Eugenia Ariano Deho17 feb. 2011

17 feb. 2011

Como ordenamiento: conjunto de normas que regulan el ejercicio de la función jurisdiccional en el campo de las controversias de derecho privado;Como disciplina jurídica: estudio de tal ordenamiento.

Función esencial (e insuprimible) del Estado de Derecho, que consiste en “hacer justicia”, encomendada por la Constitución al conjunto de los jueces ordinarios (Poder Judicial) y especiales (Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones)

Solo los jueces ordinarios y especiales pueden ejercer función jurisdiccional, pero, no toda actividad de los jueces es ejercicio de función jurisdiccional (puede también ser actividad administrativa).

La prohibición de la “justicia privada” autotutela (que es lícita por excepción) para evitar el caos en la sociedad.

ARBITRAJE: forma privada de resolución de conflictos, derivada de la autonomía de la voluntad.

Tipos de normas procesales:1) Las atinentes a la organización judicial:

estructura y funciones (no su estatuto orgánico que pertenece o al derecho constitucional o al administrativo-judicial)

2) Las atinentes a los poderes de las partes y del juez en un proceso

3) Las atinentes a los actos que componen el procedimiento

Son, como regla, normas imperativas, es decir no admiten el pacto en contrario (dispositivas)

Fuentes formales escritas: La Constitución y la ley (principales

fuentes legales: LOPJ, CPC, CPP, LPT, LPCA)

¿Puede haber normas procesales en fuentes normativas inferiores a la ley?

¿Puede ser la costumbre fuente del derecho procesal?

¿Puede ser la “jurisprudencia” fuente del derecho procesal?

¿Puede la “doctrina” ser fuente de derecho procesal?

La analogía Los principios ¿La doctrina? ¿La jurisprudencia? ¿La legislación comparada? ¿La jurisprudencia comparada?

LEX FORI: cuando el juez peruano es el que tiene competencia se aplica la ley procesal peruana (art. 2057 ss. CC).

Regla: desde que entra en vigencia (tempus regit actum)

Excepciones: 1. normas de competencia (perpetuatio

iurisdictionis: art. 8° CPC);2. normas sobre los medios de impugnación

interpuestos; 3. actos procesales con inicio de ejecución; 4. plazos que ya hubieran empezado a

correr (segunda disposición final CPC)5. Disposición distinta de la ley (p.e.: que

rige para los procesos nuevos).DEBERÍA SER “TEMPUS REGIT PROCESSUM”

(Reglas de competencia)

En un Estado Constitucional de Derecho todo órgano estatal depositario de poder tiene que tener delimitadas las funciones que le corresponde desplegar.

Ello vale también para el Poder Judicial que, cual conjunto «unitario» de órganos jurisdiccionales, es el depositario constitucional ordinario de la potestad jurisdiccional del Estado (art. 138 Const.).

Nuestro Poder Judicial está compuesto de muchos órganos jurisdiccionales, organizados por «niveles» que van desde una base (constituida por los Juzgados de Paz) hasta el vértice (las Salas de la Corte Suprema), pasando por los correspondientes niveles intermedios (en orden «ascendente»: Juzgados de Paz Letrados, Juzgados Especializados, Salas de Corte Superior).

Cada uno de estos órganos jurisdiccionales no conoce indiferenciadamente de lo mismo, sino que la ley, en base a unos criterios técnicos, les distribuye el respectivo trabajo jurisdiccional.

El conjunto de tales criterios técnicos de los que se sirve el legislador para distribuir el trabajo jurisdiccional constituyen las reglas de competencia.

De allí que si bien todos los órganos jurisdiccionales, sea cual fuere el nivel en el que estén colocados, son depositarios de la potestad jurisdiccional del Estado, no todos son competentes para lo mismo.

La Constitución en el segundo párrafo del inc. 3 del art. 139 señala que nadie puede desviado de la «jurisdicción predeterminada por la ley», queriendo indicar que las reglas de competencia deben estar PREESTABLECIDAS EN LA LEY.

El primer párrafo del art. 6 CPC con mayor claridad señala que:

«la competencia sólo puede ser establecida por ley».

Por tanto, por juez «predeterminado» debe entenderse, aquél que se determina en base a las normas legales atributivas de competencia.

La legalidad de los criterios que permiten individualizar al juez competente es parte de la tríada de garantías establecidas para todo justiciable tanto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (art. 14.1) como por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.1).

Por tanto es un DERECHO DE TODA PERSONA el de ser juzgado por el juez “legal”

La Constitución excluye que pueda haber «proceso judicial por comisión o delegación» (último párrafo del inc. 1° del art. 139) y proscribe el que alguien puede ser juzgado «por órganos jurisdiccionales de excepción» o «por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación» (segundo párrafo in fine del inc. 3 del art. 139).

Estas disposiciones tienen la máxima relevancia garantista en el ámbito penal, se explican por la historia: durante el absolutismo (reeditado en no pocos los regímenes dictatoriales modernos), junto con los jueces ordinarios locales existían los «jueces delegados» de designación real (los tristemente famosos «comisarios reales») a los que, post factum, se le encomendaba el conocimiento de concretos y específicos asuntos. Todo ello fue proscrito con el advenimiento del Estado de Derecho, uno de cuyos pilares fue justamente el establecimiento de un cuerpo de jueces ordinarios, con competencias indelegables predeterminadas por ley, con el consecuente derecho del justiciable a no ser «desviado» de ellos.

Los criterios en los que se basa el legislador para distribuir competencia entre los diversos órganos jurisdiccionales son fundamentalmente dos:

A) criterios objetivos (o sea que atienden al objeto del proceso o, más en general, al «asunto») que permiten atribuir competencia «verticalmente», o sea entre los jueces de los diversos niveles en los que está estructurado el Poder Judicial. La competencia objetiva atiende a su vez a dos criterios (en ese orden): la materia y la cuantía del asunto.

B) criterios territoriales, o sea de ubicación geográfica de los diversos órganos jurisdiccionales, que permite distribuir la competencia «horizontalmente», vale decir, entre jueces de igual nivel.

La LOPJ predetermina cuáles son los “niveles” o jurisdiccionales:

Juzgados de Paz; Juzgados de Paz Letrados; Juzgados Especializados; Salas Superiores; Salas Supremas

Uno de los criterios objetivos utilizados por el legislador para distribuir la competencia entre los diversos órganos jurisdiccionales se encuentra el de la «materia».

Por «materia» se entiende la pretensión que expresamente el legislador atribuye como objeto de conocimiento de un determinado órgano jurisdiccional

Las normas de competencia por la materia presentan las siguientes notas características:

Son imperativas, en cuanto no admiten prórroga alguna por acuerdo entre las partes (así, p.ej. no sería válido el acuerdo de someter una determinada controversia de competencia del Juez de Paz Letrado a la competencia del Juez Especializado Civil y viceversa).

Son especiales, por lo que no son aplicables por analogía;

Excluyen, incluso cuando las pretensiones estén cuantificadas, la aplicación del criterio de distribución de competencia por la cuantía.

La «cuantía», o sea el valor en términos económicos de la pretensión, es el más «viejo» (en el sentido de obsoleto) criterio objetivo utilizado por el legislador para distribuir «verticalmente» la competencia entre los diversos órganos judiciales. En nuestro sistema procesal, tratándose de procesos declarativos la cuantía es criterio para distribuir la competencia entre los Jueces de Paz, de Paz Letrados y Especializados Civiles.

Es así que, según la reforma de la cuantía operada con la Ley 29057 (del 29 de junio de 2007) y 29566 (del 28 de julio 2010):

A) los Jueces de Paz tienen un techo de cuantía de 30 URP (v. último párrafo del art. 547 CPC);

Los Jueces de Paz Letrados conocen por encima de las 30 URP hasta 500 URP (v. último párrafo del art. 547 y art. 488 CPC);

Los Jueces Especializados Civiles por encima de las 500 URP (art. 488 CPC).

Las normas de competencia por la cuantía presentan las siguientes notas características:

Son imperativasSon imperativas, en cuanto no admiten prórroga convencional alguna; pero, por razones de conexión con otras pretensiones pueden sufrir derogaciones conforme a los dispuesto en el art. 32 CPC;

Se aplican a falta de disposición legal especial sobre competencia por materia.

Las normas de competencia territorial están enderezadas a establecer el juez «horizontalmentehorizontalmente» competente, vale decir del mismo nivel en la organización judicial. Así nos indican cuál de los diversos Jueces de Paz, de Paz Letrados, Especializados y Salas Superiores debe conocer de un determinado asuntoCada uno de tales órganos, menos la Corte Suprema, ejerce su potestad jurisdiccional en un ámbito territorial delimitado (su «circunscripción» o, como se le suele llamar por tradición, «fuero»).

Las normas sobre competencia territorial presentan las siguientes notas características:

Son, como regla, dispositivasdispositivas, en cuanto admiten prórroga expresa o tácita, por lo que no pueden ser apreciadas de oficio, y solo por excepción son imperativas, es decir, cuando la propia ley establece la «improrrogabilidad»;

Se aplican en subordensuborden a las normas de competencia objetivas (materia o cuantía), vale decir, que primero se debe determinar al juez «verticalmente» competente y luego aquél a nivel «horizontal» (o sea territorial).

La competencia por el territorio se concreta en la elección del criterio de conexión entre un juez que ejerce sus funciones dentro de un determinado territorio y un determinado asunto. Priman los criterios subjetivos (vale decir, en la ubicación espacial de las partes) y solo en algunos casos en criterios objetivos que atienden a los elementos concretos de una pretensión (petitum y/o causa petendi).Es así que se pueden distinguir fueros generalesfueros generales (v. arts. 14 y 17) que se basan en absolutamente criterios subjetivos y que operan en la generalidad de los casos, y fueros especialesfueros especiales que atienden a ciertas peculiaridades atinentes a los elementos objetivos de la pretensión.

A su vez, los fueros especiales se subdividen en:

a) fueros facultativosfueros facultativos que permiten al actor elegir entre una de estos fueros y el fuero general;

b) fueros exclusivosfueros exclusivos que excluyen la aplicación del fuero general.

El primer párrafo del art. 14 CPC, siguiendo una larga tradición, consagra la regla de que el juez competente desde el punto de vista territorial es el del domicilio del demandado (actor sequitur forum rei). Naturalmente el concepto de domicilio que entra en juego es el del art. 33 CC, o sea «la residencia habitual de la persona en un lugar». Ergo, una situación de simple hecho, con todos sus inconvenientes.Tal disposición es (al menos en teoría) clara manifestación de favor rei y su ratio es facilitarle una mejor defensa frente al ataque representado por la demanda.

En símil al fuero domiciliario establecido para las personas naturales, el art. 17 CPC establece que el juez competente cuando la parte demandada sea una persona jurídica será el de «su sede principal», dejando a salvo que la ley establezca lugar distinto (es decir, un fuero especial).Por «sede principal» debe entenderse, como regla, la establecida como domicilio en su respectivo estatuto, tal como aparece en el respectivo asiento de inscripción.

Luego existen toda una serie de fueros especiales, algunos facultativos y otros exclusivos.

Los fueron facultativos están (casi todos) condensados en el art. 24 CPC;

Paradigma del fuero especial exclusivo es el fuero sucesorio del art. 19 CPC, que viene declarado “improrrogable”.

Las normas atributivas de competencia territorial son, como regla, dispositivas, por lo que las partes pueden del todo libremente pactar en contra de ellas, sometiéndose así un juez territorialmente distinto de aquél que correspondería conforme a ley. A ello se le llama tradicionalmente «prorroga prorroga convencional de la competenciaconvencional de la competencia». Tal pacto conlleva la creación de un fuero convencional que vale, como todo pacto, solo entre las partes y puede derogar tanto el fuero legal general como cualquier fuero legal especial, sea éste exclusivo o facultativo. El fuero legal que no puede ser sustituido por uno convencional es aquél que la propia ley declara «improrrogable» (que se reduce al fuero sucesorio del art. 19 CPC).

El art. 26 CPC constituye el máximo corolario de la disponibilidad de las normas sobre competencia territorial, en cuanto de él se extrae el que tales normas no solo son susceptibles de ser derogadas por expreso acuerdo (preventivo) entre las partes, sino que, una vez iniciado el proceso, tal derogación puede deberse al propio comportamiento de aquellas.Es así que la mera interposición de la demanda determina que el demandante se someta a la competencia del juez por él instado (relevante sobre todo cuando concurra el fuero general con fueros especiales o cuando exista un fuero especial exclusivo establecido en el interés del actor y se demanda ante otro juez), mientras que si el demandado no cuestiona la competencia territorial en los modos y en los tiempos previstos por la ley (v. art. 38 CPC), la competencia territorial del juez queda en definitiva radicada. La consecuencia es: salvo los supuestos de fueros especiales exclusivos declarados expresamente por la ley como improrrogables, el juez no puede aplicar de oficio las normas de competencia territorial, tal como infiere contrario sensu del art. 35 CPC.

Todas las reglas que se han visto hasta ahora tienen por objeto determinar el juez ante el cual interponer la demanda (o solicitud) cual acto de inicio de un proceso (o procedimiento no contencioso). Pero la «competencia» cual atributo del órgano judicial para conocer de un determinado asunto tiene también otra dimensión: la llamada «funcional», a la que el art. 28 CPC solo alude más no precisa y que, para salir del paso, nos remite a las disposiciones de la Constitución, a la Ley Orgánica del Poder Judicial y de «este Código».

Las reglas de competencia «funcional» están dispersas a lo largo del ordenamiento y es un tanto complejo (y hasta forzado) reconducirlas a unidad.Están constituidas por todas aquellas disposiciones que no tienen por objeto establecer el ante quien deba interponerse una demanda (el juez a quo, o inicial) sino quien deba conocer de la causa principal y/o de las cuestiones incidentales que surjan antes, durante o después de llevado a cabo un proceso ante tal juez a quo. Por tanto, queriendo encontrar un denominador común podemos decir que las normas de competencia funcional atienden a la organización del proceso en fases (y, sub-fases), algunas de ellas necesarias y otras eventuales, y a la circunstancia de que no todas ellas se llevan necesariamente ante el mismo juez.

No hay proceso si alguien distinto del juez no toma la iniciativa (nemo iudex sine actore).

De allí que para que la jurisdicción se “active” se deba “accionar” por sujeto distinto del órgano judicial.

Sobre lo que sea este “accionar” se ha escrito y debatido mucho (demasiado), en los albores de la “independencia” científica del derecho procesal.

Las teorías sobre su “naturaleza” se dividen en dos grandes grupos:

a)Las civilistas (o monistas): la acción es el derecho mismo en “pie de guerra”. Es parte del derecho subjetivo que se activa con su violación.

b)Procesalistas (o dualistas): es un derecho distinto del derecho hecho valer (que podría no existir). Hasta aquí el denominador común de las diversas teorías.

Para la doctrina clásica la acción no era sino el derecho de perseguir en juicio aquello que nos es debido (CELSO).

Tal es la visión contenida en el Código Civil (y en el Código de Comercio), en donde la acción no es un derecho, sino algo inherente al derecho mismo, es decir, una parte de él y, a veces, constituye el contenido mismo del derecho (en particular, en el caso de los derechos potestativos, de los que se suele decir que “son pura acción”).

En la la óptica civilista se parte del presupuesto de que las situaciones jurídicas activas existan, por lo que, como regla, si se tiene un derecho se tiene la correspondiente “acción”:

“La acción, o derecho de hacer valer el derecho, no es más que el derecho mismo hecho valer; el derecho en un nuevo aspecto o en una nueva fase, pasado del estado de reposo al estado de combate”.

De allí tres “postulados”:1. “Cada acción presupone un derecho”;2. “No hay acción sin derecho”;3. Puede haber “derecho sin acción”.

Bajo esta concepción “dar acción” (o “tener acción”) es dar protección plena a un derecho reconocido por el ordenamiento. “No dar acción” a un derecho reconocido, es dar una protección menor o indirecta.

Expresión “clásica” de la visión civilista la encontramos en el art. 1943 CC en cuanto al juego y apuesta no autorizados ni prohibidos como fuente de obligaciones.

En tales casos, el ganar un juego o apuesta no otorga “acción para reclamar por su resultado”.

Para el CC el ganador tiene un derecho (de crédito), pero privado de “acción”.

En este caso el CC parte de la premisa de que el derecho existe, más no puede hacerse valer.

En esta (tranquila) visión, el “derecho” del acreedor viene indirectamente tutelado negándole la “acción” de repetición (art. 1267 CC) al “deudor” que paga espontáneamente (1943 CC), que es como decir que, en estos casos, el ordenamiento civil no considera que tal “pago” sea fuente de la obligación (por parte del que lo recibió) de restituir lo recibido.

Hay que evitar confundir a las “acciones” del CC (o de la LTV, o de la LGS, etc.), con el derecho de todos de provocar la prestación de la actividad jurisdiccional del Estado, derecho éste que ya ni tan siquiera “pertenece” al mundo del proceso, sino que ha sido elevado a la categoría de derecho (humano) fundamental.

Dos son los grandes grupos dentro de las teorías procesalistas:

a)La acción como derecho concreto a la tutela jurídica (derecho a una sentencia favorable);

b)La acción como derecho abstracto a la prestación de la actividad jurisdiccional, como derecho al proceso (tiene muchas variantes).

Sostenida por Wach en Alemania y Chiovenda en Italia

Concibe a la acción como el derecho (subjetivo o potestativo) a una sentencia favorable.

Bajo esta visión para tener acción tienen que reunirse algunas “condiciones”:

1) quien acciona debe estar legititimado;2) debe tener interés y 3) debe haber voluntad de la ley. Solo al momento de sentenciar se sabrá si tales

“condiciones” existen y por lo tanto, se tendrá derecho a obtener una sentencia favorable.

Existe una diversidad de planteamientos pero ven en la acción un derecho del todo distinto al derecho sustancial que se hace valer en un proceso. Denominadores comunes:

un derecho subjetivo público (en cuanto es frente al Estado); y

abstracto (sin contenido concreto) de acudir al órgano jurisdiccional para iniciar y proseguir un proceso y obtener de éste una respuesta frente a la pretensión ejercitada por el actor en su demanda.

Tal es la posición asumida por nuestro CPC que en su art.2º señala que “Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede acudir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica”.

Mientras que la palabra “acción” es usada por el Código Civil en su “acepción” civilista (o sea como parte del derecho: quien tiene acción tiene derecho…), el Código Procesal Civil adopta la palabra “acción” en su acepción procesalista, asumiendo la posición “abstracta”.

Es importante tener en cuenta este aspecto.

Hoy se concibe al “derecho de acción” (en su sentido abstracto) como un derecho fundamental.

Ello emerge desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10), del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.1) y nuestra Constitución en el inc. 3 del art. 139.

Todo proceso necesita por los menos de dos sujetos parciales (las partes) y de un sujeto imparcial (el juez). Luego, las partes, que por lo menos son dos, son sujetos procesales parciales, antagónicos e iguales en cuanto a sus prerrogativas y cargas procesales.

Las partes en el proceso (partes procesales), son aquellos sujetos necesarios (pues no se concibe proceso sin partes) que en nombre propio pretenden (demandantes) y contra quienes se pretende (demandados) y como consecuencia determinan el ámbito subjetivo del proceso.

el concepto de parte es eminentemente formal y basta que un sujeto se coloque como demandante y coloque a otro sujeto como demandado, para que ambos sean las partes de allí que constituya un error hablar de parte material y de parte procesal, como se infiere del art. 57 del CPC.

Distinto es el caso de quien debe ser la parte (o las partes) en un concreto proceso, pues con ello no estamos diciendo quién puede ser parte, sino quien debe ser la parte, que tiene que ver con la legitimación para obrar.

De allí se sigue que primeramente hay que determinar:

quién puede ser abstractamente parte en el proceso (capacidad para ser parte);

quién siendo la parte puede realizar actos procesales (capacidad procesal); y

quién debe ser la parte en un proceso concreto (legitimación para obrar o ad causam)

La posición (procesal) de parte debería poder ser asumida por cualquier sujeto de derecho reconocido como tal por el ordenamiento jurídico: concebido, persona natural, persona jurídica, entes no personalizados (cuales las asociaciones, fundaciones o comités no inscritos, sociedad irregular), es decir, entes dotados de subjetividad jurídica pero con una autonomía patrimonial “imperfecta”.

Sin embargo, el CPC en fórmula por demás antitécnica establece en su art. 57 que “Toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso”.

En síntesis: Solo pueden ser partes en un proceso

aquellos que pueden ser sujetos de derecho conforme al derecho sustancial.

Ello se explica: en un proceso (civil) se hacen valer situaciones subjetivas de derecho sustancial, por lo que solo podrán ser las partes procesales aquellas que pueden ser titulares (activas o pasivas) sustanciales.

Distinto es el concepto de capacidad procesal (el CPC se refiere a ella bajo el rótulo “capacidad para comparecer al proceso”, art. 58) que es la aptitud de actuar válidamente en un proceso (es decir, realizar actos procesales). Algunos llaman “legitimatio ad processum” Este concepto coincide con el de capacidad de ejercicio del derecho civil

El art. 58 CPC señala impropiamente que cuenta con capacidad para “comparecer” en el proceso “las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer”. Si así fuera, en caso de derechos indisponibles, no podría “comparecer” nadie…

Sólo las personas naturales (que gozan de capacidad de ejercicio) tienen capacidad procesal, vale decir, capacidad para realizar actos procesales.

Los que no la tienen deben actuar en el proceso a través de un REPRESENTANTE

Cuando las partes (personas físicas) no gozan de capacidad procesal, deben intervenir en él a través de su representante legal (art. 63 CPC).

Lo mismo ocurre en los supuestos de personas jurídicas (art. 64 CPC) y demás entes dotados de subjetividad jurídica (concebido, organizaciones que no son personas jurídicas).

En tales casos hablamos de representación procesal legal o necesaria.

La regla es que el representante (vale decir, el sujeto, persona física que interviene en el proceso en nombre y en interés de otra, su representada) deba ser una persona que goza de capacidad procesal, salvo las excepciones que vamos a ver.

El concebido tiene subjetividad jurídica, pero no tiene, obviamente, capacidad de ejercicio. Puede ser parte, más no puede actuar en el proceso.

¿Quién lo representará en el proceso? Sobre el particular no existe una norma expresa. Se interpreta

de los arts. 598 y 617 Código Civil. La Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 ha establecido que el concebido es representado en el proceso por quien los representaría de haber ya nacido.

Según JUAN ESPINOZA ESPINOZA serán sus representantes: 1º.- Si tiene padre y madre, ambos lo serán; 2º.- Si no tiene padre, o éste ha sido suspendido de la patria

potestad, lo representará la madre; 3º.- Si la madre ha sido suspendida en su patria potestad, lo

representará un curador especial; 4º.- Si existe conflicto entre los padres y el concebido, lo

representará un curador especial

Sus representantes legales son:a) los padres que ejercitan la patria potestad (art.423 inc. 6 Código

Civil). Tratándose de hijos matrimoniales la patria potestad corresponde a ambos padres (art.419 Código Civil), salvo que uno de los padres sea suspendido (art.420 y 446 Código Civil, art. 83 del Código de los Niños y Adolescentes), o sea privado de ella (art.463 Código Civil y art.84 del CNA). Tratándose de filiación extramatrimonial la patria potestad corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art.421 Código Civil).

Dijimos que como norma el representante legal debe ser un sujeto capaz. En el caso de menores existe una excepción: la del art. 561 inc. 2 del CPC, en materia de alimentos, en virtud del cual “Ejercen la representación procesal : el padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean menores de edad”.

b) Cuando el menor no tenga padres que ejercitan la patria potestad su representante legal será un tutor (art.502 c.c.).

En principio, sólo podemos hablar de una incapacidad de ejercicio de mayores de edad cuando medie una declaración judicial de interdicción.

El representante legal del mayor incapaz es el curador, cuyas facultades de representación dependerán de la causal de incapacidad que afecte al interdicto (art.581 Código Civil).

Cabe anotar que el interdicto goza de capacidad procesal, pese a su interdicción, para demandar su rehabitación (art. 584 CPC).

Tratándose de personas jurídicas el art. 64 dicta una norma poco clara y explícita. Así dispone: “Las personas jurídicas están representadas en el proceso de acuerdo a lo que dispongan la Constitución (con lo cual se hace referencia a los organismos estatales), la ley o el respectivo estatuto”.

En consecuencia, nada nos dice la propia ley procesal respecto a quien representa a una persona jurídica. Deberemos remitirnos o a la ley o al estatuto de cada persona jurídica.

Tratándose de personas jurídicas de derecho privado, en ocasiones la propia ley establece quien tiene la representación procesal.

En cambio, en las otras personas jurídicas (asociaciones, fundaciones y comités) nada dice el Código Civil. La ley 26789 del 16/05/97 ha establecido que

“El administrador, representante legal o presidente del consejo directivo, según corresponda... gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en los arts. 74 y 75 del Código Procesal Civil...

Se confunde representación necesaria con apoderamiento.

Las leyes respectivas nos indican quienes son los representantes, en general, o representantes procesales, en especial, de estos entes: así:

Tratándose de Asociaciones y Comités no inscritos los artículos 124 y 130 del Código Civil, respectivamente, señalan que tendrá la representación procesal el “Presidente del Consejo Directivo o quien haga sus veces”;

Tratándose de sociedades irregulares el art.429 de la NLGS señala que “la administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios”. Para la representación rige la norma citada contenida en el art. 14 NLGS.

Tratándose del denominado «patrimonio autónomo» el art. 65 CPC señala que si actúa como demandante es representado por cualquiera de los partícipes, en cambio si actúa como demandado “la representación recae en la totalidad de los que lo conforman”. En realidad en la mayoría de supuestos que la ley (incorrectamente) denomina como patrimonios autónomos no estamos ante un supuesto de “representación” sino ante supuestos de pluralidad de legitimados procesales.

La representación de los verdaderos “patrimonios autónomos” corresponde: De la masa concursal, al liquidador (art. 82.c y 83.b de la LGSC) en el caso

que la Junta de Acreedores haya decidido la disolución y liquidación, en el caso de reestructuración patrimionial al administrador si así lo decidió la junta (art. 61.1.b y art. 61.4 LGSC);

Del “patrimonio fideicomitido” (art. 241 Ley 26702), el factor fiduciario. Lo propio vale para el fideicomiso de titulización regulado por la Ley del Mercado de valores;

Los fondos de inversión (D. Leg. 862), por las sociedades administradoras. Otros fondos y patrimonios autónomos así declarados por la ley, los que la

ley señale.

Distinta de la figura de la representación legal es la figura del apoderamiento judicial. La posibilidad de nombrar un apoderado, vale decir, un sujeto que actúe en el proceso en nombre y en interés de otro, se desprende de la capacidad y libertad de disposición de los derechos que estén en juego en un determinado proceso. Para poder designar un apoderado judicial se necesita:1º.- Capacidad procesal;2º.- Tener la libre disposición de los derechos (art.68 CPC).

El apoderado judicial, a su vez, debe gozar de capacidad procesal (art.70 CPC).

El acto de apoderamiento (poder procesal) sólo se puede otorgar, en la generalidad de los casos, de dos formas:

a)Por Escritura pública (la que no requiere estar inscrita en el Registro de Poderes),

b)Por acta ante el juez (art.72 CPC.). Hace excepción el caso de otorgamiento de

poder en materia de sociedades que puede hacerse por simple acta (ya sea de Junta General o de Directorio, según su estatuto: art. 14 LGS).

el acto de apoderamiento es un acto unilateral del poderdante y como tal para que produzca sus efectos (atribución de facultades de representación) no requiere aceptación –pues no es un contrato-. Sin embargo, desnaturalizando la esencia unilateral del poder el CPC –y también la LGS en su art. 14- exige la aceptación (tácita o expresa, como vimos), con lo cual se está indebidamente «contractualizando» el acto de apoderamiento.

El apoderamiento es renunciable, pero de suyo no requiere aceptación.

Nuestra ley distingue entre las facultades que denomina generales y las especiales. Las generales implican que apoderado podrá realizar todos los actos procesales que por si mismo podría realizar el poderdante (la parte), salvo aquellas que la propia ley establece que requieren de poder especial. Estas, según el art.75 CPC. son:1º.- Demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones;2º.- Desistirse del proceso o de la pretensión;3º.-Allanarse a la demanda;4º.-Conciliar o transar;5º.- Someter a arbitraje la controversia;6º.- Sustituir o delegar la representación;7º.- En general cualquier acto procesal dispositivo del derecho.8º.- Cualquier otro supuesto previsto en la ley.

Para todo lo demás el apoderado está facultado, si sólo se le ha otorgado las facultades del artículo 74 CPC

El art. 80 del CPC señala que se puede otorgar al abogado patrocinante las facultades generales de representación del art.74 del CPC. en el primer escrito que presente la parte (demanda, interposición de excepciones, contestación, según sea el caso), sin otra formalidad que designar el domicilio real del representado y la declaración de estar instruido de la representación que otorga.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en cierta medida, ha superado esta disposición atribuyéndole implícitamente las facultades generales al Abogado patrocinante aún cuando no se le hayan dado explícitamente. Así el art. 290 LOPJ establece:

“En los procesos, sin necesidad de la intervención de su cliente, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley.

El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en representación de su cliente”.

El curador procesal, tiene la función de suplir a la parte cuando se verifican algunos de los supuestos establecidos en el art.61 de la ley procesal, vale decir:1º.- Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por cuanto se ignora su domicilio o porque el demandado es incierto;2º.- Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por haber devenido la parte o su representante en incapaz (vale decir, se declara su interdicción);3º.- Cuando un incapaz no tenga representante legal (o bien esté ausente o impedido);4º.- Cuando el sucesor universal no comparece al proceso.

El Curador procesal hace las veces de la parte y su nombramiento recae en un abogado. Es una situación excepcional e interina, pues tan pronto la parte (o bien su representante) comparecen, por haber desaparecido la causa que les impedía intervenir en el proceso cesa la función del Curador.

El Curador procesal es considerado un órgano de auxilio del Juez (art.55 del CPC) y constituye una figura afín a la del representante (actúa en nombre propio pero en interés de la parte, a diferencia del representante que actúa en nombre y en interés del representado).

El procurador oficioso, es un cuasi-apoderado, un gestor procesal, que se comporta como un apoderado sin que exista un poder.

El artículo 81 CPC señala en cuáles casos procede.

Se requiere que quien deba comparecer al proceso esté en tales circunstancias que no pueda hacerlo (se encuentre impedida, ausente del país, tenga fundado temor o amenaza, esté en una situación de emergencia o de inminente peligro) y un tercero decide ejercitar las facultades que le corresponden al “representado”. Es también una situación interina.

Tan pronto desaparece la causa que motivó la intervención del “procurador oficioso” el “procurado” debe intervenir por sí mismo en el proceso y ratificar la actuación del procurador. La ratificación es tácita si es que no existe un expreso rechazo de la actuación del procurador.

Si no se produce la ratificación deberá declararse la conclusión del proceso, lo cual sea dicho, solo es sensato cuando se obra como parte demandante y no cuando se obra como parte demandada.

La capacidad para ser parte de la que hemos hablado no debe ser confundida con la legitimación para obrar. La legitimación para obrar sirve para individualizar quienes deben ser las partes en un determinado y concreto proceso (de allí que se discurre de «partes legítimas»).

Dentro del terreno de la «legitimación para obrar» se distinguen dos situaciones notablemente distintas: la legitimación ordinaria y la extraordinaria.

Como lo indica el calificativo es la «normal», y atiende a la situación jurídica sustancial deducida en concreto en el proceso.

En tal sentido, estará legitimado «ordinariamente» para ser parte quien se afirme titular de la posición activa de la situación jurídica deducida en el proceso (demandante) y quien se afirme (por el demandante) que ocupa la posición pasiva de tal situación (demandado).

Implica que un sujeto en nombre e interés propio puede ejercitar en un dado proceso un derecho ajeno (el del legitimado ordinario).

La legitimación extraordinaria siendo una situación excepcional (en cuanto rompe la regla) no puede sino derivarse de la ley (art. IV Título Preliminar del Código Civil y específicamente, art. 60 CPC). La esencia de la legitimación extraordinaria está en que el legitimado (extraordinariamente) por la ley hace valer un derecho que se afirma ajeno, pero lo hace en su propio interés.

El caso más conocido de legitimación extraordinaria (que es justamente el indicado en el art. 60 del Código Procesal Civil) es el del acreedor (rectius, el que se afirma acreedor) que en virtud del art. 1219 inc. 4° CC puede, en nombre propio y en su propio interés, subrogarse (o sea sustituirse) a su deudor y ejercitar directamente los derechos de éste.

La nota característica de todo fenómeno de legitimación extraordinaria o de sustitución procesal (a diferencia de la representación), es que el legitimado extraordinario (el sustituyente) ejercita en nombre propio el derecho del legitimado ordinario (el sustituido) pero los efectos, favorables o desfavorables (en semejanza con los supuestos de representación) de las resoluciones judiciales se producen en la esfera del sustituido.

Para que ello ocurra, el sustituido debe haber sido citado (v. art. 1219 inc. 4° CC), pues de lo contrario ninguna resolución judicial le será oponible, según la regla general establecida en el art. 123 CPC.

la llamada subrogatoria del inc. 4° del art. 1219 CC,; «pretensión social de responsabilidad» del art. 181 de la Ley General

de Sociedades, en donde el accionista puede sustituirse a la sociedad (la dañada por mala gestio) y pretender de los directores responsables la indemnización a favor de la sociedad dañada.

Pero el legislador, a veces, también recurre a una legitimación extraordinaria «abierta», en el sentido de que no individualiza a los sujetos (o categoría de sujetos) a los que autoriza a ejercitar en nombre propio un derecho ajeno, sino que se limita a señalar que ello pueda ocurrir cuando los terceros posean un «legítimo interés» (así, p. e., los arts. 220 y 275 CC).

En esos casos será el «interés» concretamente invocado el que determinará que el legitimado extraordinario pueda ser efectivamente considerado como tal. En tal sentido el interés invocado deberá ser valorado como «legítimo» por el juez —bajo los cánones de la cláusula general del art. VI del Título Preliminar CC, o sea del interés económico o moral— a los efectos de determinar si ese sujeto está (en el concreto) legitimado o no.

El caso más extremo de legitimación extraordinaria (siempre taxativo) se produce cuando la ley legitima al Ministerio Público (así, p.e., en los ya citados arts. 220 y 275 CC). Aquí obviamente no se puede discurrir de un interés propio del Ministerio Público, tal cual cuando el legislador legitima a un sujeto (o categoría de sujetos) para hacer valer un derecho ajeno. El Ministerio Público es el portador institucional del interés público (o sea de todos) al respeto del principio de legalidad. Y ese es el interés institucional que se hace valer en todos los casos (repito taxativos) en los cuales la ley legitima al Ministerio Público a asumir la posición de parte en un proceso.

Existen dos tipos totalmente diferenciados de litisconsorcio que no tiene en común nada más que su aspecto externo de existir una pluralidad de sujetos como partes (activa o pasiva): así, tenemos el litisconsorcio facultativo y el litisconsorcio necesario.

La figura del litisconsorcio necesario es está en juego un tema de legitimación “conjunta”: o todos demandan juntos (l.n. activo); o todos deben ser demandados juntos (l.n. pasivo).

Normalmente el litisconsorcio necesario (o legitimación conjunta) se da en el lado del demandado (el activo es un figura teórica inexistente).

Los supuestos de litisconsorcio necesario puede derivarse:1. del derecho sustancial en juego en un proceso (p.ej. si se

demanda la partición de un bien en co-propiedad se debe demandar a todos los copropietarios; un tercero demanda la nulidad de un acto jurídico hay que demandar a todos sus partícipes);

2. De la propia ley (contestatoria de paternidad matrimonial que debe demandarse al hijo y a la madre; en las tercerías tiene que demandarse a embargante y embargado, etc.).

3. Cuando quien demanda es un legitimado extraordinario.Lo importante es que si no se demanda a todos los que deben ser demandados, hay un defecto en la validez del proceso que puede ser corregido por el juez de oficio (art. 95 CPC) y si se llega a sentenciar con litisconsorcio no íntegro la sentencia es “inválida” (art. 93 CPC: sentencia “inutiliter data”, como decía Chiovenda).