Re vi sta C hi le na de Derecho . Vol. 2<) N" 2. pp. 23 1-245 (200 2) . Secc ió n Estud ios

LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALESEN EL NUEVO PROCESO PENAL

Jorge Vial Ala1/1os *

Co mo es bien sa bido, en tod o proceso pen al pued en decr et arse, en ge ne ra l, dos tip os demedidas ca utela res: las med idas caute lares per sonales y las medidas cautelares real es . Laspr ime ras tien en por fin alidad aseg urar la per son a del imputado, mientras qu e las segundaspe rsig ue n el aseg ura mie nto de los bienes de es te para resp onder con el los a las co stas .inde mnizaciones y dem ás prest aci on es de carácte r pecuniario a qu e eventu a lme nte fue re co n­den ad o e l imput ad o co n moti vo del proceso pen al.

Nue stra ex po sic ió n. por razon es de tiempo, se referi rá úni cam ente al nuevo régimen demedidas ca ute lares personales qu e es tablece e l C PP, de ma yor imp ortancia y tra scenden ci a.

l . EL NU E VO RÉG IMEN DE ME DIDAS CAU T ELARES PER S O NALES

Las medidas ca ute lares pe rson al es qu e co nte mpla e l CPP so n las sig uie ntes:

I La c itac ión (arts . 123 y 124 del C PP)1.2 La det en ci ón (arts. 125 a 138 del C PP)1.3 La pri sión preventi va (arts . 139 a 153 del C PP)l A Otras medidas ca ute lares per son ales (a rts . 155 y 156 del C PP) .

Antes de entra r en e l det all e y noved ad es de cada un a de e llas . es necesar io destacar susca racterísticas pr incipale s a la luz de la nueva legi slaci ón proc esal pen al co nte nida en e l CPP.Sobre es te parti cu lar es tima mos qu e las medidas caut el ares per son ales, en e l CPP. tien en unre forzado ca rác te r excepc io na l, residual , ju di ci al y provisi on al.

En efec to, y co mo es evide nte . las medidas ca ute lares supo ne n un a seve ra restri cci ón dela lib ert ad person al del impu tado . Es tas res tr icciones no so lo es t án co nce bidas para perm it ire l ava nce del proceso pen al , s ino qu e tambi én par a evita r qu e los resultados de este puedanse r burlados. Por lo anterior, toda s las medida s ca ute lares son y deb en se r s iempre co ns idera­das de natu ralc;a exc epc ional.

El fund am ento de este ca r ácter excepciona l est á en la presun c ión de inocenc ia qu e ampa­ra a tod a per son a. N ues tro Ordenamiento Con stituci onal y legal reconoce (a rt ículo 19 Núme­ros 3. 5 Y 7 de la Cons ti tuc ió n Política de la República de Chi le y artíc ulo ]O de la Co nve n­c ió n Ame ricana de Der ech os Human os), aho ra de man era aún más evid ent e, qu e "ningunape rso na será co nsi de rada culpable ni tratad a co mo tal en tant o no fuere co nde nada po r unase nte nc ia firme" (artíc ulo 4° del C PP). De man er a qu e so lo la ex is te nci a de una cl ar a necesi­dad y/o de graves tem or es . fund ados a su vez en ant ec ed entes co nc re tos. pueden j us tificar la

* Pro fe sor de Derecho Procesal de la Pont ifici a Unive rsi dad Cat ólica de C hile . Unive rsid ad de los Ande s yi\1agí sle r e n Der ech o e n la Unive rs idad de Mi ch igan . Ann Arbor , EE .UU.

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ap licación antic ipada de restri ccion es qu e la ley so lo permite respecto de per sonas co nde na­das. Adicio na lme nte . si es posib le obtene r igua les fin es medi an te la aplicac ió n de otrosmed ios men os restri ctiv os. e l Juez deb e preferir es tos últi mos. dejando las medidas quees tudiare mos co mo últ imo recurso.

En suma. para entende r el carácter excepciona l reforzado de las med idas ca ute lares pe rso ­nales en el CPP es necesar io tener presen te que e llas se fun dan en una verdade ra revaloriza­ción de l princ ip io de presunción de inocen cia. ya ci tado . El nuevo régi me n de medidasca ute lares del C PP co ns tituye ento nces e l resultad o de un permanent e y man ifiesto esfue rzode l legislador por sa tis face r las necesid ades de l proceso pena l respet ando el principi o deinocen cia de l imp utado .

En segundo lugar, las med ida s caute lares per sonales tien en , según ya se ha se ña lado . unca rác ter net am ent e residual. es dec ir. so lo se aplica rán en defecto de otras medidas "cuandofuere n abso lutame nte indi spen sables para aseg ura r la reali zac ión de los fines del procedi ­mient o y solo durará n mient ras su bs is tie re la necesi dad de su aplicación" (Art. 122 de l CPP).

Luego . es tas tien en un carác te r judicia l , tod a vez qu e es tá n reservadas al Juez. de Garan­tía por aplicac ió n de las normas es pec ia les que veremos y. en ge nera l, de co nformida d co n e lartículo 9° del C PP que estab lece el pri ncipio de que toda di ligenci a q ue afec te ga rantíasco ns tituciona les requi ere res olución previa y fund ad a del Ju ez de Garantía.

Por último. las medidas ca ute lares en es tudio so n de ca rác te r provisiona l, no es tán desti­nad as a permanecer ina movi bles en e l proceso, por lo qu e puede n y deben ser dejadas sinefectos en cual quie r mom ent o si varía n las circ uns tanc ias qu e mot ivaron su im posición . Hoyca be habl ar propi am ent e de un régimen de prisión provision al y no de libe rtad pro visi on al.

Co mo manifest aci ón de estas cara cterísti cas anter io res . se ha introduc ido un co nj unto demod if ica c ion es import antes al régimen de medidas ca ute lares person ales de l C de pp. a lgunasde las cua les se rá n obje to de un an álisi s posteri o r más detenid o :

a) Se ha am pliado e l rég imen de c itación a un mayor núm ero de casos co mo co nsecuenciade una ap licac ió n más restr ic tiva de la pris ió n preven ti va:

b) Se han introduci do import ant es modifi cac ion es al régi me n de la det en ci ón a fin dec a u te lar e n mej o r fo rma la priv a cidad , la pre sun ci ón d e in o c en cia . l a noauto incrim inaci ón y e l de rech o a la defe nsa del detenido o imputado desde e l pr imermomento en que su libertad per sonal se ve restrin gida;

e) Se refue rza e l car ácter exce pc io nal y residual de tod as las med idas ca ute lares person ales.en part icul ar. de la pri sión preventi va. res tri ng ie ndo esta últ ima a las s ituacio nes en quees indispe nsable para e l ava nce del proceso. pa ra la seguridad de la víc ti ma y/o de lasoc ieda d. y reser vándola sie mpre para aque llos casos en qu e no exista n otros mediosmenos restricti vos para obte ne r es tos mism os fin es ;

d) Se crea un sis tema de co ntro l y de eva luac ió n peri ód icos de la proced encia y man tenc iónde la pr is ión preventiva, entregándo le al Juez de Co ntro l imp ort antes atri buc iones co nes te fin ;

e) Se restringen importantemente algunas medidas cautelares personales existentes en e l C de PPtal es co mo e l ar ra igo y la inco municación; y

f) Se crea n las den om inadas "o tras medidas ca ute lares per son ales" . de men or ent ida d, co n e lfin de refor zar e l carácter ex ce pc io na l y residual de la pri s ión preventi va.

Pasem os aho ra a revisar en deta lle cad a una de es tas medidas caute lares.

1.1. La citaci án (Arts. 123 y 124 del CPP)

En ge neral. es te tipo de medi da ca ute lar ha s ido ex tre mada me nte poco es tud iado, princ i­pa lmente por su baj a inc ide ncia prác tica en e l C de PP . Aho ra. a l amparo de l nue vo procesopena l, en e l cua l se ha ex tendido a un mayor núm ero de casos , surge n nuevas razones paraprofundi zar en é l.

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Ob viamente es ta medida ca ute la r no es nueva s ino qu e. como dec íam os. pro vien e de lsis tema es ta blec ido en e l actu al e de PP y se aplica fundame nta lme nte a de litos de bajapenalidad en los cua les no se j ustifica que la perso na se mantenga pri vada prev enti vament e delibe rta d durant e e l transcurso de la in vesti gaci ón . Igual cosa suce de en e l nuevo proceso.

Bajo e l nuevo rég imen del C f' P, e l imputado se e ncue ntra sujeto a l llam ado régi men dec itac ión c ua ndo no se ha or de nado a su resp ecto nin guna medida ca ute la r per son al pri vat ivade su libe rtad y so lo tiene la ob ligaci ón de cumplir con las c itac iones qu e se le ex pidan paracomparece r ant e e l Ju ez de Garan tía y/o e l r isc al a prestar declar aci ón. para participar en otraac tuac ión del proceso. y/o par a cumplir co n la se nte nc ia .

En primer lugar. hay qu e ten er present e qu e en e l nuevo Cf' P se enc ue nt ra supe rada lad is tinc ió n entre " inc ulpado o imputad o" y e l "procesado". desde qu e ya no ex iste e l procesa­mient o s ino que úni camente la den om inada " formalizac ió n de la in vesti ga ci ón" que. si bienno es lo mi sm o. se tiende a equipa ra r por sus e fec tos . Así las cosas. e l régimen de ci tac ió n ene l Cl' P no d isti ng ue entre inc ulpa dos y procesados como lo hacen los ac tua les artíc ulos 24 7 y250 del e de PP . En co nsec ue nc ia. e l régimen de c itac ió n se aplica aho ra al " imputado " . sinotra di stin ci ón .

¿,Q uié n es ento nces e l im put ad o? El C l' P no lo define a pesar de que lo trat a ex te nsa me nteen diversas normas y. en pa rtic ular. le ded ica un párra fo co mpleto . e l párrafo 4° de l T ítul o IVde l Libro 1. S in e mba rgo. 'de l te nor del artíc ulo 7° de l C f'P, inci so fina l. se despren de qu e e limputado es aquel la per sona a la que se le atribuye resp on sabilidad e n un hecho pun ib le .co nce pto plen am en te co inc ide nte co n e l de la doctrina. El sujeto pasivo del proc eso pen alma nten drá est a den ominaci ón aú n despu és de la for ma lizac ión de la in vesti gac ión en suco ntra y hast a la ac usac ió n en qu e obv iame nte pasar á a llamarse "acusado" (Art. 259 let ra ade l e pp).

En suma. e l régimen de c itac ió n es aplicable a toda per sona a la qu e se le atribuyeres ponsabilidad e n un hech o punibl e qu e es tá sie ndo obje to de in vest igaci ón crimina l. desd eque adq uie re ta l ca lidad en e l proceso. es to es . no bastando que exis ta algú n anteceden te quelo vincule co mo part ícipe e n e l hech o punib le inv esti gado sino qu e desd e qu e se ha formaliza­do la in vesti gaci ón en su co ntra . ate nd ido e l hecho de que e l artícu lo 230 inci so 2° exige es tetrámite previo a aplicar cua lquie r medida ca ute lar.

¿Hasta qu é mom ento de l proceso rige e l rég ime n de citación? Es te as unto es tá implíci ta ­ment e resu elt o e n e l artíc ulo 250 de l actual e de PP . Sin emba rgo. en los art ículos 123 y 124del nuevo C f' P e l as unto no es ta n claro por diverso s motivos . En efec to. y sin perj uicio deque vo lve re mos luego so bre es te mism o asunto c ua ndo hablem os de l arrai go y la c itac ión.debe mo s señalar qu e un prim er probl em a para determ inar la duraci ón de esta med ida caute larde riva de la termin ol og ía usada en e l Cl' P. ya qu e este aplica e l régimen de c itació n so lo a l"i mputado" . No obs tante es ta ev idente defic ienc ia . no cabe duda de que el régimen de cita­c ión en e l Cl' P subis te hasta la ejecuc ió n de la se nte nc ia . No es posible llegar a otra co ncl u­sión a l ten or de lo es tablec ido en los artíc ulos 281 inc iso fina l y 285 . ambos del C l' P, quereq uie re n la presenc ia del ac usado a l j uicio ora l y en e l artículo 346 de l mism o có digo quefor mula igu a l exigenc ia resp ect o de la audie nc ia de lectura de la se nte ncia definit iva.

La proced e nc ia de este régi men . al igua l que en el actual e de Pf'. es tá determi nada por lape na lida d as ig nada al de lit o imputado. S in perjuici o de lo ante rior. se hech a de men os unanor ma como la del ac tua l artícu lo 246 de l e de PP que ex ige para la proceden ci a de c ual quiermedida caute lar. incluida la c itac ió n, la ex is te nc ia de datos que hagan presum ir la resp on sa­bilidad pena l de l a fec tado . Sobre tod o ya que en el pro cedi mient o de l e de PP el régimen decitac ión proced e au n antes de l auto de pro ce samiento , para e l so lo e fec to de tomarle declara­c ión a l inculpad o. En ge ne ra l. la ex ige ncia de presun ciones de res po nsa bi lidad es deseab leco mo requ isi to . principa lmente ten iendo en c uenta qu e la formali zac ión de la in vesti gación enel nuevo proceso pena l no ag rega nada resp ect o del concepto de imputado ya vi sto, por lomen os no desd e e l pun to de vis ta de lo qu e se ña lan los art ículos 229 y 230 del C f' P.

En c ua nto a l ra ngo de penal idad qu e hace proced ent e la ci tació n. no ex iste n mod ificacio­nes . En e fecto. de ac ue rdo al artícu lo 124 del C l' P, e l imputado qued a in mun e a cua lquie r

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med ida caute lar qu e recai ga so bre su libert ad , y por ende . sujeto so lo a l rég imen de c itac ió n."c ua ndo la imputac ión se re fie re a fa ltas, o de litos qu e la ley no sanc iona re con pen aspr ivati vas ni restricti vas de libert ad . o bien cua ndo es tas no ex ced ie ren las de presidi o orecl usión me nores en su grado mínimo" . Q ueda la duda, por de fic ien c ias e n la redacc ión deesta nor ma. si los del itos sanc io nados co n penas rest rictiva s de libe rtad no supe riores a un apena tempora l menor en su grado mín imo se man tendrían. a l igua l que en e l régi men de l C dePP. bajo e l rég imen de c itac ió n. El asu nto no es cl aro ya qu e cua ndo e l artíc ulo 124 de l C PP.ya c itado . lim ita su aplic aci ón en re lación co n la ma gni tud de la pena (en grado s) a lude so lo apenas de natu raleza " p r iva ti va de libertad" como so n las penas de " p r esid io o reclusión" .A pesar de lo anterior. no se ve cuá l sería e l moti vo para se r más exige nte . por lo qu epe nsa mos qu e e l rég im en de c itac ió n en cuestión también deb ier a extende rse a los de li tossanci onados con pen as restri cti vas de libert ad . equivalentes, en cuanto a su magnitud, aaquellas sa nciona d as con presidio o reclusión menores en s u grado mínimo. Corro bo raesto último e l artícul o 141 letra a ), mu y similar al Art. 124 e n comento. pero con un ared acción más acertad a.

Una diferen c ia sus tancia l del régimen de c itac ión es ta blec ido en e l C PP con aque l es ta­blecido en e l C de PP es qu e ya no cabe la detención o pri sión a qu e se refi er e e l inci so fin aldel artíc ulo 24 7 del C de PP. Record em os qu e en e l actu al C de PI> no obsta nte tratarse dedelitos co mp re ndidos en e l artícul o 247. puede apli car se la deten ci ón o pris ió n c ua ndo , entérminos ge ne ra les . hay peli gr o para la víctima y/o para e l éxi to de la in vestigaci ón . Loanterio r básicam ent e hací a ilu sori o e l régimen de c itaci ón. En cambio, en e l nuevo régimende c itac ión del C PP la det en ci ón o pri sión so lo ca be co mo ap remio par a e l caso de noconcurrir a la c itación y para e l so lo e fecto de cumplir co n e lla. ces ando un a vez real izad a lad iligencia (Art . 33 inci so 3° del C PP) . En co nse cuenc ia , e l régimen de c itac ión ya no podráse r sus tituido por e l de pr isión preven ti va como se ha es tablec ido cla ramente e n e l artí c ulo124 de l C PP.

En cuant o a la obligación que la ley le imp one a l imputado suje to a l rég ime n de c itaci ón.deb e tene rse presente que ahora no so lo se limi ta a su co mpa rece nc ia a las c itaciones quedisponga e l Trib unal. s ino que además es tará obliga do a co nc urrir a las ci tac io nes que leex pida e l Fiscal. Lo anterior emana de l hech o de que ya no es e l Ju ez e l que d irige y pract icala instrucc ión de la ca usa pena l s ino que es e l Fiscal. De mane ra qu e la c itac ió n a l imp utadopuede se r practicada tant o por e l Ju ez. de co nfo rmida d co n e l artí culo 33 del C PP. co mo pore l Fisca l de ac ue rdo a l art ícul o 23 . La úni ca difer en ci a es qu e , de co nfo rmidad co n e l inc iso1° de la norma c itada, e l Fisc a l no pued e orde na r la det en c ión o pr isi ón pre venti va delimputado reb elde sino que deb e so lic itarla al Ju ez de Gar ant ía , úni co sujeto de l proceso pen a laut ori zad o para co mpe le r su presen ci a.

En es te punto se ha susc itado la duda acer ca de s i la reb eldía del imput ad o a co mparecer auna cit aci ón da lugar al arrest o o a la det en ci ón . El instructivo N° 13 de la Fi scalía Na cion a ldel Min isteri o Público, trat ando e l tema, se inclina por habl ar de det en ci ón en los casos e nqu e la c itació n se di spu so para co mparece r ant e e l Tribunal . y en cambio habl a de arrestocuando la c itac ió n fue despach ad a par a o rde nar la co mparece nc ia ant e e l Fiscal. Co mo setrataría e n e l primer caso de una det en ci ón, e l "dete nido " deb er á se r co nduc ido inm edi at a­ment e a presen ci a del Ju ez. Cuando se trat a de arresto , e l "arres tado" se rá co nduc ido a lapresenci a del Fisca l. La ve rda d es qu e en ambos ca so s se trata de un arresto. ya qu e se trat ade un a med ida de apre mio y no ca ute lar. Así lo seña la también e l artículo 124 de l C PP. Elhech o de qu e deba c umplirse llevando a l arres tado a la presen c ia o no de un T ribunal nopued e a lterar en nad a la naturaleza de la med id a. Sob re tod o si se considera que la deten ci ónauto riza pa ra mante ne r a la perso na en rec int os ca rce larios, mientras qu e en e l arresto e larres tado pasa de la un idad pol ici a l a l Ju ez o Fisca l in medi atam ent e.

¿Con qué objeto puede ento nces se r c itado e l imputad o? Los art ículos 123 y 124 , am bosde l C PP. no nos dan dem asiada infor mac ió n al resp ec to a diferenci a de los artí c ulos 247 y250 . amb os de l C de PP . qu e obligaba n al inculpado o pro cesad o a co mpa rece r "a tod os losactos del j uic io y a la eje c ución de la sentenc ia". Noso tros pen samos qu e igu al cosa debie ra

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ha berse es tab leci do en e l C l' P; s in perjUICI O de lo anterio r, e l s ilenc io de la ley debi er ainte rpre tarse en c l se ntido de que e l imputado debe co ncurr ir a tod as las c itac iones qu e se leex pida n par a c ua lq uie r act uaci ó n de l j uic io. incluido obviamente e l c umplimiento de la sen­ten ci a (rca fi rm a es ta interpretaci ón e l ten or de l inci so 1" de l artículo 155 del Cl' P). Enpart icular. e l imputado deber á co nc urr ir a las c itac io nes qu e se le expida n por e l T rib una l y/opor e l Fisca l par a tom ar su decl ara ci ón en la ca usa pen al resp ect iva, todas las veces qu eproced a. de conformida d co n los artícu los 93 . 98, 123, 193 Y 194. tod os de l C l' P, Tambiéndeber á co mpa rece r a l juici o o ra l y a la audiencia de lectura de la se nte nc ia .

T ampoco se co nte mpla ex presame nte en e l Cf'P la posibilidad de qu e e l imputado co mpa­rezca a través de un proc ura dor de l núm ero a aqu ell as citaciones qu e se le ex pida n para actoscn qu e no fuer e indi sp en sab le su co mparece ncia per sonal, cuando hu bie re rendido fian zabastante en co nce pto del Ju ez, co mo sí cstá es tablec ido e n e l Arl. 250 de l e de PP . ¿Signif icaento nces qu e c l imput ado deb er á co mparece r siempre per son alment e a tod as las citaci on es?Nucs tra opi nió n es qu e no obs ta nte este vacío . e l princ ipio sigue siendo e l mi sm o, es to cs . s ise trat a de una dili gcn ci a qu e requiere la co mparece nc ia del imputado, qu e debi er a se r la gra nmayoría . co mo una c itac ión para dec larar ante cl Fisca l o ante e l Jue z de Garantí a. para unca rca. par a un a reco ns titució n de escena, para un reco nocimi ent o en rued a de presos, paracomparece r a l Jui ci o Ora l, etc .. no ser á posi ble rel evarl o de d ich a co mparece nc ia person al.Si n embargo, aplica ndo las normas ge ne ra les so bre rep resent aci ón judici al. no vemos por qu éc l im putado no podría c umplir. a través de su represen tan te judicial. co n aque llas c itac io nesqu e se le desp ach en para otro tipo de ac tos que no requieren su co mparece nc ia personal. Seríapo r ejemplo c l caso de qu e se le c ite a l imputad o par a qu e exhiba o proporcione al Fiscalcie rta doc ume ntac ió n qu e int eresa a la invest igaci ón, dili gen ci a qu e per fect am ent e puede sercumplida por su mandatar io des ignad o e n e l proceso . La única di fere ncia co n e l régimen dele de PP scría que baj o e l Cf'P e l imputado no deberá rendir fia nza ni tampoco estar á limitadoa la represe ntac i ón qu e le pued a propor ci onar un procurador del núm ero , cues tio nes qu eestimamos más acorde co n e l nuevo r égimen de medidas ca ute la res .

Surge la duda de s i e l imputado suje to a l r égimen de c itac ió n de los casos del artículo 124podría se r obje to, adi ci on a lmente , de a lgunas de las denominadas "o tras medidas caute larespersona les " de l artíc ulo 155 del C f' P, Par a dilucid ar es ta cues tió n debe ten er se present e unase rie de normas. En pri mer lugar , el inc iso 1" del c itado ar tíc ulo 155 ex presame nte haceprocedentes es tas medidas " pa ra asegurar la comparec en cia del impu tad o a las ac tuac ionesde l procedi miento o ejecuc i ón de la se nte nc ia" , que so n los fin es propi os de l régimen deci tac ió n. En segundo lugar. e l inc iso 4" de l artículo 141 de l Cf'P hace tácit am en te apli cabl e alos del itos de la le tra a) del mism o artículo. que es tá n afect os a l rég ime n de ci tac ió n. lasmed idas ca ute lares del artíc ulo 155 del Cf'P,

La duda provi e ne ento nces de l texto de l art ículo 124 de l mi sm o có digo que taj antement eproh íbe "orde nar medidas ca ute lares que recai gan so bre la libe rtad de l imputado" . El as untoes impo rta nte . ya que e ntre las medidas de l art ículo 155 se encue ntra e l ar ra igo. e l qu eac tua lme nte procede en co ntra de tod o tipo de de litos, aun los suje tos a l régi me n de citac ió n.desd e la di ct aci ón de l aut o de pro cesamiento (artíc ulo 305 bis e del e de PP ). En o traspa labras. ¡.ha desaparecido e l arra igo de pleno de recho par a los imputados en rég imen deci tac ión'? La respuest a. a nuestro ente nde r, es qu e sí se ha e liminado e l arra igo de plen oderec ho para es te tipo de de litos, ya qu e la norm a del artícu lo 124. es pecial para la c itació n.deb e prim ar por so bre la del artícu lo 155. A idéntica co nc lusió n llega la Fiscalía Nac iona l de lMini steri o Públic o a l ana lizar la cues tió n en su inst ruct ivo N" 33, ya qu e es indud ab le que lasmedidas caute la res del artíc ulo 155 recaen so bre la libe rtad de l imputad o.

En re lación co n lo anterio r, es dest acabl e señalar que las modificaci ones al arra igo. so brelas qu e vo lve re mos más ade lante . en los de lit os afect os al rég ime n de c itació n por virt ud delart ículo 124 han pu esto fin también a l arraigo de plen o derecho de l artíc ulo 305 bis e inc iso2". es to es . e l qu e producen las se nte nc ias conde na to rias qu e impon ga n penas priv ati vas orestric tivas de libertad mient ras no se ejecute n o ex tinga n. En co nsec uenc ia, e l co nde nadopod ría te óricam en te sa lir de l país a pesar de exis ti r se nte nc ia en su co ntra qu e le haya

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impues to una pena privati va o rest ric tiva de libertad . Afo rtunada me nte, e l art ícul o 468 de lCPP es ta b lece e n su inc iso 2° qu e cua ndo e l co nde nado de bier e cump lir pen a privat iva delib ertad , y es te es tuv iere e n lib ertad , "el tr ibun al or de na rá in me diata me nte su apre he ns ión" , loqu e e n tér mi nos práct icos. más qu e j uríd icos . pod ría impedi rle a l co nde na do la sa lida de lter rito rio nacion al. No obs ta nte , la so lución no es perfect a, ya qu e par a pod er aplicar di ch oart ículo 468 se req uerir á qu e la se nte nc ia co nde na toria se enc ue nt re fi rme , lo c ua l imp lica qu edurante e l lap so de tiempo qu e medi e entre la se nte ncia co nde na toria o e l fa llo q ue rec haza e lúlt im o recurso -si se hub ier e inte rp ues to- y la reso luc ió n qu e orde ne la apre he ns ió n un a vezejecutoria es ta, e l co ndena do pu ed e aba ndo na r e l país. Lo anterior no oc urre e n la ac tua lidad ,ya qu e e l procesado es tá arra igado de plen o derech o desd e e l auto de procesam ien to y hastaqu e ing resa a l rec into peni ten c iari o .

Par a evi ta r lo anter ior habría sido prud ent e es ta blece r ambos, e l arra igo y la or den deapre hensión. ya e n la se nte nc ia co nde na toria de primer a ins ta ncia , co mo requis ito de lamisma en e l artíc ulo 342 y/o 348 del CPP.

Fina lme nte. a co nsec ue ncia de los crite rios y normas más res trictivos e n la ap licaci ó nde la pris ión pr e venti va , es pre v is ib le qu e e l den ominad o rég ime n de ci tació n, ac tua lme ntepoco es tud iado , pase a ser e l régi me n mayo ritar io . inc re me ntá ndose e l interés de los a utorespor es tud ia rlo . En efec to, a los casos de l artíc u lo 124 habrá qu e agregar los del artíc ulo 141let ras a) , b) y e), res pec to de los cua les, en ge nera l, no pu ed e decr et arse la prisi ón pr e vent i­va, qu ed ando baj o e l rég ime n de c itac ió n por ex presa d isp os ic ión del inciso 3° de dichanorm a. T ambi én se rá necesari o aplica r e l rég ime n de ci tac ió n a tod os los demás casos dedelitos , cua lq uiera sea su natu ral eza o gravedad, res pec to de los c ua les la prisi ón pre vent ivano haya si do so lic itada , co nced ida o haya sido de jada sin e fec to . toda vez qu e ya no pu edehabl arse de qu e en es tos casos e l im put ado qu ed e sujeto a l régimen de "li bertad provis io­nal ". T ampoco pu ed e habl arse de la subsis te ncia de un rég imen de " libertad baj o fia nza"pr opi amen te tal. tod a vez q ue la aplicac ió n de ca ucio nes eco nó m icas se e nc ue ntra bast an terestrin g id a (ver art íc ulos 33 inc iso 3°, 141 inc iso 4° e n relac ión con e l art ícul o 146 , todosde l C PP) .

En co ncl usió n, es timo qu e e l nuevo rég ime n de ci tac ió n ha ex pe rime ntado impo rtantesca mbios, ap are nte me nte no lo suficie nte me nte es tud iados, qu e e n ge neral lo harán ca da ve zmás masi vo y beni gn o para el imput ado . Lo ante rior, cua lq uie ra sea la posic ió n pe rso na l quecada un o ten ga so bre e l tema, es co here nte co n e l nuev o rég im en de " pris ió n preve ntivaexcepc io na l" co nsagrado clarame nte en e l nuevo C PP. Lo único lam entab le es qu e algú ngrado ex cesivo de ben evol en ci a haci a e l imputad o ha dejado vacíos legales qu e , e n alg unoscasos, pu ed en d ificultar pr eci samente las fina lidades del rég ime n de c itació n, part icul arm ent eal ex cl ui r e l ar ra igo resp ect o de aq ue llos imputad os suje tos a l régimen de ci tac ió n en vi rtuddel artíc ulo 124.

1.2 La deten ción (A rts . 125 a 138 del CPP)

Es la pri vaci ón o res tricció n de la libert ad ambula toria del imput ad o , para los efec tos deser puesto a d isp osici ón de l tri bunal , no incluye un a co nde na implíc ita de c ulpab ilida d , so loes par a co locarlo a di sp osici ón del tribun al.

La detenc ión proced e hoy so lo en los casos en qu e ha sido decr et ad a po r reso luc ió nj udi ci al y e n los casos de flagra nc ia. De ac ue rdo al Art. 125, procede la det en ci ón :

s iempre por un fun cio nar io público (no rma genera l);previa orde n j udic ia l o ema na da de func ion ari o público expresame nte fac ulta do por la ley ,y des pués que d ich a o rde n le fue re intimad a (ex hibida) en form a legal, a me nos qu e fueresorpre ndi do en delito fl agrante y, en es te caso, par a e l único objeto de ser co nduc ido antela autoridad q ue corres po nd iere.

20021 VIAL : LAS M EDID AS C AUT ELARES PERSONALES 237

Detención ¡){) r orden judicial:

La det en ci ón de l imputado deb e se r s iempre decr etada por e l Ju ez de Ga ra ntía , pre viaso lici tud fu ndada del r iscal, no pued e se r orde nada direct am ente po r el ri scal.Por excepció n. de ac uerdo a l a rtíc ulo l27. y a so lic itud de l M ini ster io Públi co , el T ribunalpodrá ordena r la dete nc ió n de l imputa do para ser co nduc ido a su prese nc ia , s in pre viaci taci ó n cua ndo de ot ra man er a la co mpa rece nc ia pudiera ve rse demorad a o difi cu ltada .También se decr etar á la det en ci ó n del impu tad o c uya pres en c ia e n una a ud ie ncia judic ia lfuer e co nd ic ió n de esta y q ue . legal me nte c itado , no co mparec ie re s in cau sa j us ti ficada .La de te nci ón se pued e decr etar por c ua lq uie r trib una l. aunque no ejerza jurisdicci ón e n loc rim ina l. co ntra las per son as qu e . dent ro de la sa la de su desp ach o , co me tie re n al gúncri me n o s im ple del ito, co nfo rmá ndose a las d isp osic ion es de es te Títul o . Es tas es unanue va fac u lta d. no se refie re so lo a los de li tos flagrantes (como oc urre e n la act ua lidad enqu e no so lo los j ue ces. s ino toda per son a tien e la facultad de deten er ), s ino qu e a unhech o oc urr ido e n su tribu nal. (Art . 128).

Detención en casos de [la gran cia :

S ie mpre pr oced e la det en c ión e n los casos de del itos flagrantes. C ua lq uier person a pod ráde te ne r a q uien sorprend ie re e n delito flagr ante. debi endo e ntregar inm ed iat am en te a l ap re ­hend ido a la poli cí a , al M ini st erio Público o a la auto ridad j ud ic ia l más pr óxima. Los age ntespo lic ia les esta r án ubligados a det e ner a qui e nes so rpre nd ie re n in fraga nti e n la com isión deun delito .

No obs ta rá a la det e nci ón la c ircuns ta nc ia de qu e la per secu ci ón pen al requiriere instanciapa rt icu la r pre via , s i e l de li to fla grante fuer e de aq ue llos pre vistos y sanc io nados e n los art íc u­los 36 1 a 366 qu ate r del Cód igo Penal.

La po licía deberá . asi m ismo. det en er al sentenc iado a pen as privativas de libertad qu ehu biere qu ebrant ad o su co nde na y al qu e se fugare es tando det enido o en pris ión preventi va.

Requ isit os para que proceda la detención en los delitosflagrantes: (A rt. 130 ).

Se e nte nderá q ue se e nc ue ntra e n situac ió n de fla grancia :

a ) El qu e actual me nte se e nco nt ra re co me tie ndo e l del ito ;b) El qu e acaba re de co me te rlo;e) El qu e huyer e de l lu gar de comi sión de l delito y fuere design ado po r e l o fend ido u otra

per so na co mo aut or o có mp lic e ;d ) El q ue , en un tiempo inm ediato a la perpetració n de un de lito, fuere en con trado con

o bje tos pr oced e nt es de aque l o con se ña les , e n sí mi smo o e n sus ves tidos , q uepermiti er en sospec har su participaci ó n e n é l, o co n las armas o ins tru me ntos qu e hubierensido e mpleados par a co me te rlo , y

e) El qu e las per son as asaltad as, heridas o víc timas de un rob o o hurto que recl am arenauxi lio. se ña lare n co mo auto r o có mplice de un de li to qu e ac aba re de co me te rse (ex isteco ntra d icc ió n e ntre es ta presunción y la presunción de domin io del Código Civi l).

Plazos de la deten ción :

En los casos de del ito flagr ante sie mpre es obligac ión la det en c ión . En el nue vo proce sose d iferen c ian dos si tuac io nes : 1) Cua ndo existe orde n j ud icia l, y 2) c ua ndo hay delito fla­gra nte .

C ua ndo la d et enci ón sc practicare cn cu m p lim ie n to de una o r den judicial. los ag e ntespol icia les que la hubieren rea lizado o el en cargado de l reci nto de detenci ó n co nd uc irá n inrne­diatamcntc al det enido a prese ncia de l Ju ez q ue hubie re e xped ido la orde n. Si ello no fuer e

238 REV IST A CHIL ENA DE DE RECHO rvor. 29

posi ble por no se r ho ra de desp ach o. e l det eni do pod rá pe rmanecer e n c l recinto po lici a l o dede te nc ió n has ta e l mo men to de la pr im er a aud ienc ia j ud ici al. por un período que en ca soal guno excederá la s veinticuatro horas.

C ua nd o la detención se practicare pur delito flagrante . e l age nte poli c ia l q ue lahubiere rea lizad o o e l e nc arg ado del rec in to de deten c ión deber án infor ma r de e lla a l Mi nis te­rio Público dentro de un pla zo máximo de doce horas. El risca l podrá dej ar si n efecto ladeten ci ón u or de na r q ue e l det en ido sea co nd uci do ante e l Ju ez dent ro de un pl azo máximo devei ntic ua tro horas. co ntado desd e qu e la det en ci ón se hubi ere pr acticad o . Si e l r isca l nadama nifestare . la po licía deb er á presentar e l det enido ante la auto rida d judici a l e n e l plazoindi cad o . (E l Fisca l deb e ve r s i co rrespo nde régime n de c itac ió n o dete nci ó n. s i es t ima q ue nodebe se r presentado ante e l tribunal. lo lib e ra).

En la audi e nci a, e l det enid o se presen ta ante e l J uez de Ga ran tía . En la aud ie nc ia deb enes ta r e l Fisca l. e l Juez de Garantía . e l Fisca l y e l imputado j unto a su ab ogado o de fen so rpúbl ico . En es ta aud ie nc ia. e l ri sca l deb e fo rma lizar la in vesti gac ión e n co ntra de l impu tado .pero co mo e n a lgunos casos la det en c ión se rá inte mpes tiva, e l Fisca l gozará de un pl azo detres día s par a qu e re ún a los a ntece de nte s necesar ios par a forma liza r la inves tigac ió n. Juni oco n la fo rma lizació n de la in vesti gaci ón , e l r isca l pued e pedir co mo med ida ca ute lar e n e lproceso la pr isi ón pr event iva.

En caso de del itos flagr ant es men or es, e l imputad o qu ed ará s ujeto a c itac ió n ante e lri sca l. tomando not a de su dom ic il io y de sus datos person ales. Si hu biese s ido ya de te nid a.se rá e l ri sca l qu ien debe or de na r la lib ert ad.

Al det e ner a l impu tado. e xis te la obligac ión (aco rde a l N° 7 Art. 19 C PR) y a l art 135C PP. de informar a l imputad o una serie de a ntecede ntes . El imputad o tien e der ec ho de serinformado de l mo ti vo de la det e nci ón, e n ge ne ra l. de los der ec hos de los arts . 93 y 94.

Det en c ió n e n la resid en c ia de l imputado. La det en c ión de l q ue se e nco ntra re e n los casospre vistos e n e l párrafo segundo de l núm ero 6° del art ícu lo 10 del Có digo Pen al se har áe fec tiva en su residen c ia . S i e l deten ido tuviere su residen c ia fuera de la c iudad dondefunci on are e l tr ibu nal co mpetente , la det enci ón se har á e fec tiva e n la res iden ci a q ue aqu else ña lare de nt ro de la ci uda d en qu e se e nco ntra re e l tr ihunal.

1.3 Pris i án p reventiva (A rts. 139 a 153 del CPP)

Lo primero q ue de he se ña la rse es q ue co nforme a l nuev o sis te ma procesa l penal. ya no esco rrec to hablar de rég ime n de libertad pro vision al. co mo ac tualment e se a lude a es ta materi ae n e l libro IX de l Libro 11 de l C de PP. Es te ca mbio no es men o r. ya q ue co n é l se co nso lid aun nue vo e nfoq ue e n la mater ia en virtud de l c ua l la libe rtad que co nservan los im put ad osdura nte e l proceso pen al no es un ben e fic io " prov is io na l" s ino qu e un de rec ho perm an e nte ycas i inco nd ic io nado . En e fecto. e n e l nue vo proceso pen al ya no e xis te ni la pris ió n pre ve nti ­va ni e l arrai go por e l so lo hech o de ex ist ir un a reso luci ó n q ue vi ncu la a l imp utad o a lproceso. Es más. la vi nc u lac ió n al pro ceso del im put ad o ya no pro vien e de una reso luci ónrica e n va lo rac io nes j urídi cas y fácti cas. s ino qu e e ma na de un s imple ac to j uríd ico pro cesa lde informac ió n. desp ro visto de es tas valo rac io nes. co mo es la fo rma liza ci ón de la inves tiga­ció n. Luego . la pri s ión pre ven tiva es una med ida accesoria exce pc io na l q ue deb e ap licarseta mbié n de man er a muy res id ual. Co n propiedad podem os decir e nto nces q ue hem os pasadode la libertad pro vis ional a la pri sió n prov is io na l.

Compleme nta ndo lo ante rio r. deb em os se ña lar qu e ex is te un co nj unto de prin cipi os. ex ­presa dos e n d iversas normas de l nue vo C PP. qu e es tablece n e l cr ite rio ge ne ra l y primero e nma teria de pris ión pre vent iva . Es tos princi pios e ma na n de las s iguie nte s normas : a) tod ape rson a tien e de rech o a la lib e rtad persona l y a la segurida d indi vidu al (A rt 139 C PP): b)ningu na per sona se rá co ns ide rada c ulpa ble ni tratada co mo tal e n tanto no fuere co nde na dapor una se nte ncia firm e (Art. 4° de l C PP): e) nad ie pued e se r pr ivad o de su libert ad pe rson a lni es ta res tri ngida sino en los casos y e n la forma det erminad os por la Co ns tituc ió n y las leyes(Art. 5° de l C PP) : d ) las d isposici o nes del C PP qu e autoriza n la res tricc ió n de la libertad o de

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otros der ech os del imputad o o del eje rc icio de a lguna de sus fac ultades. se rá n interpretadasrestricti vamente y no se podrán apli car por an alogía (A rt . S° del C PP) ; e) la pr isión preventi vaso lo proced er á c uando las dem ás medidas ca ute la res per son al es fuer en insu ficient es paraasegurar las fina lidad es del proced imient o (Art . 139 C PP); f) la pr isi ón preve ntiva no podr áse r orde nada cuando apa rezca desproporcio nada en re lación co n la gravedad de l del ito. lasc irc unstanc ias de su co mis ión y la sanc ió n probable (Art. 141 del C PP): y g) la prisiónpreve ntiva debe c umplirse de una maner a tal qu e no adqu ie ra las ca rac te rís ticas de una pen a(M !. 1SO del C PP).

En co nsec ue nc ia . e l marco legal precedent emente se ña lado es el primer parám etro quedebe co nsi de ra r e l Ju ez a la hor a de resol ver so bre alguna so lic itud de pri sión preventi va. Si apesa r de tod o lo anterio r aú n es tima re proced ent e la pri si ón preventi va. deber á c umpliradic ionalme nte co n los de más req uisi tos de l artículo 140 de l C PP. Bast a entonces leer talesnormas para entende r e l carác te r excepcional ísi mo qu e de be ten er la pri s ión preven tiva.

¡.Cuá l será ento nce s e l régimen ca ute la r al qu e quedará n so me tidos los imputados '? Segúne l texto de las normas c itadas. lo dich o a propósit o de la c itac ió n y e l ten or del Instructi vo N°33 de la fi scalía Naci onal del Mini steri o Público, los imputados qu ed arán en régimen dec itac ión y bajo al guna de las restricci on es es tab lec idas en e l artícul o 155 del CPP, den om ina­das "otras medidas ca ute lares per son ales" . sie mp re que no se trat are de los ca sos del artíc ulo124 de l C PP en qu e solo procede la c itac ió n.

Requisitos dcl artículo 140 dcl C P P para decretar la prisión preventiva: Como yadiji mo s. la pri s ión prevent iva es hoy más que nun ca exce pc io na l y so lo procede si, ap licadoslos prin cipi os antes men ci on ad os. toda vía se es tima necesari a por e l Ju ez de Ga ra ntía . En talcaso. e l Ju ez deb e e ntra r a l es tud io de los antecede ntes de la inves tigac ió n y apreciar si secumplen. ad ic io na lme nte . los requi sit os del artfc ulo 140 del C PP.

Antes de ent ra r a l aná lis is de estos requi sit os. un par de co me ntarios sobre e l ro l del Ju ez.En primer luga r re iter am os qu e sorpre nde . para los es tánda res a los que hem os est ado acos ­tumbrados . el ro l pa sivo del Juez. En efec to . y no obsta nte que la decisión so bre la prisiónpreve ntiva sig ue siendo de co mpe te nc ia ex cl usiva del Ju ez. deb em os ten er present e qu e lainic ia tiva par a decr et arla, aun en los delitos más gra ves, ya no le pert en ece a es te sino qu e hapasado al fi scal o al qu er ellante. Si es tos últimos no le so lic itan la prisión prev enti va, ent on­ces nad a pu ed e hacer e l Ju ez. Luego, los ant eced entes so bre los c ua les deb e de cidir so núnica me nte los qu e le prop or ci on e e l fi scal. ya qu e e l Ju ez, a difer en cia de nuest ro siste maac tua l. no ha desar roll ad o ac tivi da d de in vesti gac ión a lguna . Aq uí exis te , ento nces . c iertapugna con la rea lida d impera nte hasta la fech a en qu e es e l Ju ez. sobre la base de losantecede ntes que é l mi sm o ha obte nido. e l que la decr et a de oficio.

Ta mb ié n lo ante rio r entra en confli cto co n la norma qu e. en ge ne ra l. lim ita e l va lor de losantecede ntes del f isca l, atrib uyé ndo les un va lor so lo provi sional. toda vez qu e es tos ca rece nde va lor en e l Jui ci o Oral. Po r último, si bien el art ículo 3° supo ne que e l fi scal inv esti garáigu alment e los ant ec ed entes que acr editen la inocencia del imputado , no es men os c ierto qu ee l artícu lo 183 le pe rm ite ig norar esos ant eced entes tod o lo cual pued e deri var en un reg is troo expedie nte incomplet o para los fines de reso lve r sobre la prisión preve ntiva .

Refuer za la pasividad del Ju ez e l hech o de que la pr is ión preven tiva , salvo los ca sos de lartíc ulo 236 . so lo pu ed e ser decretada una vez fo rma liza da la in vesti ga c ión en co ntra delimputado . lo cua l nue vament e es de resort e exc lus ivo del Fiscal. En tal se ntido , la facultaddel art ícul o 186 mediante la cua l el Ju ez pued e fijar un plazo al Fisc a l para formali zar lainve stigac ión. no es c la ra . ya qu e no es tab lece sa nc ió n o co nsec ue nc ia alguna par a aqu ell oscasos e n que e l f isca l no fo rma lice la inves tigac ión.

En fin . es de espe rar qu e es tos aspec tos de pasividad pueda n ser "de slinda dos" ante unaopinión púb lica que. en ge nera l. es tá acostumbrada a un ro l más act ivo del Ju ez de la ca usa .

Hech as esta s preve nc io ne s, pasam os a l estudio del artíc ulo 140 . Co mo decí am os, una vezforma liz ada la in vesti gaci ón , e l tribunal. a peti ci ón del Ministerio Público o del qu er ellante ,podrá decret ar la pri si ón preventiva del imputado siempre qu e e l so lic itante ac reditare que secumplen los sig uientes requi sitos :

240 REV ISTA CHILENA DE DERECHO IVol.29

a) Qu e ex istan antec ede ntes qu e j us ti ficare n la e xis te nci a de l de lito qu e se inves tig are ;b ) Q ue exis ta n antecede ntes q ue permitiere n pr esumir fund ad am en te q ue e l impu tado ha

teni do participaci ó n e n e l de li to como a uto r, có mplic e o e nc ubrido r.

Has ta aq u í no ex is te variac ió n co n e l ac tua l a rtí c ulo 274 del C de PP . No obs tante , esinte res ante se ñala r qu e pese a qu e alg unos auto res es tima n qu e s ig ue s ie ndo ob liga to rio to mardecl araci ón de inda gatoria a l imputado antes de so lic ita r su pri s ión pre venti va, e llo no es táex plíc ita me nte di c ho as í e n e l artí c ulo 140 del C PP.

El req uisit o sig uie nte tamp oco rep rese nta mayores innovaci ones respect o de l ac tua l a rt íc ulo363 del C de PP. El req uisi to e n c ues tió n es e l qu e s ig ue :

e ) Q ue exis ta n anteced en tes ca lifica do s q ue permi t ie ren a l tri buna l co ns ide ra r q ue la pr is iónpre ve ntiva es ind isp en sabl e para el éxi to de dili genc ias p reci sas y determinadas de lain vest igaci án, o q ue la libe rtad del imputad o es peli grosa para la segurida d de la so cie­dad o de/ ofendi do , Lu ego los inci sos s ig u ie ntes co nti núa n e n una cas uís t ica q ue nodi fie re mayormente de la de l C de PP .

¿Cuándo se dan estos supuestos'! Como se aprecia. desd e e l punto de vista for ma l de ltext o de la le y, e l nue vo artíc ulo 140 letra C) del C PP no d ifie re mayormen te del artícu lo 363de l C de PP. La única modi ficac ió n fo rma l se re fie re a la proced en c ia de la prisi ó n pre ve nti vapara as eg urar e/ éxi to de la in vesti gaci án, resp ec to de la c ua l aho ra la le y exi ge qu e lalibert ad del im put ado pon ga e n riesgo e l éx ito de "d ilige nc ias prec isas y det e rm inad as de lain ve sti gac ión " y no " la investi gaci ó n" en se ntido ge nera l.

En fin. no ex is te n n i cambios form ales y , por lo mis mo , tam poco es de es pe ra r ca mbiosinterpre ta tiv os po r part e de los Ju eces de Ga rantía.

Ahora. es lam entabl e qu e e n re laci ó n co n es tos requ isit os tan importante e l leg isl ado r nohaya segu ido la tenden ci a de los T rat ad os y Pactos Int crn ac ion al cs e n la mater ia q ue, e nresumen , es ta blece n có mo ún ica situa c ió n qu e pu ed e j ustificar la pri s ión pre vent iva e l peli g rode q ue e l imputad o se fug ue dej ando de coo pe ra r co n e l pro ceso y/o e lud ie ndo sus e fec to s . Esla fuga, e n e l derech o co mparado , la única a me na za co ntra e l é xito de la in vesti gaci ón. S ine mbargo , es la única causa l q ue no se co nte mpla e n e l art íc ulo 140 par a just ificar la pris iónpre ven tiva . Es ta crí t ica no so lo ha s ido manifest ad a por la doc tri na s ino q ue tam bién po r lapropi a Fisca lía Nac io na l de l M ini st e r io Públi co e n su instruc tivo N° 29 . En otras pal abr as.qu ed a la impres ió n qu e e l leg isl ador no recogi ó e l debate de fondo sobre las j ust ificac io nes dela pri si ón pre vent iva.

El as unto de det erminar cuáles ca usa les j us tifican la ap lica ci ó n de la pri si ó n pre ve nti vanos ob liga a plantearnos un a pregunta de fo ndo qu c, a pesar de su s impleza. no t ie ne nad a deobv ia: ¡.qué causa les pu ed en j ust if icar la restricci ón de la lib ertad de un a person a? Respuest ashay mu chas. pero par a e le g ir al guna de be torn arse pre viam ente posi ci ó n fren te a la c ues tió npre via de las fina lidades de la funci ó n j ud ic ia l y del proceso pen al e n parti cul ar. S i es tima mo squ e e l proceso pen a l es un med io de so luc ió n de un co nfli c to legal cu ya fi na lidad e n co nc re toes únicamente es ta blec e r la ex is te nc ia o no de un de lito y e l e ventua l cas tigo del c ulpab le .qu e co rrespo nde a la co nce pc i ón trad ic io na l de las fina lidades de l proceso pen al. es ta rem osde ac uerdo con los Tratados Inte rn aci onal es q ue res tr inge n severamen te la proceden c ia de lapri s ió n pre vent iva únicamente a los caso s e n qu e sea de te mer que e l imputado se fuga rá , todavez qu e es ta ú lti ma es la única c irc uns ta nc ia qu e pued e frustrar las fina lid ades de l pr oceso .

En otras pal abras. es d iscut ib le qu e e l proceso pe na l es té llam ado a c us tod iar fi nes ta lescomo la segur idad soc ia l o la de la víc tima . Es tas se e nc ue ntran propi am ente dent ro de lá mbito de las resp on sabilidades de la prop ia so c ieda d , po r las cua les ningun a pc rson a deb epagar co n su lib ert ad.

Lo ante rior es espec ia lme nte vá lido e n es tos tiempos en qu e e l otorga mie nto de laslib er tad es provis io na les es vis to por am plios se c to res de la op inió n pública cas i co mo unaherram ienta para imp le me nt ar po lít icas di suasi vas o de pre ven ci ó n ge ne ra l de la de lin cu en ci a.

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prop ias de la teo ría de la pena. Lo qu e olvida n es tas per son as es qu e , e n prim er lugar , noes ta mos trat and o a una person a co nde nada s ino que a una per son a pres umida inoce nte y, ensegu ndo lugar. que si no fuera por la imposib ilida d de l Estado de j uzgarlo más rá pida me nte.no se ría necesari o so me ter a l imputad o a medidas de aseg uramie nto .

En suma. es timo qu e ex is te un debate pendi en te so bre es te particu lar. Mi entras. noslim itam os a cues tionar aque llos cr iterios que usan el der ec ho a la libertad de l imputado,co nsecue nc ia nat ural de se r presumido inoce nte. co mo parte de sus po líticas di su asivas de ladel incue ncia . A e llo se agrega e l hech o ind esm ent ibl e qu e las res triccio nes a la libertad so nge ne ra lme nte ineficaces par a los fines de resgu ard ar a la soc iedad o a la víc tima . En es teúlt imo ca so, no ex iste ni nguna medida caute lar qu e oto rg ue ma yor seguridad al ofendido qu euna e fec tiva cu stod ia po licia l.

Por otro lado , es tá presente e l co mpre ns ible se ntimiento ge ne ra l de repudi o ante aque llassituac iones en que . a los pocos d ías de oc urri do un cri me n gravísi mo . los imp utados ca mi na nlibres por la ca lle . ¿Cómo co nc iliar ento nces es tas situacio nes co n un sis te ma de medidasca ute lares qu e resp et e e l prin cipio de presun ci ón de inocen ci a? Ind irectamente . qui zás e lsis te ma del nuevo C PP cumple co n es ta ap arentemente imp osib le misión. Decimos qu e indi ­rectam ente . por cua nto. co mo se ha hecho notar. el art ícu lo 140 del C PP mant ien e las mism ascausa les y requ is itos del artíc ulo 363 del C de PP co n lo que podría presumi rse qu e nada hacambiado . Si n emba rgo. e l ca mb io es funda me nta l y es de enfoq ue . Así las cosas. mie ntras ene l régimen del C de PP la per son a qu ed a ind efecti blem ent e so me tida a prisión por e l so lohech o de l auto de procesami ento quedando par a un aná lis is posteri or la proced en cia de su" libe rta d provisional ", e n e l nuevo régi men de l C PP e l imputad o perman ece sie mpre libre , amen os qu e e l Ju ez dec ret e su " pris ió n preventi va" . la qu e en tod o caso se mant endrá en uncarácter "provisio na l" . En suma, antes se part ía de l hech o cie rto de la prisión mient ras queahora se part e de l hech o c ie rto de la libert ad .

Ahora, s i bien es vo luntad del leg isl ado r que las rest ricc iones de libertad. cuando proce­dan . sean las menor es pos ibles, por lo qu e deb eremos ac ost umbrarnos a qu e no todos losimputados se enc ue ntre n presos du rante e l proceso. e llo no impl icar á. qu e su libertad no pued aser rest rin gida de man er as men os int rusivas a través de las den omin ad as "otras med ida sca ute la res" de l artíc ulo 155 de l C PP. Este últ im o mecan ism o reafirm a e nto nces lo ya di ch o enel se ntido de qu e e l C PP, de manera un tant o indirecta pero c la ra a l fin, ha ter minadoes tablec ie ndo un sis te ma equilibrado de medidas ca ute lares destinadas principa lmen te a res­gua rdar, co nfo rme a las tendenci as internaci on ales, e l éx ito de la inv est igaci ón co n prefer en ­cia a fines de preven ci ón ge ne ra l.

Improcedencia de la prisión preventi va. En e l nuevo proceso pen al. al ig ua l que en e lantiguo , también ex isten casos en qu e es improcedente la pri sión preventi va (Art. 141 de lCPP). La primer a pre gunta obv ia es : ¿se amplía n los casos o, por e l co ntra rio . se restringen ?Habría qu e se ña la r qu e cl ar am ent e se amplía n los casos.

En e l proceso pen al de l ac tua l C de PP . los casos en que no cabe pris ión preve ntiva sonlos casos en qu e proced e e l régimen de c itac ió n ya vis to. En ca mbio, en e l nuev o C PP, a loscasos e n qu e proced e la c itac ió n ya vis tos se agregan, en pri mer lugar. tod os aque llos casosen que. según los principi os ge ne ra les enunc iados precedentem ente. la prisión pre venti va noes indi sp ensable para los fines de la in vest igaci ón o aparece desp rop orci on ad a en re laci ón co nla graveda d de l de lito , las c irc uns ta nc ia de su co mis ió n y la sa nció n probable . En otraspalabras. ex is te un a exc lusión ge nera l de la prisi ón preventi va eventua lme nte ap licab le acua lquie r tip o de de lit o . Luego. en segundo lugar . se ag rega n cie rtos y det erminad os de lit oscomo so n los de acci ón privada y aq ue llos en qu e , en caso de ser conden ad o e l imp utado,pudiere se r obje to de algun a medida alt ernat iva a la privaci ón o restri cci ón de libertad para e lcump limie nto de la pena. En es te último caso e l imputado deberá ac redi ta r ade más ten ervínc ulos perman entes co n la comunidad qu e den cue nta de su arraigo famil iar o social.

No se ve por qu é no se inclu yó e n e l caso de la letra c) del artíc ulo 141 otras situac io nestales co mo at enuantes, si tuac io nes mod ificatori as o ex imentes de la respon sab ilid ad pena l y

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be nefic ios co mo la remis ió n co ndic iona l de la pena. tod os los cua les pod rían hace r ig ua lme n­te improcedent e la prisión pre ve ntiva cua ndo por su aplicación llevaren a una pen ali dad deaq ue llas co mprendi da s en e l artíc ulo 124 .

Esta importante rest ricción a la impo sic ión de la pri si ón preventi va se ve compensada co nla fac ultad de imponer a los imputados. salvo en los del artíc ulo 124 y 141 letra a), otrasmed idas ca ute lares pe rson ales de l art ículo 155 del CPP. Ade más, en todos es tos casos en queno se decret e la pr isión preventiva, como ya dijimos a prop ósit o de la ci tac ión. los im put adosqu edarán bajo e l régimen de ci tac ión debi end o perman ecer en el lugar del j uic io hast a sutérm ino (a rts. 123 y 141 inc iso 3° del C PP). Este últ im o debiera se r e l régim en más co mún ymasi vo.

En rel ac ión co n est a últi ma obligació n. la de perm anece r en e l lugar del j uic io hast a sutér mino, co ns istiría en que e l imp utado al qu e no se aplica la prisión prevent iva no so lo qu edabajo e l régimen de citac ió n sino que. adic iona lmente. quedaría sujeto, a lo men os. a la medi daca ute lar del artíc ulo 155 let ra d), esto es , a la proh ibi c ión de sa lir de la local idad en qu e selleva e l j uicio. No qu ed a c laro si tal arrai go proced er á por e l so lo min isterio de la ley o sideberá pedirse ex presa me nte al Ju ez, inclinánd on os por la seg unda alterna tiva . Ta mpoc oqued a c laro si es te ar ra igo rige solo par a los casos del artícu lo 141 o si tam bién se ex tie nde acua lquie r otro delito respecto del cua l no se ha decret ado la pri sión preventi va. excl uidosnaturalm ent e los caso s de l art ículo 124 del C PP en qu e no ca be restricc ión de libertad denin gun a especie . Pen sam os que debiera ope ra r con mayor razón respecto de cua lquie r otrode lito respecto de l cua l no se ha decretad o la prisi ón prevent iva. ya qu e prob ab lem ente setratará de del itos más graves en que ex iste n mayores sos pec has de que e l imputado intentaráfugarse . c laro que en es tos casos no ope rará por e l so lo mini sterio de la ley si no que deberáser so lic itado y dec retado por e l Ju ez.

También ex is te c ie rta dud a respecto de la aplicac ió n de inc iso 4° del artí culo 141 queesta blece la posib ilidad de decret arse la pri sión preventi va en caso qu e e l imputado in frinj aa lguna de las medidas caute lares de l art íc ulo 155 o cuando el Tribunal esti ma re qu e e limp utado pudiere incumpl ir co n el arraigo y/o c itac ión a la qu e pudi ere se r some tido . Enrel ación co n la infracc ión de alg una medida de l artíc ulo 155 , entende mos qu e la pri siónpreven tiva qu ed aría sufic ientemente j ustifi ca da por e l so lo hech o de la infracción . siendonecesari o pedir se decret e la pri sión preven tiva y, aún en tal caso, e l ju ez podr ía rechazarl a.No se entiende por qué es ta "provision al idad de la lib er tad " es aplica ble única me nte a loscasos del inci so 2° del artí culo 141 y no a todo s los impu tados lib res sujetos a alg una medidadel art ículo 155. Recor demos que el artí culo 5° proh íbe ex tende r analógic am ent e es ta priva­ción de libert ad a los dem ás casos de l artíc ulo 155, lo qu e crea una important e e inexp licabl edicotom ía.

En ge neral e l qu eb rantam ient o de las medidas del artíc ulo 155 no dar ía lugar a la pri siónprevent iva a men os qu e ese quebrantami ent o pued a encuadra rse en algunas de las ca usa lesde l artículo 140 . Debi ó co nside ra rse esta situación en e l párrafo respecti va .

Mayores dudas surg en en rel ación co n la fac ulta d del Tribunal, en los caso s del inci so 2°del artíc ulo 14 1, para so mete r a pri si ón preventi va al imputado cua ndo esti me que es tepudiere incump lir con e l arra igo y/o c itac ión a la que pud iere se r so me tido . La ca usa l no seaviene co n los req uisi tos del artí culo 140 ya qu e es tablece un verdad ero caso adic io na l deprisión preven tiva. T am poco queda claro por qu é la norma en co me nto es ta blece una ca usa lde prisión prevent iva ad ic iona l y más gr avosa respecto de los im pu tados de l inci so 2° delartículo 14 1, en ci rcunstanc ias qu e se tra ta de de litos re la tivame nte poco graves . Es más. poraplicac ió n de l artí culo 33 , en e l caso de otros delitos di stintos a los de l inc iso 2° men cionado.la pr isión preventi va cesará una vez obte nida la co mparecencia de l imputa do . Co mo se ve , e lresu ltado es muy inapr op iad o e inju sto. Reiteram os aquí también la exis tencia de una prohibi ­c ión legal para ex tender esta norma a otro s de litos no co mprend ido s en e l inc iso 2° delartículo 141.

Lo que sí es de aplicac ió n genera l es qu e la prisi ón preven tiva decretada para asegurar lacomparecenci a de l imputado o la ejecuci ón de la se ntencia (casos de l artículo 33 y 141 inc iso

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4° ambos del C PP) pu ed e ser sus ti tuida por una cauc i ón. De man er a qu e. en ge ne ra l, laob tenc ión o mant en ci ón de la lib ertad po r e l imputado ya no requier e ca uc ión.

En suma. la pri s ión prevent iva se aplicará exce pciona lme nte y cua ndo co ncurra n lascausa les del artíc ulo 140. C ua ndo no se decr et e la pris ión preventi va. sa lvo los casos de lart ícu lo 124 . e l imputado quedará so me tido única me nte a l rég ime n de citación y, probable­me nte. queda rá suj eto adicio na lme nte a alguna de la med idas ca ute la res del artíc ulo 155. Sulibertad. sa lvo los ca sos excepciones vistos . no puede ser termi nada por e l solo quebranta­mie nto de la medida ca ute lar ad ic io na l impuesta ni es tá suje ta al pago de una ca uc ió n.

Provisionalidad d e la prisión preventiva . Co mo ya decí am os. en e l nuevo rég ime n demedidas ca ute la res es más propi o hahl ar de pri s ión pro vision al qu e de lih ertad pro vision al.Lo anterior no so lo se fund a en e l hech o de qu e , com o ve ía mos y sa lvo a lgunas excepc io nes,la libertad del imputad o no se pierde por e l so lo hech o de qu ebrantar es te a lguna medidacaute lar del art ícul o 155 ni tampoco es tá suje ta en ge ne ra l al pago de una cauc ió n. Sino queade más se fund a en la ex is te nc ia de múltip les co ntro les periódicos import ant es mediante loscua les e l Ju ez pu ed e dej ar sin e fec to o sus tituir la pr isi ón preventiva qu e haya s ido decr et ada.

En efecto. la pri sión preventiva será modifi cab le de o fic io o a petición de cualquiera delos int ervini entes, en c ua lquie r es tado de l proc edimient o. Ello podr á efec tua rse por esc rito oen aud ie nc ias o ra les según e l ca so.

1°. De ofic io. El Ju ez pued e c itar a todos los inter vini ent es a una audie nc ia , con e l fin deabrir debate sobre la subs iste nc ia de los requis itos qu e au to rizan la medi da. Ello en cua lquiertie mpo . Ade más. esta rá ob liga do a es to últ imo cua ndo hubier en tra nsc ur rido dos meses desd ee l último deb ate ora l e n qu e se hubier e o rde nado o man tenido la pr isión preve ntiva. Hay quetener c uidado de co nta r es te últ imo plazo de dos meses desd e la última audienc ia y no desd ee l último rec hazo a un a so lic itu d de revocaci ón, ya que es ta última pued e haber se so lic itadoso lo por esc ri to .

Transcu rr idos se is meses desde qu e se hub iere orde nado la pr is ión preven ti va o desd e e lúltimo debate o ra l en qu e e lla se hu bier e decidi do. el tribunal ci ta rá de ofic io a un a audie ncia,con el fin de co ns ide rar su cesación o prol on gaci ón .

Por últi mo, cuando la du raci ón de la pri sión preventi va hubier e alcan zad o la mi tad de lape na privati va de lib ertad qu e se pudie re es pe rar en e l evento de di ctarse se nte nc ia co nde na­toria, o de la qu e se hu biere impuest o exis tiendo recursos pendientes, el tribunal c ita rá deofic io a una aud ien cia. co n e l fin de co ns ide ra r su cesac ió n o prol on gaci ón.

2° A p et ici ón del im puta d o . El imputado siempre pued e so licitar la revocaci on de laprisión preventi va. per o el Ju ez pued e reso lverl a de plano (por escr ito ) o en audienc ia ci tadaal e fec to . La importanci a de la difer encia radi ca en qu e so lo en e l seg undo caso ca be e lrec urso de ape laci ón .

3" Sust it ución d e la prrs ion p r even ti va . En cualqui er mom ento del procedimiento e ltribunal , de o fic io o a peti ci ón de part e, podrá subs titui r la prisión preventi va por a lguna delas med idas que se co nte mplan en las di sp osici on es de los arts . 155 y 156. La del art ículo 156no es más que la sustituc ió n de las med idas del artíc ulo 155 por un a ca uc ió n.

La hist or ia de la ley revel a qu e inici alment e se qui so lim itar la pr is ión prevent iva a lamitad de l tiempo de la posi ble pen a as ig nada a l del ito. Ello no prosp eró. Si n perj uicio de loanterior. estima mo s que pudo haberse inc luido alg una norma qu e es ta bleciere dos prin ci pioseviden tes pero muc has veces in fr ingidos. El primero es qu e la pr isión preventi va deb e cesarcuando e l tiempo de e lla supera el de la pen a prob abl e par a e l deli to co ns ide ra ndo las ate­nuantes. e l grado de parti c ipaci ón en e l delito y el grado de desarroll o del del ito . En segundolugar debió ex plici ta rse un a norma idé ntica a l artíc ulo 358 N° 2 del ac tua l C de PP en e lsen tido de qu e proced e pon e r término a la pris ión preventi va resp ecto del co nde nado que ya

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hubier e cumplido en pris ión e l tiem po qu e le impon e la se nte ncia de primer a inst anci a y noobs ta nte no es ta r firme. Lo qu e abunda no da ña .

Por último, la prisi ón preventiva también term ina c uando se decr et a e n primera inst anci ae l so bresei mie nto temporal o definit ivo , la con clu sión de la inv esti gac ión del ar tícu lo 24 8let ra c) y en los casos de sente nc ia abso lutoria de primer a instancia (a rt ículos 153, 24 8 Y 347todos del CPP) .

Recur sos. En co ntra de la reso luc ió n qu e orde na. mant ien e. niega lugar o revoca lapri sión preventi va ca be e l recurso de ape lación. a co ndic ió n de qu e haya sido dic tada enaudienc ia. La razón del legi slador de no co nce de r e l recurso de ape lac ión a los casos en qu ela so lic itud y e l rech azo ha ya sido por esc ri to, era ev itar e l trab ajo de las cortes ante lasreit eradas so lic itudes de los a fectados . Si bie n es to par ece prá cti co. es mu y di scutibl e desdeun punt o de vis ta doct rinario.

1.4 Otras medidas cautelares personal es (A rts. 155 y 156)

Se trat a de las medidas del Artículo 155 .- Enum era ci án y aplicac ión de ot ras med idascautelares personales. Par a ga ra ntiza r e l éx ito de las dil igen ci as de inv esti gaci ón. prot eger alofendido o aseg urar la co mpa recencia del imputado a las ac tuacione s del proced im ient o oejecuc ión de la se nte nc ia . despu és de formal izad a la inves tigació n. e l tribunal. a pe tic ió n de lFisc al. del qu erellante o la víctima. podr á impon er al imputad o una o má s de las sig uie nte smedidas:

a ) La priv ac ión de lib ertad. tot al o parci al. en su casa o en la qu e e l propi o imputad ose ñalare . s i aque lla se enco ntra re fuer a de la ci udad asie nto del tr ibunal ;

b) La sujeció n a la vig ilanc ia de una per son a o instituci ón det erminada. las qu e informaránperi ódi cam ente a l Ju ez;

e) La obligac ió n de present ar se peri ódicam ente ante e l Ju ez o ante la auto rida d que é ldesigna re;

d ) La prohibi ci ón de sa lir del país. de la localidad e n la c ua l resi die re o del ámbito territori alqu e fijare e l tr ibunal:

e) La prohibi c ión de asistir a det erminadas re uni on es. reci ntos o es pectác ulos públi cos. o devisit ar det erminados lugares ;

f) La prohibici ón de comuni carse co n person as det ermin adas, s iem pre qu e no se afec ta re e lde rech o a de fen sa. y

g) La prohibici ón de apro xima rse a l ofe ndido o su famili a y, en su caso. la obligación deabandon ar el hogar qu e co mpa rtie re co n aque l.

El tribun al podrá impon er un a o más de es tas me d idas según resultar e adec uado al caso yorde na rá las actuac iones y comunicacion es necesari as para ga ra ntizar su c umplimie nto .

La proceden c ia. durac ión , impug nac ió n y eje cuc ió n de es tas medid as ca ute lares se regiránpor las di sp osici on es aplicables a la pri s ión preventi va. en c ua nto no se opusie re n a loprevisto en es te Pár rafo .

La proced en ci a de es tas med idas es más amplia qu e e l artíc ulo 140 ya qu e no se requi ereac red ita r peli gr o de la soc ieda d ni e l peli gr o par a det erminad as dili gen cias de invest igac ión .

El régimen de aplicac ió n de est as medidas ya ha s ido ana lizado en ex te nso a ra íz de lacitación y la pris ión pre ventiv a. Si n embargo, cabe hace r dos obse rvac io nes críticas. Laprimer a di ce relaci ón co n la cap acidad real de control ar la mayoría de es tas medidas . Laseg unda . co n e l vac ío de la ley en cu ant o a es tablece r un a norm a aná log a al inci so 4° del Art .141 en e l se nti do de qu e e l so lo queb ra nta mie nto de alguna de e lla s sea suficiente fund am entopara dec retar la prisión preventi va. sa lvo los casos del art íc ulo 124 .

T ambién exis te un a import ant e co ntra d icc ió n entre es te artícul o 155 inci so fina l y e lartículo 141 inc iso 2°. ya qu e si aplica mos es ta última norma. por la re misió n qu e hace de e lla

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e l inc iso fina l de l 155. resul ta q ue no cabrían es tas otras med idas ca ute lares. El prob lem a seso luc io na en part e por e l inci so 4° del 14 1 qu e implícit am en te hace aplicab le las medidas del155 a los ca sos del inci so 2 de l 14 1. En tocio caso . no se rían posib les resp ecto de los casos clela rt ícu lo 141 le tra a ). ya q ue se e nc ue ntran suje tos a la citac ión del a rtí cu lo 124 .