(III) Medidas cautelares

Eugenia ARIANO DEHO02 marzo 2012

La TUTELA CAUTELAR tiene por objeto ASEGURAR la efectividad de la tutela declarativa o ejecutiva (tutela de fondo).

Porque el proceso de fondo necesita del tiempo para desenvolverse y llegar a su meta.

Luego según el principio trazado por CHIOVENDA “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe ir en daño de quien tiene la razón”.

El art. 608 CPC en su párrafo final establece que la finalidad de las medidas cautelares es “garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”;

La tutela cautelar sirve para asegurar la efectividad del resultado de cualquier proceso de cognición sea éste de condena, constitutivo o meramente declarativo.

Además tiende a asegurar también la posibilidad práctica de una futura ejecución (que por cierto, ha sido el campo “histórico” de la tutela cautelar).

La tutela cautelar se configura hoy más que nunca como un componente esencial del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos, en el sentido de que no pueden no pueden haber haber – a priori, es decir, en abstracto- zonas “excluidas” de tutela cautelar.

Si así fuera quedaría comprometida la efectividadefectividad misma del sistema y como tal esas “exclusiones” serían inconstitucionales.

Se trata de un tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de allí que se diga que es un tertium genus), que por ello goza de autonomía funcional frente a sus dos hermanas “mayores”;

Tal tutela presenta como notas características:a) La de ser instrumental; b) La de ser provisional;c) La de ser variable en su contenido.Sin embargo, es importante resaltarlo, la tutela

cautelar es provisional y variable PORQUE ES INSTRUMENTAL.

La palabra “instrumentalidad” para caracterizar a la tutela cautelar es de cuño calamandreiano.

Fue él quien la concibió en el sentido de “no ser fin en sí misma”, sino la de estar preordenada a asegurar el resultado práctico de la tutela de fondo y no a satisfacer los intereses sustanciales en controversia.

La instrumentalidad de la tutela cautelar está claramente plasmada en nuestro ordenamiento procesal.

Y ello no porque el art. 612 CPC lo diga (“Toda medida cautelar… es … instrumental…”), sino porque EN NUESTRO EN NUESTRO SISTEMA NO PUEDE HABER TUTELA SISTEMA NO PUEDE HABER TUTELA CAUTELAR SI ES QUE NO HAY PROCESO DE CAUTELAR SI ES QUE NO HAY PROCESO DE FONDO AL CUAL “SERVIR” FONDO AL CUAL “SERVIR” (en sustancia no puede “vivir” sola…)

Nuestro legislador ha considerado que cualquiercualquier medida cautelar puede ser pedida o:

a) Antes que se inicie el proceso de fondo: tutela cautelar ante causam;

b) Durante el desarrollo del proceso (se entiende declarativo, no en el ejecutivo): tutela cautelar pendente lite.

La instrumentalidad consiste en el nexo necesario entre la medida cautelar y el resultado de un proceso principal de fondo, en el sentido de que ella no puede “vivir” sola, sino que necesita de la existencia del proceso de fondo.

Cuando la tutela cautelar se obtiene ante causam, necesariamente tiene que iniciarse el proceso de fondo (declarativo o ejecutivo), pues caso contrario se “extingue”.

“Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.

Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar la medida cautelar caduca de pleno derechocaduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación”.

(Redacción del D. Leg. 1070).

La tutela cautelar se puede obtener ante causam, pero una vez obtenida “sí o sí” se debe iniciar el proceso de fondo, teniendo presente que por tal se debe entender:

a)Un proceso declarativo judicial (en 10 días de “ejecutada” o de finalizado el procedimiento conciliatorio);

b)Un proceso de ejecución (en 10 días de “ejecutada”);

c) Cuando existe la obligatoriedad del procedimiento conciliatorio extrajudicial (en 5 días de “ejecutada”);

d)Cuando existe convenio arbitral, el arbitraje (en 10 días).

Si no se inicia, simplemente, la tutela cautelar pierde eficacia con efectos retroactivospierde eficacia con efectos retroactivos (es como si nunca hubiera sido otorgada).

Ello ocurre también cuando el proceso de fondo ya está iniciado.

Si el proceso de fondo (en particular el declarativo) termina “sin pronunciamiento de fondo”.

En el CPC sólo existe un caso “claro”: el del abandono (extinción del proceso por inactividad de las partes).

El art. 347 CPC establece:“Consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el expediente”.

Sin embargo, ello debería ocurrir en todos los casos de conclusión del proceso (declarativo) sin pronunciamiento de fondo. Así, cuando:

1°.- El demandante se desista del proceso (art.343 CPC);2°.- El juez se declare incompetente de oficio, conforme a lo dispuesto en el art.35 CPC;3°.- Cuando, en la etapa de saneamiento procesal, se declara que la relación procesal es inválida (art.465 inc.2) o cuando no se subsanan los defectos indicados por el juez dentro del plazo señalado (inc.3 y segundo párrafo art.465);4°.- Cuando se declaran fundadas las excepciones conforme al inc. 5 del art. 451 CPC o cuando habiéndose declarado fundadas las excepciones de los incs. art.451 incs. 1,2,3 y 4 del art. 451, no se produce la subsanación. 5°.— Cuando se declara concluido el proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas (art. 203 in fine).

Lo que no está claro es si la extinción de la tutela cautelar se produce de inmediato de inmediato (como en el caso del art. 636 CPC) o cuando la resolución conclusiva queda firmequeda firme (como en el caso del abandono ex art. 347 CPC).

La medida cautelar no tiene vocación de estabilidad en el tiempo.

A diferencia de las resoluciones de fondo que sí tiene vocación de estabilidad (cosa juzgada), las resoluciones concesorias de tutela cautelar por ser instrumentos de ese instrumento que es el proceso de fondo sólo pueden existir cuando el proceso principal de fondo exista y y persistapersista la necesidadla necesidad de la de la cautela.cautela.

La respuesta debería ser obvia: hasta que se necesite.

¿Y hasta cuándo se necesita?Supuestos:a)El que tiene tutela cautelar vigente se le da

la razón.b)El que tiene tutela cautelar vigente no se le

da razón.c)Las partes lleguen a un acuerdo

Como regla cuando se obtiene tutela de fondo (declarativa) la necesidad de la tutela cautelar “cesa” por haber ya agotado su función.

Sin embargo, ello es así cuando estamos ante tutelas declarativas meramente declarativas o constitutivas, en cuanto la tutela cautelar está enderezada a asegurar sus efectosasegurar sus efectos.

No es así (o no es así siempre) en el caso de tutelas declarativas de condena, pues en esos casos la tutela cautelar no está enderezada a asegurar sus efectos, sino la efectividad de la sino la efectividad de la ejecución.ejecución.

Sobre este punto existe un vacío normativo, pues parece lógico que tratándose de una tutela cautelar obtenida en sede de declaración para asegurar la ejecución, sobrevenida la tutela declarativa aún la tutela cautelar tenga una función que cumplir por lo que no es sensato que “cese”.

Hasta antes del 2005, antes de la Ley N° 28473 (del 18/03/05) existía una norma que desnaturalizaba las notas esenciales de la tutela cautelar (pero que contenía una “solución” al problema): el art. 625. Éste literalmente establecía en su primer párrafo:

«Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva».

En cambio en su segundo párrafo se establecía que:«Toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral».

Con el texto dado al art. 625 dado por la Ley 28473 (“En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral”), ha desaparecido el plazo “fijo” de vigencia, pero ha dejado en la sombra el qué ocurra con aquellas medidas cautelares enderezadas a asegurar la ejecución, cuando termina el proceso de declaración.

¿Cuál es el plazo de “duración” de la vigencia de tal medida? Debería ser 10 días (en interpretación “extensiva” del art. 636 CPC), en el sentido de que si no se pide el inicio de la ejecución dentro de tal plazo, la medida (en sustancia, un embargo) debería perder su eficacia (así es en España).

Sin embargo, es difícil que, de iure condito, se llegue a tal solución. Por ello, tal medida cautelar podría quedar en “vida” eternamente.

Si el que tiene a su favor la tutela cautelar no se le da la razón, la tutela cautelar “cesa”.

Ello está parcialmente previsto en el art. 630 CPC que establece:

“Artículo 630.- Cancelación de la medida Si la sentencia en primera instancia declara infundadainfundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria (*).

Este texto se debe al D. Leg. 1069, el texto original del CPC decía:

“Cancelación de la medida.- Si la sentencia en primera instancia desestimadesestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada”.

El art. 630 CPC resuelve el problema cuando la sentencia de primera instancia declara infundada la demanda (que es pronunciamiento de fondo), pero lo deja irresuelto cuando la sentencia no se pronuncia sobre el fondo (la declara improcedente).

¿La tutela cautelar también cesa? Debería ser así, en base al art. 636 CPC (si se declara in limine improcedente inmediatamente “cae”). Sin embargo, la gran mayoría de nuestros jueces considera que la cautela se “cae” cuando la resolución de improcedencia queda firme. Un absurdo.

Si el proceso (declarativo) acaba porque las partes llegan a un acuerdo (transan o concilian) la tutela cautelar también debería cesar (por agotamiento de función).

El CPC nada dice sobre el particular.Distinto es el caso en el que las partes

decidan acabar con el proceso (judicial) para ir a un arbitraje. En esos casos debería valer la (ya vista) disposición del art. 47.4 de la Ley de Arbitraje.

No teniendo la medida cautelar vocación de estabilidad en el tiempo y estando ligada al proceso principal por una relación de instrumentalidad, las medidas cautelares pueden variarse o modificarse durante todo su periodo de vigencia.

Por ello se ha dicho (Calamandrei) que toda tutela cautelar está sujeta a una suerte de cláusula “rebus sic stantibus”, es decir que, si se produce una variación de las circunstancias que motivaron su concesión con un determinado contenido, ella debe también variar para ajustarse al cambio.

Ello está (más o menos…) previsto en el art. 617 CPC (y en el art. 628 CPC).

Lo normal es que los “presupuestos” (o requisitos) para la concesión de tutela cautelar vengan deducidos por el intérprete de la regulación de las medidas “típicas” previstas por el ordenamiento.

Sin embargo, el CPC ha establecido un artículo (el 611) en el que se establecen cuáles son estos (en vía general).

“El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.

(Texto conforme a la Ley Nº 29384)

“La apariencia de la existencia del derecho”.El juez para conceder una medida cautelar

debe realizar un mero juicio de “verosimilitud”, más propiamente de probabilidad de la existencia del derecho a cautelar (situación cautelada).

No debe tener la certeza absoluta, basta que sea creíble que el derecho exista.

1) Lo primero, en particular cuando la medida cautelar pedida no esté típicamente prevista, es determinar si la situación a cautelarse constituye una situación subjetiva protegida por el ordenamiento (en abstracto);

2) Si la respuesta es positiva, recién se formará su “juicio de probabilidad” sobre la existencia CONCRETA de tal situación.

Constituye más que un “presupuesto” la justificación de la existencia de la tutela cautelar.

Peligro (o riesgo) que en el tiempo que demora el proceso principal (tiempo fisiológico, no necesariamente patológico) se pueda producir un daño al derecho afirmado por el solicitante que sólo pueda ser neutralizado con la concesión de la medida.

El CPC permite que aparte del “periculum” pueda haber otra razón (que no dice…).

PIERO CALAMANDREI distinguía entre dos tipos de “peligros”:

1. Peligro de infructuosidad: peligro que se pierdan los medios para poder satisfacer el derecho . Típico caso del embargo. En ese caso, la medida tiene por objeto neutralizar la posibilidad de que la futura ejecución devenga en imposible (sea infructuosa) por falta de bienes.

2. Peligro de tardanza: que la duración misma del proceso principal pueda ser fuente de daño del derecho. El típico caso es el de asignación anticipada de alimentos. Si se espera la resolución de fondo, el derecho puede ser irreversiblemente dañado.

La Ley 29384 al modificar el art. 611 CPC ha agregado como “requisito” para conceder tutela cautelar el que la petición sea “razonable” para garantizar la “eficacia de la pretensión”.

Requisito absurdo pues el propio art. 611 CPC señala que el juez puede “adaptar” el contenido de la resolución cautelar, por lo que, a fin de cuentas, lo “razonable” queda a criterio del juez.

“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”.

La contracautela es medio de garantía del eventual derecho del “afectado” a ser indemnizado por los daños que le pudiera ocasionar la ejecución de la medida.

Ergo, la resolución cautelar en sí y por sí, sin que sea ejecutada, es inocua por cuanto es incapaz de producir efectos (ni benéficos ni dañosos).

Una de las notas características de nuestro ordenamiento procesal en materia cautelar es que el juez, en el supuesto en el que el juicio sobre los requisitos que deben concurrir para otorgar una medida cautelar (fumus y periculum) sea positivo, en la propia resolución que la concede debe precisar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela” (art. 611 CPC).

Por tanto, de lo dispuesto en el art. 611 CPC se infiere claramente que la resolución concesoria de tutela cautelar tiene necesariamente que contener una doble previsión: una a favor del solicitante (que es aquella que lo protege del peligro que amenaza su aparente derecho) y otra a favor de la contraparte (que lo cautela frente a los probables daños que le pueda producir la constitución de la situación cautelante).

De este doble contenido de toda medida cautelar solo se puede prescindir en los supuestos previstos en el art. 614 CPC, es decir, cuando el solicitante de la cautela sea una dependencia del Estado, una universidad o aquél que haya obtenido “auxilio judicial” (o sea el beneficio de litigar sin gastos).

Luego, en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesión de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurrencia del fumus y del periculum, “en la misma resolución”, debe necesariamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento de una “contracautela” constituye elemento integrante de la medida cautelar.

En nuestro ordenamiento el juez instado para la concesión de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurrencia del fumus y del periculum, “en la misma resolución”, debe necesariamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento de una “contracautela” constituye elemento integrante de la medida cautelar.

“La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente”.

La constitución de la contracautela NO es requisito para conceder una medida cautelar.

El requisito (formal) es que la parte ofrezca una “contracautela” (art. 610 CPC), a fin de facilitar la labor del juez en su establecimiento, por lo que si no se ofrece no es que no proceda la tutela cautelar, sino que el juez o declarará inadmisible la solicitud cautelar o la fijará, según su criterio.

Una vez establecida en la resolución concesoria de tutela cautelar la “contracautela” que el juez considere “adecuada”, su efectiva constitución será requisito para la actuación-ejecución de la cautela, en el sentido de que mientras no esté constituida no podrá llevarse a ejecución y como tal sus efectos estarán “suspendidos”.

Todos los jueces de la República tienen “potestad cautelar” (es decir, el poder de disponer medidas cautelares), sin excepciones.

La tiene el Juez de Paz, el Juez de Paz Letrado, los Jueces especializados, las Salas Superiores y las Salas Supremas.

Pero, la pueden ejercitar (la potestad cautelar) siempre que sean los competentes…

¿Y cómo determinamos al juez competente en materia cautelar?

Nuestro ordenamiento (sin mayor reflexión) permite que la tutela cautelar sea solicitada en dos momentos:

1) Antes de iniciado el proceso principal (ante causam), con la carga de iniciarlo dentro de los 10 días siguientes de ejecutada la medida (art. 636 CPC);

2)Una vez iniciado el proceso principal (pendente lite), en donde a los efectos de la competencia, hay que distinguir entre:a) durante la pendencia del proceso (declarativo) en su primera instancia;b) una vez obtenida sentencia favorable, pero ésta esta impugnada.

Desde el texto original del CPC se estableció:Artículo 33.- Medida cautelar y prueba

anticipada.- Es competente para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso y para la actuación de la prueba anticipada, el Juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse.

A su vez, el artículo 636 al establecer la “carga” para el que ha obtenido tutela cautelar de iniciar el proceso de fondo, indica que ello debe ocurrir “ante el mismo juez”.

Ergo, para determinar al juez competente ante causam fondo había (y hay) que preguntarse: ¿quién sería el juez competente si en lugar de presentar la solicitud cautelar se estuviera presentando la demanda de fondo?

Que es como decir que SIEMPRE el juez del cautelar es el juez del fondo.

Pero cabe una precisión: el juez del cautelar es el juez competente para llevar adelante el proceso de fondo:

a) Para los procesos declarativos: el juez de primera instancia (el que el CPC llama “juez de la demanda”);

b) Para los procesos de ejecución (en donde no es técnico hablar de juez de “primera instancia”): el competente para llevar la ejecución a cabo.

Ello implica que el cautelar no tiene reglas no tiene reglas “propias” “propias” sino que son las mismas que rigen el proceso de fondo. Es decir:

a)Competencia objetiva (materia y cuantía, de haberla).

b)Competencia territorial.

“Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y

finalidad El juez competente para dictar medidas cautelares es

aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste.

Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.

La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.

Art. 637 (primer párrafo, in fine):… En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe

apreciar de oficio su incompetencia territorial.

De conformidad con la Única Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 29384, publicada el 28 junio 2009,

“…el Juez Provisional o Suplente sólo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.

Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el artículo 239 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, modificado por la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial”. 

El CPC original guardaba absoluto silencio sobre quien fuera el juez competente “pendente lite” (o sea cuando ya se hubiera presentado la demanda).

Se infería que era el mismo juez del fondo.Ahora se infiere del nuevo texto del art. 608 CPC

(pensado para resolver el problema de las medidas ante causam…).

Si estamos ante un proceso declarativo (de conocimiento, abreviado, sumarísimo) es competente el juez que lo está conociendo en su primera instancia.

Si el proceso está en apelación (o en casación), el juez competente sigue siendo el juez de primera instancia. Ello se infiere del art. 615 CPC: “Caso especial de procedencia.- Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del Artículo 610.

Como consecuencia, los jueces de apelación o de casación, pese a ser jueces del “fondo” NO TIENEN PODER CAUTELAR

1) El cautelar no posee reglas propias de competencia;

2) Ante causam, las reglas para determinar la competencia son las que rigen para determinar al juez competente para el proceso de fondo (objetivas y territoriales);

3) Pendente lite: es siempre el juez “de la demanda”, es decir, el juez que conoce o conoció del proceso en su primera instancia.

Así debe entenderse, en el Perú, la regla de que el juez del cautelar es el mismo juez del fondoel juez del cautelar es el mismo juez del fondo

En el cautelar rige el principio de que “nemo iudex sine actore”.

Hay solo DOS casos en que puede dictarse una medida cautelar de oficio:

1) en el proceso de interdicción (art. 683 CPC);

2) En el proceso de alimentos (conforme a la modificación del art. 675 por la Ley 29803)

“Artículo 675. Asignación anticipada de alimentosEn el proceso sobre prestación de alimentos procede la

medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil.

En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda (párrafo agregado por Ley N° 29803, publicada el 06 noviembre 2011).

El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”.

El contenido de la “solicitud” cautelar está previsto en el art. 610 CPC, que establece:

Artículo 610.- Requisitos de la solicitud.- El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar (la causa petendi cautelar: fumus y periculum);

2. Señalar la forma de ésta (el petitum cautelar: contenido);3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la

medida y el monto de su afectación (pensado para el embargo);4. Ofrecer contracautela; y5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera

el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal (también pensado para el embargo).

La solicitud es siempre ESCRITA (para el CPC es “inconcebible” una solicitud cautelar “verbal”…)

A la solicitud cautelar se deben anexar las “pruebas” (que deben ser todas preconstituidas, pues no hay actuación probatoria “cautelar”…) y el recibo de tasa por “medida cautelar”.

El art. 610 CPC, es, en principio, la norma general, es decir vale tanto cuando se pide tutela cautelar ante causam como pendente lite.

Las peculiaridades según el momento en que se pide son: ANTE CAUSAM: en la nueva redacción del art. 608 CPC, ha

dispuesto expresamente (algo ya implícito) que si la tutela cautelar se pide ante causam “…El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar”.

PENDENTE LITE, EN PRIMERA INSTANCIA. Se debe acompañar además copia de la demanda y anexos y de su resolución admisoria.

PENDENTE LITE , EN IMPUGNACIÓN: Cuando se produce el supuesto del art. 615 CPC, es decir, la cautela se pide tras haber obtenido sentencia favorable (que ha sido impugnada), la solicitud cautelar no precisa “cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del Artículo 610” (es decir, no requeriría estar fundamentada (???), ni ofrecer contracautela (???). “Se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes”.

Lo que sigue a la presentación de la solicitud es la emisión de la resolución del juez

Siempre INAUDITA ALTERA PARTEPara emitir esta decisión, el juez debe

apreciar fumus y periculum, y si su juicio es positivo:

Emite la decisión cautelar concediendo la tutela “en la forma solicitada o en la que considere adecuada” (art. 611)

Según el nuevo texto del art. 637 (“modificado” por la Ley Nº 29384, publicada el 28 junio 2009):

“Artículo 637.- Trámite de la medida La solicitud cautelar es concedida o rechazada

sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar…”

 ¿El procedimiento cautelar debe ser así? Para el

CPC (desde su texto original) de 1993 SÍ: “La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido”.

El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión.

A la concesión de la cautela, debe seguir su “ejecución” (salvo, naturalmente, que se tuviera que previamente constituir la “contracautela”).

Lo que se entienda por “ejecución” depende del contenido de la resolución cautelar:

Puede consistir en actuaciones “materiales” (toma de los bienes en el caso del embargo de muebles o de su secuestro o la anotación en un registro);

Puede consistir en la simple notificación de la resolución (cuando su contenido consiste en un hacer o en un no hacer del “afectado”).

En la redacción original del CPC, estaba claro que la notificación al “afectado” era posterior a la ejecución de la resolución cautelar.

Con la reforma de la Ley 29384, el “cuando” se notifica la resolución ha quedado “oscura”., pues señala que el “afectado” puede oponerse en cinco días de que toma conocimiento y que la oposición “no suspende la ejecución de la medida”.

Ello ha llevado a considerar que tan pronto se emite la resolución cautelar, ésta debe notificarse al “afectado”.

Ello es un absurdo: la “lógica” de las medidas dictadas inaudita altera parte está justamente en que este “afectado” no “frustre” la ejecución.

Lo que ha querido el legislador establecer es que si el “afectado” se entera “extra-formalmente” de la existencia de la medida puede “oponerse”, se haya o no se haya ya ejecutado la medida.

Ergo, no se ha alterado la secuencia concesión/ejecución/notificación, sino solo el que no se precisa que la medida esté ejecutada para que el “afectado” pueda “apersonarse” y defenderse.

En el texto original del CPC, una vez ejecutada la medida, se notificaba al “afectado” el que recién podía “apersonarse” y apelar.

La Ley 29384 ha sustituido la apelación, por la “oposición” ante el propio juez que ha emitido la resolución cautelar.

Ello significa que el “afectado” ya no puede apelar del auto cautelar, sino oponerse haciendo valer en ella todas sus “defensas”.

El nuevo texto del art. 637 nada dice sobre el procedimiento de la oposición.

Por obvias razones debe dar audiencia a la parte contraria (estableciendo el plazo) y luego resolver (por auto).

Con esta oposición se puede decir que en el Perú, en materia cautelar, hoy existe un “contradictorio diferido”.

Si la oposición se declara fundada se “levanta” la medida; si se declara “infundada” se mantiene.

En la praxis tienen “duda” de si el afectado puede en alternativa a la “oposición”, apelar de frente la resolución cautelar.

En mi concepto SOLO el auto que resuelve la oposición es apelable (lo dice el art. 637, pero sin el “solo”).

La apelación es sin efecto suspensivo (v. art. 377 CPC).

Ello significa que si declara fundada la oposición, la medida se levanta.

El juez de apelación tiene los mismos poderes que en su momento tuvo el a quo.

Si quien conoce de la apelación es una sala superior ¿su resolución será susceptible de recurso de casación?

La Corte Suprema lo ha negado en todos los idiomas, sosteniendo que no se trata de un “auto que pone fin al proceso”…

Si la tutela cautelar es denegada, el art. 637 CPC, establece que:

“La solicitud cautelar (…) o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna.

1) ¿El juez de apelación puede “conceder”?;2) Si concede. ¿ante quien debe proponer el

“afectado” la oposición?En mi concepto debe CONCEDER (los jueces

de apelación tienen la “tendencia” a anular y ordenar que se conceda…);

Si el juez de apelación concede, quien ejecuta es el primer juez, y es el competente para conocer de la oposición.

La estructura del procedimiento de variación “varía” en función de si quien lo pide es el demandante (o sea el “titular” de la medida) o el demandado (el “afectado”).

Si quien pide la variación es el demandante, se reproduce el procedimiento para su concesión: inaudita altera parte.

Si en cambio, la variación es pedida por el “afectado”, sí se debe oír previamente al demandante.

Este trato diferenciado no tiene una racional justificación.

En cualquier caso, el auto que se pronuncia sobre el pedido de variación es apelable sin efecto suspensivo.

La tutela cautelar es, sin duda, un componente esencial del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos.

Sin embargo, es un “instrumento” peligroso. Y es más peligroso cuando el legislador no

provee los “antídotos” enderezados a neutralizar su peligrosidad.

El “antídoto”, no está en elevar los requisitos para obtener tutela cautelar. El mejor antídoto (yo diría el único) es la transparencia asegurada por el método procesal: el contradictorio previo.