(I) El proceso declarativo

Eugenia ARIANO DEHODiciembre-2011

El proceso es el sustituto civilizado de la autotutela. Es el instrumento para lograr la tutela de nuestros derechos, es decir, de aquellas posiciones subjetivas sustanciales que el propio ordenamiento jurídico reconoce o atribuye.◦ Desde el punto de vista del juez el proceso se

presente como EL INSTRUMENTO para el ejercicio de la función jurisdiccional;

◦ Desde el punto de vista del justiciable es UNA GARANTÍA.

En todo sistema procesal existen tres tipos de “tutelas”:

La tutela declarativa tiene por objeto determinar la certeza (accertamento) sobre una situación sustancial en controversia.

La tutela ejecutiva tiene por objeto lograr la satisfacción material y concreta de quien ya tiene un derecho cierto.

La tutela cautelar tiene por objeto asegurar la efectividad de las otras dos tutelas.

Acorde con la Constitución (inc. 6 del art. 139), el ordenamiento procesal tiene diseñado un proceso declarativo que puede pasar por “dos instancias”, vale decir, que:

1) Se lleva ante un juez inicial (juez a quo, juez de la primera instancia) y una vez terminado su ciclo…

2) puede (no debe) reabrirse ante otro juez (juez ad quem, o juez de segunda instancia), si así lo promueve una de las partes (el medio, para ello es la apelación).

3) En algunos casos, el proceso declarativo puede pasar por un tercer “estadio”: el de casación ante la Corte Suprema (el medio es el recurso de casación).

El CPC de 1993 no ha previsto un único proceso declarativo, sino que éste puede, en su primera instancia, sustanciarse a través de tres esquemas procedimentales, a saber:

El denominado de “conocimiento”; El denominado “abreviado”; El denominado “sumarísimo”.Las diferencias entre estos tres

procedimientos no son sustanciales, sino fundamentalmente formales (en particular en lo atinente a los plazos para los actos de parte y del juez).

El “juicio ordinario” era el proceso “común”, en el sentido de que a falta de disposición expresa en contrario, cualquier “asunto contencioso” se sustanciaba bajo sus reglas.

El “juicio de menor cuantía” era el procedimiento para los asuntos de “menor cuantía” (de allí su nombre) y para sustanciar aquellos asuntos que expresamente la ley indicara.

Ambos procedimientos daban lugar a un proceso “plenario” (es decir, sin limitación de la cognición del juez y con decisión definitiva), pero el “juicio de menor cuantía” era el cauce previsto por la ley para la sustanciación de procesos “sumarios” (es decir, aquellos en los que la cognición del juez estaba limitada y la decisión final era provisional).

A estos procedimientos se le agregaban unos procedimientos “especiales” (cuyo “cauce” matriz, podía ser el ordinario o el de menor cuantía).

Además regulaba un “procedimiento incidental”, para articular los incidentes que surgieran durante la “marcha” del juicio.

Tercera Disposición Final:«Salvo que este Código establezca una vía

procedimental distinta, debe entenderse que toda alusión o mención legal a juicio, procedimiento o proceso:

1. Ordinario, se refiere al proceso de conocimiento;

2. Sumario o de menor cuantía, se refiere al proceso abreviado;

3. (...)4. Trámite incidental o trámite de oposición, se

refiere al proceso sumarísimo»

Artículo  51.- Facultades genéricas.- Los Jueces están facultados para:

1. Adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apropiada, siempre que sea factible su adaptación;(…)

¿Qué significa?

Artículo 475.- Procedencia Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los

Juzgados Civiles, los asuntos contenciosos que: 1. No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión, el Juez considere atendible su tramitación; 2. la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal; 3. son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere atendible su procedencia; 4. el demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y, 5. los demás que la ley señale."

Artículo 486.- Procedencia Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos

contenciosos: 1. Retracto; 2. título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos; 3. responsabilidad civil de los Jueces; 4. expropiación; 5. tercería; 6. impugnación de acto o resolución administrativa; 7. la pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de cien y hasta mil Unidades de Referencia Procesal; 8. los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere atendible su empleo; y, 9. los demás que la ley señale."

Artículo 546.- Procedencia Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes

asuntos contenciosos: 1. Alimentos; 2. separación convencional y divorcio ulterior; 3. interdicción; 4. desalojo; 5. interdictos; 6. los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo; 7. aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal; y, 8. los demás que la ley señale."

Luego, el si un proceso declarativo se encausa por la “vía” de conocimiento, abreviada o sumarísima depende:

a)De criterios legales:1) Si la ley así lo establece (cero discrecionalidad

judicial);2) Si la pretensión tiene cuantía “determinada”

(también cero discrecionalidad judicial);

b)Del criterio “discrecional” del juez cuando la ley nada establezca o no haya cuantía.

Artículo  477.- Fijación del proceso por el Juez.-En los casos de los incisos 1. y 3. del Artículo 475, la resolución debidamente motivada que declara aplicable el proceso de conocimiento en sustitución al propuesto, será expedida sin citación al demandado y es inimpugnable.

Artículo  487.- Fijación del proceso por el Juez.-En el caso del inciso 8. del Artículo 486, la resolución  que declara aplicable el proceso abreviado, será expedida sin citación al demandado y es inimpugnable.

Artículo  549.- Fijación del proceso por el Juez.-En el caso del inciso 6. del Artículo 546, la resolución que declara aplicable el proceso sumarísimo, será expedida sin citación al demandado, en decisión debidamente motivada e inimpugnable.

Los tres procedimientos fesultan ser, en potencia, ORDINARIOS, o sea son susceptibles de articularse a través de ellos los más variados asuntos que no tengan cuantía (o ésta sea indeterminada) o cuando el legislador nada haya dispuesto.

¿Será constitucional? Para mí la respuesta es negativa. La facultad del juez de “adaptar” prevista en el inc. 1 del art. 51se refiere a cosa distinta. Así:

a) Cuando se demanda en la “vía” ejecutiva algo que debe serlo en la declarativa (dudoso al revés);

b) Cuando aplicando un criterio LEGAL el procedimiento no sea el indicado por el actor.

Sea cual fuere el procedimiento, la primera instancia del proceso declarativo se puede individualizar las siguienes “fases”:

Postulatoria: cuyo objeto es fijar el objeto del proceso a través de las alegaciones y peticiones de las partes (thema decidendum o res in iudicium deducta);

Saneamiento: cuyo objeto es verificar la regularidad del proceso y, eventualmente, subsanar (de allí la palabra “sanear”) los posibles vicios procesales que podrían impedir, en su momento, un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia;

Probatoria: cuyo objeto es someter a verificación aquellos hechos alegados por las partes que así lo requieran (el thema probandum);

Resolutoria: en la cual el juez pone fin al proceso dictando una resolución (normalmente una sentencia) sobre el fondo poniendo término a la controversia en base a lo que resulte de lo actuado (secundum allegata et probata partium).

Sin embargo, tales “fases” no son cronológicas, sino “teleológicas” (fin buscado), pues, salvo la “fase” decisoria, todas están entremezcladas.

La nota característica del proceso declarativo peruano, tal como resulta regulado por el CPC de 1993 es el de estar estructurado en base a preclusiones “prematuras y rígidas”, con una serie de consecuencias negativas que vamos a ver.

Preclusión es palabra ajena al lenguaje común castellano.

Es una palabra “técnica” utilizada por Giuseppe Chiovenda y que se difunde en nuestro idioma debido a la difusión de la obra chiovendiana.

Para Chiovenda la preclusión es aquella institución procesal:“consiste en la pérdida de una facultad procesal por haberse llegado a los límites fijados por la ley para el ejercicio de esta facultad en el juicio o en una fase del juicio” (Instituciones, par. 15).

La doctrina sucesiva a Chiovenda, o aceptó su “noción” (con ligeras rectificaciones) o negó la cientificidad del concepto (Satta, Attardi).

Quien se aleja por completo de la concepción chiovendiana es Edoardo Grasso, para quien la preclusión no puede ser “interpretada” ya como la pérdida de un derecho o de una facultad por inactividad, sino “la imposibilidad de cumplir la carga impuesta y no cumplida oportunamente”.

Pérdida para las partes de la posibilidad de poder realizar sus actuaciones procesales por no haberlas realizado (o haberlas realizado parcialmente) en la oportunidad establecida por la ley.

Ningún proceso puede prescindir de una cierta “dosis” de preclusión.

Los momentos en que se activan las preclusiones dependen del legislador procesal.

No hay soluciones obligadas. Puede haber sistemas procesales con

preclusiones rígidas y tempranas; Pueden haber sistemas procesales con

preclusiones más o menos tardías y/o más o menos elásticas.

Según la communis opinio:“[T]odo el régimen de las preclusiones es funcional a las exigencias publicísticas del ordenado y rápido desenvolvimiento del proceso” (PROTO PISANI).Las preclusiones “sirven para establecer, en los tiempos lógicos del proceso, los momentos dentro de los cuales determinadas actividades de las partes deben ser cumplidas, y a sancionar a la parte que no respeta la secuencia predeterminada por la ley” (TARUFFO)

El modelo adoptado por el Código Procesal Civil de 1993 se basa en la existencia de preclusiones tempranas y rígidas, en el entendido de que de esa forma se iba a tener un proceso:

a) rápido y sencillo; b) Se desterrarían las tácticas dilatorias de las

partes.La “fe” se puso toda en el juez: solo él garantizaría

el proceso rápido y sencillo, y así, y sólo así, se aseguraría un resultado “justo”.

Ergo, las preclusiones tempranas y rígidas se basa en razones “ético-ideológicas”.

Las normas procesales contenidas en el CPC son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario» (art. IX del Título Preliminar del CPC);

El impulso del proceso le corresponde, como regla, al Juez (segundo párrafo del art. II del Título Preliminar del CPC);

Las actividades procesales deber realizarse «diligentemente y dentro de los plazos establecidos» (último párrafo del art. V del Título Preliminar del CPC); y

Los plazos son todos «perentorios», es decir, improrrogables (art. 146 CPC)

Preclusiones para las partes: Del planteamiento de cuestiones procesales

(y en correspondencia, los poderes del juez en la apreciación de oficio de los defectos de presupuestos procesales) ;

De formulación de alegaciones; Respecto del material probatorio (y en

correspondencia, los poderes probatorios del juez).

Si hay un sector en el que las preclusiones «tempranas» son no solo oportunas sino necesarias, es en el relativo a la promoción de cuestiones estrictamente procesales.

Cuanto antes vengan planteadas y resueltas, el proceso ganará en salud, ya sea encarrilándose a pie firme hacia el tratamiento del tema de fondo (la res in iudicium deducta) hasta llegar a la decisión final, o, eventualmente, hacia su conclusión con una decisión de simple absolución de instancia.

La recusación del juez solo puede plantearse antes hasta antes del saneamiento procesal (art. 308 CPC), es decir, hasta antes que se emita el «auto de saneamiento» (art. 465 CPC). Después sólo será posible recusar al juez fundándose en causal «sobreviniente» (art. 308 CPC);

El demandado solo puede cuestionar la competencia territorial del juez a través de la promoción de la (llamada) «contienda de competencia», en el plazo de cinco días de notificado con la demanda (art. 38 CPC);

Las «peticiones de nulidad» (de actos procesales) deben ser formuladas «en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo» (art. 176 CPC). La consecuencia del no planteamiento oportuno es la «convalidación tácita» del acto viciado (tercer párrafo del art. 172).

El demandado solo puede plantear sus «excepciones» (art. 446 CPC, incluso la prescripción), todas juntas «en el mismo escrito», dentro de los plazos señalados por la ley (art. 447 CPC), pues de lo contrario no podrán deducirse nunca más (art. 454 CPC)

Nota: solo es razonable tratándose de la incompetencia territorial y en la existencia de convenio arbitral.

Una vez firme el (llamado) «auto de saneamiento» (art. 465 CPC) las partes no pueden ya cuestionar la «validez de la relación jurídica procesal» (art. 466 CPC).

NO ES RAZONABLE ESTABLECER PRECLUSIONES PARA LAS PARTES RESPECTO DE LO QUE EL JUEZ PUEDE APRECIAR DE OFICIO

Los arts. 426 y 427 CPC le imponen al juez el control sobre la validez de la demanda.

El art. 465 CPC le impone pronunciarse sobre la validez de la “relación procesal”.

Sin embargo, el art. 121, in fine, CPC le permite al juez “excepcionalmente” pronunciarse sobre la “validez de la relación procesal”.

Una interpretación razonable de los arts. 426, 427, 465 y 121, in fine, CPC:

Considerar que el juez que admite la demanda, ya no puede al emitir el auto de saneamiento apreciar lo que ya apreció (implícita o explícitamente) al emitir el auto admisorio.

Que el juez que emitió el auto de saneamiento ya no puede apreciar en la sentencia lo que ya apreció (implícita o explícitamente) en el auto admisorio y en el auto de saneamiento.

Es decir, se requiere que el juez esté vinculado a sus decisiones en materia procesal.

“…el Juez está facultado mediante la sentencia a revisar la construcción procesal del proceso conforme lo establece el último párrafo del [art. 121 CPC], en consecuencia no puede argumentarse que se han contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haberse declarado improcedente la demanda”.

“(…)la facultad de rechazar la demanda en nuestro ordenamiento procesal civil, no se limita al inicio del proceso, sino que incluso puede realizarse al momento de emitirse la decisión final, inhibiéndose el juzgador de emitir un pronunciamiento respecto del fondo de la controversia. Esta facultad es coherente con las nuevas tendencias de la Teoría General del Proceso que conciben al juez como director del mismo y no como mero espectador, mostrándose como una manifestación contralora de la actividad judicial, razón por la cual puede el juzgador examinar —en cualquier estado del proceso— que la demanda puesta en su consideración sea adecuada para obtener un pronunciamiento final”.

Con las alegaciones de las partes fijan los términos de la controversia (thema disputandum)

Todas las preclusiones de alegación son irrazonablemente prematuras y rígidas.

El demandante en su demanda (rigurosamente) escrita (art. 424 CPC), tiene que formular su «petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide» (inc. 5 del art. 424 CPC) y alegar todos los hechos «en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad» (art. 424 inc. 6 CPC).

Ergo, hecho no alegado (pudiendo serlo) es un hecho que nunca más podrá ser introducido al proceso.

El demandante solo puede modificar su demanda antes que ésta sea notificada al demandado (art. 428 CPC). Ello no posible en el procedimiento sumarísimo (inc. 4 del 559 CPC);

Las «pretensiones accesorias» pueden acumularse hasta antes del «saneamiento procesal» (art. 87 CPC).

El demandado, si es que contestar la demanda dentro del plazo correspondiente, tiene que pronunciarse expresamente «respecto de cada uno de los hechos» y exponer (todos) los hechos en que fundamenta su defensa «en forma precisa y ordenada» (art. 442 inc. 4 CPC). Si el demandado no se «pronuncia» sobre cada uno de los hechos o realiza una negativa «genérica», el juez puede tener por reconocidos los hechos (art. 442, inc. 2 CPC). En cuanto al hecho no alegado (pudiendo serlo) rige la misma preclusión que para el demandante;

el demandado, si no contesta la demanda en el plazo correspondiente, cae automáticamente en «rebeldía» (art. 458 CPC), con la consecuencia de que no solo ya no puede tomar posición sobre la demanda y aportar sus hechos, sino que—como regla— se «presume» la verdad de los hechos afirmados por el demandante (art. 461 CPC).

No existe previsión alguna que admita las defensas «tardías».

La reconvención sólo puede ser planteada «en el mismo escrito en que se contesta la demanda» (art. 445 CPC), estando, en cuanto a las alegaciones, sujeta al mismo régimen de la demanda. En el proceso sumarísimo no es posible reconvenir (inc. 1 del art. 559 CPC);

No se prevé posibilidad alguna de una «reconvención de la reconvención» (no está ni prohibida ni permitida).

Los «hechos nuevos» (verificados o conocidos) tras la presentación de la demanda o de la contestación podrán ser alegados por la parte interesada hasta antes de que el juez fije «los puntos controvertidos», por lo que una alegación ex post estará precluida, al menos en la primera instancia del proceso.

“En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial al niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho”.

¿Y qué en concreto significa? Pues para el específico supuesto de las demandas de divorcio por causal de separación de hecho, el que la indemnización ex art. 345-A del Código Civil a favor del cónyuge «más perjudicado» pueda:

«formularse (…) en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido es procedente después de los actos postulatorios».

Es decir, para estos supuestos, según la Sentencia, hay que derrumbar todas las barreras preclusivas. La pregunta obvia sería: ¿por qué solo en los procesos de familia? ¿No será más bien que el proceso declarativo del CPC de 1993 no es idóneo para sustanciar ninguna pretensión?

Un sistema preclusivo de alegaciones como el diseñado por el CPC de 1993 no es el más idóneo para el logro de la efectiva tutela de las situaciones sustanciales.

En materia de Las partes solo pueden ofrecer, como regla, medios probatorios en sus «actos postulatorios» (arts. 189 CPC), es decir, en la demanda (art. 424 inc. 10 CPC) y en la contestación (442 inc. 5 CPC).

El demandante solo puede ofrecer otros medios probatorios, es decir, distintos a los ya ofrecidos en la demanda (los mal-llamados «extemporáneos»), respecto de los hechos alegados por el demandado en su contestación, dentro de un plazo que nunca es mayor de diez días (art. 429 y 440 CPC). Ello no es posible en el proceso (llamado) sumarísimo (inc. 4 del 559 CPC);

Las partes (ambas) solo pueden ofrecer otras pruebas relativas a hechos nuevos hasta antes de «concluida la etapa de postulación del proceso» (art. 374 CPC), es decir, antes de que el juez «fije», en resolución, los (denominados) puntos controvertidos (art. 468 CPC). Ello tampoco es posible en el proceso (llamado) sumarísimo (inc. 4 del 559 CPC).

La parte solo puede cuestionar los medios probatorios «ofrecidos» por su contraparte en plazos «ultra-pequeños» (art. 301 CPC) y ultra-precoces, por cuanto, su vencimiento antecede, en mucho, a la admisión de los medios probatorios.

En segunda instancia, las partes pueden ofrecerse nuevos medios probatorios, ya sea en el escrito de interposición de apelación contra la sentencia de primera instancia o en su absolución, pero solo en cuanto a hechos «acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso» o, también, respecto a documentos expedidos «con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad» (art. 374 CPC).

Ello no es posible en el proceso sumarísimo (inc. 3 del art. 559 CPC).

El art. 194 CPC le otorga al juez el poder de disponer medios probatorios “complementarios” a los ofrecidos por las partes, cuando ellos “no le produzcan convicción”.

Estos poderes han sido utilizados en la praxis para “superar” las preclusiones probatorias.

Cas. N° 1248-2000-Loreto, del 11 de agosto del 2000:La existencia de preclusiones a cargo de las partes “no limita la facultad que tiene el juzgador de mérito de ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, la que comprende admitir la prueba extemporánea ofrecida por alguna de las partes”.

El art. 194 CPC contiene un poder discrecional del juez, por lo que a preclusiones maduradas no teniendo las partes ya el derecho a que se les admita la prueba por ellas ofrecida a destiempo (por más pertinente que ella sea) todo queda librado a la «discreción» del juez que podrá (si quiere) admitir «la prueba» o simplemente no admitirla ex art. 194 CPC.

Cas. N° 3152-99-Cajamarca, del 12 de enero del 2000, se señala que “(…) la prueba ofrecida por el recurrente no fue admitida por el juzgado por haber sido presentada extemporáneamente, por lo que no existe contravención alguna al debido proceso, al no haber sido valorados dichos medios probatorios”.

Es antitécnico porque se impone a las partes ofrecer todas sus pruebas en sus actos iniciales y en la total oscuridad sobre cuál, en definitiva, será el objeto del proceso, pues aquél está aún todo por determinarse en la resolución que «fija» los «puntos controvertidos», vale decir, antes (incluso) que se sepa si el proceso seguirá adelante (pues el proceso puede «morir» porque se estima alguna excepción ex art. 451 CPC o porque el juez emite el auto ex art. 465 inc. 2 CPC) y, sobre todo, antes de saber a qué se contrae realmente el thema probandum (que en definitiva debería «fijarse» en ya citada resolución, o sea en un momento en el que ya hace rato que se ofrecieron las pruebas.

No se quiere admitir que un sistema así conduce a sentencias (muy probablemente) injustas, porque se puede basar en un determinación errónea e incompleta de los hechos.

Las preclusiones probatorias vienen constantemente justificadas o con el neutro argumento de que las preclusiones permiten que el proceso avance rápidamente o con la noble invocación a la «lealtad y la probidad» procesales, evitándose con ellas:

«la probanza sorpresiva y artera que se presentaba a última hora para impedir al contrario su escudriño» (así la Cas. N° 1248-200-Loreto, del 11 de agosto del 2000).

Hoy nadie discute ya que el derecho de defensa comprenda el derecho a la prueba, por lo que debe nacer espontáneamente la pregunta de si con las preclusiones probatorias tal como previstas en nuestro CPC de 1993 se estaría o no vulnerando el derecho de defensa que la Constitución asegura en cualquier estado del proceso (art. 139, inc. 14).

Por lo general se señala que uno de los límites (lícitos) al derecho a la prueba es el atinente al cumplimiento “de los requisitos legales de proposición”, pues “sólo así se garantiza el derecho a obtener tutela judicial en un plazo razonable” (Picó I Junoy).

Se razona en abstracto, es decir, prescindiendo de cuáles, en concreto, son esos “requisitos legales” (entre los cuales está justamente el “momento”) y cuán compatibles resultan con el derecho constitucional de defensa.

En cuanto al derecho a obtener tutela jurisdiccional en un plazo razonable está todo por demostrarse que un sistema rígido de preclusiones probatorias “acelere” el desarrollo del proceso, y, a su vez, que un sistema más elástico lo demore.

El sistema de preclusiones «rígidas» en materia de prueba, tal como ha sido burdamente diseñado por el CPC de 1993, lesiona abiertamente ese «derecho de defensa en cualquier estado del proceso» (tanto en primer como en el segundo grado) que la Constitución nos asegura a todos.