FALLO 1 (CSJN)

Tribunal: 

Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)

Fecha: 08/03/2005Partes: Arancibia Clavel, Enrique L.Publicado en:  LA LEY 2005-C, 169  - Fallos: 328:341

Fallos de la Corte Premium

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HECHOS:

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal condenó al imputado a reclusión perpetua como autor del delito de asociación ilícita agravada en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas, al considerar que tomó parte en una asociación ilícita cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos a quien entonces gobernaba Chile. La defensa interpuso recurso de casación que fue concedido sólo con relación a la errónea aplicación de la ley sustantiva, por lo que se lo rechazó parcialmente respecto de la denunciada falta de determinación del hecho y arbitraria valoración de la prueba, lo cual dio origen a una queja ante el a quo y su desestimación motivó el extraordinario rechazado y la consiguiente queja ante la Corte Suprema, quien por mayoría declara inadmisible el recurso.

SUMARIOS:

1. Es inválida la condena del imputado como partícipe necesario en el delito de homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas, pues el tribunal oral se limitó a inferir su participación sólo a partir de la función que cumplía en una asociación ilícita -en el caso, lo condenó por este delito-, pues ello no es más que una mera sospecha indeterminada que no permite reconocer cuál es la conducta concreta que habría realizado (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

 

2. Pese a lo deficitario del planteo de la defensa sobre la imprecisión de la imputación y la dudosa oportunidad de su introducción, la entidad del agravio impone su tratamiento en el recurso extraordinario, en la medida en que la sentencia es inválida por no estar determinado el hecho -en el caso, homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas- por el que se condena (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

3. La gravedad de los hechos investigados y las dificultades probatorias que pueden existir -en el caso, el imputado fue condenado como autor de asociación ilícita agravada en concurso real con participación necesaria en el delito de homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas-, sea que deriven de las características el tipo penal o del alejamiento en el tiempo del hecho investigado, no pueden ser ponderadas para omitir una descripción de la imputación que permita ejercer la defensa (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

4. El paso del tiempo no puede relajar las exigencias relativas a la necesidad de que el hecho por el que se condena -en el caso, asociación ilícita agravada en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas- esté debidamente acreditado ni mucho menos justificar no cumplir con el requisito de que el hecho que constituye el objeto de la imputación esté concretamente determinado, de tal modo que sea posible el ejercicio de la defensa en juicio (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

5. La imprescriptibilidad de un delito supone la no afectación de la pretensión penal por el transcurso del tiempo, pero tal tolerancia frente al alejamiento temporal entre la comisión del hecho y su juzgamiento, no acarrea la consecuencia adicional de que las condenas no deban estar regidas por las mismas reglas de certeza que la que se exige respecto de los demás ni que se pueda condenar sin que se sepa concretamente qué se reprocha al imputado (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

6. La conducta de quien integró una asociación ilícita cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al gobierno de otro país que estaban exiliados en la República Argentina, significa tomar parte en forma permanente en una asociación integrada por más de tres personas destinada a cometer delitos y resulta subsumible en el art. 210 del Código Penal (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

7. La imputación de la participación en una asociación ilícita es autónoma de la de los delitos que constituyen su objeto, pues para su punibilidad sea suficiente con asociarse para cometer delitos en general, hecho que el Código Penal castiga por la sola circunstancia de ser los sujetos miembros de la asociación (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

8. La identificación de la actividad de un miembro de una asociación ilícita no basta por sí misma para atribuirle automáticamente, la participación -necesaria o secundaria- en los delitos cometidos por otros miembros de la

agrupación (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

9. La ausencia de una descripción del hecho atribuido lesiona el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el art. 8, inc. 2, ap. b), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), que exige la comunicación previa y detallada de la acusación formulada al inculpable (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

10. El agravio relativo a la imprecisión de la imputación contenida en la sentencia condenatoria -en el caso, como autor del delito de asociación ilícita agravada en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas- suscita cuestión federal bastante a los fines del recurso extraordinario toda vez que el sentenciante realizó afirmaciones dogmáticas al sostener que la descripción de la conducta endilgada no exhibía un déficit descalificador, sin haber siquiera intentado reconstruir la imputación (Del voto en disidencia del doctor Petracchi. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

11. Es inválida la condena del imputado como partícipe necesario en el delito de homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas, pues su participación fue inferida sólo a partir de la función que cumplía en una asociación ilícita -en el caso, fue condenado como autor-, por lo cual se lo condenó en base una sospecha indeterminada que no permite conocer cuál es la conducta concreta que habría realizado para facilitar la explosión que costó la vida de las víctimas (Del voto en disidencia del doctor Belluscio. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

12. Una adecuada defensa sólo será posible si el imputado sabe concretamente, de qué debe defenderse, en tanto es la descripción circunstanciada la que le permite negar todo o algunos de los elementos de la imputación, o bien incorporar otros, a fin de evitar o aminorar las posibles consecuencias jurídico-penales (Del voto en disidencia del doctor Fayt. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

13. Lesiona el derecho de defensa en juicio, la sentencia que condena en forma consecuente con una acusación ya viciada o bien por sí misma, sobre la base de un hecho indeterminado (Del voto en disidencia del doctor Fayt. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

14. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho a ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimientos. (Del voto en disidencia del doctor Fayt. La mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód. Procesal).

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, marzo 8 de 2005.

Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación motiva esta queja, es inadmisible (art. 280, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el Procurador General, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 201. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Antonio Boggiano. - Juan C. Maqueda. - E. Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco. - Ricardo L. Lorenzetti.

Dsidencia del doctor Petracchi:

Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Cód. Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2° y 4° del Cód. Penal, numeración conforme la ley 20.642).

2) Que dicha decisión fue motivo de recurso de casación por parte de la defensa, el cual fue concedido por el tribunal oral sólo con relación a la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1°, Cód. Procesal Penal de la Nación). El rechazo parcial de dicho recurso, en cuanto se fundaba en vicios in procedendo (art. 456, inc. 2°, Código Procesal Penal de la Nación: falta de determinación del hecho imputado y arbitraria valoración de la prueba) dio origen a la interposición del recurso de queja ante el a quo, y su desestimación motivó el recurso extraordinario, rechazado a fs. 190/193, y la consiguiente queja ante esta Corte.

3°) Que en el recurso extraordinario y la queja respectiva la defensa invoca la violación del derecho a la doble instancia garantizado por el art. 8°, inc. 2°, ap. h, Convención Americana sobre Derechos Humanos, producida como consecuencia de la negativa de la cámara de casación de revisar la arbitraria valoración de la prueba en que habría incurrido el tribunal oral, cuya sentencia no se sostendría como acto jurisdiccional válido. Asimismo, se agravia por la violación al derecho de defensa, como consecuencia de la vaguedad con que fue formulada la descripción de la imputación a Arancibia Clavel en la resolución apelada.

4°) Que, en la medida en que el recurrente ha dirigido sus agravios a cuestionar el modo en que fueron ponderados por el sentenciante ciertas pruebas en detrimento de otras, el recurso extraordinario resulta improcedente. Ello por cuanto no sólo no logra demostrar la arbitrariedad que invoca, sino porque, además, su pretensión se orienta a lograr que la cámara de casación realice una valoración diferente de algunos elementos de prueba cuya fuerza convictiva sólo puede ser evaluada por los jueces del debate.

En este sentido, la violación al derecho a la doble instancia que se reclama desconoce que tal derecho no supone un nuevo examen sobre los hechos sin limitación alguna. De otro modo, se deberían sacrificar las garantías de publicidad y oralidad del debate, que también han sido consagradas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 5). De allí que el recurso de casación, a pesar de estar, en principio, limitado a la revisión del derecho, satisfaga la exigencia del art. 8, inc. 2°, ap. h, Convención Americana sobre Derechos

Humanos en tanto no se lo regule o aplique con excesivo rigor formal (conf. Fallos: 321:494, "Tabarez", especialmente voto de los jueces Fayt y Petracchi).

5°) Que, en cambio, el agravio relativo a la imprecisión de la imputación contenida en el fallo de condena suscita cuestión federal bastante (conf. Fallos: 324:2133). Dicho argumento fue rechazado por el a quo sobre la base de que "con las limitaciones propias del tiempo transcurrido y de las características de los hechos, la descripción de la conducta endilgada no exhibe un déficit descalificador...", y además, "el quehacer fáctico recreado por el tribunal satisface las exigencias de enunciación del hecho... posibilitando el ejercicio del derecho de defensa...".

6°) Que tales expresiones no constituyen fundamentación alguna y aparecen como meras afirmaciones dogmáticas, sin que se haya siquiera intentado reconstruir la imputación formulada en la sentencia a la que se le atribuye "concreción" suficiente. A ello se agrega el inaceptable argumento del "paso del tiempo" como disculpa frente a posibles falencias en la fijación de lo que el a quo llama "el quehacer fáctico".

7°) Que es sabido que entre los fundamentos que justifican el instituto de la prescripción de la acción penal se le ha atribuido una notable significación a las dificultades que genera el transcurso del tiempo para la obtención de las pruebas y para lograr una reconstrucción eficaz del hecho histórico objeto de la persecución, lo cual, sin duda, reduce las posibilidades de ejercer una defensa efectiva, en tanto el tiempo habrá borrado elementos de prueba esenciales (conf. i.a. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, 3a. ed., Barcelona, 1981, t. II, p. 1239).

Desde ese punto de vista, mal puede sostenerse que el paso del tiempo relaja las exigencias relativas a la necesidad de que el hecho por el que se condena esté debidamente acreditado, y mucho menos, afirmar -como lo hace el a quo-, que justifica no cumplir el requisito de que el hecho que constituye el objeto de la imputación esté concretamente determinado, de tal modo que sea posible el ejercicio del derecho de defensa en juicio.

8°) Que ello es así también -y especialmente-, respecto de aquellos delitos que, como los del sub lite, pueden ser calificados como de lesa humanidad, y que son, por ello, imprescriptibles. La característica de la imprescriptibilidad tiene como consecuencia la no afectación de la pretensión penal por el transcurso del tiempo respecto de tales delitos, pero tal tolerancia frente al alejamiento temporal entre el momento de comisión del hecho y el momento de su juzgamiento no puede acarrear la consecuencia adicional de que las condenas por tales delitos no deban estar regidas por las mismas reglas de certeza que la que se exige respecto de los demás, ni tampoco, que se pueda condenar sin que se sepa concretamente qué es lo que se le reprocha al imputado.

9°) Que según quedó establecido en la sentencia del tribunal oral Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 en una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional -la llamada DINA exterior-, dependiente del gobierno de facto chileno), cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet que se encontraban exiliados en nuestro país. Tales actividades incluían, entre otros delitos, la comisión de homicidios, secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos y falsificación de documentos de identidad. Dentro de esa organización, Arancibia Clavel, por sus contactos con servicios de inteligencia y

policiales argentinos, tenía a su cargo la formación de una red de colaboradores locales e informantes que aportaran datos sobre los perseguidos por el régimen chileno.

10) Que dicha conducta se encuentra descripta en forma clara y circunstanciada, y en tanto significa tomar parte en forma permanente en una asociación integrada por más de tres personas destinada a cometer delitos, resulta subsumible en el art. 210 del Código Penal (causa A.533.XXXVIII "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa n° 259-", sentencia del 24 de agosto de 2004, voto del juez Petracchi -LA LEY, 2004-F, 296-).

11) Que no ocurre lo mismo con respecto a la intervención de Arancibia Clavel en el homicidio del general Prats y su esposa. En efecto, con relación a dicho hecho el tribunal oral se limitó a inferir la participación necesaria del nombrado en el atentado sólo a partir de la función que Arancibia Clavel cumplía dentro de la asociación ilícita. Así, en lo que aquí interesa, la sentencia afirma que Michael Townley, autor material de los homicidios, no pudo haber actuado solo, sino que necesariamente tiene que haber contado con información previa acerca de las actividades de la víctima y de la protección con que contaba. A partir de allí, se asevera: "surge claramente de los hechos probados en la causa que el nexo natural de la DINA para servir de apoyo al agente que venía desde el extranjero... a un país donde los poderes formales seguían siendo constitucionales, debió ser y fue el único miembro estable que la DINA había designado en Buenos Aires: Arancibia Clavel" (...) "Así fue que el día del hecho se viabilizó la actuación del autor material del doble homicidio a través del cúmulo de actos que detallaran [los testigos]..., sobre la oscuridad reinante en la calle a la hora del atentado cuando en los edificios había corriente eléctrica, la presencia previa de un automóvil Falcon y un sospechoso kiosco de flores con 'floristas' de traje y corbata (...) que desaparecieron luego del atentado. Es decir que, según el sentenciante, habría habido un debilitamiento de las condiciones de seguridad que de alguna manera -que no se especifica- habría constituido el aporte de Arancibia al homicidio del matrimonio Prats. En este punto, se agrega: "Si los autores se las hubieran arreglado mejor o peor sin esta colaboración es irrelevante. Lo cierto es que el auxilio existió y que ayudó al hecho pues les facilitó el cuadro de situación, de modo que dicha colaboración resultó útil y necesaria para la actividad de quien o quienes debían colocar y activar el mecanismo explosivo", para concluir que, dado que en ese momento los servicios de inteligencia argentinos no tenían ningún interés en la persecución de los opositores al régimen chileno, el único que pudo haber logrado que dieran ese apoyo fue Arancibia Clavel.

12) Que haciendo a un lado la mayor o menor razonabilidad de la hipótesis formulada en la sentencia, lo cierto es que tal fundamentación no satisface los requisitos de una condena penal. No sólo porque ella no es más que una mera sospecha -ausencia de certeza-, sino porque, incluso como sospecha, es una sospecha "indeterminada", que no permite reconocer cuál es la conducta concreta que habría realizado Arancibia para facilitar la explosión que le costara la vida a Prats y su esposa. En otras palabras: sostener que "siendo quien era, algo habrá hecho" no puede bastar.

13) Que en este punto se debe recordar que la imputación de la participación en una asociación ilícita es "autónoma" de la de los delitos que constituyen su objeto, en tanto, tal como se ha entendido desde antiguo, para la punibilidad de dicha conducta es suficiente con "asociarse": no se trata del "convenio para ejecutar uno o

más delitos, sino de la asociación de individuos para cometer delitos en general, hecho que el Código castiga por la sola circunstancia de ser los sujetos miembros de la tal asociación" (conf. Rodolfo Moreno h., El Código Penal y sus antecedentes, t. VI, p. 7, sin destacar en el original. Idem, Eusebio Gómez, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939, t. V, p. 231). En el mismo sentido, Ricardo Núñez ha señalado que "tomar parte" en el sentido del art. 210 del Cód. Penal implica "estar en el concierto delictivo", con independencia de que se consumen o intenten los delitos que constituyen el objeto de la asociación (Tratado de Derecho Penal, Córdoba, 1971, t. VI, ps. 188 y sgtes.). Como correlato, no se trata de una asociación en el sentido jurídico corriente del término: no todo miembro de la asociación responde necesariamente de los delitos consumados por alguno de sus miembros (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1978, t. IV, p. 608) ni se requiere que el autor cometa personalmente delitos pues ya el tomar parte en la agrupación constituye un delito autónomo (Núñez, op. cit., p. 189).

Por lo tanto, la identificación de la actividad de un miembro de una asociación ilícita no basta por sí misma para atribuirle, automáticamente, la participación (sea necesaria o secundaria) en los delitos concretos cometidos por otros miembros de la agrupación.

14) Que corresponde destacar que la imprecisión de la imputación a Arancibia Clavel estuvo presente durante toda la causa (conf. declaración indagatoria, auto de prisión preventiva y requerimientos de elevación a juicio), sin que ella haya sido específicamente invocada como un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa sino hasta después del dictado de la sentencia. Así, según se desprende del acta de debate, la imprecisión de los hechos sólo fue invocada por la defensa como un problema de prueba, pero en ningún momento especificó las concretas dificultades que ello le significaba para un adecuado ejercicio de su función (conf. fs. 6903/6904 vta.). A su vez, en el recurso de casación, a excepción de ciertas expresiones más o menos vagas, no se indica cuál es la afectación concreta a dicho derecho, sea por violación del principio de congruencia o por la imposibilidad de controlar el procedimiento de subsunción (conf. Fallos: 324:2133, voto del juez Petracchi, especialmente considerando 6°). Antes bien, también en esa ocasión la interposición del agravio estuvo casi exclusivamente ligada a la supuesta insuficiencia de los elementos de prueba, lo cual, en principio, obsta a la procedencia de aquellos recursos extraordinarios limitados, por regla general, a la impugnación de vicios jurídicos (arts. 456, Cód. Procesal Penal de la Nación, y 14, ley 48).

15) Que no obstante ello, y a pesar de lo deficitario del planteo y de la dudosa oportunidad de su introducción, la entidad del agravio referido impone su tratamiento en esta instancia, en la medida en que la ausencia de determinación del hecho en la sentencia de condena invalida el pronunciamiento como tal: se condena a alguien sin saber qué fue lo que hizo (conf. Fallos: 324:2133, voto del juez Petracchi).

16) Que, en efecto, la ausencia de una descripción del hecho atribuido suficientemente específica lesiona el derecho de defensa consagrado por el art. 18, Constitución Nacional, y más específicamente, por el art. 8, inc. 2, ap. b, Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresamente exige la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. El debido proceso presupone que se le haga conocer al imputado oportunamente y en forma detallada los hechos que constituyen la base y naturaleza de la acusación, lo cual supone que

pueda contar con información suficiente para comprender los cargos y para preparar una defensa adecuada (conf. en este sentido, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Mattoccia v. Italia", 25/7/2000, considerando 59 y sgtes., en el que se planteó la indefinición de una imputación por la violación de una discapacitada mental, por no haberse establecido suficientemente el tiempo y lugar del hecho, sucedido "en Roma, en noviembre de 1985").

17) Que frente a la queja del recurrente en cuanto a la ausencia de concreción del hecho atribuido al imputado no es posible sostener sin más ni más -como lo hizo el tribunal oral al rechazar el recurso de casación- que se trata sólo del "intento de producir una nueva valoración de la prueba". Si bien es cierto que, en la mayoría de los casos, la indeterminación de la imputación se debe, en realidad, a la ausencia de pruebas, el agravio derivado de la indeterminación tiene autonomía propia. Así, es perfectamente posible que un hecho esté correctamente probado, pero de todos modos el hecho como tal haya sido descripto en forma insuficiente. A la inversa, también es factible que no exista ninguna prueba en absoluto, pero que, aun así, la imputación esté formulada en forma precisa y circunstanciada. Y lo cierto es que, sea que la defensa se oriente a impugnar la "falta de prueba" o a cuestionar las valoraciones estrictamente jurídicas, ella sólo será posible si el imputado sabe, concretamente, de qué debe defenderse, en tanto es la descripción circunstanciada la que permite negar todos o algunos de los elementos de la imputación, o bien incorporar otros, a fin de evitar o aminorar las posibles consecuencias jurídico-penales. En este sentido, la afirmación de que Arancibia realizó tareas logísticas de averiguación de las costumbres y horarios de las víctimas, facilitando de este modo la labor operativa del autor del hecho a través de sus contactos en este país (conf. requerimiento fiscal de elevación a juicio) tampoco satisface la exigencia de determinación, en la medida en que en tal descripción podrían quedar abarcadas innumerables conductas posibles. En consecuencia, semejante descripción carece de la necesaria "condición de especificidad" de la imputación, según la cual "el texto de la acusación tiene que aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente él sea cumplido por un hecho individual y sólo uno, en el sentido de ese concepto de hecho" (conf. Ingeborg Puppe, Die Individualisierung der Tat in Anklageschrift und Bußgeldbescheid und ihre nachträgliche Korrigierbarkeit, NStZ, 1982, ps. 230 y sigtes.).

En el caso, un claro ejemplo de las dificultades provocadas por la ausencia de determinación del hecho lo constituye la discusión planteada con relación a si el día del atentado Arancibia estaba o no en Buenos Aires, cuestión que la sentencia termina descartando, finalmente, por irrelevante. Esto demuestra por sí mismo la indefinición de la naturaleza y circunstancias de la intervención que se atribuye a Arancibia Clavel en los homicidios en cuestión. Es que aun una estrategia de defensa tan básica como la de afirmar que "el imputado no estaba en el lugar del hecho" sólo puede funcionar si existe una hipótesis fáctica que permita establecer qué fue lo que hizo y dónde y cuándo lo hizo.

18) Que la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de la presente causa, así como las dificultades probatorias que se pueden presentar frente a ciertos delitos, sea que ellas deriven de las características del tipo penal, o bien, de circunstancias de hecho, como por ejemplo, el alejamiento en el tiempo del hecho investigado, no pueden ser ponderadas para omitir una descripción de la imputación que permita un efectivo ejercicio del derecho de defensa (conf. en el mismo sentido caso "Mattoccia", supra cit., especialmente considerando 71).

19) Que, por las razones expuestas, la condena dictada respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel por su participación necesaria en el homicidio de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni no ha dado cumplimiento a los requisitos constitucionales mencionados en los considerandos anteriores, lo cual determina su invalidez parcial.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado y se deja sin efecto la sentencia apelada. - Enrique S. Petracchi.

Disidencia del doctor Belluscio:

Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2° y 4° del Cód. Penal, numeración conforme la ley 20.642).

2°) Que dicha decisión fue motivo de recurso de casación por parte de la defensa, el cual fue concedido por el tribunal oral sólo con relación a la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1°, Cód. Procesal Penal de la Nación). El rechazo parcial de dicho recurso, en cuanto se fundaba en vicios in procedendo (art. 456, inc. 2°, Código Procesal Penal de la Nación: falta de determinación del hecho imputado y arbitraria valoración de la prueba) dio origen a la interposición del recurso de queja ante el a quo, y su desestimación motivó el recurso extraordinario, rechazado a fs. 190/193, y la consiguiente queja ante esta Corte.

3°) Que en el recurso extraordinario y la queja respectiva la defensa invoca la violación del derecho a la doble instancia garantizado por el art. 8, inc. 2°, ap. h, Convención Americana sobre Derechos Humanos, producida como consecuencia de la negativa de la cámara de casación de revisar la arbitraria valoración de la prueba en que habría incurrido el tribunal oral, cuya sentencia no se sostendría como acto jurisdiccional válido. Asimismo, se agravia por la violación al derecho de defensa, como consecuencia de la vaguedad con que fue formulada la descripción de la imputación a Arancibia Clavel en la resolución apelada.

4°) Que el agravio relativo a la imprecisión de la imputación contenida en el fallo de condena suscita cuestión federal bastante (conf. Fallos: 324:2133). Dicho argumento fue rechazado por el a quo sobre la base de que "con las limitaciones propias del tiempo transcurrido y de las características de los hechos, la descripción de la conducta endilgada no exhibe un déficit descalificador...", y además, "el quehacer fáctico recreado por el tribunal satisface las exigencias de enunciación del hecho... posibilitando el ejercicio del derecho de defensa...".

5°) Que tales expresiones no constituyen fundamentación alguna y aparecen como meras afirmaciones dogmáticas, sin que se haya siquiera intentado reconstruir la imputación formulada en la sentencia a la que se le atribuye "concreción" suficiente. A ello se agrega el inaceptable argumento del "paso del tiempo" como disculpa frente a posibles falencias en la fijación de lo que el a quo llama "el quehacer fáctico".

6°) Que es sabido que entre los fundamentos que justifican el instituto de la prescripción de la acción penal se le ha atribuido una notable significación a las dificultades que genera el transcurso del tiempo para la obtención de las pruebas y para lograr una reconstrucción eficaz del hecho histórico objeto de la persecución, lo cual, sin duda, reduce las posibilidades de ejercer una defensa efectiva, en tanto el tiempo habrá borrado elementos de prueba esenciales (conf. i.a. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, 3a. ed., Barcelona, 1981, t. II, p. 1239).

Desde ese punto de vista, mal puede sostenerse que el paso del tiempo relaja las exigencias relativas a la necesidad de que el hecho por el que se condena esté debidamente acreditado, y mucho menos, afirmar -como lo hace el a quo-, que justifica no cumplir el requisito de que el hecho que constituye el objeto de la imputación esté concretamente determinado, de tal modo que sea posible el ejercicio del derecho de defensa en juicio.

7°) Que ello es así también -y especialmente- respecto de aquellos delitos que, como los del sub lite, pueden ser calificados como de lesa humanidad y que son considerados imprescriptibles por la convención internacional aprobada por la ley 24.584 y con jerarquía constitucional otorgada por la ley 25.778. La característica de la imprescriptibilidad tiene como consecuencia la no afectación de la pretensión penal por el transcurso del tiempo respecto de tales delitos, pero tal tolerancia frente al alejamiento temporal entre el momento de comisión del hecho y el momento de su juzgamiento no puede acarrear la consecuencia adicional de que las condenas por tales delitos no deban estar regidas por las mismas reglas de certeza que la que se exige respecto de los demás, ni tampoco, que se pueda condenar sin que se sepa concretamente qué es lo que se le reprocha al imputado.

8°) Que según quedó establecido en la sentencia del tribunal oral Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 en una asociación ilícita (la Direción de Inteligencia Nacional -la llamada DINA exterior-, dependiente del gobierno de facto chileno), cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet que se encontraban exiliados en nuestro país. Tales actividades incluían, entre otros delitos, la comisión de homicidios, secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos y falsificación de documentos de identidad. Dentro de esa organización, Arancibia Clavel, por sus contactos con servicios de inteligencia y policiales argentinos, tenía a su cargo la formación de una red de colaboradores locales e informantes que aportaran datos sobre los perseguidos por el régimen chileno.

9°) Que dicha conducta se encuentra descrita en forma clara y circunstanciada, y en tanto significa tomar parte en forma permanente en una asociación integrada por más de tres personas destinada a cometer delitos, resulta subsumible en el art. 210 del Cód. Penal.

10) Que no ocurre lo mismo con respecto a la intervención de Arancibia Clavel en el homicidio del general Prats y su esposa. En efecto, con relación a dicho hecho el tribunal oral se limitó a inferir la participación necesaria del nombrado en el atentado sólo a partir de la función que Arancibia Clavel cumplía dentro de la asociación ilícita. Así, en lo que aquí interesa, la sentencia afirma que Michael Townley, autor material de los homicidios, no pudo haber actuado solo, sino que necesariamente tiene que haber contado con información previa acerca de las actividades de la víctima y de la protección con que contaba. A partir de allí, se asevera: "surge claramente de los hechos probados en la causa que el nexo natural

de la DINA para servir de apoyo al agente que venía desde el extranjero... a un país donde los poderes formales seguían siendo constitucionales, debió ser y fue el único miembro estable que la DINA había designado en Buenos Aires: Arancibia Clavel" (...) "Así fue que el día del hecho se viabilizó la actuación del autor material del doble homicidio a través del cúmulo de actos que detallaran [los testigos]..., sobre la oscuridad reinante en la calle a la hora del atentado cuando en los edificios había corriente eléctrica, la presencia previa de un automóvil Falcon y un sospechoso kiosco de flores con 'floristas' de traje y corbata (...) que desaparecieron luego del atentado. Es decir que, según el sentenciante, habría habido un debilitamiento de las condiciones de seguridad que de alguna manera -que no se especifica- habría constituido el aporte de Arancibia al homicidio del matrimonio Prats. En este punto, se agrega: "Si los autores se las hubieran arreglado mejor o peor sin esta colaboración es irrelevante. Lo cierto es que el auxilio existió y que ayudó al hecho pues les facilitó el cuadro de situación, de modo que dicha colaboración resultó útil y necesaria para la actividad de quien o quienes debían colocar y activar el mecanismo explosivo", para concluir que, dado que en ese momento los servicios de inteligencia argentinos no tenían ningún interés en la persecución de los opositores al régimen chileno, el único que pudo haber logrado que dieran ese apoyo fue Arancibia Clavel.

11) Que haciendo a un lado la mayor o menor razonabilidad de la hipótesis formulada en la sentencia, lo cierto es que tal fundamentación no satisface los requisitos de una condena penal. No sólo porque ella no es más que una mera sospecha -ausencia de certeza-, sino porque, incluso como sospecha, es una sospecha "indeterminada", que no permite reconocer cuál es la conducta concreta que habría realizado Arancibia para facilitar la explosión que le costara la vida a Prats y su esposa. En otras palabras: sostener que "siendo quien era, algo habrá hecho" no puede bastar.

12) Que en este punto se debe recordar que la imputación de la participación en una asociación ilícita es "autónoma" de la de los delitos que constituyen su objeto, en tanto, tal como se ha entendido desde antiguo, para la punibilidad de dicha conducta es suficiente con "asociarse": no se trata del "convenio para ejecutar uno o más delitos, sino de la asociación de individuos para cometer delitos en general, hecho que el Código castiga por la sola circunstancia de ser los sujetos miembros de la tal asociación" (conf. Rodolfo Moreno h., El Código Penal y sus antecedentes, t. VI, p. 7, sin destacar en el original. Idem, Eusebio Gómez, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939, t. V, p. 231). En el mismo sentido, Ricardo Núñez ha señalado que "tomar parte" en el sentido del art. 210 del Cód. Penal implica "estar en el concierto delictivo", con independencia de que se consumen o intenten los delitos que constituyen el objeto de la asociación (Tratado de Derecho Penal, Córdoba, 1971, t. VI, ps. 188 y sigtes.). Como correlato, no se trata de una asociación en el sentido jurídico corriente del término: no todo miembro de la asociación responde necesariamente de los delitos consumados por alguno de sus miembros (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1978, t. IV, p. 608) ni se requiere que el autor cometa personalmente delitos pues ya el tomar parte en la agrupación constituye un delito autónomo (Núñez, op. cit., p. 189).

Por lo tanto, la identificación de la actividad de un miembro de una asociación ilícita no basta por sí misma para atribuirle, automáticamente, la participación (sea necesaria o secundaria) en los delitos concretos cometidos por otros miembros de la agrupación.

13) Que corresponde destacar que la imprecisión de la imputación a Arancibia Clavel estuvo presente durante toda la causa (conf. declaración indagatoria, auto de prisión preventiva y requerimientos de elevación a juicio), sin que ella haya sido específicamente invocada como un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa sino hasta después del dictado de la sentencia. Así, según se desprende del acta de debate, la imprecisión de los hechos sólo fue invocada por la defensa como un problema de prueba, pero en ningún momento especificó las concretas dificultades que ello le significaba para un adecuado ejercicio de su función (conf. fs. 6903/6904 vta.). A su vez, en el recurso de casación, a excepción de ciertas expresiones más o menos vagas, no se indica cuál es la afectación concreta a dicho derecho, sea por violación del principio de congruencia o por la imposibilidad de controlar el procedimiento de subsunción. Antes bien, también en esa ocasión la interposición del agravio estuvo casi exclusivamente ligada a la supuesta insuficiencia de los elementos de prueba, lo cual, en principio, obsta a la procedencia de aquellos recursos extraordinarios limitados, por regla general, a la impugnación de vicios jurídicos (arts. 456, Cód. Procesal Penal de la Nación, y 14, ley 48).

14) Que no obstante ello, y a pesar de lo deficitario del planteo y de la dudosa oportunidad de su introducción, la entidad del agravio referido impone su tratamiento en esta instancia, en la medida en que la ausencia de determinación del hecho en la sentencia de condena invalida el pronunciamiento como tal: se condena a alguien sin saber qué fue lo que hizo.

15) Que, en efecto, la ausencia de una descripción del hecho atribuido suficientemente específica lesiona el derecho de defensa consagrado por el art. 18, Constitución Nacional, y más específicamente, por el art. 8, inc. 2, ap. b, Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresamente exige la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. El debido proceso presupone que se le haga conocer al imputado oportunamente y en forma detallada los hechos que constituyen la base y naturaleza de la acusación, lo cual supone que pueda contar con información suficiente para comprender los cargos y para preparar una defensa adecuada (conf. en este sentido, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Mattoccia v. Italia", 25/7/2000, considerando 59 y sigtes., en el que se planteó la indefinición de una imputación por la violación de una discapacitada mental, por no haberse establecido suficientemente el tiempo y lugar del hecho, sucedido "en Roma, en noviembre de 1985").

16) Que frente a la queja del recurrente en cuanto a la ausencia de concreción del hecho atribuido al imputado no es posible sostener sin más ni más -como lo hizo el tribunal oral al rechazar el recurso de casación- que se trata sólo del "intento de producir una nueva valoración de la prueba". Si bien es cierto que, en la mayoría de los casos, la indeterminación de la imputación se debe, en realidad, a la ausencia de pruebas, el agravio derivado de la indeterminación tiene autonomía propia. Así, es perfectamente posible que un hecho esté correctamente probado, pero de todos modos el hecho como tal haya sido descripto en forma insuficiente. A la inversa, también es factible que no exista ninguna prueba en absoluto, pero que, aun así, la imputación esté formulada en forma precisa y circunstanciada. Y lo cierto es que, sea que la defensa se oriente a impugnar la "falta de prueba" o a cuestionar las valoraciones estrictamente jurídicas, ella sólo será posible si el imputado sabe, concretamente, de qué debe defenderse, en tanto es la descripción circunstanciada la que permite negar todos o algunos de los elementos de la imputación, o bien incorporar otros, a fin de evitar o aminorar las posibles consecuencias jurídico-

penales. En este sentido, la afirmación de que Arancibia realizó tareas logísticas de averiguación de las costumbres y horarios de las víctimas, facilitando de este modo la labor operativa del autor del hecho a través de sus contactos en este país (conf. requerimiento fiscal de elevación a juicio) tampoco satisface la exigencia de determinación, en la medida en que en tal descripción podrían quedar abarcadas innumerables conductas posibles. En consecuencia, semejante descripción carece de la necesaria "condición de especificidad" de la imputación, según la cual "el texto de la acusación tiene que aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente él sea cumplido por un hecho individual y sólo uno, en el sentido de ese concepto de hecho" (conf. Ingeborg Puppe, Die Individualisierung der Tat in Anklageschrift und Bußgeldbescheid und ihre nachträgliche Korrigierbarkeit, NStZ, 1982, ps. 230 y sigtes.).

En el caso, un claro ejemplo de las dificultades provocadas por la ausencia de determinación del hecho lo constituye la discusión planteada con relación a si el día del atentado Arancibia estaba o no en Buenos Aires, cuestión que la sentencia termina descartando, finalmente, por irrelevante. Esto demuestra por sí mismo la indefinición de la naturaleza y circunstancias de la intervención que se atribuye a Arancibia Clavel en los homicidios en cuestión. Es que aun una estrategia de defensa tan básica como la de afirmar que "el imputado no estaba en el lugar del hecho" sólo puede funcionar si existe una hipótesis fáctica que permita establecer qué fue lo que hizo y dónde y cuándo lo hizo.

17) Que la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de la presente causa, así como las dificultades probatorias que se pueden presentar frente a ciertos delitos, sea que ellas deriven de las características del tipo penal, o bien, de circunstancias de hecho, como por ejemplo, el alejamiento en el tiempo del hecho investigado, no pueden ser ponderadas para omitir una descripción de la imputación que permita un efectivo ejercicio del derecho de defensa (conf. en el mismo sentido caso "Mattoccia", supra cit., especialmente considerando 71).

18) Que por las razones expuestas, que hacen innecesario el examen de los demás agravios, la condena dictada respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel por su participación necesaria en el homicidio de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni no ha dado cumplimiento a los requisitos constitucionales mencionados en los considerandos anteriores, lo cual determina su invalidez parcial.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintégrese el depósito. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. - Augusto C. Belluscio.

Disidencia del doctor Fayt:

Considerando: 1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Cód. Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) y como partícipe necesario del delito de homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas (art. 80, incs. 2° y 4°, numeración conforme la ley 20.642).

2°) Que contra dicha decisión la defensa interpuso el recurso de casación, que fue concedido por el tribunal oral sólo con relación a la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1°, Código Procesal Penal de la Nación). Por su parte, el rechazo parcial de dicho recurso, en cuanto se fundaba en vicios in procedendo (inc. 2° de la norma mencionada): falta de determinación del hecho imputado y arbitraria valoración de la prueba dio origen a la interposición del recurso de queja ante el a quo; su desestimación motivó el recurso extraordinario que rechazado, dio origen a la consiguiente queja ante esta Corte.

3°) Que la recurrente invoca la violación del derecho a la doble instancia previsto en el art. 8, inc. 2°, ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fundada en la negativa de la Cámara de Casación a revisar la arbitraria valoración de la prueba en la que habría incurrido el tribunal oral. A su vez, se agravia por la vulneración del derecho de defensa en juicio, como consecuencia de la vaguedad con la que había sido formulada la descripción de la imputación en la resolución apelada.

4°) Que, en la medida en que el apelante ha dirigido parte de sus agravios a cuestionar el modo en que fueron ponderadas por el sentenciante ciertas pruebas en detrimento de otras, el recurso extraordinario resulta improcedente. Ello por cuanto no sólo no logra demostrar la arbitrariedad que invoca, sino porque, además, su pretensión se orienta a lograr que la Cámara de Casación realice una valoración diferente de algunos elementos de prueba cuya fuerza convictiva sólo puede ser evaluada por los jueces del debate.

En este sentido, la violación al derecho a la doble instancia que se reclama desconoce que éste no supone un nuevo examen sobre los hechos sin limitación alguna. De otro modo se sacrificarían las garantías de publicidad y oralidad del debate, que también han sido consagradas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 5). De allí que el recurso de casación, a pesar de estar, en principio, limitado a la revisión del derecho, satisfaga la exigencia del art. 8° inc. 2°, ap. h de la mencionada Convención -derecho al recurs- en tanto no se lo regule o aplique con excesivo rigor formal (conf. Fallos: 321:494 in re "Tabarez", especialmente voto de los jueces Fayt y Petracchi).

5°) Que, en cambio, el agravio relativo a la imprecisión de la imputación contenida en el fallo de condena suscita cuestión federal bastante. Dicho argumento había sido rechazado por el a quo sobre la base de que "con las limitaciones propias del tiempo transcurrido y de las características de los hechos, la descripción de la conducta endilgada no exhibe un déficit descalificador...", y además, "el quehacer fáctico recreado por el tribunal satisface las exigencias de enunciación del hecho... posibilitando el ejercicio de defensa...".

6°) Que tales expresiones no constituyen fundamentación válida y aparecen como meras afirmaciones dogmáticas, sin que se haya siquiera intentado reconstruir la imputación formulada en la sentencia a la que se le atribuye "concreción" suficiente. A ello se agrega el inaceptable argumento del "paso del tiempo" como disculpa frente a posibles falencias en la fijación de lo que el a quo llama "el quehacer fáctico".

7°) Que es sabido que entre los diversos fundamentos que se han ensayado para justificar el instituto de la prescripción de la acción penal, se encuentra el relativo a

las dificultades que genera el transcurso del tiempo para la obtención de las pruebas y para lograr una reconstrucción eficaz del hecho histórico objeto de la persecución, lo cual, sin duda, reduce las posibilidades de ejercer una defensa adecuada, en tanto el tiempo ha borrado elementos de prueba esenciales (conf. Binding Karl, Handbuch des Strafrechts, Ed. Duncker & Humblot, Leipzig, 1885, t. I, p. 821 y sgtes.; también Carrara Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, vol II., ed. Temis/Depalma, 1977, trad. de Ortega Torres y Jorge Guerrero, nro. 718, p. 182). En el mismo sentido se ha señalado que el instituto de la prescripción cumple un relevante papel en la preservación de la defensa en juicio, al impedir que los individuos tengan que defenderse respecto de acusaciones en las cuales los hechos básicos han quedado oscurecidos por el paso del tiempo -arg. de la mayoría en Fallos: 316:365- (por otra parte, es claro, que esta justificación torna dificultosa la concepción del principio de imprescriptibilidad).

Desde este punto de vista, mal puede sostenerse que el paso del tiempo relaja las exigencias relativas a la necesidad de que el hecho por el que se condena esté debidamente acreditado, y mucho menos, afirmar -como lo hace el a quo-, que justifica no cumplir el requisito de que el hecho que constituye el objeto de la imputación esté concretamente determinado, de tal modo que sea posible el ejercicio del derecho de defensa en juicio.

8°) Que según quedó establecido en la sentencia del tribunal oral, el imputado tomó parte desde el mes de marzo de 1974 en una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional -la llamada DINA exterior-, dependiente del gobierno de facto chileno), cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet que se encontraban exiliados en nuestro país. Tales actividades incluían, entre otros delitos, la comisión de homicidios, secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos y falsificación de documentos de identidad. Dentro de esa organización, Arancibia Clavel, por sus contactos con servicios de inteligencia y policiales argentinos, tenía a su cargo la formación de una red de colaboradores locales e informantes que aportaban datos sobre los perseguidos por el régimen chileno.

9°) Que dicha conducta se encuentra descripta en forma clara y circunstanciada, y en tanto significa tomar parte en forma permanente en una asociación integrada por más de tres personas destinada a cometer delitos, resulta subsumible en el art. 210 del Cód. Penal. No ocurre lo mismo con respecto a la intervención de Arancibia Clavel en el homicidio del general Prats y de su esposa Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni.

10) Que, en efecto, con relación al doble homicidio, el tribunal oral se limitó a inferir la participación necesaria del imputado en el atentado sólo a partir de la función que aquél cumplía dentro de la asociación ilícita. Así, en lo que aquí interesa, en la sentencia se afirma que Michael Townley, autor material de los homicidios, no pudo haber actuado solo, sino que necesariamente tuvo que haber contado con información previa acerca de las actividades de la víctima y de la protección con que contaba. A partir de allí, se asevera: "surge claramente de los hechos probados en la causa que el nexo natural de la DINA para servir de apoyo al agente que venía desde el extranjero... a un país donde los poderes formales seguían siendo constitucionales, debió ser y fue el único miembro estable que la DINA había designado en Buenos Aires: Arancibia Clavel" (...) "Así fue que el día del hecho se viabilizó la actuación del autor material del doble homicidio a través del cúmulo de actos que detallaran [los testigos] sobre la oscuridad reinante en la calle a la hora

del atentado cuando en los edificios había corriente eléctrica, la presencia previa de un automóvil Falcon y un sospechoso kiosco de flores con 'floristas' de traje y corbata (...) que desaparecieron luego del atentado". De tal modo, según el sentenciante se habría configurado un debilitamiento de las condiciones de seguridad, que de alguna manera -no se especifica cuál- habría constituido el aporte de Arancibia Clavel al homicidio del matrimonio Prats. En este punto, se agrega: "(s)i los autores se las hubieran arreglado mejor o peor sin esta colaboración es irrelevante. Lo cierto es que el auxilio existió y que ayudó al hecho pues facilitó el cuadro de situación, de modo que dicha colaboración resultó útil y necesaria para la actividad de quien o quienes debían colocar y activar el mecanismo explosivo", para concluir que, dado que en ese momento los servicios de inteligencia argentinos no tenían ningún interés en la persecución de los opositores al régimen chileno, la única persona que pudo haber logrado ese apoyo fue Arancibia Clavel.

11) Que haciendo a un lado la mayor o menor razonabilidad de la hipótesis formuladas en la sentencia, lo cierto es que tal fundamentación no satisface los requisitos de una condena penal. No sólo porque ella no es más que una mera sospecha -ausencia de certeza-, sino porque, incluso como sospecha es "indeterminada", en tanto no permite reconocer cuál es la conducta concreta que habría realizado Arancibia Clavel para facilitar la explosión que le costara la vida al general Prats y su esposa (sobre la imposibilidad de individualizar el hecho objeto de condena ver lo dicho por el señor Procurador General en el dictamen publicado en Fallos: 293: 37).

En otras palabras: sostener que siendo quien era el imputado algo habrá hecho no puede constituir una fundamentación válida.

12) Que, en este punto, corresponde recordar que la imputación de la participación en una asociación ilícita es "autónoma" de la de los delitos que constituyen su objeto, en tanto, tal como se ha sostenido desde antiguo, para la punibilidad de dicha conducta es suficiente con "asociarse": no se trata del "convenio para ejecutar uno o más delitos, sino de la asociación de individuos para cometer delitos en general, hecho que el Código castiga por la sola circunstancia de ser los sujetos miembros de tal asociación" (conf. Rodolfo Moreno h., El Código Penal y sus antecedentes, Ed. Tomassi, Buenos Aires, 1922/23, t. IV, p. 7). Asimismo, Ricardo Núñez ha señalado que "tomar parte" en el sentido del art. 210 del Código Penal implica "estar en el concierto delictivo", con independencia de que se consumen o intenten los delitos que constituyen el objeto de la asociación (Tratado de Derecho Penal, Córdoba 1971, t. VI, p. 188 y sigtes.). En efecto, "no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos" (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1987, t. IV, p. 711). Por ello, como correlato, "no todo miembro de la asociación responde necesariamente de los delitos efectivamente consumados por algunos de sus miembros" (Soler, op. cit., p. 717) ni se requiere que el autor cometa personalmente delitos pues ya el tomar parte en la agrupación constituye -como se dijo- un delito autónomo (Núñez, op. cit., p. 189).

Por lo tanto, la identificación de la actividad de un miembro de una asociación ilícita no basta por sí misma para atribuirle, automáticamente, la participación (sea necesaria o secundaria) en los delitos concretos cometidos por otros miembros de la agrupación.

13) Que corresponde destacar que la imprecisión de la imputación a Arancibia Clavel estuvo presente durante todo el transcurso del proceso (conf. declaración indagatoria, auto de prisión preventiva y requerimiento de elevación a juicio), sin que aquélla haya sido invocada como un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa sino hasta después del dictado de la sentencia. Los agravios estuvieron casi exclusivamente ligados a la supuesta insuficiencia de los elementos de prueba, lo cual, en principio, obsta a la procedencia de aquellos recursos extraordinarios limitados, por regla general, a la impugnación de vicios jurídicos (arts. 456, Cód. Procesal Penal de la Nación, y 14, ley 48).

14) Que no obstante ello, la entidad del agravio referido impone su tratamiento en esta instancia, en la medida en que la ausencia de determinación del hecho en la sentencia de condena invalida el pronunciamiento como tal.

15) Que, en efecto, la ausencia de una descripción suficientemente específica del hecho atribuido lesiona el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y previsto en el art. 8, inc. 2, ap. b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que expresamente exige la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.

El debido proceso presupone que se le haga conocer al imputado puntualmente y en forma detallada los hechos que constituyen la base y naturaleza de la acusación, lo cual supone que pueda contar con información suficiente para comprender los cargos y para preparar una defensa adecuada (conf. en este sentido, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Mattoccia v. Italia" del 25 de julio de 2000, aplicación n° 23969/94; considerandos 59 y 60).

Idéntica afectación produce la sentencia que condena -en forma consecuente con una acusación ya viciada o bien por sí misma- sobre la base de un hecho indeterminado. Son, obviamente, los mismos principios los que invalidan ambas clases de actos.

16) Que frente a la queja del recurrente en cuanto a la ausencia de concreción del hecho atribuido al imputado, no es posible sostener sin más ni más -como lo hizo el tribunal oral al rechazar el recurso de casación- que se trata sólo del "intento de producir una nueva valoración de la prueba", toda vez que el agravio derivado de la indeterminación tiene autonomía propia. Una adecuada defensa sólo será posible si el imputado sabe, concretamente, de qué debe defenderse, en tanto es la descripción circunstanciada la que le permite negar todo o algunos de los elementos de la imputación, o bien incorporar otros, a fin de evitar o aminorar las posibles consecuencias jurídico-penales. En este sentido, la afirmación de que el imputado realizó tareas logísticas de averiguación de las costumbres y horarios de las víctimas mediante sus contactos en este país, facilitando de este modo la labor operativa del autor del hecho (conf. requerimiento fiscal de elevación a juicio) tampoco satisface la exigencia de determinación, en la medida en que en tal descripción podrían quedar abarcadas innumerables conductas posibles.

17) Que, tal como se adelantó, las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación 'describa con precisión la conducta imputada', a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho a ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimientos

(Fallos: 290:293; 298:308; 306:467 y 312:540, entre otros; 325:2005, considerando 11 del voto del juez Fayt "in re": "Marcilese" -LA LEY, 2003-A, 773-, las comillas simples no pertenecen al original).

En este sentido, también se ha afirmado que la imputación -como hipótesis fáctica contra una persona determinada con significado en el mundo jurídico- debe contener "hechos precisos, exactos y definidos" (conf. Fallos: 307:2348, voto de la mayoría y voto concurrente del juez Fayt y -en cuanto a la importancia del principio de determinación del hecho a los efectos de la cosa juzgada- (Fallos: 326:2805, voto de los jueces Fayt y López, con cita del primer precedente mencionado).

Por lo tanto -como ya se señaló- una sentencia de condena en la que no se determina la situación fáctica que le sirve de base no puede convalidarse como tal (en el mismo sentido Fallos: 302:1372 y 304:1318, entre otros).

18) Que, como clara aplicación de ese principio, cabe citar asimismo la sentencia del BGH (Bundesgerichtshof [Tribunal Supremo Federal] alemán, 5. Strafsenat) del 26 de febrero de 1957 publicado en Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, t. 10, pág. 137 y sigtes. Allí se afirma de modo elocuente que "(l)a conducta punible... tiene que ser caracterizada... de modo que sea reconocible cuál es el hecho determinado de que se trata. Este tiene que poder distinguirse en forma suficiente de otras acciones punibles de la misma clase... (p. 139). Mayor peso que la necesidad de perseguir judicialmente cada uno de los hechos punibles que resultan conocidos, tiene el principio del Estado de Derecho de que aquél tiene que estar suficientemente determinado. Si no lo está, por lo demás, no se podría hallar con frecuencia la pena justa, porque no existirían puntos de contacto fácticos suficientes para lograrlo. Cuanto más imprecisamente conozca el hecho el juez, más cuestionable aparecerá que pueda -en suma- convencerse de él [según su libre convicción]" (p. 140). En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo Federal Alemán en su sentencia del 3 de mayo de 1972, publicado en "Goltdammer's Archiv für Strafrecht" (GA) 1973, pág. 111 y sigtes.

19) Que, por último, corresponde señalar que la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de la presente causa, así como las dificultades probatorias que se pueden presentar frente a ciertos delitos, sea que ellas deriven de las características del tipo penal, o bien, de circunstancias de hecho, no pueden ser ponderadas para omitir una descripción de la imputación que permita un efectivo ejercicio del derecho de defensa (conf. "Mattoccia", supra cit., especialmente considerando 71).

20) Que, por las razones expuestas, la condena dictada respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel por su participación necesaria en el homicidio de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni no ha dado cumplimiento a los requisitos constitucionales mencionados en los considerandos anteriores, lo cual determina su invalidez parcial.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintégrese el depósito. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. - Carlos S. Fayt.

FALLO 2 (CSJN)

Tribunal: 

Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)

Fecha: 24/08/2004Partes: Arancibia Clavel, Enrique L.Publicado en: 

LA LEY 10/11/2004, 8, María Angélica Gelli - LA LEY 09/09/2004, 7 - DJ 2004-3, 162, con nota de Augusto M. Morello - Sup.Const 2004 (octubre), 4, con nota de Marcela I. Basterra; Juan Cianciardo; Andrés Gil Domínguez; Horacio A. García Belsunce - RDM 2004-V, 119 

- Fallos: 327:3294

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HECHOS:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado procedente una queja y el recurso extraordinario que había sido denegado por la Cámara Nacional de Casación Penal, dejó sin efecto la sentencia de este último tribunal, en cuanto había declarado extinta la acción penal por prescripción en la causa seguida por el delito de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores políticos.

SUMARIOS: 1. El delito de asociación ilícita perpetrado para perseguir opositores políticos

por medio de homicidios, desapariciones forzadas de personas y tormentos reviste carácter de crimen contra la humanidad y, por ende, es imprescriptible, sin que corresponda declarar extinta la acción penal aun cuando haya transcurrido el plazo previsto en el art. 62 inc. 2° en función del art. 210 del Cód. Penal, pues tal disposición resulta desplazada por el derecho internacional consuetudinario y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E, 3843).Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada

2. La aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E,

 

3843) -en el caso, a una asociación ilícita tendiente a perseguir opositores políticos mediante homicidios, desapariciones forzadas y tormentos- no lesiona el principio "nulla poena sine lege", pues tales delitos usualmente son practicados por agencias estatales operando fuera del control del derecho penal, por lo que no es razonable la pretensión de legitimar el poder genocida en virtud del paso del tiempo, máxime si se considera que aún antes de que comenzara a regir dicho tratado existía una costumbre internacional respecto de su imprescriptibilidad.

3. Cabe apartarse del principio según el cual la ley penal "ex post facto" no rige cuando empeora las condiciones de los acusados -en el caso, normas de rango constitucional sobre imprescriptibilidad de ciertos delitos-, si se está ante crímenes contra la humanidad -asociación ilícita tendiente a perseguir opositores políticos mediante homicidios, desapariciones forzadas y tormentos-, ya que se trata de supuestos que no han dejados de ser vivenciados por la sociedad entera, dada la magnitud y la significación que los atañe, por lo que no sólo permanecen vigentes para ésta, sino también para la comunidad internacional.

4. Configura crimen contra la humanidad -y por tanto imprescriptible- la asociación ilícita constituida para perseguir y exterminar opositores políticos mediante la comisión de genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, homicidio y cualquier otro tipo de crimen contra la humanidad, pues están comprendidas en esta categoría de delitos las conductas que impliquen contribuir de algún modo en la comisión o tentativa de crímenes contra la humanidad por un grupo de personas que tengan una finalidad común arts. 7.1.h) y 25.3.d), Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; 2° y 3.b), Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio-.

5. En materia de crímenes contra la humanidad -en el caso, a una asociación ilícita tendiente a perseguir opositores políticos mediante homicidios, desapariciones forzadas y tormentos-, la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción de la acción penal constituye una violación del deber a cargo del Estado argentino de asegurar la vigencia de los derechos humanos en todas las estructuras del aparato gubernamental, lo que incluye prevenir, investigar y sancionar todas violación de los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) (del voto del doctor Petracchi).

6. Se encuentra tipificdo como delito del "ius gentium" -y por ende, imprescriptible-, el formar parte de una organización destinada a cometer delitos de lesa humanidad -en el caso, persecución y exterminio de opositores políticos mediante genocidio, homicidio, desaparición forzada y tormentos-, entre los cuales cabe incluir el terrorismo, según de definición que de dicha categoría de delitos efectúa el art. 6.c de la Carta del Tribunal Internacional de Nüremberg, al que remite la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E, 3843) (del voto del doctor Boggiano).

7. El principio de imprescriptibilidad -art. I, Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad- (Adla, LXIII-E, 3843) no puede verse supeditado ni, por ende, enervado por el principio de legalidad -art. 18, Constitución Nacional-, pues los tratados internacionales sobre Derechos Humanos deben interpretare conforme al derecho internacional, en tanto éste es su ordenamiento jurídico, debiendo tenerse en cuenta que de nada serviría la referencia a los tratados hecha en la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por

interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional (del voto del doctor Boggiano).

8. Entre el principio de no retroactividad que favorecería al autor de un delito contra el "ius gentium" y el principio de retroactividad aparente de los tratados internacionales sobre imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, debe prevalecer este último, que tutela normas imperativas del "ius cogens", siendo el conflicto entre ambos preceptos sólo aparente, pues las normas de "ius cogens" que castigan los citados delitos -en el caso, asociación ilícita conformada para perseguir y exterminar opositores políticos- han estado vigentes desde tiempo inmemorial (del voto del doctor Boggiano).

9. La agrupación para cometer delitos de lesa humanidad -en el caso, con fines de persecución y exterminio de opositores políticos- no sólo constituye crimen para la ley internacional -incorporado en el art. 118, Constitución Nacional-, sino también para el derecho penal argentino, que prevé una clara descrpción de la citada conducta y su respectiva sanción -art. 210, Cód. Penal-, preservándose debidamente el principio de legalidad, traducido en el adagio "nulla poena sin lege", aun cuando tales normas no capten en toda su gravedad de los hechos reprobados por la comunidad internacional (del voto del doctor Maqueda).

10. Los estados nacionales tienen el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos -en el caso, mediante la declaración de su imprescriptibilidad y la prosecución del juicio criminal pese al vencimiento del plazo de prescripción del derecho interno-, procesar a los responsables y evitar su impunidad, entendida ésta como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones a los derechos humanos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debiendo combatirse tal situación por todos los medios legales disponibles (del voto del doctor Maqueda).

11. Es irrevisable por la vía del recurso extraordinario -art. 14, ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)- la decisión que declara extinta la acción penal por prescripción si la parte acusadora no mantuvo en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción con fundamento en la calidad de crimen de lesa humanidad del delito imputado, pues lo contrario vulneraría el derecho de defensa en juicio al no tener el imputado posibilidad de cuestionar dicha calificación (del voto en disidencia del doctor Belluscio).

12. Es inaplicable un tratado internacional que prevé la aplicación retroactiva de la ley penal -en el caso, las normas que declaran la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad-, en virtud del principio de legalidad que consagra el principio "nullum crimen nulla poena sine lege praevia" -art. 18, Constitución Nacional-, el que debe ser respetado estrictamente, aun tratándose de crímenes de lesa humanidad juzgados en el país, criterio que se condice con la posición adoptada por la República Argentina al efectuar la reserva al art. 15, párr. 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107) (del voto en disidencia del doctor Fayt).

13. No cabe aplicar la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Adla, LXIII-E, 3843) en forma retroactiva -en el caso, a hechos de asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores políticos-, pues debe prevalecer el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, ya que los arts. 27 y 75, inc. 22 prescriben que las disposiciones de los tratados internacionales con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Ley Fundamental (del voto en disidencia del doctor

Vázquez).

TEXTO COMPLETO:

Dictamen del Procurador General de la Nación:

Considerando: I. A raíz del recurso interpuesto por la defensa de Enrique Lautaro Arancibia Clavel contra la sentencia por la cual se lo condenara por homicidio y asociación ilícita (fs. 1/98), la Cámara Nacional de Casación Penal declaró la prescripción de la acción en orden al último de estos delitos (fs. 99/116).

Contra esa decisión el querellante -la representación del gobierno de Chile- interpuso recurso extraordinario (fs. 117/139) que, ante su rechazo (fs. 140/143), dio origen a la presente queja (fs. 145/152).

II. El nombrado fue condenado por el Tribunal Oral Federal N° 6 a la pena de reclusión perpetua y accesorias por considerarlo partícipe necesario del homicidio, agravado por el uso de explosivos y por el concurso de dos o más personas, del matrimonio Prats Cuthbert y como autor de la conducta consistente en pertenecer a una asociación ilícita integrada por diez o más individuos con una organización de tipo militar e integrada por oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas; que disponía de armas de guerra y explosivos y recibía apoyo ayuda o dirección de funcionarios públicos, delito previsto en el artículo 210 bis. incisos a), b), d), f) y h) del Código Penal.

En lo que a la asociación ilícita se refiere, los magistrados consideraron que correspondía esta calificación en base a la aplicación del principio de "ley penal más benigna" por cuanto esta figura -incorporada al Código Penal por la ley 23077- contiene mayores elementos típicos que la que estimaron vigente al momento del hecho.

Sobre este último aspecto, establecieron que el artículo 210 del Código Penal conforme la reforma de la ley 21.338 constituiría la ley penal que regía al tiempo de su comisión, que los magistrados identificaron con el año 1978, cuando Arancibia Clavel se habría desvinculado de la asociación al ser detenido en la causa "Acuña", en la que se investigaban hechos vinculados con la actuación de los servicios de inteligencia chilenos (la supuesta asociación ilícita).

Ante el recurso de la defensa, la Cámara Nacional de Casación Penal revocó parcialmente la sentencia. Para así resolver consideró que no correspondía subsumir la conducta del nombrado en la figura del artículo 210 bis. del Código Penal al no verificarse la agravante genérica prevista en el tipo, esto es, que la acción desplegada por la asociación "...contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional...".

Así, expresaron: "...que no se advierte de qué modo ese reducido número de personas que componían la DINA Exterior -con aún una más reducida presencia en Buenos Aires- pudo haber hecho la contribución típicamente requerida, ni cuál fue el concreto peligro o riesgo -en el sentido de real y constatable- corrido en su vigencia por la Constitución Nacional..." (cfr. fs. 114).

Finalmente concluyó que debía aplicarse la figura básica del artículo 210 del Código Penal por lo que, más allá de la discusión suscitada sobre cuál sería el último acto a

tener en cuenta para computar los plazos de prescripción, considerando cualquiera de las opciones posibles la acción igualmente se habría extinguido.

III. En el recurso extraordinario la parte se agravia de que la discusión sobre la supuesta atipicidad de la conducta de Arancibia Clavel no habría sido expresamente introducida por la defensa, por lo que el tribunal habría incurrido en un exceso de jurisdicción al resolver de esa manera.

Critica, además, la interpretación del artículo 210 bis. del Código Penal propuesta por la Cámara Nacional de Casación Penal por considerarla arbitraria, al igual que el análisis sobre la aplicación del principio de ley penal más benigna.

Por su parte, en el rechazo del recurso, la alzada negó haberse excedido en su potestad de juzgamiento por cuanto dichos agravios sí habrían sido introducidos en su oportunidad por el recurrente.

También desechó la impugnación sobre el sentido que se le diera al principio de ley penal más benigna y al artículo 210 bis. del Código Penal, alegó que no había realizado hermenéutica alguna de esta garantía ya que directamente había considerado inaplicable este tipo penal y, por último, consideró que la alegada arbitrariedad de la sentencia sólo denotaba la disconformidad de la parte con la solución adoptada, circunstancia ajena por su naturaleza al recurso extraordinario.

IV. El recurso directo traído a conocimiento del Tribunal se sustenta en que, en el rechazo del remedio federal, la Cámara Nacional de Casación Penal incurrió en un nuevo exceso de jurisdicción al "defender" su pronunciamiento anterior.

Sostiene la querella que, en lugar de argumentar en favor de su decisión, la alzada debió limitarse a constatar si se encontraban objetivamente reunidas las condiciones que habilitarían la intervención de la Corte, es decir, si la causal invocada constituye uno de los supuestos de impugnación por arbitrariedad de sentencias.

Alega, además, que existe cuestión federal suficiente habida cuenta que la controversia suscitada se centra en la interpretación de una norma de carácter federal, el artículo 210 bis. del Código Penal y en la inteligencia que debe dársele en el caso al artículo 18 de la Constitución Nacional y 9 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre.

V. Es doctrina del Tribunal que constituye una facultad privativa de los jueces de la causa lo concerniente a determinar si el recurso ante ellos planteado cumple con los requisitos relativos a su procedencia formal, y si bien este principio admite excepciones en los casos en que su apreciación traduzca un injustificado rigor formal (Fallos 304:1829; 307:1067; 310:264; 311:1513; 316:1606, 2745) o lo resuelto no satisfaga el recaudo de fundamentación suficiente (Fallos 315:1939 y sus citas), considero que en el presente no se dan estas condiciones. Lejos de ello, adviértase que el mismo recurrente califica a la resolución en crisis como dictada en "exceso de jurisdicción", esto es que -según alega- la alzada se habría extralimitado al expedirse sobre la viabilidad del recurso, argumentando sobre cuestiones que excederían la mera constatación de los supuestos formales habilitantes del recurso extraordinario.

Pero por otro lado, a mi juicio, tampoco se evidencia en el presente esta falencia -

exceso en la fundamentación- señalada en el recurso.

Resulta opuesto al principio ya referido supra (que los jueces deben examinar los requisitos de admisión del recurso) la afirmación de que éstos deben limitarse a "resolver si [los] agravios -más allá de su acierto o error- encuadraban o no en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la arbitrariedad" (cfr. fs. 148).

De adherir a la tesis de la defensa, la mera invocación de alguna de las causales que habilitan el remedio federal abriría sin más el acceso a la jurisdicción del Tribunal, desfigura así su naturaleza excepcional y extraordinaria. Y si bien es cierto que el tribunal sentenciante no se encuentra en condiciones de valorar si su propia decisión es arbitraria (y, con ello, susceptible de ser remediada por la vía del recurso del artículo 14 de la ley 48), sí le está permitido rechazar recursos cuando sus agravios sean manifiestamente improcedentes.

Precisamente en los precedentes traídos a colación por el recurrente (cfr. fs. 148 vta.) se asientan los principios arriba reseñados.

En "Estévez" (Fallos 319:1213) se señala que "si bien incumbe a [la] Corte juzgar sobre la existencia o inexistencia de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, no es menos cierto que ello no exime a los órganos judiciales llamados a expedirse sobre la concesión de los recursos extraordinarios federales, de resolver circunstanciadamente si tal apelación -prima facie valorada- cuenta, respecto de cada uno de los agravios que los originan, con fundamentos suficientes para dar sustento, a la luz de conocida doctrina de [la] Corte, a la invocación de un caso de inequívoco carácter excepcional, como lo es el de arbitrariedad" (considerando 2).

Conceptos éstos que se reiteran en "Magi" (Fallos 323:1247), agregándose allí que el vocablo que resalto en la cita precedente debe entenderse como "con toda menudencia, sin omitir ninguna circunstancia o particularidad" (del considerando 6).

VI. El recurrente reprocha a la Cámara Nacional de Casación Penal que la consideración sobre la inteligencia que debe asignarse al artículo 210 bis. del Código Penal no habrían sido introducidas por la defensa de Arancibia Clavel.

Pero en mi opinión esto es inexacto: verificado -tal como se asentó en la sentencia- el recurso de casación (obrante a fs. 7/88 del expediente A. 869-XXXVII), del cual se hiciera una reseña en el considerando 2 del fallo de la alzada, se advierte que la cuestión fue debidamente introducida, si bien bajo el marco de discusión sobre cuál debía ser la figura penal aplicable al hecho que se juzgaba.

Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse que esta controversia se relaciona directamente con la eventual prescripción de la acción que, como es sabido, al constituir una cuestión de orden público y que se produce de pleno derecho, debe ser declarada de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (doctrina de Fallos 186:289; 311:2205; 321:1409; 322:300 y 323:1785, entre muchos otros).

Tampoco considero atendibles los argumentos relacionados con la interpretación del artículo 210 bis. del Código Penal.

Es que, más allá de si cabe atribuirle a dicho precepto carácter federal, asunto por lo menos opinable por cuanto, en principio, las normas que integran los códigos de fondo constituyen leyes de carácter común (doctrina de Fallos 136:131; 182:317; 184:574; 187:449; 189:182; 191:170, entre muchos otros), adviértase que, como expresara la alzada, ésta descartó que los hechos juzgados encontraran en ella adecuación típica, por lo que no la tuvo en consideración al dilucidar cuáles eran las normas susceptibles de aplicación al caso, a los efectos de determinar la ley penal más benigna.

En consecuencia y teniendo en cuenta que la interpretación de las reglas que rigen la prescripción, remite al análisis de cuestiones de derecho común y procesal ajenas, en principio, a la vía extraordinaria (Fallos: 304:596; 307:2504; 308:627 y 311:1960), es mi opinión que los agravios del recurrente resultan insustanciales para ser tratados por el Tribunal puesto que la decisión de la alzada cuenta con fundamentos suficientes para descartar la tacha de arbitrariedad.

Al dictaminar en este sentido, tengo presente que no constituye óbice alguno para su rechazo el alegado carácter federal de la cuestión, puesto que, en otras oportunidades, V.E. ha declarado la inadmisibilidad -artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- de recursos en los que la impugnación se dirigía contra sentencias sustentadas en normas a las que se les atribuía naturaleza federal (cfr. Fallos 317:1534; 321:390, 404 y 993).

VII. Por lo expuesto, es mi opinión que corresponde rechazar la queja en todo cuanto fuera materia de agravio. - Mayo 27 de 2003. - Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, 24 de agosto de 2004.

Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con el de participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Código Penal, según ley 20.642).

2. Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho.

Contra dicha decisión, la querella (en representación del gobierno de Chile) interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja.

3. Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA exterior(, dependiente del gobierno de facto de Chile), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones

para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la organización, Arancibia Clavel, tenía por función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

4. Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró, de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, Código Penal, en su redacción actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que reúnan al menos dos características particulares (diez o más miembros, organización militar, disposición de armas de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento de comisión es la de vigencia al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis vigente en 1978 preveía un tipo penal más gravoso (versión 21.338): "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células", que, por aplicación de la ley más benigna (art. 2, Código Penal) quedaba desplazado por el actual art. 210 bis.

5. Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional", en el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versión ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado subsumible (art. 210 bis, versión ley 21.338) ya no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración el tipo básico del art. 210, por ser "la única disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria (15 de mayo de 1989) transcurrieron más de diez años (arg. arts. 59, inc. 3, 62, inc. 2, 63, 67 párr. 4 y 210 del Código Penal).

6. Que con relación a este último punto el a quo rechazó la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse delitos de lesa humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta -afirmó- de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos,

exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".

7. Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdicción en que habría incurrido la cámara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa, y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.

8. Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la defensa, así como la atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210 bis del Código Penal de la Nación, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común, ajenos a la vía del art. 14 de la ley 48. Por otra parte, y en cuanto al planteo de la arbitraria interpretación de la ley penal efectuada por el a quo, cabe destacar que tal arbitrariedad no se vislumbra en la sentencia impugnada, toda vez que la Cámara de Casación efectuó un análisis correcto de las exigencias del tipo penal aplicable, y por demás fundado, con lo que el agravio del recurrente, en este sentido, sólo se limita a fundar su discrepancia con el criterio adoptado.

9. Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crímenes de lesa humanidad, fue introducido por la querella ante la Cámara de Casación y no fue mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado por la Corte toda vez que la prescripción de la acción penal constituye una cuestión de orden público y la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano. Asimismo, cabe señalar que como la sentencia impugnada ha tratado este tema que configura una cuestión federal, resulta inoficioso todo examen respecto de la forma y oportunidad de su introducción y mantenimiento en el proceso (Fallos: 306:1047).

10. Que la apreciación de la Cámara de Casación relativa a que la conducta de Arancibia Clavel de tomar parte en la asociación ilícita que integraba "de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los 'crímenes de lesa humanidad'" no puede compartirse. Se pretende dar sustento a tal afirmación en la circunstancia de que el objeto de la sentencia apelada no incluye los delitos que pudieran haber cometido los miembros de la banda (ni siquiera el homicidio de Prats y su esposa, objeto de otro recurso), sino tan solo la imputación por el art. 210, Código Penal, hecho que no estaría comprendido en ninguna de las definiciones de delitos de lesa humanidad que transcribe, y a las que califica, además, de "inseguras".

11. Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos (sobre cuyo carácter no caben dudas) con la aquiescencia de funcionarios estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del

Estatuto de Roma que en la resolución apelada cita sólo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación (art. 25, inc. 3, aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común" (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha contribución es efectuada "con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).

12. Que, por otro lado, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778.

13. Que en este sentido no podría sostenerse que si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de los otros.

Así, por ejemplo lo estatuyen los arts. 2, y 3 inc. b de la Convención para Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que incluye dentro de los actos castigados la "asociación para cometer genocidio".

De igual forma, se ha dicho que "la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los estados partes están obligados a respetar y garantizar", y ello sin perjuicio de la ley positiva del Estado que se trate, pues si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad" (conf. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988 Serie C N° 4; luego reiterado en el caso Godinez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente en el caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, conf. Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).

Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal, puesto que la evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a "que la expresión desaparición forzada de personas no es más que un nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional una vez

finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948)" (dictamen del señor Procurador General en la causa M.960.XXXVII "Massera, Emilio Eduardo s/incidente de excarcelación", sentencia del 15 de abril de 2004).

Por otra parte el art. 7.1, inc. h, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, considera como crimen de lesa humanidad la "Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte...".

Finalmente, luego de definir los crímenes imprescriptibles, el art. II de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, dispone "Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración".

14. Que del plexo normativo internacional transcripto se desprende que dentro de la clasificación de los crímenes contra la humanidad, también se incluye el formar parte de una organización destinada a cometerlos, con conocimiento de ello.

15. Que Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociación ilícita, toda vez que el tribunal de juicio dio por probado que el incuso formaba parte de un grupo destinado a perseguir reprimir y exterminar sistemáticamente a opositores políticos del régimen dictatorial instaurado en la República de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y abarcó la comisión de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificación de documentos, disposición de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como función el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidación de una "red de informantes" y "contactos" con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crímenes de lesa humanidad.

16. Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos (entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecución), pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional.

17. Que en consecuencia el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen

contra la humanidad.

18. Que definida la asociación ilícita para perpetrar hechos considerados delitos de lesa humanidad, también pasa a ser un delito contra la humanidad, resta por verificar si la acción penal se encuentra prescripta o no.

19. Que el instituto de la prescripción de la acción penal, está estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sería susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio del imputado.

El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso "Mirás" (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción de la acción penal. Se dijo en esa ocasión: "el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal', desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva".

20 Que el fundamento común del instituto de la prescripción, independientemente del objeto al que aluda (de la acción o de la pena(, es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecución, hace que la persona imputada no sea la misma, como así también que el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero hecho histórico-anecdótico. En definitiva escapa a la vivencia de sus protagonistas y afectados.

21 Que la excepción a esta regla, está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional misma.

En este sentido se ha dicho que "Tanto los 'crímenes contra la humanidad' como los tradicionalmente denominados 'crímenes de guerra'" son delitos contra el "'derecho de gentes' que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).

22 Que en razón de que la aprobación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" y su incorporación con jerarquía constitucional (ley 25.778) se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa corresponde examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita se aplicaría al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.

23. Que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge ante todo de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica. Las desapariciones forzadas de personas en nuestro país las cometieron fuerzas de seguridad o fuerzas armadas

operando en función judicial; los peores crímenes nazis los cometió la Gestapo (Geheiminis Staatspolizei o policía secreta del Estado); la KGB estalinista era un cuerpo policial. No es muy razonable la pretensión de legitimar el poder genocida mediante un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto efecto preventivo.

Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la extinción de la acción penal por el paso del tiempo en crímenes de esta naturaleza.

24. Que el caso que nos ocupa no escapa a estas consideraciones ya que quedó demostrado que Arancibia Clavel formaba parte de una asociación denominada DINA exterior, que dependía directamente de la Dirección de Inteligencia Nacional del Estado chileno, y operaba en el territorio de la República Argentina. Es decir, que pertenecía a una agencia ejecutiva que operaba al margen del control jurisdiccional y del control del poder punitivo, no sólo dentro de las fronteras del Estado chileno, sino también fuera de él.

25. Que la doctrina de la Corte señalada en el precedente "Mirás" (Fallos: 287:76), se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y continúa vigente para la interpretación del instituto de la prescripción de la acción penal para el derecho interno, pero fue modificada con respecto a la normativa internacional en el precedente "Priebke" (Fallos: 318: 2148), en el cual el gobierno italiano requirió la extradición de Erich Priebke para su juzgamiento por hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio" y "crímenes de guerra", pero respecto de los cuales, desde la perspectiva del derecho interno, la acción penal se encontraba prescripta. A pesar de ello, esta Corte hizo lugar a la extradición, por entender que, conforme la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas de la prescripción de la acción penal previstas en el Código Penal.

26. Que el Preámbulo de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad señala que una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la "grave preocupación en la opinión pública mundial" suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes". A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados Partes "se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts. I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida". Tales formulaciones, si bien no resultan categóricas con respecto a la retroactividad de la convención, indican la necesidad de un examen de la cuestión de la prescripción diferenciada, según se trate o no de un delito de lesa humanidad.

27. Que la convención citada, constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda guerra mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión de esos crímenes.

28. Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el

reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos.

29. Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).

Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno.

30. Que las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su operatividad, "por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa"; y además, "la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada" (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).

31. Que al momento de los hechos, el Estado argentino ya había contribuido a la formación de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (conf. Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, considerando 88 y siguientes).

32. Que de acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolución del derecho internacional de los derechos humanos, puede decirse que la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional.

33. Que en consecuencia los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del '60, a la cual adhería el Estado argentino.

34. Que comprendido entonces que para la época en que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos vinculante para el Estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, como fuera expresado en el precedente publicado en Fallos: 318: 2148.

35. Que este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al manifestar "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú..." (conf. CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C N° 75 -LA LEY, 2001-D, 558-).

36. Que en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta que el Estado argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto a los derechos humanos, sino también un deber de garantía: "en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención" (CIDH, caso "Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C N° 4).

A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional (conf. CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, serie C N° 75; caso "Trujillo Oroza vs. Bolivia" - Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, considerando 106, serie C N° 92; caso "Benavides Cevallos" - cumplimiento de sentencia, resolución del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6 y 7).

37. Que en virtud de las consideraciones realizadas corresponde declarar que el hecho que diera lugar a la condena de Arancibia Clavel por el delito de asociación ilícita, reviste la calidad de crimen contra la humanidad y, por lo tanto, resulta imprescriptible.

38. Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62 inc. 2 en función del art. 210 del Código Penal corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por

cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (leyes 24.584 y 25.778).

Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. - Enrique S. Petracchi (según su voto). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Antonio Boggiano (según su voto). - Adolfo R. Vázquez (en disidencia). - Juan C. Maqueda (según su voto). - E.Raúl Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco.

Voto del doctor Petracchi:

Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Código Penal, según ley 20.642).

2. Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple y sobreseyó en la causa y respecto de Arancibia Clavel.

Contra dicha decisión, la querella (en representación del gobierno de Chile) interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja.

3. Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional -DINA exterior-, dependiente del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la organización, Arancibia Clavel tenía por función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

4. Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la asociación precedentemente descripta el tribunal oral consideró, de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, Código Penal, en su redacción actual, que reprime más

gravemente las asociaciones ilícitas que reúnan al menos dos características particulares (i.a. diez o más miembros, organización militar, disposición de armas de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis vigente en 1978 preveía un tipo penal más gravoso (versión ley 21.338: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación de la ley más benigna (art. 2, Código Penal) quedaba desplazado por el actual art. 210 bis.

5. Que, en contra de ello, la cámara de casación afirmó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir 'a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional'", en el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versión ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado subsumible (art. 210 bis, versión ley 21.338) ya no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración el tipo básico del art. 210, por ser "la única disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria (15 de mayo de 1989) transcurrieron más de diez años (arg. arts. 59, inc. 3, 62, inc. 2, 63, 67 párr. 4 y 210 del Código Penal).

6. Que con relación a este último punto el a quo rechazó la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta (afirmó) de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".

7. Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdicción en que habría incurrido la cámara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa, y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara de

dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.

8. Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la defensa así como la atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente por el art. 210 bis del Código Penal remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48.

9. Que a pesar de lo indicado en el considerando que antecede el recurso extraordinario resulta procedente, en la medida en que se encuentra en cuestión la inteligencia y aplicación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad".

10. Que el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia Clavel por su calidad de crímenes de lesa humanidad fue introducido por la querella ante la Cámara de Casación, y aun cuando no fue mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde su tratamiento ante esta Corte, por cuanto la prescripción de la acción penal constituye una cuestión de orden público, y la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano.

11. Que la apreciación de la Cámara de Casación relativa a que la conducta de Arancibia Clavel de tomar parte en la asociación ilícita que integraba "de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los 'crímenes de lesa humanidad'" resulta insostenible. Se pretende dar sustento a tal afirmación en la circunstancia de que el objeto de la sentencia apelada no incluye los delitos que pudieran haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera el homicidio de Prats y su esposa, objeto de otro recurso-, sino tan sólo la imputación por el art. 210, Código Penal, hecho que no estaría comprendido en ninguna de las definiciones de delitos de lesa humanidad que transcribe, y a las que califica, además, de "inseguras".

12. Que, estrictamente, ya a partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, en tanto la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos -sobre cuyo carácter no caben dudas- con la aquiescencia de funcionarios estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la resolución apelada cita sólo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación (art. 25, inc. 3, ap. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común" (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha contribución es llevada a cabo "con el propósito de llevar a cabo la actividad o [propósito] delictivo del grupo, cuando una u otra entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).

13. Que, por otro lado, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad"

(conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778.

14. Que, en este sentido, el instrumento internacional mencionado no sólo es aplicable a los autores y partícipes (sean cómplices o instigadores) de crímenes de lesa humanidad, sino que la punibilidad se anticipa ya a la preparación misma de tales delitos. Así, el art. II establece que la convención es aplicable a "los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores, cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración".

15. Que tal construcción se corresponde con la de la "conspiracy", característica del derecho anglosajón, que constituye lo que se denomina "ofensas anticipadas", en las cuales la protección penal se adelanta a los estadios de preparación del delito, a fin de proceder en contra de aquellos que ya han manifestado suficientemente su disposición al delito, y al mismo tiempo, para actuar frente a "los peligros particulares y constantes que derivan de la actividad grupal" (Wayne R. La Fave/Austin W. Scott Jr., Criminal Law, 2a. ed., St. Paul, Minn., 1986, pág. 525). Ella consiste, únicamente, en el acuerdo para tomar parte en cualquier acto ilegal (conf. George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Nueva York, 2000, pág. 218) y entre sus requisitos se mencionan la existencia de un acuerdo entre dos o más personas (que es justamente en lo que consiste el delito(, y la finalidad de alcanzar un cierto objetivo, que, en la definición del common law implica la realización de una acción ilegal, o incluso, de una legal mediante la utilización de medios ilegales (La Fave/Scott, op. cit., pág. 525). La infracción, por lo demás, es independiente de aquellas que constituyen su objeto, por lo cual no colabora quien ayuda a cometer un delito sustantivo, sino que es necesario ayudar en la conspiración misma, esto es, en la comisión del acto de acuerdo (La Fave/Scott, op. cit., pág. 534), de tal modo que alguien puede convertirse en conspirador si la asistencia que brinda es la de acercar a dos o más personas con la intención de que lleguen a un acuerdo para la comisión de un crimen.

16. Que aun cuando tal construcción sólo presente coincidencias parciales con la figura de la asociación ilícita prevista en nuestra legislación (art. 210, Código Penal), ambas comparten el carácter de "delitos de preparación" (1), susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la imprescriptibilidad. Así, la redacción de la convención es lo suficientemente amplia como para que quede abarcada por ella la conducta de quien presta su colaboración en forma permanente a una agrupación destinada a perseguir opositores políticos por los medios que utilizaba la DINA, asumiendo como función, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidación de una "red de informantes" y "contactos" con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre los posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crímenes de lesa humanidad.

17. Que en razón de que la aprobación de la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" y su incorporación con jerarquía constitucional (ley 25.778) se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa corresponde examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla

poena sine lege.

18. Que el Preámbulo de la convención citada señala que una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue "la grave preocupación en la opinión pública mundial" suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes". A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados Partes "se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts. I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida" (sin destacar en el original). Tales formulaciones, si bien no resultan categóricas con respecto a la retroactividad de la convención, indican la necesidad de un examen de la cuestión de la prescripción diferenciada, según se trate o no de un delito de lesa humanidad.

19. Que en la doctrina y jurisprudencia argentinas se ha entendido tradicionalmente que el principio de legalidad abarca a todos los presupuestos de la punibilidad y no sólo a la descripción de la conducta típica en sentido estricto. En consecuencia, también los plazos de prescripción han de estar legalmente determinados con carácter previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como en el caso contrario. Dejando a un lado la discusión acerca de si el instituto de la prescripción de la acción tiene naturaleza eminentemente procesal o material, lo decisivo es que el Estado, al prorrogar los plazos de prescripción amplía su competencia para punir con posterioridad a la comisión de los hechos: "El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho" (conf. Günther Jakobs, Derecho Penal. Parte general, Madrid, 1995, 4/9).

20. Que el rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas leyes "ex post facto", que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso "Mirás" (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción de la acción penal. Se dijo en esa ocasión: "el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal', desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva".

21. Que esta doctrina se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y sólo se modificó parcialmente al plantearse la cuestión desde la perspectiva del derecho internacional, en la extradición de "Erich Priebke" (Fallos: 318:2148), quien era requerido por Italia para su juzgamiento por hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio" y "crímenes de guerra", pero respecto de los cuales, desde la perspectiva del derecho interno, la acción penal se encontraba prescripta. A pesar de ello, la mayoría de esta Corte hizo lugar a la extradición, por entender que, conforme la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas de la prescripción de la acción penal

previstas en el Código Penal.

22. Que en mi disidencia en ese caso consideré que la criminalidad lato sensu que deriva de las calificaciones de "delitos de lesa humanidad" -en general- del derecho de gentes no resulta suficiente para producir efectos como los que se pretendía, en la medida en que no exista una previsión de pena en sentido estricto, independiente de la subsunción en los tipos penales del derecho interno. Tal como lo expresé, no es posible combinar ambas categorías e incorporar la imprescriptibilidad prevista en el derecho internacional a los tipos generales del código penal. Desde otro punto de vista, y si bien en ese momento la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad aún no se encontraba debidamente incorporada al orden jurídico interno también rechacé su posible aplicación retroactiva con efecto derogatorio del art. 62, Código Penal.

23. Que tal solución, sin embargo, a la luz de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida frente al derecho internacional. Ello por cuanto el Estado argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de garantía: "en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención" (caso "Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C N° 4). A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional (conf. caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, serie C N° 75; caso "Trujillo Oroza vs. Bolivia" - Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, considerando 106, serie C N° 92; caso "Benavides Cevallos" - cumplimiento de sentencia, resolución del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6 y 7).

24. Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62 inc. 2 en función del art. 210 del Código Penal corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" (leyes 24.584 y 25.778).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar a la queja,

se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. - Enrique S. Petracchi.

Voto del doctor Boggiano:

Sumario: Sentencia de la cámara. Fundamentos de la sentencia de la cámara. Agravios. Cuestiones de Derecho procesal y común. Imprescriptibilidad. Gravedad institucional. Desarrollo del derecho internacional y la Constitución Nacional. La Carta de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos. Referencia. No incorporación, recepción ni adaptación. Tratados de derechos humanos y Constitución Nacional. Juicio constituyente. Condiciones de vigencia de los tratados y bloque de constitucionalidad. Jurisdicción interna y Derechos Humanos. Juicio de compatibilidad entre constitución y tratados. Incorporación de normas internacionales al derecho interno. Práctica constitucional del art. 27. Interpretación del los tratados sobre derechos humanos. La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Arbitrariedad de la sentencia de cámara. La conducta enrostrada y su tipificación como crimen de lesa humanidad. Terrorismo. Barbarie o vandalismo. Asociación ilícita para cometer delitos del ius gentium. No hay conflicto de leyes en el tiempo. Imprescriptibilidad y retroactividad. Derecho interno como hecho ante el derecho internacional. El caso Priebke. Derecho Internacional Consuetudinario y Derecho Interno Argentino. Responsabilidad del Estado por violación del ius cogens. Actualidad del orden público. Crímenes de lesa humanidad y retroactividad. Distintas hipótesis de prescriptibilidad e imprescriptibilidad. Derecho de gentes.

Considerando:

Sentencia de la Cámara

1. Que la Cámara Nacional de Casación Penal, por su Sala I, casó parcialmente el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 6 en cuanto había condenado a Enrique Lautaro Arancibia Clavel como autor del delito de asociación ilícita agravada. Declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple. Contra dicho pronunciamiento la querella interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.

Fundamentos de la sentencia de la Cámara

2. Que la Cámara juzgó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel no es subsumible en el art. 210 bis del Código Penal, en la versión de la ley 23.077 ni en la de la 21.338. Lo primero, porque no se advertía que se hubiera puesto en riesgo la vigencia de la Constitución Nacional; lo segundo porque la norma no estaba vigente. Juzgó además que, si bien podía considerarse aplicable el tipo básico previsto por el art. 210 del Código Penal, la acción estaba prescripta por cuanto desde la fecha en que el encartado dejó de cometer el delito hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria transcurrieron más de diez años (arg. arts. 59, inc. 3; 62, inc. 2; 63; 67 párr. 4 y 210 del Código Penal). Y finalmente consideró que el hecho imputado no encuadraba en las definiciones del Estatuto de Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Agravios.

3. Que los representantes de Chile, aquí querellantes, tachan de arbitraria la sentencia de la Cámara de Casación por entender que carecía de jurisdicción para revisar la inteligencia que el tribunal oral realizó del art. 210 bis del Código Penal. Cuestionaron, asimismo, la interpretación que realizó de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna. Sostuvieron que de haber aplicado aquella figura la acción no estaría prescripta.

Cuestiones de derecho procesal y común

4. Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la defensa así como lo atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto en el art. 210 bis del Código Penal, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común ajenos a la vía del art. 14 de la ley 48, sin que se advierta un caso de arbitrariedad que justifique la intervención del Tribunal.

Imprescriptibilidad

5. Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia Clavel por su calidad de crímenes de lesa humanidad no fue mantenido en esta instancia es imprescindible juzgarlo ya que la prescripción de la acción penal es de orden público. Sobre todo porque la sentencia impugnada ha tratado el punto que configura una cuestión federal y es inoficioso todo examen respecto de las formas y oportunidad de su introducción y mantenimiento en el proceso.

Gravedad institucional

6. Que la apelación extraordinaria viene preñada de una cuestión de tal magnitud que reviste el carácter de gravedad institucional por hallarse en tela de juicio la extinción de un proceso penal cuyo objeto versa sobre la investigación de un delito de lesa humanidad contrario al derecho internacional. En tales circunstancias ceden todos los límites y restricciones procesales para el ejercicio de la jurisdicción de esta Corte que ha de velar por la responsabilidad internacional de la Nación. En caso de tal gravedad y trascendencia internacional ningún ápice formal puede frustrar la más plena jurisdicción de esta Corte (art. 280 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Desarrollo del derecho internacional y la Constitución Nacional

7. Que el derecho internacional, como todo el derecho, está en movimiento y lo que era antes reconocido como derecho internacional consuetudinario viene ahora configurándose como derecho convencional de fijación y reconocimiento en una gran cantidad de instrumentos internacionales. Los crímenes de guerra y delitos contra la humanidad lesionan el derecho internacional y están regidos eminentemente por la Constitución Nacional, pues la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, tiene jerarquía constitucional y debe tenerse, en cuanto a su jerarquía normativa, como la Constitución misma.

La Carta de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos

8. Que desde los albores de la interpretación de la Carta de las Naciones Unidas algunos estados sostuvieron que toda la materia de derechos humanos había salido del ámbito de la jurisdicción interna de los estados. Consideraban que los arts. 1 (3); 55, c y 56 de la Carta imponen obligaciones a los estados miembros. Tal posición fue confirmada por la Asamblea General en sus resoluciones sobre el Apartheid en Sudáfrica tras desestimar por abrumadora mayoría la alegación de aquel país basada en el art. 2 (7) de la Carta. Parece hoy prevalecer la caracterización de la problemática sobre derechos humanos como asunto de interés para todos los estados y que la Carta los había previsto como materia de interés internacional.

La República Argentina al conferir jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos tal como lo hace el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional presenta un fenómeno jurídico que puede considerarse como referencia al derecho internacional de los derechos humanos (Monges Fallos: 319:3148 -LA LEY, 1997-C, 150-).

Referencia. No incorporación, recepción ni adaptación

Tal "referencia" significa en primer lugar que se remite a un tratado vigente internacionalmente y del cual la Argentina es Estado Parte. Solo a un tratado vigente tanto internacionalmente como en la Argentina, el Congreso luego puede otorgarle jerarquía constitucional. La referencia implica que el tratado se aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado haciéndolo interno. Tampoco se ha operado una recepción de los tratados por incorporación judicial a pesar de no estar vigentes para la Argentina como ha sido de práctica en Holanda. Tampoco hay adaptación de los tratados por vía de una redacción constitucional similar a la de los tratados sin seguirlo tal cual rige internacionalmente. Tanto la incorporación, la recepción como la adaptación son métodos de nacionalización de los tratados. El art. 75 inc. 22 dispone una referencia y no alguno de los citados métodos de nacionalización. En materia de derechos humanos la reforma de 1994 ha seguido una orientación internacionalista a fin de alcanzar la mayor uniformidad posible en las decisiones evitando todo amorío con soluciones de genius loci particularista.

Tratados de derechos humanos y Constitución Nacional

9. Que en el citado precedente Monges esta Corte estableció que: "...el artículo 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados...establece, en su última parte, que aquéllos 'no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos'". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir" (considerando 20). "Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir" (considerando 21). "Que, de tal modo, los tratados complementan

las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución...aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente" (considerando 22).

Juicio constituyente

10. Que esta doctrina (reafirmada en la causa "Petric" Fallos: 321:885, entre muchas otras(, resulta aplicable a los tratados sobre derechos humanos, como el que se halla en juego en la especie, que adquieren jerarquía constitucional con arreglo a lo dispuesto en el último párrafo del citado art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.

En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que éste no sólo es arreglado a los principios de derecho público de la Constitución sino que no deroga norma alguna de la Constitución sino que la complementa. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales tratados y la Constitución. En último análisis tal juicio constituyente del Congreso no implica ni puede introducir reforma alguna de la Constitución pues el tratado no deroga norma alguna de la Constitución y solo complementa los derechos y garantías en ella declarados. Si tal armonía y concordancia debe constatarse, es obvio, con mayor razón que el tratado también se ajusta al art. 27 de la Constitución.

No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el tratado al que se le confiere jerarquía constitucional no modifica, altera o deroga la Constitución sino que la complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar o hacer explícitos los derechos y garantías constitucionales guardan siempre el espíritu de tales derechos. Por analogía, el Congreso hace un juicio constituyente de armonía de todos estos preceptos que no pueden entrar en colisión o tener preeminencia pues constituyen la Constitución misma. Y es la Constitución la que confiere poderes al Congreso para elevar el tratado a la jerarquía constitucional. Y no puede afirmarse que tal facultad (art. 75 inc. 22) quebranta la rigidez del art. 30 porque jamás podría razonablemente afirmarse que el art. 75 inc. 22 de la Constitución lesiona el art. 30. Porque no hay normas constitucionales inconstitucionales. Las cláusulas de la Constitución no pueden interpretarse en contradicción unas con otras, ni jerarquizando unas sobre las otras. Obviamente, cabe distinguir los distintos ámbitos de aplicación según las materias de las normas constitucionales.

Esta Corte no tiene jurisdicción para enervar la vigencia de normas que han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento establecido en la misma Constitución.

Otra cosa sería si se declarara inválida la reforma constitucional que faculta al Congreso a conferir aquella jerarquía a ciertos tratados. Empero, nadie en su sano juicio ha afirmado siquiera que tal facultad del Congreso conferida por la reforma de

1994 fuese inconstitucional.

No es necesario que sea el poder constituyente el que confiera directamente tal jerarquía constitucional a ciertos tratados sobre derechos humanos, si aquél ha asignado tal poder al Congreso con mayorías especiales. Es claro que éste no podría dotar de jerarquía constitucional a un tratado que lesione un principio constitucional. Es más, sería inconcebible que el poder constituyente no pudiese reformar el mismo art. 30 de la Constitución.

Condiciones de vigencia de los tratados y bloque de constitucionalidad

11. Que los "referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitución argentina convirtiéndose en derecho interno, sino que por voluntad del constituyente tal remisión lo fue "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22). Mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen y éstas le provienen del ordenamiento internacional en modo tal que "la referencia" que hace la Constitución es a tales tratados tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (causa "Giroldi" de Fallos: 318: 514, considerando 11 -LA LEY, 1995-D, 462; DJ, 1995-2-809-). Ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la práctica internacional pertinente. La referencia a los Tratados - Constitución incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional como un todo sistemático (causa "Arce" de Fallos: 320:2145, considerando 7). Los estados y entre ellos la Argentina han reducido grandemente el ámbito de su respectiva jurisdicción interna por vía de acuerdo con muchos tratados y declaraciones sobre derechos humanos y participando en la formación de un delineado cuerpo de derecho consuetudinario internacional sobre derechos humanos (ver Simma, Human Rights in the United Nations at Age Fifty, 1995, págs. 263-280 y Simma y otros en The Charter of the United Nations a Commentary, 2da. Ed. Vol. 1, pág. 161, nota 123). Además y concordantemente "los derechos básicos de la persona humana" son considerados de ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario (Barcelona Traction Lights and Power Company Ltd, ICJ Reports 1970, pág. 32, parágrafo 33).

Jurisdicción interna y Derechos Humanos

12. Que no es posible sostener que el derecho interno argentino sobre derechos humanos resulte obsoleto, particularmente en lo que se relaciona con la manera de hacer eficaces o ejecutar tales derechos en el orden interno, lo cual implica el funcionamiento de estructuras de gobierno y seguridad. Aun así, el derecho internacional puede tener una última palabra respecto de los resultados de la implementación de los derechos humanos. Cada vez se oyen más opiniones según las cuales los derechos humanos no pertenecen ya al exclusivo ámbito de la jurisdicción interna de los estados (ver I. Oesterdahl, Threat to the Peace, 1998, pág. 33). Los órganos de las Naciones Unidas han demandado a los gobiernos remedios a las violaciones de específicos derechos humanos. Aunque se ha alegado también en contra de una invocación "selectiva". Aun gobiernos y grupos de interés poderosos han sido denunciados por usar selectivamente los reclamos sobre derechos humanos como armas políticas adversariales (Fortalecimiento de las actividades de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos, mediante el fomento de

la cooperación internacional, e importancia de la no selectividad, imparcialidad y la objetividad, 6 A, Res. 46/129, dic. 17, 1991). Con todo, no puede afirmarse como principio general que la no interferencia en cuestiones internas se extienda a la tutela de los derechos humanos (Simma y otros The Charter, citado en el considerando precedente, vol. 1, pág. 162).

Juicio de compatibilidad entre Constitución y tratados

13. Que la Constitución y los tratados con jerarquía constitucional tienen la misma supremacía. Es diáfano que ello es así, pues no cabe la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma de un tratado con jerarquía constitucional; en cambio, se debe declarar la inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarquía como ocurrió, antes de la reforma de 1994, en el caso "Washington Julio Efraín Cabrera" (Fallos: 305:2150).

Si los tratados con jerarquía constitucional tuviesen rango inferior a la Constitución debería declararse su inconstitucionalidad en caso de colisión. Pero tal colisión no puede suscitarse (Fallos: 319:3148). En la Constitución Nacional no hay "normas constitucionales inconstitucionales" (verfassungswidrige Verfassungsnormen). La decisión constituyente fundamental del último párrafo del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional impone a esta Corte y a los tribunales inferiores de la Nación y las provincias asegurar el más pleno alcance a los nuevos reconocimientos de derechos humanos contenidos en los tratados internacionales a los que se ha conferido jerarquía constitucional.

Incorporación de normas internacionales al derecho interno

14. Que, en el señalado orden de ideas, cabe recordar que una norma consuetudinaria del derecho de gentes, prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cinco Pensionistas, sentencia del 28 de febrero de 2003, parr. 164, serie C N° 98; Caso Cantos 28 de noviembre de 2002, párr. 59, serie C N° 97; Caso Hilaire, Constantine y Benjamín, sentencia 21 de junio de 2002, parr. 111, serie C N° 94).

Práctica constitucional del art. 27

15. Que, según la cláusula constitucional acerca del contenido normativo de los tratados internacionales, el Poder Ejecutivo no puede firmar tratados contrarios a los principios de derecho público de la Constitución (art. 27 Constitución Nacional). Empero, en la vida constitucional argentina esta cláusula ha pasado por complejas vicisitudes. Así, el 1° de octubre de 1856 la Confederación Argentina adhirió a la Declaración de París que prohibió el corso (República Argentina, Tratados, Convenciones, Protocolos, Actos y Acuerdos Internacionales, t. III págs. 24 y sgtes.). Sin embargo, la abolición en el derecho internacional de las patentes de corso produjo, probablemente, una derogación tácita del art. 67 inc. 22 y del art. 86 inc. 18 de la Constitución originaria de 1853 sobre las respectivas facultades del Congreso y del presidente de la República.

Un año después, el 29 de abril de 1857 Alberdi mismo firmó un tratado con España que reconocía el principio del ius sanguinis para los hijos de españoles nacidos en el

país (República Argentina, op. cit. T. VIII págs. 50 y sgtes.).

El principio de la nacionalidad argentina imperdible no tiene jerarquía constitucional y el derecho a cambiar de nacionalidad sí lo tiene (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 20, inc. 3). Si tuviese aquella jerarquía debería complementarse con el derecho a renunciar a la nacionalidad argentina pues cambiar de nacionalidad significa tácitamente tomar una abandonando la otra. El principio de imperdibilidad de la nacionalidad argentina tiene un fin de protección de la persona para el caso de pérdida de una nacionalidad extranjera. Bien es verdad que si se perdiera una nacionalidad extranjera después de haber renunciado a la nacionalidad argentina debería reconocerse el derecho a recobrar ésta. Tras frustrarse la aprobación del tratado de 1856, el mismo Alberdi firmó uno nuevo el 9 de junio de 1859 (República Argentina, op. cit., t. VIII págs. 60 y sgtes.). Este tratado sí fue aprobado por el Congreso y el canje de los instrumentos de ratificación fue el 27 de junio de 1860. El tratado remitía a la ley de la Confederación de 7 de octubre de 1857 que hacía excepción al principio del ius soli permitiendo a los hijos de españoles nacidos en la Argentina optar por la nacionalidad de sus padres. Con la incorporación del Estado de Buenos Aires a la Confederación aquel tratado con España fue sustituido por otro firmado el 21 de septiembre de 1863 (República Argentina, op. cit., t. VIII pág. 71 y sgtes. y Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires 1937 t. IV pág. 875 y sgtes.; pág. 1050 y sgtes.).

En otro orden de asuntos la adecuación a los principios de derecho público constitucionales del acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina de 1966 puede estudiarse en Zavala Ortiz, Negociaciones para el Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, Buenos Aires, 1966.

También se suscita la cuestión de la competencia de la Nación para celebrar tratados internacionales en materias que son de competencia exclusiva de las provincias según la Constitución. En la práctica constitucional el Estado federal, que conduce las relaciones exteriores de la Nación, tiene facultades para celebrar tratados aun en materias que la Constitución reserva a las provincias. Hay tratados por los cuales la Argentina ha cedido a un Estado extranjero fracciones de territorios provinciales sin el consentimiento de las provincias. Así, el tratado de límites con Bolivia del 9 de julio de 1925 sin el consentimiento de Salta y Jujuy. Después de la reforma de 1994 las provincias pueden celebrar tratados en materia de su competencia. Pero tales facultades provinciales no pueden juzgarse exclusivas y concurren con la jurisdicción nacional para celebrar tratados internacionales aun en materias puramente locales.

Bien se advierte pues que no es dable adoptar una hermenéutica asaz dogmática del art. 27 de la Constitución Nacional con prescindencia de las valoraciones históricas que obligan a tomar en cuenta los nuevos desarrollos del derecho internacional.

Aquella inteligencia dogmática y en cierto modo obsoleta de la supremacía soberana del derecho interno hubiese hecho imposible por cierto adherir a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la jurisdicción de su Corte que se hicieron bien antes de la Reforma de 1994, por ley 23.054.

Interpretación de los tratados sobre derechos humanos

16. Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es éste su ordenamiento jurídico propio. Aquéllos están más estrechamente conexos con el derecho internacional y, por esa vía, con la interpretación y aplicación que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional. Por ejemplo si el principio de imprescriptibilidad (art. I de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado y por ende enervado, por el principio de legalidad del art. 18 de la Constitución Nacional. O si el derecho de réplica (art. 14, Convención Americana sobre Derechos Humanos) se viera en la práctica derogado por el art. 14 de la Constitución Nacional. Precisamente el fin universal de aquellos tratados sólo puede resguardarse por su interpretación conforme al derecho internacional, lo contrario sería someter el tratado a un fraccionamiento hermenéutico por las jurisprudencias nacionales incompatible con su fin propio.

La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad

17). Que para decidir sobre la prescripción invocada corresponde determinar si el delito que por el que se acusa a Arancibia Clavel encuadra en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Al respecto, el art. I de ésta establece: "Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido...b) los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debido a la política de 'apartheid' y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos". De acuerdo con el art. II "si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración".

Arbitrariedad de la sentencia de cámara

En razón de tal referencia normativa, corresponde examinar el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg al cual remite la citada Convención. Según el art. 6 (c) del citado Estatuto, debe entenderse por crímenes de lesa humanidad los "asesinatos, exterminaciones, sometimiento a esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la formulación o ejecución de un plan común o conspiración para cometer alguno de los antedichos delitos son

responsables por todos los actos realizados por cualquier persona en ejecución de dicho plan".

18. Que respecto de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad la Cámara Nacional de Casación Penal afirmó que "no debe perderse de vista que esta sentencia no comprende los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera el doble homicidio calificado por el que en la instancia anterior fue condenado el aquí acusado- sino la acción atribuida a este último de tomar parte en la asociación ilícita, adecuada al tipo básico de nuestro derecho penal común, que de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8-VIII-1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (1) del 13-II-1946 y 95 (1) del 2-XII-1946" cuyo texto transcribió. Después de citar doctrina afirmó la imposibilidad de arribar a una definición segura en la materia y añadió que "Habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 5 y ss, especialmente, el art. 7. hecho en Roma el 17 de julio de 1998".

19. Que, como se advierte, la sentencia impugnada carece de fundamentación suficiente sobre el punto pues se limita a una afirmación dogmática sin efectuar análisis alguno de la conducta punible en relación con los hechos de la causa establecidos por el tribunal y a sostener que no existe una definición segura en las convenciones internacionales.

La conducta enrostrada y su tipificación como crimen de lesa humanidad

20. Que de la definición dada por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, surgen los elementos necesarios para determinar si la conducta reprochada en autos constituye delito de ese tipo. En efecto, de ella se desprende la conexidad entre el homicidio -y otros delitos o actos inhumanos- y la persecución política y la conspiración para cometerlos en la formulación y ejecución de un plan común. También se incluye, dentro de la calificación de los crímenes de lesa humanidad, el formar parte de una organización destinada a cometerlos. En este sentido adquiere particular relevancia la participación de los representantes de la autoridad del Estado y los particulares como autores o cómplices que inciten o que conspiren para cometer cualquiera de los crímenes que allí se mencionan (arts. I y II).

21. Que el art. 6 (c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional más arriba citado, al definir los crímenes de lesa humanidad incluye a "otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra...". Esta definición, pese a su amplitud, resulta sumamente precisa en cuanto permite incluir dentro de ella a un delito iuris gentium, como el terrorismo. Este se patentiza mediante una desproporción total entre el fin político o ideológico buscado y el medio empleado, con la consecuente violación de los más elementales principios de la convivencia humana civilizada. Dado que el terrorismo implica la comisión de crueldades sobre gente inocente e indefensa causa un sufrimiento innecesario y un peligro inútil para las vidas humanas de la población civil. Se trata de un sistema de subversión del orden y la seguridad pública que, si bien en la comisión de ciertos hechos aislados puede apuntar a un Estado determinado, últimamente se caracteriza por desconocer los límites territoriales del país afectado, constituyéndose de este modo en una seria amenaza para la paz y la seguridad de

la comunidad internacional. Es por ello, que su persecución no interesa exclusivamente al Estado directamente perjudicado por sus acciones, sino que se trata de una meta cuyo logro beneficia, en última instancia, a todas las naciones civilizadas, que por ello están obligadas a cooperar en la lucha mundial contra el terrorismo, tanto por la vía de los tratados internacionales vigentes, cuanto por la coordinación de sus derechos internos encaminada a la mayor eficacia de aquella lucha (ver, entre otros, García Mora, Manuel, Crimes Against Humanity and the Principle of Non Extradition of Political Offenders, Michigan Law Review, Vol. 62, abril 1964, N° 6; Jacques Borricand, L'extradition des terroristes, Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, julio-septiembre de 1980, N° 3; Miguel Angel Bercaitz, La Guerra Sucia. La obediencia debida, Buenos Aires, 1985; Pablo A. Ramella, Crímenes contra la Humanidad, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986; Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada, Buenos Aires, 1950, T. II; Fallos: 319:510, disidencia del juez Boggiano y 321:1928, disidencia de los jueces Boggiano y López).

Terrorismo

22. Que, por otra parte, el derecho internacional público consuetudinario y convencional se ha hecho eco de la necesidad de cooperación internacional para la represión del terrorismo, así como de cualquier ataque indiscriminado a la población civil indefensa. Cabe destacar en este sentido los siguientes instrumentos internacionales: la Convención sobre el Genocidio de 1948; el Convenio Relativo a la Protección de las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, del 21 de octubre de 1950 y el Protocolo Adicional Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional, del 7 de diciembre de 1978; las convenciones de La Haya del 16 de diciembre de 1970 y de Montreal, del 23 de septiembre de 1972, sobre represión del apoderamiento ilícito de aeronaves y represión de actos ilícitos contra la seguridad en la aviación civil; la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, de 1968; la Convención para Prevenir y Castigar los Actos de Terrorismo, aprobada por la Asamblea de la OEA, en 1971; la Convención sobre la Prevención y Castigo de Crímenes contra Personas Internacionalmente Protegidas, incluyendo agentes diplomáticos, de 1973; la Convención Europea contra el Terrorismo, firmada en Estrasburgo en 1977; el acuerdo suscripto con el gobierno de la República de Italia sobre la Cooperación en la Lucha contra el Terrorismo, el tráfico ilícito internacional de estupefacientes y la criminalidad organizada (ley 24.530); la Resolución 1373 (2001) adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante la cual se reafirma la necesidad de luchar con todos los medios, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz y la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo; el Acuerdo de Cooperación suscripto con el Gobierno de la República de Turquía para Combatir el Contrabando Internacional de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, el Terrorismo Internacional y la Criminalidad Organizada (ley 24.809); el Acuerdo sobre Cooperación en Materia de Combate contra el Tráfico Ilícito y Abuso de Narcóticos y Substancias Psicotrópicas, Terrorismo Internacional y otros Crímenes Graves, suscripto con el Gobierno del Estado de Israel (ley 25.597); Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, abierto a la firma en Nueva York - Estados Unidos de América, el 12 de enero de 1998 (ley 25.762).

Barbarie o vandalismo

23. Que las situaciones conflictivas actuales presentan agentes que no son estados sino entes derivados de la disgregación de los estados o vinculados a reivindicaciones independentistas o con organizaciones criminales, en especial grupos terroristas. La lucha contra el terrorismo ha de librarse también en la política internacional. Y, en todo caso, el uso de la fuerza contra el terrorismo no puede renunciar a los principios de un estado de derecho. No sería aceptable la solución de la derrota del terrorismo con prescindencia de los derechos humanos fundamentales pues la violación de esos derechos no puede ser justificada con el pretexto inaceptable de que se trata de cuestiones internas de un Estado.

24. Que el criterio adoptado en esta causa no es ajeno al espíritu más tradicional de la jurisprudencia de esta Corte en cuanto excluye de la impunidad a acciones de barbarie o vandalismo. Así, en el caso de la excarcelación de Ricardo López Jordán (Fallos: 21:121) se la denegó por la circunstancia de haber autorizado durante la rebelión gran número de homicidios. El Tribunal agregó que se había adoptado tal criterio aun cuando fuera posible que el acusado lograra desvanecer los cargos, lo cual era deseable "por su propio bien y por honor del país y de la humanidad". Iguales consideraciones aparecen en Fallos: 54:432, considerando 3).

La misma doctrina fue aplicada para condenar a los responsables de la masacre de la Estación Pirovano (Fallos: 115:312), ocurrida cuando un grupo de suboficiales y soldados participantes de la rebelión de 1905 se amotinaron contra los dirigentes locales de la insurrección y los asesinaron. En el caso, la Cámara Federal de La Plata, cuya sentencia fue confirmada por esta Corte, expresó: "los homicidios llevados a cabo...no son formas o manifestaciones necesarias, tendientes a preparar o llevar a cabo el acto de rebelión o necesarios para la consecución y feliz éxito de la contrarebelión, que los procesados afirman haber tenido la intención de efectuar...Son actos de 'barbarie inútil'". Esta línea de jurisprudencia fue seguida en Fallos: 254:315 y 286:59, en oportunidad de examinar el alcance que debía otorgársele a los efectos exculpatorios de las leyes de amnistía 14.436 y 20.508 respectivamente.

Finalmente, en el caso de la extradición del médico alemán Gerhard Bohne (Fallos: 265:219), acusado de ser jefe de una organización encargada de eliminar enfermos mentales en forma masiva y metódica, mediante el uso de cámaras de gas, se expresó que "ni la alegación de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como fundamento para negar la extradición, cuando se trata de hechos delictuosos claramente contrarios al común sentir de los pueblos civilizados, dada su específica crueldad e inmoralidad; esto, sin perjuicio de señalar que tal alegación... ninguna relación ostensible guarda con las infracciones políticas o militares". Es oportuno destacar que, al igual que en el presente caso, la acusación no versaba sobre la comisión directa de los hechos sino sobre la participación en una organización destinada a llevar a cabo las apuntadas atrocidades (conf. Fallos: 319:510, disidencia del juez Boggiano y 321:1928, disidencia de los jueces Boggiano y López).

Asociación ilícita para cometer delitos del ius gentium

25. Que de lo precedentemente expuesto se desprende que se halla tipificado como delito del ius gentium el formar parte de una organización destinada a cometer delitos de lesa humanidad, entre los que también cabe incluir al terrorismo. Esta era la finalidad de la actuación de la DINA en el exterior respecto de los opositores en el exilio al régimen de facto. En efecto, la confabulación lo era para cometer delitos de

lesa humanidad, pues las víctimas de aquéllos constituían un grupo perfectamente determinado. En otras palabras, la mencionada asociación integrada por miembros o personas vinculadas a un organismo oficial extranjero se confabuló para una cierta categoría de delitos y no otros.

26. Que, en el caso, no se halla cuestionado que Arancibia Clavel, desde marzo de 1974 hasta noviembre de 1978 en que fue detenido, integró la DINA exterior, organismo oficial chileno que, en los hechos, consistía en una asociación de más de tres personas, que tenía la finalidad de cometer delitos enderezados a la persecución de opositores políticos al régimen de facto instalado en la República de Chile. Esto se concretaba en secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción y falsificación de documentos, tráfico ilegal de armas, acopio de explosivos y material de guerra, homicidios de cautivos, especialmente de notorios personajes que integraron el gobierno constitucional chileno derrocado, con supresión y sustitución de su identidad. También está fuera de discusión que los hechos precedentemente mencionados perseguían el inequívoco propósito de amedrentar a dirigentes políticos en el exilio para desalentar su organización y sus actividades. En suma, el fin de la asociación era perseguir, reprimir y exterminar de modo sistemático a los disidentes de la dictadura.

27. Que también quedó probado que el rol de Arancibia Clavel dentro de la aludida asociación ilícita era relevante en virtud de sus fluidas relaciones con servicios de inteligencia y fuerzas de seguridad argentinas y agentes secretos extranjeros, así como por su demostrada capacidad para organizar una elaborada red de colaboradores locales e informantes a fin de obtener un acabado conocimiento sobre el quehacer de los exiliados chilenos. En tal sentido, no puede soslayarse que se tuvo por demostrada su participación en los tormentos de que fue víctima la ciudadana chilena Laura Elgueta que se había refugiado en el país ya que su vida y libertad se hallaban en riesgo en virtud de su pertenencia a un grupo disidente. Por lo demás, en determinado momento, el encartado encubrió sus actividades bajo la supuesta calidad de empleado de una entidad bancaria oficial chilena.

28. Que de lo expuesto se sigue que el accionar de la DINA en el exterior constituía el necesario correlato de lo que estaba ocurriendo en la República de Chile y se hallaba encaminado a afianzar ese estado de cosas reñido con los más elementales principios del derecho universal de los derechos humanos. En otras palabras, la dictadura no sólo tenía sus cimientos en la represión interna sino que ésta se proyectó al exterior para complementarla. Nos hallamos pues en presencia de delitos indeterminados contra un grupo claramente definido, esto es de los disidentes de la dictadura donde quiera fuese el lugar del mundo donde se hallaren.

No hay conflicto de leyes en el tiempo

29. Que en el caso no se presenta una cuestión de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario, ahora también el convencional, codificador del consuetudinario.

Imprescriptibilidad

y retroactividad

30. Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Este rige cuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna. Así, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lógica entre imprescriptibilidad y retroactividad (art. I).

Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía al autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este último, que tutela normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canadá, 24 de marzo de 1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es solo aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial.

Derecho interno como hecho ante el derecho internacional

31. Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripción de los delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el derecho interno es solo un hecho.

Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la casación francesa en cuanto juzga que ningún principio del derecho tiene una autoridad superior a la ley francesa ni permite declarar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra, ni prescindir de los principios de legalidad y de no retroactividad de la ley penal más severa cuando se trata de crímenes contra la humanidad (Corte de Casación, Fédération Nationale des désportés et internés résistants et patriotes et autres c. Klaus Barbie, 20 de diciembre de 1985; N° 02-80.719 (N° 2979 FS) - P+B, 17 de junio de 2003). Cabe advertir, con cierto énfasis, que Francia no es parte en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

El caso Priebke

32. Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable jurisprudencia de esta Corte no tratándose de delitos de lesa humanidad, pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos de esa índole. Fue recién en el caso Priebke en el que esta Corte entendió que la calificación de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).

Derecho Internacional Consuetudinario y Derecho Interno Argentino

33. Que resulta de aplicación el principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto de la Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho internacional ni en el derecho argentino. En consecuencia, la Convención no fue celebrada para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo.

En rigor el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta Corte como integrante del derecho interno argentino (Fallos: 43: 321; 176:218; 316:567 disidencia del juez Boggiano).

Responsabilidad del Estado por violación del ius cogens

34. Que la responsabilidad internacional de la Nación se torna de particular intensidad y gravedad tratándose de normas de ius cogens y erga omnes como son las que rigen en materia de derecho internacional de los derechos humanos. Ello así, pues el art. 66 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados somete a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia las controversias en que se cuestiona una norma de ius cogens, esto es una norma inderogable de derecho internacional.

Actualidad del orden público

35. Que, además, la imperatividad de tales normas las torna aplicables aun retroactivamente en virtud del principio de actualidad del orden público internacional (Fallos: 319:2779).

36. Que tal principio conduce a valorar los hechos que dieron lugar al proceso bajo el prisma de las valoraciones actuales que imperan en el derecho internacional humanitario. Máxime si se tiene presente que declarar la prescripción de la acción penal en el país podría dar origen a la responsabilidad internacional del Estado argentino.

Crímenes de lesa humanidad y retroactividad

37. Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad establece específicamente su aplicación retroactiva al expresar que tales crímenes "...son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido" (art. I).

Este mismo principio surge del Preámbulo de dicha Convención cuando expresa que "...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo". En este sentido advierte que "la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes".

Asimismo se reconoce que es oportuno "afirmar" el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación internacional. De los trabajos preparatorios de la Convención surge que se empleó el verbo "afirmar" en lugar de "enunciar" a fin de poner de manifiesto la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad ya existía en el derecho consuetudinario internacional por lo que la Convención no podía enunciarlo sino afirmarlo (Informes de la Comisión de Derecho Internacional, Resolución 3 XXII, aprobada por el Consejo Económico y Social por resolución 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolución 2338 (XXII) de la

Asamblea General del 18 de diciembre de 1967).

Distintas hipótesis de prescriptibilidad e imprescriptibilidad

38. Que tal regla es ahora de valor y jerarquía constitucionales y por su especificidad respecto de los delitos que contempla tiene un ámbito material distinto y particular respecto de la norma general de prescriptibilidad sobre los demás delitos. Ambas reglas tienen la misma jerarquía constitucional y por consiguiente las normas especiales de imprescriptibilidad solo rigen para los delitos contemplados en la Convención citada, que no está debajo de la Constitución Nacional sino a su misma altura (Fallos: 319:3148).

39. Que, no cabe pues predicar que el citado instrumento internacional está subordinado a la Constitución pues se identifica a ella. El principio de imprescriptibilidad consagrado en la Convención ya citada, al alcanzar jerarquía constitucional, integra el conjunto de principios de derecho público de la Constitución.

Derecho de

gentes

40. Que, por lo demás, no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitución Nacional que establece el principio de legalidad y de irretroactividad consagre una solución distinta en el art. 118 respecto a la aplicación de las normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora al orden interno las normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad. La ley de lugar del juicio supone pero obviamente no establece los principios del derecho de gentes.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. - Antonio Boggiano.

Voto del doctor Maqueda:

Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos Santiago José Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Código Penal, según ley 20.642).

2. Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por prescripción con relación al delito de asociación ilícita simple y sobreseyó en la causa y respecto de Arancibia Clavel en orden al delito contemplado en el art. 210,

párrafo primero, del Código Penal.

Contra dicha decisión, la querella (en representación del gobierno de Chile) interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja.

3. Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomó parte desde marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA exterior(, dependiente del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la organización, Arancibia Clavel tenía por función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

4. Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la asociación precedentemente descripta el tribunal oral consideró, de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, Código Penal, en su redacción actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que reúnan al menos dos características particulares (i.a. diez o más miembros, organización militar, disposición de armas de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis vigente en 1978 preveía un tipo penal más gravoso (versión ley 21.338: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiera de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación de la ley más benigna (art. 2, Código Penal) quedaba desplazado por el actual art. 210 bis.

5. Que, en contra de ello, la cámara de casación afirmó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir 'a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional'", en el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versión ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado subsumible (art. 210 bis, versión ley 21.338) ya no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración el tipo básico del art. 210, por ser "la única disposición penal que define al comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del hecho como en el intermedio y en el de juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción penal se

encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria (15 de mayo de 1989) transcurrieron más de diez años (arg. arts. 59, inc. 3, 62, inc. 2, 63, 67 párr. 4 y 210 del Código Penal).

6. Que con relación a este último punto el a quo rechazó la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta (afirmó) de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".

7. Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdicción en que habría incurrido la cámara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa, y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizó de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.

8. Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la defensa, así como la atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210 bis del Código Penal de la Nación, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común, ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48. Por otra parte, y en cuanto al planteo de la arbitraria interpretación de la ley penal efectuada por el a quo, cabe destacar que tal arbitrariedad no se vislumbra en la sentencia impugnada, toda vez que la Cámara de Casación efectuó un análisis correcto de las exigencias del tipo penal aplicable, y por demás fundado, con lo que el agravio del recurrente, en este sentido, sólo se limita a fundar su discrepancia con el criterio adoptado.

9. Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crímenes de lesa humanidad, fue introducido por la querella ante la Cámara de Casación y no fue mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado por la Corte toda vez que el examen de la cuestión debe ser efectuado a partir de principios del derecho internacional y de precedentes de esta misma Corte que imponen la consideración ineludible de un planteo relativo a un crimen de ese carácter para evitar posibles responsabilidades ulteriores del Estado Nacional que correspondan en eventual aplicación de lo dispuesto por el art. 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. criterio expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los considerandos 70 y 71 y jurisprudencia citada en la nota 47 del caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C N° 100).

10. Que queda planteado, en primer lugar, el alcance del pronunciamiento de esta Corte toda vez que los agravios de los recurrentes se referían al exceso de jurisdicción del a quo al decidir que no correspondía aplicar lo dispuesto por el art.

210 bis del Código Penal al imputado. Sin embargo, la consideración de la presente causa no puede quedar desligada del hecho de que la querella había planteado ante la Cámara de Casación que los hechos investigados en la causa constituyen delitos de lesa humanidad imprescriptibles en virtud de la incorporación del derecho de gentes al ordenamiento jurídico argentino (art. 118 de la Constitución Nacional) y que ese principio era considerado como un principio del ius cogens del derecho internacional al momento de los hechos (ver resultando 3(, párrafo b, de la sentencia de dicho tribunal).

La cuestión de este examen tiene particular importancia porque la Cámara de Casación ha puesto en cuestión la relación del delito de asociación ilícita con los delitos de lesa humanidad y con las dificultades que existen en el actual estado de la ciencia jurídica para definir este tipo de crímenes aberrantes. A la luz de estos argumentos resulta necesario que el Tribunal se expida en concreto sobre los fundamentos de orden jurídico -de derecho constitucional y de derecho internacional de protección de los derechos humanos- que sostienen la convicción acerca del deber de proseguir estas causas como un deber de los estados miembros de la comunidad internacional en general y del sistema interamericano de protección de los derechos humanos en particular.

I. El marco de análisis general de los derechos humanos

11. Que el examen de la presente controversia debe partir de la propia calificación que el tribunal oral ha dado a la conducta de los imputados para encuadrarla en el marco de un amplio y sistemático procedimiento dirigido por una organización -la DINA- cuyo objetivo en el caso era la persecución de opositores al régimen militar chileno y que alcanza más precisamente a las tareas cumplidas por dependientes de aquel organismo en el territorio de la República Argentina entre las que se hallaban secuestros, interrogatorios bajo tormentos y sustracción de identificaciones para su nueva utilización previa falsificación. Dicha base fáctica será analizada especialmente de acuerdo con las pautas axiológicas que surgen del sistema normativo formado por la Constitución Nacional y por los tratados incorporados (art. 75, inc. 22) porque es a partir de ese umbral de protección de los derechos humanos que corresponde determinar la vigencia de la petición formulada por la querella y el deber de expedirse al respecto por los órganos jurisdiccionales.

12. Que desde esta perspectiva, el primer parágrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos -del 10 de diciembre de 1948- ha postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el Preámbulo dispone que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a la protección de los derechos humanos insertas en la declaración se sustentan, además, en la Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha organización promoverá el respeto universal de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades, y que en su art. 56 prescribe que todos los miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la organización, para la realización de los propósitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones imponen la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracción sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados un modelo de actividad o una clase especial de personas

(conf. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 1966, pág. 463).

13. Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Toda interpretación acerca de la protección de los derechos humanos básicos debe tener en cuenta, pues, que esta declaración y los restantes tratados mencionados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional no crean estos derechos sino que admiten su existencia y es precisamente sobre esa base que se ha edificado el derecho internacional penal de salvaguarda de los derechos humanos desde el fin de la Segunda Guerra Mundial.

14. Que la necesaria protección de los derechos humanos a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (conf. Carlos Santiago Nino, Etica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Ed. Paidós, 1984, pág. 24). El sistema internacional de protección de los derechos humanos se ha constituido con un objetivo claro que va más allá de las diversas pretensiones de fundamentación para la punición contra crímenes aberrantes y que afectan la misma condición humana. Esta concepción del derecho internacional procura excluir ciertos actos criminales del ejercicio legítimo de las funciones estatales (Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility of individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view, 93 American Journal of International Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la necesaria protección de la dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaración mencionada y que no se presenta exclusivamente a través del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito internacional.

15. Que también la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado (ver sentencia del caso Velásquez Rodríguez del 29 de julio de 1988, párrafo 165, serie C N° 4) que la primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del art. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. La Comisión Interamericana recordó que en otra ocasión había puntualizado que "la protección de los derechos humanos, en especial de los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal" (La expresión "leyes" en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A nro. 6, párr. 21), aspectos que también fueron considerados por la Corte Interamericana en la sentencia Castillo Petruzzi del 30 de mayo de 1999, serie C N° 52).

II. El sostenimiento histórico y constitucional del derecho de gentes

16. Que este sistema de protección de los derechos humanos de los individuos se sostiene en principios que se encuentran en los orígenes del derecho internacional y que -de algún modo- lo trascienden pues no se limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que también atienden a valores esenciales que todo ordenamiento nacional debe proteger independientemente de su tipificación positiva. El estudio del recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra con estos presupuestos básicos que, en el actual estado del desarrollo de la ciencia jurídica, influyen en la actuación misma de esta Corte a la hora de considerar el ámbito de su competencia para decidir respecto de un crimen de lesa humanidad.

17. Que corresponde señalar que desde comienzos de la Edad Moderna se admitían una serie de deberes de los estados en sus tratos que eran reconocidos por las naciones civilizadas como postulados básicos sobre los cuales debían desarrollarse las relaciones internacionales, sin perjuicio de la observación del derecho de gentes que corresponde a cada una de las naciones en su interior (iure gentium...intra se) (Francisco Suárez, Las Leyes -De Legibus-, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1967, pág. 190, II, c. 19, N° 8; también citado por John P. Doyle, Francisco Suárez on The Law of Nations, en Religion and International Law (Mark W. Janis y Carolyn Evans eds.), La Haya, Martinus Nijhoff Publications, 1999, pág. 110 y nota 105, y Johanes Messner, Etica Social, Política y Económica a la Luz del Derecho Natural, Madrid, Rialp, 1967, pág. 442 y nota 202). Se trataba, en el léxico de aquel tiempo, de probar -mediante un método a posteriori- el derecho natural que debía regir entre las naciones que se hallaban, con cierto grado de probabilidad, entre las más civilizadas en el orden jurídico universal (Grocio, Le droit de la guerre et de la paix, París, Guillaumin, 1867, Tomo I, L. I. Cap. I. párr. XII, pág. 87 y Michael P. Zuckert, Natural Rights and the New Republicanism, Princeton, Princeton University Press, 1998), pauta sostenida en los principios fundamentales de justicia que no pueden quedar restringidos solamente a las leyes de la guerra (Juicio de Wilhelm List y otros, Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nuremberg, United Nations War Crimes Comission, Law Reports of Trials on War Criminals, vol. VIII, 1949, pág. 49).

18. Que el derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basado en una colección de usos y costumbres, en el crecimiento de la civilización y del comercio y en un código de leyes convencionales y positivas. Dicho concepto suponía una suerte de moralidad básica a la que debía atarse la conducta de las naciones entre sí y con relación a sus habitantes que se estructuraba en un ordenamiento jurídico y ético que iba más allá de los sistemas internos positivos entonces existentes. Los elementos obligatorios del derecho de gentes no podían ser violados por la legislación positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas no debían prevalecer sobre ellos y el orden jurídico se entendía como declarativo de tales derechos preexistentes (Emerich de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués a la conduite et aux affaires des nations et des souverains, París, Guillaumin (ed. orig. 1758) 1863, t. I, LXVIII, y Steward Jay, Status of the Law of Nations in Early American Law, 42 Vanderbilt Law Review 1989, 819, 827). En este sentido, George Nichols señalaba en la convención ratificatoria del Estado de Virginia que el derecho de gentes (law of nations) no había sido decretado por ninguna nación en particular; que no había algo así como un particular derecho de gentes, sino que el derecho de gentes era permanente y

general. Era superior a cualquier acto o ley de cualquier nación; implicaba el consentimiento de todas ellas, y era mutuamente vinculante con todas, entendiéndose que era para común beneficio de todas (The Debates in the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution, editado por Jonathan Elliot, Filadelfia, J.B. Lippincott Company, 1901, t. III, pág. 502).

19. Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la Constitución Nacional (el actual art. 118) en cuanto dispone que todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

20. Que la vinculación con tales principios implica, como se advierte, la continuación de una tradición jurídica sustancial que ha sido conformadora del moderno sistema de derecho internacional. Se trata de una copia casi textual del art. 117 de la Constitución de Venezuela que también se refería al derecho de gentes en el art. 71. Asimismo, los Estados Unidos de América habían reconocido la importancia de ese tipo de reclamos en la Alien Tort Claims Act que integraba la Judiciary Act de 1789 (capit. 20, párr. 9, b) y en el art. III, secc. 2, parr. 3, de la Constitución norteamericana. También era compartida esta visión por el principal doctrinario del common law en el siglo XVIII en cuanto sostenía que "el derecho de las naciones es un sistema de reglas, deducible por la razón natural, y establecido por consentimiento universal entre los habitantes civilizados de la tierra; para decidir todas las disputas, regular todas las ceremonias y protocolos, y para asegurar la observancia de la justicia y de la buena fe en aquel trato que debe frecuentemente suceder entre dos o más estados independientes y los individuos pertenecientes a cada uno de ellos" (Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Chicago, Callaghan, 1899, T. I (correspondiente al libro IV, pág. 1262).

21. Que la especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 -derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga- no puede asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importaría trasladar ponderaciones y métodos de interpretación propios del derecho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes dependía del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho (ver en tal sentido Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, Boston, Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158; también James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York, Halsted, 1826, especialmente caps. I, II y IX).

22. Que, en estos casos en que queda comprometida la dignidad humana de las personas -sometidas a persecuciones provenientes de una organización criminal sustentada en la estructura estatal- corresponde atender a una interpretación dinámica de dicha cláusula constitucional para responder -en el estado de avance cultural actual- a los requerimientos de un debido castigo para aquellos que cometen crímenes contra el delito de gentes (conf. arg. Fallos: 322:2735,

considerandos 6 y 9 y 315:952, considerando 3(). A la luz de lo expresado, corresponde concluir que la Constitución Nacional de 1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción. Por consiguiente, a la fecha de la institución de los principios constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente y necesario para el desarrollo de la función judicial.

23. Que la existencia de esta regla de conducta entre las naciones y la conformación de un derecho de gentes aplicable también para la protección de los derechos humanos individuales se vislumbra en Juan B. Alberdi en cuanto señalaba que "el derecho internacional de la guerra como el de la paz, no es...el derecho de los beligerantes; sino el derecho común y general del mundo no beligerante, con respecto a ese desorden que se llama la guerra, y a esos culpables, que se llaman beligerantes; como el derecho penal ordinario no es el derecho de los delincuentes, sino el derecho de la sociedad contra los delincuentes que la ofenden en la persona de uno de sus miembros. Si la soberanía del género humano no tiene un brazo y un poder constituido para ejercer y aplicar su derecho a los Estados culpables que la ofenden en la persona de uno de sus miembros, no por eso deja ella de ser una voluntad viva y palpitante, como la soberanía del pueblo que ha existido como derecho humano antes que ningún pueblo la hubiese proclamado, constituido y ejercido por leyes expresas" (Juan B. Alberdi, El Crimen de la Guerra, cap. II, N° IX pub. en Obras Selectas -edición de Joaquín V. González-, Buenos Aires, Lib. La Facultad, 1920, T. XVI, pág. 48). Asimismo Alberdi hacía hincapié en la necesaria vinculación entre el derecho interno y las normas del derecho internacional humanitario en cuanto puntualizaba que "el derecho de gentes no será otra cosa que el desorden y la iniquidad constituidos en organización permanente del género humano, en tanto que repose en otras bases que las del derecho interno de cada Estado. Pero la organización del derecho interno de un Estado es el resultado de la existencia de ese Estado, es decir, de una sociedad de hombres gobernados por una legislación y un gobierno común, que son su obra. Es preciso que las naciones de que se compone la Humanidad formen una especie de sociedad o de unidad, para que su unión se haga capaz de una legislación o de un gobierno más o menos común" (ob. cit. pág. 190).

24. Que, asimismo, este Tribunal ha reconocido en diversas ocasiones la importancia de esta incorporación del derecho de gentes al sistema institucional de nuestro país que no queda limitado, pues, a la exclusiva consideración de las normas locales y que se encuentra, por el contrario, interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones entre sí que supone, en definitiva, la protección de derechos humanos básicos contra delitos que agravian a todo el género humano. Importaba, en resumidas cuentas, el reconocimiento declarativo de la existencia de ese conjunto de valores superiores a las que debían subordinarse las naciones por su mera incorporación a la comunidad internacional (ver, en diversos contextos, los precedentes de Fallos: 2:46; 19:108; 62:60; 98:338; 107:395; 194:415; 211:162; 238:198; 240:93; 244:255; 281:69; 284:28; 311:327; 312:197; 316:965; 318:108; 319:2886; 322:1905; 323:2418; 324:2885).

25. Que a la fecha de la sanción de la Constitución de nuestro país era ya reconocido que el hecho mismo de la incorporación de un nuevo Estado al concierto de las naciones de la Tierra implicaba su sometimiento a este derecho de gentes (conf. las

palabras de John Jay en el caso Chisholm v. Georgia, 2 U.S. 419, 474 (1793) de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América) entendido este como un sistema de reglas que la razón, la moralidad y la costumbre han establecido entre las naciones civilizadas como su derecho público (James Kent, Commentaries on American Law, New York, Halsted, 1826, Vol. I, parte I; ver también en este sentido Jordan J. Paust., International Law as Law of the United States, Durham, Carolina Academic Press, 1996, pág. 1 y jurisprudencia citada en notas de págs. 10 a 50). Asimismo, la Corte norteamericana había distinguido entre un derecho de gentes general que ha sido establecido por el general consentimiento de la humanidad y obliga a todas las naciones; un derecho de gentes convencional sustentado en el consentimiento expreso, aunque no universal, y que sólo obliga a las naciones que hayan dado su asentimiento y el derecho de gentes consuetudinario construido sobre el consenso tácito y que es sólo obligatorio para aquellas naciones que lo hayan adoptado (Ware v. Hilton 3 U.S. 199, 227; 1796; basado en Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués a la conduite el aux affaires des nations et des souverains, París, Guillaumin, 1863, t. I, prefacio, pág. 64).

III. Sobre la evolución del derecho de gentes, la aceptación del ius cogens y las obligaciones que de él emergen

26. Que, por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolución que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinación de diversos derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados de acuerdo con el progreso de las relaciones entre los estados. Desde esta perspectiva se advierte que los crímenes del derecho de gentes se han modificado en número y en sus características a través de un paulatino proceso de precisión que se ha configurado por decisiones de tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario, por las opiniones de los juristas más relevantes y por el reconocimiento de un conjunto de normas imperativas para los gobernantes de todas las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte no puede desconocer en el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional.

27. Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existía -al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa- un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente -dentro de este proceso evolutivo- como "ius cogens". Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la común concepción -desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX- en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas.

28. Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ver informe 62/02, caso 12.285 Michael Domíngues v. Estados Unidos del 22 de octubre de 2002) ha definido el concepto de ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos jurídicos antiguos de "un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir" y "como normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la moral pública en ellas reconocidas". Su principal característica distintiva es su

"relativa indelebilidad", por constituir normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formación de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se considera que la violación de esas normas conmueve la conciencia de la humanidad y obliga (a diferencia del derecho consuetudinario tradicional) a la comunidad internacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia (párrafo 49, con cita de CIDH, Roach y Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe Anual de la CIDH 1987, párrafo 55).

29. Que antes de la comisión de los delitos investigados ya la discusión entre reconocidos publicistas respecto al carácter obligatorio del ius cogens había concluido con la transformación en derecho positivo por obra de la Conferencia Codificadora de Viena, reunida en el actual 1968 en primera sesión (conf. el artículo contemporáneo a tales debates de Pedro Antonio Ferrer Sanchís, Los conceptos "ius cogens" y "ius dispositivum" y la labor de la Comisión de Derecho Internacional en Revista Española de Derecho Internacional, segunda época, vol. XXI, N° 4, octubre-diciembre 1968, Madrid, Instituto "Francisco de Vitoria", 763, 777). En efecto, la unánime aceptación del ius cogens es evidenciada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 26 de marzo al 29 de mayo de 1968, U.N. Doc. A/Conf. 39/11 (conf. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. ed., La Haya, Kluwer Law International, 1999, pág, 217, nota 131). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada el 22 de mayo de 1969 (ratificada por la ley 19.865) dispone en el art. 53 (cuyo título es "Tratados contrarios a normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens)") que "es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Estas normas del ius cogens, sin embargo, no son una gratuita creación de la Comisión de Derecho Internacional ya que la presencia en el seno de esa institución de juristas representativos de los principales sistemas jurídicos del mundo contemporáneo que dieron su aprobación unánime a ese texto es índice de que las normas imperativas de derecho internacional general son generalmente aceptadas y reconocidas como válidas (Julio Angel Juncal, La Norma Imperativa de Derecho Internacional General ("ius cogens"): los criterios para juzgar de su existencia, en La Ley 132-1200; 1968) y la existencia de ese orden público internacional es, desde luego, anterior a la entrada en vigencia de ese tratado en cada uno de los países que lo han ratificado en sus respectivos órdenes nacionales porque, por naturaleza, preexiste a su consagración normativa en el orden positivo.

30. Que la Corte Internacional de Justicia declaró específicamente que "una esencial distinción debe ser trazada entre las obligaciones de un Estado hacia la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen en relación con otro Estado en el campo de la protección diplomática. Por su misma naturaleza las primeras son de interés de todos los estados. En vista de la importancia de los derechos involucrados, puede ser sostenido que todos los estados tienen un interés jurídico en su protección; son obligaciones erga omnes" (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, Judgement, I. C.J. Reports 1970, pág. 3).

31. Que esta doctrina relacionada con obligaciones internacionales de un rango superior que prevalecen sobre las normas legales nacionales existía ya antes de la Segunda Guerra Mundial y posteriormente recibió el apoyo de diversos publicistas de derecho internacional en el sentido de que la prohibición de ciertos crímenes internacionales reviste el carácter de ius cogens de modo que se encuentra no sólo por encima de los tratados sino incluso por sobre todas las fuentes del derecho (Arnold D. McNair, The Law of Treaties, 213-24, 1951 y Gerald Fitzmaurice, The General Principles of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law, 92 Recueil des Cours de l'Academie de La Haye 1, 1957; citados por M. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, pág. 218 y Karen Parker y Lyn Beth Neylon, ius cogens: Compelling the Law of Human Rights, 12 Hastings International and Comparative Law Review, 411; 1989).

32. Que también ha sido señalado que resulta característico del ius cogens el hecho de que sus disposiciones prescriben cierta conducta positiva o negativa incondicionalmente, de modo que forman el fundamento de los principios sustantivos que subyacen al derecho internacional. Desde esta perspectiva, la conducta contraria es por naturaleza carente de fundamento en derecho e ilegal. A pesar de que se parecen al derecho natural, las normas perentorias del ius cogens pueden de hecho desarrollar y cambiar en el tiempo, como las concepciones internacionales de correcto e incorrecto (conf. Christopher A. Ford Adjudicating ius cogens, 13 Wisconsin International Law Journal, 145, 1994).

33. Que el ius cogens también se encuentra sujeto a un proceso de evolución que ha permitido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados. Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre estados (enfocado esencialmente hacia la protección de los embajadores o el castigo de la piratería) ha derivado en la punición de crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad (M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Ius cogens and Obligatio Erga Omnes, 59 Law and Contemporary Problems, 56; 1996; Antonio Cassese, International Law, Londres, Oxford University Press, reimp. 2002, págs. 138 y 370, y Zephyr Rain Teachout, Defining and Punishing Abroad: Constitutional limits of the extraterritorial reach of the Offenses Clause, 48 Duke Law Journal, 1305, 1309; 1999) teniendo en cuenta que el derecho internacional crece a través de decisiones alcanzadas de tiempo en tiempo en procura de adaptar principios a nuevas situaciones (Juez Robert H. Jackson en su informe del 7 de junio de 1945 como presidente del Consejo por los Estados Unidos en la Persecución de los Criminales de Guerra del Eje, reimpreso en 39 Am. J. Int'l L. 178 - Sup. 1945).

El castigo a ese tipo de crímenes proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por algunas de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos. La consideración de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber de punición que le corresponde al Estado Nacional por su incorporación a un sistema internacional que considera imprescindible el castigo de esas conductas como así también la protección de las víctimas frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecución de sus autores.

IV. Sobre las fuentes del delito de lesa humanidad

34. Que resulta pues necesario determinar cuáles son las fuentes del derecho internacional para verificar si el delito de asociación ilícita dirigido a la comisión de crímenes contra la humanidad también tiene las mismas características en cuanto al deber de punición que corresponde en estos casos respecto de los acusados y si reviste el carácter de imprescriptible de los delitos a los que se dirige el objetivo de ese acuerdo entre dos o más personas.

35. Que para el conocimiento de las fuentes de este derecho internacional debe atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que establece en su art. 38 que "esta Corte, cuya función es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean sometidas, aplicará:

a. Las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa;

b. La costumbre internacional, como evidencia de la práctica general aceptada como derecho,

c. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas

d. Con sujeción a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de los publicistas más altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos subsidiarios para la determinación de las reglas del derecho".

36. Que los crímenes contra la humanidad habían sido considerados ya en el Prólogo a la Convención de La Haya de 1907 en cuanto se señalaba que hasta que se haya creado un más completo código de leyes de la guerra, las altas partes contratantes consideran conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas, los habitantes y beligerantes quedan bajo la protección y la regla de los principios del derecho de las naciones (law of nations), como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad, y los dictados de la conciencia pública (un lenguaje similar había sido usado en el punto 9 del Preámbulo de la Convención de la Haya de 1899 y posteriormente fue utilizado en los Protocolos I y II de 1977 de la Cuarta Convención de Ginebra).

37. Que el art. 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para la Persecución de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo (según la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945) definía como crímenes contra la humanidad al homicidio, exterminación, esclavización, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal, sea o no en violación del derecho doméstico del país en que hayan sido perpetrados.

38. Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren a los denominados crímenes contra la humanidad cuyo presupuesto básico es que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la

que va dirigida la acción. Tales delitos se los reputa como cometidos contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (considerandos 31 y 32 del voto de los jueces Moliné O'Connor y Nazareno y del voto del juez Bossert en Fallos: 318:2148).

39) Que, por otro lado, la Carta de las Naciones Unidas implantó entre los estados nacionales su sumisión a un conjunto de obligaciones respecto de los habitantes de cada nación de modo que debían adoptar las medidas tendientes a evitar la vulneración de derechos fundamentales, entre los que indudablemente se encuentra la persecución de aquellos delitos que afectan los derechos humanos fundamentales. La falta de un aparato organizado de punición respecto de los estados nacionales no implica que deba omitirse el castigo de los crímenes contra la humanidad, porque precisamente una de las características peculiares en la persecución de estos crímenes consiste en que, en diversas ocasiones, no es posible su represión efectiva ante la ausencia de un marco nacional de punición que ha quedado insertado en un proceso político en el cual las mismas personas que cometieron tales hechos impiden, de un modo u otro, la búsqueda de la verdad y el castigo de los responsables. La protección de tales derechos humanos -y el establecimiento de la carta misma- supone la inexistencia de mecanismos suficientes para proteger los derechos de los habitantes de la comunidad universal.

40. Que la Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma (el modelo de Wesfalia) difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años. Representa un auténtico pacto social internacional -histórico y no metafórico, acto constituyente efectivo y no mera hipótesis teórica o filosófica- por medio del cual el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un pactum subiectionis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los estados, sino también los individuos y los pueblos (Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías: la ley del más débil, Madrid, Ed. Trota, 1999, pág. 145; en similar sentido ver también Lea Brilmayer, International Law in American Courts: A Modest Proposal, 100 The Yale Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, párrafo 29).

41. Que dada la vigencia de estos principios básicos reconocidos por las naciones civilizadas y que se han incorporado de un modo progresivo al sistema universal como un orden que vincula a todos los estados independientemente de su consentimiento, corresponde, por consiguiente, examinar el modo en que los alegados crímenes de lesa humanidad se han incorporado al sistema normativo argentino.

42. Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los estados nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional (conf. arg. Fallos: 318:2148, considerando 4), lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de aquéllos. En realidad, se ha edificado, en primer lugar, sobre nociones de protección los derechos de todos los hombres a la vida, a la seguridad y a la propiedad y su

consolidación se ha configurado por la práctica consuetudinaria general de las naciones civilizadas. Sin embargo, resulta claro también que este derecho penal internacional de protección de los derechos humanos contra los crímenes de lesa humanidad se afirma sobre el concepto de ius cogens o de orden público internacional en cuanto todos los estados se encuentran obligados a su aceptación independientemente de la existencia de un consenso previo. Era admitido que ningún Estado podía (al ingresar al concierto de las naciones) encontrarse ajeno al derecho de gentes al momento de la sanción de nuestra Constitución.

Del mismo modo es también obvio que ningún Estado de la comunidad internacional actual puede encontrarse ajeno a la vigencia de este ius cogens que obliga a las organizaciones gubernamentales a proteger a sus ciudadanos y a los ciudadanos de otros estados de la comisión de crímenes de lesa humanidad. Por consiguiente, corresponde verificar si la conducta constituye un crimen contra la humanidad de acuerdo a las reglas consuetudinaria de derecho internacional o el derecho internacional convencional o en virtud de los principios de derechos reconocidos por la comunidad de las naciones, constituya o no una contravención al derecho vigente en el tiempo y lugar de su comisión en el sistema normativo nacional (ver al respecto la Ley contra los Crímenes contra la Humanidad y de Guerra de Canadá -Crimes Against Humanity and War Crimes Act 2000- art. 4 inc. 3).

43. Que no obsta a la necesaria punición de los crímenes contra la humanidad la falta de precedentes similares de esta Corte o de una definición del tipo penal similar a la aplicable en los estados nacionales porque, precisamente, la excepcionalidad de los hechos investigados requiere ponderar la excepcional actividad desplegada por los integrantes de la asociación ilícita teniendo en cuenta también que el castigo de las aberrantes actividades indicadas en la sentencia del tribunal oral debe ser enmarcado dentro del deber impuesto a todos los estados de la comunidad internacional de perseguir a los responsables de estos actos aberrantes. Se trata, en definitiva, de considerar las pautas y los principios que el derecho internacional ha construido en el último medio siglo para punir la práctica de delitos aberrantes y para evitar que, bajo cualquier procedimiento formal, la búsqueda y punición de sus responsables sea evitada mediante el solo fundamento en procedimientos legislativos (previos o post facto) que puedan convalidar tales crímenes.

V. La asociación ilícita como delito de lesa humanidad

44. Que los forjadores del sistema penal internacional constituido desde fines de la Segunda Guerra Mundial tuvieron en cuenta desde sus inicios la necesidad de castigar a los miembros de agrupaciones cuyo objetivo era la comisión de crímenes contra la paz y contra la humanidad y desde tal perspectiva incorporaron figuras tales como la conspiración o la participación en organizaciones criminales que tienen coincidencias parciales -aunque sustanciales- con el tipo de la asociación ilícita consagrado en el art. 210 del Código Penal. Sin perjuicio de lo expresado, debe tenerse en cuenta que la ponderación de las figuras penales formadas en estos casos se vincula con pautas propias del derecho internacional de los derechos humanos que priman sobre los principios clásicos del derecho penal dadas las excepcionales circunstancias en que esas conductas aberrantes se han producido.

45. Que en este sentido el Acuerdo para la Persecución y el Castigo de los Mayores Criminales de Guerra del Eje Europeo, Carta del Tribunal Militar Internacional según el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 se refirió en su art. 6 (a) a "los jefes,

organizadores, instigadores y cómplices participantes en la formulación o ejecución de un plan común o conspiración (conspiracy)" para cometer crímenes contra la paz; la Proclamación Especial para el Establecimiento de un Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente Carta del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente del 19 de enero de 1946 mencionó en su art. 5 entre los delitos sometidos a juicio por crímenes contra la paz a los que intervinieron en el planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra declarada o no declarada de agresión, o de una guerra en violación del derecho internacional, tratados, acuerdos o declaraciones, o participación en un plan común o conspiración (conspiracy) para el cumplimiento de cualquiera de los precedentes hechos: a. Crímenes Convencionales de Guerra; Crímenes contra la Humanidad.

Asimismo, el principio VII de Derecho Internacional reconocido por la Carta del Tribunal de Nuremberg y en la sentencia del juicio adoptados en 1950 por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas -creada por la resolución 17 (II), parágrafo 8) de la Asamblea General para formular "los principios del derecho internacional reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y en el Juicio del Tribunal"- consideraba incluido dentro de ese marco a la complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra, o un crimen contra la humanidad como se expuso en el principio VI es un crimen bajo el derecho internacional. El informe de Robert H. Jackson, representante de los Estados Unidos para la Conferencia Internacional sobre los Juicios Militares del 29 de diciembre de 1947 señalaba, además, que "esta carta promulga el principio de que los individuos más que los estados son responsables por las violaciones criminadas al derecho internacional y se aplica a tales infractores el principio de conspiración (conspiracy) según el cual cualquiera que se una en un plan común para cometer un crimen se convierte en responsable por los actos de cualquier otro conspirador en la ejecución del plan".

La sentencia del Tribunal Militar Internacional para los Criminales de Guerra afirmó en su sentencia del año 1946 que "una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en que la esencia de ambas es la cooperación para propósitos criminales. Debe haber un grupo unido en conjunto y organizado para un propósito común. El grupo debe estar formado o usado en conexión con la perpetración de crímenes denunciados por la Carta" (Juicio de los Mayores Criminales de Guerra ante el Tribunal Militar Internacional, Nuremberg, Vol. XXII, pág. 500).

46. Que la clave de conexión entre el tipo penal nacional de la asociación ilícita y la configuración de los tipos propios de la conspiración del derecho anglosajón se encuentra en el hecho esencial de que en ambos casos se trata de un acuerdo entre dos o más personas para cometer un delito (sobre el concepto de conspiracy ver la Criminal Law Act 1977 sección 1 de Gran Bretaña; R. v. Anderson [1986] A.C. 27 Cámara de los Lores; Andrew Ashwort, Criminal Law, 4ª ed., Londres, Oxford University Press, 2003, pág. 45; Sanford H. Kadish y Stephen J. Schulhofer, Criminal Law and its processes, 6ª ed, New York, Little, Brown and Company, 1995, pág. 743; lo expresado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en los casos Pinkerton v. United States 328 U.S. 640, 644 (1946); Callanan v. United States, 364 U.S., 587 (1961); Iannelli v. United States, 420 U.S. 770, 777 y nota 10 (1975); Paul H. Robinson, Fundamentals of Criminal Law, 2ª ed., Boston, Little, Brown and Company, 1995, pág. 298. A veces se le incorpora la calificación, basada en el common law, de que puede consistir en la perpetración de un acto ilícito, o de un acto lícito mediante medios ilícitos (basado en la decisión de la Cámara de los Lores en Mulcahy v. R. (1868) L.R. 3 H. L. 306 y Wayne R. LaFave y Austin W. Scott, J.R.,

Criminal Law, 2ª ed., West Publishing, St. Paul, 1991, pág. 525; Elliott and Wood's, Cases and Materials on Criminal Law, 7ª ed., Londres, Sweet and Maxwell, 1997, pág. 446), aspecto este último característico de ese sistema normativo (conf. John Kaplan y Robert Weisberg, Criminal Law. Cases and Materials, 2ª ed., Boston, Little, Brown and Company, 1991, pág. 663) y que no se equipara a la definición de asociación ilícita contemplada en el derecho continental.

47. Que en el Estatuto de Roma se mencionan formas tradicionales de participación (art. 15, incs. a y b) y figuras que se asemejan más a la tradición del common law (arts. 25, inc. b) respecto al modo en que debe enfocarse el juicio de aquéllos cuyas conductas quedan encuadradas en las definiciones de crímenes contra la humanidad tipificados en el art. 7. Pero también es cierto que el mismo estatuto consigna también la punición de quien contribuye de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión por un grupo de personas que tengan un propósito común (common purpose) bastando para la configuración de tal contribución el objetivo (aim) de llevar a cabo la actividad o propósito (purpose) delictivo del grupo, cuando una u otro entraña la comisión de un crimen de la competencia de la Corte.

De lo expresado se advierte que el Estatuto de Roma ha tenido particularmente en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad. En otros términos, se castigan -del mismo modo que en nuestra legislación- aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin (art. 210 del Código Penal).

48. Que incluso la participación en un grupo o una alianza (entente) para preparar crímenes contra la humanidad ha sido recientemente incorporada como delito penal tipificado en el derecho interno francés como art. 212-3 del Código Penal entendiéndose que se trata de una forma particular de asociación ilícita que responde, en el derecho anglosajón, al concepto de conspiracy, y, en derecho internacional, a la noción de conspiración, contenida en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (conf. Decimocuarto informe periódico presentado por la República de Francia de conformidad con el art. 9 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial a la Organización de las Naciones Unidas de fecha 5 de julio de 1999, párrafo 87).

49. Que a la hora de considerar la extensión del delito de asociación ilícita respecto del término conspiración (conspiracy) son particularmente ilustrativas las consideraciones de la sentencia del Tribunal Criminal Internacional para Ruanda, Cámara I, sentencia del 27 de enero de 2000 (establecido por la resolución 955 del Consejo de Seguridad de la ONU): en cuanto allí se destacó que los elementos constitutivos de la conspiración (conspiracy), (entente en la versión en francés) como son definidos en ambos sistemas [del derecho de tradición continental y del common law], son muy similares. Basada en estos elementos, la cámara sostiene que la conspiración para cometer genocidio debe ser definida como un acuerdo entre dos o más personas para cometer el crimen de genocidio (considerando 191). Fiscal v. Alfred Musema, Caso No. ICTR 96-13-T, Proceso y Sentencia, 27 de enero de 2000.

50) Que tales normas, decisiones e informe se relacionan también con la doctrina más autorizada al respecto que ha señalado que el Tribunal Militar Internacional fijó

tres recaudos para incluir a una persona en una actividad que consiste en tomar parte en una organización criminal: a) que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad, b) que sus integrantes sean voluntarios y c) que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización (M. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. Ed, La Haya, Kluwer Law International, 1999, pág. 385). Estos aspectos de definición del tipo de la conspiración para cometer crímenes de lesa humanidad deberán tenerse en cuenta -a los fines de la estricta delimitación subjetiva- a la hora de considerar la inclusión de las conductas examinadas dentro de este tipo de delitos aberrantes para evitar que sean incluidos en el tipo aquellas actividades de orden rutinario tales como las realizadas por oficinistas o personal administrativo.

51. Que existen, pues, claros vínculos entre los conceptos de asociación ilícita, conspiración en el sentido del derecho anglosajón y conspiración para cometer crímenes de lesa humanidad como para considerar configurado un delito que consiste en el acuerdo para cometer crímenes de ese carácter o por la participación voluntaria en organizaciones cuyo objetivo es -como en el caso- la persecución de opositores políticos.

En efecto, la conciencia de la comunidad internacional respecto a la necesidad de castigar la conspiración (o asociación ilícita) para cometer crímenes de lesa humanidad se ha ido fortaleciendo desde sus esbozos en la Carta de Londres hasta su tipificación positiva en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (art. III, inc. b) y el Estatuto de Roma que demuestran que el orden público internacional estima que existe un sólido vínculo entre ese tipo de actos preparatorios y el delito mismo.

52. Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho internacional imperativo consideran que integrar un acuerdo de personas para cometer actos de lesa humanidad es una conducta equiparable a participar o ejecutar tales actos y que, por consiguiente, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecución y el castigo de los integrantes de asociaciones ilícitas, miembros de organizaciones criminales y ejecutores de esos delitos. Con sustento en ello, es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados por el tribunal oral, un orden normativo -formado por tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional- que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes.

53. Que por consiguiente el delito cuestionado -tomar parte en una asociación ilícita que tenía por objetivo la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet- se encontraba calificado como un delito cuya persecución corresponde a los órganos estatales. Los derechos tutelados por esa prohibición -a no ser objeto de homicidio, desaparición o tortura por los participantes de una organización represiva de un Estado- estaban reconocidos en tales convenciones. No es posible suponer que los imputados estimaran que en ese período tales delitos no eran de lesa humanidad. Es más, el silencio y la complicidad para evitar la conexión entre estos delitos y el Estado respectivo pone de manifiesto, por sí sola, la necesidad de esconder crímenes tan horrendos para no suscitar la repulsa de la comunidad internacional.

Decir que no estaban tipificados como delitos de lesa humanidad es, en realidad, una argumentación que va en contra de la misma conducta de aquellos que cometieron tales delitos. En resumidas cuentas, era tal la conciencia de la humanidad acerca de la repulsión por la comisión de tales crímenes que el mecanismo ponderado por el tribunal oral se usó precisamente para evitar la condena de las naciones civilizadas.

54. Que el sistema positivo de protección de los derechos individuales en el marco del derecho penal se vincula esencialmente con el principio de soberanía estatal que supone el ejercicio regular de tales facultades de punición de los individuos que adoptan conductas antijurídicas y típicas. La regla de ponderación de los crímenes de lesa humanidad no puede sostenerse, por hipótesis, en este régimen de soberanía estatal. La falta de un sistema de soberanía universal impide, por ende, extrapolar esas consideraciones relativas al principio de legalidad que se configura necesariamente por un orden formal basado en un cuerpo legislativo.

55. Que cabe atender a los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional con jerarquía constitucional para verificar si se encuentra contemplado en ellos el concepto de asociación para cometer crímenes de lesa humanidad.

En tal sentido pueden señalarse las siguientes normas:

a. El art. 3 inc. b de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio dispone que será castigada la asociación para cometer genocidio (conspiracy to commit genocide).

b. El art. 4 inc. 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone que todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal lo cual se aplicará también a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

c. El art. 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas que considera a la desaparición forzada, la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometidas por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Dicha tipificación resulta coherente con uno de los objetivos ratificados en el Preámbulo a dicha Convención según el cual "la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad", criterio que parece apuntar la punición de toda organización, acuerdo o agrupación que persiga tales fines.

Estas normativas ponen de resalto que existe en la comunidad internacional la intención de castigar tanto la ejecución del acto como los actos preparatorios o la complicidad en la perpetración de aquéllos con el objetivo de evitar esencialmente la repetición de tales delitos y para disuadir a los eventuales delincuentes de seguir ese curso de acción.

56. Que esta inequívoca unión entre la asociación ilícita y la ejecución para cometer

crímenes de lesa humanidad que surge desde fines de la Segunda Guerra Mundial y que se pone de resalto en los mencionados tratados de rango constitucional se pone en evidencia en el art. II de la convención aprobada por ley 24.584. En efecto, allí se señala concretamente que si se cometiera alguno de los crímenes mencionados en el art. I -detallados por el sistema normativo de protección de los derechos humanos surgido en la segunda mitad del siglo XX- las disposiciones de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

Resulta, pues, claro que el orden público internacional, el sistema de protección internacional de los derechos humanos, los tratados reconocidos con rango constitucional por el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna, el art. 210 del Código Penal y la ley 24.584 han contemplado que no resulta posible disociar la actividad de aquellos que se agrupan para cometer delitos de lesa humanidad con aquellos que los llevan a cabo como autores.

57. Que lo hasta aquí expresado en modo alguno implica desconocer el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los hechos, no sólo estaba prevista en el derecho internacional (incorporada mediante el art. 118 de la Constitución Nacional(, sino que también constituía un delito para el código penal argentino.

Por otra parte el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carácter de crímenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurídicas que les caben por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes. En otras palabras, el código penal, además de ser el producto de la política en lo criminal adoptada por el legislador para proteger a sus habitantes, también aparece como el instrumento con el que el Estado argentino asume la punición respecto de determinadas conductas por exigencia de la comunidad internacional.

58. Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no sólo eran crímenes para la ley internacional sino que nuestro código preveía una clara descripción de la conducta así como su respectiva sanción, lo que implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal esté claramente advertido con anterioridad por la norma que esa conducta constituye un delito y su realización conlleva una pena. Si bien es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro país tal vez no captan en toda su dimensión la gravedad de los hechos reprobados por la comunidad internacional, pues no valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que se consideren crímenes contra el derecho de gentes (por ejemplo el hecho de cometerse en gran escala y de modo sistemático o el móvil racial o político, etc.) lo cierto es que lo esencial de tales conductas sí están abarcadas por nuestra legislación, e incluso en la individualización de la pena los jueces tienen -conforme a nuestra legislación- potestades para ponderar atenuantes y agravantes para calificar el hecho.

VI. Sobre el deber de punición del Estado

59. Que la integración entre estos principios recibidos por la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional fue una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente a incorporar los tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma. En efecto, allí se señaló expresamente que lo que se pretendía establecer "es una política constitucional, cual es la de universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solución de conflictos como lo son la CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como también sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar que estén en armonía con el Poder Ejecutivo...La historia nacional y universal ha probado que cuando los estados nacionales violan los derechos humanos, esto sólo puede revertirse por la presencia coactiva de organismos internacionales que aseguren el respeto de los mismos. Los derechos consagrados internamente se convierten en letra muerta cuando el Estado Nacional decide no cumplirlos" (Convencional Alicia Oliveira en la 22 Reunión, 3. Sesión ordinaria del 2 de agosto de 1994 de la Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pág. 2861); (conf. considerando 11 de la disidencia del juez Maqueda respecto de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantos en la Resolución/2003 Expte. 1307/2003, Administración General del 21 de agosto de 2003).

60. Que este Tribunal, en oportunidad de pronunciarse en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) (LA LEY, 1992-C, 543) sostuvo que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos (conf. considerando 15 del voto del juez Maqueda en la causa V.34 XXXVI "Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción" del 21 de agosto de 2003 y considerando 15 del voto del juez Maqueda en la causa H.17 XXXVII "Hagelin, Ragnar Erland", del 8 de septiembre de 2003 -LA LEY, 2003-F, 955-).

61. Que el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Asimismo, el art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho "a un recurso efectivo", ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley (en similar sentido el art. 2.2. y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), (ver en tal sentido lo señalado por la Comisión Interamericana en Monseñor Oscar Romero, caso 11.481).

62. Que de lo expresado resulta que se ha conformado un sistema de protección de los derechos humanos que tiene dos facetas. Por un lado, la profundización de una

incorporación al orden positivo de los derechos humanos que venía desarrollándose desde fines de la Segunda Guerra Mundial. El reconocimiento de tales derechos fue precisado mediante la Convención Constituyente de 1994 por la incorporación de tales tratados que establecían de un modo inequívoco lo que ya era reconocido por el derecho de gentes incorporado por el entonces art. 102 de la Constitución Nacional. Por otra parte, ambos pactos establecían el derecho de los afectados en sus derechos humanos a lograr el acceso a la justicia mediante un sistema de recursos en el orden nacional y con la conformación de un tribunal internacional destinado, precisamente, a reparar los incumplimientos de los estados miembros respecto a la tutela de los derechos humanos y a la reparación de los daños causados por su violación en el ámbito interno.

63. Que, por consiguiente, la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras en el sentido de aceptar la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Correlativamente la negativa a la prosecución de las acciones penales contra los crímenes de lesa humanidad importa, de modo evidente, un apartamiento a esos principios e implica salir del marco normativo en el que se han insertado las naciones civilizadas especialmente desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas. La incorporación de estos derechos al derecho positivo universal desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos y las subsecuentes convenciones de protección de diversos derechos humanos han supuesto el reconocimiento este carácter esencial de protección de la dignidad humana. Resulta claro que la admisión de tales declaraciones no es constitutiva de los derechos humanos preexistentes porque ellos pertenecen a los seres humanos independientemente de su protección por los derechos internos.

64. Que el derecho de gentes surge reconocido en las constituciones como un método de protección de los estados nacionales nacientes para evitar reconocer la existencia de tales responsabilidades. Asimismo, la idea de un orden imperativo (ius cogens) superior a los mismos estados nacionales que impide (de un modo obligatorio) la comisión de crímenes contra la humanidad y que considera que no es posible pasar por alto la punición de tales delitos aberrantes formaba parte del sistema universal de protección de derechos humanos al momento en que supuestamente se cometieron los hechos investigados en la presente causa. Sería desventurado que esta Corte se apartara de una tradición jurídica que ha impuesto principios de responsabilidad internacional con relación a crímenes de lesa humanidad que ya habían sido reconocidos como categoría a fines del siglo XVIII y durante el siglo XIX y cuya punición irrestricta ha sido impuesta como postulado básico de la comunidad internacional de naciones después de la Segunda Guerra Mundial.

65. Que, por lo expresado, el delito de asociación ilícita cometido por funcionarios de un Estado para llevar a cabo actos aberrantes se encontraba también incluido -al momento de su comisión- en la clase de afrentas a los derechos humanos reconocidos por las naciones civilizadas del mundo independientemente del consentimiento expreso de los estados, que la comisión de ese tipo de actos se incluye en la categoría de los delitos de lesa humanidad y que las convenciones vigentes al momento de la sanción de las leyes impugnadas impedían que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecución penal tendiente a

averiguar la existencia del delito, la tipificación de las conducta examinadas y, eventualmente, el castigo de los responsables de los crímenes aberrantes ocurridos durante el período citado.

66. Que la no punición se enfrenta, además, con el derecho de las víctimas o de los damnificados indirectos a lograr la efectiva persecución penal de los delitos de lesa humanidad. Representa la victoria de los regímenes autoritarios sobre las sociedades democráticas. Consagrar la proteccción de los criminales de lesa humanidad supone, al mismo tiempo, dar una licencia eventual a los futuros criminales. Los eventuales óbices procesales respecto a la ausencia de planteo en la instancia extraordinaria de este tipo de cuestiones por la querella resulta irrelevante a la hora de examinar el marco de la imprescriptibilidad de la cuestión porque la esencia misma de los crímenes de lesa humanidad -entre los que estaba incluido el de asociación ilícita- impide considerar que tales delitos puedan considerarse soslayados por el mero hecho de que la querella no continúe con la denuncia formulada en tal sentido.

67. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en reiteradas ocasiones que el art. 25 en relación con el art. 1.1. de la Convención Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparación del daño sufrido. En particular, ha destacado que el art. 25 "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención" (caso Castillo Páez, sentencia del 3 de noviembre de 1997, serie C N° 34, párr. 82 y 83; Caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C N° 35, párr. 65, Caso Paniagua Morales y otros, sentencia del 8 de marzo de 1998, serie C N° 37, párr. 164 y Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, serie C N° 42, párr. 169). El ejercicio discrecional en la acusación que es válido bajo la ley doméstica puede no obstante quebrantar las obligaciones internacionales de un Estado (ver Diane F. Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regimen, 100 The Yale Law Journal, 2537, 2553; 1991). Las implicaciones del ius cogens se asimilan a un deber y no a un derecho opcional, de otra forma el ius cogens no constituiría una norma imperiosa de derecho internacional. Reconocer la existencia de ciertos crímenes internacionales como ius cogens lleva con esta admisión el deber de perseguir o extraditar para no garantizar impunidad a sus autores (M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Ius cogens and Obligatio erga omnes, 59 Law and Contemporary Problems 63 - 1996).

68. Que, en consecuencia, los estados nacionales tienen el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los responsables y evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la impunidad como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana" y ha señalado que "el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares" (conf. casos Castillo Páez, serie C N° 43, párrafos 106 y 107 y Loayza Tamayo, serie C N° 42, párrafos 169 y 170, ambos del 27 de noviembre de 1998). Esta obligación corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y que esa obligación debe ser

cumplida seriamente y no como una formalidad (Casos El Amparo, Reparaciones, párr. 61 y Suárez Rosero, Reparaciones, del 20 de enero de 1999, párr. 79).

VII. Sobre la imprescriptibilidad

69. Que este sistema interamericano de protección de derechos humanos impone que las actuaciones dirigidas a investigar la verdad de lo ocurrido y a lograr la punición de los responsables de delitos aberrantes sean desarrolladas seriamente por los respectivos estados nacionales. En otros términos, las actuaciones penales respectivas no pueden constituir procedimientos formales para superar (mediante puras apariencias) los requerimientos de la Convención Americana ni deben conformarse como métodos inquisitivos que importen la violación del derecho a defensa en juicio de los imputados.

Concretamente la Corte Interamericana ha afirmado en el caso Barrios Altos, serie C N° 75, que "considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (párrafo 41).

70. Que de lo expresado se desprende que el delito de asociación ilícita por tomar parte en una organización dirigida a la persecución de opositores políticos constituye un crimen de lesa humanidad cuyo castigo se encuentra impuesto por normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) para todos los estados nacionales, que debe ser castigado por éstos sin que pueda admitirse la legitimidad de normas que permitan la impunidad de actos aberrantes cometidos en el marco de una amplia persecución estatal y que, por consiguiente, las medidas que impliquen limitar el derecho a un remedio efectivo resultan contrarias a los principios reconocidos en los arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 2.2. y 2.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

71. Que la vigencia de ese orden internacional imperativo con anterioridad a la comisión de los delitos investigados en la causa pone en evidencia que resulta plenamente aplicable al caso lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su art. 15.2 que el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

72. Que la calificación de delitos de lesa humanidad queda unida, además, con la imprescriptibilidad de este tipo de crímenes según resulta de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas, resolución 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de 1968 aprobada por la ley 24.584. Dicha regla también ha sido mantenida por el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Tal decisión sobre la falta de un derecho a la prescripción se vincula, desde luego, con la simétrica obligación de los estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la persecución de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente obligación de no imponer restricciones, de

fundamento legislativo, sobre la punición de los responsables de tales hechos.

73. Que los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la prescripción no resultan necesariamente aplicables en el ámbito de este tipo de delitos contra la humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificación es el castigo de los responsables dónde y cuándo se los encuentre independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para restringir el poder punitivo de los estados. La imprescriptibilidad de estos delitos aberrantes opera, de algún modo, como una cláusula de seguridad para evitar que todos los restantes mecanismos adoptados por el derecho internacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante el mero transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente, de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como para evitar su repetición futura en cualquier ámbito de la comunidad internacional.

74. Que el concepto de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad resulta de particular importancia en el presente caso. En efecto, el sistema de no punición establecido se convertiría en un mecanismo para perpetuar las consecuencias de un sistema ilegítimo de persecución estatal cuyo sustento sólo se encuentra en la formalidad de la sanción legislativa. La aceptación por la comunidad internacional de los crímenes de lesa humanidad no extirpa el derecho penal nacional aunque impone ciertos límites a la actividad de los órganos gubernamentales que no pueden dejar impunes tales delitos que afectan a todo el genero humano. Desde esta perspectiva, las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables. De allí surge la consagración mediante la mencionada Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad de un mecanismo excepcional (pero al mismo tiempo imprescindible) para que esos remedios contra los delitos aberrantes se mantengan como realmente efectivos, a punto tal que la misma convención dispone en su art. 1° que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido.

75. Que, por otro lado, el derecho de gentes entendido -al que se somete nuestro país en este tipo de casos- quedaría debilitado de admitirse que los delitos de lesa humanidad pudieran someterse a un régimen similar al que opera en los casos de crímenes comunes. En realidad, desaparecería toda distinción entre ambos conceptos -el de los delitos de lesa humanidad y el de los delitos excluidos de esta categoría- si se aceptara que la prescripción sería igualmente aplicable para todos los supuestos. Es precisamente el criterio contrario el que cabe aplicar en estos casos, esto es, la comisión de delitos de lesa humanidad con la consiguiente condena de la comunidad internacional y el también consiguiente deber del Estado argentino de castigar estos delitos requiere la necesaria distinción para hacer realmente efectiva la condena a los responsables de estos crímenes.

76. Que la relevancia de esa convención como mecanismo para el logro de una efectiva persecución de los responsables de crímenes aberrantes surge, finalmente, también de la ley 25.778 que le ha conferido jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, de modo que al deber de punición que corresponde a los tribunales en estos casos se aúna la presencia de una norma positiva de derecho internacional que consagra la imposibilidad de considerar extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito denunciado en la

causa.

77. Que, por lo expresado, la negativa del a quo a considerar el delito de asociación ilícita para cometer crímenes de lesa humanidad resulta inadmisible a la luz de principios del ius cogens que imponen su represión por los órganos estatales y que permiten tipificar a ese delito como autónomo en el actual estado de avance de la ciencia jurídica. Asimismo, los fundamentos expresados revelan que ante la comprobación de una conducta de tales características se impone que este Tribunal intervenga para asegurar el deber de punición que corresponde al Estado argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 118 de la Constitución Nacional y de los principios que emanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por consiguiente, impiden la aplicación de las normas ordinarias de prescripción respecto de un delito de lesa humanidad tal como lo dispone la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad, aprobada por la ley 24.584 e incorporada con rango constitucional mediante la ley 25.778.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber y remítase. - Juan C. Maqueda.

Disidencia del doctor Belluscio:

Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Código Penal, según ley 20.642).

2. Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada, y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple.

Contra dicha decisión, la querella (en representación del gobierno de Chile) interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja.

3. Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA exterior(, dependiente del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la organización, Arancibia Clavel tenía por función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron

encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados, utilizó identidades falsas y ocultó sus actividades de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

4. Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró, de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, del Código Penal en su redacción actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que reúnan al menos dos características particulares (i.a. diez o más miembros, organización militar, disposición de armas de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis vigente en 1978 preveía un tipo penal más gravoso (versión ley 21.338: "(s)e impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación de la ley más benigna (art. 2, C.P.) quedaba desplazado por el actual art. 210 bis.

5. Que, en contra de ello, la cámara de casación afirmó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir 'a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional'", en el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versión ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado subsumible (art. 210 bis, versión ley 21.338) ya no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración el tipo básico del art. 210, por ser "la única disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria (15 de mayo de 1989) transcurrieron más de diez años (arg. arts. 59, inc. 3; 62, inc. 2; 63; 67, párr. 4, y 210 del Código Penal).

6. Que con relación a este último punto el a quo rechazó la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta -afirmó- de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su

opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".

7. Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdicción en que habría incurrido la cámara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa, y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.

8. Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la defensa, así como la atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210 bis del Código Penal, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48.

9. Que tampoco es revisable por el Tribunal la decisión en cuanto declara la extinción de la acción penal por prescripción, toda vez que la querella no mantuvo en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción con fundamento en la calidad de crimen de lesa humanidad que podría asignarse al delito imputado.

En efecto, si esta Corte arribara a una conclusión distinta a la que adoptó el tribunal a quo se vulneraría claramente el derecho de defensa en juicio, en tanto el imputado no habría tenido en esta instancia la posibilidad de cuestionar la calificación de crimen de lesa humanidad y la consiguiente imprescriptibilidad de la acción penal, circunstancia que, por su naturaleza, no puede justificarse bajo ningún concepto.

10. Que, por otra parte, este Tribunal no podría suplir la falencia mencionada declarando de oficio la imprescriptibilidad de la acción penal.

En efecto, el "orden público" vinculado a la cuestión de la prescripción ha sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extinción de la acción penal y no para resolver su interrupción o suspensión. Y no podría ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de la fórmula del orden público en materia de prescripción.

En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden público es que una persecución penal que traspasó los límites materiales temporales aptos para su ejercicio (prescindiendo de la prescripción operada) continúe prolongando sus efectos. Por ello la declaración de oficio constituye el procedimiento más ágil para conjurar dicha situación.

El sentido de la fórmula del orden público, puede observarse con claridad en el Digesto Italiano; al respecto D' Antonio señala que "(l)a prescripción es de orden público...Cuando el Estado...declara superflua e inútil la imposición de la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio la prescripción, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a los particulares someterse a la pena, cuando la ley por interés público y general declara que no debe aplicarse (...). La omisión del imputado debe ser suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como órgano del derecho de juzgar y de condenar" (Il Digesto Italiano, vol. XIX, Parte Prima, Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip.- Editrice Torinese, Torino, 1909-

1912, págs. 540 y sgtes.).

Es por ello que las consideraciones de orden público siempre han llevado a los tribunales ordinarios a la declaración de la prescripción y no a su revocación. Así se ha sostenido desde antiguo que de otra manera se prolongaría el juicio innecesaria e injustamente en contra de los fundamentos de orden público que autorizan a declararla de oficio, pues basta para ello con la simple comprobación de su existencia, toda vez que la prescripción resta al juicio penal la acción que lo pone en movimiento (en este sentido ver JA T. 33 (1930), págs. 364 y sgtes.).

También esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos 186:289 (1940) ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se señaló que debe ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (voto de la mayoría en Fallos: 311:2205).

Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue formulado o bien para considerar que el tribunal a quo estaba habilitado para declarar la prescripción tal como lo había hecho, o bien para suspender el trámite del recurso a resultas de la decisión de los jueces de la causa en orden a la prescripción de la acción ante la posible omisión en que habrían incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos: 305:652; 308:245; 322:717; 323:68 y 1785), o bien, por último, para declarar la propia Corte la prescripción de oficio (vgr. aquellas causas provenientes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, Sala en lo Contenciosoadministrativo, en las que se aplicaron analógicamente los principios de derecho penal en materia de prescripción, Fallos: 300:716; 301:339 y 304:1395).

Como puede observarse, esta Corte jamás ha declarado de oficio que no se encontraba prescripta la acción penal cuando los tribunales de la causa la habían considerado extinguida. Ello por cuanto -como ya se señaló- la situación descripta en nada se relaciona con el sentido de la fórmula de afectación al orden público y la consiguiente declaración de oficio, en tanto con ella lo único que procura evitarse es la continuación de un proceso penal cuando la acción se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones vinculadas a su interrupción o suspensión -asimilables a la de imprescriptibilidad- nunca han sido resueltas de oficio por el Tribunal.

De lo dicho hasta aquí cabe concluir que la situación que se presenta en el sub lite, es decir aquella en la que el juez de la causa sí declaró la prescripción de la acción penal, no puede ser revocada oficiosamente sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.

Por lo demás, el hecho de que se encuentren involucrados principios del derecho internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del agravio en esta instancia.

11. Que si bien todo lo afirmado sería suficiente para desestimar el recurso interpuesto, resulta necesario realizar -de modo complementario- algunas

precisiones con respecto a la aplicación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.

Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva.

12. Que con respecto al principio de imprescriptibilidad -en cuanto rotunda exhortación desde el plano internacional- el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24 584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprobó la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorporó con jerarquía constitucional.

Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. 62 del Código Penal), han quedado desplazadas por la mencionada Convención. Por otra parte -sin que corresponda pronunciarse aquí sobre su origen, evolución y contenido- lo cierto es que el principio de imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir. Tal como afirmó desde antiguo el Tribunal, la garantía de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros).

13. Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional de la Convención mencionada se ha producido con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita -aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de un delito de lesa humanidad- puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali -formulado científicamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Los principios primeros del derecho punitivo, parágrafos 19 y 20)- y consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

14. Que cabe adelantar que la aplicación al sub examine de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" resulta contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya formulado.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. Así, ha sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclusión de

disposiciones penales posteriores al hecho infractor -leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados...(E)l instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal' desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva" (Fallos: 287:76 "in re" "Mirás").

Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la impresión de hechos ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho. El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo imputable (...): especialmente, también la prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no. El aspecto de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar a la asunción de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que aquélla no desempeña en el cálculo del autor papel alguno digno de protección. Pero no se trata de eso. Más bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción (...) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión de hechos ya sucedidos, pero aún por juzgar (Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Walter de Gruyter Verlag, Berlín u. New York, 1991, 4/9; la negrita no pertenece al original).

En el mismo sentido, se ha considerado que la regulación de la prescripción es una cuestión que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por lo que de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo (así Pawlowski, Die Verlängerung von Verjährungsfristen, NJW 1965, 287 ss. y Der Stand der rechtlichen Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjährung, NJW 1969, 594 ss.; Lorenz, Strafrechtliche Verjährung und Rückwirkungsverbot, GA 1968, 300 ss; Arndt, Zum Problem der strafrechtlichen Verjährung, JZ 1965,148; Grünwald, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rückwirkenden Änderung von Verjährungsvorschriften, MDR ZStW 80 (1968), pág. 364; Wilms, Zur Frage rückwirkender Beseitigung der Verjährung, JZ 1969, 61; graves objeciones contra la retroactividad formula por razones generales jurídico-constitucionales, P. Schneider, NS-Verbrechen und Verjährung, Festschrift für O.A. Germann, 1969, pág. 221. Todos citados por H. H. Jescheck en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen Segundo, trad. Mir Puig-Muñoz Conde, ed. Bosch, Barcelona, 1981, pág. 1239). En la doctrina española puede encontrarse idéntica postura en Muñoz R., Campo Elías - Guerra de Villalaz, Aura E., Derecho Penal, pág. 152 y Morillas Cueva Lorenzo, Curso de Derecho Penal Español, pág. 116.

El profesor Jescheck señala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis procesalista respecto del instituto de la prescripción, deben tener en cuenta que la prohibición de retroactividad se aplica actualmente cada vez más también a los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit).

De lo dicho hasta aquí cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta indudablemente al requisito de lex

praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.

15. Que el art. I, párrafo inicial e inc. b, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584 del 23 de noviembre de 1995 y con jerarquía constitucional otorgada por la ley 25.778 del 2 de septiembre de 2003, establece que los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz "son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido".

Esa disposición comprende, evidentemente, los delitos cometidos antes de la aprobación de la Convención. Sin embargo, no es suficientemente clara, pues puede dar lugar a dos interpretaciones: una, la de que se refiere a los hechos de esa índole respecto de los cuales el plazo de prescripción establecido por la legislación nacional estuviese en curso en el referido tiempo; la otra, la de que alude también a aquellos con relación a los cuales el mencionado plazo estuviese cumplido.

Sin embargo, si la segunda fuese la interpretación correcta, ella no sería admisible en nuestro país en virtud de las especiales condiciones que la reforma constitucional de 1994 ha puesto para que los tratados que menciona tengan alcance constitucional. En efecto, los textos mencionados expresamente en el art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional -y, con igual o mayor razón, puesto que no provienen siquiera directamente del poder constituyente, aquellos que el tercer párrafo autoriza al Congreso a incorporar-, si bien "tienen jerarquía constitucional", "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Configuran, pues, normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución Nacional (voto del juez Belluscio en Fallos: 321:885). Y es indudable que el principio de irretroactividad de la ley penal (que se vería afectado si se pretendiese que un tratado o una ley posterior al cumplimiento del plazo de prescripción establecido por la legislación anterior pudiera borrar los efectos de la ya cumplida haciendo renacer una acción penal extinguida por el transcurso del tiempo) resulta del art. 18 de la Constitución Nacional, norma que no puede ser derogada ni alterada por un tratado.

Desde otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que la gravedad o aun el carácter aberrante de los hechos que se pretende incriminar justifique dejar a un lado el principio de irretroactividad de la ley penal, preciada conquista de la civilización jurídica y política que fue ya consagrada e incorporada en reglas jurídicas de universal aceptación hace más de doscientos años en el art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, derivación de la Revolución Francesa adoptada el 26 de agosto de 1789, según el cual "la ley sólo debe imponer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser punido sino en virtud de una ley promulgada antes del delito, y legalmente aplicada". En ese sentido, esta Corte ha sostenido constantemente que una de las más preciosas garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional es que ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717; 308:2650); y que dicha garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor (leyes ex post facto) que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, así como que el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de "ley penal",

desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva (Fallos: 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569; 254:116, considerando 19; 287:76, considerandos 6 y 7; disidencia del juez Petracchi en Fallos: 318:2226, considerando 7 rectificado). En modo alguno resultaría justificado pretender corregir una aberración de hecho (la de los delitos imputados) mediante una aberración jurídica (la aplicación retroactiva de la ley penal o la restauración de una acción penal extinguida).

Por lo demás, el principio de irretroactividad de la ley penal también se encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Así, el art. 11, párrafo 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito"; reglas que fueron reiteradas en el art. 15, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscripto en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, y, en el ámbito europeo, por el art. 7, párrafo 1, de la Convención Europea de Derechos Humanos. Cabe señalar que el segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega que "nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional", pero ese párrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el art. 4 de la ley 23.313 que lo aprobó, según la cual "El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeta al principio establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional", de modo que la República no se adhirió incondicionalmente a los principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podría incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la adhesión se formuló de manera condicionada, y la condición fue que la aplicación de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sino a partir del momento en que nuestras normas internas les dieran vigencia y hacia el futuro.

La cuestión fue expresamente considerada en el Senado de la Nación durante el debate previo a la sanción de la ley 25.778, en el cual el senador Baglini (en opinión compartida por los senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gómez Díez) expresó: "Nuestra Carta Magna tiene una primera parte dogmática que ni siquiera fue tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es sólo de nuestra Constitución sino del derecho internacional, el de todos los países, que es el art. 18, por el que se establecen principios fundamentales que son la garantía común de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el título de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos... En esta norma está contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí está el principio de irretroactividad en materia penal (seguramente lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa), el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras angulares se arma la legislación penal no sólo de la Argentina sino de todo estado democrático". Y

después de destacar que "el art. 27 de nuestra Carta Magna señala con toda claridad que cualquier tratado que celebre la Nación tiene que ser conforme a los principios de derecho público que la propia Constitución establece" concluyó en que debía quedar "claramente establecido y entendido que la modificación atinente a la prescripción de los hechos acontecidos con anterioridad a la aprobación de Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir con relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partir del establecimiento de la Convención. De lo contrario, se va a generar una enorme confusión en el campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario al deseado". Y si bien el senador Yoma no concordó con esa interpretación, el senador Pichetto sostuvo que la cuestión debía quedar librada a la interpretación judicial, al manifestar: "Considero que debemos votar por unanimidad la validez del Tratado con la interpretación que todos compartimos, referida al principio de equiparación y de validez de la norma constitucional con el nuevo tratado incorporado en función de lo establecido por el art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Fundamental. Luego, la interpretación final debe corresponder a los jueces puesto que el camino definitivo es que cada caso concreto sea resuelto por la Justicia".

Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados internacionales incorporados en la Constitución como normas de idéntico rango a las contenidas en la declaración de derechos y garantías de la primera parte de aquélla, cabe advertir que el principio nulla pna sine lege previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional (garantía liminar del derecho penal liberal recibida unánimemente por todas las constituciones de los países civilizados) además de ser reiterado en el antes mencionado artículo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue acompañado en ella por el art. 7, párrafo 2, que expresa que "nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas". En consecuencia, la propia Convención impide introducir una condición de punibilidad que no se hallaba "fijada de antemano" en la normativa vigente al momento de la comisión de los hechos, que es el texto de la Constitución de 1853/60 y la legislación penal dictada en su consecuencia, de conformidad con la cual la acción penal se hallaba sujeta a la prescripción. Por tal razón, la imprescriptibilidad añadida por la convención aprobada por la ley 24.584 y dotada de jerarquía constitucional por la ley 25.778 constituye (respecto de los hechos anteriores) un agregado que modifica ex post facto la ley penal vigente al momento de su comisión.

16. Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la única alusión de la Constitución al derecho de gentes es el art. 118, que constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del "derecho de gentes" pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica -por supuesto, que vinculara a la República Argentina- que estableciera una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional. El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en esta causa "no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos

siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla pna sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados..., mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados" (disidencia de los jueces Levene (h.) y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos 6, 7 y 8).

La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de ésta, la declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina, como Estado soberano, se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular que en ausencia de normas constitucionales o legales que calificaran de antemano a los hechos como delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente correspondiera aplicarles esa calificación y esa consecuencia porque así lo disponía el derecho penal internacional al cual nuestro país aún no se había adherido. Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resultaría aplicable por analogía o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos contenidos en aquél (derivados de la conciencia de los pueblos civilizados) serían de más valor o se corresponderían más exactamente con el ideal común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal conclusión es jurídicamente inaceptable porque parte de la base de considerar que la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo, sería la fuente de las normas de conducta.

17. Que por último, cabe señalar que, frente a los mismos textos u otros similares, la sala criminal de la Corte de Casación francesa ha rechazado terminantemente tanto la aplicación retroactiva de acuerdos internacionales en materia penal como la de un supuesto derecho internacional consuetudinario que obligara a aplicar reglas no escritas.

En una causa promovida por el Movimiento contra el Racismo y por la Amistad entre los Pueblos el juez de instrucción rehusó investigar los crímenes contra la humanidad cometidos en Argelia entre 1955 y 1957, decisión que fue confirmada por la sala de instrucción de la Corte de Apelaciones de París por considerar: 1. Que los hechos denunciados sólo podrían ser perseguidos si revistieran una calificación penal de derecho interno o de derecho internacional; que el art. 212-1 del Código Penal, que define los crímenes contra la humanidad, había sido introducido en la legislación interna el 1° de marzo de 1994, de manera que esa incriminación no puede aplicarse a hechos cometidos anteriormente, y que el art. 1° de la ley del 26 de diciembre de 1964 que declaró imprescriptibles los crímenes contra la

humanidad no dio de ellos ninguna definición, por lo que se refirió a textos internacionales preexistentes; que las únicas disposiciones de incriminación en el orden internacional a las cuales Francia se obligó son las previstas por la Carta del Tribunal Internacional de Nuremberg anexa al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, y las incluidas en la resolución de las Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946, las cuales sólo contemplan los crímenes que tuvieron lugar durante la segunda guerra mundial, de manera que resultaban inaplicables en el caso; 2. que para sostener la acción no es posible invocar una costumbre internacional que si en su caso puede guiar la interpretación de una convención, no puede suplir su ausencia para crear ab initio una incriminación; 3. que la aplicación de la calificación del art. 212-1 del Código Penal a hechos anteriores, a fortiori ya prescriptos según las disposiciones del derecho común, estaría en contradicción con el principio de irretroactividad de la ley penal que no podría ser discutido sino sobre la base de una disposición expresa del legislador, que faltaba en el caso; que, igualmente, la imprescriptibilidad de hechos anteriores no podría aceptarse sin chocar con el principio general establecido por el art. 112-2, 4(, en ausencia de disposiciones específicas en ese sentido.

El recurso de casación basado en la violación del art. 55 de la Constitución Nacional, del estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg anexo al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, de la resolución de las Naciones Unidas del 16 de febrero de 1946, del artículo único de la ley del 26 de diciembre de 1964, de los artículos 7.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos y 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del art. 212-1 del Código Penal, de la ley de amnistía del 31 de julio de 1968, de la superioridad de la norma consuetudinaria represiva internacional sobre las leyes nacionales, del derecho de defensa, y en la ausencia de motivos y falta de base legal, fue rechazado por la Corte de Casación en los siguientes términos:

"Atento que resulta de la sentencia atacada y de las piezas del expediente que el Movimiento contra el Racismo y por la Amistad entre los Pueblos (MRAP) ha denunciado a persona indeterminada y se ha constituido en parte civil por crímenes contra la humanidad en razón de las torturas y ejecuciones sumarias que, en un libro publicado el 3 de mayo de 2001, el general Paul X reveló haber practicado u ordenado practicar sobre la población civil, en Argelia entre 1955 y 1957, cuando era oficial de inteligencia al servicio del ejército francés;

"Atento que, para confirmar la ordenanza de primera instancia, la sala de instrucción consideró que al no poder ser perseguidos bajo la calificación crímenes contra la humanidad, los hechos denunciados entraban en las previsiones de la ley de amnistía 68-697 del 31 de julio de 1968;

"Atento que al pronunciarse así, los jueces justificaron su decisión;

"Que las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964 y las del Estatuto del Tribunal militar internacional de Nuremberg, anexo al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, únicamente conciernen a los hechos cometidos por cuenta de los países europeos del Eje;

"Que, por otra parte, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de irretroactividad de la ley penal más severa, enunciados por los artículos 8 de la Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, 7.1 de la Convención

europea de derechos del hombre, 15.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 111-3 y 112-1 del Código Penal, constituyen un obstáculo a que los artículos 211-1 a 211-3 de ese código, que reprimen los crímenes contra la humanidad, se apliquen a los hechos cometidos antes de la fecha de su entrada en vigor, el 1° de marzo de 1994;

"Que, en fin, la costumbre internacional no podría suplir la ausencia de texto que incrimine, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, los hechos denunciados por la parte civil" (sentencia del 17 de junio de 2003, Bulletin criminel, 2003, N° 122, pág. 465; Recueil Dalloz, 2004-92).

El criterio de tan prestigioso tribunal coincide, pues, con el que se acepta en el sub lite.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se desestima la queja. - Augusto C. Belluscio.

Disidencia del doctor Fayt:

Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Código Penal, según ley 20.642).

2. Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada, y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple.

Contra dicha decisión, la querella -en representación del gobierno de Chile- interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja.

3. Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional -DINA exterior-, dependiente del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la organización, Arancibia Clavel tenía por función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados, utilizó identidades falsas y ocultó sus actividades de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

4. Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró, de conformidad

con la posición postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, del Código Penal en su redacción actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que reúnan al menos dos características particulares (i.a. diez o más miembros, organización militar, disposición de armas de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis vigente en 1978 preveía un tipo penal más gravoso (versión ley 21.338: "(s)e impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación de la ley más benigna (art. 2, C.P.) quedaba desplazado por el actual art. 210 bis.

5. Que, en contra de ello, la cámara de casación afirmó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir 'a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional'", en el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versión ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado subsumible (art. 210 bis, versión ley 21.338) ya no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración el tipo básico del art. 210, por ser "la única disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria (15 de mayo de 1989) transcurrieron más de diez años (arg. arts. 59, inc. 3(; 62, inc. 2(; 63; 67, párr. 4, y 210 del Código Penal).

6. Que con relación a este último punto el a quo rechazó la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta -afirmó- de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".

7. Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdicción en que habría incurrido la cámara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la

conducta del imputado, cuando la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa, y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.

8. Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la defensa, así como la atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210 bis del Código Penal, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y común ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48.

9. Que tampoco es revisable por el Tribunal la decisión en cuanto declara la extinción de la acción penal por prescripción, toda vez que la querella no mantuvo en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la acción con fundamento en la calidad de crimen de lesa humanidad que podría asignarse al delito imputado.

En efecto, si esta Corte arribara a una conclusión distinta a la que adoptó el tribunal a quo se vulneraría claramente el derecho de defensa en juicio, en tanto el imputado no habría tenido en esta instancia la posibilidad de cuestionar la calificación de crimen de lesa humanidad y la consiguiente imprescriptibilidad de la acción penal, circunstancia que, por su naturaleza, no puede justificarse bajo ningún concepto.

10. Que, por otra parte, este Tribunal no podría suplir la falencia mencionada declarando de oficio la imprescriptibilidad de la acción penal.

En efecto, el "orden público" vinculado a la cuestión de la prescripción ha sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extinción de la acción penal y no para resolver su interrupción o suspensión. Y no podría ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de la fórmula del orden público en materia de prescripción.

En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden público es que una persecución penal que traspasó los límites materiales temporales aptos para su ejercicio (prescindiendo de la prescripción operada) continúe prolongando sus efectos. Por ello la declaración de oficio constituye el procedimiento más ágil para conjurar dicha situación.

El sentido de la fórmula del orden público, puede observarse con claridad en el Digesto Italiano; al respecto D' Antonio señala que "(l)a prescripción es de orden público... Cuando el Estado... declara superflua e inútil la imposición de la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio la prescripción, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a los particulares someterse a la pena, cuando la ley por interés público y general declara que no debe aplicarse (...). La omisión del imputado debe ser suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como órgano del derecho de juzgar y de condenar" (Il Digesto Italiano, vol. XIX, Parte Prima, Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip.- Editrice Torinese, Torino, 1909-1912, págs. 540 y sgtes.).

Es por ello que las consideraciones de orden público siempre han llevado a los tribunales ordinarios a la declaración de la prescripción y no a su revocación. Así se ha sostenido desde antiguo que de otra manera se prolongaría el juicio innecesaria e injustamente en contra de los fundamentos de orden público que autorizan a

declararla de oficio, pues basta para ello con la simple comprobación de su existencia, toda vez que la prescripción resta al juicio penal la acción que lo pone en movimiento (en este sentido ver JA T. 33 (1930), págs. 364 y sgtes.).

También esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos 186:289 (1940) ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregándose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se señaló que debe ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (voto de la mayoría en Fallos: 311:2205).

Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue formulado o bien para considerar que el tribunal a quo estaba habilitado para declarar la prescripción tal como lo había hecho, o bien para suspender el trámite del recurso a resultas de la decisión de los jueces de la causa en orden a la prescripción de la acción ante la posible omisión en que habrían incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos: 305:652; 308:245; 322:717; 323:68 y 1785), o bien, por último, para declarar la propia Corte la prescripción de oficio (vgr. aquellas causas provenientes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, Sala en lo Contenciosoadministrativo, en las que se aplicaron analógicamente los principios de derecho penal en materia de prescripción, Fallos: 300:716; 301:339 y 304:1395).

Como puede observarse, esta Corte jamás ha declarado de oficio que no se encontraba prescripta la acción penal cuando los tribunales de la causa la habían considerado extinguida. Ello por cuanto -como ya se señaló- la situación descripta en nada se relaciona con el sentido de la fórmula de afectación al orden público y la consiguiente declaración de oficio, en tanto con ella lo único que procura evitarse es la continuación de un proceso penal cuando la acción se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones vinculadas a su interrupción o suspensión -asimilables a la de imprescriptibilidad- nunca han sido resueltas de oficio por el Tribunal.

De lo dicho hasta aquí cabe concluir que la situación que se presenta en el sub lite, es decir aquella en la que el juez de la causa sí declaró la prescripción de la acción penal, no puede ser revocada oficiosamente sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.

Por lo demás, el hecho de que se encuentren involucrados principios del derecho internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del agravio en esta instancia.

11. Que si bien todo lo afirmado sería suficiente para desestimar el recurso interpuesto, resulta necesario realizar -de modo complementario- algunas precisiones con respecto a la aplicación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.

Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la

primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva.

12. Que con respecto al principio de imprescriptibilidad -en cuanto rotunda exhortación desde el plano internacional- el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24 584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprobó la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorporó con jerarquía constitucional.

Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. 62 del Código Penal), han quedado desplazadas por la mencionada Convención. Por otra parte -sin que corresponda pronunciarse aquí sobre su origen, evolución y contenido- lo cierto es que el principio de imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir. Tal como afirmó desde antiguo el Tribunal, la garantía de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros).

13. Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional de la Convención mencionada se ha producido con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita (aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de un delito de lesa humanidad) puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali (formulado científicamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Los principios primeros del derecho punitivo, parágrafos 19 y 20) y consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

14. Que cabe adelantar que la aplicación al sub examine de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" resulta contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya formulado.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. Así, ha sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor -leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados...(E)l instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal' desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la

pretensión punitiva" (Fallos: 287:76 "in re" "Mirás").

Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la impresión de hechos ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho. El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo imputable (...): especialmente, también la prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no. El aspecto de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar a la asunción de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que aquélla no desempeña en el cálculo del autor papel alguno digno de protección. Pero no se trata de eso. Más bien lo decisivo es que 'el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción (...) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión de hechos ya sucedidos, pero aún por juzgar' (Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Walter de Gruyter Verlag, Berlín u. New York, 1991, 4/9; la comilla simple no pertenece al original).

En el mismo sentido, se ha considerado que la regulación de la prescripción es una cuestión que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por lo que de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo (así Pawlowski, Die Verlängerung von Verjährungsfristen, NJW 1965, 287 ss. y Der Stand der rechtlichen Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjährung, NJW 1969, 594 ss.; Lorenz, Strafrechtliche Verjährung und Rückwirkungsverbot, GA 1968, 300 ss; Arndt, Zum Problem der strafrechtlichen Verjährung, JZ 1965,148; Grünwald, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rückwirkenden Änderung von Verjährungsvorschriften, MDR ZStW 80 (1968), pág. 364; Wilms, Zur Frage rückwirkender Beseitigung der Verjährung, JZ 1969, 61; graves objeciones contra la retroactividad formula por razones generales jurídico-constitucionales, P. Schneider, NS-Verbrechen und Verjährung, Festschrift für O.A. Germann, 1969, pág. 221. Todos citados por H. H. Jescheck en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen Segundo, trad. Mir Puig-Muñoz Conde, ed. Bosch, Barcelona, 1981, pág. 1239). En la doctrina española puede encontrarse idéntica postura en Muñoz R., Campo Elías - Guerra de Villalaz, Aura E., Derecho Penal, pág. 152 y Morillas Cueva Lorenzo, Curso de Derecho Penal Español, pág. 116.

El profesor Jescheck señala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis procesalista respecto del instituto de la prescripción, deben tener en cuenta que la prohibición de retroactividad se aplica actualmente cada vez más también a los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit).

De lo dicho hasta aquí cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta indudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.

15. Que, aun cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una convención con jerarquía constitucional el que prevé su aplicación retroactiva -así lo ha inferido,

en base a los arts. I y IV de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores-, lo cierto es que esa previsión contraria al art. 18 de la Constitución Nacional, resultaría inaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental. En efecto, en el sistema constitucional argentino el art. 27 determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

Los alcances de dicha norma fueron motivo de examen en el seno de la Convención del Estado de Buenos Aires, reunida en 1860, según el Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre de 1859. El 30 de abril de 1860, al discutirse la enmienda 15 que abolía la esclavitud, los convencionales debatieron la cuestión de los tratados a raíz del que la Confederación había firmado con el Brasil y que permitía extraditar a los esclavos que habían ingresado al territorio de la república. Cabe recordar aquí al convencional Estévez Seguí, quien en esa oportunidad consideró que era suficiente con el art. 27 para declarar la nulidad de los tratados que no se ajustasen a los principios de derecho público establecidos por la Constitución.

El artículo citado consagra la supremacía de la Constitución (más precisamente, de los principios constitucionales) frente a los tratados internacionales, y de él proviene la "cláusula constitucional" o "fórmula argentina" expuesta en la Conferencia de la Paz de La Haya en 1907 por Roque Sáenz Peña, Luis María Drago y Carlos Rodríguez Larreta, por la que se debe excluir de los tratados en materia de arbitraje "las cuestiones que afectan a las constituciones de cada país". En consecuencia, los tratados que no se correspondan con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, serán nulos "por falta de jurisdicción del gobierno para obligar a la Nación ante otras" (Joaquín V. González, Senado de la Nación, Diario de Sesiones, Sesión del 26 de agosto de 1909 y volumen IX de sus Obras Completas, págs. 306 a 309).

16. Que a través de esta cláusula, la Constitución Nacional condiciona a "los tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberanía y la independencia de la Nación y los principios fundamentales de derecho público sobre los que reposa la organización política de la República. Un tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas para hacerlos efectivos...En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el derecho internacional. La regla invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y política de las Naciones contratantes" (Joaquín V. González, op. cit., volumen IX, pág. 52; el resaltado no pertenece al original).

Se trata de una norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Esta interpretación preserva (ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los estados signatarios de un mismo tratado) el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente

humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía.

Es por ello que el art. 27, a la par que prescribe al gobierno federal el deber de afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de los tratados, le impone la condición de que ha de ajustarse a los preceptos de la misma Constitución. Es, pues, nula toda cláusula contenida en un tratado que importe un avance sobre esta prescripción constitucional, porque ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni ningún tribunal representativo de los poderes públicos de la Nación, tiene el derecho o la facultad para comprometer los preceptos que afectan a la soberanía. Luego es "insanablemente nula, toda cláusula o pacto que atente contra la integridad, moral, política y soberana de la Nación porque el Congreso no tiene facultad para dictarla, porque sería necesario convocar a una convención constituyente para reformar la Constitución y aprobar un pacto de esta naturaleza" (Joaquín V. González, ibídem). En efecto, sólo una reforma constitucional que modificara los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional podría alterar este estado de cosas.

17. Que el límite que el art. 27 de la Constitución Nacional impone a los tratados no le impide a la Nación mantener y cultivar las relaciones de paz, amistad y comercio con las demás naciones y ser partícipe del desarrollo del derecho internacional y de los diferentes procesos que se orientan a un mayor grado de interdependencia entre los estados. Las nuevas situaciones y las nuevas necesidades de carácter internacional, no son ajenas al derecho público argentino, tanto en lo que respecta a la participación activa en la formación de los organismos internacionales como las nuevas esferas en que se mueve el derecho internacional público. La protección internacional integral de los derechos humanos y su respeto universal -tal como se reseñó ut supra- constituyen principios esenciales en los que se apontoca el derecho público argentino.

18. Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente lo que se denomina un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC-4/84 del 19 de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional (Delmas-Marty Mireille, 'Marge nationale d' appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d'un droit común en gestation, en AAVV, Variations autour d'un droit commun. Travaux préparatoires', París, 2001, págs. 79 ss. y pássim).

Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese "margen de apreciación" autónomo de cada Estado -en el que la soberanía estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional- se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones estatales. De esta manera la introducción de principios de derecho internacional encuentra su límite en la afectación de esos derechos fundamentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias del derecho internacional -con el espacio de autonomías que se reservan los estados individuales- sin restringir las garantías básicas de las personas que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a enjuiciamiento.

Es indudable entonces, que sobre la base del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, conformado por sus "artículos 14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, como principios de derecho público, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho internacional argentino" (Juan Bautista Alberdi, El sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853, Obras Completas, tomo IV, Buenos Aires, 1886, pág. 277, el resaltado no pertenece al original).

19. Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de derecho público establecido en esta Constitución (art. 18 de la Constitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos. Es este margen nacional de apreciación el que determina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los denominados crímenes de lesa humanidad, cuando éstos se juzguen en el país.

20. Que ello, a su vez, se condice con la posición que el gobierno argentino asumió al efectuar la reserva al segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aplicación de principios internacionales en caso de crímenes iuris gentium). Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicación del apartado segundo del art. 15 del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional (reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; art. 4) de la ley 23.313; al respecto ver también las manifestaciones del representante de la delegación argentina, doctor Ruda en el 15 período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 3ª comisión, sesiones 1007 y 1009, del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente).

No debe soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del apartado segundo, fue excluido del proyecto de lo que después fue la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (conf. Acta Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscrita en Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unión Panamericana, Secretaría General de la O.E.A., Washington D.C., 1959).

Con respecto a la específica posibilidad de aplicación retroactiva del principio de imprescriptibilidad, es del caso reseñar que el 3 de diciembre de 1973, la Asamblea General de la ONU, adoptó la resolución 3074 (XXVIII) sobre "Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad". Allí se estableció que esos crímenes, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas, y en caso de ser declaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368, pág. 99). Empero, el representante de la delegación argentina se opuso a esa redacción, pues el texto podía interpretarse en el sentido de que se exige a los Estados que adopten una legislación retroactiva..." (Naciones Unidas, Asamblea General, 28) período de sesiones, Documentos Oficiales, 2187 sesión plenaria, 3 de diciembre de 1973, Nueva York, pág. 4). Es por ello que la Argentina se abstuvo en

el momento de la votación.

En síntesis: la República Argentina ha mantenido un comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como principio de derecho público y garantía básica de toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal.

21. Que en nada empece lo dicho hasta aquí la nueva jurisprudencia del Tribunal en materia de tratados ni la reforma constitucional del año 1994. Esto es así pues el art. 18 de la Constitución Nacional sigue resultando una barrera infranqueable, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución Nacional cuyo origen y contenido fue reseñado ut supra.

22. Que a partir del leading case "S.A. Martín & Cía. Ltda.", sentenciado en el año 1963 (Fallos: 257:99), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó las bases de su doctrina sobre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional. Allí se estableció que ni el art. 31 ni el 100 (actual 116) de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación y que, por tal razón, no existía fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Se seguía de lo dicho que regía respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las normas posteriores derogan a las anteriores. En su expresión clásica: leges posteriores priores contrarias abrogant. Como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica señalada, también la doctrina y jurisprudencia norteamericanas (citadas en el fallo en cuestión) han admitido desde antiguo la aplicación de este principio. Idéntica doctrina se reiteró en Fallos: 271:7, "in re" "Esso S.A.", del año 1968.

Esta etapa -que podría calificarse como la de la jurisprudencia tradicional en la materia- se extendió hasta el año 1992, oportunidad en la que la Corte Suprema reelaboró su postura "in re" "Miguel Angel Ekmekdjian" (Fallos: 315: 1492). La doctrina que se deriva del fallo se asienta en dos argumentos distintos: el primero aludía a la condición de acto complejo federal que caracteriza a un tratado y el segundo, al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Recordemos que esa norma prevé que "(u)na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Con la incorporación de la Convención de Viena (en vigor desde el 27 de enero de 1980) se configuraba -en principio- para el Tribunal el fundamento normativo (a diferencia de lo que ocurría "in re" "S.A. Martín & Cía. Ltda.") para conferir primacía a los tratados internacionales sobre las normas internas.

En el voto mayoritario se establece que la Convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno. Esta convención (continúa el fallo) ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. La aplicación de tal fundamento normativo imponía, entonces, a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con una norma interna contraria. El significado que cabe otorgarle a esta última proposición se explicitará a continuación.

23. Que en ese cometido, cabe recordar que tal como ocurría al dictarse el leading case "S.A. Martín & Cía.", los arts. 27, 30 y 31 de la Constitución Nacional, continúan regulando los vínculos entre el derecho internacional y el interno, normas cuya vigencia no debe desatenderse.

Es por ello que lo afirmado hasta aquí no resulta desvirtuado por lo resuelto en la causa "Miguel Angel Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492). Allí -como ya se señaló- en base al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se estableció que debía prevalecer el tratado internacional sobre la norma interna. Mas esto no significa en modo alguno que esta Corte Suprema haya conferido mediante esta norma, primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. Lo que sí afirmó este Tribunal, es que a diferencia del precedente "S.A. Martín & Cía.", la incorporación de la Convención de Viena proporcionaba fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley. Sólo así el art. 27 de la Convención puede ser compatible con nuestro sistema constitucional.

24. Que tampoco la reforma constitucional de 1994 -que incorporó las declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, segundo párrafo-, logran conmover este estado de cosas, en tanto la vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelación entre la Constitución y los tratados internacionales, que de conformidad con el primer artículo citado es la que debe primar en caso de conflicto.

En efecto, los constituyentes establecieron que ciertos instrumentos internacionales de emblemático valor -dos declaraciones y siete tratados de derechos humanos- enunciados taxativamente gozan de jerarquía constitucional. A su vez, añadieron un mecanismo de decisión -con mayoría especial- para conferir ese rango a otros tratados de derechos humanos. Sin embargo, debe recordarse que a la par se precisó expresamente que esos instrumentos no derogaban "artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Ello robustece lo hasta aquí afirmado respecto de la vigencia de los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional: tales instrumentos prevalecerán sobre las leyes ordinarias y los demás tratados a condición de respetar la prevalencia de los principios de derecho público constitucionales consagrados en la primera parte de ese ordenamiento (disidencia del juez Belluscio en Fallos: 321:885). De allí que su jerarquización (de segundo rango) exija una ineludible comprobación de su armonía con aquellos derechos y garantías que esta Corte (en tanto custodio e intérprete final de la Constitución) tiene el deber de salvaguardar. En efecto, es al Poder Judicial a quien corresponde, mediante el control de constitucionalidad, realizar ese juicio de comprobación.

25. Que con posterioridad a la reforma constitucional, fue en el caso "Cafés La Virginia S.A." (Fallos: 317: 1282), en donde se subrayó que el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asegurar primacía a los tratados sobre una norma interna contraria, señalándose, a su vez, que el principio de supremacía de los tratados sobre las leyes internas deriva de los arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

26. Que, sin embargo, la cuestión que debe dilucidarse es si la primacía del Derecho Internacional comprende a la propia Constitución Nacional. Si la respuesta fuera afirmativa, el Derecho Internacional prevalecería sobre el Derecho Interno del país, consagrándose así el monismo en su concepción más extrema. Esta postura (como

ut infra se precisará) resulta totalmente inaceptable en el sistema constitucional argentino.

27. Que si bien es cierto que en la causa "Fibraca Constructora S.C.A." (Fallos: 316:1669) -y las que a ella se remiten- se estableció que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asignar esa superioridad al tratado internacional "una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales", lo que podría hacer pensar en una jurisprudencia que morigera la doctrina sobre la preponderancia del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, no resulta claro si esa interpretación también es aplicable respecto de los tratados de derechos humanos que gozan de "jerarquía constitucional", y en caso afirmativo, cuál sería el contenido que cabe asignar a la expresión "una vez asegurados".

28. Que en diversos votos que informan decisiones de esta Corte se ha entendido que con la incorporación de los tratados mencionados a la Constitución Nacional, ya se dejó sentada su concordancia con los principios de derecho público establecidos en ella, en tanto los constituyentes ya habrían efectuado el juicio de comprobación en virtud del cual habrían cotejado los tratados del art. 75, inc. 22 y los artículos constitucionales y verificado que no se producía derogación alguna de estos últimos. Así se ha afirmado que "la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente...que los poderes constituidos no pueden desconocer o contradecir" (conf. causas "Monges", Fallos: 319:3148 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano y López); "Chocobar", Fallos: 319:3241 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Petric", Fallos: 321:885 (votos de los jueces Moliné O'Connor y Boggiano); "Rozenblum", Fallos: 321:2314 (disidencia del juez Boggiano); "Cancela", Fallos: 321:2637 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, López y Vázquez); "S., V.", Fallos: 324:975 (voto de los jueces Moliné O'Connor y López y de los jueces Boggiano y Vázquez); "Menem", Fallos: 324:2895 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López; "Alianza 'Frente para la Unidad'", Fallos: 324:3143 (voto del juez Boggiano); "Guazzoni", Fallos: 324:4433 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Mignone", Fallos: 325: 524; entre muchas otras).

29. Que, por el contrario, la tesis que aquí se propugna toma como base normativa al art. 27 de la Constitución Nacional que prohíbe cualquier interpretación que asigne al art. 27 de la Convención de Viena una extensión que implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho Interno. En base a la norma constitucional citada, es al Poder Judicial a quien corresponde, mediante el control de constitucionalidad, evaluar, en su caso, si un tratado internacional (cualquiera sea su categoría) guarda "conformidad con los principios de derecho público establecidos en [la] Constitución" (art. 27 de la Constitución Nacional). En otras palabras, debe asegurarse la supremacía constitucional, tal como ya se había declarado categóricamente en el voto de los jueces Gabrielli y Guastavino "in re" "Cabrera" (Fallos: 305: 2150), en el que se había ejercido el control de constitucionalidad con fundamento en la función que corresponde a la Corte de salvaguardar la vigencia de la Constitución Nacional.

30. Que, por lo demás, lo afirmado en los precedentes de la Corte ut supra reseñados, resulta inaplicable al sub lite, toda vez que la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" es uno de los tratados a los que se refiere el párrafo tercero del art. 75, inc. 22, cuya jerarquía constitucional ni siquiera ha sido otorgada por el poder

constituyente, sino por un poder constituido (ambas cámaras del Congreso con mayoría especial). En efecto, resultaría de un contrasentido intolerable que un tratado de la categoría descripta desconociera principios infranqueables de nuestra Ley Fundamental, reformándola a extramuros de la técnica constitucional establecida en el art. 30 citado.

31. Que como la incolumidad de los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional resulta incuestionable, es que lo dicho por el señor Procurador General en la citada causa "Cabrera" continúa manteniendo plena vigencia. Allí afirmó que "los tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho constitucional sobre la Constitución Nacional porque la rigidez de ésta no tolera que normas emanadas de los órganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla y porque el art. 27 es terminante en exigir que los tratados estén de conformidad con los principios de derecho público de la Constitución".

En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada del principio seminal que consagra la supremacía de la Constitución en relación a los tratados internacionales, como lo había sostenido esta Corte con fundamento en la letra del art. 27, que permanece enhiesto. Como se dijo, esta interpretación es (a su vez) un corolario del sistema rígido que adopta la Constitución para su reforma (art. 30).

32. Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los párrafos segundo y tercero del art. 75 inc. 22, son jerárquicamente superiores a los demás tratados -los supralegales (art. 75, inc. 22, primer párrafo, e inc. 24)- y por ello tienen jerarquía constitucional, pero eso no significa que sean la Constitución misma. En efecto, la inclusión de tratados con jerarquía constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa categoría de tratados contuviera disposiciones contrarias a la Primera Parte de la Constitución (como la retroactividad de la ley penal), aquéllos deban primar sobre el derecho interno. Distinta es la situación que se presenta cuando la norma prevista en el tratado con jerarquía constitucional no deroga y altera el "equilibrio" normativo, sino que puede compatibilizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente (conf. arg. voto del juez Fayt en "Petric", Fallos: 321:885).

De lo afirmado hasta aquí cabe concluir que la Constitución Nacional se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo término, se ubican los tratados sobre derechos humanos individualizados en el segundo párrafo del art. 75. inc. 22 y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el futuro -tercer párrafo del art. 75, inc. 22- (hasta el momento la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad). En tercer lugar los demás tratados, concordatos y las normas dictadas a propósito de los tratados de integración; y por último las leyes del Congreso.

La reforma constitucional sólo modificó la relación entre los tratados y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa "Ekmekdjian" en base al art. 27 de la Convención de Viena, pero en modo alguno entre los tratados (cualquiera fuera su categoría) y la Constitución Nacional, lo que jamás habría sido posible por la expresa prohibición a la Convención Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (ley 24.309, art. 7).

Por ello, y en virtud del orden de prelación ut supra explicitado, de concluirse que la

"Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" prevé su utilización retroactiva, este precepto resultaría claramente inaplicable. En efecto, el art. 18 de la Constitución Nacional como norma de jerarquía superior -y por lo demás más respetuosa del principio pro homine- impediría que pueda aplicarse retroactivamente una derogación al régimen de prescripción de la acción penal.

33. Que a poco que se repare en ella, de la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva necesariamente la posibilidad de aplicación retroactiva de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad". En efecto, de su examen no puede concluirse sin más que la omisión de los jueces de aplicarla ex post facto vulnere la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto, genere responsabilidad internacional.

Sabido es que conforme al art. 1.1. de la Convención Americana coexisten dos deberes para los Estados parte: el deber de respeto -obligación de no violar los derechos y libertades proclamados en los tratados de derechos humanos- y el deber de garantía -obligación de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción-. En casos como el sub lite el deber en cuestión consistiría en la obligación de investigar y sancionar las violaciones graves de los derechos humanos (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en el leading case "Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, serie C N° 4), que a su vez implicaría la prohibición de dictar cualquier legislación que tuviera por efecto sustraer a las víctimas de esos hechos de protección judicial incurriendo en una violación de los arts. 8 y 25 de la Convención (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso conocido como "Barrios Altos", párr. 43, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C N(75).

34. Que mientras el deber negativo de no irrespetar resulta más fácilmente verificable, el deber positivo de garantizar cada vez mejor y con más eficacia los derechos humanos (desarrollo progresivo), no puede derivarse de consideraciones genéricas elaboradas por la Corte Interamericana. Tampoco sus conclusiones relativas a la prescripción de la acción penal pueden extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades propias como las que presenta el sub lite.

Al respecto cabe puntualizar que la Corte Interamericana jamás ha afirmado expresamente que para cumplir con el deber de garantía descripto deba aplicarse una norma que vulnere el principio de legalidad (establecido, por otra parte, en el art. 9) de la Convención Americana y cuyo cumplimiento también ha de asegurarse como deber de garantía del Estado parte).

35. Que de tal modo corresponde efectuar un breve examen de los casos en los que la Corte Interamericana se ha expedido con respecto al deber de investigar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos para así verificar si sus estándares resultan trasladables al sub lite.

Así, en el conocido caso "Barrios Altos" (República del Perú), el deber del Estado de perseguir y sancionar las violaciones a los derechos humanos, se había puesto en tela de juicio en virtud de la sanción de dos leyes de autoamnistía que exoneraban de responsabilidad a todos los militares, policías y también civiles que hubieran sido objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o condenas, o que estuvieran

cumpliendo sentencias en prisión por hechos cometidos entre 1980 y 1995 de violaciones a los derechos humanos. En virtud de esas leyes, las escasas condenas impuestas a integrantes de las fuerzas de seguridad fueron dejadas sin efecto inmediatamente, quedando así los hechos impunes. Por ello en "Barrios Altos" la Corte Interamericana concluyó que las víctimas tenían derecho a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes (párr. 48).

36. Que con relación al principio de imprescriptibilidad de la acción penal, resulta conveniente realizar algunas aclaraciones respecto de los pronunciamientos recientes de la Corte Interamericana.

Se trata en primer lugar de la sentencia de reparaciones "in re" "Trujillo Oroza vs. Bolivia" de fecha 27 de febrero de 2002, serie C N° 92. De esta decisión nada puede concluirse en materia de aplicación retroactiva de las convenciones que consagran el principio de imprescriptibilidad. En efecto, como el delito imputado era el de privación ilegal de la libertad, el Tribunal Constitucional de Bolivia estableció finalmente su carácter permanente y, toda vez, que la víctima no había recuperado su libertad, la ejecución del delito no había cesado y, consiguientemente, la prescripción no había comenzado a correr (párr. 107). En el mismo sentido, el juez Cancado Trindade señaló en su voto razonado que la Corte Interamericana tuvo presente la situación permanente del delito y, por ende, imprescriptible (párr. 21). Del mismo modo, el juez Bustos Ramírez consideró que la prescripción no había operado en lo que toca a la perseguibilidad de la conducta típica, porque en el supuesto de delito permanente el cómputo del plazo correspondiente a aquélla sólo puede comenzar el día en que cesa la ejecución del ilícito (párrs. 10 y 11).

Si algo puede extraerse de esta decisión no es sino, por el contrario, un claro apego al principio de legalidad -si bien en cuanto a la descripción del tipo penal- y a la imposibilidad de aplicación de leyes ex post facto. Al respecto, el último juez mencionado señaló que la Corte había examinado el asunto bajo el título jurídico de violación del derecho a la libertad, no como desaparición forzada, 'tomando en cuenta que no existía en Bolivia tipo penal sobre desaparición, ni existía vinculación del Estado, como ahora la hay, a un instrumento internacional específico en esta materia' (párr. 12, la comilla simple no pertenece al original).

El segundo caso sobre prescripción que ocupó a la Corte Interamericana -Benavides Cevallos, fallado el 9 de septiembre de 2003- tampoco se resolvió a favor de la aplicación retroactiva del principio de imprescriptibilidad. Allí lo que el Estado Parte impidió cumplir por medio de una declaración de prescripción fue la propia decisión de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos en los términos de las obligaciones convencionales contraídas por el Estado. Así la Corte Interamericana señaló que resultaba "inadmisible la invocación de...la prescripción, que pretenda impedir el cumplimiento de las decisiones de la Corte...".

Al respecto, cabe recordar que el Estado de Ecuador es parte en la Convención desde el año 1977 y reconoció la competencia obligatoria de la Corte en el año 1984. Los hechos habían acaecido en el año 1985. En el voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, se aclara que el caso presentaba una particularidad que debía tenerse en cuenta: se había formulado denuncia ante la Comisión Interamericana en el año 1988; la demanda había sido transmitida a la Corte en el año 1996; el Estado informó en el año 1998 que había llegado a un acuerdo para

resolver el litigio mediante solución amistosa; en el mismo año el Estado aceptó y reconoció su responsabilidad y la Corte dictó sentencia.

De tal modo, en este caso particular, la extinción de la acción penal se habría producido mientras se tramitaba el procedimiento internacional ante la Comisión Interamericana. De esta suerte, el Estado habría incumplido la obligación derivada de la Convención Americana concretada en la sentencia de la Corte. El juez mencionado observó, entonces, como un contrasentido que la prescripción pudiera interrumpirse cuando se hallaba pendiente alguna instancia de cuyas decisiones dependía que el Estado pudiera avanzar en la persecución penal de los hechos punibles en el ámbito interno (párr. 12) y, sin embargo, la prescripción se produjera mecánicamente cuando lo que estaba en marcha era un procedimiento internacional (párr. 16). En ese caso es claro que la competencia de la Comisión y de la Corte hubiera caído en el vacío y, de esta manera, hubiera crecido la impunidad. De algún modo se estableció que el procedimiento internacional debía considerarse algo similar a la aquí denominada "secuela del juicio" y, por lo tanto, acto interruptor de la prescripción.

Por último, tampoco en el particular caso "Bulacio vs. Argentina" fallado el 18 de septiembre de 2003, serie C N° 100, fue la aplicación retroactiva de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", lo que constituyó el thema decidendum. Por otra parte, los tiempos y circunstancias que caracterizaron a esta causa, resultan totalmente disímiles a los de la presente, lo que (como ut infra se detallará) genera inevitablemente diversas consecuencias en materia de responsabilidad internacional.

37. Que, por ello, la imposibilidad de condenar en la presente causa al imputado Arancibia Clavel por el delito de asociación ilícita simple, en virtud de normas generales de prescripción vigentes al momento de los hechos, no puede equipararse a la "indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad" de la que se da cuenta en "Barrios Altos".

En efecto, en el párrafo 41 de esa sentencia se consideran inadmisibles las leyes que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos. Tal fue el caso de las mencionadas leyes de autoamnistía sancionadas por el Congreso peruano a 13 años de ser parte en la Convención y a 10 de aceptar la competencia obligatoria de la Corte. Es claro que de ese modo se había incumplido con un deber de garantía. Por el contrario, las normas generales de prescripción existentes antes de la vigencia de la Convención Americana no han sido sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones a los derechos humanos.

Y, precisamente, ante los inconvenientes que la aplicación de estas normas generales pudieran causar en el futuro, el legislador ha demostrado que a los fines de cumplir con el deber de garantía debían establecerse soluciones anticipatorias. En ese cometido el Congreso de la Nación modificó -con la sanción de la ley 25.188- el art. 67 del Código Penal, incorporando una nueva causal de suspensión de la prescripción en caso de cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis del Código Penal "hasta tanto se restablezca el orden constitucional". A su vez, como ya se reseñó, aprobó e incorporó con jerarquía constitucional a la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad". No debe olvidarse que la Corte Interamericana ha señalado en varias oportunidades que

adecuar el derecho interno a sus exigencias no es algo que pueda producirse instantáneamente.

38. Que, en suma, no puede concluirse que con la decisión adoptada por el a quo el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido en los instrumentos internacionales citados. Lo contrario implicaría autorizar la aplicación retroactiva de la ley penal, a partir de la interpretación que la Corte Interamericana ha realizado respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para casos totalmente disímiles al que se plantea en el sub lite. De este modo se abandonaría (con la gravedad que tal temperamento conlleva) un principio liminar como sin dudas lo es el de legalidad a la luz de una evolución jurisprudencial que no necesariamente conduciría a su desamparo. Parece un contrasentido concluir que los arts. 1.1., 8 y 25 de la Convención Americana (que según la jurisprudencia de la Corte Interamericana establecen el deber de garantía de perseguir y sancionar a los responsables de las violaciones de derechos humanos) pueda condecirse con la supresión del principio de legalidad como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal.

En este sentido, no debe olvidarse que la Convención Americana establece como norma de interpretación en su art. 29 que "ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados". En efecto, la redacción de "esta disposición fue elaborada con el criterio central de que no se entienda que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permitir que los derechos y libertades de la persona humana pudieran ser suprimidos o limitados, en particular aquéllos previamente reconocidos por un Estado" (OC-4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 19 de enero de 1984, párr. 20; el resaltado no pertenece al original).

39. Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a los derechos humanos han exhibido un celoso respeto al principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia. A modo de ejemplo cabe citar que el Comité contra la Tortura señaló que "a los efectos de la Convención [contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes] 'tortura' sólo puede significar la [...] practicada posteriormente a la entrada en vigor de la Convención. Por consiguiente (...) la Convención no abarca los actos de tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención..." (CAT/C/3/D/1,2 y 3/1988, págs. 7-8. Comunicaciones Nros. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisión del 23 de noviembre de 1989).

También señaló el Comité -no ya al expedirse sobre el tipo penal de tortura sino sobre el deber impuesto por la Convención que impedía desincriminarlo y su relación con las leyes de punto final y obediencia debida- que "la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigor el 26 de junio de 1987. A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efecto sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente...no podían, ratione temporis, haber violado una convención que no había entrado todavía en vigor" (CAT, ibídem). En el mismo sentido Fallos: 311:401 (voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi).

Por último, en el caso "Augusto Pinochet" la Cámara de los Lores consideró que éste había perdido su inmunidad "ratione materiae en relación al delito de tortura el 30

de octubre de 1988, 'fecha en que la Convención [sobre la Tortura] entró en vigor en Chile'... Pero resulta también aceptable que Pinochet haya seguido teniendo inmunidad hasta el 8 de diciembre de 1988, 'fecha en que el Reino Unido ratificó la Convención'" ("in re" Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metroplis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division), sentencia del 24 de marzo de 1999, publ. en Investigaciones 2 (1999), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 292 sgtes.; la comilla simple no pertenece al original).

40. Que, por último, no debe soslayarse que los casos examinados por la Corte Interamericana -ut supra reseñados- reunían las condiciones formales para generar responsabilidad ante aquélla -lo que así sucedió-, en tanto los hechos allí imputados eran posteriores a la ratificación de la Convención Americana y al reconocimiento de la competencia contenciosa del mencionado Tribunal. En las decisiones vinculadas con la cuestión de prescripción se observa una clara preocupación de la Corte Interamericana por evitar pronunciarse sobre cuestiones sobre las que no tenía competencia ratione temporis (art. 62(3) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(, en tanto, como es sabido, las consecuencias jurídicas sólo pueden derivarse de hechos violatorios de tal Convención.

Por el contrario, los hechos de la presente causa no podrían generar deberes del Estado respecto a los derechos establecidos en la Convención Americana -con la consiguiente responsabilidad ante ese Tribunal-, toda vez que ocurridos entre los años 1974 y 1978 resultan anteriores a la fecha de ratificación de la Convención y a la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de la República Argentina (lo que se produjo en el año 1984).

41. Que a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso presenta la singularidad de que la prescripción ya había operado conforme las normas legales que la regían -art. 62 del Código Penal- con anterioridad a la entrada en vigor de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad". Por ello, y toda vez que la prescripción penal es de orden público, por lo cual debe ser declarada de oficio, lo que quiere decir que se produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (Fallos: 186:289), aun cuando hubiera de reconocerse al régimen de prescripción establecido en la Convención "efecto retroactivo, nunca lo podría tener respecto a una acción extinguida antes de que dicha norma...comenzara a regir" (doctrina de Fallos: 207:86, el resaltado no pertenece al original; en el mismo sentido ver Jescheck, op. cit., pág. 1240, donde hace referencia a la llamada "gran retroactividad" y su incompatibilidad con los principios generales del Estado de Derecho).

42. Que tampoco en base al derecho internacional no contractual podría sostenerse la imprescriptibilidad de la acción penal respecto del delito imputado en la presente causa.

Corresponde aquí recordar que en el año 1965 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa recomendó al Comité de Ministros que invitara "...a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio queden impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, radicales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los crímenes contra la Humanidad" (Recomendación nro. 415 del 28 de enero de 1965). Asimismo en el marco de la Organización de las Naciones

Unidas la Comisión de Derechos Humanos aprobó en el mismo año la Resolución 3 (período de sesiones 21) en la que consideró "que las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas que plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para tales crímenes no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción" (Documentos Oficiales 39(). La discusión dio lugar a la aprobación por parte de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, el 26 de noviembre de 1968. En el debate que le precedió se impuso la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad ya entonces existía en el derecho internacional, por lo que la Convención no podía enunciarlo sino afirmarlo (Comisión de Derechos Humanos, 22) Período de Sesiones, 1966). Es por ello que el verbo "afirmar" reemplazó al verbo "enunciar" que contenía el proyecto original.

Esta afirmación del principio de imprescriptibilidad importó, entonces, el reconocimiento de una norma ya vigente en función del derecho internacional público consuetudinario. Así se ha sostenido que en virtud de las manifestaciones reseñadas y de las prácticas concordantes con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad integra el derecho internacional general como un principio del Derecho de Gentes generalmente reconocido o incluso como costumbre internacional.

De este modo, es claro que la aplicación de tal principio no vulneraría la exigencia de lex praevia. Sin embargo, tampoco en base a esta diversa fundamentación puede resolverse la cuestión a favor de la aplicación del principio de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no menos importantes que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege, se verían claramente violados.

En efecto, la aplicación de la costumbre internacional contrariaría las exigencias de que la ley penal deba ser certa -exhaustiva y no general-, stricta -no analógica- y, concretamente en relación al sub lite, scripta -no consuetudinaria-. Sintetizando: las fuentes difusas (como característica definitoria de la costumbre internacional) también son claramente incompatibles con el principio de legalidad.

43. Que los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse con la aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el art. 118 de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica sujeción al principio de legalidad.

Al respecto, cabe recordar que el art. 118 de la Constitución Nacional establece que "(l)a actuación de estos juicios [juicios criminales ordinarios] se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".

Como se advierte, esta cláusula constitucional regula una modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de la ley especial que prevé la norma (se refiere además a hechos acaecidos en el exterior) resulta

inaplicable (Fallos: 324:2885). En efecto, esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia que contiene esta norma. Seco Villalba (Fuentes de la Constitución Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1943, pág. 225) da cuenta de su origen que se remonta a la Constitución de Venezuela de 1811, la que del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese perpetrado contra el derecho de gentes (en ese momento piratería y trata de esclavos) y fuera de los límites de la Nación, el Congreso determinará por una ley especial, el paraje donde haya de seguirse el juicio.

De tal modo, no cabe concluir que por esta vía el derecho de gentes tiene preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra parte, no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolución en el ámbito del derecho internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el derecho interno.

En definitiva, la mención en la Constitución del derecho de gentes se efectúa sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo (más allá de su indiscutible valor) se le confiere jerarquía constitucional ni (menos aún) preeminencia sobre la Ley Fundamental.

Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional. De allí no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium. Por lo tanto (como se afirmó) la norma citada no permite concluir que sea posible en nuestro país la persecución penal con base en un derecho penal internacional que no cumpla con los mandatos del principio de legalidad (en el mismo sentido ver Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España, Montevideo, 2003, ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, investigadores del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional).

44. Que, por último, corresponde aclarar que las conclusiones a las que se arribó en la causa "Priebke" (Fallos: 318:2148) no pueden extrapolarse sin más a la cuestión que se debate en el sub lite. En el mencionado precedente debía resolverse una solicitud de extradición (que como tal era regida por el principio de colaboración internacional(. Es decir, se trataba de un supuesto de hecho muy distinto al que aquí se plantea, en tanto en el caso sub examine debe decidirse acerca de la atribución de responsabilidad penal a una persona a la que se le ha imputado la comisión de un delito en el ámbito interno de nuestro país.

En efecto, tal como señala con claridad el voto de los jueces Nazareno y Moliné O´Connor (considerando 44) y el voto del juez Bossert (considerando 56) "in re" "Priebke", lo que allí estaba en tela de juicio era la vigencia de los compromisos asumidos en el ámbito internacional en materia de extradición, toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido, sino sólo establecer, si su derecho de permanecer en el país (art. 14 de la Constitución Nacional) debe ceder ante la solicitud de cooperación internacional formulada. En ese caso, se explicaba que un país soberano como la República de Italia (para el que la acción no estaba prescripta en virtud de su calificación como crimen de lesa humanidad(, solicitara la extradición del imputado sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los

tribunales del lugar donde se había cometido.

En el mencionado precedente solamente se admitió que un tratado (al que había adherido el país requirente y cuya aplicación éste, a su vez, permitía) pudiera ser computado por nuestros tribunales a efectos de conceder una extradición. De ese modo se cumplió con lo que la Organización de las Naciones Unidas había exhortado a los Estados no Partes de la "Convención sobre Imprescriptibilidad" a través de diversas resoluciones en cuanto a su cooperación a los fines de la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de delitos de la envergadura de los crímenes de guerra o de lesa humanidad. El no acceder a esa petición, por lo tanto, contrariaba los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas (Resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas sobre la "Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad", N° 2338 (XXII) del 18 de diciembre de 1971 ; N° 2583 (XXIV) del 15 de diciembre 1969 ; N° 2712 (XXXV) del 15 de diciembre de 1970 ; N° 2840 (XXVI) del 18 de diciembre de 1971).

Tan así es, que diversas normas que regulan actualmente cuestiones de extradición, han hecho hincapié en la observancia de los intereses del país requirente como modo de evitar con facilidad los obstáculos que presentaban causas como la aquí reseñada. A modo de ejemplo corresponde citar la nueva Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (ley 24.767 del 16 de enero de 1997) que establece como requisito a los fines de la extradición que el delito no esté prescripto en el Estado requirente, sin importar (en base al principio de cooperación internacional) que ya hubiera prescripto en el país requerido (a diferencia de lo que sucedía con la ley 1612). Idéntica postura se adopta en el nuevo convenio en materia de cooperación suscripto con los Estados Unidos de América. De este modo recupera su vigencia un antiguo principio del derecho internacional, según el cual la prescripción debe regirse en virtud del Derecho del país que solicita la entrega (conf. Werner Goldschmidt, La prescripción penal debe aplicarse de oficio, ED, Tomo 110, pág. 384 y sgtes.).

Como ya se afirmó, esta particular problemática que fue materia de decisión en el precedente de Fallos: 318:2148, en modo alguno puede ser trasladada a la situación que se plantea en el sub lite, la que requiere de la elaboración de un examen novedoso, en tanto lo que aquí debe decidirse se vincula directamente con el art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto establece que "(n)ingún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..." Ese es el principio que integra el orden público argentino y que no puede ser vulnerado con la aplicación de una norma sancionada ex post facto.

45. Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicación retroactiva o consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad.

En efecto, reiteradamente ha sostenido este Tribunal que una de las más preciosas garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional es que ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717; 308:892); principio que se encuentra también reconocido (aunque con menor extensión) a través de los instrumentos que han sido incorporados por mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 y 29.2 de

la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantías y de un derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho.

Es por ello que los preceptos liberales de la Constitución argentina deben ser defendidos férreamente (conf. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, ed. Losada, 1964, T. II, págs. 406 y sgtes.(, a fin de conjurar que el enfoque inevitablemente difuso del derecho penal internacional conduzca a la destrucción de aquéllos.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se desestima la queja. - Carlos S. Fayt.

Disidencia del doctor Vázquez:

Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Código Penal (asociación ilícita agravada, versión ley 23.077) en concurso real con el de participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2) y 4) del Código Penal, según ley 20.642).

2. Que a raíz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple y sobreseyó en la causa y respecto de Arancibia Clavel.

Contra dicha decisión, la querella -en representación del Gobierno de Chile- interpuso recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja.

3. Que en lo que aquí interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomó parte a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional -DINA exterior- dependiente del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto incluía secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identificaciones para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la organización, Arancibia Clavel tenía por función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el allanamiento y la aplicación de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificación de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.

4. Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la asociación precedentemente descripta, el tribunal oral consideró, de conformidad con la posición postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, Código Penal en su redacción actual, que reprime más gravemente las asociaciones ilícitas que reúnan al menos dos características particulares (diez o más miembros, organización militar, disposición de armas de guerra o explosivos, uno o más miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios públicos), cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes (como la asociación ilícita) la ley aplicable al momento de comisión es la vigente al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis vigente en 1978 preveía un tipo penal más gravoso (versión ley 21.338: "se impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células"), que, por aplicación de la ley más benigna (art. 2 Código Penal) quedaba desplazado por actual art. 210 bis.

5. Que, en contra de ello, la Cámara de Casación afirmó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "jamás pudo contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional", en el sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y democrático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versión ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado subsumible (art. 210 bis, versión ley 21.338) ya no se encontraba vigente, con lo cual sólo podía entrar en consideración el tipo básico del art. 210, por ser "la única disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaración (15 de mayo de 1989) transcurrieron más de diez años (arts. 59, inc. 3(, 62, inc. 2(, 63, 67 párr. 4 y 210 del Código Penal).

6. Que en relación a este último punto el a quo rechazó la posición de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino únicamente el haber integrado una asociación ilícita. Dicha conducta -afirmó- de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los "crímenes de lesa humanidad" que definió como "...los asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación a la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...". En su opinión, sólo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional...".

7. Que la querella fundó sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdicción en que habría incurrido la cámara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestión no había sido expresamente planteada por la defensa, y cuestionó por arbitraria la interpretación que el a quo realizara de dicha norma y de la garantía de la ley penal más benigna.

8. Que tanto la cuestión relativa a la forma de introducción del planteo de la defensa, así como la atinente a la subsunción de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto por el art. 210 bis del Código Penal remiten al examen de cuestiones de derechos procesal y común ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48.

9. Que sin perjuicio de lo indicado en el considerando que antecede el recurso extraordinario resulta procedente. En efecto, se ha configurado en autos una cuestión federal de trascendencia, en atención a que el planteo del recurrente referido a la inteligencia de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" comporta la interpretación y aplicación de tratados internacionales y, por ende, el cumplimiento por el Estado Nacional de sus obligaciones internacionales (doctrina de Fallos: 319:2411).

10. Que por otra parte, si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crímenes de lesa humanidad, fue introducido por la querella ante la Cámara de Casación (fs. 7328/7352) y no fue mantenido explícitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado por la Corte toda vez que la prescripción de la acción penal constituye una cuestión de orden público y la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano, debiendo, en consecuencia, analizarse su planteo.

11. Que corresponde entonces, determinar si el delito de asociación ilícita investigado en autos, independientemente de su adecuación típica al Código Penal argentino, constituye un delito de lesa humanidad, y verificar si la acción penal se encuentra prescripta o no.

12. Que las propias definiciones utilizadas por el a quo califican a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos del gobierno chileno presidido por el general Augusto Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos con la aquiescencia de funcionarios estatales. Así pues, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la resolución apelada se cita sólo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no sólo quedan incluidas en las formas "tradicionales" de participación (art. 25, inc. 3, ap. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común" (art. 25, inc. 3(, ap. d), cuando dicha contribución es efectuada "con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).

13. Que, el formar parte de un grupo destinado a perseguir, reprimir y exterminar sistemáticamente a opositores políticos del régimen dictatorial instaurado en la

República de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y abarcó la comisión de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificación de documentos, disposición de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como función el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidación de una "red de informantes" y "contactos" con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crímenes de lesa humanidad, constituiría también un crimen contra la humanidad, independientemente del rol funcional que se ocupe. Sostener lo contrario sería un contrasentido, pues si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos también lo es, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de los otros.

14. Que debe aceptarse que la problemática del derecho inherente al ser humano asumió un cariz internacional a partir de todo lo acaecido en la Segunda Guerra Mundial. Así, el 8 de agosto de 1945 se concluyó el Acuerdo de Londres firmado por Estados Unidos, Gran Bretaña, la Unión Soviética y el gobierno provisional de Francia, por el que se anunció la creación de un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren localización geográfica particular y que funcionaría en la ciudad de Nuremberg. En el art. 6, ap. c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, se definió como "crímenes contra la humanidad" a los asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados. Dicho concepto fue confirmado por la Carta de Naciones Unidas de 1945; Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946; Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; Proyectos de Códigos de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1951, art. 10; de 1991, art. 21: y de 1996, art. 18; Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia; Estatuto de Roma, art. 7.

15. Que ello no obstante, tales situaciones puntuales o de excepción nunca dejaron de lado los avances que en materia de derecho penal había logrado la civilización luego de siglos de evolución humanista, tales como los institutos que garantizaban o establecían límites a la voluntad omnímoda de los monarcas, dictadores, vencedores de guerra, etc. contenidos en tratados internacionales de derechos humanos y en el orden interno, como por ejemplo, hábeas corpus, el principio de legalidad, la inaplicabilidad de leyes ex post facto, límites de la extensión de la pena (dentro de los cuales la prescripción toma especial relevancia), el in dubio pro reo, ley penal más benigna, nulla poena sine lege, etc.

16. Que aclarado ello y en razón de la aprobación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778, corresponde despejar el segundo interrogante planteado en el considerando 11). Es decir, examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita (como crimen de lesa humanidad) puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona

el principio nulla poena sine lege.

17. Que el presente caso se caracteriza por ser de aquellos en los cuales el juez se encuentra ante la confrontación de principios y derechos constitucionales y tal circunstancia le obliga a extremar la ponderación de los valores e intereses en juego en el caso concreto para dar la respuesta más adecuada teniendo en cuenta el objetivo preambular de afianzar la justicia, propósito liminar y de por sí operativo que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad (doctrina Fallos: 302:1284).

18. Que el Preámbulo de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad señala que una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la grave preocupación en la opinión pública mundial suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra y lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual "los Estados Parte en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los arts. I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida".

Tales formulaciones, como puede advertirse, no resultan categóricas con respecto a la retroactividad de la Convención, razón por la cual deben ser conjugadas con el principio de nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. Si esto fuera así, tal criterio pudo ser declarado por el propio Tratado, cosa que no ocurrió.

19. Que esta Corte, al definir el principio de legalidad, ha señalado que "toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos: 191:245). Y agregó que el principio de legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, exige que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, y es competencia exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza para garantizar una protección suficiente por ser el derecho penal la última ratio del orden jurídico (Fallos: 314:424).

20. Que desde los albores de la jurisprudencia de esta Corte se ha entendido de manera pacífica que, según el principio de legalidad, el tipo penal exige para su existencia la doble determinación por el legislador de los hechos punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia, la aplicación por analogía, o de modo extensivo la ley penal (doctrina Fallos: 16:118; 137:425; 150:293; 169:309; 184:116; 191:245; 204:345, 359; 220:129; 237:636; 307:550 y 1114; 310: 1909; 314:1451 entre muchos otros). Vale decir que abarca todos los presupuestos de la punibilidad y no sólo la descripción de la conducta típica en sentido estricto. En consecuencia, también los plazos de prescripción han de estar legalmente determinados con carácter previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del acto de

prórroga ha expirado el plazo como en el caso contrario. En tal sentido se ha pronunciado doctrina autorizada: "El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho" (conf. Günter Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1995, 4/9).

21. Que el instituto de la prescripción de la acción penal, está estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sería susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio del imputado. El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso "Mirás" (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción de la acción penal. Se dijo en esa ocasión: "el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal', desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva".

22. Que, de los enunciados contenidos en los Tratados Internacionales reseñados se desprende que no establecen ningún tipo penal que según el principio de legalidad entendido tradicionalmente por la Corte, exige para su existencia la descripción del hecho punible y las penas a aplicar. Sin que obste a lo expuesto considerar como delito de lesa humanidad la asociación ilícita integrada por Arancibia Clavel, ya que no resulta posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes. Lo contrario importaría violentar el principio del debido proceso adjetivo consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, que integra el orden público internacional argentino y a él debe conformase no sólo todo procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdicción argentina, sino también todo procedimiento que concluya en la sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina (doctrina de Fallos: 319:2411).

23. Que por otra parte, el principio de irretroactividad de la ley penal también se encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Así, el art. 11, párrafo 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito"; reglas que fueron reiteradas en el art. 15, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscripto en Nueva York el 19 de diciembre de 1966; en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, y, en el ámbito europeo, por el art. 7, párrafo 1, de la Convención Europea de Derechos Humanos. Cabe señalar que el segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega que "nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional", pero ese párrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el art. 4 de la ley 23.313 que lo aprobó, según el cual "El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeta al principio establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional", de modo que la República no se adhirió incondicionalmente a los principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podría incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la adhesión se formuló de manera condicionada, y la condición fue que la aplicación de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sino a partir del momento en que nuestras normas internas les dieran vigencia y hacia el futuro.

La cuestión fue expresamente considerada en el Senado de la Nación durante el debate previo a la sanción de la ley 25.778, en el cual el senador Baglini (en opinión compartida por los senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gómez Díez) expresó: "Nuestra Carta Magna tiene una primera parte dogmática que ni siquiera fue tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es sólo de nuestra Constitución sino del derecho internacional, el de todos los países, que es el art. 18, por el que se establecen principios fundamentales que son la garantía común de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el título de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...En esta norma está contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí está el principio de irretroactividad en materia penal (seguramente lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa(, el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras angulares se arma la legislación penal no sólo de la Argentina sino de todo estado democrático". Y después de destacar que "el art. 27 de nuestra Carta Magna señala con toda claridad que cualquier tratado que celebre la Nación tiene que ser conforme a los principios de derecho público que la propia Constitución establece" concluyó en que debía quedar "claramente establecido y entendido que la modificación atinente a la prescripción de los hechos acontecidos con anterioridad a la aprobación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir con relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partir del establecimiento de la Convención. De lo contrario, se va a generar una enorme confusión en el campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario al deseado".

24. Que tampoco, el artículo 118 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que: "...La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio", no constituye obstáculo ya que se refiere al derecho de gentes sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior en contra de sus preceptos. En modo alguno se le confiere al ius cogens jerarquía constitucional y tampoco lo menciona en este aspecto el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

25. Que esta Corte ha interpretado que el citado precepto constitucional regula la modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium (conf. doctrina de Fallos: 324:2885 - punto VI del dictamen del señor Procurador General), expresando en tal sentido que dicho artículo impone un mandato al legislador: la sanción de una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, por lo que a falta de la ley especial que prevé la norma (para los hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable.

En consecuencia, resultaría una conclusión dogmática inadmisible que desconocería además de su sentido literal el verdadero alcance que la Corte le ha otorgado, afirmar que el texto del art. 118 de la Constitución Nacional otorga preeminencia al derecho de gentes sobre las propias normas constitucionales o bien las desplaza, lo cual, como es obvio, no se ha dado ni en su texto original ni en sus reformas.

26. Que ese criterio, de hacer prevalecer las declaraciones, derechos y garantías establecidos en la parte liminar de la Ley Fundamental, se ve reafirmado en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que expresamente prescribe que los tratados con jerarquía constitucional "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". A ello se suma el art. 21 de la ley 48 en cuanto dispone que "Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido".

27. Que ello resulta armónico con el art. 27 de la Ley Fundamental, en cuanto dispone que los tratados suscriptos por el gobierno federal deberán estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en ella. De esa forma, se marca el respeto por la jerarquía normativa, subordinando el derecho de gentes en la aplicación de las normas fundamentales de la Carta Magna, y al ser ello así, el ius cogens sólo podrá aplicarse en la medida que no las contradigan.

28. Que tal solución, lejos de atentar contra el principio de colaboración entre estados, lo reafirma, ya que la realización de los altos fines de la justicia penal, instituida en todos los países civilizados para garantía de sus habitantes (Fallos: 154:157, pág. 162; 154:332, pág. 336; 156:169, pág. 180; 166:173, pág. 177) se vería frustrada y aquéllos privados de contenido, si so pretexto de aquel principio el Tribunal acudiera a razones extralegales genéricas, como son las atinentes a la conveniencia universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al interés y a la seguridad de las sociedades humanas (Fallos: 261:94 y 311: 1925), para apartarse de su inveterada jurisprudencia consagrada en salvaguarda del derecho humano a la defensa en juicio (Fallos: 319:2257).

Lo contrario llevaría al extremo opuesto, pues sería como decir que los autores de delitos de violación a los derechos humanos, no tendrían a su vez derechos humanos que los protejan, lo que es impensable en el estado de derecho nacional ni en el propio ius cogens.

29. Que en efecto, y a mayor abundamiento, ya en el orden regional, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas aprobada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, incorporada a nuestra legislación positiva mediante la ley 24.556 y que adquirió rango constitucional a través del dictado de la ley 24.820, al enunciar sus principios y objetivos reafirma que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad. Sin embargo, luego de explicar lo que la expresión "desaparición forzada" significa (art. II), determina que los estados parte se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para

tipificar como delito la desaparición forzada y a imponerle una pena apropiada.

De lo dicho se desprende en primer lugar, que la Convención no establece ningún tipo penal según las exigencias del principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional), sino que describe la figura que deberá contener el tipo penal de la desaparición forzada de personas y como una secuencia lógica, exigir a los Estados Partes la sanción de ese tipo penal según sus procedimientos constitucionales, para poder otorgar a los estados jurisdicción sobre el mismo (arts. IV y IX).

30. Que de lo expuesto, cabe concluir que a la fecha de comisión de los hechos investigados, la única norma que los tipificaba en resguardo del principio de nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, fue la escogida por el tribunal a quo. Y en esa dirección, no se le puede oponer la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad en la medida que ha sido ratificada por ley y adquirió jerarquía constitucional con posterioridad a los hechos materia de análisis en el sub judice.

31. Que la solución aquí adoptada, no controvierte la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, esta Corte ha reconocido que la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de las convenciones incorporadas a la Constitución por el art. 75, inc. 22, segundo párrafo, debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (Fallos: 321:3555, considerando 10), pero ello en modo alguno implica la facultad de los jueces de violar el orden jurídico interno so pretexto de proteger los derechos humanos, pues el aseguramiento de la vigencia del derecho no puede concretarse mediante su aniquilación.

32. Que en razón de ello, esta Corte no puede dejar de advertir la tensión existente entre la obligación que, en la actual evolución del derecho, tienen los estados de perseguir las violaciones a los derechos humanos y el hecho de que ellos puedan declararse prescriptos. Sin embargo, resulta peligroso para la seguridad jurídica y la convivencia internacional que se entienda que el ius cogens puede tipificar delitos.

33. Que asimismo, no caben dudas de que el instituto de la prescripción de la acción penal no puede ser considerado como un principio general del derecho internacional y menos aún del derecho internacional de los derechos humanos, pero si lo es el principio de nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

34. Que en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en caso "Priebke" (Fallos: 318:2148) (precedente en el que el suscripto no intervino(, sostuvo que las reglas de la prescripción de la acción penal previstas en el Código Penal no resultaban aplicables respecto de hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio" y "crímenes de guerra", lo hizo en el marco de un proceso de extradición, dejando en claro expresamente que las normas sobre dicha materia 'no son reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional', sino de su art. 14, en tanto no es la finalidad de estos procedimientos (extradición) la determinación de la culpabilidad del sujeto requerido, sino que importaba excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir del país, garantías respecto de las cuales ningún extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido.

Al ser ello así, la doctrina relativa a la imprescriptibilidad de esa conducta, no resulta

aplicable al sub lite donde, como se vio, se ventilan hechos cometidos en el país, resultando de aplicación lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48 en cuanto marca el respeto por la jerarquía normativa, subordinando el derecho de gentes en la aplicación del derecho interno a la escala de prelación que fija dicho precepto, en cuya cumbre se encuentran las normas constitucionales. Ello, en consonancia con el art. 27 de la Constitución Nacional, en cuanto exige que los tratados internacionales deben ajustarse a los principios de derecho público establecidos por la Ley Fundamental, y el art. 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, si se entiende que ese precepto alcanza la nulidad de un tratado celebrado por un país en violación manifiesta a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. A lo que cabe reiterar lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional en cuanto prescribe que los tratados con jerarquía constitucional "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".

35. Que el indiscutible carácter aberrante de los delitos aquí imputados no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. "Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo...Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados" (conf. doctrina de Fallos: 318:2148 - disidencia de los jueces Belluscio y Levene (h)).

36) Que en el sentido indicado, debe recordarse como lo hace el juez Belluscio, el criterio concordante de la Sala Criminal de la Corte de Casación francesa citado en el considerando 17, voto de dicho magistrado, al que corresponde remitirse por razones de brevedad.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado y se confirma la sentencia apelada. - Adolfo R. Vázquez.

FALLO 3 (CAMARA)

Tribunal: 

Cámara Nacional de Casación Penal, sala I(CNCasacionPenal)(SalaI)

Fecha: 29/11/2001Partes: Arancibia Clavel, Enrique L. s/rec. de casaciónPublicado en:  LA LEY 2002-D, 464 - JA 2002-III, 371 

HECHOS:

El imputado fue condenado por participar en una asociación ilícita que contribuyera a poner en peligro la Constitución Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casación, por considerar errada la aplicación del art. 210 bis pues, a la fecha de comisión del ilícito -1974 a 1978-, esa norma todavía no estaba vigente y no resulta más benigna como para excepcionar la regla de aplicación temporal de la norma. La Cámara de Casación Penal hizo lugar al recurso y sobreseyó al imputado por prescripción de la acción penal.

SUMARIOS:

1. No encuadra en el art. 210 bis Cód. Penal -en el caso, se había hecho aplicación retroactiva de esta norma por el principio de benignidad- la conducta de un grupo pequeño de militares y funcionarios civiles extranjeros que se constituyeron en una asociación ilícita para cometer actos de terrorismo de índole estatal con miras a la eliminación de focos de resistencia que pusieran en riesgo la estabilidad del gobierno de facto instalado en el país del que esos militares y civiles eran nacionales pues, mediante el art. 210 bis Cód. Penal, se ha querido reprimir hechos de subversión o de terrorismo cometidos tanto por la actuación aislada de sus autores como por integrar éstos una asociación ilícita destinados a la pérdida de vigencia total o parcial de nuestra Constitución Nacional.

2. Corresponde declarar prescripta la acción penal por la comisión del delito de integrar una asociación ilícita -en el caso, se revocó la resolución que lo había condenado por la figura contenida en el art. 210 bis Cód. Penal- si transcurrió el plazo máximo de la pena prevista, sin que median causales interruptivas y sin que a ello obste la alegada imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad pues la sentencia no comprende los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda -en el caso, doble homicidio de dos extranjeros y la colocación de elementos explosivos- sino la acción del imputado de tomar parte en la asociación ilícita que de ningún modo puede encajar dentro de los crímenes de lesa humanidad.

TEXTO COMPLETO:

 

Buenos Aires, noviembre 29 de 2001.

Resulta: 1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó -por mayoría de votos- a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, inhabilitación absoluta por todo el tiempo de la condena, con más los alcances del art. 19 del Cód. Penal y al pago de costas procesales "por considerarlo autor penalmente responsable de la conducta consistente en haber tomado parte en una asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos contribuyendo a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, agravado por las siguientes circunstancias: estar integrada por diez o más individuos; poseer una organización militar o de tipo militar; disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; y recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos (art. 210 bis, incs. a), b), d), f) y h) en función del art. 210 del Cód. Penal, texto según ley 23.077 por aplicación del art. 2° del C.P.) según hechos ocurridos no antes del mes de marzo del año 1974 y hasta fines de noviembre de 1978, acaecidos en la República de Chile y en la República Argentina y además por considerarlo partícipe necesario del hecho consistente en haber dado muerte a Carlos José Santiago Prats González y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni, mediando las siguientes circunstancias agravantes: haber sido cometido mediante explosión y con el concurso premeditado de dos o más personas (art. 80, incs. 2° y 4° del Cód. Penal texto según ley 20.642), según hecho ocurrido el 30 de setiembre de 1974 en la calle Malabia frente al N° ... de esta Capital, hechos que por resultar independientes concurren materialmente entre sí (art. 55, Cód. Penal)..." (arts. 2°, 12, 19, 29, inc. 3°, 45, 55, 210, C.P. -texto según ley 23.077- y art. 80 inc. 2° y 4° -texto según ley 20.642-,Cód. Penal de la Nación; y arts. 398 y sigtes., 403, 530 y 531, Cód. Procesal Penal de la Nación).

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de casación los letrados defensores del condenado, el que fue concedido "en orden a la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1°, C.P.P.N.)" -mantenido oportunamente en la instancia- y denegado "en orden a la errónea aplicación de la ley procedimental y ... a la arbitrariedad del fallo en crisis (art. 456, inc. 2°, C.P.P.N.)", lo que motivó la queja que esta sala -por mayoría de votos- desestimó (confr. fs. 6919/7016; 7071/7122; 7161/7165; 7242 y 7281/7304).

2°) Que, en la medida en que fue admitido, el recurso plantea que el fallo del a quo resolvió en forma equivocada el tema "de la aplicación retroactiva de la ley penal, por aplicación del principio contenido en el art. 2° del Cód. Penal". Después de transcribir, en lo pertinente, la norma sustantiva mencionada y de determinar el concepto de ley penal más benigna, los recurrentes adelantan que "respecto de la asociación ilícita, de la que se dice formaba parte Arancibia Clavel, planteamos que la adecuación típica debía transitar la línea que conduce a la aplicación del Cód. Penal en la redacción que le acordaran las leyes 20.509 y 20.642".

Entienden los defensores que "sea porque se limite el aspecto fáctico bajo estudio a 1974 o sea porque se adopte el tradicional criterio de interpretación -la oportunidad de consumación de la asociación ilícita se da con el acuerdo-, las leyes que deben compararse para saber cuál será la que rige la sanción pretendida para Arancibia Clavel son la actual, redacción impuesta por la ley 23.077, y la vigente al 30 de septiembre de 1974, es decir la 20.509 con las aclaraciones de la 20.642".

De inmediato, los recurrentes sostienen "que el bloque normativo que conforman las

leyes 20.509/20.642 prevé como pena para la única acción posiblemente achacable a Arancibia Clavel -ser miembro de una organización- la de 3 a 10 años de prisión o reclusión; por su parte, la ley vigente, desde la sanción de la 23.077, para esa conducta prevé una pena de 5 a 20 años de prisión o reclusión", por lo que es más benigna la ley vigente al momento de ocurrir el hecho.

Pero además, la defensa descarta "la subsanción de los hechos investigados en la figura del art. 210 bis del Cód. Penal en su redacción actual, por la sencilla razón de que, al momento de los hechos pesquisados, el delito que allí se describe no existía. Y no es ocioso aquí recordar que nadie puede ser juzgado por una acción criminal sino en virtud de una ley previa al hecho del proceso". A este respecto se apoya en el voto disidente según el cual "la ley que, en principio, debe ser aplicada al hecho, es la vigente al momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito que, respecto de Arancibia Clavel, lo habría sido a mediados del año 1974, o sea el momento de su acuerdo, el que coincidiría con su ingreso a la asociación... el de asociación ilícita es un delito que se perfecciona con el acuerdo de sus integrantes y constituye un único hecho delictivo...". De las leyes en juego -las 20.509/20.642 (vigentes al momento del ingreso a la asociación), 21.338 (intermedia) y 23.077 (actualmente en vigor)- la más benigna es la primera, "ya que al momento de ingresar el procesado a la asociación ilícita, o sea, al decir de Bacigalupo, cuando se crea el estado típico consumativo del delito, el tipo legal del art. 210 carecía de calificantes y tenía prevista una pena de tres a diez años de prisión o reclusión, mientras que los tipos penales de las leyes posteriores describían circunstancias calificantes de la figura en cuestión y contemplaban penas muy superiores...".

En definitiva, piden los asistentes técnicos del imputado que se corrija el yerro en la aplicación de la ley penal y que se declare prescripta la acción penal respecto de aquél en orden al delito de asociación ilícita.

3°) Que, en la oportunidad que prevén los arts. 465 y 466 del C.P.P.N., se presentaron por escrito:

a) A fs. 7319/7326, el Fiscal General de Cámara, a cargo de la Fiscalía N° 2. Después de reseñar los antecedentes del caso, el representante del Ministerio Público señala que la pretensión de los recurrentes, en el sentido de que el hecho se prolongó hasta setiembre 30 de 1974, es inadmisible pues se vincula con una cuestión de hecho que fue declarada ajena a la vía de casación intentada por el auto denegatorio del a quo, además de constituir una simple discrepancia con dicha cuestión fáctica y probatoria. De todos modos -indica el dictaminante- al ser delitos independientes el de asociación ilícita y el de homicidio calificado (art. 55, C.P.), el primero de carácter permanente y el segundo instantáneo, "jamás podrá determinarse que los actos comisivos del delito han cesado con el homicidio del matrimonio Prats, ya que el hecho de tomar parte de la asociación ilícita -como infracción formal- se ha seguido cometiendo por parte de Arancibia hasta su detención en 1978, de acuerdo a las constancias inconmovibles ya de la causa".

Más adelante, el representante de la acusación pública -con cita de doctrina y jurisprudencia- descarta la tesis de la defensa según la cual la ley aplicable al hecho es la vigente al momento en que se crea el "estado típico constitutivo del delito" (que, respecto del acusado, lo habría sido a mediados de 1974, o sea el momento de acordar su ingreso a la asociación), concluyendo en que se trata de un delito permanente cuya vigencia temporal abarca el lapso de existencia de la asociación

respecto de cada miembro en particular.

A partir de la aludida definición el alegato fiscal se inclina por la corriente doctrinaria -que cita- según la cual si el estado antijurídico creado por el delincuente se prolonga después de haber entrado en vigor la nueva ley, es ésta la aplicable aunque fuese más gravosa, razón por la cual considera acertado el criterio del pronunciamiento recurrido de subsumir la acción del procesado en los preceptos del art. 210 bis en función del art. 210 del Cód. Penal (texto de la ley 21.338, vigente al momento del cese de la consumación del injusto). Y que, al aplicar ese tipo según el texto de la ley 23.077 -vigente al tiempo de la condena-, el que ha considerado norma de aplicación retroactiva más benigna (art. 2°, C.P.), el a quo lo ha hecho sin yerro alguno, motivo por el cual el recurso de casación debe ser rechazado.

b) A fs. 7328/7352 obra el memorial presentado por los representantes del Estado y Gobierno de Chile, oportunamente admitidos como parte querellante.

Dejando a un lado lo que se argumenta entre fs. 7328 y 7348 por ser completamente ajeno al actual debate (se trata de temas por los que el recurso de casación fue rechazado por el a quo, decisión convalidada por la mayoría de jueces de esta sala), en concreta referencia a la cuestión de la pretensa aplicación errónea de la ley sustantiva, los mencionados representantes del Estado extranjero adoptan el mismo criterio que el señor fiscal de la instancia, seguido por la sala IV de esta Cámara en la causa "H. H. R. s/incumplimiento de los deberes de asistencia familiar", sentencia del 17/9/99, y por Zaffaroni ("Manual de Derecho Penal. Parte General", 3° ed., ps. 142 y 143). Y haciendo pie en tal criterio, entienden que "la conducta del imputado sería, en principio, la del art. 210 bis, 'in fine', del Cód. Penal, versión ley 21.338, que estuvo vigente desde el 16/7/76 hasta el 4/9/84, es decir, la que coincide parcialmente con el período en que el imputado continuó su actividad delictiva como miembro de la asociación ilícita, que se inició en 1974 y finalizó en noviembre de 1978. La mencionada disposición penal establece que se aplicará una pena de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión '...si la asociación estuviera organizada total o parcialmente con el sistema de células...', circunstancia que se encuentra acreditada respecto del funcionamiento de la Dirección de Inteligencia Nacional y de su sucesora, la Central Nacional de Inteligencia..." (de la República de Chile). Ello no obstante, aseguran estos querellantes que la disposición actualmente vigente (la del art. 210 bis, versión de la ley 23.077) es más benigna tanto por el monto de la pena en abstracto conminada, como por la mayor exigencia de requisitos típicos. Además, señalan que la conducta de Arancibia Clavel se ajusta a la norma vigente, para lo cual repiten los fundamentos expresados en el voto mayoritario de la sentencia impugnada. Y con arreglo a esta calificación, solicitan el rechazo de la prescripción de la acción penal opuesta por la defensa, desde que el plazo para que se opere (12 años), según el art. 62, inc. 2°, del C.P., contado a partir del cese del estado consumativo del delito producido en noviembre de 1978 con la detención de Arancibia Clavel por el delito de espionaje, se vio interrumpido por el procesamiento del imputado decretado el 15 de mayo de 1989. "De cualquier forma -concluyen los apoderados de Chile- corresponde señalar que los hechos investigados en autos constituyen delitos de 'lesa humanidad' imprescriptibles en virtud de la incorporación del derecho de gentes al ordenamiento jurídico argentino (art. 118, Constitución Nacional) y que, además, dicho carácter imprescriptible era considerado como un principio del 'ius cogens' del derecho internacional al momento de los hechos (confr. resolución dictada el 4/10/2000 por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en la causa N° 16.362, "Contreras Sepúlveda, Juan Manuel s/prescripción de la acción penal"); a la que esta

parte se remite expresamente en esta oportunidad".

c) A fs. 7353/7354, la defensa reiteró, sintéticamente, su planteo hecho en el escrito recursivo.

4°) Que, sin aportes que merezcan especial mención -por su novedad respecto de los términos en los que se ha entablado la porfía entre los interesados- durante el debate del art. 468 del C.P.P.N., en la deliberación que prevé el art. 469 ídem el Tribunal se plantearon y votaron las siguientes cuestiones:

1ª ¿Ha mediado error en la aplicación de la ley sustantiva al haberse considerado que, en virtud del principio del art. 2° del Cód. Penal, debe regir el caso el art. 210 bis del mismo Código (texto de la ley 23.077)?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

1ª cuestión. - a) El voto de la mayoría de jueces integrantes del órgano colegiado a quo recordó que el texto originario del tipo de asociación ilícita (art. 210, C.P.), vigente entre el 29/4/1922 y el 31/3/1968, decía: "Será reprimido con reclusión o prisión de un mes a cinco años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación". También, que dicho texto "se mantuvo hasta la sanción de la ley 17.567 que fue ley vigente entre el 1° de abril de 1968 al 5 de junio de 1973, en cuya virtud la pena prevista para el delito se sustituyó por la de 'tres meses a seis años' de reclusión o prisión, agregándose un segundo párrafo que decía: 'Para los jefes u organizadores, el mínimo de la pena se elevará a dos años'". En seguida, siguió recordando que después de que la ley 20.509 derogó la 17.567, desde el 6/6/73 hasta el 6/2/74 volvió a regir el tipo originario. A partir de esta última fecha entró en vigor la ley 20.642, que aumentó la escala penal en prisión o reclusión de tres a diez años para el tipo básico y el mínimo a cinco años de esas especies de pena en el caso de la figura agravada. "Como quiera que sea -concluyeron los jueces de la mayoría-, la figura básica del delito en examen siempre contuvo los siguientes elementos específicos: a) la acción de tomar parte, integrar, formar o constituir una asociación; b) un número mínimo y determinado de personas; c) el propósito de todos y cada uno de los miembros de cometer delitos, dándose forma así a un ilícito de peligro potencial para la sociedad, pues la 'conmoción social' que causa su existencia significa un peligro común de por sí dañoso y suficiente para que el Estado haga valer su potestad punitiva, declarando penalmente ilícitas las agrupaciones que, por su finalidad, sean un factor de intranquilidad colectiva".

Acto seguido, el voto mayoritario historió la evolución del tipo acuñado por el art. 210 bis del Cód. Penal según el detalle siguiente: a) ingresó al catálogo represivo con la ley 17.567 -vigente entre el 1/4/68 y el 5/6/73- con el siguiente texto: "Se impondrá reclusión o prisión de dos a ocho años, si la asociación dispusiera de armas de fuego, o utilizare uniformes o distintivos, o tuviera una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de tres a ocho años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviera una organización de tipo militar. La pena se elevará en un tercio para los cabecillas, jefes, organizadores o instructores"; b) La ley 18.953 -vigente entre el 27/3/71 y el 5/6/73- intercaló un tercer párrafo que establecía: "Se impondrá el doble de la pena si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células"; c) La ley 20.509 de 1973 derogó estas normas de tacto, pero la ley de este último carácter N° 21.338 -vigente entre

el 16/7/1976 y el 4/9/1984- reimplantó el art. 210 bis con el siguiente texto: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiera de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviera una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. La misma pena se impondrá si la asociación estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de células"; d) por fin, la ley 23.077 (B.O. del 27/8/84) derogó el texto recién transcripto y lo sustituyó por el texto actualmente vigente, que dice: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) estar integrada por diez o más individuos; b) poseer una organización militar o de tipo militar; c) tener estructura celular; d) disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f) estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h) recibir algún apoyo o ayuda o dirección de funcionarios públicos".

Hecho lo que precede, los magistrados de la mayoría sostienen que, dado el carácter formal, de peligro y permanente del delito de asociación ilícita -tanto del tipo básico como del calificado-, su consumación "se configura con el acuerdo de voluntades asociativas con el fin ultratípico de cometer delitos, en tanto se considera que su comisión se prolonga hasta tanto cesen sus efectos, por ejemplo cuando se disocie el grupo mínimo de integrantes, cuando dejen de perseguir la finalidad de cometer delitos, o cuando sus integrantes no alcancen el número mínimo exigido por el tipo, dado que establece esta figura un fenómeno de codelincuencia necesaria a los fines de la consumación. Y esta distinción entre momento de comisión y momento de consumación, no siempre debidamente advertida por la doctrina nacional, es vital para la correcta determinación, a la luz de lo dispuesto en el art. 2° del C.P., de la ley más benigna aplicable al hecho del proceso".

Así -dicen los jueces que hicieron mayoría en la instancia anterior- "un delito se comete cuando se realiza la conducta típica, es decir cuando se realiza la actividad voluntaria y no cuando se produce el resultado de la misma. El delito estará cometido desde que se realiza la conducta y en los casos en que ésta puede escindirse temporalmente del resultado, se consumará con su producción. Pero en el caso de la asociación ilícita, inversamente, por tratarse de una figura de carácter permanente, el delito ya consumado se sigue cometiendo. De allí que sea menester distinguir comisión de consumación y consiguientemente tiempo de la comisión de tiempo de consumación... En el caso de los delitos permanentes, puesto que la norma funciona como imperativo no sólo en el momento inicial sino también a lo largo de todo el desarrollo de la conducta y hasta el momento en que se cumple el último acto, la lógica que se encuentra en la base del régimen de sucesión de leyes induce a tener, por tiempo de comisión del delito, el tiempo del último acto de la conducta... Lo que es claro es que si la ley penal ordena la retroactividad de la ley más benigna para evitar un tratamiento diferente a un hombre que cometió un hecho antes que otro cuando no media más que esa circunstancia, es absurdo que no rija la ley más gravosa en cuya vigencia la acción se estuvo realizando. En el delito permanente, la conducta sigue siendo la misma sólo que aumenta la intensidad del disvalor que recae sobre ella, por lo que hemos de afirmar que

fraccionar el juicio valorativo no significa fraccionar la conducta desvalorada... Así las cosas, resulta claro para quienes suscriben que el hecho de que se cometa un delito permanente en vigencia de dos leyes sucesivas será penado conforme a la ley que regía al realizar el último acto comisivo aunque fuere más gravosa, y esto es lo que ocurre en el caso de autos de la simple confrontación de los textos legales ya reseñados...".

Con arreglo al criterio apuntado, el voto que conformó la voluntad del tribunal a quo entiende que al inicio de los actos consumativos (principios de 1974) la conducta era la del art. 210 del Cód. Penal, pero que al cese de esos actos comisivos (fines de 1978) éstos quedaban comprendidos en el tipo más grave del art. 210 bis (texto de la ley 21.338), respecto del cual es más benigno el actual -cuya redacción se debe a la ley 23.077-, que es la ley existente al pronunciarse el fallo. Según dicho voto esa mayor benignidad se debe a "que el texto hoy vigente contiene una cantidad de elementos típicos que el de la anterior redacción no contenía y restringen el ámbito de la conducta punible, es decir de la materia de prohibición cerrando en una mayor medida su posibilidad de ingreso al tipo. Y nos referimos a la exigencia de que la asociación ilícita haya contribuido de algún modo a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, con el aditamento de que concurran al menos dos de los requisitos enumerados en los incisos a) al h) del art. 210 bis". En punto a dicha exigencia, con sustento en el mensaje de elevación del P.E.N. del proyecto convertido en ley 23.077 y del debate parlamentario de esta última, concluyen los magistrados en que aquélla no se limita "a los actos que atenten contra los poderes constituidos, sino que se refiere a todo el rango de peligros que puedan correr los derechos y garantías conferidos por el articulado de la Carta Magna en tanto ella determina la plataforma normativa que delineará la configuración central de una sociedad, que en nuestro caso es la de un Estado liberal democrático de derecho respetuoso de las garantías individuales. Esta mayor exigencia a nivel del tipo penal resulta, a nuestro juicio, claramente más benéfica pues a la hora de subsumir un comportamiento bajo dicha figura el esfuerzo probatorio será mayor y los extremos que deberán acreditarse en orden a las conductas realizadas deberán ser más numerosos que bajo el texto del art. 210 bis ley 21.338".

De acuerdo con el voto mayoritario de la sentencia, revestía el carácter de tal asociación ilícita calificada el "Departamento Exterior" de la DINA chilena -reducido grupo de diez o doce personas, entre ellas el acusado Arancibia Clavel- cuyas actividades "consistían en la persecución de opositores políticos, ...lo que abarcaba su secuestro; su sometimiento a interrogatorios bajo tormento; la sustracción de sus credenciales de identidad para su posterior reutilización previa falsificación de las mismas; la confección de documentación acreditativa de identidad falsa y de tarjetas migratorias falsas tanto para los agentes secretos de la Dina Exterior como para fraguar la presencia de personas ilegalmente detenidas en otros sitios, como por ejemplo Buenos Aires; el tráfico ilegal de armas y el acopio de explosivos y armamento de guerra -en atención a los calibres de aquéllas-; e incluso el homicidio de las personas cautivas, suprimiéndose o sustituyéndose sus respectivas identidades con fines de ocultamiento de sus crímenes. Las finalidades ultratípicas enunciadas en primer término representaron acciones que contribuyeron a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional entendido esto como la contribución a la afectación de los bienes jurídicos que dan tono a la organización social de la Nación, es decir al ordenamiento jurídico fundamental que organiza la Nación".

b) Como se acaba de ver, la sentencia recurrida toma partido por una de las soluciones que desde el punto de vista doctrinal se proponen para resolver el

problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo con relación a los delitos continuos o permanentes y, en particular, en cuanto concierne a la determinación del "tempus delicti comissi".

Entre los autores argentinos que defienden tal posición se destaca Guillermo J. Fierro quien, al tratar "el supuesto en el cual la ley nueva modifique a la ley anterior en un sentido más desfavorable para el imputado", sostiene que "habrá necesidad de distinguir si el sujeto persiste o no en su conducta punible. Si sigue adelante con su acción pese a lo que dispone la nueva disposición legal, estimamos que deberá aplicársele la ley nueva más severa que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal. Invocar como argumento contrario a la tesis que defendemos, la 'unidad' del concepto de delito permanente, es hacer prevalecer indebidamente un aspecto secundario y formal sobre un elemento esencial...". Es que en los supuestos de delito permanente como el referido, "al prolongarse la acción en el tiempo sucede que el mismo hecho se desarrolla bajo dos leyes diversas y el autor está en condiciones de adecuar su conducta a las nuevas exigencias normativas, posibilidad que por cierto no tiene en los casos comunes, y de allí que no sea válido invocar el principio de la ley más benigna" ("La Ley Penal y el Derecho Transitorio", p. 222/223, Ed. Depalma, Bs. As., 1978). Eusebio Gómez había adelantado igual criterio: "en el supuesto del delito permanente nada obstará a la aplicación de la ley nueva, si después de entrar ésta a regir, el agente persiste en su actividad iniciada anteriormente". Tal criterio, como resulta del N° 58 de su obra -donde el autor señala y rechaza los argumentos de quienes niegan "la posibilidad de atribuir efecto retroactivo a la ley nueva, si para el hecho, no juzgado aún, ésta resulta de mayor severidad- se asienta en que "los razonamientos en que se apoya el principio de irretroactividad de la ley penal más severa, armonizan con la tendencia, netamente clásica, a favorecer al delincuente en perjuicio de la sociedad, con el erróneo convencimiento de que así se asegura más el respeto a los derechos y garantías individuales. Contra la exageración de esa tendencia y sin desconocer, desde luego, que aquellos derechos representan la más preciosa conquista de la civilización humana, la escuela positiva ha reaccionado incesantemente, desde sus primeros días, procurando establecer el debido equilibrio entre los derechos de la sociedad y los del individuo. Con este criterio, y admitido que la ley penal es, ante todo, instrumento de defensa colectiva, ninguna dificultad ofrece, en el campo doctrinario, la solución del problema que se viene considerando. La ley nueva es expresión de las necesidades de la hora en que se dicta. Tiende a satisfacer las exigencias actuales de la defensa social. Por consiguiente, ella debe tener efecto retroactivo en todos los casos, salvo cuando erija en delito un hecho que antes no lo era" (Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 153/157, Cía. Arg. de Editores, S.R.L., Bs. As., 1939).

La opinión contraria a la aplicación de la ley más benigna en el caso de los delitos permanentes es sostenida por la doctrina alemana, bien que en presencia de un texto legal que así lo impone -parágrafo 2, II, del Código Penal Alemán, según el cual en el caso de los delitos continuos "se aplicará la ley que esté en vigencia en el momento de terminación del hecho"- (confr. Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, t. I; p. 162, Ed. Civitas, Madrid, 1997; Maurach, Reinhart-Zipf, Heinz, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 200, Ed. Astrea, Bs. As., 1994; Jakobs, Günter, Derecho Penal, Parte General, p. 116, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, España; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 123/124, Ed. Comares,

Granada, España, 1993). Del mismo modo, en la doctrina española se ha dicho que "si la nueva ley se limita a agravar el delito, nada se opone a su aplicación, siempre que el presupuesto de la agravación concurra en la parte del período consumativo que se prolonga bajo la vigencia de la nueva ley" (Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Derecho Penal, Parte General, p. 128, ed. Civitas, Madrid, 1978).

Este último autor es citado por Enrique Bacigalupo, para quien, sin embargo, "la exigencia de la ley previa, sólo puede llevarse a la práctica estableciendo el tiempo de comisión de ejecución de la acción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido". Ese tiempo, en los delitos permanentes, cabe determinarlo "desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito" (Derecho Penal, Parte General, 2ª, ed. renovada y ampliada, p. 187, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999).

Esta última opinión parece avenirse mejor con la de otro importante sector de la doctrina -que aparece mayoritario entre nosotros- que se inclina, aún en el caso de los delitos permanentes, por la aplicación irrestricta del principio que impone la vigencia de la ley más benigna anterior a la más gravosa existente al momento en que dichos delitos dejan de cometerse. Así, Luis Jiménez de Asúa decía: "por nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Schmidt (p. 351): en todo caso se debe aplicar la ley más favorable, porque el delito permanente y el continuado, en pura doctrina jurista, es un delito único" (Tratado de Derecho Penal, t. II, p. 636, Ed. Losada, Bs. As., 1964). En igual sentido se pronuncia Jorge De La Rúa al decir que "la sucesión de leyes en el curso de la consumación (permanencia)... da lugar a la aplicación de la ley más benigna, pues los límites temporales del art. 2° se inician en el tiempo de comisión (art. 2°, párrafo 1), no de consumación..." (Código Penal Argentino, Parte General, 2ª ed., p. 74/75, Ed. Depalma, Bs. As., 1997; y cita a favor de C.F. Córdoba, 4/7/56, LA LEY, 84-314 y J.A., 1956-III-375 y Bidart Campos, "En el delito permanente debe aplicarse la ley penal más benigna", E.D., 140-579, autor que toma en cuenta "el momento de empezar a delinquir"; no obstante, reconoce cierta tendencia actual a excluir los delitos permanentes del principio de la ley más benigna).

De la misma opinión de Jiménez de Asúa, De La Rúa y Bidart Campos se manifiesta Carlos Fontán Balestra (Tratado de Derecho Penal, t. I, Parte General, p. 297 y sigtes, Ed. Abeledo-Perrot, 2ª ed.), al afirmar que el principio de la ley más favorable "cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación y aún los de la prolongación de la segunda, característica ésta de los delitos permanentes o continuos". Y Eugenio Raúl Zafforoni, que hubo de alabar la solución propugnada por Gómez y Fierro y de apartarse del planteo de Jiménez de Asúa, Fontán Balestra y De La Rúa -al respecto decía que estaba de acuerdo en que el permanente o continuo "es un único delito, pero el problema es determinar cuál es el tiempo de comisión de ese delito que se comete bajo la vigencia de dos leyes sucesivas, sin que la ley nos dé la solución en forma expresa", y que "si la ley penal ordena la retroactividad de la ley más benigna para evitar un tratamiento diferente a un hombre que cometió un hecho antes que otro cuando no media más que esa circunstancia, es absurdo que no rija la ley más gravosa en cuya vigencia la acción se estuvo realizando, para tratar más benignamente a uno de dos individuos que estuvieron cometiendo el mismo hecho en el mismo tiempo, por la sola circunstancia de que éste comenzó a cometerlo antes que el otro" (Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 477/479, Ed. Ediar, Bs. As., 1980)-, recientemente ha mutado su parecer. En efecto, en su nueva obra -escrita en colaboración con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar- puede leerse: "... en los delitos permanentes, la comisión se extiende aun después de la consumación. No obstante, como la actividad

voluntaria (comisión) se despliega en el tiempo, tiene un momento inicial y otro terminal, siendo necesario determinar cuál es el que debe tomarse en cuenta para ese efecto. La doctrina argentina se inclina por sostener que es el del comienzo de la actividad voluntaria (Fontán Balestra, I, p. 295; De La Rúa, p. 72; en contra se manifestó Gómez, I, p. 153); la europea predominantemente toma en consideración el de su cese (así, la jurisprudencia alemana desde antiguo; Schönke Schröeder, 1970, parág. 12; Bettiol, p. 133; Antolisei, p. 80). En función de la interpretación restrictiva cabe inclinarse por la posición de la doctrina argentina, pero existe otra razón que refuerza esta posición: si bien el delito se comete desde que una acción se inicia hasta que cesa, cuando una ley más gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la acción, existe un tramo de ella que no está abarcado por la tipicidad de la nueva ley salvo que se haga una aplicación retroactiva de ella" (Derecho Penal, Parte General, p. 116, Ed. Ediar, Bs. As., 2000).

Para concluir en que "en el caso de delito permanente hay que aplicar la ley más benigna, y no la más severa que sobreviene después de iniciarse la consumación y que está vigente cuando cesa de cometerse", Bidart Campos se apoya en la autoridad de los tratados de derechos humanos complementarios de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, los que, según su opinión, "ostentan tendencia y proclividad a la ley más benigna". Pero además, sustenta su parecer en que la ley más gravosa que sucede a una más benigna durante cuya vigencia comenzó la comisión del delito no puede ser calificada, "con sentido común, y al margen de cientificismos académicos o normativos", de "anterior" o "previa" a ese delito. "Será, en el mejor de los casos, anterior al cese de su consumación, pero no es anterior ni previa al momento en que se empezó a delinquir" ... La ley más severa que entra en vigor durante ese lapso y que lo está cuando concluye el mismo, es una ley penal que entra en vigor 'mientras' se está delinquiendo, pero no con anterioridad al momento de empezar a delinquir. Por ende, no es la ley previa al delito, sino en el mejor de los casos simultánea con un período de delictuosidad continua, que no se remonta al momento inicial... El delito permanente cubre un iter temporal desde que empieza hasta que concluye su comisión. En ese tramo temporal, la ley más gravosa que acompaña únicamente un lapso posterior al instante de comenzar la consumación del delito, es la ley dictada 'mientras' se prolonga su continuidad, pero jamás cabe sostener que es la ley anterior o previa al tramo íntegro o completo, por la sencilla razón de que no estaba en vigor desde antes de empezar ese tramo" (op. cit., p. 581/582).

c) Expuesto lo que precede, y dado que la sentencia recurrida ha escogido como más benigna la ley vigente al tiempo de juzgamiento respecto de la intermedia que regía en el momento del cese del estado consumativo del delito permanente de asociación ilícita, habrá que inclinarse por alguna de las opciones interpretativas del apartado anterior sólo si la conducta del imputado se adecuara al art. 210 bis actual (texto de la ley 23.077), aspecto que también ha sido cuestionado en el recurso y que merecerá tratamiento en lo que sigue.

La ley 23.077, denominada "Ley de defensa de la democracia" o "Ley de protección del orden constitucional y de la vida democrática" (B. O. del 27/8/84), por su art. 11, incorporó "como art. 210 bis del Cód. Penal, el siguiente: art. 210 bis. Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) Estar integrada por diez o más individuos. b) Poseer una organización militar o de

tipo militar. c) Tener estructura celular. d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo. e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país. f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad. g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior. h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos".

Se advierte que el perfeccionamiento de este tipo calificado respecto del básico del art. 210, determina -en lo que para resolver el caso interesa- que el miembro de la asociación o banda constituida para cometer delitos delinque por su sola condición de tal siempre que, además: a) la asociación "contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional": y b) dicha asociación reúna cuando menos dos de las características que el tipo individualiza con las letras a) a la h) -confr. Creus, Carlos, "Reformas al Código Penal", Parte Especial, p. 117, Ed. Astrea, Bs. As., 1985; Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2ª ed. act. por Víctor F. Reinaldi, p. 358, Ed. M. Lerner Editora, Córdoba, 1999; Molinario-Aguirre Obarrio, "Los Delitos", t. III, p. 201, Ed. Tea, Bs. As., 1999; De Benedetti, Isidoro y Michelli, Jorge Aníbal, "Ley 23.077: Análisis de las reformas al Código Penal", Doctrina Penal, 7-28, p. 784/785--.

La circunstancia agravante genérica aparece expresada así: "cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional", y "se está refiriendo a la acción constitutiva del tipo del art. 210, no a las acciones de los delitos que se cometan en cumplimiento de los fines asociativos ... Tiene que tratarse de un peligro cierto efectivamente corrido, es decir, concreto -y como tal constatable-, que debe afectar a la vigencia de la Constitución Nacional, o sea el ordenamiento jurídico fundamental que organiza la Nación, garantizando la preservación en plenitud de ciertos bienes jurídicos que dan el tono a dicha organización y el peligro deberá cernirse sobre dicha plenitud marginándose de las regulaciones de aquel ordenamiento (p. ej., asociación que propugne idóneamente la eliminación de alguno de los poderes del Estado); nada tendrá que ver aquí el peligro de suscitar limitaciones personales o políticas previstas y reguladas, explícita o implícitamente, por la misma Constitución (p. ej., estado de sitio, de guerra, intervenciones federales en provincias, etc.) ... La característica del particular peligro enunciado en el tipo ha permitido a algunos considerarlo como describiendo un delito terrorista, calificación inexacta puesto que se trata, en realidad, de un delito subversivo..." (Creus, op. cit., p. 117/119).

En sintonía con la opinión transcripta y parafraseando el Mensaje con que el Poder Ejecutivo elevó al Congreso Nacional el proyecto que éste convirtió en ley N° 23.077, se ha dicho que "contribuye a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional la acción que puede adquirir múltiples modalidades -'no sólo a través de los hechos de violencia, sino también de fraudes, apoderamiento, abusos de confianza, desviaciones de la función pública, etc.' y, principalmente, de una 'conducta usualmente calificada como terrorista'-, que 'incrementen el riesgo de que ocurra, por ejemplo, un golpe de Estado, o una toma del poder por grupos facciosos o la desprotección generalizada de ciertos derechos o una abstención o renuncia de ejercer actos propios de la función publica que hacen centralmente a la eficacia de la Constitución'" (Núñez, op. cit., p. 358).

Que mediante el art. 210 bis del Código Penal -y también por medio de la agravante genérica del art. 227 ter del mismo texto legal, según el cual: "El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la acción

contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional"-se han querido reprimir -a salvo el alzamiento en armas mencionado en el art. 226- hechos de subversión o de terrorismo cometidos tanto por la actuación aislada de sus autores como por integrar éstos una asociación ilícita, no es materia dudosa.

Repárese en que en el Mensaje aludido más arriba también se dijo: "Es imprescindible reprimir también los actos que ponen en peligro su vigencia (la del orden constitucional) y que son comúnmente caracterizados como de terrorismo. La asunción del gobierno constitucional traerá inmediatamente aparejada la derogación de las leyes antisubversivas dictadas por el último gobierno constitucional y el régimen militar. A fin de evitar que esta circunstancia produzca un vacío normativo que deje desprotegidas a las instituciones democráticas, es necesario sancionar una ley destinada a prevenir y reprimir ese tipo de hechos". Además expresó el P.E. que "el estado de cosas que la acción debe hacer más probable que se materialice (aunque, por cierto, no es necesario que ocurra efectivamente) es la pérdida de vigencia total o parcial de la Constitución Nacional ... Aunque este estado de cosas está descripto con una fórmula amplia, difícilmente cubra hechos ajenos a la conducta usualmente calificada como terrorista ...". Y téngase en cuenta, por fin, que las pocas referencias que proporciona el debate parlamentario rondaron los mismos conceptos ya transcriptos: la represión o el combate del terrorismo (confr. Padilla, Miguel M., "Un positivo pero insuficiente intento: La ley de protección del orden constitucional y de la vigencia democrática", Adla, 1984-C, 3677; este autor adelanta que en el aspecto referente a las reformas del Código Penal, "no se puede sino concordar sinceramente con los propósitos que movieron al Poder Ejecutivo Nacional a proponer esta ley, es decir, buscar la tutela por vía legal del orden constitucional y de la vida democrática mediante la severa penalización de quienes intenten acceder irregularmente al poder así como la de aquéllas que cometan actos calificados de terroristas en el mensaje del Poder Ejecutivo". Sin embargo, después manifiesta sus dudas de que sea suficiente decir que un delito común sea definido como acto terrorista sólo porque contribuya a poner en peligro la vigencia de la C.N.; dudas que asienta en el hecho de que aunque ese delito común tenga "ribetes terroristas", es difícil que los jueces se sientan "autorizados a interpretar que ese hecho aislado pueda poner en peligro la vigencia de la Ley Fundamental", excepción hecha de un acto terrorista de gran magnitud, como un atentado con explosivos que afecte o destruya un ámbito público con pérdida de vidas, o un ataque armado contra una unidad militar. Por ello considera que hubiese sido preferible "definir con suficiente precisión las circunstancias que autorizarían a calificar como terrorista una conducta dada". Ver, en similar sentido y respecto de la agravante del art. 227, ter C.P., Piotti, Alberto Daniel-Fernández, Alberto A., "Atentados al orden constitucional y a la vida democrática (Reformas introducidas por la ley 23.077)", LA LEY, 1985-A, 917).

No está demás traer a colación que tanto el art. 210 bis como el art. 227 ter del Cód. Penal, en tanto se refieren a la contribución en la puesta en peligro de la Constitución Nacional, consagran "una muy amplia facultad de los magistrados", pues éstos se hallan frente a una figura calificada abierta, "en la que a su solo criterio determinarán si la conducta acriminada encuadra o no en las previsiones de tal calificación ... Los legisladores han sido víctimas de su afán de defender la intangibilidad de la Constitución Nacional, y con la loable finalidad de protegerla, han creado un instrumento que bajo apariencia legal servirá para vulnerarla, permitiendo aumentar nada menos que hasta la mitad de su máximo la pena a imponer a quien incurra en la comisión de cualquier delito, destruyéndose en los hechos de la vida real el principio de reserva que reside en el espíritu de la legalidad

de delitos y penas, proclamada por el art. 18 de la misma Constitución" (De Benedetti - Michelli, op. cit., p. 762/763). Sobre los problemas de adecuación que importa la amplitud de la fórmula legal, véase C.F.S.M, c. 203, "Rossi, J.C.,", del 25/10/88, pronunciamiento en el que, sin ingresar en la precisión del giro "vigencia de la Constitución Nacional", se declaró que para poner en peligro esa vigencia (en el sentido del art. 210 bis, C.P.) "el grupo ilegal debe poseer cierta importancia (que, en el caso, se descarta) aun cuando los hechos hayan tenido relevancia penal, si lejos han estado de contribuir efectivamente a cualquier afectación del sistema republicano y democrático establecido por la Carta Magna Nacional (limitado marco de actuación, escasa importancia numérica, relativa trascendencia de sus acciones y propuestas, en el caso)". Por el contrario, la misma Cámara aplicó el tipo cualificado en la causa N° 1623/95, "Gorriarán Merlo, Enrique s/investigación de los hechos acaecidos en el Regimiento de Infantería Mecanizada III La Tablada", el 22/11/95; y antes lo había hecho en la causa principal, N° 231, "Abella, J. C. y otros (La Tablada)", con fecha 5/10/89 -DJ, 1990-1-471-).

d) Definido como ha quedado el marco teórico -y determinada la plataforma fáctica por la sentencia según la relación efectuada en el último párrafo del apartado a) precedente- resulta más que evidente el error de subsunción en el que ha incurrido el pronunciamiento venido en recurso al establecer que, en virtud del principio del art. 2° del Cód. Penal, debe regir el caso el actual art. 210 bis del mismo texto legal.

Ello es así, porque la conducta atribuida en las acusaciones al procesado Arancibia Clavel -que comenzó a principios de 1974 y cesó a fines de 1978- jamás pudo contribuir "a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional" -con el sentido y alcance más arriba definidos- desde que se le imputó haber tomado parte de una asociación ilícita formada por agentes públicos de la República de Chile -creada en ese país- cuyas actividades en el nuestro se encaminaban a la persecución de opositores políticos al régimen de facto encabezado por el general Pinochet, persecución que incluía su secuestro, extracción de información útil para aquel régimen bajo tortura, falsificación de sus documentos con distintas finalidades y hasta la eliminación física. Es que no se advierte de qué modo ese reducido número de personas que componían la DINA EXTERIOR -con una aún más reducida presencia en Buenos Aires- pudo haber hecho la contribución típicamente requerida, ni cuál fue el concreto peligro o riesgo -en el sentido de real y constatable- corrido en su vigencia por la Constitución de la Nación Argentina, durante el período comprendido entre principios de 1974 y el 24 de marzo de 1976, por la actividad de una banda integrada por militares y algunos funcionarios civiles extranjeros, que había sido constituida para cometer actos de terrorismo de índole estatal con miras a obtener la eliminación de focos de resistencia que pusieran en riesgo la estabilidad del gobierno de facto instalado en el país del que esos militares y civiles eran nacionales. Menos razonable -mejor dicho, decididamente irrazonable- se presenta la conclusión de la sentencia respecto del obrar de Arancibia Clavel durante el lapso que va entre el 24 de marzo de 1976 y fines de 1978, desde que en ese tiempo era imposible poner en peligro la vigencia de nuestra Constitución -como Ley Suprema- por la sencilla razón de que para entonces había sido relegada por un estatuto provisional y los objetivos del llamado "Proceso de Reorganización Nacional".

En consecuencia, si la conducta del acusado no se adecua a la figura calificada actualmente vigente (art. 210 bis, Cód. Penal, texto de la ley 23.077) -la ley existente al pronunciarse el fallo-; y si el art. 210 bis del Cód. sustantivo, en la versión más severa que le dio la ley 21.338, fue derogado -la ley intermedia-, la única disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la

ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento, es el art. 210 del Cód. Penal, tipo básico que en todos esos tiempos dispone: "Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 10 años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación".

Corresponde, por todo ello, dar respuesta afirmativa al primer interrogante sometido al acuerdo.

2ª cuestión. - En atención a la forma en que fue votada la anterior, ha de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sin costas, de conformidad con los arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N. Y como según la primera de estas disposiciones, el Tribunal debe resolver "el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare", se impone el tratamiento del tema concerniente a la vigencia de la acción penal. Sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que el delito de asociación ilícita básico -al que, según lo declarado en la cuestión anterior, se adecua la conducta del acusado- cesó de cometerse el 24 de noviembre de 1978, fecha en la que Arancibia Clavel fue detenido y puesto a disposición de la justicia federal por imputársele el delito de espionaje en épocas de inminente conflicto bélico entre la Argentina y Chile. Contando el plazo máximo de duración de la pena señalada (diez años de prisión o reclusión) desde la medianoche del día en que el delito cesó de cometerse (arts. 62, inciso 2°, y 63, Cód. Penal), es evidente que la acción penal nacida del delito de asociación ilícita se ha extinguido por prescripción (art. 59, inc. 3°, del mismo Código), desde que no median en el caso causales interruptivas. En efecto, Arancibia Clavel no ha cometido otro delito y el primer acto con aptitud para ser considerado secuela de juicio (art. 67, párrafo 4°, Código sustantivo) -el llamado a indagatoria del nombrado, producido el 15 de mayo de 1989- fue posterior a la expiración del tiempo máximo de duración de la pena legalmente conminada. En consecuencia, por aplicación de las mencionadas normas sustantivas y de conformidad con el art. 361 del C.P.P.N., corresponderá declarar extinguida por prescripción la acción penal y sobreseer parcialmente en la causa y respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel en orden al delito de asociación ilícita que le fue imputado.

No empece a la solución que se adoptará la alegada imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. Es que no debe perderse de vista que esta sentencia no comprende los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera el doble homicidio calificado por el que en la instancia anterior fue condenado el aquí acusado- sino la acción atribuida a este último de tomar parte en la asociación ilícita, adecuada al tipo básico de nuestro derecho penal común, que de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de "los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, del 8-VIII-1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13-II-1946 y 95 (I) del 11-XII-1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aún si esos casos no constituyen una violación al derecho interno del país donde fueron cometidos", que declara imprescriptibles el art. 1° de la Convención del 26 de noviembre de 1968. Ello es así, tanto más si se tiene en cuenta que el art. 6° (c) de la Carta o Estatuto del tribunal internacional más arriba citado define los "crímenes contra la Humanidad", como los "... asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos

inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados..." (confr. Jiménez de Asúa, op. cit., t. II, p. 1233; Ambos, Kai, "Impunidad y Derecho Penal Internacional", p. 95, Ed. Ad Hoc, Bs. As, 1999; autor este último que de acuerdo con la definición de la Comisión de Derecho Internacional (ONU) en sus comentarios al art. 20 del proyecto de creación de un tribunal penal internacional, afirma que "se trata también de una violación sistemática de los derechos humanos de un tipo especial aquella que, en una situación de conflicto se cometiera con el apoyo o tolerancia estatal", aunque reconoce que "ciertamente, a falta de una regla convencional no se puede hablar de una definición segura"). Habrá de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acuña el estatuto de la Corte Penal Internacional (arts. 5° y sigtes., especialmente, el art. 7°) hecho en Roma el 17 de julio de 1998.

Por ello, y a mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: I. Casar parcialmente la sentencia de fs. 6909/6910 -fundamentada a fs. 6919/7016- en cuanto por su punto dispositivo II condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel como autor penalmente responsable del delito de asociación ilícita calificada (arts. 210 bis, incs. a), b), d), f) y h) en función del art. 210 del Cód. Penal, texto según ley 23.077 por aplicación del art. 2° del mismo Código); sin costas (arts. 470, 530 y 531, C.P.P.N.).

II. Declarar extinguida la acción penal por prescripción y, en consecuencia, sobreseer en la causa y respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel en orden al delito de asociación ilícita (art. 210, párrafo primero, Cód. Penal) del que fue imputado en este proceso. - Alfredo H. Bisordi. - Liliana E. Catucci. - Juan C. Rodríguez Basavilbaso.

FALLO 4 (CAMARA)

Tribunal: 

Cámara Nacional de Casación Penal, sala I(CNCasacionPenal)(SalaI)

Fecha: 05/04/1999Partes: Arancibia Clavel, Enrique L.Publicado en:  LA LEY 2000-B, 161 - DJ 2000-2, 28 

SUMARIOS:

1. 1.- El requerimiento de elevación a juicio es la base para determinar la competencia en razón de la materia, aspecto regulado por el art. 35 Cód. Procesal Penal que, concordante con el art. 39 del mismo cuerpo legal, concurre a definir cuál es el órgano con capacidad para resolver la cuestión.

2. .- El art. 376, párr. 2°, Cód. Procesal Penal establece como momento preclusivo para plantear, por vía de excepción, el tema de 1a competencia por razón del territorio, el de las cuestiones preliminares deducibles inmediatamente después de abierto el debate. De oficio, puede plantearse el asunto de la competencia en cualquier momento, quedando a salvo los actos instructorios, pues los del juicio caen al exigirse identidad física del juzgador.

3. .-Si bien para las partes el cuestionamiento de la competencia del tribunal puede hacerse por vía de excepción, para el órgano jurisdiccional constituye el uso de la prerrogativa que le acuerda el art. 39 Cód. Procesal Penal, en aras de resolver una cuestión de orden público que debe plantearse aún en defecto de planteo alguno de los interesados.

4. .-El delito de asociación ilícita tiene carácter permanente y si el accionar se ha verificado en varias jurisdicciones, corresponde atribuir la competencia al magistrado que resulte más conveniente por razones de economía procesal, con el fin de lograr una mejor actuación de la justicia que permita que la investigación y el proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde ocurrió la infracción y donde se encuentran los elementos de prueba.

5. .- La Ley penal se aplica, por regla general, dentro del territorio argentino o en lugares sometidos a su jurisdicción, a todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. El principio dominante es, tal cual se colige del art. 1°, inc. 1° del Cód. Penal, el de la territorialidad.

6. .- Una vez tenido como parte querellante -cualquiera que fuese el acierto o error de esa resolución- queda vedado el apartamiento de ese sujeto del proceso en forma oficiosa, excepto en caso de disponerse su procesamiento. Fuera de este último caso, sólo corresponde la separación del acusador particular a instancias de las otras partes y en virtud del progreso de la excepción de falta de acción, según los arts. 339 y concs., Cód. Procesal Penal.

7. .- Si se incurrió en la separación oficiosa del querellante, tal vicio procesal determina la invalidez del pronunciamiento, con arreglo al art. 167 inc. 2°,

 

Cód. Procesal Penal. 8. .- La cooperación internacional en materia penal no se limita actualmente a la

tradicional extradición de criminales, sino que se ha extendido a otros aspectos, entre ellos la ayuda en la investigación. Esto llevaría a una interpretación amplia del art. 82, Cód. Procesal Penal autorizando la intervención, como querellante, de un estado extranjero cuando se está investigando el homicidio de dos nacionales suyos.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, abril 5 de 1999.

Resulta: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 de la Capital Federal resolvió -en la oportunidad prevista por el art. 354 del Cód. Procesal Penal- correr vista a las partes para que se expidieran sobre su jurisdicción para entender respecto del delito de asociación ilícita por el que -junto con otros- se ha requerido juicio respecto de Enrique L. Arancibia Clavel, como así también acerca de la legitimación del Gobierno y Estado de Chile para actuar como parte querellante en esta causa.

Una vez evacuada la vista por las partes, el tribunal falló declarando su falta de jurisdicción para entender en orden al delito de asociación ilícita por considerar que, de existir, se habría consumado dentro de la República de Chile y por ende fuera del territorio nacional (arts. 1°, Cód. Penal y 18 y 42, Cód. Procesal Penal).

Asimismo, apartó de la función querellante al representante diplomático del Gobierno y Estado de Chile en lo relativo al homicidio cometido en perjuicio de Carlos José Santiago Prats González y de su esposa Sofía Cuthbert el 30 de setiembre de 1974 en la Ciudad de Buenos Aires, por no reunir ese Gobierno y Estado las condiciones fijadas por el art. 82 del Cód. Procesal Penal de la Nación.

Contra dicha resolución interpusieron recursos de casación el representante del Estado y Gobierno de Chile, el fiscal general por ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal doctor Raúl Pedro Perotti y la parte querellante constituida por Angélica, Sofía y Cecilia Prats-Cuthbert, los que fueron concedidos respecto de los agravios expresados por el representante del Ministerio Fiscal y la parte querellante, y otorgado al representante del Estado y Gobierno de Chile en relación a su apartamiento como parte querellante, no así en orden a la falta de jurisdicción parcial del tribunal a quo. Los recursos fueron mantenidos en esta instancia.

2) Que los recursos de casación relativos a la falta de jurisdicción del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 de la Capital Federal para entender en el delito de asociación ilícita se fundaron en las dos causales previstas en el art. 456 del Cód. Procesal Penal y los agravios vertidos por los distintos recurrentes son los siguientes:

a) El representante del Ministerio Público ante al tribunal a quo expresó, en cuanto al motivo de casación atinente al quebrantamiento de las normas procesales, que la resolución cuestionada adolece de nulidad absoluta, toda vez que "importa un menoscabo de las garantías constitucionales que aseguran el debido proceso y el juez natural, dando fin a un proceso en abierta violación a lo dispuesto en el Título II del Libro III del Cód. Procesal Penal de la Nación -arts. 1°, 166, 363 y concs., Cód. Procesal Penal", todo ello en cuanto se han valorado cuestiones de hecho y de derecho que sólo pueden ser consideradas después de producidas las pruebas en la

etapa de juicio.

Con respecto al segundo motivo de casación (inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva) el fiscal impugnó la errónea aplicación de los arts. 1° y 210 del Cód. Penal; en efecto, señaló que no sólo puede ser aplicada la teoría de la ubicuidad a la figura de la asociación ilícita, sino que por ser éste un delito permanente, se configuró en nuestro país.

b) La parte querellante sostuvo, en cuanto al motivo que prevé la inobservancia de las normas procesales, que el tribunal carece de facultades para introducir excepciones de oficio. Así, "...el Tribunal Oral no posee facultad legal alguna para declarar como lo hizo la falta de jurisdicción en lo relativo a la asociación ilícita, ya que de ese modo sobreseyó definitivamente y de manera encubierta al imputado, en flagrante violación al principio del debido proceso". Alegó asimismo, y en cuanto al otro motivo de casación, la errónea aplicación del art. 1°, inc. 1°, del Cód. Penal.

3) Que el representante del Estado y Gobierno de Chile se agravió de su apartamiento del rol de querellante en cuanto sostuvo, por un lado, que "si bien desde la perspectiva del art. 82, parecería surgir en forma indubitable la no legitimación del Gobierno y Estado de Chile para actuar como querellante, este Código debe ser interpretado en armonía con todo el ordenamiento jurídico vigente, vale decir con la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y Costumbre Internacional". Por otro lado, argumentó que desde la asunción del rol de querellante, ninguna de las partes han impugnado tal calidad, como asimismo que no se puede apartar de oficio a quien fue tenido como querellante por auto firme, con cita del fallo plenario de la CNCrim. y Correc.: "Natín, Alberto Abraham", del 9 de agosto de 1966.

4) Que en su presentación ante esta Cámara, el representante del Ministerio Público ante la instancia, manifestó:

a) respecto al rol de querellante del Estado y Gobierno de Chile, que es improcedente el apartamiento de oficio de quien fue tenido como parte querellante por auto firme; y que "sólo será admisible que los jueces tomen una decisión en tal sentido si su jurisdicción se viera excitada por alguna excepción planteada por la defensa, o si se dirigiera acción civil contra quien detenta calidad de querellante; circunstancias éstas que no se verificaron en autos".

b) en cuanto al tema de la falta de jurisdicción y en lo referente al motivo fundado en la inobservancia de las formas, argumentó que el a quo erró respecto de la oportunidad procesal para deliberar y decidir acerca de su competencia, ya que "luego del desarrollo del juicio y una vez producida toda la prueba del proceso, aquél podría quedar habilitado a discutir si el supuesto fáctico descripto por la fiscalía al momento de requerir la elevación a juicio equivocara el lugar exacto de comisión del delito por el que se acusara al procesado; y no antes como se ha hecho en autos". Por otra parte, y considerando a la asociación ilícita como un delito permanente, el fiscal manifestó que el a quo no se hizo cargo de argumentar las razones por las cuales descartó la norma contenida en el 2º párr. del art. 37 del Cód. Procesal Penal.

c) en lo que se refiere a la inobservancia de la ley sustantiva, el representante del Ministerio Público sostuvo la errónea aplicación de los arts. 1° y 210 del Cód. Penal. Es así que manifestó que "la conducta delictiva que se persigue en orden al tipo

penal de la asociación ilícita no se agota, como lo pretende el a quo en el acto de asociación o adhesión, sino que ... se requiere permanencia en la consumación", por lo que pueden "ser aplicadas las normas contenidas en el Código Penal de la República Argentina, en orden a la estricta letra del art. 1°, inc. 1°, del Cód. Penal".

5) Que, en la audiencia prevista por el art. 468 del Cód. Procesal Penal, sólo las partes acusadoras particulares reiteraron oralmente sus argumentos anteriormente expuestos por escrito.

6) Que, tras deliberar (art. 469, Cód. Procesal Penal), se plantearon y votaron, por orden de sorteo, las siguientes cuestiones:

1ª . ¿Es procedente el recurso de casación sobre la falta de jurisdicción del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 de la Capital Federal para conocer del delito de asociación ilícita por el que viene requerido a juicio Enrique Lautaro Arancibia Clavel, motivado en la inobservancia de las formas procesales? 2ª ¿Lo es fundado en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva? 3ª ¿Es procedente el recurso de casación acerca del apartamiento del Estado y Gobierno de Chile de la función querellante? 4ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión: El doctor David dijo:

Los recurrentes alegaron que la decisión tomada por el a quo respecto de la falta de jurisdicción es apresurada, en vista de que esa resolución debía haber aguardado la conclusión del debate, es decir, una vez producidas las pruebas y el alegato sobre su mérito. Habiendo realizado el a quo una valoración de hecho y de derecho fuera del momento procesal oportuno -sostuvieron- tal actitud importa un menoscabo de las garantías constitucionales que aseguran el debido proceso y el juez natural.

Los recursos de casación fundados en este motivo no tendrán acogida favorable. En efecto, el art. 39 de Cód. Procesal Penal expresa que en cualquier estado del proceso el tribunal se encuentra habilitado para reconocer su incompetencia territorial. Es entonces incorrecto el planteo de los recurrentes al sostener que es apresurada la decisión del tribunal y que tal resolución debería ser tomada, en su caso, al concluir el debate y no antes de su realización. De seguirse ese razonamiento no sólo se dejaría de lado la norma procesal citada sin razón aparente, sino que tampoco concedería con la jurisprudencia sentada por esta Cámara (confr. sala I "in re" "Oliva, Pablo s/art. 162 del Código Penal, causa N° 20, reg. N° 21, rta. el 27 de julio de 1993, "Armada, Juan José y otros s/ competencia", causa N° 2096, reg. N° 2466, rta. el 30 de octubre de 1998; sala II "in re": "Rodas, Catalina s/ competencia", causa N° 108, reg. N° 86, rta. el 15 de febrero de 1994; "Gallardo, Juan Alberto s/ competencia", causa N° 1229, reg. N° 1509, rta. el 10 de julio de 1997, entre otras) en el sentido de que el requerimiento de elevación a juicio es la base para determinar la competencia en razón de la materia, aspecto regulado por el art. 35 del Cód. Procesal Penal, disposición ésta que, concordante con la del art. 39 del mismo cuerpo legal -referente a la competencia territorial-, concurre a definir cuál es el órgano con capacidad para definir el caso.

En consecuencia, el proceder del a quo, en la medida en que decidió su falta de competencia en el momento procesal que creyó oportuno según el estado del proceso y en atención a la base fáctica establecida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, no puede ser objetado por inobservancia del procedimiento

legalmente previsto.

No está de más agregar que el art. 376, 2° párrafo, del Cód. Procesal Penal establece como momento preclusivo para plantear, por vía de excepción, el tema de la competencia por razón del territorio, el de las cuestiones preliminares deducibles inmediatamente después de abierto el debate. Por otra parte, de oficio, puede plantearse el asunto de la competencia en cualquier momento, "quedando a salvo los actos instructorios (art. 40), pues los del juicio caen al exigirse identidad física del juzgador (art. 365 párrafo final)" (confr. D'Albora, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación", ps. 91/92, Ed. Abeledo-Perrot, 1997), de modo tal que la postergación del tratamiento del tema podría ser el fruto de una tardía reflexión que aparejaría la nulidad parcial del debate.

Asimismo, sostiene Ricardo Núñez al comentar el artículo análogo del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, que la expresión "cualquier estado del proceso" significa "cualquier etapa del proceso", vale decir, la instrucción y el juicio ("Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba", ps. 44 y 46, Ed. Córdoba, 1992).

Por último, conviene dejar en claro que si bien para las partes el cuestionamiento de la competencia del tribunal puede hacerse por vía de excepción, para el órgano jurisdiccional constituye el uso de la prerrogativa que le acuerda el art. 39 del Cód. Procesal Penal, en aras de resolver una cuestión de orden público que debe plantearse aún en defecto de planteo alguno de los interesados.

Por no advertirse ni haberse demostrado vulneración de disposiciones procesales sancionada con nulidad, en lo atinente a la oportunidad en que fue resuelta la incompetencia de jurisdicción para conocer del delito de asociación ilícita, ha de responderse en forma negativa a esta primera cuestión.

Los doctores Bisordi y Rodríguez Basavilbaso dijeron:

Que adherían, por sus fundamentos, al voto del juez preopinante.

2ª cuestión: -El doctor David dijo:

El tratamiento de la presente impone, de inicio, citar el auto de elevación a juicio donde luego de describirse las actividades desarrolladas por la Dirección de Inteligencia Nacional de Chile, la fiscalía imputa a Arancibia Clavel formar parte de ella, a la que caracteriza como una asociación destinada a cometer delitos. Sostiene también el Ministerio Público que el imputado ostentaba en nuestro país el cargo de jefe de información clandestina, y que a su vez formaba parte del departamento exterior de la D.I.N.A. Se señala también que por su intermedio -y de otros sujetos ahí individualizados- se realizaban diversas actividades ilícitas en la República Argentina.

El aspecto fáctico descripto en el requerimiento de elevación a juicio se lo debe examinar a la luz del art. 1° del Cód. Penal, norma que prevé los límites para la aplicación del derecho nacional, en su rama punitiva, con relación al espacio (confr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa: "Vinokur de Pirato Mazza, Ana Matilde s/ incidente de falta de jurisdicción", rta. el 1° de diciembre de 1988, Fallos: 311:2571). En este precedente el Superior Tribunal de la Nación dijo: "La misión del

art. 1° del Cód. Penal es fijar la extensión, en cuanto a su dimensión espacial, de uno de los elementos constitutivos del Estado, cual es la soberanía, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nación. Es decir el ámbito fuera del cual la autoridad de aquél pierde ese carácter y cede frente a la soberanía de las naciones extranjeras".

El citado precepto, en su inciso primero, expresa que este Código se aplicará: "por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción". La ley penal se aplica entonces, por regla general, dentro del territorio argentino o en lugares sometidos a su jurisdicción, a todos los habitantes, sean ellos nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. El principio dominante es, tal cual se colige de la norma transcripta, el de la territorialidad.

Así conceptualizado el principio básico que rige en el tópico bajo estudio, se torna necesario examinarlo en relación al delito de asociación ilícita que se atribuye al imputado Arancibia Clavel, o, dicho en otros términos, se intentará establecer si pudo haber sido cometido en territorio argentino, según la base fáctica establecida por la requisitoria efectuada por el Ministerio Fiscal.

Respecto de este tema, la resolución recurrida expresa que: "Habida cuenta que en autos es a la Dirección Nacional de Inteligencia de Chile, integrada por ciudadanos de ese país, a la que se califica de asociación ilícita, la manifestación de voluntad que implica el acuerdo de carácter permanente de tres o más personas de cometer delitos se habría exteriorizado fuera de nuestro territorio, y siendo un delito que, como reconocen los fiscales requirentes de juicio, para su consumación se prescinde del resultado dañoso, esto es de la comisión de los delitos para los que se formalizó el acuerdo, es decir autónomos de ellos, en modo alguno puede hacerse valer la teoría del resultado -por no ser requisito de su configuración- ni de la ubicuidad -obviamente por la misma razón-, para establecer su lugar de comisión"

No se comparte el criterio expuesto. Esta Cámara tuvo oportunidad de pronunciarse en relación al delito de asociación ilícita sosteniendo que el elemento que lo caracteriza es expresión de voluntad para la comisión de uno o más delitos. Para que ello exista no es necesario que todos los conspiradores actúen juntos o simultáneamente, tampoco es necesario el conocimiento de la parte exacta que otro desempeña en el "iter criminis" ni que se conozcan entre sí, siendo fundamental el acuerdo que los une a todos de realizar conductas criminales (confr. sala II "in re": "Gutiérrez, Víctor W. s/ recurso de casación"', causa N° 118, reg. N° 145, rta. el 3 de junio de 1994).

Asimismo se sostuvo que: "el concepto de asociación ilícita lleva consigo un carácter de relativa estabilidad, de duración más o menos prolongada, de "cierta permanencia" ... "la finalidad que la ley está exigiendo en la empresa delictuosa, es decir la comisión de delitos indeterminados, revela que es menester la existencia de un lapso..." sala II "in re": "Torlasco, Guillermo E. s/ recurso de casación", causa N° 64, reg. N° 80, rta. el 9 de febrero de 1994).

En igual sentido se ha manifestado que: "... el elemento de la permanencia en la adhesión de sus miembros, y de la estabilidad en el tiempo de la sociedad criminal, es lo que lleva a la conclusión según la cual, dentro del cuadro de la clasificación general de los delitos, se trata de un injusto permanente, dado que su persistencia

es la que permite distinguirla de otros injustos con pluralidad de personas, y que -entre otros elementos constitutivos- se la considere como tal" (confr. Cornejo, Abel, "Asociación Ilícita", p. 48, Ad. Ad-hoc, 1992).

Clasificando el hecho ilícito referido como un delito permanente, es oportuno tener presente las reglas generales sobre competencia establecidas al respecto en el Código Penal y en el Código Procesal Penal, de acuerdo con la interpretación dada al respecto por nuestro más Alto Tribunal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido "in re": "Vinokur de Pirato Mazza, Ana M. s/ incidente de falta de jurisdicción" -fallo precedentemente citado- que: "Resulta aplicable a la interpretación del art. 1° del Cód. Penal el criterio según el cual si un delito comienza a ejecutarse en territorio de un Estado y queda consumado en otro debe reputarse "cometido" en todas las jurisdicciones en las que se ha desarrollado alguna parte de la acción y también en el lugar de verificación del resultado". Aunque la teoría receptada -llamada de la ubicuidad- se vincula más con los delitos de resultado, no es despreciable para resolver casos como el presente, en el que lo discutido es la jurisdicción competente para conocer de un delito permanente o continuo. Y ello por lo menos en cuanto a que el estado consumativo que se prolonga temporalmente mientras la conducta no cesa, puede verificarse en espacios físicos diferentes. Así lo ha venido a entender el Alto Tribunal cuando sostuvo que: "el delito de asociación ilícita tiene carácter permanente, y si el accionar se ha verificado en varias jurisdicciones, corresponde atribuir la competencia al magistrado que resulte más conveniente por razones de economía procesal, con el fin de lograr una mejor actuación de la justicia que permita que la investigación y el proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde ocurrió la infracción y donde se encuentran los elementos de prueba" (Competencia N° 111, XXV Fiscal c. Romano, Ricardo p/ estafa, rta. el 16 de noviembre de 1993, 316:2530; Competencia N° 623, XXXIII, Supermercados Coto s/ sumario p/ averiguación de extorsión, rta. el 18 de noviembre de 1997 -La Ley, 1998-B, 816-).

Por lo tanto, y no obstante que el delito de asociación ilícita se habría iniciado en la República de Chile, al ser de carácter permanente y al continuar la denominada asociación, en principio, su actuación en territorio argentino conforme con el relato de la requisitoria fiscal -es precisamente aquí donde se habría ejecutado una acción delictiva específica del fin para el que se habría creado tal asociación- la justicia argentina resulta competente para entender en su investigación, según se desprende de los arts. 1° y 210 del Cód. Penal y 18 y 33 del Cód. Procesal Penal, como así también de la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal.

No es el caso analizar aquí, en vista de lo ya dicho, si la asociación ilícita cesó en nuestro país. Lo relevante es que la presunta comisión de un delito específico en nuestro país, que exterioriza esa asociación ilícita, constituye, de acuerdo al art. 1° del Cód. Penal, un dato significativo para determinar la jurisdicción federal argentina.

Por ello, es irrelevante a los fines de la fijación de la justicia competente, la conclusión del a quo en el sentido de que el de asociación ilícita "se trata de un delito formal cuya autoría se configura por el mero hecho del acuerdo, con independencia de la efectiva comisión de los delitos acordados, es decir autónomos de éstos"; así como la derivada de tal conclusión según la cual: "si para lograr aquellos fines los individuos interesados acordaron, en forma expresa o tácita, cometer delitos, todo ello ocurrió en la República de Chile como lo sostienen los

fiscales en su requerimiento de juicio y el juez que eleva las actuaciones, siendo irrelevante el lugar de comisión de los delitos planeados dada la autonomía del de asociación ilícita respecto de éstos".

En consecuencia de lo expuesto, y fundamentos concordantes del votó en minoría emitido en el fallo recurrido -al que se remite en razón de brevedad- corresponde contestar al presente interrogante sometido al acuerdo en el sentido de que se han aplicado erróneamente las disposiciones penales regulatorias de la competencia de los tribunales del país (art. 1°, inc. 1°, Cód. Penal).

Los doctores Bisordi y Rodríguez Basavilbaso dijeron:

Que adherían, por sus fundamentos, al voto del juez preopinante.

3ª cuestión:- El doctor David dijo:

El argumento central por el que el a quo apartó al Estado chileno como querellante se basa en tres consideraciones fundamentales:

a) La enumeración del art. 82 del Código Procesal Penal de la Nación es "taxativa y exenta de interpretación dada las particularidades del ilícito mencionado". Por ello, el auto que otorgue esa calidad a persona distinta de las enumeradas en el artículo citado carece de soporte legal y deviene insanablemente inválido, por lo que el defecto puede ser subsanado en cualquier momento del proceso, aún de oficio.

b) Sólo "puede querellar la persona que de un modo especial, singular, individual y directamente resulte afectada por el delito cometido", y no se advierte cómo puede tal hecho "afectar el prestigio y la dignidad del Estado chileno". Además, la alegada obligación de proporcionar prueba y datos que tuvieren los Estados firmantes de la Convención que cita el representante del Estado y Gobierno de la República de Chile es sólo eso, y en modo alguno autoriza al Estado chileno a querellar por el homicidio investigado en violación a las normas locales.

c) Al imputarse participación necesaria en el hecho a una persona que habría pertenecido, según el mismo representante del Gobierno y Estado chileno, a la ex-Dirección Nacional de Inteligencia de ese país, tal Gobierno y Estado reuniría en forma más acabada las condiciones para ser eventualmente demandado por el homicidio que se investiga. Y puesto que los roles de querellante y de civilmente demandado "son procesalmente incompatibles entre sí y autoexcluyentes por configurar un contrasentido revestir legitimación activa y, eventualmente, pasiva en un mismo proceso o con motivo de un mismo hecho ilícito", dicho Gobierno y Estado no debió ser admitido como querellante ni puede permanecer en tal calidad.

I) La correcta solución del tema a estudio ha sido propuesta tanto por el representante del Ministerio Fiscal ante esta Cámara como por el apoderado del Estado y Gobierno de Chile, en el sentido de que no corresponde al tribunal a quo apartar de oficio a quien había sido tenido por parte querellante por auto firme. Así ha sido entendido por reiterada doctrina y pacífica jurisprudencia nacional, consolidada en el plenario "Natín, Alberto A." CNCrim. y Correc. 9 de agosto de 1966, LA LEY, 123-716 y fallos allí citados).

Una vez tenido como parte querellante -y cualquiera que fuese el acierto o error de

esa resolución-, queda vedado el apartamiento de ese sujeto del proceso en forma oficiosa, excepto en caso de disponerse su procesamiento (confr. Navarro, Guillermo R. "La querella", p. 149, Ed. Pensamiento Jurídico, 1981). Fuera de este último caso, sólo corresponde la separación del querellante a instancias de las otras artes y en virtud del progreso de la excepción de falta de acción, según los arts. 339 y concs. del Cód. Procesal Penal. Habiéndose incurrido en la separación oficiosa del aludido querellante, tal vicio procesal determina la invalidez del pronunciamiento recurrido, con arreglo al art. 167, inc. 2°, del Cód. Procesal Penal.

II) A mayor abundamiento, cabe agregar que la argumentación del a quo no se condice, en lo que hace a la interpretación restrictiva del art. 82 del Cód. Procesal Penal con el principio de amplia y pronta cooperación entre los Estados en materia de prevención del delito, justicia penal y la protección de los derechos humanos, que constituye un principio de creciente vigencia en la presente circunstancia de la comunidad internacional, reconocido también en la Carta de las Naciones Unidas. La incorporación de numerosas convenciones internacionales y tratados de derechos humanos a nuestra Carta Fundamental por el art. 75, inc. 22, que desde luego poseen jerarquía constitucional, reafirma, expresa o implícitamente, ese principio que como veremos luego, ha sido recogido específicamente por la ley 24.767, ley de cooperación internacional en materia penal (entre ellos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Preámbulo; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 9, párr. 1°; Convención sobre los Derecho del Niño, Preámbulo).

Así también lo establece la Declaración de Principios de Derecho Internacional relativos a las Relaciones Amistosas y la Cooperación entre los Estados de acuerdo a la Carta de las Naciones Unidas, Resolución 2625 (XXV), 1970, de la Asamblea General de la O.N.U. En esa resolución, donde se establece la obligación de los Estados de cooperar entre sí conforme a la Carta, se dice que: "Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia impliquen recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza" (Preámbulo, inciso b). De ello surge también el interés del Estado chileno en ser parte para cumplimentar sus obligaciones no sólo constitucionales propias sino también impuestas internacionalmente, como también lo sostiene el voto de la minoría (voto de la doctora Roqueta). En efecto, las resoluciones de la Asamblea General, bien es sabido, constituyen instrumentos para la determinación del derecho internacional en el mundo de las relaciones internacionales (confr. Sepúlveda., Methods and Procedures for the Creation of Legal Norms in the International System of States: An Inquiry into the Progressive Development of International Law in the Present Era, en German Yearbook of International Law, Berlín, Pundes Humblot, vol. 37, 1990, ps. 432/459 y especialmente p. 447).

Por otra parte, compete a los jueces hacer efectiva en la legislación interna la protección acordada por esos tratados y convenios a las víctimas del delito que en este caso concreto han apoyado la participación del Estado chileno como querellante ya que estiman que su presencia defiende y protege sus derechos (confr. Méndez, Juan E., The Right to Truth, p. 260 Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa Conference 17-21 september 1998, Joyner, Christopher C., Special Editor,

Association Internacionale de Droit Pénal, Érès, 1988).

Es imprescindible destacar que la cooperación internacional en materia penal no se limita actualmente "a la tradicional extradición de criminales, sino que se ha extendido a otros aspectos, entre ellos la ayuda en la investigación" (confr. D'Alessio, Andrés J., De Paoli, Gustavo A. y Tamini, Adolfo L., "La nueva ley de extradición y cooperación en materia penal", LA LEY 1997-C, 1176).

Nuestro país ha celebrado diversos tratados de colaboración relacionados con distintos aspectos de la ayuda internacional, siendo dable resaltar para el caso en estudio la Convención sobre la prevención y castigo de los delitos contra las personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973, adquiriendo vigor el 20 de febrero de 1977, ratificada por la República Argentina el 18 de marzo de 1982, donde en su art. 4.°, inc. b, establece que los Estados Partes cooperarán en la prevención de los delitos enumerados en el art. 2° intercambiando información y coordinando la adopción de medidas administrativas y de otra índole. Lo mismo dispone luego de la comisión del hecho el art. 5°, ines. 1° y 2°. Finalmente, el art. 7° dice: "El Estado Parte en cuyo territorio se encuentra el presunto culpable, de no proceder a su extradición, someter el asunto, sin ninguna excepción ni demora injustificada, a sus autoridades competentes para el ejercicio de la acción penal, según el procedimiento previsto en la legislación de ese Estado".

El General Prats, no hay duda alguna, por sus anteriores investiduras se encontraría comprendido en la enumeración del artículo primero de dicha Convención.

Esta tesitura se vio confirmada en nuestra legislación interna con la ley 24.767 (BO 16 de enero de 1997) sobre cooperación internacional en materia penal, donde se reafirma en materia de extradición esos mismos objetivos, como dice la ley, de una amplia ayuda relacionada con la investigación, juzgamiento y punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél (art. 10). No constituir obstáculo para brindar la ayuda la circunstancia de que el delito cayere también bajo la jurisdicción argentina (art. 5). Debemos reafirmar que se orienta en el mismo sentido la cooperación internacional en materia de prevención del abuso y del tráfico ilícito de estupefacientes (ley 23.737). Es pertinente hacer notar que con fecha 29 de agosto de 1990 se ha celebrado con la República de Chile un convenio sobre prevención del uso indebido y represión del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (aprobado por la ley 24.165) donde se acuerda una amplia gama de cooperación entre ambos países (especialmente arts. I y V del convenio).

Por ello, la participación del Estado chileno en estos actuados, además de la fundamental situación procesal ya comentada respecto a la improcedencia de ser apartado en forma oficiosa por estar firme el auto que le reconoce en tal carácter, está avalada por una normativa de carácter constitucional e internacional que permitiría ampliar la interpretación restrictiva del art. 82 del Cód. Procesal Penal en la presente causa sin hacer violencia al texto legislativo. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: "El art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado Argentino, una vez resguardados los principios de derecho público constitucionales, asegurar primacía a los tratados ante un conflicto con una norma interna contraria, pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna" (causa: "Cafés La Virginia S.A.", rta. el 13 de octubre de 1994, Fallos: 317:128 -La Ley 1995-D, 277-).

En lo que hace a la presunta contradicción entre el rol de querellante del Estado de Chile y su posible responsabilidad civil, hay que hacer notar que su participación responde a lo dispuesto en los arts. 1°, 2°, 3° y 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos y en concordancia con la interpretación hecha por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, el deber de los Estados de asegurar el libre ejercicio de los Derechos Humanos implica la obligación de llevar a cabo investigaciones serias sobre su violación, identificar a aquellos que resultaren responsables, asegurar la penalidad apropiada y la compensación adecuada a la víctima ("Accountability for International Crimes and Serious Violations of Fundamental Human Rights", School of Law. Duke University, vol. 59, otoño 1996, N° 4, p. 210).

Este lenguaje de la Convención Americana de Derechos Humanos incorporada a nuestra Constitución Nacional, aun en ausencia de la situación procesal firme que se observa en autos respecto al papel de querellante del Estado chileno como ya lo señalamos obligaría a una interpretación amplia del art. 82 del Cód. Procesal Penal, y en acuerdo a lo dispuesto por el art. 2° de la misma Convención.

Esta responsabilidad de los Estados, debemos agregar, no es sólo de los mismos frente a las víctimas sino frente a la comunidad internacional (ob. cit., ps. 299/300).

Estos principios fueron reafirmados más tarde en la Convención Interamericana para Prevenir y Reprimir la Tortura (1987), la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas (leyes 24.820 y 24.556) y la Convención Interamericana sobre la Prevención, Pena y Erradicación de la Violencia contra la Mujer (1995) (ob. cit., p. 220).

Los doctores Bisordi y Rodríguez Basavilbaso dijeron:

Que, adhiriendo a los fundamentos del apart. I) del voto del señor juez preopinante, votaban también por la anulación del punto dispositivo III de la resolución de fs. 24136.

4° cuestión:- El doctor David dijo:

Como consecuencia de la forma en que fueron resueltas las cuestiones anteriores, corresponde rechazar parcialmente los recursos de casación interpuestos por el representante del Ministerio Fiscal y por la parte querellante motivados en la inobservancia de las formas procesales en orden a la falta de jurisdicción del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 de la Capital Federal para entender en el delito de asociación ilícita por el que viene requerido a juicio Enrique L. Arancibia Clavel; hacer lugar a dichos recursos en cuanto fueron fundados en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, y en su consecuencia declarar la jurisdicción de los tribunales federales argentinos para conocer del delito referido; hacer lugar al recurso de casación deducido por el representante del Estado y Gobierno de Chile respecto de su apartamiento del rol de querellante en estas actuaciones, y por lo tanto, revocar la resolución glosada a fs. 24/36 de esta incidencia, sin costas de instancia.

Los doctores Bisordi y Rodríguez Basavilbaso dijeron:

Que adherían al voto del señor juez preopinante.

En virtud del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Estado y Gobierno chileno contra la resolución por la que se decidió apartar a su representado del rol de querellante (punto III de la resolución de fs. 24/36 de este incidente); en consecuencia, revocar dicha decisión en tal aspecto, sin costas. II) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante contra la resolución por la cual el Tribunal en lo Criminal Federal N° 6 declaró su falta de jurisdicción para proseguir entendiendo en esta causa seguida contra Enrique Arancibia Clavel por la imputación, formulada por el delito de asociación ilícita (art. 210, Cód. Penal); y, por ende, declarar la competencia del mencionado tribunal y la aplicabilidad del Código Penal de la Nación Argentina para el juzgamiento de tal delito (art. 210, Cód. Penal); sin costas. III) Rechazar parcialmente los recursos de casación deducidos por el fiscal de juicio y los querellantes particulares fundados en la inobservancia de disposiciones procesales vinculadas con la decisión que declaró la incompetencia mencionada; sin costas, en atención a lo resuelto en el punto anterior: Pedro R. David. - Alfredo H. Bisordi. - Juan C. Rodríguez Basavilbaso.

FALLO 5 (CAMARA)

Tribunal: 

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C(CNCiv)(SalaC)

Fecha: 30/06/1992Partes: Arancibia Clavel, Enrique L. c. González, Claudio A. y otro.Publicado en:  LA LEY 1992-E, 50 - DJ 1993-1, 4 

SUMARIOS:

1. - Pesa sobre el actor la carga probatoria de los hechos constitutivos de la demanda entablada, la ocurrencia del hecho y la participación del automotor, pues de lo contrario carecería de sentido la pretensión de hacer recaer la responsabilidad en el dueño o guardián de una cosa ajena al evento dañoso.

2. - El art. 417 del Cód. Procesal limita los efectos de la confesión ficta a los hechos personales del citado y si se trata de hechos que pudieran ser del conocimiento de aquél, la apreciación de la prueba queda sometida al principio general establecido por el art. 386 del Cód. Procesal.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. -- Buenos Aires, junio 30 de 1992.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Galmarini dijo:

1. El actor promovió demanda de indemnización de daños y perjuicios con fundamento en el accidente ocurrido cuando circulaba con su rodado por la ruta nacional N° 2, el 2 de febrero de 1989, desde Mar del Plata y al llegar aproximadamente al Km. 324, en Gral. Pirán, Provincia de Buenos Aires, en una curva pronunciada, mientras él marchaba por su mano, el ómnibus de Micromar, interno 317, que avanzaba en sentido contrario, efectuó una maniobra de adelantamiento e ingresó en la mano contraria, por lo cual según el actor intentó evitar el encontronazo y se produjo el vuelco del automóvil.

El sentenciante rechazó la demanda por falta de prueba que demostrara la existencia del hecho dañoso y de la participación del micro.

Solamente apeló el actor, quien expresó agravios a fs. 132/6, contestados a fs. 137/40.

II. El apelante aduce que existen elementos probatorios suficientes para crear convicción sobre la forma de ocurrencia de los hechos que justifican su reclamo y

 

menciona la prueba confesional del representante legal de la empresa demandada y la declaración del testigo producida en autos.

Con referencia a la confesional se ha entendido que el art. 417 del Cód. Procesal limita los efectos de la confesión tácita a los "hechos personales" del citado, destacándose que si se trata de hechos que pudieran ser del conocimiento de aquél, la apreciación de la prueba queda sometida al principio general establecido por el art. 386 del Cód. Procesal (Lino E. Palacio, "Derecho procesal civil", t. IV, p. 552, n° 461). Por otra parte, aquel artículo con su redacción vigente hace referencia explícita a que deben tenerse en cuenta "las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas".

Aun cuando, con criterio amplio, se considerara que con el diligenciamiento de la cédula de fs. 49, dirigida genéricamente el representante legal --sin individualizarlo-- y en el domicilio procesal constituido por la letrada-apoderada y no en el legal de la sociedad (arg. art. 409, Cód. Procesal) y ante la incomparecencia a la audiencia de fs. 62 vta., se tuvieran por cumplidos los recaudos previstos por el citado art. 417, en el caso. Se trataría de las posiciones absueltas en rebeldía por el representante legal de una sociedad anónima, sobre los hechos que no puedan ser calificados como personales, sino de aquellos que pudieran ser de conocimiento de aquél, lo cual exigiría la apreciación según los principios generales de la sana crítica, teniendo en mira las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

Así, con el criterio más favorable a la actora, de considerar como absueltas en rebeldía las posiciones contenidas en el pliego de fs. 110 sólo se acreditaría que el representante legal --no identificado-- tenía conocimiento de los hechos que se enuncian en las distintas posiciones para ese "conocimiento" por sí solo no basta para tener por probado que los hechos hayan ocurrido real y efectivamente.

Como bien señaló el sentenciante, sobre el actor pesaba la carga probatoria de los hechos constitutivos de la demanda entablada, la ocurrencia del hecho y la participación del micro, pues a falta de ello carecería de sentido que se pretendiera hacer recaer la responsabilidad del dueño o guardián de una cosa ajena al evento dañoso. Más aún, en el caso no se trata de daños ocasionados con una cosa, sino que se imputa una conducta imprudente al conductor del ómnibus como causante de una maniobra que debió adoptar el actor con su Fiat que derivó en el vuelco de este último, sin que se produjera choque alguno. Por lo cual la prueba debió centrarse en la comprobación fehaciente de la culpa del chofer del ómnibus. Para ello debió aportar elementos de convicción eficaces de la participación del vehículo de la demandada en el hecho y de que dicho rodado realizó una maniobra de adelantamiento no sólo antirreglamentaria, sino también generadora de un peligro tal que obligó al conductor del automóvil que circulaba por la mano contraria a desviar el rumbo provocando el vuelco sin que pudiera mantenerse al dominio de su rodado. Ese "conocimiento", de los hechos contenidos en las posiciones por sí solo no es suficiente para acreditar las circunstancia que fuesen reveladoras de la culpabilidad del chofer del ómnibus de la demandada en la producción de los daños en el vehículo del actor, menos aun frente a la negativa formulada al contestar la demanda, por lo que para que la confesión ficta adquiriese eficacia probatoria suficiente para acceder al reclamo incumbía al actor aportar elementos de convicción corroborantes de la confesión.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la declaración del único testigo presentado en estas actuaciones no describió en forma pormenorizada el hecho. Si

así hubiese sido, habría adquirido entidad probatoria, pero frente a las características del hecho relatado en el que no hubo choque entre los vehículos, es exigible mayor precisión en los elementos de convicción aportados. El testigo no individualiza al ómnibus, cuando lo menciona por primera vez en su declaración dice "ese colectivo", sin que antes hubiera aludido a colectivo alguno y prosigue "nos pasó a nosotros en varias oportunidades, cuando llegamos a la altura de la curva de Pirán, el colectivo Micromar se abre en la curva --ahora si bien aporta otro dato del ómnibus tampoco lo identifica--, yo estaría 3 ó 4 coches detrás del colectivo cuando a raíz de la maniobra de este colectivo aparece el actor que con el coche invertido porque venía en dirección de Mar del Plata a Buenos Aires...". Continúa "delante mío había otro coche ... yo vi cuando el señor venía volando --¿o volcando?-- con el coche, que por supuesto lo tuvo que haber tocado el colectivo" (fs. 62 vta./3, resp. 2ª). También responde que el vehículo del actor venía por su mano en dirección a Buenos Aires (fs. 63, resp. 5ª) y que el testigo vendría a 30 ó 40 metros (f. 63 vta., 1ª repregunta). A la pregunta sobre el momento preciso en que vio el actor por primera vez, comienza exponiendo una opinión personal acerca de que el "colectivo" --ha de entenderse colectivero-- pensó que "este hombre" --el actor-- iba a frenar y después cuando aparece al costado del colectivo por la parte de atrás invertido quedando atravesado en la ruta, concluye "lo veo ya cuando viene dando vuelta en la curva" (fs. 63 vta., repreg. 2a.). A la repregunta cuarta acerca de si medió contacto entre los vehículos contestó que entiende que lo tiene que haber tocado.

De este testimonio no surge la individualización del ómnibus, ni ningún dato que lo permite identificar; entiende o supone que el colectivo debe haber tocado el automóvil, pero no responde que eso lo haya visto, lo cual se contradice con lo alegado en la demanda; de las confusas respuestas sobre el momento en que vio al automóvil parece extraerse que lo vio cuando el actor ya había perdido el dominio de la conducción, y aunque hace referencia a un ómnibus de Micromar que se abre en la curva, las respuestas del testigo no contienen elementos convincentes demostrativos de cuál fue el vehículo de transporte de pasajeros que intervino en el evento, ni --en su caso-- del comportamiento de cada uno de los conductores, y por consecuencia, tampoco las contestaciones comprueban la causa del vuelco.

Por estas consideraciones y por ser insuficientes para demostrar la equivocación del sentenciante en la apreciación de la prueba testifical la mera discrepancia y la referencia genérica sin análisis alguno de las respuestas del testigo, como el recurrente no ha rebatido adecuadamente la apreciación del juzgador en el sentido de que los dichos de aquél no resultan suficientemente precisos y debidamente circunstanciados a fin de tener por acreditada la culpa del chofer del micro, destacando que la presunta transgresión de la regla de tránsito no bastaría para tener por demostrada la relación de causalidad y que tampoco esclarece la conducta adoptada por el actor en la ocasión, llego a la conclusión de que esta prueba carece de fuerza de convicción suficiente, que tampoco pueda considerarse corroborante de la confesión ficta, pues se trata de dos elementos probatorios endebles que no aportan respuestas eficaces para esclarecer las circunstancias demostrativas de la culpabilidad y de la relación de causalidad entre el accionar del chofer del colectivo y el daño alegado por el actor. Aun cuando se considerara acreditado el daño, de éste no se infiere la culpa, ni la relación causal. Por lo que corresponde rechazar los agravios del recurrente.

Por las consideraciones expuestas y las concordantes del juez, voto por que se confirme la sentencia de fs. 111/3 en lo que ha sido materia de recurso, con las

costas de la alzada al actor (art. 68, Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas, los doctores Cifuentes y Alterini adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada de fs. 111/113 en lo que ha sido materia de recurso; con las costas de la alzada al actor. -- José L. Galmarini. -- Santos Cifuentes. -- Jorge H. Alterini. (Sec.: Luis A. Dupou).

FALLO 6 (CSJN PROCURADOR GRAL DE LA NACION)

Tribunal: 

Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)

Fecha: 09/09/1980Partes: Arancibia Clavel, Enrique L.Publicado en:  LA LEY 1980-D, 397 

SUMARIOS:

1. El sometimiento de civiles a los tribunales militares requiere tanto una situación excepcional como una explícita decisión del poder político de alterar, por ese grave motivo, el orden normal de las competencias, fundamentación expresa que no resulta de la ley con la claridad y precisión necesarias.

2. La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, propósito que no debe ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal.

3. Las leyes excepcionales que, como la 21.461 (Adla, XXXVI-D, 2845), restringen por causas de emergencia derechos amparados por la Constitución Nacional, deben ser interpretadas en forma estricta.

4. La ley 21.461 (Adla, XXXVI-D, 2845), fue dictada -según resulta de la ley 21.463 (Adla, XXXVI-D, 2896), - para reemplazar a las que llevan los números 21.264, 21.268 y 21.272 (Adla, XXXVI-B, 1034, 1036 y 1038), respecto de las cuales la Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse afirmando que ellas sólo eran aplicables a los hechos vinculados con actividades subversivas.

5. Es procedente habilitar la vía del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), para pronunciarse sobre el cuestionamiento del ejercicio, en el caso, de la jurisdicción castrense.

TEXTO COMPLETO:

Opinión del Procurador General de la Nación.

Estimo que, a tenor del criterio sentado por el Tribunal en Fallos, t. 274, p. 20, Rev. La Ley, t. 137, p. 830 y mantenido en la sentencia dictada el 6 de setiembre de 1979 in re: "Martínez, José H.", D. 421, L. XVII, han sido bien concedidos los recursos extraordinarios obrantes a fs. 75/81, 82/86 y 88/91.

Ello sentado, cabe señalar que dichas apelaciones fueron interpuestas contra la resolución de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, por la cual se revocó lo decidido en primera instancia, y consecuentemente se declaró, con apoyo en las prescripciones de la ley 21.461, la incompetencia del fuero federal para conocer acerca del delito de espionaje previsto

 

y reprimido por los arts. 227 y 223 del Cód. Penal.

Al respecto, adelanto mi opinión adversa a la solución adoptada en el pronunciamiento mencionado. Por el contrario, encuentro atinadas las consideraciones expuestas por el juez de 1ª instancia en su sentencia de fs. 34/35, sobre cuya base decretó la competencia de la Justicia Federal para conocer del caso.

Dicha magistrado manifestó que la ley 21.461 responde a una particular situación de conmoción interior, derivada de la existencia de la subversión armada, como se desprende tanto de su titulo, cuando dice Creación de Consejos de Guerra Especiales Estables para. el juzgamiento de delitos subversivos", como de su expresión de motivos al indicar que dicho texto legal "habrá de servir eficientemente para la represión de los delitos subversivos......

Asimismo hizo hincapié en la jurisprudencia de la Corte relativa a la consideración de la voluntad legislativa como elemento para la recta interpretación de las leyes, citando los Fallos, t. 255, p. 192 -Rep. La ley. t. XXIV, p. 907, sum. 21- t. 258, p. 17 -Rev. La ley, t. 115, p. 762-; t. 261, p. 89 -Rev. La Ley, t. 118, p. 201; t. 267, p. 478 -Rev. La Ley, t. 127, p). 246-; t. 263, p. 227 -.Rev. La Ley, t. 121, p. 137- y t. 281, p. 146 -Rev. La Ley, t. 146, p. 687-, y recordó también lo decidido por V. E. en Fallos, t. 295, ps. 997 y 1001 -Rev. La Ley, t. 1977-B, p. 634-, bien que en orden a las leyes 21.264, 21.268 y 21.272, en el sentido de que la existencia de móviles subversivos es una condición para el sometimiento de civiles a la justicia castrense, llegando sobre esas bases a concluir que los hechos de la causa debían ser juzgados por los tribunales civiles en razón de carecer de esa connotación en modo absoluto.

Esas razones que, como dije, comparto, así como las concordantes que determinaron el fallo del 28 de diciembre de 1977, in re: "Quiroga, Rampoldi, N. F.", Q. 22, L.XVII Rev. La Ley, t. 1978-B, p. 86, resultan a mi juicio, de aplicación de la hermenéutica de la ley 21.461, cuyo alcance se discute en autos.

No dejo de advertir que el texto de este dispositivo legal solamente hace referencia explícita a ese requisito en los supuestos contemplados en su art. 2º, incisos b) y c).

Esa circunstancia, empero, no autoriza a mi juicio a afirmar que la competencia militar instituida para ciertos delitos pueda sostenerse por la sola naturaleza de ellos (art. 1º) o por el lugar de su comisión (art. 2º, inc. a), prescindiendo de sus móviles o fines -va de suyo que en las situaciones previstas en el art. 3º, que no configura una regla autónoma atributiva de jurisdicción- ha de estarse a lo que se resuelva sobre el delito principal.

Pienso, en cambio, que la ley se limita a sentar una presunción acerca de la presencia de esa clase de motivación de modo concomitante con la realización de ciertos delitos o con la comisión de ilícitos en ciertos ámbitos, sin perjuicio de lo cual, y una vez desechada la concurrencia de esa circunstancia en el caso concreto, se tornan aplicables las reglas generales de distribución de competencia (conf. arg. de Fallos, t. 290, p. 62 -Rev. La Ley, t. 1975-A, p. 28-).

Sobre el particular, y siguiendo el criterio sentado en los precedentes antes mencionados, considero que la interpretación de los textos legales, especialmente los que fueron dictados con el solo objeto de afrontar situaciones de excepción como ocurre con la ley que me ocupa, que forma parte de un conjunto de medidas

adoptadas contemporáneamente para enfrentar la subversión (conf. leyes 21.459, 21.460 y 21.463 y dec. 2963/76), no puede ser hecha sin atender estrictamente a las razones que determinaron al legislador a establecerlos y estimo por ello que deben excluirse de la jurisdicción castrense los hechos que, como los de autos, son ajenos a toda motivación o fin subversivo.

La conclusión apuntada no se modifica, a mi modo de ver, por la circunstancia de que la actuación de la justicia castrense pueda ser afirmada sobre la base de la intervención de las fuerzas armadas en situaciones donde el peligro para el ejercicio de la Constitución no provenga de conmoción interior sino del ataque de los enemigos externos de la República.

Empero, la ley 21.461 no constituye el instrumento normativo destinado a reglar la jurisdicción de los Consejos de Guerra en esas situaciones, en las cuales la competencia de éstos se rige por los arts. 110, 111 y 112 del Cód. de Justicia Militar, que prevén supuestos de aplicación que no se han configurado.

Por todo ello, estimo que corresponde revocar la sentencia de fs. 64 y disponer que la causa continúe su trámite ante los estrados de la justicia federal. - Buenos Aires, julio 25 de 1980. - Mario Justo López.

Buenos Aires, setiembre 9 de 1980.

Considerando: 1º - Que se interpone recurso extraordinario contra la resolución de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que, revocando la dictada por el magistrado a cargo del juzgado Nº 5 de ese fuero, declinó, en favor de la Justicia Militar, la competencia para conocer de esta causa instruida por los delitos previstos por los artículos 222 y 223 del Cód. Penal.

2º - Que desde antiguo esta Corte ha considerado procedente habilitar la vía del art. 14 de la ley 48 para pronunciarse sobre el cuestionamiento del ejercicio en el caso de la jurisdicción castrense (Fallos, t. 149, p. 175; t. 175, p. 166; t. 274, p. 20 -Rev. La Ley, t. 137, p. 830 y su citas-).

3º - Que el fallo apelado se apoya en la literalidad de los términos del art. 1º de la ley 21.461, que incluye los delitos por los que se dictara prisión preventiva en autos entre los que allí se remiten al conocimiento de los tribunales militares, sin condicionar ese sometimiento a la conexión del hecho con actividades subversivas o a su realización con fines de ese carácter, como lo hace el art. 2º de la ley para los mencionados en él.

4º - Que cabe recordar, ante todo, que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos, t. 182, p. 486; t. 184, p. 5 -Rev. La Ley, t. 14, p. 1013-: t. 186, p. 258 -Rev. La Ley, t. 17, p. 877-; t. 200, p. 165; t. 281, p. 147 y muchos otros), que ese propósito no debe ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal (Fallos, t. 257, p. 99 -Rev. La Ley, t. 113, p. 458-, t. 259, p. 63 -Rev. La Ley, t.XXV, p. 932, Sum. 42-; t. 271, p.7 -Rev. La Ley, t. 131, p. 773-) y, por otra parte, que las leyes excepcionales que, como la aquí en cuestión, restringen por causas de emergencia derechos amparados por la Constitución Nacional, deben ser interpretadas en forma estricta (Fallos, t. 255, p. 119 y sus citas).

5º - Que la ley 21.461 fue dictada -según resulta de la ley 21.463- para reemplazar a las 21.264, 21.268 y 21.272, respecto de las cuales esta Corte ha tenido ocasión de pronunciarse, en Fallos, t. 295, ps. 997 y 1001 -Rev. La Ley, t. 1977-B, p. 634-y "Quiroga Rampoldi, N. F." del 28 de diciembre de 1977 -Rev. La Ley, t. 1978-B, p. 86-, afirmando que ellos sólo eran aplicables a los hechos vinculados con actividades subversivas.

6º - Que, la voluntad del legislador sobre la necesidad de tal vínculo aparece explícita en los fragmentos transcriptos por el juez de primera instancia y el Procurador General del mensaje que acompaña la ley y en el título de ésta.

7º - Que, como lo afirmó la Corte en los precedentes ya citados, el sometimiento de civiles a los tribunales militares requiere tanto una situación excepcional como una explícita decisión del poder político de alterar, por ese grave motivo, el orden normal de las competencias, fundamentación expresa que no resulta de la ley con la claridad y precisión necesarias.

Por ello, y lo dictaminado por el Procurador General, se revoca la sentencia apelada y se dispone que la causa continúe su trámite por ante la justicia en lo criminal y correccional federal. - Adolfo R. Gabrielli. - Abelardo F. Rossi. - Elías P. Guastavino.