Embargo, Tercerías y Remate Judicial en La Jurisprudencia Procesal Civil - Eugenia Ariano Deho

CON LA

JURISPRUDENCIAILOGO D CON LAILOGO D

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil

Eugenia Ariano Deho

INTRODUCCIN

Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil es el ttulo (y contenido) que hemos escogido junto con la editorial Gaceta Jurdica para la presente entrega de Dilogo con la Jurisprudencia, un ttulo que si no fuera muy inconveniente yo habra gustosamente cambiado por Los dramas y desventuras judiciales de los acreedores y los terceros tras los desbarajustes ocasionados por el Cdigo Procesal Civil de 1993.

Es que todos los casos que en esta entrega se mencionan, ponen en eviden-cia los desaciertos y lagunas de ese infausto cuerpo normativo: desde la renuncia a regular el embargo como acto propio del proceso de ejecucin (fuente de mil y un problemas), pasando por la atroz regulacin de la tercera de propiedad (en donde todo, hasta la competencia para conocerla, es incierto), hasta llegar a la maltratada tercera de preferencia de pago que se ve precisada a coexistir con la novsima in-tervencin de acreedores no ejecutantes, causando un sinnmero de perplejidades sistemticas y uno que otro fraude a los acreedores ejecutantes.

Sobre el contenido de la obra debo hacer una precisin: si bien el remate judi-cial est omnipresente en los tres captulos de la presente entrega, su dramtica ine-ficiencia, como medio para lograr la satisfaccin del acreedor ejecutante, no ha sido analizada en particular, porque este tipo de anlisis requerira de unos datos que no se desprenden de la jurisprudencia formada sobre l (que sustancialmente la encontramos en las resoluciones sobre terceras de propiedad). Sin embargo, tal anlisis debe ser hecho en algn momento. Quedo en deuda.

Espero que el pequeo conjunto de dramas y desventuras aqu documentado, sirva para estimular que, lo ms pronto posible, se le ponga remedio.

Eugenia Ariano Deho

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CapTUlO IEl EMBaRGO: DOs INsTITUCIONEs EN UNa?

1. Premisa: dos instituciones en una

Cuando se menciona la palabra embargo inevitablemente se nos viene a la mente la medida cautelar ms conocida y tradicional que nuestro CPC ha hecho en-cabezar a las denominadas medidas para futura ejecucin forzada.

De all que a quien siquiera mencione que la palabra embargo no solo hace refe-rencia a la medida cautelar as sencillamente llamada por nuestro CPC, sino que, ade-ms, indica la ms tpica medida ejecutiva adoptable en un proceso de ejecucin destina-do a satisfacer a un acreedor dinerario, se le mire con una cierta sorpresa y perplejidad. De hecho, en el texto original del CPC entrado en vigencia en 1993, no era posible en-contrar ni una sola vez que se empleara la palabra embargo para indicar, justamente... al embargo. Es as que se tuvo a bien utilizar expresiones elpticas como limitacin cautelar(1), aseguramiento de la ejecucin(2), bien cautelado(3), bien afectado(4) o

(1) Artculo 692.- Limitacin cautelar.- Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisin inimpugnable.

(2) Artculo 698.- Aseguramiento de la ejecucin.- El ejecutante puede solicitar el aseguramiento de la ejecucin, apli-cando para tal efecto lo previsto en el Subcaptulo 1 del Captulo II del Ttulo IV de la SECCIN QUINTA de este Cdigo, en lo que sea pertinente. Este artculo ha sido derogado por el D. Leg. N 1069, sin que sea sustituido por otro.

(3) Artculo 716.- Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se proce-der con arreglo al Subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al Captulo V de este Ttulo. Esta disposicin ha sido modificada por el D. Leg. N 1069, cuyo nuevo texto es: Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se concedern a solicitud de parte, medidas de ejecucin con arreglo al Subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialemente, se proceder con arreglo al Captulo V de este Ttulo. Como se puede apreciar tambin los autores del D. Leg. N 1069 omiten utilizar la palabra embargo.

(4) Artculo 725.- Formas.- La ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas (...).

El artculo 619 del CPC, ubicado dentro de las disposiciones generales del proceso cautelar, seala en su segundo prrafo que la ejecucin se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. No es el momento para comentar esta disposicin que evidentemente se encuentra fuera de lugar, pues resulta evidente que si ya se obtuvo una sentencia, la medida cautelar ha agotado su funcin, y todo lo que ocurra dentro del proceso de ejecucin,

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hacer una asptica referencia a los bienes(5). Hoy solo es posible hallar nuestra palabra en el artculo 739(6) y en el artculo 741 del CPC(7).

Sin embargo, es bueno recordar, no siempre fue as.

De hecho, el (injustamente) denostado CPC de 1912, en sus artculos 223 a 246, regulaba un embargo al que denominaba preventivo; y, en sus artculos 612 a 660, (dentro del juicio ejecutivo) otro embargo, que la prctica por oposicin, justa-mente, al preventivo lo llamaba definitivo. El binomio medida cautelar-medi-da ejecutiva est, adems presentsima en la legislacin comparada. As, lo que el CPC de 1912 llamaba embargo preventivo se llama an hoy en Espaa, igualmen-te, embargo preventivo, en Italia sequestro conservativo, en Alemania Arrest, en Portugal y Brasil arresto; a lo que el Cdigo derogado llamaba simplemente em-bargo, es igualmente llamado embargo en Espaa, pignoramento en Italia, Pfn-dung en Alemania, penhora en Portugal y Brasil.

Estaba equivocado el CPC de 1912 cuando regul el binomio embargo pre-ventivo/embargo (ejecutivo)? Estarn equivocados los espaoles, italianos, ale-manes, portugueses y brasileros cuando, incluso terminolgicamente, distinguen entre la medida cautelar y la medida ejecutiva? Al parecer as lo consider el legis-lador procesal de 1993, de all que simple y llanamente haya eliminado al embargo de la estructura del proceso de ejecucin. La idea que late en el CPC vigente es esta: solo existe un embargo y siempre es cautelar(8).

obviamente, ya no debe regularse dentro del proceso cautelar. Ntese, sin embargo, como el legislador, inclusive en este artculo, ha evitado usar el verbo embargar y usa nuevamente la expresin afectar.

(5) Tal era el caso del artculo 703 CPC (hoy recolocado por el D. Leg. N 1069 en el art. 692-A), en donde al requerirse al ejecu-tado que sealara bienes, omita (y omite) indicar el para qu deben sealarse los bienes, siendo evidente que lo era (y lo es) para el embargo. Sin embargo, no se quiso indicar la finalidad perseguida con el requerimiento de sealamiento.

(6) La alusin al embargo que hoy aparece en el inc. 2 del art. 739 se debe a la reforma operada por el D. Leg. N 1069, que agreg al texto original del inciso el siguiente (importante) prrafo: se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.

(7) Seala el tercer prrafo del artculo 741 (texto de la Ley N 27740) que Si el ejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez das, el juez sin levantar el embargo, dispondr nueva tasacin y remate bajo las mismas normas.

(8) El artculo 239 del Cdigo derogado dispona que Por el embargo preventivo quedan simplemente sujetos los bienes a depsito o intervencin, hasta que se decrete como trmite definitivo en el procedimiento que corresponda o se resuelva sobre la legalidad de la accin. En el primer caso no es necesario repetir la diligencia. Probablemente esta sea la norma fuente de todos los errores de concepcin sobre el embargo, norma que, por cierto, puede tener varias lecturas. As se puede ver en ella la consagracin de las caractersticas de instrumentalidad y provisionalidad propias de cualquier me-dida cautelar (por el embargo preventivo quedan simplemente sujetos los bienes (...) hasta que (...) se resuelva sobre la legalidad de la accin). Si se declaraba infundada la demanda del proceso principal se levantaba el embargo (art. 243); en cambio, si se declaraba fundada la demanda, ya en ejecucin de sentencia que en el sistema del Cdigo derogado era la fase final del proceso de cognicin (juicio ordinario o de menor cuanta) se decretaba como definitivo, rectius, se converta el embargo de cautelar a ejecutivo, en cambio, si no haba un embargo preventivo (como medida cautelar), pues se proceda a embargar (como acto ejecutivo) los bienes (No verificndose el pago, si no hay bienes embargados el escribano, sin necesidad de otro mandamiento, trabar embargo, en los mismos autos, en los bienes que seale el acreedor, art. 1147). Con aquel decreto de conversin se materializaba el embargo, acto necesario de la ejecucin, individualizador de la concreta responsabilidad ejecutiva. Sin embargo, no era necesario repetir la diligencia, es decir, la actuacin material del embargo, pues bastaba la resolucin de conversin. Sobre la otra lectura, cfr. MoNroy GLVEz. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas de Proceso Civil. Lima, 1987, pp. 48-55, en donde se leen las siguientes impresionantes afirmaciones: no hemos encontrado suficiente sustento en la doctrina contempo-rnea a esta clasificacin de los embargos que en el panorama nacional se maneja con absoluta familiaridad. Como se sabe, nosotros admitimos la existencia de un embargo preventivo y un embargo definitivo. La exposicin de motivos del Cdigo vigente, explica las normas propuestas sobre el embargo preventivo (p. 35) y ms adelante (p. 105), al tratar

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Fue la solucin correcta? Podemos estar seguros que no. Habra que pregun-tarse: es concebible que un proceso de ejecucin cuyo objeto es la satisfaccin de un acreedor cierto de una suma de dinero, pueda seguir su curso si es que no se ha determinado, a travs del embargo, el concreto bien sobre el cual se desarrollar la actividad sustitutiva del rgano jurisdiccional de ejecucin? Qu bienes se remata-rn? Qu bienes se adjudicarn al acreedor, si se frustra el remate por falta de pos-tores? Las respuestas deberan ser obvias: se rematan los bienes embargados; esos mismos bienes sern adjudicados si se frustra el remate. Entonces, qu puede justi-ficar que no se regule el embargo dentro del proceso de ejecucin?

Es realmente difcil entender cmo haya sido posible que hayamos tolerado esta mutilacin del proceso de ejecucin dinerario. y lo ms increble es que no ha-yamos puesto hasta la fecha remedio al craso error del CPC de 1993, un error cuya nica explicacin est en el haber sido vctima de una homonimia propia de la ter-minologa hispanoamericana, en cuanto dos instituciones funcionalmente distintas llevan el mismo nombre: la medida cautelar y la medida ejecutiva se llaman ambas embargo(9).

Pero el hecho de que se llamen igual, no significa que sean lo mismo.

En efecto, la medida cautelar embargo cumple la funcin tpica de las me-didas cautelares, de neutralizar un periculum in mora muy concreto (que, por cierto no est siquiera indicado en el artculo 642 del CPC(10)): la posible dispersin de los

sobre el juicio ejecutivo, describe lo que en mi opinin es el mismo embargo preventivo, a pesar que lo denomina defi-nitivo (p. 49, las cursivas son nuestras) y termina afirmando podemos afirmar que el llamado embargo definitivo en estricto no existe (p. 50).

(9) En la legislacin histrica hispnica se sola usar para indicar lo que hoy llamamos embargo, la expresin hacer ejecu-cin, y as tambin lo haca Juan de Hevia Bolaos en su Curia Filpica; tambin, por cierto, lo seala MoNTEro AroCA en Lesecuzione di titoli esecutivi italiani in Spagna. En: Rivista di diritto processuale, 1993, p. 1140 (Nor-malmente el embargo era llamado ejecucin); sobre el origen de la palabra embargo Cachn Cadenas. El embargo. Librera Bosch, Barcelona, 1991, p. 22 y ss., seala que En el lenguaje jurdico actual, el trmino embargo tiene carcter de expresin usual. A pesar de ello, resulta difcil determinar la procedencia etimolgica de tal vocablo. No hay en el latn clsico ninguna palabra a partir de la cual pueda establecerse una relacin directa de derivacin etimolgica. Ser con posterioridad, en el latn bajo o tardo, cuando va a hacer su aparicin el verbo imbarricare. Este verbo parece ser el origen inmediato de la expresin embargo. Entre los diversos significados del verbo imbarricare se hallan los de impedir, estorbar, obstaculizar y embarazar. y, efectivamente, en algunos textos legales de la Edad Media, en particular en el Cdigo de las Siete Partidas, los trminos embargar y embargo son utilizados en ese sentido genrico, al igual que ocurre actualmente, en parte, en el lenguaje ordinario (...). En el Derecho histrico espaol, el trmino en cuestin no comienza a ser usado en el sentido tcnico-jurdico similar al actual, esto es, como retencin judicial de un bien para sujetarlo a las resultas de un proceso, hasta una poca bastante posterior a la de la promulgacin del Cdigo de las Siete Partidas. Bien entendido que me refiero nicamente a los textos legales de carcter general. Ya en el Ordenamiento de Alcal encontramos utilizado el vocablo embargo en esa precisa acepcin jurdica (vid. las leyes 2 y 3 del Ttulo 18 del ordenamiento de Alcal). Se inicia as una trayectoria histrica que contina en el periodo recopilador (tanto en la Nueva como en la Novsima Recopilacin figura la palabra embargo con aquel significado jurdico moderno) (vid. La Ley 27 del ttulo 21 del Libro 4, y leyes 5 y 6 del Ttulo 17 del Libro 5 de la Nueva recopilacin; tambin las Leyes 12, 13, 18 y 19 del Ttulo 31 del Libro 11 de la Novsima recopilacin. No obstante, junto con a esa nueva acepcin, an persiste en dichos textos la utilizacin del verbo embargar en el sentido de impedir o estorbar una accin) trasladndose a los textos legales decimonnicos y mantenindose en la legislacin ulterior (los textos entre parntesis corresponden a las notas 32 y 33).

(10) El criterio para establecer la existencia del periculum de dispersin del patrimonio del deudor, no se encuentra en el artculo 642 del CPC, pero s se le puede encontrar en el artculo 627 del CPC: Si la pretensin se encuentra suficien-temente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que

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bienes del (probable) deudor, hasta en tanto y en cuanto, se determine que ese apa-rente deudor es o no efectivamente un deudor (en el proceso de fondo). En tal sen-tido, el embargo cautelar resulta ser medio de conservacin (o preservacin) de la garanta patrimonial, en el sentido de que, una vez determinado, si quien se dice acreedor realmente lo es, y de persistir el incumplimiento, al menos el acreedor podr contar con esos bienes para lograr la satisfaccin coactiva de su inters credi-torio. Por ello, el CPC de 1912 lo llamaba preventivo, pues justamente prevena el que el deudor dispusiera eficazmente (u ocultara) todos sus bienes, dejando as al descubierto a su acreedor.

En cambio, la medida ejecutiva embargo cumple la funcin de individualizar, en concreto, sobre cul bien del patrimonio del deudor se realizar la ulterior activi-dad ejecutiva; cul bien se vincular al proceso de ejecucin para hacer concreta y efectiva la garanta patrimonial.

El haber eliminado el embargo de la estructura del proceso de ejecucin es haber eliminado uno de los eslabones de la cadena de actos a que se contrae el pro-ceso de ejecucin cuando su objeto sea la satisfaccin de un acreedor dinerario(11).

la garanta ha sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa anloga. La disposicin, en apariencia general (o sea vlida para cualquier medida cautelar), es en realidad solo aplicable al embargo cautelar y contiene, una (implcita) presuncin: si el (posible) acreedor no cuenta con una garanta especfica (real o personal) a su favor, se presume el peligro de quedar al descubierto, por lo que el embargo procede. El artculo 627 del CPC constituye una versin alterada del inc. 2 del 227 del CPC de 1912 que estableca: para decretar el embargo preventivo se requiere: 2.- Que la obligacin no se encuentre suficientemente garantizada. Como es fcil notar los redactores del CPC cambiaron aquello de la obligacin por la pretensin.

(11) Hace muchos aos David Lascano en un famoso estudio, analizando la tendencia de algunos Cdigos provinciales ar-gentinos (en concreto los de Santa Fe y Crdoba) a considerar al embargo como un acto eventual y facultativo del juicio ejecutivo sealaba lo siguiente: A estar a lo que disponen los nuevos cdigos, el embargo no es ya un eslabn necesario de la cadena de actos y diligencias del juicio ejecutivo, sino una pieza autnoma de la que puede prescindirse sin que obste a la prosecucin de aquel. Y as se ha dicho: el embargo es una medida de seguridad instituida en beneficio exclu-sivo del acreedor, quien puede o no valerse de ella segn viere convenirle. No es, por tanto, una diligencia esencial y sin la cual no puede proseguirse el juicio; y por ello la ley ha podido autorizar la citacin de remate y aun la sentencia sin que se haya realizado. Pero no nos parece muy fundado el razonamiento, porque una cosa es que el embargo constituya o pueda constituir una medida de seguridad y otra que por tal circunstancia sea innecesario para proseguir la ejecucin. Ser, pues, indispensable examinar con un poco ms de detenimiento la funcin que el embargo desempea en el pro-cedimiento ejecutivo. Por lo pronto tenemos que si el objeto de la ejecucin es obtener el cumplimiento de la obligacin aun contra la voluntad del deudor, y si la obligacin debe consistir en el pago de una suma de dinero, segn todos los cdigos, y adems en la de entregar cantidades de cosas segn el de Santa Fe, es natural que la ejecucin suponga la existencia de bienes de propiedad del deudor sobre los que pueda echar mano el acreedor. Si no hay bienes, la ejecucin se hace imposible, porque no se puede ejecutar lo que no existe (...). El embargo, entonces, indica, especifica, las cosas ejecutables y adems las coloca en condiciones de ser ejecutadas. No se puede disponer ni aun judicialmente de lo que no est a disposicin u orden del juez, es indispensable que est embargado, concluyendo que el embargo Es as una medida esencialmente ejecutiva, o si se quiere, un principio de ejecucin. Por ella se comienza para terminar con la venta, si lo embargado no es una suma de dinero. Como corolario, viene despus el pago, preguntndose ms adelante Si el embargo no es esencial en el juicio ejecutivo, podra sostenerse tambin que la ejecucin procede aun cuando no haya bienes que ejecutar. y qu hara un juez en presencia de un ejecutante que se adelantara a manifestar que sabe que el deudor ha enajenado todos sus bienes y que nada podr obtener con su gestin? Podra dar curso a esa demanda que ella misma anticipa su inutilidad? No importara ello desvirtuar el propsito que ha tenido el legislador al acordar el procedimiento ejecutivo? En verdad, ante una situacin semejante, habra que preguntar: qu es lo que persigue en ese caso el acreedor? Si no puede obtener una sentencia declarativa porque la ley no lo autoriza por ese procedimiento; si el pronunciamiento que puede obtener en el mejor de los casos, es solo para que se lleve adelante la ejecucin, es decir, para que se realicen los bienes, con qu objeto ha promovido el juicio? Sencillamente con ninguno (Hacia un nuevo tipo de proceso. En: Revista de Derecho Procesal, Ao I, Primera Parte, 1943, pp. 86, 87 y 88). Lo que Lascano propona era sincerar la reforma procesal introduciendo de una vez por todas un nuevo tipo de proceso, de all el ttulo del estudio, en concreto un monitorio (Lo ms derecho entonces, es regular de lleno ese nuevo tipo de proceso, que

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Es mi conviccin que ms all de los cambios de denominacin, ms all de la eliminacin del embargo de la estructura del proceso de ejecucin (debido a un pru-rito dogmtico), nada hemos avanzado en clave de efectividad (ms bien hemos re-trocedido(12)), y lo nico que hemos ganado es confusin, pues la actual regula-cin resulta catica, dispersa e incompleta.

De hecho, la yuxtaposicin entre embargo con funcin meramente cautelar y el embargo con funcin ejecutiva no puede haber sido ms perniciosa, generan-do una gama de problemas que era deber del legislador prevenir y no, ciertamente, promover.

En las lneas que siguen se tratarn los problemas ms gruesos que han te-nido (y tienen) que afrontar justiciables y jueces como consecuencia de la forzada unificacin del embargo.

puede llegar a ser ejecutivo si no hubiese oposicin, pero que mientras ello no ocurra, ser solo un juicio declarativo con carcter sumario, p. 92). Jorge Donato tras preguntarse si el embargo constituye un trmite esencial del juicio ejecutivo argentino seala que Algunos autores, antes de la sancin de la Ley 22.434, que vino a aclarar definitivamente el punto, sostenan que siendo el juicio ejecutivo una de las modalidades de la ejecucin forzada, y debiendo disponer la sentencia que en l se dictara que se lleve la ejecucin adelante en todo o en parte, o su rechazo (v. gr. art. 551 del CPN), en la hiptesis de no haberse trabado embargo sobre bienes del deudor el juicio carecera de sentido, pues la ejecucin solo puede ser llevada adelante mediante la realizacin de los bienes embargados. otros autores, por el contrario, cuyas posturas configuran la doctrina dominante, respaldada, por otra parte, por la jurisprudencia, conceptan que el embargo no configura un trmite esencial del juicio ejecutivo, y que dicha medida importa, en rigor, una garanta instituida en beneficio del acreedor, por lo que este puede vlidamente obviarla y pedir que solamente se practique la intimacin de pago y la citacin al ejecutado para la defensa. Palacio es terminante en cuanto a sus argumentos en favor de este ltimo criterio, porque apunta el contenido positivo de la sentencia, en el supuesto de no haber mediado embargo, importa un pronunciamiento definitivo acerca de la efectiva existencia del derecho a proceder ejecutivamente, permitiendo, mediante los trmites propios del cumplimiento de la sentencia de remate (apremio), la inmediata realizacin de los bienes que, en esa etapa procesal, deben ineludiblemente embargarse, sin que el deudor, a diferencia de lo que ocurre en el trmite de la ejecucin de sentencia dictada en un proceso de conocimiento, cuente con la posibilidad de oponer excepciones. Este mismo autor seguidamente hace hincapi en que la conclusin expuesta encuentra suficiente apoyo en el rgimen legal vigente, pues, el artculo 534 del CPN (y sus similares Cdigos provinciales) dispone que si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crdito del ejecutante podra solicitarse contra el ejecutado inhibicin general de vender o gravar sus bienes, y como observa Alsina, con referencia a una norma anloga contenida en el derogado Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal (art. 474), a pesar de ser la inhibicin una medida precautoria y no de ejecucin, la ley no prescribe, frente al caso mencionado, la paralizacin de su trmite, sino que autoriza su prosecucin. Sin perjuicio de estos excelentes argumentos, y como ya lo adelantamos, la Ley 22.434, vino a despejar cualquier duda, en forma definitiva, al introducir, como ltimo apartado del artculo 531 del CPN, el siguiente texto: Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecucin continuar, pudiendo el ejecutante solicitar la medida cautelar que autoriza el artculo 534 (es decir, la inhibicin): Juicio Ejecutivo, Editorial Universidad, Bs. Aires, 1997, pp. 543-544.

(12) De hecho, hemos retrocedido a la catastrfica situacin que planteaba el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852. La afirmacin parece excesiva, pero es real. En la regulacin original de aquel Cdigo se estableca que para proceder al embargo en el juicio ejecutivo se necesitaba un mandamiento en forma, vale decir, una resolucin expresa que ordenara trabar el embargo. Ello fue modificado por ley del 28 de setiembre de 1896, que dispuso que si dentro de las 24 horas de notificado el auto de solvendo no se produca el pago, sin necesidad de mandamiento previo se deba trabar embargo, norma que luego consagr el Cdigo de 1912, pues, tanto con relacin al embargo del juicio ejecutivo como en la regulacin de la ejecucin de sentencia se estableca que si no se pagaba sin necesidad de mandamiento especial se trabar embargo (...). Hoy tanto en el remozado proceso nico de ejecucin (ex proceso ejecutivo) como en el denominado proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, si no se produce el cumplimiento, se debe pedir que se conceda el embargo y debe seguirse el procedimiento establecido por el CPC para el procedimiento cautelar, vale decir, presentar la solicitud, con todos los anexos que correspondan, concesin de la medida, formacin de cuaderno cautelar y la subsiguiente actuacin para luego retornar al supuesto proceso principal, lo que en ese estadio de la tutela jurisdiccional-ejecucin, es simplemente absurdo. Sobre el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Vase las siempre interesantes pginas de GUILLErMo roMEro, Julin. Estudios de Legislacin Procesal. Tomo IV, Librera Francesa Cientfica y Casa Editorial E. Rosay, Lima, 1924, p. 441 y ss.

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2. el Problema de los bienes embargablesUn primer problema atiende al objeto sobre el cual puede recaer el embargo.

Para ello hay que tener presente que, ya sea con fines cautelares o con fines ejecutivos (que como dicho, nuestro ordenamiento no distingue), embargar signifi-ca vincular (nuestro CPC usa la expresin afectar) un bien (en sentido lato) a un determinado derecho de crdito. Tal cual lo que ocurre con los llamados dere-chos reales de garantas, que el embargo, en su evolucin histrica, en mayor o en menor medida, ha ciertamente emulado(13).

De all que, in primis, todos los concretos bienes (siempre en sentido lato) que integran el patrimonio del deudor (o del posible deudor) pueden ser embarga-dos en cuanto elementos de la llamada garanta patrimonial. No forman parte de la garanta genrica de los acreedores, en cambio, aquellos bienes que expresamente la ley los declare expresamente absoluta o relativamente inembargables (o, tambin, los considere inalienables).

Pero, una cosa es embargar un bien con fines cautelares y otra con fines ejecu-tivos, pues como ya dicho, el embargo cautelar tiende a preservar la garanta pa-trimonial mientras que el embargo ejecutivo tiende a efectivizarla. Es as que hay ciertos bienes que pueden embargarse perfectamente con fines estrictamente caute-lares y que, en cambio, no lo seran (o no lo seran por el momento) con fines ejecu-tivos pues no podran ser enajenados forzadamente. Por otro lado, hay bienes que, por definicin, pueden ser embargados con fines ejecutivos y no con fines cautela-res. Es ms, hay algunas medidas que han sido impropiamente denominadas por nuestro CPC como formas de embargo (como las intervenciones) que solo pue-den tener sentido cuando se adoptan con fines satisfactivos y no como cautelares.

3. lo que Puede embargarse con fines cautelares y no con fines ejecutivos: el embargo de exPectativas El paradigma de los bienes solo embargables cautelarmente lo tenemos en el

artculo 274 de la Ley General de Sociedades que dispone que Los acreedores de un socio no tienen respecto de la sociedad, ni an en el caso de quiebra de aquel, otro derecho que el de embargar y percibir lo que por beneficio o liquidacin le co-rresponde, segn sea el caso, al socio deudor. Tampoco pueden solicitar la liqui-dacin de la participacin en la sociedad que le corresponda al socio deudor. Sin embargo, el acreedor de un socio con crdito vencido puede oponerse a que se pro-rrogue la sociedad respecto del socio deudor.

Esta disposicin tiene un alto valor terico, pues nos est estableciendo que el acreedor de un socio de una sociedad colectiva, solo podr embargar con fines

(13) De hecho, el progenitor del embargo (ejecutivo) moderno, es decir, el pignus in causa iudicati captum del Derecho tardo romano, se construy a imagen y semejanza de la prenda convencional. Cfr. el 1 del Cap. III del presente trabajo.

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ejecutivos los beneficios (o sea las utilidades) que le correspondan a su deudor, mas no podr embargar con fines ejecutivos la participacin que tal socio tenga en la sociedad. En tales casos, podr, en efecto, embargar solo una expectativa: lo que le corresponder a su deudor por liquidacin de la sociedad o como consecuencia de la separacin, exclusin o muerte del socio. La razn es obvia: cuando se embar-ga un bien con fines ejecutivos, se lo hace para luego enajenarlo. En las sociedades personalistas, a diferencia, de las sociedades de capitales, no es posible una enajena-cin forzada de la participacin del socio (pues podra terminar subentrando un su-jeto no deseado por los dems socios). De all que haya que esperar o la disolucin de la sociedad o que el socio se separe (o venga separado) de ella. En el entretanto, el acreedor deber conformarse con tener embargada la mera expectativa(14).

4. sigue. el Problema de los bienes sociales de la sociedad conyugal Por deudas ProPias de uno de los cnyugesNuestra judicatura, por la obvia razn de la inexistencia real de la forma so-

cietaria indicada el apartado anterior, no ha tenido ocasin de aplicarla (al menos en los ltimos tiempos), pero una bastante anloga situacin se ha verificado tratndose de esa particular sociedad que es la conyugal, en la cual, a diferencia de la so-ciedad colectiva, no existe siquiera una cuota de participacin en la sociedad.

En tales casos nuestros jueces han tenido que enfrentarse a la siguiente cues-tin: pueden embargarse los bienes sociales por deudas propias de uno de los cnyuges?

Las respuestas han sido de lo ms variables, oscilando entre:

1. Aquellas que consideran que no solo pueden embargarse las acciones y derechos que el cnyuge deudor tenga respecto de un bien social de la so-ciedad de gananciales, sino adems que tales acciones y derechos pueden ser enajenadas forzadamente(15).

(14) Este es un caso, en el que se evidencia no solo la importancia de distinguir entre el embargo cautelar y el ejecutivo, sino adems la impropiedad de la existencia de reglas general en materia cautelar. Quid si el acreedor pide, ex artculo 636 CPC o sea antes de que exista un proceso de fondo, el embargo de lo que le corresponder al deudor al verificarse el evento (futuro y ms o menos cierto) de la disolucin de la sociedad? Cmo podr mantener en vida ese embargo, si es que no tiene nada que demandar, por ejemplo, porque ya cuenta con un ttulo extrajudicial? Se ver constrei-do a iniciar el proceso de ejecucin a sabiendas de que an no se podrn realizar actos ejecutivos enderezados a su satisfaccin?

(15) Cfr., el auto de fecha 19 de noviembre de 1999 j1 , emitida por la entonces Sala de Procesos Ejecutivos en el Exp. N 97-38117-2601, en donde se sostiene que es errneo afirmar que por las deudas contradas por uno de los cnyuges no puede embargarse, e inclusive rematarse un bien propio del deudor o su parte en uno de los bienes sociales (cursivas mas); cfr. igualmente, el auto de fecha 27 de setiembre de 1999 j2 emitido por la misma Sala, en el que se sostiene, ni ms ni menos que los bienes sociales del matrimonio constituyen un patrimonio autnomo en el que marido y mujer son copropietarios, de manera que si alguien adquiriese por remate en todo o en parte lo que corresponde a uno de ellos lo sustituye en esa medida; pudiendo recurrir a la participacin (sic) para extinguir la copropiedad (cursivas mas). Es importante evidenciar que esta tendencia (se puede embargar y rematar) se ha plasmado, en muchos casos, tanto es as que en la Cas. N 342-2000/Lima, del 4 de mayo de 2000 (publicada en El Peruano, el 25 de agosto de 2000), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declar infundado el recurso de casacin planteado contra la sentencia de vista que dispona la particin de un bien. Tal particin haba sido solicitada por el adjudicatario en remate judicial del 50%

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2. Aquellas que consideran que solo pueden embargarse las acciones y dere-chos que el cnyuge deudor tenga respecto de un bien social de la socie-dad de gananciales, mas no puede procederse al remate de ellas(16).

3. Aquellas que consideran que de ninguna manera pueden embargarse los bienes sociales de la sociedad de gananciales(17).

Naturalmente, todas estas tendencias se han manifestado en procesos de eje-cucin (en rigor, ejecutivos), en donde se da por sentado que los embargos de los as llamados acciones y derechos del cnyuge ejecutado (repito, ejecutado) en los bienes sociales, constituyen siempre medidas cautelares y no medidas ejecutivas.

Como la tendencia prevaleciente de nuestra judicatura es que lo que le corres-ponder al cnyuge tras la liquidacin de la sociedad de gananciales (que es un de-recho expectaticio) es embargable, ms no rematable antes de tal liquidacin, la pregunta surge espontnea: es posible llevar adelante un proceso de ejecucin respecto de un deudor cuyos bienes no se pueden rematar? Qu puede hacer en tales casos un acreedor? Acaso esperar sine die que se produzca alguno de los su-puestos de fenecimiento de la sociedad de gananciales?; podr recurrir a la va crucis del (ex) artculo 703 del CPC (ahora art. 692-A), es decir, ser posible que, pese a tener ya su embargo cautelar, pueda solicitar el sealamiento de bienes li-bres (en el caso seran propios), bajo apercibimiento de disolucin y liquida-cin? Si tal va fuera la pertinente: quid, si declarada la disolucin y liquida-cin, una vez remitido el asunto a la Comisin de Procedimientos Concursales y hecha la publicacin del artculo 32 de la Ley General de Procedimientos Con-cursales (LGPC), se declara el fin del procedimiento concursal por inexisten-cia de concurso, por lo que ex artculo 36.2 de la LGPC (nuevo texto debido al D. Leg. N 1050) la Comisin remite los actuados al juzgado de origen para la de-claracin de quiebra del deudor? Qu se hace el acreedor con una declaracin de quiebra en el que el acreedor lo nico que obtiene es una declaracin de incobra-bilidad (art. 99 de la LGPC)?

de acciones y derechos de un bien social de una sociedad de gananciales. En el considerando cuarto se seala que se trata de un bien, perteneciente a una sociedad de garanciales que ha adquirido el cincuenta por ciento, correspondiendo el otro cincuenta por ciento a otra sociedad de gananciales que no se ha liquidado y donde se ha producido el remate de los derechos de uno de los cnyuges. Espeluznante.

(16) Esta es la tendencia mayoritaria. Cfr., por todas, la Sentencia de Casacin N 1716-1999 del 26 de marzo de 2001 j3 , en la que se sostiene que los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garanta de una obligacin; por eso el artculo trescientos treinta del Cdigo Civil establece que la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges de-termina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, precisando que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la ejecucin de un bien social de la sociedad conyugal, que no proceder hasta que no se produzca la separacin de patrimonios. Tal sentencia fue emitida en un proceso de tercera de propiedad planteada por la cnyuge. La tercera fue declarada improcedente. En esta misma lnea, cfr., el auto de fecha 24 de setiembre de 1997, emitido por la Primera Sala Civil de Lima j4 .

(17) Cfr. el auto emitido por la Primera Sala Civil de Lima, de fecha 12 de diciembre de 2001 j5 , en que se sostiene que los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida por el cnyuge; en consecuencia, la medida cautelar no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran pertenecen a una comunidad de bienes, los cuales son autnomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada cnyuge, determinado porcentaje de propiedad sobre ellos.

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Es evidente que aqu estamos ante un caso que merece la intervencin del legis-lador, que prevea expresamente el modo en que responden ejecutivamente los bie-nes sociales cuando el deudor sea uno de los cnyuges y carezca de bienes propios.

Pero lo cierto es que, al estado de la situacin, el embargo de esa expectati-va que (por comodidad de lenguaje) se ha venido en llamar acciones y derechos del cnyuge deudor en los bienes sociales, es un caso en el que, tal cual como en la sociedad colectiva, el embargo no podra dictarse con fines ejecutivos, con el agravante de que mientras en aquella el acreedor puede contar al menos con el dies certus del vencimiento de la sociedad, en la de gananciales est en la total incerti-dumbre sobre el cuando ello ocurrir.

5. lo que Puede embargarse con fines ejecutivos y no con fines cautelares: el embargo de bienes del estado La posibilidad de los particulares de embargar los bienes del Estado, pone en

evidencia la importancia de distinguir entre embargo con fines cautelares y embargo con fines ejecutivos.

Para centrarnos en el tema hay que tener presente que contrariamente a lo que se podra pensar, la posibilidad de embargar o no los bienes del Estado no surgi ciertamente con la dacin durante el rgimen fujimorista de la Ley N 26599 que, como se sabe, modificando el artculo 648 del CPC de 1993, estatuy, sin distincio-nes, que los bienes estatales eran inembargables y, a la vez, que las resoluciones ju-diciales o administrativas firmes que dispusieran el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo seran atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspondieran, sino que es un problema bastante ms antiguo(18).

En efecto, en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, dentro de la re-gulacin del juicio ejecutivo, exista una disposicin que a claras letras estableca que Contra la Hacienda Nacional no hay accin ejecutiva (art. 604 que, luego, en el art. 17 del D.L. N 20236 de 1973, devendra Contra el Estado y los gobier-nos locales no procede accin ejecutiva), a la que le segua la norma-consecuen-cia: Contra la Hacienda Pblica no procede en ningn caso el embargo preventivo (art. 245, norma nunca modificada durante la vida del CPC derogado).

En la exposicin de motivos del Comit de reforma Procesal se daba a estas disposiciones un triple fundamento:

1. El constitucional: el artculo 59, inc. 7 de la Const. de 1860, entonces vi-gente, que estableca como atribucin del Congreso reconocer la deuda nacional y sealar los medios para consolidarla y amortizarla.

(18) Tal ley, como se sabe, fue declarada inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N 006-96-AI/TC) del 30 de enero de 1997 j6 .

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2. El presuntivo: el Estado no necesita ser requerido para el pago de sus deu-das; que cumple sus obligaciones en conformidad a sus facultades); y, finalmente,

3. El de la conveniencia pblica: el riesgo, de permitirse el embargo de bienes fiscales en el exclusivo provecho de acreedores particulares, de paralizar la marcha de la Administracin y el desarrollo de las energas nacionales, comprometiendo la tranquilidad pblica y aun la existencia del Estado(19).

Naturalmente, en aquel entonces, para los acreedores del Estado estaba ex-pedita la jurisdiccin de los tribunales para conocer en el asunto hasta el pronun-ciamiento de la sentencia que declare el derecho; pero obtenida la ejecutoria, no puede el acreedor hacerla efectiva por el procedimiento comn de la ejecucin de sentencias, sino que debe ocurrir al Congreso para que determine el modo y forma de efectuar el pago; siendo este ltimo el camino que corresponde seguir a todos los acreedores del Estado, aunque su derecho conste de instrumentos ejecutivos, por el fin jurdico de este y el destino pblico de sus bienes y rentas(20).

Ergo, durante toda la vida del CPC de 1912 no solo la va ejecutiva estaba cerrada al acreedor del Estado, sino tambin la va de la ejecucin de la sentencia comn. El acreedor cierto del Estado (en la mente del legislador de 1912) deba dirigirse al Congreso a fin de que se reconociera su crdito y que se consignara en la partida respectiva del Presupuesto General de la repblica, disponiendo el modo de cancelarlo en todo o en parte.

As las cosas, con un Estado en plena expansin, a partir de 1980, nuestra nor-mativa sufri algunas mermas: primero la Constitucin de 1979, a diferencia de todas sus predecesoras ya no estableci aquello de que al Congreso le corresponda: reconocer la deuda nacional y sealar los medios para consolidarla y amortizarla; segundo, el Cdigo Civil de 1984 suprimi toda referencia a la clasificacin de los bienes del Estado, lo que hubiera sido trascendente para determinar la embargabili-dad o no de estos; y, finalmente, el Cdigo Procesal Civil de 1993 no dijo ni palabra sobre la procedencia de la accin ejecutiva contra el Estado.

Ahora bien, este ltimo cuerpo normativo s incluy una norma que suele olvi-darse: la del artculo 616, en virtud de la cual No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada (lase, embargo) contra los Poderes Legislativo, Ejecu-tivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos regionales y Locales y las universidades, o sea, en buena cuenta, in-directamente nuestro CPC vigente consagra la inembargabilidad cautelar de los bienes de todo el aparato estatal. Vale decir que, aun cuando el CPC, en su redac-cin original, no estableciera expresamente (en el 648) la inembargabilidad de los bienes del Estado, lo haca s en el artculo 616. Pero, como para el CPC, solo hay

(19) Cfr. en CALLE. Cdigo de Procedimientos Civiles. Lima, 1912, p. 296 y ss.

(20) As, siempre la exposicin de motivos del CPC de 1912, en CALLE, ob. cit., p. 296.

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un embargo (el cautelar), era lgico pensar que tampoco en el proceso de ejecu-cin fuera posible embargarle bienes al Estado.

Y es as que se lleg a la Ley N 26599, que mencion arriba, a la que le se-guir la famosa sentencia del TC que la declar inconstitucional(21), as como la Ley N 26756 (de la misma fecha de la sentencia del TC), que nombr una comi-sin encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley que determinara cules bienes del Estado eran susceptibles de embargo, cosa que nunca ocurri(22).

Le seguir el Decreto de Urgencia N 055-2001 del 11 de mayo de 2001, el que sin tocar el tema de la embargabilidad de los bienes del Estado y siguiendo un tanto la lnea de la Ley N 26599, estableci con detalles el procedimiento ante la propia Administracin Pblica para obtener el pago de sumas de dinero ordenadas por re-solucin judicial. Luego, vendra la Ley N 27684 del 16 de marzo del 2002, cuyo artculo 1 sustituy el texto del artculo 42 de la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, y cuyo artculo 2 estableci que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley.

Sobre estas dos ltimas normas es que el Tribunal Constitucional, con fecha 24 de enero de 2004, emiti una importantsima y famosa sentencia(23), con la cual se consider constitucionales tanto el procedimiento establecido en el artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (a seguirse ante la propia administra-cin, post sentencia firme) como el artculo 2 de la Ley N 26756, pero le hizo unas correcciones: eliminando el adverbio solo que apareca en el artculo 2 de la Ley N 26756, y suprimiendo nica y exclusivamente que apareca en el primer prrafo del artculo 42 de la Ley N 27584. Ergo, inconstitucionales solo los adver-bios, todo el resto pas el crisma de la constitucionalidad.

Pero la Sentencia del TC, en su extensa fundamentacin, nos ha dado la lectu-ra constitucional de las normas en cuestin y, sustancialmente, ha indicado que aun cuando no exista una ley que establezca cules son los bienes embargables del Esta-do, al juez corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano p-blico, y si est o no afecto a un uso pblico (as en el fundamento 26)(24).

(21) Con la sentencia indicada en la nota 18.

(22) Tmese nota, sin embargo, que el artculo 2 del reglamento de la Ley N 29151 (del 14 de diciembre de 2007), Ley General del Sistema de Bienes Nacionales, D.S. N 007-2008-VIVIENDA, del 15 de marzo de 2008, establece cules son los bienes de dominio pblico y cules de dominio privado del Estado.

(23) Emitida en el Exp. N 015-2001-AI/TC (y otros que fueron acumulados) j7 . (24) El considerar que s procede embargar bienes estatales de dominio privado resuelve algn problema? yo creo que

no, mxime si tenemos en cuenta que el someter al Estado a las mismas reglas a las que se somete a cualquier deudor privado deja expuesto al acreedor al mismo ineficiente sistema de ejecucin forzada que deben padecer los acreedores normales. Lo que s creo es que con el artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo hemos tomado la va correcta, pues le hemos dado al acreedor del Estado el camino a recorrer para satisfacer su crdito dentro de las (inevitables) reglas de la legalidad presupuestaria. En efecto, si como dicho en el texto, a principios del Siglo XX, los legisladores procesales consideraron que el acreedor del Estado deba necesariamente dirigirse al Congreso para la

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Un dato importantsimo que emerge de la sentencia del TC es que a lo largo de toda ella, se concibe al embargo como acto de ejecucin y no ciertamente como una medida cautelar, dndonos a entender a todos (o a todos los que quieran enten-der), por implcito, que una cosa es un embargo con fines cautelares (que en el caso de ser el Estado el deudor, es absolutamente superfluo) y otra muy distinta el embar-go ejecutivo, pues es con l que se sujetan a ejecucin los bienes concretos del deu-dor que servirn de medios para lograr la satisfaccin del acreedor ejecutante.

6. el Problema del secuestro conservativo de bienes mueblesPese a que en la idea que nutre el CPC de 1993, solo haba un embargo (el

cautelar) en l es posible encontrar tambin otra idea: que el modo de embar-gar (rectius, de asegurar los efectos del embargo de) un bien difiere en funcin del estadio en que se encuentre la tutela jurisdiccional del derecho del acreedor. Ello re-sulta particularmente evidente en el tratamiento dado por el CPC (en su versin ori-ginal) al embargo de muebles en posesin del deudor (rectius, probable deudor), que como regla se asegura con la entrega en depsito al propio obligado (art. 649 CPC(25)), es decir, sin privarle de su poder sobre los bienes, producindose solo una interversin del ttulo del poder: de propietario (que por cierto no deja de serlo) a depositario, con el surgimiento de los deberes correspondientes (art. 655 del CPC). En cambio, en la versin original del segundo prrafo del artculo 643 del CPC, si el acreedor ya haba obtenido un mandato ejecutivo (es decir, si ya haba iniciado el proceso ejecutivo) era posible secuestrar cualquier bien del deudor, entendindose por secuestro la desposesin y entrega a un custodio de los bienes embargados.

Ergo, de estas disposiciones se infiere que el CPC tena una muy embrional idea: si el embargo de muebles tena (y tiene) por objeto simplemente asegurar la efectividad de una an futura ejecucin, bastaba (y basta) simplemente imponer-le el vnculo jurdico (o sea, embargarlos) y encomendarle el cuidado de los bie-nes al propio obligado; en cambio, si ya se haba iniciado la ejecucin (rectius, el proceso ejecutivo), la imposicin del vnculo a los bienes y su entrega al pro-pio obligado a ttulo de depsito judicial ya no era suficiente, sino que era ya posi-ble la desposesin (del ya ejecutado) y la entrega a un tercero (el custodio) para que, justamente los cuidara, tenindolos a disposicin del juez, a los efec-tos de su enajenacin forzada. En eso, en la visin del CPC de 1993, se centra-ba el llamado secuestro conservativo, que dio lugar a mil y una cuestin sobre su

inclusin de su crdito en una especfica partida presupuestal, hoy, a principios del Siglo XXI, con un aparato estatal mucho ms complejo y enredado, hemos llegado, en sustancia, a lo mismo, pero le hemos dejado abierta, en extrema ratio, de la va de la ejecucin forzada comn. Lo importante en toda esta problemtica es que tenemos un camino claro a seguir y todos nuestros esfuerzos deben estar enderezados a que ese camino no se transforme en una va crucis burocrtica. yo creo que la sentencia del TC ha hecho lo suyo para que ello sea realmente as.

(25) Salvo, ciertamente, el caso en el que el obligado se niegue a ser depositario de sus bienes (!), tal como jocosamente lo dispone el artculo 649 del CPC.

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aplicabilidad(26), cuestiones que terminaron con la reforma del segundo prrafo del artculo 643 del CPC, operada por el D. Leg. N 1069, que ha establecido como pre-supuesto especfico para conceder un secuestro conservativo en el que el solicitan-te cuente con un ttulo ejecutivo(27).

En rigor, todos los problemas suscitados en la praxis se deben a una errnea concepcin del secuestro conservativo, cual medida cautelar distinta del embargo, cuando en realidad lo nico que quiso el legislador fue establecer que solo si se em-bargan bienes (muebles) estando ya iniciada la ejecucin (con la emisin del man-dato ejecutivo), los bienes podrn ser entregados a un tercero, a efectos de facilitar la labor de ejecucin (tasacin, remate y entrega del bien al adjudicatario).

Si hubiramos contado con una regulacin del embargo con fines ejecutivos, en su sede natural (el proceso de ejecucin dineraria), esos problemas ni siquiera se hubieran planteado(28) y (quiz) hubiera quedado claro que cuando se estaba ante un embargo con fines estrictamente cautelares, no se poda privar al (probable) deudor del poder sobre sus bienes muebles, que es en definitiva lo que el legislador quiso establecer con su (enigmtico) secuestro conservativo y que al parecer nadie en-tendi (me incluyo)(29).

(26) La cuestin fundamental fue si un secuestro conservativo poda dictarse antes del inicio del proceso de fondo (en el caso de un proceso ejecutivo), lo que siempre (o casi siempre) fue resuelto en sentido negativo (cfr., a modo de ejemplo, el auto de fecha 11 abril del 2000 emitido por la Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima j8 ), con la precisin de que el juez a quo deba dictar la medida adecuada conforme a lo dispuesto en el artculo 611

CPC (cfr. los autos de la Sala de Procesos Ejecutivos de Lima j9 y j10 ). Para otros proceda incluso ante causam (cfr. el auto de la Sala de Procesos Ejecutivos de Lima, de fecha 28 de octubre de 1998 j11 ).

(27) La nueva redaccin del segundo prrafo del artculo 643 del CPC es: Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio. Con esta modificacin se habilita a secuestrar bienes (muebles) del deudor tambin antes de iniciado el proceso de ejecucin.

(28) Lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 643 del CPC, trajo cola respecto de su primer prrafo, que regula una medida cautelar del todo distinta: el llamado secuestro judicial, medida tpica enderezada a proteger la entidad mate-rial del bien objeto de controversia. El secuestro judicial se llama as para contraponerlo al secuestro convencional, viejo contrato tpico que la medida judicial emula y que nada tiene que ver con el modo de asegurar los efectos de un embargo trabado sobre bienes muebles. Sin embargo, vase el auto dictado por la (entonces) Sala de Procesos Abrevia-dos y de Conocimiento, de fecha 19 de mayo de 1999, en el que se sostiene que el secuestro judicial no puede ser aplicable a un inmueble en litigio, pues para ello nuestro ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida en funcin que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esta condicin j12 .

(29) MoNroy GLVEz, Juan, en un escrito titulado Reformas al Cdigo Procesal Civil peruano en materia cautelar (por lo que me consta indito), distribuido en una reunin realizada el 23 de enero de 2009 a convocatoria de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica sobre las Modificaciones al Cdigo Procesal Civil, frente a la reforma del artculo 643 del CPC expresa lo siguiente: En el Cdigo derogado de 1912 se encontraba regulado el ahora denominado secuestro conservativo, aunque no con ese nombre. En efecto se le llamaba embargo en forma de depsito. El objetivo de esta medida, regularmente concedida y ejecutada antes del inminente inicio de un proceso ejecutivo (), consista en conceder al ejecutante el derecho de empezar el proceso penetrando en la casa del deudor y retirando bienes hasta por el monto que garantice su deuda. Al final del mismo acto se le notificaba el mandato de pago y tambin el auto de embargo y empezaba as la dinmica propia del proceso ejecutivo. Parte de nuestra tradicin judicial, ms que nuestra heredada, consisti precisamente en reservar la notificacin del mandato de pago para el momento en que se ejecutaba el embargo y se proceda a la desposesin de los bienes elementales (por cotidianos) del deudor. Por cierto muchos eran los casos en que la vergenza que implicaba para una familia que se produjera el acto descrito tuvo como fundamento un ttulo defectuoso (), con lo que la iniquidad quedaba perfeccionada. Violencia y desgarramiento pero con arreglo a ley. No nos pareci exagerado considerar desde una perspectiva axiolgica que una situacin como la descrita, expresada en el descrdito pblico de la familia, debiera constituir fundamento per se para restringir el uso de esta medida (). Preci-samente lo descrito y otras razones llevaron al legislador del CPC a morigerar el uso del secuestro conservativo. Para tal

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7. las intervenciones como modalidad de embargoSi partimos del dato cierto que el embargo cautelar tiene por objeto neutralizar

el riesgo de que el deudor distraiga los bienes de su patrimonio, dejando as al des-cubierto a sus acreedores, resulta obvio que este tenga por objeto bienes ya existen-tes o, como mnimo, derechos expectaticios (cfr. 3-4). Lo que s sera incon-cebible es que se embarguen bienes futuros, tal cual los ingresos que genere una actividad econmica del (potencial) deudor.

Sin embargo, el CPC, perpetuando un craso error del CPC de 1912, ha mante-nido el llamado embargo en forma de intervencin, que no es sino una manera de embargar bienes futuros: los ingresos que genere una empresa de persona natu-ral o jurdica, a plasmarse mediante el nombramiento de un interventor-recauda-dor (art. 661 del CPC).

Lo curioso es que en este supuesto, pese a que nos salimos del mbito de lo que tiende a neutralizar un embargo (o sea el peligro de dispersin de los bienes que integran ya el activo del probable deudor), el legislador a diferencia del caso ape-nas visto, no condicion su otorgamiento a presupuesto especfico alguno, por lo que podra incluso pedirse (y concederse) conforme a las reglas generales en mate-ria cautelar: es decir, no solo antes de iniciado un proceso de ejecucin, sino tam-bin antes de iniciado un proceso declarativo (art. 608 del CPC), con la posibilidad de que, de resultar la llamada intervencin en recaudacin, improductiva, el (solo) probable acreedor pueda, ni ms ni menos, pedir (y obtener) la clausura del ne-gocio y la conversin de la intervencin en recaudacin a secuestro (art. 664 del CPC) o, en alternativa, la conversin de la intervencin en recaudacin a inter-vencin en administracin (art. 670 del CPC).

Esto que est a aos luz de lo que es un embargo con fines cautelares, podra, en cambio, concebirse tranquilamente como medida ejecutiva (no enajenativa) al-ternativa al remate judicial de los bienes del deudor (tal cual administracin judicial italiana, alemana o espaola). Sin embargo, tal como est regulada (es decir, como medida cautelar) es una invitacin a que se use para cualquier cosa menos para ase-gurar una futura ejecucin forzada(30).

efecto se regul que este proceda solo cuando se expeda mandato ejecutivo, esto es, cuando se notificaba al deudor el inicio del proceso. La precisin del principal autor del CPC resulta algo tarda (no me consta que se haya expresado en publicacin alguna) y sus muy buenas intenciones, hay que decirlo, bien se pudieron plasmar con una mejor tcnica.

(30) El artculo 665 del CPC bajo la sumilla Embargo en forma de intervencin en informacin (!), permite que se nombre un interventor a fin de que recabe informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o jurdica. Es obvio que esta medida poco o nada tiene que ver un embargo y es inadmisible como medida cautelar. Cfr. una curiosa aplicacin en el caso resuelto por la Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de Lima, con fecha 4 de abril del 2000 j13 .

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8. efectos del embargo. remisinEl embargo, como ya indicamos, implica imprimirle a un bien un vnculo: tarde

o temprano ese bien servir de instrumento para lograr la satisfaccin del acreedor embargante.

En su ciclo natural, la liberacin de ese vnculo se producir cuando el em-bargo agote su funcin, es decir, cuando a travs de la enajenacin forzada el bien pase al patrimonio de otro. Pero la meta ltima del embargo (que es la meta del pro-ceso de ejecucin dinerario) es el logro de la satisfaccin del ejecutante, ya sea con la atribucin del producto de la enajenacin forzada del bien (remate judicial) o con el bien mismo (adjudicacin en pago).

A romper ese ciclo natural estn enderezadas las llamadas terceras, de las que me ocupar en los siguientes captulos.

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CapTUlO IIla TERCERa DE pROpIEDaD

1. Premisa: la ratio de la llamada tercera de ProPiedadCon base en el principio de responsabilidad patrimonial, el deudor responde

por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio.

Este principio, en nuestro ordenamiento es meramente implcito y marca el l-mite operativo de todo el proceso de ejecucin dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del rgano jurisdiccional deben ser del deudor.

Pero, ciertamente, hay tambin algunos supuestos en los cuales la responsabi-lidad patrimonial que como est dicho grava sobre el patrimonio del deudor y se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de la constitucin de derechos reales de garanta o cuando, a cualquier ttulo, se adquiere un bien gravado con un tal derecho real. Ello tambin ocurre cuando una determinada enajenacin ha sido decla-rada ineficaz ex artculo 195 del CC. En todos estos casos, an perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un no-deudor), responde por la deuda, extendindose de esta forma la responsabilidad patrimonial ms all del patrimonio del deudor.

Siendo as, el proceso de ejecucin dineraria no constituye otra cosa que el as-pecto dinmico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligacin provocada por el incumplimiento de la prestacin debida, este encontrar su concreta plasmacin, operndose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante.

As las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecucin dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimo-nio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirn de instrumento para la satisfaccin del acreedor.

Esta operacin de seleccin se realiza a travs del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vnculo de destinacin: en principio, ese bien y no otro, responder en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: el

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embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupues-to necesario de los actos posteriores(31). Lo que sigue es justamente el remate judi-cial y, de ser este exitoso, la atribucin del producto al ejecutante (vulgo, pago al ejecutante) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicacin sa-tisfactiva (vulgo, en pago) al ejecutante.

Pues bien, en nuestro sistema la seleccin de los bienes a embargar (o sea a vincular a la ejecucin) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre no-sotros de la institucin de la manifestacin de bienes o de cualquier mecanismo de indagacin oficial de la composicin del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicacin de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: as, lo que aparece en un registro pblico, los bienes que se encuentren en el domicilio del deu-dor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efec-tivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal frente a la relacin obligatoria no tendra por qu responder con sus bienes por una deuda que le es ajena.

Es as que desde antes se concedi a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecucin llevada inter alios(32), a fin de liberar a su bien del vnculo del embar-go (o ms en general, desvincular el bien de la ejecucin) y evitar as una ejecu-cin injusta por el objeto(33).

Esta oposicin es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con expre-sin de recio abolengo en nuestra tradicin jurdica(34): tercera de dominio(35). As

(31) As, CArrErAS. El embargo de bienes. J.M.Bosch, Barcelona, 1957, p. 99.

(32) La oposicin de terceros, como lo seala PUNzI, es un medio de tutela reconocido al tercero desde la poca romana (tratndose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecucin no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. y la controversia que poda surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formacin de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate: Lapplicabilit dellopposizione del terzo (ex artculo 619 del CPC Allesecuzione in forma especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1960, p. 961 y nota 7. Por su parte seala LIEBMAN, Processo de execuo, Saraiva, Sao Paulo, 1946, pp. 176-17, que establecida por una consti-tucin del Emperador Caracalla, la accin en el Derecho romano poda ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecucin (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecucin, sin que su decisin produjese cosa juzgada sobre la cuestin de propiedad. La sumariedad de la cognicin y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues l poda luego defenderla en pro-ceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el Derecho comn europeo hasta que, en Francia, se afirm el principio segn el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado tambin a las ventas judiciales, este principio se extendi a los inmuebles y se transform en otro, segn el cual la venta sur poursuite dexpropriation force purge la proprit, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perda para siempre. La razn de este principio est en favorecer y dar seguridad a las ventas judiciales. De all derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognicin plena y definitiva.

(33) BoVE, Esecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 200, quien seala que la ejecucin forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo (p. 209).

(34) As, rAMoS MNDEz. Derecho Procesal Civil. 5 ed., Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 1073.

(35) Widerspuchsklage en el Derecho alemn ( 771 zPo) y austriaco ( 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el Derecho italiano (art. 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el Derecho portugus (art. 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (art. 1046 Cdigo de processo civil).

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se llam entre nosotros hasta que entr en vigencia el CPC de 1993 que le cambi el nombre por el de tercera de propiedad.

Pero, hay que tener en cuenta que la oposicin de terceros en la ejecucin (como gusta llamarla Montero Aroca(36)) o tercera de propiedad (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad pa-trimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros respon-sables) podrn servir de bienes-instrumento para la satisfaccin del inters del acreedor, mas no los de terceros del todo ajenos a la relacin obligatoria.

Como nuestro CPC, tal como se ha dicho reiteradamente en el Captulo pre-cedente, no concibe al embargo como acto ejecutivo, sino como medida cautelar, nuestra tercera no viene entendida como una oposicin de terceros a la ejecucin, sino como un proceso autnomo tendiente a que el tercero que ve afectado un bien que afirma suyo, obtenga, sustancialmente, la liberacin del bien del vnculo en que se sustancia el embargo.

2. el Problema de la comPetenciaEl CPC de 1993 no se limit a cambiar el apellido de la vieja tercera ex-

cluyente de dominio, sino que en su afn de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) termin enredando y oscureciendo una materia que estaba por dems clara en la legislacin derogada.

y lo primero que oscureci fue la competencia para conocer las terceras.

La lgica nos dice que si la tercera tiene por objeto que el tercero haga valer la no responsabilidad del bien embargado, este tercero debera hacer valer sus razones ante el propio juez que dict el embargo. Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993, como s lo estableca el de 1912 que al respecto era muy difano:

las terceras se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trab el embargo (art. 744).

El silencio del CPC al respecto es ya, per se, un problema, mxime que el pro-pio CPC ha establecido que la competencia solo se establece por ley (art. 5), lo que inevitablemente debera significar que si la ley no ha establecido ninguna regla especfica, dado que las terceras se introducen con demanda, la determinacin del juez competente debera regirse por las reglas que se aplican a toda demanda nueva, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercera ante un juez distinto del que dict el embargo(37).

(36) As, MoNTEro AroCA. Derecho Jurisdiccional. I. Proceso Civil. 7 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 579: oposicin de tercero en la ejecucin (no a la ejecucin) (...).

(37) El que las terceras sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecucin no es per se una anomala (pinsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las terceras es el juez civil en virtud del artculo 99 del CPP, regla reiterada en el artculo 308.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. resulta interesante que en el estudio realizado por la International

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Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atencin a la naturaleza in-cidental de las terceras(38) o sobre la base de la interpretacin de los artculos 100 y 536 del CPC(39), rige la regla de la identidad de juez.

Quiz la clave para determinar quin es el juez competente est justamente en el artculo 100 del CPC, artculo en el que, cayendo en un viejo equvoco(40), se con-cibe a la tercera como una intervencin de terceros(41), cosa que obviamente no es tal, pues la tercera promueve un proceso declarativo autnomo a instancia del terce-rista en contra de las partes del otro proceso y no una insercin de un (hasta ese mo-mento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quiz, nica) vala del artculo 100 del CPC est justamente en que al discurrir impropiamente de inter-vencin nos est indirectamente indicando el ante quin se debe plantear la ter-cera: como toda intervencin ante el juez del proceso.

Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable.

3. mbito y objeto de la terceraCon el CPC de 1912 estaba tambin muy claro que la tercera era un inciden-

te (en principio sumario, art. 749) de oposicin a un embargo ya trabado (art. 742),

Foundation for Elections Systems (IFES), Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en el Per, abril del 2004, se sostenga que Dado que la tercera puede ser interpuesta en cualquier juzgado del pas y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecucin, cualquier juez del pas puede suspender un remate (as en la p. 7 del resumen), por lo cual recomienda que las terceras solo deben ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecucin (p. 9 del resumen cit.). La Corte Suprema ha tenido manera de ocuparse de este tema, concluyendo que dado el silencio de la ley procesal, se aplican las reglas generales. Cfr. el auto de fecha 21 de noviembre de 2003 (INH N 33-2003), por el que se dirime una contienda de competencia j14 , as como la Sentencia de Casacin N 3795-2006, del 12 de diciembre de 2006 j15 , en ambos casos se aplican las reglas generales de competencia territorial.

(38) As, MorALES GoDo. La tercera y la desafectacin de los bienes. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 19, abril 2000, p. 57, quien seala que Es competente para conocer del proceso de tercera, el juez que orden la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz y ello como consecuencia de la naturaleza incidental de la tercera, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal.

(39) As, oBANDo BLANCo. Proceso de tercera. En: Temas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 132, de la inter-pretacin integral de los artculos 100 y 536 del Cdigo Procesal Civil, la tercera debe ser interpuesta ante el mismo juzgado en que se tramita el proceso cuya resolucin afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado.

(40) Dice con toda claridad MoNTEro AroCA. Derecho Jurisdiccional. ob. cit., p. 579, que las terceras no comportan fenmenos de intervencin voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en par-te del mismo. En las terceras, el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecucin. Cfr. tambin, Id., Terceras de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecucin laboral. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1996, p. 551 y ss.

(41) Cfr. MoNroy GLVEz. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el C-digo Procesal Civil. En: Ius et Veritas. 1992, p. 54, que nos deja inferir que tercera e intervencin excluyente son la misma cosa, tanto que los conceptos de tercera y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institucin y a quien la usa, respectivamente (negritas en el texto). En la misma lnea, LEDESMA. Litisconsorcio e intervencin de terceros. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 3, setiembre 2001, pp. 11 y 18 y ss.; y CArrIN LUGo. Tratado de Derecho Procesal Civil. I, Grijley, Lima, 2000, p. 309 y ss., quien precisa que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciacin por razones de orden en su tramitacin, pero ello no le resta a la participacin del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervencin excluyente de propiedad.

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fundado en la alegacin por parte de un tercero de ser el propietario o titular de otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate (art. 743), oposicin esta tendiente a obtener el alzamiento del embargo (art. 749) o en todo caso su limitacin (art. 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercera viene (am-biguamente) concebida como una forma de intervencin de tercero (art. 100) que sin embargo da lugar a un proceso autnomo (art. 486 inc. 5) tendiente a que se re-conozca (art. 100) el derecho de propiedad (arts. 100-533) o un mejor derecho (art. 100) de un tercero con relacin a los bienes afectados por medida cautelar (arts. 100-355) o de ejecucin (art. 355).

Con lo cual parecera que la tercera cual intervencin principal excluyente tendra por objeto obtener una mera declaracin en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien afectado(42) y no como principalmen-te siempre fue el alzamiento de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda.

Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atencin a lo establecido en el artculo 100 del CPC, y en todos los aos de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la tercera de propiedad tiene el mismo objeto que el CPC de 1912, es decir, levantar el embargo(43) o recogiendo el neo-logismo del artculo 624 del CPC(44) provocar la desafectacin del bien(45), que es algo que la ley no dice en la regulacin de la tercera como s lo deca claramente el CPC de 1912 (arts. 749 y 755).

4. sigue. la tercera y la ejecucin de garantasAhora, el dar por sentado que nuestra tercera tenga por objeto levantar un

embargo, ha trado su secuela en aquellos procesos de ejecucin que no lo presupo-nen, como es el caso de la ejecucin de garantas ex artculo 720 y ss.

Sobre este particular, quiz convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912, el embargo era un acto inherente a toda ejecucin (tanto del juicio

(42) As lo deja inferir MoNroy GLVEz. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin proce-sal en el Cdigo Procesal Civil. ob. cit., p. 54, cuando seala que si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de l, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propsito de solicitar que se declare la prelacin de su derecho (cursivas mas).

(43) As, la Cas. N 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998 j16 . (44) Desafectacin (como antnimo de afectacin) no era a la fecha de la redaccin del CPC vigente expresin oficial

castellana (cfr. el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 21 ed., 1992, en el que no aparece). recin en la 22 ed. de este (que es del 2001), aparece como derivada del francs dsaffecter y con el significado de declarar formal o tcitamente que un bien de dominio pblico queda desvinculado de uso o servicio pblico. Ciertamente, el uso de la palabra desafectar en el artculo 624 del CPC (en lugar de desembargar o levantar el embargo) era para darle el cariz de norma general a lo all dispuesto. Pero tngase (siempre) presente que no todas las disposiciones ge-nerales de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente generales (o sea aplicables a todas las medidas cautelares).

(45) As, la Casacin N 991-98/Hunuco, del 1 de diciembre de 1998 j17 .

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ejecutivo art. 612 como de la ejecucin de sentencia art. 1147(46)) tanto que al tratar de la venta (arts. 683 y ss.) se haca inequvocamente referencia a los bienes embargados. El embargo siendo acto de la ejecucin deba realizarse inclu-so cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es ms, de haber hipoteca o prenda, el embargo deba recaer sobre los bienes prendados o hi-potecados (art. 612).

Como consecuencia, a estar a que el artculo 742 del CPC de 1912, sealaba que trabado un embargo () puede salir tercera persona, formulando oposicin, nadie poda dudar de la procedencia de un tercera de dominio en relacin a bie-nes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemen-te liberar el bien del vnculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecucin no se siguiera con ese bien. Nada ms.

Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecucin de garantas, lo hizo tan parcamente que dej en la sombra la posibilidad del planteamiento de ter-ceras de propiedad.

Ello condujo a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si era jurdica-mente posible interponer una tercera cuando la ejecucin se articulara por los cau-ces del artculo 720 y ss. del CPC.

Sobre el tema se produjo una suerte de anarqua, pues haban casos en los que se afirmaba expresamente su procedencia(47) y otros (la mayora) en que se consi-deraba improcedente por ser jurdicamente imposible(48), esencialmente por in-terpretacin del primer prrafo del artculo 2022 del CC (para oponer derechos rea-les sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre estos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone).

Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdic-cional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto del 2000, Pleno en el que se acor-d (por mayora) que la demanda de tercera de propiedad contra una garanta real

(46) Quiz convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. N 20236 en relacin al juicio ejecutivo), el embargo era el primer acto de la ejecucin, si es que tras la intimacin de pago (art. 19 D.L. N 20236, art. 1147 del CPC) tal no se produca. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 658, poda postergarse el momen-to del embargo, Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene inters por el momento en la ejecucin del embargo (). El embargo se trabar en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer.

(47) Cfr., la Sentencia de Casacin N 1245, del 7 de setiembre de 2001, en la que se sostiene que el artculo 533 del CPC concede legitimidad para obrar al propietario cuyo bien se encuentre en estado de ser rematado j18 , as como Cas. N 4297-2001-Arequipa, j19 , una tercera en la que el tercero alegaba ser superficiario (el derecho de superficie fue constituido con posterioridad a la hipoteca) e increblemente fue declarada fundada.

(48) Los ejemplos son mltiples: cfr., por todas, la Cas. N 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001 j20 ; Cas. N 18-2003/Arequipa, j21 . Tal es, igualmente, la posicin unnime adoptada por los jueces de la Subespecialidad Comercial de Lima (cfr., por todas, el auto emitido por la Primera Sala de la Subespecialidad Comercial de Lima, de fecha 16 de mayo de 2005 j22 ).

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constituye un petitorio jurdicamente imposible(49), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen medidas dictadas por el juez (escapan-do a la previsin del artculo 355 del CPC que solo hace referencia a medida caute-lar o para la ejecucin), por lo que no se podra dejar sin efecto por el juez a tra-vs de una tercera.

Es decir, la imposibilidad jurdica de la demanda de tercera oscilaba entre quienes consideraban que exista una imposibilidad por el objeto (petitum: levan-tar una hipoteca o, cuando exista con ese nombre, prenda) y una imposibilidad por el concreto ttulo (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene pre-viamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se plante si-quiera el problema debiendo hacerlo(50).

La solucin, auspiciada por muchos(51), la dio el legislador, mediante el D. Leg. N 1069 que agreg un prrafo al artculo 533 del CPC que permite el plan-teamiento de la tercera fundada en la propiedad de bienes afectados con garan-tas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. Con ello, el legislador ha puesto solo un parche al problema, mas no lo ha resuelto en absoluto, pues, a fin de cuentas ha privado al justiciable (salvo en el inverosmil supuesto de tener el derecho alegado previamente inscrito) del medio para evitar la consumacin de una ejecucin injusta por el objeto.

5. oPortunidad. los Problemas del dies ad quemotro tema oscurecido por la regulacin del CPC de 1993 es el de la oportuni-

dad para plantear la tercera, en particular su dies ad quem(52).El CPC de 1912 era sobre ello tambin muy difano. As dispona su artcu-

lo 747 que la tercera excluyente no se admitir despus de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicacin al ejecutante. La aprobacin de la venta se produca, tratndose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripcin del acta de remate (art. 702, inc. 8) y tratndose de muebles por el hecho de efectuarse

(49) Cfr. el texto completo en Dilogo con la Jurisprudencia, N 46, julio 2002, p. 248 y ss.

(50) Cfr., sobre el tema de la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 46, julio 2002, p. 59. Quiz convenga aclarar que una tercera planteada con relacin a una ejecucin hipotecaria o prendaria no tendra por objeto levantar la hipoteca o la prenda, sino que la ejecucin: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero tenindose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitacin, servidumbre). Naturalmente un tema as requiere ser regulado con precisin por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000), en sus arts. 696-698.

(51) Cfr. LAMA MorE, Comentarios y reflexiones acerca de las terceras de propiedad contra hipotecas y garantas reales inscritas. En: Revista Oficial del Poder Judicial, 1/2, 2007, p. 117 y ss.

(52) Un particular problema de dies a quo fue el que motiv la emisin de la Cas. N 1670-2002-Ucayali j23 , que declar improcedente (por prematura) una demanda de tercera porque el embargo se haba dispuesto ms no ejecutado. Es mi impresin, sin embargo, que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carcter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la ter-cera de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 65, febrero 2004, p. 91 y ss.).

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(art. 706, inc. 10), lo que equivala a decir hasta la conclusin del remate. Si el re-mate se frustraba por falta de postores poda el ejecutante solicitar su adjudicacin (art. 719). Ergo, hasta en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acree-dor ejecutante, la tercera era perfectamente admisible.

Hoy el artculo 534 del CPC seala que la tercera de propiedad puede inter-ponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Ergo, el dies ad quem sera el del inicio del remate del bien. Parecera claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo ms contradictoria.

As, en algunos casos, se ha considerado que una demanda de tercera es im-procedente (por extempornea) si interpuesta (y admitida) despus de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido pos-tor alguno(53), mientras que en otros se ha considerado que la oportunidad para in-terponerla es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, se pro-duzca este mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago al ejecutante(54), es decir, mucho ms all del momento sealado en el artculo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la transmisin de la propiedad se produce a tra-vs de un auto emitido post depsito de la diferencia de la suma ofrecida por el pos-tor-adjudicatario del bien rematado (art. 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las le-gtimas expectativas de un tercero de buena fe(55).

6. sigue. la admisin condicionada y la susPensin automticaA complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de con-

cordancia entre el momento de interposicin de la tercera y el momento de pro-duccin de sus efectos sobre la ejecucin pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artculo 534 del CPC establece que debe plantearse antes que se ini-cie el remate del bien, el artculo 536 del CPC establece que es la admisin de la (demanda de) tercera la que suspende el proceso si estuviera en la etapa de eje-cucin, que son dos momentos no coincidentes porque entre la interposicin y la admisin de la demanda, si se cae entre las garras de los econmicos artculos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo das, sino meses () e incluso aos(56)).

(53) As, en la Cas. N 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000, j24 , sentencia que declara infundado el recurso de casacin en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la demanda de tercera.

(54) As, en la Cas. N 35-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001, sentencia en la que se declara fundado el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) haba declarado improcedente la demanda de tercera por haberse interpuesto despus de la fecha sealada para la realizacin del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., tambin, en el mismo sentido, Cas. N 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002, j25 , sentencia en la que se declara fundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extempornea la tercera de propiedad.

(55) Sobre el tema, cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 35. agosto 2001, p. 39 y ss., especialmente p. 51.

(56) Cfr. Cas. N 3231-98, del 2 de julio de 1999 j26 , sentencia que declara fundado el recurso de casacin contra el auto de vista que confirmando el apelado haba declarado improcedente in limine la demanda de tercera. Entre el auto de

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Por lo cual la demanda de tercera puede bien haber sido interpuesta a tiempo, pero mientras se le califica puede producirse la consumacin del remate. Quid iuris?

Sobre ello reina tambin el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposicin y la admisin se realiza el rema-te, la tercera es inadmisible por extempornea(57), mientras que en otros se ha con-siderado que el remate del bien no es bice a la admisin de la tercera, con la nica consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(58).

Todo lo cual revela las incoherencias tcnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercera como un in-cidente de oposicin del tercero, estableca

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