la cosa en disputa y que, por ello, está legitimado para

intervenir en el pleito.

Respecto de lo que debe entenderse por plena sumaria, es pertinente

advertir que los estatutos procesales no definen su concepto, pero se acepta que es aquella prueba que no ha sido sometida a contradicción.

231 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. p. 280.

215

Sobre el particular, en la Sentencia T-199 de 2004,232 la Corte Constitucional señaló:

“Expresamente, la legislación colombiana no define qué debe entenderse por prueba sumaria, a pesar de que en diversos ordenamientos y para distintos fines se alude a la misma. (..) No obstante, de vieja data, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han precisado la noción de prueba sumaria. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar[1]. En efecto, de conformidad con el artículo 29 Superior, toda prueba para ser considerada como tal debe ser sometida al principio de contradicción del adversario, lo cual significa que aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque la contraparte lo consideró inútil o haya dejado pasar la etapa procesal para hacerlo, se haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo. De igual forma, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[2], la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, es decir, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos. Es más, en algunos casos, la ley dispone no la libertad probatoria sino que, por el contrario, ciertos hechos deban ser demostrados únicamente de determinada manera.”

Basta entonces, para la procedencia de la medida cautelar, que el solicitante acredite sumariamente que está legitimado para intervenir en el

proceso, y por ende, para solicitar la medida cautelar, por ser titular de una relación jurídica que lo vincula al objeto o derecho al que se refiere la

litis.

Para el decreto de la medida cautelar no es necesario que esté

efectivamente probado que el derecho en disputa corresponda a quien solicita la medida cautelar, pues tal aspecto deberá resolverse al final del

proceso, con fundamento en la valoración de los hechos y el acervo probatorio que los sustente frente a las normas positivas que consagran la existencia de los derechos sustanciales y su protección. Lo que se requiere

en ese momento es que con la solicitud de la cautelar se le demuestre al juez que es legalmente posible, verosímil que la controversia de fondo se

232 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-199 del 4 de marzo de 2004. Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández. Expediente T-808634

216

resuelva en la sentencia en favor del peticionario de la medida, y que no exista temeridad en la demanda.

7.2 EN ASUNTOS CUYO CONOCIMIENTO CORRESPONDERÍA A LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

El artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo establece en forma más amplia y concreta los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, para lo cual siempre

debe mediar petición de parte, y para nuestro caso interesa conocer lo relativo a los asuntos que pueden ser objeto de decisión arbitral, por lo cual nos remitimos a su inciso segundo que precisa:

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Según el primer presupuesto, corresponde a los árbitros establecer si la demanda no es temeraria, y que sus pretensiones tienen soporte fáctico y legal, sin que tal verificación implique anticipadamente su reconocimiento

o negación expresa o tácita, pues ello solo puede resolverse en el laudo.

El segundo requisito hace referencia a necesidad de demostrar la

titularidad del derecho invocado. Sobra decir que cuando la demanda tiene como objeto determinar precisamente quién es el titular de un

217

determinado derecho, el estudio de la medida cautelar no puede hacerse sobre la base de que exista prueba absoluta de tal hecho, en ese caso lo

que debe examinar el tribunal es la prueba del interés que le asiste al peticionario para que se resuelva favorablemente su solicitud.

La tercera exigencia se refiere a que el solicitante de la cautelar debe demostrar, en esencia documentalmente, que el decreto de ésta afectaría menos el interés público que lo que podría verse afectado tal interés si la

medida se negara. El análisis que se debe hacer sobre este punto presupone un balance entre los intereses de la comunidad y los

particulares, sin embargo no puede incurrirse en tanto rigorismo que conlleven a que las medidas cautelares resulten inoperantes en la práctica, pues es claro que todo contrato estatal persigue la satisfacción de

un fin público y suplir una necesidad de interés general, por lo que, no sería posible ordenar una medida cautelar en contra de una entidad estatal porque ello implicaría siempre la afectación de un interés público.

El cuarto requisito contempla dos condiciones alternativas adicionales que

deben proyectarse al futuro, como que si no se otorgara la medida i) se causaría un perjuicio irremediable; y, ii) los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En la sentencia T-145 de 2012,233 la Corte Constitucional precisó lo que

debe entenderse como perjuicio remediable en los siguientes términos: “Con el fin de establecer la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de varios elementos como son: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales.

233 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-145 del 1º de marzo de 2012. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Expediente T 3.058.069

218

(…) la Corporación ha sostenido enfáticamente que no basta con afirmar que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.”

En cuanto a la demostración de que la negación de la cautelar podría

implicar la inejecutabilidad del laudo, se incurre en errores al considerar que como las medidas cautelares persiguen la protección de un interés

patrimonial y recaen sobre los bienes del deudor para garantizar el pago de las obligaciones que en contra del sujeto pasivo de la medida se adopten en el laudo, antes de que éste se insolvente, y que como el Estado cuenta

con recursos suficientes para hacer frente al pago de cualquier condena, no es necesario el amparo cautelar. Aunque ello puede ser así, corresponde a los árbitros indagar si más allá de la indemnización que

puede ser pretendida existen otros derechos que no se satisfacen con condenas monetarias, como cuando puede ser más importante ejecutar

una obra, a que se le reconozca una indemnización por dejar de hacerla. Se reitera, es importante que para efectos de la implementación de las

medidas cautelares en el arbitraje nacional cuando en él interviene una entidad estatal, la ponderación de intereses y verificación de requisitos que

hagan los árbitros no debe ser tan exhaustiva, minuciosa radical y rígida que en la práctica se torne en casi imposible decretar las cautelares, contrariando con ello el espíritu de la reforma que sí las autorizó.

219

8. PROCEDIMIENTO PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES

8.1 MOMENTO PARA SU SOLICITUD

En el numeral 1. del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, se establece que “En el auto admisorio de la demanda (…), a petición del demandante el juez decretará las siguientes medidas cautelares: (…)”, y el numeral 2. del mismo artículo advierte: “Las anteriores solicitudes podrá formularlas también el demandante en cualquier estado del proceso, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia.”

Por su parte, el numeral 1. del artículo 590 del Código General del Proceso precisa que “Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: (…)”

A su vez, al artículo 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo precisa que “La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.”

El Estatuto de Arbitraje no precisa cuál es el momento para solicitar el

decreto de las medidas cautelares, sin embargo, como el artículo 32 remite para su práctica a los estatutos procesales civil y contencioso administrativo, se infiere que en el arbitraje las medidas cautelares pueden

ser solicitadas desde la presentación de la demanda o solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento y en cualquier otro estado del

proceso. En algunas legislaciones, como la española, es posible el decreto de medidas cautelares antes del inicio del proceso arbitral solicitándolas a los jueces ordinarios234.

El Código General del Proceso y la Ley 1437 de 2011 precisan desde cuándo se pueden solicitar las medidas cautelares, pero no tienen

establecido hasta cuándo procede la presentación de su solicitud.

Respecto de la posibilidad de que se practiquen medidas cautelares extraprocesales en el arbitraje, es necesario precisar que no obstante que el parágrafo del artículo 589 del Código General del Proceso, establece que

“las medidas cautelares extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones jurisdiccionales podrán hacerse valer ante cualquier otra

234 ESPAÑA. Ley 60 de 2003. Artículo 11. Numeral 3. “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas.” Disponible en Internet en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646 (Consultado el 24 de junio de 2014).

220

autoridad o particular con funciones jurisdiccionales”, es necesario tener en cuenta lo dispuesto igualmente por el artículo 23 del ibídem que señala

que “La solicitud y práctica de medidas cautelares extraprocesales que autorice la ley corresponde al juez que fuere competente para tramitar el proceso al que están destinadas”. Según lo anterior, no sería posible la

práctica de medidas cautelares extraprocesales en el arbitraje, por dos razones, primero porque se requiere de una ley que lo autorice y la Ley

1563 de 2012 que regula el arbitraje no lo hace y, segundo, por cuanto quien tendría competencia para practicarlas sería la autoridad ante quien se hará valer, esto es, ante el propio tribunal de arbitramento, y éste sólo

se instala e integra como tal hasta después de presentada la respectiva demanda.

En los lugares donde se permite la práctica de medidas cautelares extraprocesales en el arbitraje, como en España, existe una discusión

sobre si en el caso de que se haya pactado arbitramento para conocer de controversias referidas a una relación jurídica determinada, el hecho de

que una de las partes, antes de la iniciación del juicio arbitral, acuda ante las autoridades jurisdiccionales para que se decrete una medida cautelar extraprocesal, puede ello interpretarse como una renuncia tácita al pacto

arbitral, pues, estando excepcionalmente radicada en los árbitros la competencia para resolver con carácter de cosa juzgada todas las controversias derivadas de esa relación jurídica, entre ellas adoptar

medidas cautelares, serían los árbitros y no los jueces quienes deberían ocuparse de resolver una solicitud que se presente en tal sentido. La

solución a este interrogante debe buscarse en la propia legislación, así por ejemplo, el numeral 3. del artículo 11 de la Ley 60 de 2003 española, permite a las partes, solicitar, con anterioridad a las actuaciones arbitrales

o durante su tramitación, la adopción de medidas cautelares por parte de la jurisdicción ordinaria, lo que permite afirmar que tal solicitud no

implica una declinatoria del arbitraje.

En consideración a que las medidas cautelares, como manifestación de la

tutela judicial efectiva, pretenden en el arbitraje garantizar el cumplimiento del laudo, podría deducirse que su solicitud debe presentarse antes de que se profiera éste, aunque importa decir que,

aparentemente, no tendría mayor sentido ordenar una cautelar que se solicite después de la audiencia de alegatos cuando por mandato legal en

el laudo tendría que ordenarse el levantamiento de esa medida; sin embargo, en consideración a hechos sobrevinientes conocidos por una de las partes, puede surgir el temor fundado que mientras se pronuncia el

laudo y se da trámite a un posible recurso de anulación, el derecho en litigio puede estar sometido a la inminencia de un riesgo que debe

conjurarse con la adopción de una medida de ese tipo.

221

8.2 EL PAGO DE LA CAUCIÓN

En el inciso segundo del literal a) del numeral 1. del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, se establece que “Para que se decrete la inscripción de la demanda, deberá prestarse caución que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, (…)”; esta

condición se repite para el decreto del secuestro, según lo establece el literal b), del mismo numeral.

A su vez el Código General del Proceso, en el numeral 2 del artículo 590 del Código General del Proceso precisa:

Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida.

Por su parte, el artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, precisa que para el decreto de las medidas cautelares,

El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante.

(…) No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. (Se destaca).

Finalmente, la Ley 1563 de 2012, en el inciso sexto del artículo 32,

establece:

222

Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida.

Como se puede apreciar, para que proceda el decreto de una medida

cautelar en el proceso arbitral, los árbitros deberán fijar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar ella, caso en el cual si se trata de un proceso que se tramitaría ante los jueces ordinarios, deberá

tenerse en cuenta lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil o en el Código General del Proceso, según el caso, o en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues por remisión del

inciso primero del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, el decreto, práctica y levantamiento de estas medidas se someterán a los respectivos estatutos.

En el Código de Procedimiento Civil no se estableció el monto de la caución, por lo cual queda al criterio del tribunal de arbitramento fijarlo, pero si se aplica la Ley 1564 de 2012, el monto de la caución será

equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda.

Si se trata de un proceso donde intervenga una entidad pública, según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo igualmente queda a criterio de los árbitros fijar el monto de la caución.

Ahora bien, si se trata del decreto de medidas innominadas a las que se refiere, el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, esto es

las propias del proceso arbitral, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución “equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda”, tal y como lo establece en el

inciso sexto del mismo artículo 32.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-316 de 2002,235 precisó el concepto de cauciones, al decir que éstas:

“(…) son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos

235 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-316 del 30 de abril de 2002. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3762

223

durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además, (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismos de seguridad y de indemnización dentro del proceso.”

El artículo 603 del Código General del Proceso que regula el tema de las clases, cuantía y oportunidad para constituir las medidas cautelares, y

que reproduce en términos generales el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, precisa que éstas pueden ser “reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros, en dinero, títulos de deuda pública, certificados de depósito a término o títulos similares constituidos en instituciones financieras”. Y que en el auto que se ordena prestarlas “se indicará su cuantía y el plazo en que debe constituirse, cuando la ley no las señale”, e indica que las cauciones que se presten en dinero “deberán consignarse en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho”. Y que cualquier caución “podrá reemplazarse por dinero o por otra que ofrezca igual o mayor efectividad.”

Así mismo, el artículo 604 del Código General del Proceso, similar en su

texto al artículo 679 del Código General del Proceso, indica que “Prestada la caución, el juez calificará su suficiencia y la aceptará o rechazará,” y

sienta unas reglas para el efecto, que en caso de que el tribunal no las encuentre satisfechas, negará su aprobación y se tendrá por no

constituida. Finalmente se informa que “las cauciones se cancelarán una vez extinguido el riesgo que amparen, o cumplida la obligación que de él se derive, o consignado el valor de la caución a órdenes del juez.”

Por economía procesal y agilidad, se podría pensar que con la solicitud de

la medida cautelar se puede ofrecer y aportar la caución, sin embargo, en la medida de que los tribunales de arbitramento deben hacer un exhaustivo estudio de los fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud,

se recomienda constituir la caución únicamente cuando el tribunal lo solicite, lo cual evita incurrir en los elevados gastos que implica la constitución de este tipo de garantías.

En cuanto a la exigencia de que tratándose de cauciones dinerarias, éstas

sean consignadas en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho, es pertinente advertir, para su práctica, que los tribunales de

224

arbitramento por no ser parte de la rama judicial y, en especial, por su temporalidad, no tienen asignada una cuenta de Depósitos Judiciales

donde puedan hacerse dicho depósitos; en ese caso, se debe dar aplicación al artículo 603 del Código General del Proceso, antes citado, que al definir sobre las cauciones indica que éstas pueden consistir en certificados de

depósito a término o títulos similares constituidos en instituciones financieras, para lo cual el presidente del tribunal podrá abrir una cuenta específica para manejar los recursos que se originen de la práctica de la

cautelar, cuenta que debe ser distinta a la de los gastos del tribunal; así por ejemplo lo ordenó, en auto de 4 de febrero de 2014, el Tribunal de

Arbitramento convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que debe resolver las controversias entre Conalvias Construcciones S.A.S. y China United Engineering Corporation,

donde se dispuso la consignación de dineros provenientes de la práctica de un embargo en una cuenta de ahorros.

La onerosidad de las cauciones en el proceso arbitral, desestimula el uso de las medidas cautelares, razón por la cual, las partes prefieren no

solicitar el decreto de las mismas. Si el proceso arbitral es costoso, éste es una erogación igualmente costosa y adicional que en muchos casos las partes no están dispuestas a asumir.

8.3 TÉRMINO PARA RESOLVER LA SOLICITUD

Como se ha venido exponiendo, para el decreto de medidas cautelares en

el arbitraje deben tenerse en cuenta las disposiciones tanto del Código de Procedimiento Civil como del Código General del Proceso, así como las regulaciones especiales de la Ley 1437 de 2011, según sea el caso.

Respecto del término para resolver sobre el decreto de las medidas

cautelares, el artículo 685 del Código de Procedimiento Civil establece que “El juez resolverá las solicitudes de medidas cautelares, a más tardar al día siguiente del reparto o de la presentación de ellas”.

En igual sentido el artículo 288 del Código General del Proceso señala que

“Cuando la solicitud de medidas cautelares se haga por fuera de audiencia, el juez resolverá, a más tardar, al día siguiente del reparto o a la presentación de la solicitud”. De donde se deduce que cuando la solicitud

se formule en audiencia, en ella misma deberá resolverse sobre su decreto.

Por su parte el inciso cuarto del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisa que “El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10)

225

días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.” Concordante con lo anterior, el inciso final

del artículo 241 ibídem preceptúa que “El incumplimiento de los términos para decidir sobre una medida cautelar constituye falta grave.”

No obstante que en los estatutos procesales ordinario y contencioso administrativo se hace referencia al término con el que dispone el tribunal,

según el caso, para resolver una solicitud de medidas cautelares, debe tenerse en cuenta que para definir tal petición los árbitros deben hacer una serie de consideraciones y juicios de viabilidad, justificación y

conveniencia, lo cual aparentemente puede tomar mucho más tiempo del previsto en la ley. Sin embargo, en consideración a la urgencia en que se

fundamentan las medidas cautelares es conveniente que los árbitros atiendan en lo posible los términos fijados por el legislador, mucho más cuando se trate de procesos en los que intervenga una entidad pública,

pues la ley considera que la tardanza en resolver sobre tales medidas constituye una falta grave.

Respecto de la ponderación que deben hace los árbitros para el decreto de las medidas cautelares, la corte Constitucional ha establecido para los

operadores de justicia la necesidad de adelantar un test de proporcionalidad, así:

“El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución.

(…)

El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto (…).”

8.4 CONTENIDO DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA

CAUTELAR

En el arbitraje nacional existen dos clases de providencias los autos y el laudo. El laudo es la decisión más importante que se adopta en el proceso arbitral, toda vez que en él se deciden en forma definitiva las controversias

226

que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, resolvieron sustraer de la jurisdicción ordinaria o permanente del Estado para

someterlas a conocimiento de los árbitros.

Todas las demás decisiones que adopten los árbitros en el trámite del

proceso arbitral tienen la naturaleza de autos, bien de trámite o de sustanciación, pero siempre autos; por medio de ellos se adoptan decisiones relacionadas, entre otros, con la instalación del tribunal, la

admisión de la demanda y de ser el caso sobre la reconvención y sus respectivas reformas, si también es del caso; los traslados, citación a

audiencias y diligencias; la definición de competencia del tribunal y el decreto y práctica de pruebas también se adoptan por medio de autos. Dentro esta categoría está la providencia que resuelve sobre la solicitud de

medidas cautelares, así como la decisión eventual de modificar, suspender o revocarlas antes del laudo.

La doctora Marcela Rodríguez Mejía, en cuanto a la naturaleza de la providencia que resuelve sobre las medidas cautelares en el arbitraje, al

comentar la legislación española sobre el tema, señala que no obstante que esa regulación emplea en forma genérica la expresión “decisiones arbitrales sobre medidas cautelares” -tras hacer una interpretación del artículo 23 de la Ley 60 de 2003 que regula el arbitraje en España frente al artículo 37 ibídem-, considera que como en esa legislación “a las decisiones cautelares se les aplican las normas sobre anulación y ejecución forzosas de laudos”236, concluye que “las decisiones cautelares deben tener la forma de laudos aun cuando no se les titule como tal.” Para esta autora no es acertado que en la Ley 1563 de 2012 no se hubiera dicho nada al respecto

sobre el arbitraje nacional mientras que tratándose del arbitraje internacional sí se hizo, y cita el artículo 80 en el cual se indica que las medidas cautelares podrán “decretarse en forma o no de laudo”, lo que le

permite suponer que tratándose de este tipo de arbitraje es posible que existan laudos parciales y anticipados, y agrega:

“… las resoluciones arbitrales que adopten o denieguen una medida cautelar, recibirán la denominación y configuración que le

quieran dar los árbitros. Una vez manifestamos que este régimen dualista no resulta conveniente para fomentar una verdadera cultura arbitral, para ello es importante homogeneizar, que es

236 ESPAÑA. Ley 60 de 2003. Artículo 23. Numeral 2. “A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”. Disponible en Internet en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646 (Consultado el 24 de junio de 2014).

227

precisamente lo que ha querido hacer el Legislador en Colombia.”

237

Tal discusión es innecesaria en Colombia, pues en nuestra legislación sólo se aceptan dos formas de manifestarse la voluntad y decisión de los

jueces: los autos y las sentencias, y en caso del arbitraje nacional tal declaración se exterioriza a través de autos y en el laudo arbitral, sin que se acepte que existan sentencias anticipadas y/o parciales o laudo

anticipados y/o parciales.

Como la providencia que resuelve sobre la solicitud de medidas cautelares es un auto interlocutorio o de sustanciación, las decisiones que se adopten tienen que estar motivadas, explicando las razones de hecho y de derecho

que se han tenido en cuenta por los árbitros para su resolución. Como se ha venido exponiendo, los regímenes procesales particulares de la

jurisdicción ordinaria civil y la contencioso administrativa, así como el propio estatuto arbitral, consagran los requisitos de procedencia de las

medidas cautelares, de tal suerte que corresponde al tribunal arbitral exponer en el auto el examen de verificación de la concurrencia de tales requisitos. De lo que se trata no es de resolver la litis y hacer

elucubraciones sobre el fondo de la controversia, pues ello está reservado para el laudo; no, de lo que se trata es de hacer una confrontación de las

exigencias legales particulares frente al contenido de la solicitud de la medida y sus soportes para determinar si procede o no su decreto.

En caso de que se encuentre fundada la solicitud y se considere procedente el decreto de la medida cautelar, el tribunal, por auto, deberá fijar el monto de la caución que debe constituir el solicitante, en caso de

que ello sea procedente, bien al señalar un porcentaje sobre el monto de las pretensiones o, mejor aún, fijando la cantidad exacta por la cual debe

constituirse al póliza, así como fijar el término dentro del cual se debe aportar al expediente la referida caución. Si el peticionario de la medida no presta la caución fijada o lo hace por cuantía inferior, se negará por auto

la medida cautelar al no cumplirse el tercer presupuesto legal. En caso contrario, si el solicitante aporta oportunamente la caución, el tribunal de

arbitramento proferirá auto decretando la medida cautelar.

No resulta práctico decretar la medida cautelar y fijar el monto de la

caución, pues como se vio antes es posible que se constituya o no la garantía, pero sobre todo, porque el aporte de la caución es requisito para

237 RODRÍGUEZ MEJÍA, Marcela. Medidas cautelares en el proceso arbitral. Universidad Externado de Colombia. 2013. pp. 183-184

228

el decreto de la medida y, por tanto, debe verificarse desde antes de que ello ocurra.

En el auto que decreta la medida deberá indicarse con precisión la clase de medida cautelar que se adopta y su alcance. En los casos de medidas

cautelares típicas o nominadas ello no ofrece mayor problema, éste se puede presentar en el caso de las medidas innominadas, pues se refieren a cualquier disposición que el tribunal considere necesario adoptar para

amparar el objeto del proceso y sus resultas, lo cual puede tener una construcción compleja.

Se debe establecer con claridad quién es el obligado a cumplir la medida cautelar, así como precisar el plazo dentro del cual debe acatar la orden

impartida por el tribunal, y el término de que dispone para aportar al expediente la prueba de que la orden cautelar se ha verificado.

Debe suministrase el mayor detalle de los bienes muebles e inmuebles sobre los que recae la medida, de ser el caso, que permita

individualizarlos, y disponer se acompañe al oficio que comunica la medida, copia de los documentos procesales que resulten pertinentes para facilitar el cumplimiento de la cautelar.

8.5 NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR

En algunas legislaciones como la española es necesario que antes del decreto de la medida cautelar se corra traslado a la parte pasiva de la medida de la respectiva solicitud. En Colombia, se debe distinguir según

los sujetos que intervengan en el proceso arbitral. Si se trata de particulares, no se tiene previsto dicho traslado y, por el contrario, en el

trámite de la medida cautelar, desde la solicitud hasta su práctica, no interviene la parte contra quien se decretan, con el objetivo de que esa medida no resulte inane en razón a que si esa parte tiene conocimiento de

que se va a decretar una medida cautelar, antes de su decreto podrá distraer bienes o modificar el estado de cosas existente al momento de la

demanda y que debe persistir hasta la sentencia, haciendo nugatorio los efectos de ésta desde una etapa muy temprana del proceso; valga decir correr traslado a la parte pasiva de la medida cautelar es precipitar la

ocurrencia de los hechos que precisamente se quieren evitar o remediar con la adopción de una medida cautelar. De ahí que el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil y con similar redacción el 298 del Código

General del Proceso establezcan que “Las medidas cautelares se cumplirán

229

inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete”. Tratándose de procesos en los cuales interviene una entidad pública, se aplican las reglas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el cual, en su artículo 233, dispone que el juez o magistrado ponente, y en este caso los árbitros, deben ordenar correr traslado de la solicitud de la medida cautelar para que el

demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que corre en forma independiente al de la

contestación de la demanda. A su vez, el auto que decida las medidas cautelares debe proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término que dispone el demandado para pronunciarse

sobre ella. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia, se debe correr traslado durante la misma a la otra parte que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el juez o magistrado ponente puede ser

decretada en la misma audiencia.

En cuanto a la forma como se notifica la providencia que define la solicitud de la medida cautelar a quien ha presentado dicha petición, no cabe duda que en tratándose de procesos en los cuales intervienen únicamente

particulares esa decisión se notifica fuera de audiencia, pues si se decreta en ella y se notifica en estrados lo más probable es que a estas audiencia

haya sido citada la afectada con la cautelar y se perderá la reserva o velada prudencia que se debe observar por el Tribunal antes de la práctica de una medida de este tipo. Puede ocurrir que el tribunal niegue la

solicitud de la medida cautelar caso en el cual se considera que si esa providencia es objeto de recurso de reposición, no debe correrse traslado a la parte contraria. Si se mantiene la decisión de negar la medida cautelar,

ese auto sí podrá notificarse a la contraparte por cuanto no contiene una decisión que deba cumplirse con reserva.

Si el tribunal acoge la solicitud y decreta la medida cautelar, ya vimos que a la parte solicitante se le notificará por cualquier medio que impida que el

afectado pueda llegar a conocer esa decisión.

La parte pasiva de la medida cautelar quedará notificada del auto que la decreta, dependiendo de la naturaleza de la cautelar, bien el día en que ésta se practique si se actúa en su diligenciamiento o cuando manifieste

tener conocimiento de aquella, y en todo caso cuando se agreguen al expediente los documentos que informen del cumplimiento de la orden cautelar impartida por el Tribunal, lo cual siempre se hará por auto que se

notificará a ambas partes y demás intervinientes.

230

En el caso de procesos en los cuales intervenga una entidad pública, ellas deben notificarse por anotación en el estado si la medida se adoptó en

audiencia sin intervención de las partes, o en estrados, si la medida fue decretada en audiencia.

8.6 EL TRASLADO A LA PARTE CONTRARIA

Como se expuso antes, tratándose de procesos que correspondería tramitar a la jurisdicción ordinaria, las medidas cautelares se deben

cumplir inmediatamente una vez han sido ordenadas, en todo caso antes de notificar su decreto a la parte contraria.

Cosa distinta ocurre cuando el proceso arbitral sea de aquellos en los que interviene una entidad pública, cuyas controversias normalmente correspondería conocer a la jurisdicción contencioso administrativa, pues

el procedimiento es diferente toda vez que según lo dispone el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, de la solicitud de la medida cautelar debe correrse traslado, antes de su decreto, a la parte demandada para que se manifieste al respecto:

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

Ha de entenderse también que cuando la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha manifestado expresamente su intención de

intervenir en el proceso arbitral, deberá corrérsele traslado simultaneo también de la solicitud de la medida cautelar.

8.7 RECURSOS CONTRA EL DECRETO DE CAUTELARES

No obstante que el inciso primero del artículo 32 del Estatuto de Arbitraje establece que el decreto, práctica y levantamiento de las medidas

231

cautelares se rige, según la clase de proceso por los estatutos procesales o por la Ley 1437 de 2001, según el caso, los cuales prevén recursos contra

el auto que resuelve la solicitud de medidas cautelares, es necesario recordar que en el arbitraje sólo procede el recurso de reposición en contra de cualquier tipo de auto.

Así las cosas, si el tribunal de arbitramento niega la medida cautelar la parte demandante, o mejor la parte que solicitó la medida, sólo podría

impugnar esa decisión mediante el recurso de reposición, teniendo en cuenta, además, que si la medida es negada y la decisión luego de

recurrida es ratificada, no podrán solicitarse de nuevo esas medidas a tenor de lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2. del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, prohibición que se eliminó en el Código

General del Proceso. Sobre este tema la Ley 1437 establece que “Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”.

Debe tenerse en cuenta además que las medidas cautelares, en lo que se

refiere asuntos regulados por la jurisdicción ordinaria, deben practicarse inmediatamente se decreten, independientemente de que la parte en contra de quien se ordenan esté notificada o no, lo que permite suponer

que dicha parte no podrá interponer recursos contra el decreto de la medida sino hasta cuando se haya cumplido, por ser éste el momento en que se podría tener noticia de ello. Aunque nada obsta para que se haya

enterado del decreto de la cautelar por cualquier medio extraprocesal antes de su práctica, y podría solicitar la reposición de esa decisión. En

todo caso, es conveniente que el decreto de la medida cautelar, así ya esté vinculada la otra parte, no se notifique sino a su solicitante para evitar que tal medida no pueda cumplir sus efectos. Lo anterior no es aplicable a los

asuntos regidos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues como se vio antes, la Ley 1437 previo un traslado especial de 5 a la parte contraria para que se pronuncie sobre la

solicitud de medidas cautelares, lo cual infiere que difícilmente podría ser sorprendida por su decreto, pues después de ello habrá de notificársele la

respectiva providencia en audiencia dentro del proceso arbitral.

Según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo los autos que resuelvan sobre el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles

de recurso alguno, aspecto que deberá tener en cuenta el tribunal de arbitramento en su momento, en caso de que se aplique este ordenamiento procesal.

232

8.8 CONTRACAUTELAS

Las contracautelas corresponden a las cauciones o garantías que ofrece y presta una parte, a satisfacción del juez o tribunal, para impedir la práctica, en este caso, de una medida cautelar.

Al respecto el inciso tercero del literal b) del numeral 1. del artículo 590 del Código General del Proceso, referido a la inscripción de la demanda,

prescribe que: El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.

A su vez, el artículo 32 de la Ley 1563 señala que: Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.

Así las cosas, no es extraño al arbitraje que la parte en contra de quien se

decrete la práctica de una medida cautelar, es decir el sujeto pasivo de ella, ofrezca constituir una cautela de valor suficiente para garantizar el cumplimiento de un laudo que eventualmente se pronuncie en su contra.

Para el efecto serán los árbitros los encargados de tasar el monto de la caución, luego de lo cual de presentarse y aceptarse la contracautela se

dispondrá el levantamiento de la medida cautelar practicada o su suspensión si ello no ha ocurrido, según sea el caso.

233

9. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

9.1 EJECUCIÓN

Respecto de cumplimiento de las medias cautelares el artículo 298 del

Código General del Proceso, en términos similares a los que traía el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, establece sobre el

cumplimiento y notificación de medidas cautelares, que éstas “se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete.”

En la Sentencia C-925 de 1999,238 la Corte Constitucional declaró la

exequibilidad del mencionado artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, y al precisar el momento en que se deben decretar y practicar las medidas cautelares, señaló que:

“Si las medidas cautelares están destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y, principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administración de justicia, es imprescindible que las mismas se decreten y practiquen antes de que el titular de los derechos cautelados tenga conocimiento de ellas. Admitir lo contrario, esto es, que su ejecución sea posterior a la notificación del auto que las ordena, haría inoperante dicha figura en cuanto le daría al demandado la oportunidad de eludirla, impidiéndole al juez cumplir eficazmente su objetivo de proteger el derecho amenazado o violado. La Corte encuentra que el artículo 327 del C.P.C., tal como fue modificado por el numeral 153 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, se ajusta al texto de la Carta Política, razón por la cual procederá a declarar su exequibilidad.”

Por su parte, sobre este mismo tema el artículo 298 del Código General del

Proceso establece:

Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al proceso se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia.

238 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-925 del 18 de noviembre de 1999. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente D-2407

234

(…) La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada. Todos los recursos se consideran interpuestos en el efecto devolutivo.

La excepción a esta circunstancia de ejecución inmediata de la medida cautelar y sin notificación de la parte demandada del auto que la decreta, se encuentra en el artículo 233 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que como se vio anteriormente, dispone expresamente que debe correrse traslado de la

solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en el término de cinco (5) días, por lo cual en este caso no podría existir sorpresa por su decreto; el punto es que como eventualmente en

estos eventos quien responde en últimas es el Estado, difícilmente podrá insolventarse u ocultar bienes, para hacer nugatorios los efectos de la sentencia si esta es adversa a sus intereses.

En todo caso, en el auto que decreta una medida cautelar, el tribunal de

arbitramento dispondrá, además, se libren los oficios a los destinatarios de cumplir la medida, a los cuales se les anexarán copias de los documentos procesales que se consideren pertinentes para el cumplimiento sin dilación

de la medida. En los oficios se advertirá sobre las consecuencias de su desacato y de la obligación de comunicar al tribunal cuando queden

registradas, satisfechas o cumplidas las mencionadas órdenes.

9.2 COLABORACIÓN DE LAS AUTORIDADES

El inciso primero del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 prescribe que “El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente.”

De la lectura atenta de la cita, se desprende que la expresión podrá, da cuenta de una faculta u opción en cabeza del tribunal de arbitramento, lo que significa que si éste considera que no es necesario comisionar a las

autoridades mencionadas, podrá directamente practicar las medidas cautelares, según sea el caso.

Según criterio de la Dra. Rodríguez Mejía, “existe una laguna normativa” sobre si los árbitros pueden o no ejecutar las medidas cautelares

235

decretadas, inclinándose por la postura negativa, como resultado de comparar en nuestro medio las providencias que definen las medidas

cautelares en el arbitraje con los laudos arbitrales, lo cual no es acertado. Afirma la autora:

“A nuestro juicio la determinación de si las cautelas pueden ser o no practicadas por los árbitros, debe comenzar por aclarar si las decisiones cautelares que dictan los árbitros en Colombia se consideran o no laudos; pues al no existir impedimento constitucional para que los árbitros ejecuten, habría que intentar encuadrar la prohibición de que practiquen medidas cautelares, en la única prohibición que tienen, la de ejecutar laudos. Y al ser esta una cuestión que ya veíamos en su momento, es a nuestro juicio acertado afirmar que, aunque el legislador no se refirió a estas decisiones como laudos, a efectos de ser ejecutados sí tendrán que ser considerados como tales, para así entender que su ejecución se surte por la vía judicial.”239

Y más adelante afirma que “dada la indeterminación legal en torno a si las decisiones cautelares son o no laudos, queda en manos del interprete directo, es decir, del árbitro, la decisión de si es o no competente para ejecutar forzosamente las mismas.”240

Los planteamientos de la autora citada no pueden ser de recibo por varias razones: de un lado, el estatuto arbitral en el artículo 32 remite al estatuto

procesal civil y al contencioso administrativo para el decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares, y al revisar las disposiciones

pertinentes no se encuentra que la providencia que resuelve sobre tales medidas se considere una sentencia, es solamente un auto.

En efecto, el inciso primero del artículo 278 del Código General del Proceso estatuye que las providencias del juez pueden asumir la forma de “autos o sentencias”, y con absoluta claridad el inciso segundo del mismo artículo precisa lo que son unos y otros:

“Son sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mérito, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, las que deciden el incidente de

239 RODRÍGUEZ MEJÍA. Ob. cit. p. 354 240 Ibíd., p. 355

236

liquidación de perjuicios, y las que resuelven los recursos de casación y revisión. Son autos todas las demás providencias.”

Por su parte el inciso tercero de artículo1º de la Ley 1563 de 2012, en forma armónica establece que: “El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje.”

Toda vez que la providencia de los árbitros donde se resuelve sobre las medidas cautelares no decide de ningún modo sobre las pretensiones de la demanda ni sobre las excepciones de mérito, resulta necesario concluir que

las providencias que resuelven sobre cautelares no pueden ser calificadas de laudos por no ser la sentencia del proceso y, por ende, resultan ser

simples autos.

Tampoco es cierto que exista indeterminación en la Ley 1563 de 2012

respecto de quién es el encargado de la ejecución de las medidas cautelares, pues como se advirtió antes, el inciso primero del artículo 32

de dicha Ley 1563 de 2012 establece que el tribunal de arbitramento “podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar” o “al juez administrativo”, si lo

considera conveniente, y como se explicó atrás la expresión podrá debe entenderse que es facultativo comisionar a las mencionadas autoridades

“si lo considera conveniente”, y de no considerarlo así podrá ejecutarlas el propio tribunal arbitral.

Así por ejemplo, para la práctica de diligencias de secuestro de bienes inmuebles o el embargo y secuestro de bienes inmuebles es conveniente

contar con el apoyo de las autoridades jurisdiccionales para su evacuación, caso en el cual se librará el respectivo despacho comisorio al competente.

En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-733 de 2000,241 dijo:

“No es objeto de controversia, la necesidad y utilidad de la

comisión en el ámbito judicial. En realidad, diversas circunstancias vinculadas con la economía procesal, la eficacia de la justicia y la propia organización judicial de las circunscripciones territoriales, obligan a contemplar la figura de la comisión, con las restricciones y cautelas que por lo demás el Código de Procedimiento Civil introduce en su articulado. Lo que se controvierte por el actor es que

241 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-733 de 2000. 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente D-2725.

237

entre los comisionados eventuales para practicar secuestros y ejecutar órdenes de entrega de bienes, figuren los alcaldes y demás funcionarios de policía. La Corte es consciente de que la intervención de esta categoría de comisionados no se reduce a la realización de actos materiales, puesto que ésta se extiende a la adopción de decisiones en el curso de la práctica de la diligencia. Sin embargo, las normas pertinentes expedidas por el legislador, no atribuyen al comisionado poderes discrecionales, sino estrictamente reglados y sobre una materia precisa.”

Sobre este tema, el doctor López Blanco precisa que “Teniendo en cuenta que respecto de la competencia territorial de los árbitros no existen las restricciones propias de los jueces, al tener aquellos competencia en todo el territorio nacional, nada impide que si así lo consideran pueden practicar directamente las cautelares que decretan, aun cuando fáciles augurar que poco inclinados a hacerlo estarán”242.

9.3 SANCIONES POR SU INCUMPLIMIENTO Según el parágrafo segundo del artículo 293 del Código General del

Proceso, relativo el decreto y práctica de embargos, “La inobservancia de la orden impartida por el juez, en todos los caso previstos en este artículo, hará incurrir al destinatario del oficio respectivo en multas sucesivas de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos mensuales”.

Por su parte, el artículo 241 de la Ley 1437 de 2011 precisa que:

El incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato como consecuencia del cual se podrán imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La sanción será impuesta al representante legal de la entidad o director de la entidad pública o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma autoridad judicial que profirió la orden, mediante trámite incidental y será susceptible de los recursos de apelación en los procesos de doble instancia y

242 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. p. 279

238

de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el término de cinco (5) días.

Como se puede apreciar, por analogía los árbitros pueden aplicar las sanciones a que se refieren las disposiciones citadas, a todo aquel que

desatienda o retarde injustificadamente el cumplimiento de la orden de practicar una medida cautelar, independiente de que se trate un particular o de una entidad pública.

239

10. LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

10.1 POR LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO

En el proceso arbitral se presentan circunstancias particulares que pueden conducir a la terminación del proceso sin que se haya proferido el laudo arbitral pretendido, así mismo este proceso puede terminarse

anticipadamente cuando, como en los procesos adelantados antes los jueces del Estado, sobrevengan determinadas situaciones previstas por el

Legislador; en ambos casos esa terminación anormal del proceso implica la cancelación y levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran practicado en ese trámite.

10.1.1 No pago de los gastos del proceso. El inciso cuarto del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que éstas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso”. Como se vio antes, la justicia arbitral es onerosa, valga decir que para su funcionamiento es necesario que las partes paguen los honorarios de los integrantes del tribunal y gastos de funcionamiento del mismo en las

cuantías, porcentajes y oportunidades fijadas por el Legislador. Según lo anterior, si las partes no pagan las sumas que les correspondan o una sí lo hace pero no asume el pago de los gastos que la otra parte dejó de pagar,

ineludiblemente el tribunal deberá declarar concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso.

Puede ocurrir que en una etapa o momento anterior al vencimiento del plazo para pagar los gastos del proceso, cualquiera de las partes hubiere

solicitado el decreto de medidas cautelares y que el Tribunal encontrándolas procedentes las haya decretado y éstas se hubieren practicado.

Lo anterior es perfectamente posible, pues téngase en cuenta que según el

artículo 590 del Código General del Proceso en los procesos declarativos se podrán solicitar la práctica de medidas cautelares desde la presentación de la demanda, lo cual también aplica para los procesos arbitrales.

Ahora bien desde que se presenta la demanda arbitral y hasta que el

tribunal asume competencia se deben cumplir varias etapas del proceso, como designar a los árbitros, instalar el tribunal, definir sobre la admisión de la demanda, notificar a la parte convocada, correr traslado de las

240

excepciones de mérito que se propongan, y en caso de que se presente demanda de reconvención igualmente el tribunal debe resolver sobre su

admisión, notificar a la parte convocante y demandada en reconvención, correr traslado simultáneo de las excepciones. Fuera de ello si alguna de las partes resuelve hacer uso de su derecho a reformar la demanda, pues

igual tendrá que resolverse sobre su procedencia y someterla a trámite. Cumplido todo lo anterior el tribunal debe convocar a una audiencia de conciliación, la cual se puede suspender a petición de las partes y,

finalmente, sólo en caso de que la conciliación se declare fallida es que puede el tribunal pasar a fijar los gastos del proceso.

De acuerdo con lo anterior, se puede suponer, que desde que se presenta la demanda hasta la fecha en que se fijen los gastos y venza el término

para pagarlos es probable que hayan transcurrido mínimo 4 o 5 meses, razón por la cual es probable que alguna de las partes, previendo la duración de todos estos trámites haya resuelto solicitar medidas

cautelares y que éstas ya se hayan decretado y practicado. Sin embargo, como se expuso antes, si a pesar de todo lo anterior, las partes no pagan

los gastos del proceso, el tribunal debe declarar la terminación del proceso y, consecuencialmente, el levantamiento de las medidas cautelares.

10.1.2 Declaratoria de falta de competencia parcial del tribunal. El artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Una vez consignada la totalidad de los honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con la asistencia de todos sus miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia”

Partiendo del hecho cierto de que ha se haya instalado el tribunal,

integrado el contradictorio, celebrado la audiencia de conciliación resultando fallida, que se hayan fijado los gastos del proceso y que la partes o una de ellas los hubiere pagado, corresponde al tribunal citar a la

primera audiencia de trámite, en la cual debe resolver sobre su competencia.

En el caso que el tribunal arbitral resuelva que no es competente para resolver de todas las pretensiones de la demanda o de la reconvención y

que asuma competencia sólo respecto de las restantes, puede ocurrir que con la exclusión de pretensiones se desvirtué el sustento de las medidas cautelares que se hubieran podido haber decretado y practicado antes,

razón por la cual el Tribunal en ese mismo auto de competencia parcial deberá, entre otros, disponer el levantamiento de la medida cautelar o en

el mejor de los casos podría ordenar la adecuación de la cautelar o la adopción de una distinta que tenga relación con las pretensiones respecto de las que sí asumió competencia para resolverlas.

241

10.1.3 Declaratoria de falta de competencia total del tribunal. Sobre la base de la hipótesis planteada en el numeral anterior, y superadas todas las etapas iniciales del proceso para llegar a la primera audiencia de

trámite, puede ocurrir que el tribunal en esa audiencia resuelva que no es competente para conocer, no de algunas sino de ninguna de las pretensiones de la demanda arbitral o de la reconvención.

En caso tal y según lo establece el inciso primero del artículo 30 de la Ley

1563 de 2012, “se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos”. En razón de lo anterior, el tribunal

dispondrá, además, la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren decretado y practicado hasta

entonces.

10.1.4 Desistimiento. El artículo 315 del Código General del Proceso

autoriza al demandante desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Tal decisión, dice la

norma “implica la renuncia de las pretensiones de la demanda”. En caso de que el desistimiento se formule por el demandante único o todos los demandantes, respecto de todas las pretensiones y no exista demanda de

reconvención, ello conlleva a la terminación del proceso. En este caso, al proferir el Auto que resuelve aceptar el desistimiento que formule el

demandante, y si tal acto implica la terminación del proceso, el tribunal igualmente deberá ordenar el levantamiento de las medidas cautelares.

Señala el artículo 316 ibídem que en el auto en que se acepte el desistimiento el juez “condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas”, aunque es posible que no haya condenas en los casos contemplados en la misma norma. En el caso del desistimiento tácito, el literal d) del artículo

317 del Código General del Proceso determina que en caso de que se decrete el desistimiento tácito243, “quedará terminado el proceso o la

243 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 317, num. 1. “Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.// Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas (…)”.

242

actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares practicadas”

En el mismo sentido, el artículo 178244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo precisa que habiéndose

requerido a la parte demandante para que realice un acto necesario para continuar el trámite de la demanda y hubiere vencido el plazo sin que se haya cumplido tal carga, se dispondrá la terminación del proceso y se

condenará en costas y perjuicios, siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas

cautelares.

De lo expuesto se concluye que en caso de que en un tribunal de

arbitramento la parte demandante o la reconviniente desista de algunas o todas sus pretensiones y ello implique la terminación del proceso arbitral, por sustracción de materia y disposición legal los árbitros deberán ordenar

junto con la terminación del proceso y la cesación de funciones del tribunal, el levantamiento de las medidas cautelares.

10.1.5 Conciliación. En el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, se precisa que tan pronto venza el término de traslado de las excepciones de

mérito propuestas contra la demanda inicial o de reconvención, o contestadas sin que se hubieren propuesto excepciones, o vencido el

término de traslado de la demanda sin contestación, el tribunal debe convocar a las partes a una audiencia de conciliación. También puede ocurrir que en cualquier estado del proceso las partes, de común acuerdo,

soliciten al tribunal la realización de una nueva audiencia de conciliación.

Ahora bien, llegada la fecha de la audiencia puede ocurrir que en su

desarrollo las partes lleguen a un acuerdo definitivo sobre sus controversias, razón por la cual el tribunal debe resolver que éste se ajuste

a las exigencias legales para impartir su aprobación. Si ello es así, dispondrá además en el mismo auto la terminación del proceso arbitral, la cesación de sus funciones como tribunal y el levantamiento de las

medidas cautelares, entre otros.

244 COLOMBIA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 178. Desistimiento tácito. “Transcurrido un plazo de treinta (30) días sin que se hubiese realizado el acto necesario para continuar el trámite de la demanda, del incidente o de cualquier otra actuación que se promueva a instancia de parte, el Juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo cumpla dentro de los quince (15) días siguientes. // Vencido este último término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud, según el caso, y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares”.

243

10.1.6 Transacción. El artículo 312 del Código General del Proceso que

regula el tema de la transacción, señala que en cualquier estado del proceso las partes puedan transigir sobre la litis. En ese caso las partes deberán presentar al tribunal un escrito que contenga su acuerdo para

que el tribunal evalúe si se ajusta al derecho sustancial para impartir su aprobación.

En igual sentido el inciso segundo del artículo 176245 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo precisa

que el proceso contencioso igualmente podrá terminar por transacción cuando se cumplan las exigencias legales contenidas en el inciso anterior, referidas a la existencia de una autorización previa y expresa otorgada por

el funcionario competente.

Si el tribunal de arbitramento aprueba la transacción y esta recae sobre

todas las partes y sobre todas las controversias materia de arbitraje, el tribunal, entre otros, debe decretar además la terminación del proceso y el

levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran podido decretar hasta ese momento. Las mismas decisiones deberá adoptar el tribunal cuando la transacción no se celebra por todas las partes y/o respecto de

todas las pretensiones, y las medidas cautelares practicadas tenga incidencia con las cuestiones transigidas o poca o nada con las diferencias

que quedaron vigentes. 10.1.7 En otros eventos previstos en la ley. Además de las

circunstancias antes descritas, las medidas cautelares también deberán levantarse en los demás casos previstos por la ley.

Así por ejemplo, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 92246 del Código General del Proceso, es posible que el convocante de un tribunal

decida retirar la demanda antes de que se notifique a la parte convocada;

245 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 176. Allanamiento a la demanda y transacción. “Cuando la pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de la autoridad que las represente o a cuyo Despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad. // (…) Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”. 246 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Artículo 92. Retiro de la demanda. El demandante podrá retirar la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de los demandados. Si hubiere medidas cautelares practicadas, será necesario auto que autorice el retiro, en el cual se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes. // El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 283, y no impedirá el retiro de la demanda.

244

en caso de que previamente se hayan practicado medidas cautelares el tribunal deberá resolver esa petición por auto, caso en el cual el tribunal,

además de declarar extinguidas sus funciones “condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes”.

En los términos del artículo 590247 del Código General del Proceso, también es posible que el tribunal decrete el levantamiento de la medida

cautelar cuando el convocado preste caución “para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla”, e incluso

si se han decretado las medidas cautelares pero no se han practicado se puede aplicar este supuesto para no hacerlo.

En el mismo sentido, en aplicación del inciso primero del artículo 235248

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el tribunal podrá ordenar el levantamiento de la cautelar cuando el demandado o afectado con la medida presta caución a su

satisfacción “en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.”

En virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mismo artículo en

cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, el tribunal podrá modificar o revocar la medida cautelar cuando se advierta “que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla” Podrá también el tribunal de arbitramento ordenar el levantamiento de las medidas cautelares en las hipótesis previstas en el artículo 598 de Código

247 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. “(…) Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo”. 248 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. “El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. // La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior”.

245

General del Proceso que se encuadren o sean posibles en el arbitraje. Así por ejemplo, la norma indica que se levantaran las medidas si lo pide

quien solicitó la medida (num. 1); en el caso ya estudiado de desistimiento de la demanda (num. 2); si el convocada presta caución en el caso similar

al previstos en los artículos 590 y 235 del Código General del Proceso y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respectivamente (num. 3); cuando se ha decretado el

embargo de un inmueble y del certificado del registrador aparezca “que la parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio del respectivo bien” (num. 7); en caso de que prospere la petición de un tercero que demuestre que tenía la posesión material del bien al tiempo en que se practicó su secuestro (num. 8); cuando exista otro embargo o secuestro

anterior (num. 9); y, finalmente, “Cuando el embargo recaiga contra uno de los recursos públicos señalados en el artículo 594, y este produzca insostenibilidad fiscal o presupuestal del ente demandado” (num. 10).

Del examen del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, se deduce otra circunstancia

particular que igual puede afectar las medidas cautelares practicadas en un proceso arbitral, en efecto, dispone esta norma:

A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite (…) y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.

Si bien esta ley se refiere a procesos ejecutivos o procesos de cobro, nada obsta para que también se aplique al arbitraje, pues, como ya se vio, en éste se pueden decretar todas las medidas cautelares que se consideren

necesarias para proteger el derecho en litigio y asegurar el cumplimiento del laudo. Puede ocurrir entonces que una de las partes vinculadas al

arbitraje, que haya sido afectada con una medida cautelar sobre sus bienes por orden de los árbitros, posteriormente se acoja o quede incursa

Estas circunstancias son equivalentes a las previstas en el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, salvo la incluida en el numeral 10 que es nueva.

246

en el Régimen de Insolvencia de que trata la mencionada Ley 1116 de 2006, caso en el cual, aunque no sería procedente remitir el expediente del

proceso arbitral, las medidas cautelares que se hubieren practicado en el arbitraje quedarán a disposición del juez del concurso, caso en el cual la Superintendencia de Sociedades o el Juez Civil del Circuito, comunicarán

al tribunal de arbitramento sobre la iniciación del referido trámite para que pongan a su disposición las medidas cautelares, y en esos Despachos se resuelva, “si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada”.

La anterior afirmación lo corrobora el contenido del artículo 54 de la

misma ley, que establece que “Las medidas cautelares practicadas y decretadas sobre bienes del deudor, continuarán vigentes y deberán inscribirse a órdenes del juez del proceso de liquidación judicial”. Si se han practicado secuestros, se hará un relevo de los secuestres con rendición de

cuentas, relación de bienes entregados y la entrega de los rendimientos obtenidos en la administración de los bienes.

En el mismo sentido el artículo 13 de la Ley 550 de 1999, o Ley de Reactivación Empresarial, advierte que “Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho”. (Se subraya).

También está previsto este efecto en el artículo 2, literal d), del Decreto 254 de 2000, “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional": (…) que dice que la expedición del acto de liquidación conlleva: “La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la vigencia del decreto que ordena la disolución y liquidación de la entidad y que afecten bienes de la misma, con la finalidad de integrar la masa de la liquidación”.

Como se puede apreciar, en un caso se suspenden las medidas cautelares,

en otro se cancelan y en otro se trasladan a otra autoridad judicial o administrativa, pero en todo caso, ya no será el Tribunal el responsable de ellas, y los bienes afectados ya no serán garantía del resultado de este

trámite, sino prenda común de los acreedores del deudor. En este caso quedan cosas por definir, como qué ocurrirá con la caución que se haya

otorgado en el arbitraje para el decreto de la medida cautelar, no sólo en lo que se refiere al costo de su constitución, sino también a las garantías que

247

eventualmente se hayan otorgado a las Aseguradoras para su expedición, situaciones que tendrán que ser resultas ya no por el tribunal sino por el

juez del concurso o la liquidación. Finalmente, corresponderá al Tribunal examinar en cada caso y a petición

de parte, la procedencia de condenar o no a pagar perjuicios al solicitante de la medida cautelar, pues, como se ha expuesto, en la práctica se presentan diferentes circunstancias que dan pie a la cancelación y

levantamiento de estas medidas.

10.2 POR LA EXPEDICIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

10.2.1 Por decisión del tribunal contenida en el laudo. Cuando el arbitraje concluya en forma normal con la expedición del respectivo laudo, en tal providencia, además de resolver sobre “cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir”, según lo ordena el artículo 280 del Código General del Proceso, el tribunal de arbitramento debe igualmente

ordenar el levantamiento de las medidas cautelares que hubiera decretado y practicado durante el trámite del proceso arbitral y resolver sobre el destino de los bienes que estaban afectados como garantía del proceso.

La decisión contenida en el laudo de levantar las medidas cautelares

deberá supeditarse a la interposición del recurso de anulación, pues en caso de que se impugne el laudo no tiene sentido eliminar la garantía de efectividad del proceso, mucho menos cuando el trámite del recurso de

anulación ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial respectivo o ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, según el caso, puede demorar meses y en algunos casos años. Téngase en cuenta que en virtud de lo

dispuesto en el tercer inciso del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 “La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”. Valga decir, una vez

venza el término para presentar solicitudes de aclaración, corrección y complementación del laudo, o se hayan resuelto las interpuestas, el laudo queda ejecutoriado y, por lo tanto, las decisiones adoptadas cobran

exigibilidad.

Resulta prudente entonces que los tribunales adopten en la parte

resolutiva del laudo una formula condicionada para el levantamiento de las medidas cautelares, hasta tanto quede en firme la providencia que

resuelva el recurso de anulación, si es que se interpone. A esta solución

248

se puede llegar por vía de interpretación de lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 cuando señala “la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación”.

En caso de que el tribunal haya omitido resolver sobre las medidas

cautelares en el laudo, es perfectamente posible que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39249 de la Ley 1563 de 2012, de oficio o a petición de parte, y dentro de los cinco días siguientes a su notificación, se

complemente el laudo para ordenar el levantamiento de la medida cautelar, decisión que como se expuso antes deberá estar supeditada a la ejecutoria de la decisión del recurso de anulación, si se interpone.

10.2.2 Por mandato legal. Como quedó visto, en el laudo el tribunal,

entre otros, debe resolver sobre el levantamiento de las medidas cautelares, y que en caso de que no lo haya hecho, de oficio o a petición de parte podrá dictar laudo complementario para definir ese asunto.

Ahora bien, si en el laudo no se dice nada sobre el levantamiento de las

medidas cautelares y dentro de la oportunidad legal ni el tribunal ni el interesado solicitan que se complemente el laudo para levantar la medida, el Legislador ha previsto una solución para impedir que éstas subsistan y

produzcan efectos más allá de la terminación del proceso. Así lo establece el inciso séptimo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 que prevé:

“Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.

Según esta disposición, no es suficiente que el laudo esté ejecutoriado para que proceda el levantamiento automático y por ministerio de la ley de

las medidas cautelares, bien porque lo haya resuelto el tribunal en el laudo o bien porque así se haya decidido en el laudo complementario;

resulta necesario además, según la norma citada, que en caso de que se haya interpuesto el recurso de anulación se encuentre ejecutoriada la providencia que lo resuelva; después de transcurridos los 3 meses podrá el

interesado solicitar a quien corresponda el levantamiento de la cautelar.

249 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1563 de 2012. Artículo 39. Aclaración, corrección y adición del laudo. “Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo término.”

249

Es importante considerar, en ambos casos, esto es cuando el tribunal

decreta el levantamiento de una medida cautelar en el propio laudo, o en providencia complementaria, o cuando tal hecho opera por ministerio de la ley, con respecto a las situaciones que se pueden derivar del cumplimiento

de tal orden; así por ejemplo, en el caso que se ordene el levantamiento de un secuestro vale preguntar qué pasa con el desacato del secuestre para la entrega de bienes, o como se fijan los honorarios definitivos de ese

auxiliar, o cómo se regulan los perjuicios que la práctica de la medida cautelar hubiere producido en el patrimonio del demandado cuando no

prosperan las pretensiones de la demanda. Estos asuntos deberán ser resueltos por la justicia ordinaria.

10.2.3 Por orden de autoridad judicial. Resulta totalmente posible que una autoridad judicial ordene la cancelación y levantamiento de una medida cautelar practicada en un proceso arbitral, cuando, por ejemplo,

en proceso adelantado ante otra autoridad se cuestione la titularidad del dominio sobre el bien objeto de la medida y se falle en forma adversa a la

parte en contra de quien se decreté la medida, razón por la cual por ya no ser titular del dominio sobre ese bien deberá procederse a cancelar la medida cautelar. Igual puede ocurrir cuando en proceso de pertenencia se

reconozcan los efectos de la posesión de un tercero sobre un bien que hubiese sido embargado en el proceso arbitral. Igual puede ocurrir que un

mueble o inmueble embargado por el tribunal arbitral tenga constituida una garantía prendaria o hipotecaria, caso en el cual su beneficiario podrá iniciar ante los jueces el cobro de la acreencia garantizada con estos

bienes, razón por la cual el respectivo despacho comunicará al tribunal arbitral sobre el levantamiento de la medida.

250

11. CONCLUSIONES

La tutela judicial efectiva o tutela jurisdiccional efectiva como la denomina el Código General del Proceso, es un derecho constitucional consagrado en

el artículo 229 del Carta Política, y debe ser necesariamente observado por los administradores de justicia, trátese de jueces o de árbitros, en todos los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva corresponde a un concepto

complejo que comprende otros derechos, principios y valores también consagrados constitucionalmente, que tienen un valor autónomo, pero que en su conjunto establecen garantías sustanciales y procesales para los

destinatarios de la administración de justicia.

La importancia de la tutela jurisdiccional efectiva radica en que sólo a

través de la estricta y constante observancia por parte de los operadores de justicia de todos los conceptos que integran y desarrollan este derecho es

posible materializar el concepto de justicia en su plena dimensión social, pues no basta con la consagración constitucional y legal de los derechos sino que se requiere que el Estado cuente con una estructura legal,

instituciones, procedimientos y recursos para garantizar el goce, protección y resarcimiento de tales prerrogativas para alcanzar la justicia

material.

La jurisprudencia constitucional ha identificado como las manifestaciones

más sensibles del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda limitarse a éstas, las siguientes:

1) El derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un

proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares;

2) El derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya

con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas;

3) El derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas;

251

4) El derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del

debido proceso, entre otros, 5) El derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y

suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.

El arbitraje corresponde a una de esas manifestaciones previstas por el Legislador para hacer efectiva la resolución de los conflictos, por cuanto en

su desarrollo se cumplen varios de sus postulados como el de facilitar el acceso a la administración de justicia, el de corresponder a un trámite que se adelanta sin dilaciones, con garantía para los intervinientes a sus

derechos de defensa, audiencia y contradicción, dentro de un debido proceso que conduce inexorablemente a la adopción de una decisión de fondo sobre la litis en un plazo razonable.

Así mismo, las medidas cautelares son reflejo del derecho a la tutela

judicial efectiva, por cuanto con su decreto y práctica se pretende garantizar la igualdad de las partes durante el trámite del proceso, mantener un estado de cosas existente desde la presentación de la

demanda arbitral mientras se evacua su trámite, proteger el derecho en controversia, impedir su vulneración inminente o potencial, prevenir daños

en la cosa que se disputa o remediar los que se hubieran causado, todo lo cual conduce a garantizar que la decisión que se adopte en la sentencia o en el laudo se pueda cumplir, y de esa forma hacer efectiva la tutela

judicial.

El arbitraje nace de la voluntad común de las partes de someter una

controversia presente o futura a la decisión de particulares, lo que permitiría suponer que ellas obrarán con lealtad en desarrollo de los

procesos arbitrales, que por demás, en apariencia, son de corta duración; estos aspectos determinarían que las medidas cautelares no son necesarias en el arbitraje y por el contrario que dilatan su trámite. Sin

embargo la práctica demuestra que es necesario que quienes acudan al arbitraje puedan hacer uso legítimo de uno de los componentes de la

tutela judicial efectiva y poder solicitar se decreten amplias medidas cautelares para garantizar que las decisiones que se adopten en el laudo puedan llegar a cumplirse.

Doctrinaria y jurisprudencialmente fue cuestionada la facultad de los árbitros para decretar medidas cautelares; primero estaba prohibido y

posteriormente, en nuestro derecho tal posibilidad sólo se estableció con el Decreto 2279 de 1989, aunque las discusiones siguieron en adelante en

252

torno a cuáles medidas podían practicarse por los tribunales de arbitramento, razón por la cual fue casi nulo el uso de las medidas

cautelares en el proceso arbitral.

Superada esta situación, ahora la Ley 1563 de 2012, concedió amplias

facultades a los tribunales de arbitramento para ordenar todas las medidas cautelares nominadas o innominadas autorizadas en el estatuto procesal civil o en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, según sea el caso, pero además fue más allá y autorizó el decreto particular de medidas innominadas para la “protección

del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.”

Así las cosas, los tribunales de arbitramento han quedado facultados para

decretar y practicar, salvo pacto en contrario, todas las medidas cautelares nominadas e innominadas que consideren pertinentes para proteger el derecho en disputa, prevenir o remediar daños, asegurar la efectividad de

la pretensión y el cumplimiento del laudo, todo lo cual conduce a hacer efectiva la tutela judicial consagrada como derecho fundamental en

nuestra carta política.

Para el decreto de las medidas cautelares tanto en asuntos regidos por el

estatuto procesal civil o por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es necesario que, en general, se verifique el cumplimiento en forma concurrente de tres requisitos básicos, a saber, la

apariencia del buen derecho, el riesgo de la mora judicial y la prestación de una caución por parte del solicitante para garantizar el resarcimiento

de los daños que la medida cautelar pueda ocasionar.

La apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris, consiste en que

existan bases razonables para aceptar la existencia de un derecho y que es posible, creíble, probable o verosímil que en el laudo se reconozca en favor del peticionario de las medidas cautelares las pretensiones enarboladas

frente a tal derecho.

El peligro de la mora judicial o periculum in mora, hace referencia a que las decisiones de los jueces no se pueden producir en forma instantánea ni automática, sino que, por el contrario, la actuación procesal implica la

inversión natural de tiempo en la evacuación de cada etapa procesal, desde la presentación de la demanda arbitral, la definición sobre su

admisión, la notificación y traslado, los actos de defensa del demandado y la posibilidad de que se someta a juicio una reconvención, la asunción de competencia, la evacuación de las etapas de instrucción del proceso,

253

alegaciones y de fallo, así como el trámite del recurso de anulación del laudo. Lo anterior determina que los procesos arbitrales, no siendo ello

deseable, pueden llegar a durar varios años, razón por la cual surge el peligro de que se produzca un daño inminente sobre el objeto del litigo que puede afectar el cumplimiento de las decisiones que se adopten en el

laudo, lo cual obliga a conjurar tal amenaza por medio de las medidas cautelares muchos antes de que aquel cobre ejecutoria.

El tercer presupuesto de las medidas cautelares en nuestro medio constituye un remedio para hacer frente al abuso de las medidas

cautelares, por un lado, y, por el otro, para satisfacer el resarcimiento de los daños que la práctica de la medida cautelar pueda irrogar en el patrimonio de la parte en contra de quien se practicó ésta, en caso de que

en el laudo no se acojan las pretensiones de quien solicitó la medida.

Toda vez que mediante el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, el legislador

autorizó a los árbitros para decretar todas las medias cautelares que, según el caso serían procedentes de adelantarse el juicio ante los jueces

ordinarios o en la jurisdicción contencioso administrativa, para la definición de la solicitud de una medida cautelar es necesario que los tribunales de arbitramento se remitan a las disposiciones que regulan el

tema de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil o el Código General del proceso, y en la Ley 1437 de 2011.

Además de lo anterior, la Ley 1563 de 2012, consagró las medidas cautelares propias del proceso arbitral, al autorizar en el artículo 32 que el

tribunal adopte cualquier otra medida innominada que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir

daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para estos casos los árbitros deberán comprobar la

existencia de legitimación o interés para actuar de las partes, la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.

No cabe duda entones que los árbitros pueden decretar medidas

cautelares sin restricciones; sin embargo, la experiencia demostrará en cada caso la conveniencia de que éstas se practiquen directamente por el tribunal o que para algunas de ellas se solicite la colaboración de otras

autoridades jurisdiccionales.

Es compromiso del Ministerio de Justicia, de las facultades de derecho y

de los centros de arbitraje informar y capacitar a los árbitros inscritos en sus listas, a los secretarios, a los abogados litigantes, a los empresarios

254

que acuden al arbitraje, a los propios jueces, a las autoridades administrativas que pueden llegar a ser ejecutores de las medidas

cautelares, a las autoridades de Policía y a la comunidad en general, para que comprendan la magnitud del avance que en materia de medidas cautelares se ha instrumentado mediante la Ley 1563 de 2012 y puedan

hacer sin dubitaciones un ejercicio adecuado de este instrumento procesal y se acaten sin tropiezos y en oportunidad las ordenes que al respecto lleguen a impartir los tribunales de arbitramento.

Empero, no obstante que el marco normativo introducido por la Ley 1563

de 2012 se considera claro, idóneo y suficiente, hasta ahora no se ha ejecutado, puesto que sólo marginalmente se han solicitado y a la vez se han decretado algunas medidas cautelares en los procesos arbitrales. En

la gran mayoría de los casos, ellas han sido negadas. La causa principal de tales fenómenos es que estamos en presencia de

figuras nuevas, especialmente en tratándose de las medidas cautelares innominadas, que a juicio de los expertos requieren mayor estudio para

efectos de su aplicación práctica. En otros casos, la onerosidad de las cauciones y garantías exigidas para

efectos de su decreto y práctica, generan mayores costos al proceso arbitral a cargo de la parte que lo solicita.

El denominador común es la falta de mayor conocimiento en el uso y aplicación de tales instrumentos por parte de los operadores jurídicos.

Corresponde a los Centros de Arbitraje capacitar a los litigantes, a los secretarios y a los árbitros en el uso y aplicación de las medidas

cautelares. Lo propio deben hacer las facultades de derecho, los colegios de abogados y las escuelas públicas de capacitación de jueces,

magistrados y árbitros, todo bajo la orientación del Ministerio de Justicia y del Derecho.

255

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Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-527 -----. Sentencia T-004/95. 16 de enero de 1995. Magistrado Ponente José

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Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384 -----. Sentencia C-242/97. 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente

Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501

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-----. Sentencia C-163/1999. 17 de mayo de 1999. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2169

-----. Sentencia C-925/99. 18 de noviembre de 1999. Magistrado Ponente

Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente D-2407 -----. Sentencia T-1017/99. 13 de diciembre de 1999. Magistrado Ponente

Eduardo Cifuentes Muñoz. Expedientes acumulados T-229134 y T- 261098

-----. Sentencia C-330/2000. 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504

-----. Sentencia C-490/00. 4 de mayo de 2000. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2650

-----. Sentencia C-060/2001. 24 de enero de 2001. Magistrado Ponente

Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-3089 -----. Sentencia C-098/01. 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente

Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179 -----. Sentencia C-774/01. 25 de julio de 2001. Magistrado Ponente

Rodrigo Escobar Gil. Expediente D- 3271

261

-----. Sentencia C-1195/01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

Expediente D-3519 -----. Sentencia C-316-02. 30 de abril de 2002. Magistrado Ponente: Marco

Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3762 -----. Sentencia C-426/02. 29 de mayo de 2002. Magistrado Ponente

Rodrigo Escobar Gil. 29 de mayo de 2002. Expediente D-3798

-----. Sentencia C-379/04. 27 de abril de 2004. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expediente D-4974

-----. Sentencia T-134/04. 18 de febrero de 2004. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Expediente T-788807.

T-1222/04. 6 de diciembre de 2004. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expediente T-952070

-----. Sentencia T-1249/04. 16 de diciembre de 2004. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-862026

-----. Sentencia C-1083/05. 24 de octubre de 2005. Magistrado Ponente

Jaime Araujo Rentería. Expediente D-5686. -----. Sentencia C-030/06. 26 de enero de 2006. Magistrado Ponente

Álvaro Tafur Galvis. Expediente D-5834 -----. Sentencia C-258/08. 11 de marzo de 2008. Magistrado

Ponente Mauricio González Cuervo. Expediente D-6888

-----. Sentencia C-378/08. 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932

-----. Sentencia C-713/08. 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030

-----. Sentencia T-058/09. 2 de febrero de 2009. Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería. Expediente T-1960031

-----. Sentencia T-264/09. 3 de abril de 2009. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

262

-----. Sentencia C-523/09. 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612

-----. Sentencia SU-913/09. 11 de diciembre de 2009. Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez. Expediente Acumulados T-2210489, T2223133,

T2257329, T-2292644, T-2386105, T-2384537, T-2368681, T-2398211, T-397604.

-----. Sentencia C-014-10. 20 de enero de 2010. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Expediente D-7784

-----. Sentencia C-250/11. 6 de abril de 2011. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Expedientes acumulados D-8231, D-8232, D-

8240 -----. Sentencia T-511/11. 30 de junio 2011. Magistrado Ponente Jorge

Iván Palacio Palacio. Expediente T-2958222

-----. Sentencia C-543/11. 6 de julio de 2011. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368

-----. Sentencia T-892/11. 30 de noviembre de 2011. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. Expediente T-3109820.

-----. Sentencia C-330/12. 9 de mayo de 2012. Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8677

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-----. Sentencia T-352/12. 15 de mayo de 2012. Magistrado Ponente Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub. Expedientes T-2864427 y T- 2899574 -----. Sentencia T-1024/12. 28 de noviembre de 2012. Magistrado

Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-2.517.467

-----. Sentencia T-182/13. 4 de abril de 2013. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Expediente T-3.696.372

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Alberto Rojas Ríos. Expediente D- 9777 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de mayo 29 de 1969,

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