E. la cooperación internacional sobre medidas no arancelarias en … · 2019-07-05 · 162 InformE...

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InformE sobrE El ComErCIo mundIal 2012

Esta sección se concentra en la cooperación internacional sobre las medidas no arancelarias (MNA) y medidas relativas a los servicios. Se examina en primer lugar la justificación económica de esta cooperación en el contexto de los acuerdos comerciales. A continuación se considera la práctica de la cooperación en el ámbito de los obstáculos técnicos al comercio (OTC), las medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF) y la reglamentación nacional de los servicios. En la tercera parte se hace un análisis jurídico del trato dado a las MNA en el sistema del GATT/OMC y de las interpretaciones de las normas aparecidas en recientes diferencias comerciales internacionales. La sección termina con un análisis de los problemas que plantea la adaptación de la OMC a un mundo en el que las MNA suscitan una preocupación cada vez mayor.

E. la cooperación internacional sobre medidas no arancelarias en un mundo globalizado

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Oii – cOMeRciO Y POLÍTicAs PÚBLicAs: AnÁLisis de LAs MedidAs nO ARAnceLARiAs en eL siGLO XXi

Índice 1 LareglamentacióndelasMNAenlosacuerdoscomerciales 162

2 Cooperaciónenesferasdepolíticaespecíficas:medidasOTC/MSFymedidasrelativasalosservicios 176

3 LasdisciplinasdelGATT/OMCrelativasalasMNAsegúnhansidointerpretadasenelmarcodelasolucióndediferencias 187

4 AdaptarlaOMCaunmundomásalládelosaranceles 203

5 Conclusiones 216

algunos hechos y constataciones importantes

• LasnormasdelaOMCayudanaresolverelproblemadequelos

países sustituyan los aranceles por medidas no arancelarias, pero

la naturaleza cambiante del comercio crea nuevas complejidades

que exigen formas más profundas de integración institucional.

• LospaísescooperanenmateriademedidasOTC/MSFyde

reglamentación nacional de los servicios para hacer frente a

problemas de información y para complementar los compromisos de

acceso a los mercados.

• La distinción entre las MNA legítimas y las medidas diseñadas con

fines proteccionistas ha sido una cuestión crucial en los asuntos de

solución de diferencias del GATT/OMC referentes a MNA y en la

elaboración de nuevas disciplinas con miras a la reglamentación

nacional de los servicios.

• La tensión entre el análisis económico y la práctica jurídica puede

informar los esfuerzos que habrá de realizar el sistema de la OMC

en el futuro para abordar las MNA en un entorno comercial en

evolución.

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Esta sección comienza con un examen de las razoneseconómicas de la cooperación internacional sobre medidasnoarancelariasenelcontextodelosacuerdoscomerciales.Esteenfoqueteóricoproporcionaunmarcoparareflexionaracercade laelaboracióneficientedenormas relativasa lasMNA en un acuerdo comercial y de la forma en que esasmedidaspuedenverseafectadaspordistintosfactores,talescomoeldesarrollodecadenasdeproducciónmundialesyelcarácter opaco de varias MNA. En la segunda parte seconsidera de qué manera ha tenido lugar la cooperaciónsobreMNAenelmarcodelsistemamultilateraldecomercioydeotrosforose instituciones internacionales.Laatenciónsecentraespecíficamenteenlosobstáculosnoarancelarios(OTC), las medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF)(referentesa la inocuidadde losalimentosy lasaludde losanimalesylaspersonas)ylareglamentacióndelosservicios,ysehacehincapiéenlassimilitudesylaspeculiaridadesdelos problemas subyacentes y de las formas en que se haproducidolacooperación.

LaterceraparteseocupadelanálisisjurídicodeltratodadoalasmedidasnoarancelariasenelsistemadelGATT/OMCydelasinterpretacionesdelasnormasquehanaparecidoenrecientesdiferenciascomercialesinternacionales.Seprestaespecial atencióna la formaenque sehaabordadoen losacuerdos y en el sistema de solución de diferencias ladistinciónentreMNAlegítimasyproteccionistas.Laseccióntermina con un análisis de los problemas que plantea laadaptacióndelaOMCaunmundoenelquelasmedidasnoarancelarias suscitan una preocupación cada vez mayor.Confluyen así los principales resultados del análisisprecedentedelateoría,losdatosylasprácticasenevoluciónde las MNA que figuran en las distintas secciones delinforme, y seofrecenalgunas observacionesenmateria depolíticas.

1. LareglamentacióndelasMNAenlosacuerdoscomerciales

¿Por qué cooperan los países en el ámbito del comercio?¿Porquéesnecesarialacooperaciónenmateriademedidasnoarancelarias?¿CómodeberíanreglamentarselasMNAenunacuerdocomercial?Enestasecciónlosdebatessobrelacooperación en materia de MNA se inscriben en un marcoteórico.Lasecciónsiguiente seconcentraespecíficamenteen tresesferasde reglamentaciónpertinentes: lasmedidasOTC,lasmedidasMSFylasmedidasrelativasalosservicios,enparticularenloquerespectaalareglamentaciónnacional.

EnlasecciónE.1seexaminanenprimerlugarlasdosteoríasprincipales sobre acuerdos comerciales: el enfoque basadoen la relación de intercambio y el enfoque basado en elcompromiso (véase infra). Estas teorías proporcionan unajustificación para la cooperación comercial y ofrecen unmarcoparareflexionarsobrelafunciónylaelaboracióndelareglamentaciónrelativaalasMNAenelmarcodeunacuerdocomercial,comolosAcuerdosdelaOMC.

Como se analiza más detalladamente a continuación, elenfoque basado en la relación de intercambio tiene unresultado sencillo y convincente. Si los gobiernosestableciesen políticas para alcanzar sus objetivos de lamanera más eficiente posible, no elegirían medidas noarancelariasparadistorsionarelcomerciointernacionalasufavor. Los aranceles serían el único instrumento de política

utilizado. En este marco teórico básico, los gobiernosestablecenMNApararesponderapreocupacioneslegítimasdepolíticapública, y lasnormassobreMNAenunacuerdocomercialsólotienenqueocuparsedelaposible"sustituciónde políticas" entre aranceles y medidas no arancelarias(véaselasecciónB).Laeficienciasepuedeobtenerconunsimple conjunto de normas, como el trato nacional y la noinfracción (véase la sección E.1 (b) infra), que deja a losgobiernos nacionales una autonomía considerable paraestablecerMNA(integración"superficial").

Sibienalgunascaracterísticasdelosacuerdoscomercialescorrespondena lapremisabásicadelenfoquebasadoen larelación de intercambio, la cooperación real sobre medidasnoarancelariasenlaOMCyenotrosacuerdos(enparticularlos acuerdos comerciales preferenciales) va generalmentemás allá de un nivel "superficial" y entraña formas"profundas" de integración, lo cual hace pensar que esposible que los gobiernos estén tratando de abordarproblemas distintos de la sustitución de políticas entre losaranceles y las medidas no arancelarias. ¿Cuáles son esosproblemas?

En la sección E.1 se examinan algunas de estasjustificacionesadicionalesdelacooperaciónsobremedidasnoarancelarias.Sepuedeencontrarunaprimeraexplicaciónen el enfoque basado en el compromiso. En ese marco, sepuededemostrarquealgunoselementosdelasnormasdelaOMC sobre las MNA pueden justificarse cuando losgobiernos tienen problemas de credibilidad con algunossectores a nivel interno, como los grupos de interesesespeciales. Por otra parte, la naturaleza cambiante delcomercio internacional y el aumento de la deslocalizacióncrea nuevas externalidades de las políticas que puedentambién motivar la necesidad de formas más profundas deintegración institucional más allá de las simples normas depreservacióndelmercado.Por último, la cooperación sobreMNA en el marco de acuerdos comerciales puede estarmotivadaporotrascomplejidadesquenoestánrecogidasenel modelo básico, pero que pueden ser pertinentes en lapráctica.UnaprimeracuestiónesquevariasMNAsonmuyopacas, lo que indica que los países miembros necesitancooperarparaidentificarloqueconstituyeunusoeficienteylegítimodelasMNA.Otracuestiónesqueesposiblequelosagentes del mercado, no los gobiernos, puedan establecerMNAde factoadoptandonormasprivadasvoluntarias.

Porúltimo, el análisis secentraenunaconsideraciónde laelaboración eficiente de un acuerdo comercial que trate delasMNA.Concretamente,utilizandoelenfoquebasadoenlarelación de intercambio como punto de referencia, en laúltimasubsecciónseevalúalaeficienciadeciertosprincipiosdel GATT/OMC. Si bien este análisis es por fuerzaespeculativo,puedeserútilparainformareldebatesobrelasventajas e inconvenientes desde el punto de vistainstitucional. La sección termina con un análisis de lasconcesiones recíprocas que entrañan diferentes formas deintegración profunda, por ejemplo la armonización de lasnormas.

(a) ¿PorquécooperanlospaísesenmateriadeMNA?

Laliteraturaeconómicamásrecientehaelaboradodosteoríasprincipales sobre los acuerdos comerciales: la teoría de larelación de intercambio y la teoría del compromiso. A

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continuaciónseanaliza loquedicecadateoríasobreeltratode lasmedidasnoarancelariasen losacuerdoscomerciales.Según los dos enfoques, los gobiernos negocian tratadosinternacionalesparaabordaraexternalidadesinternacionaleseinternasasociadasalaspolíticascomerciales.EstosefectossehantratadotambiénenlasecciónB.Aunqueambasteoríaseconómicas se elaboraron principalmente para explicar lautilización de los aranceles, podrían aplicarse motivossimilaresenelcasode lacooperaciónsobre lautilizacióndeMNA.

Lalógicadelosenfoquesbasadosenlarelacióndeintercambioy el compromiso no explica satisfactoriamente la justificacióneconómica de los acuerdos comerciales sobre servicios.Aunque algunos de los conceptos derivados de estas teoríassonpertinentesparaexplicardeterminadascaracterísticasdelAcuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS), loseconomistasreconocenquehaydiferenciasimportantesentreel comercio de mercancías y el comercio de servicios. En elrecuadroE.1seanalizaeldebateactualsobre lacooperacióninternacionalenelámbitodelcomerciodeservicios.

(i) El enfoque basado en la relación de intercambio

Deconformidadconlateoríadelarelacióndeintercambio(oteoríatradicional),losgobiernostieneninterésenformalizaracuerdos comerciales porque ven en ellos un medio deescaparaldilemadelprisioneroprovocadoporlarelacióndeintercambio (Bagwell y Staiger, 1999, 2002). El "problema"que surge en ausencia de un acuerdo comercial puedeexpresarsecomosigue.

Cuando un gobierno decide unilateralmente el nivel de unarancel, o una medida no arancelaria que sustituye a unarancel, no tendrá en cuenta las consecuencias de sudecisiónenelbienestardelosexportadoresextranjeros.Enla sección B se describe la forma en que el incentivo parautilizarpolíticascomercialesdemanerasquebeneficienalosproductores nacionales a expensas de los exportadoresextranjeros hace que los gobiernos impongan restriccionescomerciales importantes que alteran la relación deintercambio (es decir, la relación entre el precio de lasexportacionesyelpreciodelasimportaciones)enbeneficiodelaeconomíanacional.Sinembargo,dadoqueestalógicase aplica a todos los países y cada uno de ellos intentaaumentar los aranceles, el resultado – conocido como elequilibrio de Nash – es que la relación de intercambio noresulta afectada en términos globales, pero el volumen delcomercio es ineficientemente bajo. Este resultado es elconocidodilemadelprisionero.

Segúnlateoríadelarelacióndeintercambio,elpropósitodeun acuerdo comercial es dar "voz" a los exportadoresextranjeros en las elecciones arancelarias de susinterlocutores comerciales, de modo que a través de lasnegociaciones puedan hacer que adquieran conciencia delos costosque imponenesas restriccionescomerciales.Deestemodo,unacuerdocomercialbasadoenlareciprocidadylanodiscriminación(lacláusuladelanaciónmásfavorecida-NMF) conducirá naturalmente a una reducción de losaranceles y a una ampliación del acceso a los mercadoshastaniveleseficientesanivelinternacional.

Los gobiernos pueden utilizar MNA en lugar de arancelesparamodificarelaccesoalosmercadosdesusinterlocutores

comercialesymanipularasílarelacióndeintercambio(véaselasecciónB).Estoindicaquelasprincipalescaracterísticasconceptualesdelosacuerdoscomerciales(lareciprocidadyel tratoNMF)puedenfacilitar lacooperaciónenmateriadeMNA. Sin embargo, incluso en un contexto de entornonormativo complejo, no es necesario que los gobiernosnegocien directamente los niveles de sus MNA. En efecto,según el enfoque tradicional el principal objetivo de unacuerdocomercialesaumentarelvolumendelcomerciosinintroducir distorsiones en la elección unilateral de MNA,como la reglamentación nacional y las políticas fiscales,como consecuencia de las limitaciones arancelariasnegociadas(BagwellyStaiger,2001;StaigerySykes,2011).Intuitivamente, los aranceles constituyen el instrumentoóptimo para manipular la relación de intercambio: si losgobiernos disponen de aranceles y MNA, no hay ningunarazónpararecurriraestasúltimaspararestringirelcomercio(Staiger,2012).

Lateoríadelosacuerdoscomercialesbasadaenlarelaciónde intercambio apoya sólidamente la idea de que laintegración "superficial" es el medio más directo pararesolver las ineficiencias normativas que surgirían enausencia de un acuerdo comercial. Las negociacionescentradassolamenteenlosaranceles,juntoconunconjuntode normas que aborden el problema de la sustitución depolíticas entre aranceles y medidas no arancelarias (porejemplo, una "norma de preservación del acceso a losmercados")puedencontribuiraque losgobiernosalcancenunniveldeeficienciamáselevado.Anivelconceptual,estoconcuerda con el enfoque del Acuerdo General sobreArancelesAduanerosyComercio(GATT)conrespectoalasMNA internas, en virtud del cual las negociaciones seconcentranen las reduccionesarancelariascomomediodeampliar el acceso a los mercados. Según este enfoque,varias disposiciones del GATT tienen por finalidad protegerel valor de los acuerdos negociados de acceso a losmercados contra la erosión derivada de las MNA. Además,losMiembrosde laOMCdebenrenunciara lautilizacióndecontingentes y otras restricciones cuantitativas en favor delosaranceles.Estasolucióninstitucionallespermitelograrlacombinación eficiente de políticas comerciales y MNAinternas,inclusocuandolosgobiernossevenincentivadosautilizarestasmedidasparaanularelaccesoa losmercadosotorgado a los interlocutores comerciales mediantereduccionesarancelarias(BagwellyStaiger,2001).

Pese a este importante resultado, siguen pendientes doscuestiones. ¿Hay elementos del trato de las medidas noarancelarias en los acuerdos comerciales que no puedeexplicar la versión básica del enfoque de la relación deintercambio? ¿Por qué los gobiernos suelen cooperarespecíficamente en materia de MNA en el contexto de losacuerdoscomerciales?Estascuestionesseabordanendosetapas.Enprimer lugar,seexponeotraposible justificaciónpara los acuerdos comerciales, el enfoque basado en elcompromiso, y se aduce que el trato de las MNA en lostratados puede responder a la necesidad de "adquirir"compromisos creíbles con políticas eficientes. En lasubsección siguiente se analizan otras preocupacionesrelacionadas con la cooperación sobre MNA que no estánrecogidasenlaversiónbásicadelenfoquedelarelacióndeintercambioantesexaminada.

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RecuadroE.1: Teorías económicas del AGcs

ElanálisiseconómicodelAGCS tiendeadestacar las ventajaseconómicasde losmercadosdeservicioseficientes yliberalizados o a utilizar las teorías tomadas del comercio de mercancías para explorar la lógica de la apertura delcomerciodeservicios.Sibienestosenfoqueshancontribuidoalestudiode la funcióndelcomerciodeserviciosen laeconomía en general y a identificar los paralelismos existentes entre el comercio de mercancías y el comercio deservicios,ningunodeellosseocupadirectamentedelacuestióndelacooperacióninternacionalenmateriadeservicios.

EnesterecuadroseenuncianenprimerlugarlasrazonesporlascualeslosmarcospresentadosenlasecciónE.1soninsatisfactoriospara lacooperaciónenmateriadeserviciosyseexponenbrevementedosenfoquesdesde losquesetratadeexplicarlacooperacióninternacionalenelámbitodelcomerciodeservicios.Segúnelprimero,loscompromisossobreservicioscontraídosenelmarcodelosacuerdoscomercialesinternacionalesproporcionanuninstrumentocreíblepara asegurar las reformas unilaterales de las políticas y limitar la sustitución de políticas. El segundo considera elprocesodeaperturadelcomerciodeservicioscomopartedelasrespuestasdelosgobiernosacambiosenlanaturalezadelaproducciónhacialascadenasdesuministrointernacionales.

Elprincipalargumentoparaaplicar las teoríasdecooperaciónenmateriadepolíticaselaboradasparaelcomerciodemercancíasalcomerciodeservicioseselreconocimientodequelosresponsablesdelaspolíticaspuedentropezarconlosmismosproblemasdeincentivosenambossectores.Enparticular,lateoríadelarelacióndeintercambiointernacionalylateoríadelcompromisointernopuedenhacerseextensivasalasmedidasrelativasalosservicios(CopelandyMattoo,2008).Sinembargo,lascaracterísticasdistintivasdelosserviciospuedenhacerquelasteoríasutilizadasparaexplicarelGATTnoseansuficientesparaexplicarlacooperaciónenelmarcodelAGCS.Porejemplo,unodelosprincipalesmodosdesuministrodeservicioseselestablecimientoenelpaíso la inversiónextranjeradirecta,quemitiganel incentivoamanipular la relación de intercambio internacional, porque con la integración vertical las empresas internacionalesinternalizan en parte los costos externos de la política comercial (Blanchard, 2007). Además, Marchetti y Mavroidis(2011)sugierenqueelAGCSesflexiblehastaelpuntodequeesdifícilexplicarpersuasivamentesudesarrollocon lateoríadelcompromiso.

Copeland y Mattoo (2008) señalan otro problema de la aplicación de las teorías de la relación de intercambio y delcompromisoalosacuerdoscomercialessobreservicios.Losserviciosdesempeñanunpapelimportanteenlaeconomíageneral complementando los resultadosenotrosmercados.Porejemplo,unsectorfinancieroeficiente transforma losahorros en inversiones y puede asignar el capital de manera que se obtengan mayores ingresos. Los servicios detransportereducenlasfriccionesenelintercambio,facilitandoelcomerciointernoyelcomerciointernacional.Porúltimo,latecnologíadelacomunicaciónnosólofacilitalastransaccionessinoquepuedeademásasegurarladifusiónycreacióndeconocimiento(CopelandyMattoo,2008).Estasposiblesgananciasdeeficienciaimpulsaríanalosgobiernosaabrirlosmercadosdeserviciosunilateralmente,sinnecesidaddecooperacióninternacionalodeunacuerdosobreservicios.

Ademásde los incentivosunilateralesparaabrir losmercadosde servicios, los avances tecnológicoshan llevadoa laampliacióndelcomerciodeservicios,loquellevaasuvezalosgobiernosatratardeobtenercompromisosmultilaterales.SegúnMarchettiyMavroidis(2011),algunospaísestemían,duranteelprocesodeaperturadelosmercadosdeserviciosen los años ochenta, que surgieran obstáculos más adelante. Específicamente, temían que el comercio de serviciosposibilitadoporelavancetecnológicollevaraalosgobiernosasustituir losobstáculostecnológicosdesaparecidospornuevosobstáculosnormativosalcomerciodeservicios,enformasimilaralasustitucióndepolíticasquesehaexaminadoconrespectoalasmercancías.Laamenazadelasustitucióndepolíticasllevóaestospaísesapropugnarunmecanismoparaasegurarlaaperturadelcomerciointernacionaldeservicios,enelqueseincluyeelAGCS.

Porotraparte,HoekmanyKostecki(2001)sostienenqueloscambiosenlafragmentacióndelaproducciónhicieronquelasempresasnecesitaranunmayoraccesoa insumosdeservicioseficientes, loquealentóasuveza losgobiernosaincluirensusprogramaslaaperturadelcomerciodeservicios.Demaneraanáloga,Deardorff(2001)constataquecomolosservicioscontribuyendemaneraimportantealafacilitacióndelaproduccióninternacional,laaperturadelcomerciodeserviciosaumenta los resultadosde laaperturadelcomerciodemercancías.Dadoque lascadenasdeproducciónmundialesdesempeñanunpapelimportanteenelcomerciointernacional,laadopcióndepolíticasproteccionistasenlaesferade los servicios y la inversiónpuede terminar restringiendoel comerciodemercancías, por lo que los trabajosrecientes sobre los efectos asociados a la producción internacional (que se analizan en la sección E.1 (b)) puedenproporcionarinformaciónútilaesterespecto.

En resumen, las teorías económicas actuales del AGCS sólo aclaran partes aisladas del mundo complejo de lasnegociaciones sobre servicios, lo que contrasta en cierta medida con el marco más desarrollado que utilizan loseconomistasparaanalizarlacooperacióninternacionalenelcomerciodemercancías,esferaenlaquelarealizacióndenuevostrabajosdeinvestigacióneconómicaresultaríamuybeneficiosa.

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(ii) El enfoque basado en el compromiso

Se ha descrito hasta ahora una teoría de los acuerdoscomercialesquehacehincapiéenel controlde losmotivosdeempobrecimientodelvecinoasociadosa lamanipulaciónde la relación de intercambio. Una teoría distinta, aunqueposiblementecomplementaria,de losacuerdoscomercialespropone como principio que el objetivo de un acuerdocomercial es atar las manos de los gobiernos miembros yofrecer así un mecanismo de compromiso externo. Losgobiernospodríanbeneficiarsedeunacuerdocomercialquefacilitara su compromiso con una política de apertura delcomercio,yaquelosarancelesbeneficianalsectorprotegido,pero crean distorsiones que reducen el bienestar global(véase Maggi y Rodríguez-Clare, 1998, 2007; Matsuyama,1990;StaigeryTabellini,1987).1

Lamayoríadelasinvestigacionesqueadoptanelenfoquedelos acuerdos comerciales basado en el compromiso se hancentradoúnicamenteen losaranceles, y lasconsecuenciasdeesteenfoqueenel tratode lasmedidasnoarancelariasen los acuerdos comerciales no se comprenden tan biencomo en el caso de la teoría de la relación de intercambio.Sinembargo,endostrabajosrecientesseaplicaelenfoquebasado en el compromiso para explicar las característicasdeltratodelasMNAenelsistemadelGATT/OMCquenoesposible comprender mediante el enfoque la relación deintercambio. Brou y Ruta (2009) muestran que un acuerdoque permite que se limiten los aranceles pero que dejaotrasMNAcomolassubvenciones internassinconsolidaroexpuestasalamanipulación,noconstituiráunmecanismodecompromiso eficaz. Esto permite a los responsables de laspolíticas sencillamente hacer un uso más intensivo de lasMNAunaveznegociadaslasconsolidacionesarancelarias(olímites máximos), lo que constituye un claro ejemplo desustitución de políticas. En este contexto, un gobiernoobtiene mejores resultados con un acuerdo que imponganormas sobre las MNA, porque sólo un acuerdo comercialmás completo puede garantizar la credibilidad de laspolíticas. Por tanto, este enfoque esclarece los requisitosnormativospreviosnecesariosparatratar lasMNAinternas,como las subvenciones o las reglamentaciones nacionales,enelsistemadelaOMC.

Enunmodelosimilar,Potipiti(2006)ofreceunaexplicaciónde la diferencia de trato entre los aranceles y lassubvenciones a la exportación en la OMC. Tanto losaranceles como las subvenciones a la exportación puedendistorsionar laasignacióndeinversiones, loquegeneraunapérdidadebienestarsocial.Porotraparte,elgobiernopuedebeneficiarse de las contribuciones procedentes de losgrupos de presión de los sectores de importación y deexportación protegidos. Las normas que elegirá elresponsable de las políticas para incluirlas en un tratadocomercial refleja estos factores compensatorios. Potipiti(2006)muestraqueenvirtuddelasdiferentesperspectivasde crecimiento de los sectores de importación y deexportación,ungobiernoconsideraeficientecomprometerseconnormasdiferentesparalaspolíticasdeexportaciónydeimportación. Concretamente, el hecho de que el sector deexportacióntengamejoresperspectivasdecrecimientoqueel sector de importación hace menos atractivas lascontribucionesdelosgruposdepresióndelosexportadores,entantoqueaumentaelcostosocialdelassubvencionesalaexportación.Enconsecuencia,lasnormasdelaOMCqueprohíben estas últimas pero solamente limitan el uso de

aranceles,sondifícilesdeexplicarenelmarcodelenfoquebasado en la relación de intercambio, pero puedencomprenderse desde la perspectiva de la teoría delcompromiso.

(b) ¿PorquécooperanlospaísesenmateriadeMNA?Másalládelasustitucióndepolíticas

Enlasecciónanteriorsehandestacadolassimilitudesentrelosarancelesylasmedidasnoarancelariasysehaafirmadoque losgobiernospuedenutilizarestasúltimasen lugardelos aranceles. Esto ha proporcionado una primerajustificación para la reglamentación de las medidas noarancelarias en los acuerdos comerciales. Sin embargo, lasustitución de aranceles por MNA no es el único problemaquesetratadesolucionarmediantelareglamentacióndelasMNAenlosacuerdoscomerciales.Estasecciónversasobreesosotrosproblemas.

Las medidas no arancelarias difieren de los aranceles envarios aspectos; estas diferencias, unidas a la naturalezacambiante del comercio internacional, pueden constituirrazones adicionales para la cooperación en materia demedidas no arancelarias en el marco de acuerdoscomerciales. Las MNA responden con frecuencia apreocupacionescrucialesdepolíticapúblicaanivelnacionale internacional. Su objeto puede ser proteger los interesesgenerales de los consumidores más que las limitadaspreocupaciones de los productores. La preservación de losvegetales,laproteccióndelasaluddelaspersonasydelosanimales,lainocuidaddelosalimentosyelmedioambiente,o el establecimiento de las normas necesarias para unintercambio equitativo en el mercado son objetivos depolítica pública. Estos objetivos, aunque son ampliamentecompartidos por los Miembros de la OMC, presentan amenudo un amplio espectro de preferencias heterogéneasen cuanto a las políticas. Además, las medidas noarancelarias y los aranceles son diferentes en lo querespecta a su longevidad. Las MNA están sujetas amodificación, porque las necesidades de reglamentaciónvarían de acuerdo con las transformaciones del entornoeconómico y social. ¿Cuál es el papel de la OMC en estecontexto?

Enestasecciónsepresentandosconjuntosderazonesporlas que el sistema de comercio debería incluir disciplinassobre medidas no arancelarias que fueran más allá de lasdisciplinasnecesariasparaimpedirlasustitucióndepolíticasentre aranceles y MNA (en la próxima sección se ofrecenejemplos concretos basados en medidas OTC/MSF ymedidasrelativasalosservicios).

Laprimeraexplicacióngiraen tornoa lasdiferenciasentrelosarancelesylasmedidasnoarancelariasylajustificaciónde la reglamentación de las MNA que se refiere a esasdiferencias. Desde este punto de vista, hay trespreocupaciones adicionales relacionadas con lareglamentación de las MNA. La primera es la opacidad encuantoalpropósitoyelefectodealgunasMNA.Ensegundolugar, lasMNAy losarancelesafectana lacompetenciademododiferente,yaquelareglamentacióndelasMNApuedeaumentarloscostosfijosyporendedesalentarlaentradaenelmercado.Porúltimo,notodaslasMNAsonimpuestasporlos gobiernos, ya que pueden también adoptar la forma denormasprivadas.

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Lasegundaexplicaciónatañea lanaturalezacambiantedelcomercio internacional. El aumento de las cadenas deproducción mundiales puede dar origen a nuevos efectossecundarios de las políticas que requieren también unacooperación directa con respecto a las MNA. LasherramientasparaabordarlasMNAdependentambiéndesielproblemaquetrataderesolverelacuerdocomercialestáligado a la sustitución de aranceles por MNA o a lasdimensionesadicionalesdelacooperación.EstacuestiónsetrataenlasecciónE.1(c).

(i) Instrumentos opacos

EnlasseccionesByCsedocumentalautilizacióncrecientede medidas no arancelarias. A medida que aumenta lapreocupaciónpor las cuestiones relativasa la inocuidaddelosalimentos, laestabilidadfinancierayelmedioambiente,los gobiernos recurrirán más y más a las MNA para lograrobjetivosdepolíticanacional.LamayorutilizacióndeMNA,sumadaalacomplejidadylaopacidaddevariasmedidasnoarancelarias,planteatresdesafíosnuevoseinterrelacionadospara lasautoridadesnacionalesde reglamentaciónyde losnegociadoressobrecomercio internacional.Enprimer lugar,puede haber incertidumbre sobre lo que constituye el niveleficientedeunamedidanoarancelaria.Ensegundolugar,lacooperación en este ámbito puede verse menoscabadaporqueelcumplimientodelosacuerdosexigelaobservacióndel cumplimiento por cada uno de los gobiernos, y algunasMNAnosonfácilesdeobservar.Porúltimo,si lasMNAsonopacas, su utilidad como mecanismo para garantizar loscompromisos de los gobiernos en virtud de un acuerdointernacionalpuedeserlimitada.

La integraciónsuperficialeseficienteenunentornoenelenquenohayproblemasde información,comosedemuestraenlostrabajosdeBagwellyStaiger(2001).Encambio,lafaltadeinformaciónperfectapuedeserensímismaunarazónparaunacooperación más profunda en materia de medidas noarancelarias en el marco de los acuerdos comerciales.Específicamente, la complejidad de las MNA puede crearineficiencias incluso si los gobiernos disponen de unainformación perfecta acerca de sus propias necesidades dereglamentaciónydelosefectosdelaspolíticasqueelijan,peronoconoceelniveleficientede lasMNAdesus interlocutorescomerciales.Estosedebeaquelosgobiernospuedeninduciraerrorasusinterlocutoressobreelpropósitodesuspolíticas,demodo que incluso una comunicación mutuamente beneficiosaresultadifícil.Estaasimetríaenlainformación(queseproducecuandounapartedisponedemásomejor informaciónque laotra)planteaproblemasenmuchosámbitosdelacooperacióninternacional,peroesparticularmenteimportanteenelcontextodelareglamentaciónnacional,yaqueeldesacuerdosobrelosobjetivosdepolíticapúblicapuedeocultaruncomportamientofundamentalmentenocooperativo.

Además, el nivel eficiente de una medida no arancelariapuede variar conel tiempo.Porejemplo, losobjetivosde lareglamentacióndependendefactores talescomoelestadodelatecnología,laconcienciadelosefectosdelasfallasdelmercado,lasprácticasdelaindustriaylasnecesidadesdelasociedad (véase la sección B). Cuando surgen nuevassituaciones,losgobiernosobiennosiguenlimitadosporsuscompromisosinternacionalesobienpuedentratardequeseadopten nuevas disposiciones regulatorias mediante larenegociación de sus acuerdos comerciales con susinterlocutores.

Laactualizaciónde loscompromisospara reflejar lasnuevasnecesidades de reglamentación puede afectar el equilibrioexistente del acuerdo. Por ejemplo, supóngase que dosgobiernos llegan a un acuerdo sobre los certificados deinspección sanitaria y ambiental para las importaciones deproductos lácteos y las exportaciones de pollos. Si sedescubreunnuevocontaminanteen losproductosdequesoquenoestáabarcadoporelacuerdo,elEstadoqueconsumelosproductoslácteospuedetratardeimponerreglamentosnocomprendidosenelacuerdosobreinspección.Sielproductorde productos lácteos trata de renegociar, tendrá que haberhechoantesconcesionesconrespectoalasexportacionesdepollos.Enesperade la renegociación,esposiblequeambosgobiernostratendeevitarlosacuerdoseficientesportemoraque se perjudique su posición. Si no hay ningún mecanismoquepermitaabordarestasnuevascircunstancias,elhechodeque los gobiernos no puedan incluir todas las contingenciasfuturas en un contrato impide la elaboración de un acuerdoeficientealargoplazo(BattigalliyMaggi,2003).2

Otro problema es que la opacidad de las medidas noarancelarias hace que a menudo resulte difícil asegurar elcumplimiento de los acuerdos. Teóricamente, un gobiernopuedeamenazarconsuspender lacooperación futurasiuninterlocutor incumple un acuerdo. Sin embargo, estaamenaza depende de la capacidad de cada gobierno deobservarcómocumpleelotrosupartedel trato.Enelcasodel comercio, esto exige la vigilancia del nivel de acceso alos mercados. Aunque las leyes suelen publicarse, suaplicación efectiva puede ser opaca y variar según laselecciones de los organismos de reglamentación y lascondicioneseconómicasimperantes.

Enunentornoeconómicoincierto,losgobiernospuedentenerdificultadesparadistinguirsiunabajadadelasimportacionessedebealamayorproductividaddelsectorquecompiteconlas importaciones o a la ayuda estatal a través de unaprotección encubierta (Bajona y Ederington, 2009). Estodificultaelcumplimiento;esposiblequeseadoptensincausamedidasderetorsión,oquelainfraccióndeunacuerdonoseacastigada.Además,laposibilidaddequesetomenmedidasderetorsión erróneas puede hacer que las partes vacilen enaceptar compromisos más liberales, y perjudiquen así lasperspectivasdecooperacióninternacional.

La opacidad intrínseca de la aplicación de medidas noarancelarias y la dificultadde identificar susefectospuedenexacerbar también los problemas relativos al compromisoentre los gobiernos y los inversores nacionales. Se piensageneralmente que los acuerdos comerciales ayudan a losgobiernosaasumircompromisosdepolíticaconlosinversoresy los votantes. Sin embargo, los acuerdos internacionalespuedenperdersupodervinculantesilosagentesinternosnoven con claridad las opciones en cuanto a las políticas. Lasempresas tienen que decidir hacer inversiones costosas eirreversiblesparavendernuevosproductosoentrarennuevosmercados. La incertidumbre sobre las políticas comercialeslesincitaaesperaryevaluarlosefectosdelareglamentaciónantesdeinvertir.Estademoraatenúalosefectospositivosdelaaperturadelcomercioyreducelosefectosdecompromisodeunacuerdocomercial.

Handley (2011) constata que la incertidumbre acerca de laaplicaciónde lapolíticacomercialenAustraliaredujoenun30 por ciento el nivel de entrada de nuevas empresasdespuésdelaliberalización.Enunestudioconexo,Handleyy

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Limao (2011) muestran que la incertidumbre en torno a lapolíticacomercialredujoconsiderablementeelaccesodelasempresasportuguesasalosmercadosdelasCEantesdelaadhesióndePortugalen1986.Estosresultadosindicanquelacomplejidadylaopacidaddelasmedidasnoarancelariaspuedenlimitar laeficaciadelosacuerdoscomercialesenlotocanteasolucionarproblemasdecompromiso.

(ii) Normas privadas

La mayor parte de este informe se centra en las medidasimpuestasporlosgobiernosparaabordarlaconductadelosagentesprivadosenelmercado,peroelénfasisenlapolíticagubernamental oscurece en cierta medida la capacidad deacción colectiva de los agentes no gubernamentales. Lasnormasprivadasadoptadasporagenteseconómicospuedenactuarcomomedidasnoarancelariasyafectaralcomercioyal bienestar mundial del mismo modo que las medidas

gubernamentales (Robert E. Baldwin, 1970). Porconsiguiente,elmismotipodeproblemasquecaracterizanlautilización de las MNA, y que venimos examinando, puedensurgirconrespectoalasnormasprivadas.Parahacerfrentea estos efectos, los gobiernos pueden firmar acuerdoscomerciales en los que se comprometen a reglamentar lasnormasprivadasyasusautores.Enel recuadroE.2sedanejemplos de normas privadas comúnmente utilizadas. Enesta subsección se evalúan las condiciones en las que losgobiernos elaborarían acuerdos comerciales que abarquennormasprivadasenvariascondicionesdemercado.

Cuando se trata del comercio de productos finales y lasnormas siguen siendo voluntarias, las normas privadas seocupan fundamentalmente de fallas del mercado. En lasecciónBsedescriben lascondicionesen lascualesestasnormas pueden servir para señalar al mercado lascaracterísticas particulares del producto. Esas normas

RecuadroE.2: ejemplos de normas privadas

Variostiposdeentidadeselaborannormasprivadasvoluntarias,entreellasempresas,organismosnogubernamentalesde normalización (regionales o internacionales), sistemas de certificación y/o etiquetado (por ejemplo, los sistemasForest Stewardship Council y Marine Stewardship Council), asociaciones comerciales sectoriales (Florverde para lasflores;BetterCottonIniciativeparaelalgodón),yotrasorganizacionesnogubernamentales.Algunosorganismospuedentenercaráctersectorial (porejemplo,abarcar losproductosforestales)e internacional.3Entre losmuchosejemplosdenormasvoluntariasprivadas,consideraremosconfinesilustrativoslostressiguientes.

Bosques y certificación

ForestStewardshipCouncil(FSC),establecidoen1993enrespuestaalaspreocupacionescausadasporladeforestación,esunaorganizacióninternacionalsinfinesdelucrocuyoobjetivoeslacertificacióndelaordenacióndelosbosques.4ElFSCtienediezprincipiosycriteriosconexosparalagestiónforestalresponsable.Enellossedescribe,entreotrascosas,cómo deben ordenarse los bosques para satisfacer necesidades sociales, económicas, ecológicas y culturales y seincluyen aspectos de gestión, así como requisitos ambientales y sociales.5 Otro ejemplo es el Programme for theEndorsementofForestCertification(PEFC),unaorganizaciónqueenglobayhareconocido30sistemasnacionalesdecertificaciónforestal.

Estas dos organizaciones representan los sistemas de normas más importantes en términos de superficie forestalcertificadayabarcanalrededordel15porcientodelosbosquesproductivosdelmundo.Ademásdelacertificacióndelagestión forestal, los sistemas de normas en el ámbito forestal ofrecen generalmente certificación de la cadena decustodiaalosfabricantesyloscomerciantesquenoparticipanenelcultivoylataladeárboles.Estetipodecertificaciónse basa en prescripciones encaminadas a asegurar que la madera contenida en los productos proviene de bosquescertificados.Loscertificadosde lacadenadecustodiahanaumentadorápidamenteen losúltimosaños, loquereflejaunademandacadavezmayordelosconsumidores.6

etiquetado de la huella de carbono

Lossistemasdeetiquetadodelahuelladecarbonoysusnormasconexastienenporobjetoreflejarlacantidadtotaldegasesdeefecto invernaderoemitidosduranteelciclovitaldeunproducto,con inclusióndesuproducción, transporte,venta, uso y eliminación. Las iniciativas existentes difieren en cuanto a la justificación, el contexto, la informaciónsuministradaylametodologíadeevaluación.Enalgunossistemasdeetiquetadoseindicalacantidaddecarbonoemitidaduranteelciclovitaldeunproducto,entantoqueenotrossemencionaqueelproductorsehacomprometidoareducirocompensarsuhuelladecarbono,oqueelproductoesmáseficientedesdeelpuntodevistadelahuelladecarbonoqueunproductocomparable.

La primera iniciativa de etiquetado de la huella de carbono fue lanzada en 2007 por Carbon Trust, una empresaindependiente sin fines de lucro creada por el Gobierno del Reino Unido, que fue seguida de varias otras iniciativas.Continúan a nivel internacional las actividades encaminadas a armonizar la metodología básica de los sistemas deetiquetadodelahuelladecarbono.7Unnúmerocadavezmayordegobiernoshanadoptadooestánadoptandosistemasdeetiquetadodelahuelladecarbono.Sinembargo,hastaelmomentotodossonvoluntarios(Brentonet al. ,2009;BolwigyGibbon,2009).

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voluntarias pueden aumentar el comercio al permitir a lasempresas establecer sistemas para informar a losconsumidores sobre sus productos, sin necesidad de unacuerdocomercial.Considéreseunaeconomíaconunasolanorma que se abre al comercio. Incluso sin intervenciónestatal, las empresas pueden formar coaliciones paramodificar lasnormasafindeadecuarlasa lasnecesidadesde los diferentes consumidores en cada mercado. Laapertura del comercio puede producir una armonización"desde abajo" (es decir, iniciada por grupos de la industriaprivada)queevita laproliferaciónantieconómicadenormasnacionales y la multiplicación de grupos de normasinternacionalesespecializadas(Casella,2001).

Por otra parte, una vez que la producción se extiende másalládelasfronteras,lagobernanzadentrodelasempresasyentre empresas exige una mayor coordinación y vigilancia.Enesteentorno,lasempresasempleancadavezmásnormasprivadas para superar estos desafíos de gestión de suscadenasdesuministro, loquetienesusconsecuenciasparael acceso a los mercados. Por ejemplo, en un mundo deproducción local, las normas privadas sobre inocuidad ycalidad de los alimentos eran fundamentalmente requisitosentreempresasynoconstituíanundesafío importanteparael comercio. Sin embargo, con el aumento de ladeslocalización,lasnormasprivadassehantransformadoennormascolectivasamedidaquelasempresasdominantessehan esforzado por gestionar los costos de transacciónasociadosasuscadenasdesuministromundiales (Henson,2008).Cuandoesascadenasdesuministrohanempezadoatraspasar las fronteras nacionales, las normas privadas sehanhechocadavezmáspresentes(HusseyyKenyon,2011).

Elestablecimientoylaadopcióndeunanormaprivadaacarreacostosquetienendistintosefectosdeunaempresaaotraydeunpaísaotro.Porejemplo, laadopciónaescalamundialdeuna norma utilizada en un mercado nacional implica costospara las empresas extranjeras a que no hacen frente lasempresas nacionales (Büthe y Mattli, 2011). Cuando lasnormas privadas tienen consecuencias distributivas, losgobiernos pueden utilizar acuerdos comerciales para limitar

las consecuencias negativas para el comercio de losorganismosdenormalizacióninternacionalesynacionales.

Incluso sin un acuerdo comercial, es posible que lasempresas limiten la influencia de una norma determinadacreando una entidad de normalización privada competidoraque establezca normas más favorables. Por ejemplo, WorldWide Fund for Nature ayudó a crear un organismo denormalizaciónprivado,elForestStewardshipCouncil (FSC),para promover la explotación forestal sostenible.En respuesta, los productores establecieron programas denormalización competidores para satisfacer a losconsumidoressinadoptar lasmedidascostosaspromovidasporelFSC(Cashore,2002).

Dependiendode lasnecesidadesde losciudadanosyde lasempresas, los gobiernos pueden firmar acuerdos parapromover o limitar la competencia entre los organismos denormalización. Esos acuerdos pueden alterarconsiderablementeel entornonormativo.Por ejemplo,Büthe(2010)señalaqueenelsectordelaelectrónica, laComisiónElectrotécnicaInternacional(IEC)consiguiósacarpartidodelreconocimientoporlaOMCydesupropiaposiciónestablecidapara desempeñar un papel central en la reglamentacióninternacional. Además de este ejemplo, la experiencia de laUniónEuropeamuestraqueladesignaciónoelreconocimientoposterior de una determinada entidad de normalizaciónprivadaafectaalacompetencia(CafaggiyJanczuk,2010).

Además, una norma "privada" que pasa a ser ampliamenteutilizada puede ser el precursor de una reglamentacióngubernamental(yaseaenlaformadeunreglamentotécnico,un procedimiento de evaluación de la conformidad o unamedida MSF). Un ejemplo reciente, pertinente para lacuestión del etiquetado de la huella de carbono, es la LeyGrenelle2deFrancia.8EstaLeyincluyedisposicionessobreetiquetado de la huella de carbono y el análisis de su ciclovitaldesdeelpuntodevistaambiental.AlgunasdelegacionesdelaOMChanexpresadopreocupación(enelComitéOTC)por la posibilidad de que las prescripciones en materia deetiquetado de la huella de carbono puedan pasar a ser

normas sobre la inocuidad de los alimentos

En respuesta a las condiciones económicas cambiantes, incluida una demanda creciente de calidad, inocuidad ycaracterísticasdelosprocesosporpartedelosconsumidores,yunaconcentracióncrecienteenelsectordelcomercioagroalimentarioalpormenor,lasempresasprivadashandesarrolladounnúmerocrecientedenormassobreinocuidaddelosalimentos(HensonyReardon,2005).Estasnormassonporlogeneralmásestrictasquelasnormasgubernamentalesobligatoriasyformanparteintegrantedelasobligacionescontractualesdelasempresasqueintervienenalolargodelacadenadesuministro.

Sibienlasnormasprivadaspuedencontribuiralagobernanzadelainocuidaddelosalimentosenlasdistintasregionesysectores, cuando hay una multitud de normas en competencia aumentan también los costos de cumplimiento de losproveedores(Fulponi,2006).Asíseexplicaotratendenciacrecienteenelámbitodelasnormasprivadas,elsurgimientode coaliciones mundiales para la elaboración de normas. Estas coaliciones representan un intento de armonizar losesfuerzos destinados a lograr la inocuidad de los alimentos y el reconocimiento mutuo de las normas nacionales y/oregionales entre los vendedores de alimentos al por menor. Por ejemplo, en 2000 se lanzó la Global Safety Iniciative(GFSI)conelfindefomentarlaconvergenciadelossistemasdegestióndelainocuidadalimentariamedianteunprocesodeevaluacióncomparativa.

Mediante ese proceso, la GFSI trata de identificar sistemas de inocuidad alimentaria que produzcan resultadoscoherentes y constantes. Los minoristas que se guían por las recomendaciones de la GFSI deberían ser capaces deidentificarproveedoresquecumplanlasprescripcionesdelasnormaspertinentessinnecesidaddeauditorías.Estetipodeiniciativapodríaproporcionaralosminoristaslaflexibilidadnecesariaparaobtenersussuministrosentodoelmundoycontribuiralamejoradelaeficienciadelsistemaalimentariomundial.

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obligatoriasenelfuturo;enefecto,unproyectoanteriordelamedida había previsto el etiquetado obligatorio. La UniónEuropeahaaclaradoquelaLeynoesobligatoria:sediseñóparapresentara losconsumidores la informaciónambientaladicionalqueseproporcionasobrelosproductos.

Elanálisisqueantecedesecentraenlaelaboracióndenormasvoluntariasyelpapeldelosacuerdosenlareglamentacióndelos organismos de normalización cuando la producción estálocalizada enun solopaís.Sin embargo, cuando las redes deproducción son mundiales y las tareas se intercambian entrepaíses, las empresas pueden establecer normas para susproveedores de insumos, y crear así una nueva razón paraformalizar acuerdos internacionales sobre normas voluntarias.Como se indicó antes, las empresas optan por recurrir a lasnormasparagarantizarunniveldecalidadoparahacerquelosinsumos sean compatibles con otras etapas del proceso deproducción,exigiendoamenudoa los fabricantesde insumosque compren normas u obtengan licencias de normas enempresas privadas. Sin embargo, en las industrias que sólotienen unos pocos compradores de insumos, estas empresaspueden estar en condiciones de elaborar normas de maneraqueaumentesupoderenelmercado.

Por ejemplo, supóngase que varias empresas producennaranjasparasuventaaunsolofabricanteimportantedejugodenaranja.El fabricantepuededefinir lasnormasdemaneraque le permita extraer ganancias de los productores denaranjas, por ejemplo exigiendo que las naranjas seanseleccionadas utilizando una máquina de clasificación denaranjaspatentada,oqueloscultivadoresdenaranjasobtenganuncertificadodegestiónsujetoa licencia.Si laempresaestáverticalmenteintegrada,lanormasepuedeelaborardemaneraqueseinternalicenlosbeneficios,evitandoasíefectivamentelacompetencia para el insumode que se trate. La competenciaimperfectacreacondicionesenquepara losgobiernospuedeser ventajosofirmaracuerdosque limitenelgradoenque lasnormas privadas afectan el comercio. Si el elaborador de lanorma está en un país distinto del país en que están losproveedores de insumos, el uso de esa norma privada puederesultarineficiente,alreducirelcomercio.Enestasituación,elgobierno de los proveedores de insumos preferiría limitar lacapacidadnormativadelaempresadelafaseposterior.

Dado que tanto las empresas ya establecidas como susgobiernos tienen un incentivo para influir en las normasprivadas a fin de poder captar mercados a expensas de lasempresas y las economías competidoras, la negociaciónrecíproca de las reglamentaciones de las organizaciones denormalización privadas puede mejorar la eficiencia. Sinembargo,aunquelamejoradelaccesoalosmercadosparalasempresasnoestablecidas,losexportadoresextranjerosysusrespectivosgobiernos,quenotienenningunainfluenciaenlaelaboración de normas privadas puede procurar importantesganancias en términos de bienestar, es posible que esasganancias se obtengan a expensas de algunos interesesnacionales en materia de reglamentación. Por ejemplo,algunosgobiernosexigenquelosorganismosdenormalizaciónprivadosincluyanarepresentantesdelosconsumidoreseneldesarrollo de las normas, en un entorno de cooperacióninternacional, los intereses de los consumidores competiríancon los de las empresas o los gobiernos extranjerosinteresadosenabrirlosmercados.

En muchos casos, las consideraciones de acceso a losmercados no coinciden con las preocupaciones de los

consumidores, como la protección del medio ambiente y laseguridad.Además,comogeneralmentelosinteresesdelosproductoresconllevancostosdeaccióncolectiva inferiores,tienden a estar mejor organizados políticamente que losintereses difusos de los consumidores. Estas fuerzaspolíticashacenposible que la cooperación internacional enmateria de elaboración de normas privadas influya en larepresentación de los intereses de los consumidores en eldesarrolloylosobjetivosdelasnormas.

(iii) Normas de compatibilidad, reglamentos técnicos y costos fijos

Como se vio en la sección B, varias MNA puedendiferenciarse de los aranceles en sus efectos en losmercadosimperfectamentecompetitivos.Enestasubsecciónseaducequelosgobiernospuedencooperarparalimitarlosefectos competitivos estratégicos de las MNA en trescondiciones de mercado distintas. Concretamente, hay unajustificaciónpara lacooperaciónenmateriadeMNAen losmercados con bienes y servicios horizontalmentediferenciados, cuando los productos presentan diferenciasde calidad, y cuando las MNA engendran costos fijos quealteran la entrada de las empresas y la composición de laindustria.

Cuandolosbienesylosserviciosnoseconsumenenformaaislada y hay diferencias de compatibilidad entre ciertostiposdeproductos,puedesernecesarioestablecernormaspara reducir conflictos de forma innecesarios. En losmercados perfectamente competitivos, se supone que losbienes y los servicios son económicamente idénticos, peroen muchos mercados los consumidores muestranpreferencias por una u otra variedad de productos. Estaspreferenciasdelosconsumidoresinducenalasempresasamodificar las características de sus productos paradistinguirlosdelosdesuscompetidores,yseproduceloqueen la literatura económica se denomina productoshorizontalmentediferenciados.

Además,esposiblequecadavariedadpresentenivelesmásaltos o más bajos de compatibilidad con productoscomplementariosexistentesenelmercado.Parafomentarlacompatibilidad entre los productos, las empresas, yocasionalmente losgobiernos,pueden recurriraunanormadecompatibilidad.Esasnormaspuedenafectaralcomercio,por loque lacooperación internacionalen lamateriapuedepromoveralavezlaeficienciadelmercadoyelbienestardelconsumidor (Organización Mundial del Comercio(OMC),2005b).Porejemplo,aunqueesposiblequenohayadiferenciascualitativasobjetivasentredosposiblespuertosdeordenador,unodelosdospuedetenerunamejorinterfazconunpopulardispositivoportátildemúsica.Unanormadecompatibilidad garantizaría que la configuración de esepuerto aumentara la compatibilidad con los demásdispositivos disponibles en el mercado. La cooperacióninternacionalsobreesanormaaseguraríaquelosdispositivosextranjeros no necesiten modificarse para satisfacer lasespecificacionesdelademandalocal.

Unaconsideraciónqueesprecisotenerpresenteesquelasnormas de compatibilidad mejoran el bienestar, pero elbeneficiariodeestareformadelaspolíticaspuededependerde quién elabore la norma. En la medida en que lospromotores de normas en competencia pueden provenir dediferentespaísesyqueelganadorpuedeobtenerbeneficios

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delaadopcióndesunorma,entranenjuegoconsideracionesestratégicasdepolíticacomercial(OrganizaciónMundialdelComercio (OMC), 2005b). Es posible que los gobiernos seabstengandeeliminardeterminadasmedidasnoarancelariasa fin de promover las normas adoptadas por sus empresasnacionales. Sin embargo, cuando la producción entraña lacompra de partes a filiales extranjeras o a entidades norelacionadas, lapromociónde lasnormasreduce loscostosde búsqueda y de producción. A medida que la producciónpasa a depender cada vez más de cadenas de producciónmundiales,lanecesidaddeunaintegraciónmásprofundadelaspolíticassehacemásurgente,ysereduceelatractivodelanormalizaciónestratégica.

Unasegundajustificaciónparalacooperaciónenmateriademedidas no arancelarias es la necesidad de abordar elcomportamiento estratégico de los gobiernos al estableceresasmedidas.Porejemplo,enlosmercadoscondiferenciasdecalidad, losconsumidorestienenencuenta lacalidaddelosproductosal tomarsusdecisionesdecompra.La teoríaeconómica indicaquesi losconsumidorespuedenobservarlacalidad,lasempresasqueproducenunproductodemejorcalidad reemplazan los productos más antiguos en elmercado,arrebatandoasícuotademercadoa las líneasdeproductos de las empresas competidoras. A corto plazo, ellíder en tecnología puede adoptar un comportamientomonopolista, subiendo los precios y aumentando susbeneficios,perosinqueelpreciosuba tantoquepermita laentrada de sus competidores. Las empresas que quedandetrásestaríanobligadasasuperarloscostosdeinnovación,además de los precios del monopolista, para vender algúnproducto(Motta et al.,1997).Esteprocesogeneraunefecto"escalera", según el cual cada nueva empresa vende unproducto de mejor calidad a un precio elevado y todas lasdemás abandonan el mercado, fenómeno que Schumpeterdenominó"destruccióncreativa".

El principal peligro de esta situación es que los gobiernospueden adoptar estratégicamente reglamentos técnicosparafavorecerasusempresasnacionales.9Seacualseaelproducto que la empresa termine produciendo, el productodemejorcalidadobtienemayoresbeneficios, locualresultaventajoso para el país de origen y para su gobierno(Lehmann-Grube, 1997). Esta posible ventaja tieneconsecuencias importantes para el bienestar nacional ygenerapoderososincentivosparalasindustriasquequedandetrás, así como para que sus gobiernos nacionalesestablezcan políticas que permitan a las empresasnacionales pasar por encima de las empresas líderes yapoderarse del mercado de productos de alta calidad(HerguerayLutz,1998).BoccardyWauthy(2005)describencómolosgobiernospuedenutilizarmedidasnoarancelariasenesteprocesoparaasegurarquelaempresanacionalpaseaserellíderencalidad.Porejemplo,unamedidatécnicaquetengaelefectoderestringir lacalidadde las importacionespuedepermitirquelaempresanacionaldesarrolleproductosenlagamadealtacalidadobligandoalaempresaextranjeraa producir productos de menor calidad. Como la empresaextranjerapierdesucondicióndelíder,lasventajasderivadasde"saltarporencima"seobtienenacostadeladisminuciónde los beneficios extranjeros. Y como ambos gobiernostienenelmismoincentivo,cadaunodeellospuedetratardeatarlasmanosdelotroparaevitarestetipodecompetenciamediantelaformalizacióndeunacuerdointernacionalsobreMNA.

Una tercera justificaciónpara lacooperaciónenmateriademedidas no arancelarias atañe al hecho de que estasmedidas generan un costo fijo de entrada de las empresasextranjeras (véanse lasseccionesByD).Enelanálisisqueprecedesesuponequelatecnologíauotrosfactorescausanunacompetenciaimperfecta,perolasMNApuedentambiéndeterminar el grado de competencia. Cada empresa queentraenunmercadoextranjero tendría quehacer trámites,familiarizarse con los procedimientos aduaneros y pagarderechosdelicencia,conlocualincurriríaencostosfijosdelejercicio de la actividad empresarial en lugar de una cargapor unidad. Si bien la adición de costos fijos afecta a larelacióndeintercambiointernacionaldelamismaformaqueun arancel, las MNA tendrían un efecto adicional en lasdecisiones sobre la entrada a un mercado. Cuanto másimportante sea la MNA, más tendrán que producir lasempresasparaparticiparenelcomercio.SilasempresasnosonidénticasylasMNAimponencostosfijos,elcomercioseconcentraráenlasempresasmásgrandesymásproductivas,y al mismo tiempo aumentará el número de empresaspequeñas,menosproductivas(NockeyYeaple,2008).

Los países tienen varias razones para cooperar a fin dereduciresoscostosfijos.Porejemplo,losgobiernospuedenlimitar las medidas no arancelarias para impedir ladependencia excesiva de la economía nacional de unaspocas empresas grandes capaces de hacer frente a loscostosfijos.Esposiblequelosresponsablesdelaspolíticasteman los efectos de las conmociones económicas, quepueden propagarse con más rapidez y pueden ser másdifícilesdeabsorbercuandohaydemasiadopocasempresasgrandes.Enparticular,siunaindustriaestámuyconcentrada,los efectos de una asignación ineficiente del capital, quedisminuirían en un mercado más competitivo, podríanhacerse sentir, aumentando la frecuencia y el costo de lasconmociones económicas. Estos efectos no sólodependerían de la reglamentación del sector de lasmercancías; como se examinó en la sección E.4 (e), lareglamentaciónfavorablealacompetenciaenelcontextodelareglamentaciónnacionaldelosserviciosesunaimportanteesferadecooperaciónactiva.

(iv) Deslocalización

La proliferación de cadenas de producción mundialesincrementa la interdependencia internacional y puedeproporcionar razones para una cooperación profunda enmateriademedidasnoarancelariasenelmarcodeacuerdoscomerciales. Como se ha visto en la sección E.1 (a), hastahace poco las teorías del comercio internacionalidentificabanunefectosecundario internacional importanteasociadoa lapolíticacomercial:elmodoenqueafectaa larelación de intercambio. La fragmentación del proceso deproducción en diferentes países crea nuevos efectossecundariostransfronterizosdelaspolíticas.AntràsyStaiger(2008),porejemplo,hanelaboradounmodeloenelquelosprecios se determinan mediante negociaciones bilateralesporque la producción internacional entraña contratosexclusivosconproveedoresdeinsumos.Enesteentorno,losbeneficios del comercio están divididos entre dos o másempresas participantes, y los precios de los bienes y losserviciosobjetodecomercioreflejanlacontribuciónrelativade cada eslabón de la cadena de suministro. Como laproducción es internacional, algunos de los costos de lasfricciones comerciales recaen sobre empresas de Estadosextranjeros. Se produce una externalidad internacional

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porquelosgobiernosnotienenencuentatodoelvalordelacadenainternacionaldeproducción,sinosolamenteeldesucomponentenacional.

Concretamente, cuando los precios se fijan mediantenegociaciones, los productores de insumos sufren undesplazamiento de rentas (es decir, el desplazamiento de lasrentas del proveedor de insumos al productor nacional), entanto que los productos de elaboración más avanzadaexperimentan los efectos de relación de intercambiotradicionales. Para hacer frente a este nuevo problema, unacuerdo comercial debería asegurar que las políticascomerciales relativas a las fases ulteriores del procesoproductivonodistorsionen lanegociaciónentreproductoresyproveedoresdeinsumos.Cuandolospreciosseestablecenenun mercado competitivo, basta que un país exportador deinsumosnegocieelaranceldirectamentevinculadoal insumo.Sin embargo, si los precios se establecen mediantenegociaciones,ademásdeobteneraccesoalosmercados,ounarancel inferior sobre las importaciones del insumo, losgobiernosdebennegociartambiénlosarancelesylaspolíticasnacionales que afectan al producto final. Por ejemplo,supongamos que el país A quiere exportar partes deautomóviles al país B. El interés del país A ya no se centrasolamente en la obtención de reducciones de los arancelesaplicables a las partes de automóviles, sino también en losreglamentos y lasnormasnacionalesdel paísB relativosa laventadeautomóvilesacabados.Sinesecompromiso,elpaísBpodríareglamentargravaroprotegerelmercadodelproductofinaldemaneraineficiente,asabiendasdequepartedeldolorlopadecenlosfabricantesdepartesdeautomóvilesdelpaísA.Conelaumentodeladeslocalización,estoscompromisosmásprofundospuedencobrarunaimportanciacadavezmayor.

La internacionalización de la producción ilustra por qué laherramienta tradicional de apertura del comercio (o sea, lasreduccionesarancelarias)noofreceunasoluciónsatisfactoriaen el caso de las medidas no arancelarias. Consideremos elconceptodelareciprocidad.Enelsistemaactual,esteprincipiodebería llevar a una apertura recíproca del acceso a losmercadospara losproductosfinales.Noesdifícil verporquéesteconceptonoproporcionaunprincipioorientadorútilparalosnegociadorescomercialesenelcontextodelasmedidasnoarancelariasylascadenasdevalormundiales.Entérminosmásgenerales,lasnormassobrecomercioexistentesseredactaronoriginalmente para un mundo de comercio internacional deproductos finales. La medida en que este marco institucionalpuede abordar las nuevas formas de interdependenciaasociadas con las redes mundiales de producción es unacuestióncompleja,queseexaminaenlasecciónE.4.

(c) DiferentesenfoquesdelareglamentacióndelasMNAenlosacuerdoscomerciales

Enestasecciónseexaminalaliteraturaeconómicarecientesobrelaelaboracióndedisciplinasrelativasalasmedidasnoarancelarias. Se aduce en primer lugar que la integraciónsuperficial puede asegurar que los gobiernos tengan lacapacidaddeemplearMNAenformaeficiente,siemprequeno sustituyan los aranceles consolidados por medidas noarancelarias. Se examinan en particular dos normas quepermiten el uso legítimo de MNA: el trato nacional y lasdisposicionesrelativasareclamacionesenloscasosenqueno existe infracción, y se ponen de relieve sus ventajas einconvenientes desde el punto de vista institucional. Estas

normaspresuponenunosgobiernosbieninformados, loqueestá en contradicción con la complejidad y la opacidad demuchasmedidasnoarancelarias. Teniendoestoencuenta,seexaminaelpapeldelasdisciplinasdestinadasamejorarlatransparenciaenlosacuerdoscomerciales.

En segundo lugar, se sostiene que las diferencias entremedidas no arancelarias y aranceles exigen un nuevoconjuntodeinstrumentosinstitucionalesquevanmásalládela integración superficial. Se repasa la literatura existentesobre integración profunda y se examinan las concesionesrecíprocas que implica el reconocimiento mutuo de lasprescripciones normativas nacionales, la negociaciónconjuntadearancelesymedidasnoarancelariasenelmarcode acuerdos comerciales y la armonización de las MNA anivelmultilateralyregional.

(i) Integración superficial

Los acuerdos superficiales son aquellos que reglamentandirectamentelosarancelesyotrasmedidasenfronteraperonolleganaintervenirenlasmedidasinternasmásalládelaobligación de trato no discriminatorio de los productos yservicios extranjeros. Como se ha visto en las seccionesanteriores,elobjetivofundamentaldeunacuerdocomercialsuperficial es proteger contra la posibilidad de que losgobiernos sustituyan medidas de política explícitamenteconsolidadas en una lista de compromisos por políticas nolimitadas conel findediscriminar contra sus interlocutorescomerciales. A continuación se examinan dos normas cuyofin es limitar este tipo de comportamiento no cooperativo,suponiendo que los gobiernos están perfectamenteinformados. Cuando los gobiernos no están perfectamenteinformados, las disposiciones en materia de transparenciapueden desempeñar un papel, tema que se examinará másadelanteenlasecciónE.2yenlasecciónE.4.

Trato nacional

Según los economistas, los acuerdos comerciales soncontratos incompletos. Esto significa que ningún acuerdocomercial puede abordar las miles de formas en que losgobiernos pueden querer reglamentar la vida económica yque por consiguiente los acuerdos tienen lagunas. Sinembargo,sinoestánobligadosporacuerdos, losgobiernospodrían sentirse tentados a establecer medidas noarancelarias sin tener en cuenta las consecuencias para elacceso a mercados extranjeros. Esto plantea un desafíoevidenteenloquerespectaalaelaboracióndelostratadoscomerciales.Lainclusióndedisposicionesespecíficasenelacuerdopuedecolmarparcialmentesus lagunas,perocadanorma nueva aumenta la complejidad y los costos decumplimiento del acuerdo. Por esta razón, a veces lostratados comerciales incluyen limitaciones explícitas yrígidaspara lasMNA (Battigalli yMaggi,2003).Horn et al.(2010) muestran en general que las normas sencillas yamplias pueden ser más eficientes, aunque puedan serinapropiadasenalgunascircunstancias.

Unade lasprincipales limitacionesde ladiscriminaciónpormediodemedidasnoarancelariaseslaobligacióndeotorgara los productos extranjeros un trato por lo menos tanfavorable como el concedido a los productos nacionales"similares". Esta obligación de trato nacional figura en elartículoIIIdelAcuerdoGeneralsobreArancelesAduanerosyComercio(GATT)yenelpárrafo1delartículo2delAcuerdo

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OTCyestáimplícitaenelartículoXVIIdelAcuerdoGeneralsobre Comercio de Servicios (AGCS) y en el artículo 3 delAcuerdosobre losAspectosde losDerechosdePropiedadIntelectualrelacionadosconelcomercio(ADPIC).10

Los acuerdos que incluyen obligaciones de trato nacionallimitan el uso de las medidas internas que afectan a lascondicioneseconómicasdelosproductosimportados.Eltratonacional exige que los impuestos o reglamentacionesinteriores no discriminen entre fuentes de suministronacionales y extranjeras y por ende se considera que no esproteccionista. Supongamos que un país quiere utilizar unaetiquetadeadvertenciasanitariaparalimitarlaimportacióndepinturasextranjerasyaumentar lasventasdelosfabricantesnacionales de pinturas. Una disposición de trato nacionalobliga a que la etiqueta para los productos extranjeros seaplique igualmente a los productos nacionales. Dado queentonces la etiqueta ya no distribuye los beneficioscompetitivos,esposiblequeelgobiernorenuncieautilizar lamedidasanitariapormotivosproteccionistas.Comoresultado,sólo quedan los aranceles para restringir el comercio, peroconarregloa lacláusulade lanaciónmásfavorecida(NMF),esosarancelesdebensernodiscriminatorios.

Sibieneltratonacionallimitaelusodemedidasnoarancelariasconfinesdiscriminatorios,algunosautoreshanaducidoqueenciertoscasoslanormapuedeserdemasiadorígidaparacumplirlosobjetivosdepolíticalegítimosdelospaíses.11Horn(2006)describe las formas en que el trato nacional puede serinsuficienteparalimitarelusoproteccionistadeMNA(enestecaso un impuesto interno pigouviano). En primer lugar, unadisposición de trato nacional sólo es eficaz cuando hay unproductonacional"similar".Sinohayfabricantesnacionalesdepinturas, el gobierno no infringiría la norma de trato nacionalindependientementede losmotivoso laseveridadde laMNA,peseaqueesamedidaotorgaríadetodosmodosunaventajaalarelacióndeintercambiodeunpaís.

En segundo lugar, cuando hay una externalidad negativaasociada al consumo de un producto extranjero – porejemplo,si laspinturasextranjerassonmásnocivaspara lasaluddelaspersonasquelasproducidasenelpaís,perosoncontodoproductos"similares"aefectosdelanorma–,unadisposición de trato nacional reduce la capacidad delgobiernodelimitarelalcancedeunareglamentacióncostosaexclusivamentealosproductosquecausanlaexternalidad.12Esta limitación de la reglamentación hace que losnegociadores tengan que establecer cuidadosamente suscompromisosarancelarios.Noobstante,cabeseñalarquesibienlasnormasdetratonacionalestablecenunaobligacióngeneral que puede limitar a la facultad de reglamentar, lasnormas rígidas reducen los costos contractuales y puedenfacilitar los acuerdos en entornos de reglamentacióncaracterizadosporlaincertidumbre(Hornet al.,2010).

En lostrabajosde investigaciónrecientessesugierequeelmecanismo de solución de diferencias de la OMC puedereducir los costos de la utilización de normas de tratonacional rígidas, abordando al mismo tiempo la posiblesustitucióndepolíticasporlosMiembrosdelaOMC.SegúnBattigalliyMaggi(2003),lalabordelosgruposespecialesyelÓrganodeApelaciónde laOMCproporcionaunarbitrajeque mejora la eficiencia de los acuerdos negociadosanteriormente cuando los términos explícitos del acuerdoresultaninsuficientes.Losautoressostienenque,sibienlosintegrantes de los grupos especiales y los miembros del

Órgano de Apelación pueden estar menos informadosacercadelasobligacionesóptimasdelosEstadosMiembrosquelospropiosMiembros,lapresenciadeunárbitrocorrigeelusoindebidodeunamedidanoarancelariacausadoporlaaplicaciónrígidadeunanormadetratonacional.

Por ejemplo, supóngase que los gobiernos negociaron elaccesoalosmercadossuponiendoquetodaslaspantallasdeordenador tienen cantidades de mercurio idénticas eigualmenteaceptablesdesdeelpuntodevistaambiental.Silaproducciónextranjeradepantallasdeordenadorpasaautilizarun proceso de fabricación con mayor uso de mercurio, unadisposición de trato nacional aplicada rígidamente podría nopermitiralosgobiernosresponderaesecambio.Graciasaquetodos losMiembrosde laOMCpueden recurriralmecanismode solución de diferencias, los gobiernos pueden así cumplireficientementelasobligacionesdelacuerdoreferentesalnuevoproductomanteniendoalmismotiempoeltratonacional.

Hastaelmomentosehasupuestoqueelmecanismomedianteelcual losgruposespecialesyelÓrganodeApelaciónde laOMC mejoran la eficiencia de los acuerdos comercialescuandoeltratonacionalesdemasiadorígidooincompletonoha sido objeto de análisis. Pero ¿qué función prácticadesempeñanlosgruposespecialesyelÓrganodeApelacióndelaOMCenellogrodeunresultadoconjuntoeficiente?

Maggi y Staiger (2011) sostienen que el mecanismo desolucióndediferenciaspuedecumplirunafunciónimportanteen la interpretación de los acuerdos comerciales cuando lasnormas son incompletas y es difícil redactar acuerdoseficientes.LosautoresconsiderandiversasfuncionesposiblesdelosgruposespecialesyelÓrganodeApelacióndelaOMC,quevandesdeunafunciónmásbienconservadora,aplicarlasobligaciones existentes para asegurar el cumplimiento, afunciones más "activistas", como colmar las lagunas en lasobligacionesde losMiembrosde laOMCo inclusomodificarlasobligacionesexistentes.Losautoresevalúanelalcanceyla especificidad ideales de las normas plasmadas en losacuerdoscomerciales,comoel tratonacional,paracadaunode esos grados hipotéticos de participación de los órganosjurisdiccionales. Su conclusión es que son preferibles lasdisciplinasmásflexiblesa lasnormas rígidascuando resultadifícilparalosgruposespecialesyelÓrganodeApelacióndelaOMCidentificarcorrectamentelapolíticaeficiente.

casos en los que no existe infracción

Los redactoresdelGATT tratarondeaplacarel temoraquelasPartesContratantesactuarandemanerasque,sininfringirelacuerdo,pudieranmenoscabarloscompromisoscontraídosenelcursodelasnegociaciones.ElartículoXXIIIdelGATTyel párrafo 3 del artículo XXIII del AGCS permiten que losgobiernos recurran a la solución de diferencias formulandouna "reclamación no basada en una infracción". Se permiteesareclamaciónsiungobiernopuededemostrarquehasidoprivado de una ventaja esperada como consecuencia dealgunamedidaadoptadaporotrogobiernoode laexistenciade otra situación. La finalidad es ayudar a preservar elequilibrio de beneficios alcanzado en las negociacionesmultilaterales. Por ejemplo, un país puede haber accedido areducirelarancelqueaplicaaunproductocomopartedeunacuerdo sobre acceso a los mercados y modificarposteriormentesusituaciónnormativademodoqueelefectoenlascondicionesdecompetenciasigasiendoelmismoqueexistía cuando se aplicaba el arancel inicial. Se podría

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presentaruna reclamacióncontraesepaísaunquenoexistainfracción para restablecer las condiciones de competenciaimplícitasenelacuerdo inicial.Enestasubsecciónse ilustracómo las reclamaciones no basadas en una infracciónpermiten hacer frente al problema de la sustitución dearancelesporMNAylaslimitacionesdeeseenfoque.

Comosehaexplicadoen lasecciónB,enunasituaciónenque la única repercusión transfronteriza de una política escómo afecta a la relación de intercambio y cuando no hayinstituciones que faciliten la cooperación internacional, losgobiernosreglamentaríaneficientementeelmercadointernopero se verían incitados a establecer restricciones alcomercio ineficientemente altas (Bagwell y Staiger, 2001).Esto se debe a que la única ineficiencia asociada a laelecciónunilateral depolíticasderivadel deseodeobtenerunaventajaenlarelacióndeintercambioaexpensasdelosinterlocutorescomerciales.Como laexternalidaddequeseocupa la reglamentaciónnacionalnoafectaalbienestardelos ciudadanos extranjeros, el gobierno no tiene ningúnincentivo para reglamentar de manera insuficiente (o enexceso)desdeelpuntodevistadelbienestarmundial.

Por el contrario, cuando los aranceles son objeto decompromisoenunacuerdocomercial,losgobiernospuedencaer en la tentación de utilizar de manera ineficiente unapolítica normativa nacional para influir en la relación deintercambio, alterando las medidas no arancelarias parasustituirlas por medidas arancelarias. En este contexto,Bagwell y Staiger (2001) muestran que la existencia en unacuerdocomercialdeunanormarelativaaloscasosenqueno existe infracción desalienta la sustitución de políticas.Concretamente, en presencia de un recurso no basado enunainfracción,losgobiernosentiendenquecorrenelriesgode impugnación jurídica simanipulan sus reglamentacionescon fines proteccionistas después de aceptar unaconsolidación arancelaria. Si un gobierno no necesitamodificar su reglamentaciónparahacer frenteaunanuevafalla del mercado interno, la norma relativa a los casos enque no existe infracción permite a ese gobierno reducir suarancelparacompensaralosinterlocutorescomercialesporlosefectosderestriccióndelcomerciodelanuevamedida.

Una cuestión distinta es la medida en que la interpretacióneconómica de la norma relativa a los casos en que no existeinfracción se refleja en la práctica en el sistema del GATT/OMC.Porejemplo,StaigerySykes(2011)aducenqueespocoprobableque las reclamacionesnobasadasenuna infracciónseutilicenparalimitarlasreglamentacionesnodiscriminatorias,aunque distorsionen el comercio. Los tres casos en queprosperaronlasreclamacionesnobasadasenunainfracciónserefieren a medidas discriminatorias en frontera. Según losautores,deacuerdoconla interpretacióndelasnormassobreloscasosenquenohayinfracciónquehizoelGrupoEspecialenelasuntoJapón – Películas,ladiscriminaciónesunrequisitoprevioparaformularunareclamación,loqueimpidelautilizaciónde reclamaciones no basadas en una infracción para abordarmuchas de las cuestiones de equilibrio normativo antesdescritas.Estainterpretaciónpareceindicarqueloscambiosnodiscriminatorios en la política normativa quedarían fuera delámbitodelGATT,temaqueseexaminamásdetalladamenteenlasseccionesE.3yE.4.

Otracuestión,queseexaminóenelInformesobreelComercioMundial 2010 (Organización Mundial del Comercio (OMC),2010), es ladesaber si ladoctrina referentea loscasosen

que no existe infracción puede hacerse extensiva a otrassituacionesenlasquelautilizacióndemedidasnoarancelariasconcede un mayor (y no un menor) acceso a los mercadospara los interlocutores comerciales. En esas circunstancias,¿sedeberíapermitiralosgobiernosajustar(consolidar)alalzalosarancelescuandocambiensusnecesidadesenmateriadereglamentación?Sinosepermitieraesaposibilidad,sepodríaaducir que los gobiernos vacilarían en promulgarreglamentaciones eficientes cuando ese cambio de políticaafectaradeformadiferentealosproductoresnacionales.

Consideremosunejemploconcreto.Supongamosquehayunaexternalidadnegativa,comolacontaminación,generadaporunproductodefabricaciónnacional.Sielgobiernohacefrentealaexternalidad endureciendo los reglamentos ambientales, susproductoresnacionalessoportaránunoscostosdeproducciónque no soportan los productores extranjeros, con lo que lasempresasnacionalesperderáncuotademercado.Entérminosdeeficienciaeconómica,enestascircunstancias,unaumentodeunarancelquemantengaelniveldeaccesoalosmercadosde los productores extranjeros en el nivel que suponía lasituación normativa anterior puede estar justificado. Lamodificación de la combinación de políticas en la economíanacionalmejoraelbienestar,porquepermitealgobiernohacerfrentealproblemade lacontaminaciónpreservandoalmismotiempo el nivel de acceso a los mercados otorgado a losexportadoresextranjeros.

Transparencia

Comosehavistoantes, latransparenciasobrelasmedidasnoarancelarias es una condición necesaria para lograr (y hacercumplir) la cooperación en materia de política comercial. Estoexplica por qué el sistema multilateral de comercio procuramejorar la transparenciade lasMNA.ElGATT,elAGCS,y losAcuerdos MSF y OTC incluyen varias obligaciones – como elrequisitodepublicaciónynotificacióndelasMNAylasmedidasrelativas a los servicios – cuyo objetivo es mejorar latransparencia. Estas obligaciones de transparencia han sidoobjetodeimportantesdebatesenloscomitéspertinentesdelaOMC,ysehantomadovariasmedidasparamejoraraúnmáslatransparencia. Por ejemplo, en el Cuarto Examen Trienal delAcuerdoOTC,elComitéOTCconvinoencompartirexperienciassobrebuenasprácticasdereglamentación.EnuninformedelaJuntaNacionaldeComerciodeSueciasellegainclusoadecirque "las buenas prácticas de reglamentación a nivel nacionalsonelaspectomásimportantedelosesfuerzosporevitarOTCinnecesarios" (Kommerskollegium, 2010). Estos esfuerzos, asícomootrossimilaresenelámbitodelasmedidasrelativasalosserviciosylasMSF,seexaminanmásadelanteenlasecciónE.2.

Estosesfuerzossebasanprincipalmenteen la ideadequelos gobiernos pueden beneficiarse de los conocimientostécnicos especializados y las experiencias que otrosgobiernoshanacumuladoalpromoverunapolíticaeficienteytransparente. Cadot et al. (2011) aducen que documentar ycomprender las medidas no arancelarias y sus efectosconstituye la primera etapa en cualquier esfuerzoencaminado a hacer más eficientes las MNA, en particularen países que luchan con legados de reglamentacionescomplicadas y sancionadoras. Los gobiernos aplicaríanpolíticas subóptimas porque no tienen plena conciencia desusefectosnidelaexistenciademejoresopciones.

Dichoesto,elrazonamientoeconómicoquefiguraenlasecciónE.1 (b) indica que los gobiernos también se ven movidos a

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utilizarinstrumentosopacosparaganarventajaaexpensasdeotrosgobiernos.Comoseexaminaráen lasecciónE.4 (b),esposible que carezcan de incentivos para adoptar medidas detransparencia precisamente porque dichas medidas logranreducirlosobstáculosalcomercio.Medianteelcompromisodelosgobiernosdenotificar lasmedidas internasyparticipardebuenafeenlosdebatessobrelareduccióndelimpactodelasmedidas no arancelarias en el comercio, la Secretaría de laOMCpodríacontribuirdemaneraimportanteaarrojarluzsobrelasmedidasopacas(Collins-WilliamsyWolfe,2010).Lafuncióneconómicadelprocesodenotificaciónylaelaboracióneficientede normas destinadas a abordar los problemas de falta deincentivode losgobiernosparaofrecer informaciónsonáreasde investigación en la que sería muy deseable que sedesarrollarannuevostrabajos.

(ii) Integración profunda

Como se explicó en la reseña histórica que figura en lasección A, el trato de las medidas no arancelarias en elsistemamultilateraldecomerciohaevolucionadoa lo largodeltiempo.Alprincipiosehacíahincapiéenlanecesidaddeasegurar que las reducciones arancelarias no resultaranneutralizadas por MNA. Precisamente sobre esta lógicareposa el enfoque de integración superficial inherente aciertasnormasexaminadasmásarribacomoeltratonacionalylasreclamacionesnobasadasenunainfracción.

Coneltiempo,lasrelacionescomercialeshanevolucionadoenrespuesta a varios factores, entre ellos la importanciacreciente de la producción internacional, la necesidad cadavezmayordereglamentarparaprotegeralosconsumidores,yotrosinteresesgeneralesdelasociedadcomolasaludpúblicayelmedioambiente.Estoscambioshangeneradopresionessobre las instituciones encargadas del comercio y losgobiernoshanbuscadoformasde irmásalláde losarreglosdeintegraciónsuperficialparapasaraformasmásprofundasdecooperación(anivelmultilateraloregional).Laelaboraciónde acuerdos comerciales profundos para reglamentar lasmedidasnoarancelariaseseltemadeestasubsección.

No hay ninguna definición generalmente aceptada deintegración "profunda".Lawrence (1996),queusóporprimeravezel término,calificadeprofundos losacuerdoscomercialesqueincluyennormassobrepolíticasnacionalesadoptadas"enel interior de las fronteras". Por otra parte, muchas veces sedefinelaintegraciónprofundasimplementeporoposiciónalosarreglos superficiales presentados en la subsección anterior,comotodoacuerdoqueimponganuevoslímitesalaautonomíaregulatorialocal.EnelInforme sobre el Comercio Mundial 2011(Organización Mundial del Comercio (OMC), 2011b) el lectorencontrará un análisis más detallado del concepto deintegración profunda; aquí la atención se centra en tresenfoques de la integración profunda que suelen surgir en eldebate académico y el debate sobre las políticas: elreconocimiento mutuo, la vinculación de los aranceles y lasmedidasnoarancelariasenlasnegociacionescomercialesylaarmonización de las medidas internas. Estos diferentesenfoquesofrecenvariasherramientasparacooperarsobrelasmedidasnoarancelariasenelmarcodeunacuerdocomercial.

Reconocimiento mutuo

Para limitar el uso discriminatorio de las medidas noarancelarias, los gobiernos han ido más allá de la norma detrato nacional y han adoptado políticas que van desde la

"competenciaenmateriadereglamentación"ala"armonización"(Hussey y Kenyon, 2011). El reconocimiento mutuo de lasreglamentacionesnacionalesesunodelosenfoquesquesehaadoptado, enparticular, en laUniónEuropea.Concretamente,siemprequeotromiembrodelaUEvendaunproductodentrodesusfronteras,sepresuponequesatisfacelasprescripcionesnormativasinternasenotraspartesdelaUnión(véasetambiénlasecciónD.3).Envirtuddelprincipiodereconocimientomutuo,esto significa que cada gobierno tiene plena soberanía sobresus propias reglamentaciones técnicas en el caso de losproductos producidos en el país, pero su capacidad de hacerextensivasesaspolíticasasusinterlocutorescomercialesodedeterminarlascaracterísticasdelosproductosconsumidosenelpaíseslimitada.

El reconocimiento mutuo tiene beneficios y costos encomparacióncon lasdisciplinasde tratonacional examinadassupra (Costinot, 2008). Por ejemplo, supóngase que hay unaexternalidad asociada al consumo de un producto nacional oextranjero. Si hay una disposición de trato nacional (y losgobiernos no coordinan de otra manera las reglamentacionestécnicas),seacualsealareglamentacióntécnicaseleccionadaésta se hará extensiva a los productos del Estado extranjero.En rigor hay una reglamentación técnica para todos losproductos "similares". En esta situación, el problema es queparte de los costos del cumplimiento de la reglamentacióntécnicaunificadarecaesobrelosproductoresextranjeros,cuyobienestar no es tenido en cuenta por el gobierno del país encuestión.Estopuededar como resultadouna reglamentaciónexcesivamente estricta que el gobierno sólo internaliza loscostos de las reglamentaciones relativas a los productoresnacionalesynolasrelativasaproductoresextranjeros,damáspesoalaspreocupacionesdelosconsumidoresnacionales.

Por otra parte, si los países adoptan el reconocimientomutuo,losgobiernospodríancaerenlatentacióndesuavizarlas reglamentaciones, lo que llevaría a una "carreraregulatoria a la baja" porque las normas no tendrán encuentalasexternalidadesqueafectanalmercadoextranjero.Basándose en estas concesiones recíprocas quecaracterizan el trato nacional y el reconocimiento mutuo,Costinot (2008) constata las condiciones en la que unenfoqueessuperioralotroyconsideraconcretamentequeeltrato nacional tiende a ser más eficiente cuando losproductos objeto de comercio están asociados a niveleselevadosdeefectossecundariostransfronterizos.

Los gobiernos pueden también modificar un acuerdo parapaliaralgunasdelasdebilidadesdeesteenfoque.Unconjuntodenormasmínimaspreviamentenegociadaspuedeservirparaevitar resultados extremos (e inferiores desde el punto devistasocial).Porejemplo,en1985,cuandolaUniónEuropeaadoptó el reconocimiento mutuo de la legislación de losEstadosmiembrossobrelosproductos,lasdirectivasdelaUEestablecieron"lasexigenciasesencialesquedebíancumplirsepara asegurar la protección de la vida, la salud y el medioambiente,etc."conelobjetivoespecíficodeevitarunacarreraalabajaenlareglamentación(Kommerskollegium,2010).

Vinculación de los aranceles y las MnA en las negociaciones comerciales

Los economistas han desarrollado dos conjuntos deargumentosparaapoyarlaideadequeenlasnegociacionescomercialessedeberíanvincularlosarancelesylasmedidasno arancelarias, por ejemplo las reglamentaciones

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ambientales o laborales nacionales. Más adelante nosreferiremosaelloscomoelargumentodel"granpacto"yelargumentodel"cumplimiento".

Deacuerdoconestaperspectiva,lacooperaciónenmateriade política arancelaria y no arancelaria es mutuamentebeneficiosayserefuerzaporsímisma.Enconsecuencia, lavinculación de diferentes medidas en un único gran pacto,porejemplointercambiandounabajadadelosarancelespornuevas reglamentaciones ambientales, puede asegurar unacooperaciónqueaumenteelbienestarenmayormedidaquelas negociaciones separadas (Abrego et al., 2001). Aunqueeste argumento tiene cierto atractivo, la vinculación de lasnegociacionessobrediferentesmedidasydiferentesesferasde política también tiene un coste: el de una mayorcomplejidad. La probabilidad de lograr un resultadosatisfactorio, en consecuencia, puede depender en granpartedeesteentornocontractualmásarticulado.

Un segundo argumento para reglamentar y vincular lasmedidas no arancelarias en un acuerdo comercial es laposibilidad de utilizar los aranceles como medio paraasegurar el cumplimiento (Ederington, 2002; Limao, 2005;Spagnolo, 2001). En una situación en la que los gobiernostienen un incentivo para utilizar medidas internas paramanipular la relación de intercambio, Ederington (2002)aduceque la retorsiónmediantearanceleses la formamáseficiente de hacer cumplir la cooperación tanto sobrearanceles como sobre medidas no arancelarias. Por elcontrario, no es nunca eficiente permitir que los gobiernosdistorsionen sus opciones de reglamentación con fines deaccesoalosmercados.

Enunasituacióndiferente,enlaquelacooperaciónenmateriade reglamentación de las medidas no arancelarias esbeneficiosaperotropiezaconunproblemadecumplimiento,laincorporación de estas medidas en un acuerdo comercialpuede proporcionar un medio de castigar a los infractores yaumentarasíelbienestar(Spagnolo,2001).Porotraparte,lasvinculacionespuedencontrarrestarlosesfuerzosdeaperturadel comercio. Según Limao (2005), la vinculación de lareglamentación de los aranceles y las MNA puede con todomejorar el bienestar siempre que los efectos secundariostransfronterizos sean suficientemente grandes (es decir,cuandolaspolíticassoncomplementosestratégicos).

Armonización

EnlasecciónDsedefinelaarmonizacióndelasMNAcomoelestablecimientodemedidascomunes,talescomonormastécnicas o de seguridad, en diferentes jurisdicciones. Endicha sección, la atención se concentra en los efectos deesas medidas comunes en el comercio. Aquí se insiste encambioenlacuestióndelaorganizacióninstitucional:enquécondicioneslaarmonizacióndelasmedidasnoarancelariasesbeneficiosaparalospaíses.

Los economistas han formulado un principio sencillo paracomprenderloscostosybeneficiosdelaarmonizacióndelaspolíticasendiferentesjurisdicciones,queseconocecomoelteorema de la descentralización de Oates (Oates, 1972).Esteteoremademuestraqueelestablecimientodepolíticascomunes, como los reglamentos técnicos armonizados,conllevaunacompensaciónbásica.Losbeneficiosdependendelalcancede losefectossecundariostransfronterizos,porejemplo, del grado en que determinada reglamentación

nacionalsobremedioambienterepercutaenelbienestardelos ciudadanos extranjeros. Los costos dependen de loimportantesqueseanlasdiferenciasenlaspreferenciasdepolíticaentrelosdistintospaíses.Concretamente,paracadapaís, el costo de la armonización de una medida noarancelaria consiste en que aleja la medida de su políticanacional preferida (hay una pérdida de soberanía nacional);elbeneficioconsisteenqueunaMNAarmonizada tieneencuenta el impacto de la medida en el bienestar nacional yextranjero(seinternalizaelefectosecundariodelapolítica).

El teorema de la descentralización de Oates encierra unapredicciónsencillaeintuitivaquepuedeservircomoprincipioorientador para los encargados de las políticas. Laarmonización de las medidas no arancelarias es unarespuesta institucional eficiente siempre que se considerequelosefectossecundariostransfronterizosdelaspolíticassonconsiderablesy/olasdiferenciasenlaspreferenciasdelosdistintospaísesenmateriadepolíticanosonimportantes.Por ejemplo, Birdsall y Lawrence (1999) aducen que laintegración profunda con economías avanzadas puedegenerar ventajas para los países en desarrollo en cuantoimportan prácticas de reglamentación óptimas, pero esosbeneficioshandecontrastarseconelcostoquesuponeparalosgobiernoslaadopcióndeunasnormascomunesque,enalgunoscasos,nocoincidenconlaspreferenciasnacionalesylasnecesidadesdelospaísesendesarrollo.Portanto,estemarcoteóricoayudaalosnegociadoresaidentificarámbitosen los que las consideraciones relativas al bienestar socialpuedenjustificarlaarmonizacióndelaspolíticas.

Unacuestiónconexaescuálseríaelforoapropiadopara laarmonización.Entantoencuantolasmedidasnoarancelariastengan efectos secundarios transfronterizos, como es elcasodelaspolíticasrelacionadasconelcambioclimáticoolasnormassobreinocuidaddelosalimentos,lacooperacióninternacional es necesaria. Sin embargo, esta cooperaciónpuede muy bien inscribirse en el marco de un acuerdosectorialodeunorganismodenormalización,esdecir,fueradelacompetenciadelaOMC.Desdeelpuntodevistadeunacuerdo comercial, se trata de una cuestión de coherenciainternacional, o de la relación que existe entre las medidasambientalesolasnormassobreinocuidaddelosalimentosylas normas de comercio internacional. Volveremos aocuparnosdeesteasuntoenlasseccionesE.2yE.4.

Una segunda cuestión es la de saber si es más apropiadoarmonizarlasmedidasnoarancelariasanivelmultilateraloanivel regional/bilateral (por ejemplo, en el marco de losacuerdoscomercialespreferenciales).EnelInforme sobre el Comercio Mundial 2011(OrganizaciónMundialdelComercio(OMC), 2011b) se documenta que un número creciente deACPR van más allá de las reducciones arancelarias eincluyen normas comunes sobre MNA tales como normasarmonizadas o procedimientos de evaluación de laconformidadarmonizados(prácticasconstatadasenmásdel40porcientodeunamuestrade58ACPRexaminados).Alaluz del análisis precedente, esta constatación no essorprendente.LosmiembrosdeunACPRpuedencompartirpreferenciasenmateriadepolíticasmásparecidasy/osufrirefectos secundarios de las políticas más intensos que losmiembros del sistema multilateral de comercio en general.En este sentido, la armonización en el contexto regionalpodría proporcionar un nivel intermedio de integraciónapropiadosituadoentrelaintegracióndealgunasnacionesylaintegraciónaescalamundial.

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Sin embargo, como se vio en el Informe sobre el Comercio Mundial 2011 (Organización Mundial del Comercio(OMC),2011b),losACPRsurtentambiénefectossistémicosatravésdelasegmentacióndelmercadoquepodríanllevaraunadivergenciaentre las reglamentacionesy tenerefectosdesfavorables en el bienestar mundial. Por ejemplo, unacompensaciónimportantequeseexaminaenlaliteraturaesque la armonización de la reglamentación entre países condiferentes niveles de desarrollo puede reforzar unaestructura radialdelcomercioen laqueel interlocutormásimportante representa el centro a cuyas normas seconformanlosradios.Estaestructurapuedeentrañarcostos;Disdier, Fontagné y Cadot (2012) usan un modelo degravedad para demostrar que cuando los interlocutorescomerciales desarrollados toman medidas para armonizarsus reglamentaciones con un interlocutor desarrollado, elcomercioconlospaísesendesarrollodisminuye.

2. Cooperaciónenesferasdepolíticaespecíficas:medidasOTC/MSFymedidasrelativasalosservicios

En la sección anterior se ofreció un análisis teórico de lajustificación económica de la cooperación en materia demedidas no arancelarias en los acuerdos comerciales. Enesta sección se indican las razones por las que los paísescooperanenesamateriaenesferasdepolíticaespecíficasyelmodoenque lohacen,prestandoespecialatencióna lasmedidas OTC/MSF y a la reglamentación nacional en laesferadelosservicios.

(a) CooperaciónenmateriademedidasMSF/OTC

En esta sección se argumenta que los países cooperan enmateria de medidas MSF/OTC para resolver los problemasde información que surgen cuando los gobiernos tratan deestablecerunequilibrioentrelarestriccióndelcomercioyellogro de objetivos de política, y cuando intentan aplicarprácticasidóneasenelprocesodereglamentación.Atalfin,los países cooperan, entre otras cosas, elaborando,divulgandoyadoptandocriterioscomunesconrespectoalareglamentación. Estas actividades, que promueven lacooperaciónenelámbitodelareglamentación,tienenlugarendiversosforoscomo,porejemplo,losComitésOTCyMSFde la OMC, los mecanismos de cooperación en materia dereglamentación y las instituciones internacionales conactividades de normalización. Esta sección se centra en lacooperación en materia de aplicación de los actualesAcuerdosOTCyMSF.

(i) ¿Por qué cooperan los países en materia de MSF/OTC?

Los países recurren a las medidas MSF/OTC, que incluyenlosreglamentostécnicos,lasnormasylosprocedimientosdeevaluación de la conformidad, para alcanzar objetivoslegítimosdepolítica,comolaproteccióndelasaludhumanay el medio ambiente o la prevención de la propagación deenfermedades y plagas. Las medidas adoptadas paraalcanzar los objetivos declarados tienen invariablementeefectos en el comercio, algunos de los cuales son tal vez

justificables,mientrasqueotrospuedenserimpugnadosporconsiderarse discriminatorios o simplemente innecesariosparaalcanzarelobjetivoperseguido.Deahílanecesidaddeestablecerdisciplinas.

Los Acuerdos OTC y MSF exigen que los Miembros de laOMC,alelaboraryaplicarmedidas,establezcanunequilibrioentre el logro de los objetivos legítimos que persiguen y larestriccióndel comercio.Enparticular, losMiembrosdebenasegurarsedequelasmedidasnorestrinjanelcomerciomásdelonecesarioparaalcanzarelobjetivodequesetrate,quesusefectosde restricciónseanproporcionalesal riesgodeno alcanzar el objetivo de política, que estén basadas enprincipios científicos y no se mantengan sin testimonioscientíficos suficientes y que no discriminen de maneraarbitraria o injustificada entre los Miembros en queprevalezcanlasmismascondiciones.

En virtud e los Acuerdos MSF y OTC, los Miembros tienenautoridadsoberanaparadecidirelmodode reglamentar.Sinembargo, no siempre disponen de suficiente información ocapacidad para hacerlo de manera eficaz o eficiente. LosMiembros pueden enfrentarse a este respecto con dosproblemasdeinformaciónimportantes.Enprimerlugar,puedeque los Miembros no sepan qué medida será más eficientepara establecer el equilibrio antes mencionado entre larestricción del comercio y el logro de sus objetivos. Ensegundolugar,puedequenosepancuáleselmejormododeelaboraryaplicarmedidasMSF/OTCdurantetodoelciclodereglamentación. El hecho de que esas medidas sean amenudoopacasycomplejas,comoseindicóenlasecciónE.1,agravaaúnmásestosproblemas.

Dehecho,losprocesosreglamentariosysusefectospuedenserdifícilesdeapreciar,porloquelosgobiernostropiezanamenudo con dificultades para comprender las necesidadesen materia de reglamentación o los costos y beneficios desus intervenciones (Harringtonet al. , 2000).Esposibleportanto que los Miembros utilicen una medida MSF/OTCconcreta cuando no es un instrumento eficiente ni eficazparasuobjetivodepolíticaogeneraobstáculosinnecesariosalcomerciointernacional.SilosMiembrosimponenmedidasMSF/OTCquenopermitenestablecerelequilibrioprescritoen los Acuerdos, se arriesgan a que esas medidas seanimpugnadasenlosComitésOTCoMSFo,enúltimotérmino,enelmarcodelmecanismodesolucióndediferencias.

El establecimiento de un criterio de referencia convenido anivelinternacionalparalaelaboracióndeunareglamentacióneficiente correspondiente a un determinado objetivo depolíticapuedeayudararesolverelprimerodeesosproblemasde información. Ese criterio de referencia puede utilizarsepara determinar si una medida MSF/OTC respondeadecuadamente a los objetivos de política, puesto que lasmedidasque restrinjanelcomerciomásde loqueestablecedicho criterio podrían suscitar dudas. Los Acuerdos MSF yOTC cumplen esa función al alentar firmemente a losMiembros a que armonicen sus medidas MSF/OTC con lasnormasinternacionalespertinentes,queenteoríaseelaboranrecurriendoalosmejoresconocimientoscientíficosytécnicosmundialesdisponiblessobreunadeterminadacuestión.

Porloquerespectoalsegundoproblemadeinformación,podríaserconvenienteutilizarunconjuntoconvenidodemedidasdereglamentaciónquedefinan loqueesuna intervencióneficazeneseámbito.Elhechodeutilizarunlenguajenormativocomún

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aumenta la transparencia y la previsibilidad de las medidasMSF/OTC y proporciona unos criterios comunes paraevaluarlas. Los Miembros se alientan mutuamente a aplicarenfoques comunes, como las "buenas prácticas dereglamentación",cuandopreparendichasmedidas,loquesevereforzadoporlosdebatesenlosComités.

(ii) ¿Cómo cooperan los países en materia de medidas MSF/OTC?

LosMiembroscooperanalmenosdetresmodosparahacerfrentea losproblemasde información relacionadoscon lasmedidasMSF/OTC:anivelmultilateral,mediantedebatesenlos Comités OTC y MSF; recurriendo a las normasinternacionales como base de la reglamentación; y, demanera más general, utilizando y divulgando buenasprácticasdereglamentaciónycooperandoenesaesfera.

AunqueestetérminonofiguraexpresamenteenelAcuerdoOTC ni en el Acuerdo MSF, los debates en ambos Comitéspromueven la "convergencia de las reglamentaciones"reduciendo la diversidad innecesaria en el modo en quereglamentanlosgobiernos.

Las buenas prácticas de reglamentación y la cooperación en materia de reglamentación

Auncuandoesténdestinadasaalcanzarunmismoobjetivode política, no todas las reglamentaciones son iguales:existen variaciones significativas entre países. Si bienalgunas diferencias son sin duda inevitables y puede queinclusoseannecesarias,sehanextraídoalgunasenseñanzasgeneralessobreelmododereglamentardemaneraeficazyeficiente a lo largo de todo el ciclo de reglamentación.Lo esencial de estas enseñanzas se ha incorporado en lasbuenasprácticasdereglamentación.

Instituciones como el Banco Mundial, la Organización deCooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y el Foro deCooperación Económica de Asia y el Pacífico (APEC)13 hanrecopilado experiencias y orientaciones sobre esta cuestión.Lasbuenasprácticasdereglamentaciónhacenhincapié,entreotras cosas, en un proceso de deliberación que permitaidentificarlosproblemasrelacionadosconlaspolíticaspúblicas,examinar los costos y beneficios de medidas regulatoriasalternativas (o de la no intervención en esta esfera), utilizarevaluacionesdel impactode la reglamentación, recurrir aunareglamentación basada en los resultados, proceder a unacoordinacióneficazdelaspolíticasinternas(conrespectoalasobligacionesenelmarcodelaOMC)yasegurarlatransparenciaylaaperturaparafacilitarlaparticipacióndelosinteresadosenel proceso de reglamentación. Por consiguiente, la aplicacióndebuenasprácticasdereglamentaciónpuedeayudaramejorarla labor reguladoraal aumentar la transparencia y la aperturadel proceso de reglamentación y someter la adopción dedecisionesenesamateriaaanálisisdeimpactoyaexámenesperiódicos.

Una divulgación y utilización a gran escala de las buenasprácticasdereglamentaciónpuedeayudarenciertamedidaa crear un marco común y previsible en el que los paíseslleven a cabo sus intervenciones en la esfera de lareglamentaciónyquelesinduzcaahablarelmismo"lenguajenormativo". Esta es la razón por la que los Miembros de laOMC concluyen arreglos bilaterales y plurilaterales decooperación en materia de reglamentación.14 Estacooperaciónesunprocesomedianteelcualfuncionariosdediferentes gobiernos entablan un diálogo en diversosentornosformaleseinformales,enparticularintercambiandoinformación sobre las normas y principios aplicados parareglamentarlosmercados,conobjetivostalescomoelaborarreglamentosyprocedimientosdeensayomáscompatiblesytransparentes, simplificar la reglamentación y reducir losobstáculos al comercio, y procurar que resulte más fácil y

RecuadroE.3: ejemplos de cooperación en materia de reglamentación en la esfera de los OTc15

APec: Tecnologías ecológicas

LosmiembrosdelForodeCooperaciónEconómicadeAsia yelPacífico (APEC)compartenobjetivoscon respectoalcomercioylaproteccióndelmedioambientequetratandealcanzarmediantelacooperaciónenmateriadereglamentacióndelasnuevastecnologíasmedioambientales.EnlaReunióndeMinistrosdeComerciodelAPECde2011sehizohincapiéen la importanciade laaperturadelcomercioy la inversiónen la regióndeAsiayelPacíficoparaalcanzarelobjetivocomún de proteger el medio ambiente. La razón que explica esa cooperación es que la reducción de los obstáculosinnecesariosalcomerciodebienesyserviciosambientalesy la inversiónenellosreduciríasuscostosyaumentaríaelaccesoatecnologíasecológicas,promoviendodeesemodoellogrodelobjetivocomúndeprotegerelmedioambiente.

ElSubcomitésobreNormasyConformidaddelAPECsehaesforzadoenpromoverlacooperaciónregionalensectoresecológicosmedianteelintercambiodeinformación,elaumentodelatransparenciayelestablecimientodeunabaseparalautilizacióndelasnormas,losreglamentostécnicosylosprocedimientosdeevaluacióndelaconformidad.Entreesasactividadescabecitar la “Iniciativasobrenormasyconformidaden laesferade las tecnologíassolares”yelprograma“Edificiosecológicosycrecimientoecológico”.Enelcontextodeestasiniciativas,losmiembrosdelAPEChanreconocidolanecesidaddeajustarsealasnormasinternacionales,promoverelreconocimientomutuodelacertificaciónyaumentarlaparticipacióndelosinteresadosenelprocesodenormalización.

En el marco de esas iniciativas se han realizado varios estudios sobre tecnologías ecológicas, en particular sobreconstrucciónecológica,encooperaciónconelBancoMundial yelWorldGreenBuildingCouncil (ConsejoMundialdeConstrucciónEcológica).Enestecontexto,sehareconocidolanecesidaddemejorar lacoherenciaenelempleodelaterminología relacionada con los edificios ecológicos para aumentar la transparencia y facilitar a los productores elcumplimiento de las prescripciones impuestas por los diferentes interlocutores regionales. En las actividades deelaboracióndenormassobre losedificiosecológicosdelAPECparticipancolectivospúblicosyprivados.ElSubcomitésobreNormasyConformidaddelAPECcolaboratambiénconelComitéConsultivosobreNormasyCalidaddelaASEANenactividadesrelacionadasconestetema.

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menos costoso para los exportadores demostrar laconformidadcondiferentesprescripciones.

Iniciativas como el Acuerdo Transpacífico de Asociación, elConsejo Económico Transatlántico, el Foro de Alto NivelsobreCooperaciónenmateriadeReglamentaciónentre losEstados Unidos y la Unión Europea, el AcuerdoTranstasmanio de Reconocimiento Mutuo y las actividadesde instituciones como la Organización Regional deNormalizacióndelAsiaMeridional,elAPEC,laAsociacióndeNaciones del Asia Sudoriental (ASEAN) y la ComisiónEconómica de las Naciones Unidas para Europa sonejemplosdearreglosdecooperaciónentrepaísesenmateriadereglamentación.17

Los mecanismos de cooperación en materia dereglamentaciónpuedenofrecerunaoportunidadpara influirenelmodoenqueseaplicanlasmedidasMSF/OTCenotrospaíses.Elfomentodelasbuenasprácticasdereglamentaciónen esos mecanismos facilita el debate y el intercambio deinformación sobre las medidas adoptadas por losinterlocutores comerciales al proporcionar criterios ytérminoscomunesparaevaluarlas.Losmecanismosformalesypermanentesdecooperaciónenmateriadereglamentación(como el Consejo Económico Transatlántico entre los

EstadosUnidos yEuropa)puedenaumentar la certidumbreen cuanto a las futuras respuestas normativas de uninterlocutor con respecto a determinados problemas oproductos.Además,porlogenerallacooperaciónenmateriade reglamentación tieneporobjeto reforzar la confianzadelosórganosreguladoresenlossistemasdereglamentaciónysus resultados, lo que ayuda a crear seguridad en que lasmedidasMSF/OTC,ylosprocedimientosdeevaluacióndelaconformidad permitirán establecer un equilibrio adecuandoentrelosobjetivosdepolíticaylarestriccióndelcomercio.

Existen diferentes grados de confianza, formalidad yparticipación.Laformamásbásicadecooperaciónconsistesimplementeenel intercambiode informaciónyel fomentode la confianza, con lo que se reducen los costos detransacción.Una formamásavanzadadecooperacióneselreconocimientomutuode lossistemasdeacreditacióny losprocedimientos de ensayo, que reduce los costos de lasexportacionesalpermitirquelaevaluacióndelaconformidadcon las prescripciones de los mercados de exportación serealice en laboratorios nacionales antes de la exportación.Otros tipos de mecanismos que entrañan niveles aún másaltos de confianza y participación son el reconocimientomutuo de los resultados de las evaluaciones de laconformidad, el reconocimiento mutuo de los reglamentos

Estainiciativailustraelmodoenquelacooperaciónenmateriadereglamentaciónpermiteabordarunobjetivocomúndelos miembros del APEC: subsanar las fallas del mercado que tienen efectos transfronterizos relacionados con lacontaminaciónambiental.Además,esteejemplomuestracómoestántratandolospaísesdeemprenderactividadesdecooperaciónenmateriadereglamentaciónenlasfasesinicialesdelastecnologíasecológicasparaasegurarsedequeenelfuturoloscriteriosnormativospromuevanlaproteccióndelmedioambienteyelcomercio.

unión europea – china: Juguetes

RAPEX16-ChinaesunmecanismodeintercambiodeinformaciónenlíneaentreChinaylaUEcuyoobjetivoesmejoraryregularizar la transmisión de datos sobre la administración y aplicación de medidas relativas a la seguridad de losproductos. Esta iniciativa fue el resultado de un memorándum de Entendimiento firmado en 2006 entre la DirecciónGeneral de Salud y Consumidores de la Comisión Europea (DG SANCO) y la Administración Estatal General deSupervisióndelaCalidad,InspecciónyCuarentenadeChina(AQSIQ),yesunelementodelacooperaciónenmateriadereglamentaciónentrelaUniónEuropeayChina.

IncluyeelintercambiodeinformaciónentrelaDGSANCOylaAQSIQsobrelosjuguetesoriginariosdeChinaquesehanconsideradopeligrososyque,porconsiguientesehanprohibidooretiradodelmercadoeuropeo(medidaquesenotificaalaComisiónEuropeaatravésdelsistemaRAPEX).Porsuparte,laAQSIQseesfuerzaenprevenirfuturasprohibicionesdejugueteschinosenelmercadoeuropeoeinformaalaComisiónEuropeasobrelosresultadosdelasinvestigacionesrealizadasenrespuestaaesasnotificaciones,incluidaslasmedidasadoptadas.

Elobjetivodeestainiciativaesgarantizarlacalidadyseguridaddelosproductosdeconsumo,protegerlosderechoseinteresesdelosconsumidoresyaumentarlaconfianzadelosconsumidoresenelcontextodelcrecimientodelcomercioentreChinaylaUniónEuropea.Además,lainiciativapretendefomentarlacoordinacióndelasnormassobrejuguetesanivel de laOrganización Internacional deNormalización (ISO) y sensibilizar aChina con respecto a lasprescripcionesaplicables a los juguetes en la Unión Europea, e incluye también actividades de cooperación técnica para mejorar lacalidadyseguridaddelosproductos.RAPEX-Chinacontribuyeareforzarlaconfianzaentrelosórganosdereglamentaciónylosconsumidores,reducirlasfriccionescomercialesycrearunaculturadeseguridaddelosproductos,altiempoquemantienelaaperturadelmercadodejuguetesentrelaUniónEuropeayChina.

Este ejemplo resulta interesante porque utiliza un nuevo mecanismo de intercambio de información para favorecer lacooperaciónconmirasagarantizarlaseguridaddelosjuguetes.ChinaylaUniónEuropeaaplicanreglamentosonormasnacionales diferentes sobre seguridad de los juguetes, dadas las diferentes preferencias nacionales a ese respecto.Segúnestearreglo,lacooperaciónsecentraenlacorrientecomercialdejuguetesquesedesarrollafundamentalmenteenunsolosentido,deChinaalaUniónEuropea.Unaalternativaaestearreglodeintercambiodeinformaciónpodríaserla armonización con las normas internacionales o la plena armonización de las prescripciones técnicas, pero estasopcionessonobjetivospocorealistasporvariosmotivos.Porelcontrario,elintercambiodeinformaciónpermitetantoaChinacomoalaUniónEuropeauniresfuerzosparacumplirobjetivosdepolíticacompartidosreduciendolasasimetríasenlainformación.

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técnicos (inclusive mediante el reconocimiento de laequivalencia) y la plena armonización tanto de losreglamentos técnicos como de los procedimiento deevaluacióndelaconformidadconexos.

Como se vio en la sección E.1 (c) en relación con laprofundidad de la integración en los diferentes enfoquespara abordar las medidas no arancelarias, el nivel deambición de una determinada actividad de cooperación enmateria de reglamentación puede variar según el contextodelospaísesdequesetrate.18Porejemplo,elobjetivodelacooperación en materia de reglamentación entre dosimportantes interlocutorescomercialesconfuertesvínculoseconómicospuedeserlaarmonizaciónplena,loquedalugaraunaltoniveldeconvergencia.Porotrolado,lacooperaciónen materia de reglamentación entre dos economías consistemaspolíticos,nivelesdeingresosygradosdedesarrollomuydiferentespuedetenerunniveldeambiciónmenor,porejemplomejorarlacomprensiónyfomentarlaconfianzaparafacilitarelcomercio.

El hecho de tener tradiciones normativas y estructurasinstitucionales comunes puede favorecer las formas másprofundasdecooperaciónenmateriadereglamentación.Sinembargo,lasdiferenciasentrepaísesnosonnecesariamenteun obstáculo a la cooperación. De hecho, las diferenciasentrepaísesquecooperanenelámbitodelareglamentaciónpuedenestimularlainnovaciónnormativa,queincrementalaeficienciayreduceloscostos.19

Porsupuesto,notodaslasformasdecooperaciónenmateriade reglamentación tienen cabida en estas categoríasgenerales, y muchos mecanismos presentan aspectosrelacionados con distintas categorías. Por ejemplo, lacooperación en materia de reglamentación tiende a sersectorial en organizaciones regionales como el APEC y laASEANenlasqueexistendiversosmecanismosconnivelesprogresivosdeambiciónqueactúanenelmarcodeunúnicoprograma,loquepermitealosinterlocutorescooperarenlamedidaadecuadaasuscircunstanciasnacionales.20

SehaestablecidounanuevaformadecooperaciónentrelosEstados miembros del Mercado Común para el ÁfricaOriental y Meridional (COMESA), la Comunidad del ÁfricaOriental (CAO)y laComunidadparaelDesarrollodelÁfricaMeridional (SADC) en el marco del Mecanismo tripartitosobreobstáculosnoarancelarios.UnaplataformabasadaenInternetpermitealosexportadorespresentarreclamacionesrelativasalasmedidasMSF/OTCaplicadasenlosmercadosde exportación que están creando problemas comerciales,dando después traslado de esas reclamaciones a lasautoridadesnacionalescompetentesparaquelasresuelvanmediante la celebración de consultas bilaterales entre losEstados miembros afectados o a través de las estructurasregionalespertinentes(Kalenga,2012).

Tanto el Acuerdo OTC como el Acuerdo MSF alientan lacooperaciónentrelosMiembros.ElAcuerdoMSFpromuevelos acuerdos bilaterales sobre equivalencia (véase elrecuadro E.4 y la sección B), dos de los cuales han sidonotificadosalComitéMSF.TambiénelAcuerdoOTCalientaalosMiembrosaalcanzaracuerdossobreelreconocimientomutuodelosresultadosdelosprocedimientosdeevaluacióndelaconformidaddelosdemás(véaselasecciónD.4).Estosacuerdossonbeneficiososporquereducenloscostosdelosexportadores relacionados con la necesidad de vigilar los

posiblescambiosnormativosenlosmercadosdeexportación(OrganizaciónMundialdelComercio(OMC),2011b).

normalización a escala internacional

Laelaboracióndenormasinternacionaleses,pordefinición,una forma de cooperación multilateral. Se trata de unproceso en el que las partes interesadas, entre ellas losgobiernos, cooperan en cuestiones que pueden influirdirectamenteenlasmedidasMSF/OTC.Elresultadotangiblede esa cooperación es una norma internacional que, enesencia (y en el mejor de los casos), constituye un mediopara codificar y difundir los conocimientos científicos ytécnicos más recientes relacionados con un producto o unproblemadepolíticadeterminado.21

Lo cierto es que los Acuerdos OTC y MSF alientanfirmemente la utilización de normas internacionales y laparticipaciónen laelaboracióndeesasnormas.Cuandounreglamento técnico esté en conformidad con las normasinternacionales pertinentes, se presumirá, a reserva deimpugnación,enel casodelAcuerdoOTC,que "no creaunobstáculo innecesario al comercio internacional" y, en elcaso del Acuerdo MSF, que "[es] compatible[ ] con lasdisposiciones…delpresenteAcuerdo".22

Lasnormas internacionalessonelaboradaspororganismosgubernamentales, por organismos no gubernamentales(cuando se trata de "normas privadas"), y, en ocasiones,por una combinación de ambos tipos de organismos.Mientras que en el Acuerdo MSF se citan específicamentetres instituciones internacionales que elaboran normasque sirven como punto de referencia, en el Acuerdo OTCno se menciona ninguna institución específica a esterespecto.23 Sin embargo, las normas internacionales noson una panacea, y el propio proceso de normalización aescala internacional no siempre funciona como debería,lo que ha dado origen a numerosos debates en la OMCy plantea un problema concreto a los Miembros de laOrganización (esta cuestión se examinará másdetenidamenteenlasecciónE.4).

Procedimientos de evaluación de la conformidad

La cooperación no sólo tiene lugar durante la fase deelaboración de las normas; también es pertinente para laevaluación de la conformidad y, más concretamente, parafacilitar el reconocimiento de los resultados de ésta (porejemplo, los acuerdos de reconocimiento mutuo, losacuerdos de equivalencia y la declaración de conformidaddel proveedor). En otras palabras, puede que no seasuficiente cumplir la norma, y que también sea necesariopoderdemostrarsucumplimientoparacrearconfianzaenlacalidad y seguridad de los productos exportados (muchospaíses en desarrollo tienen limitaciones de capacidad aesterespecto24).EnelmarcodelComitéOTC,losMiembroshan empezado a examinar la posibilidad de elaborardirectrices prácticas sobre el modo de elegir y diseñarmecanismoseficientesyeficacesqueayudenalospaísesacooperar también en la esfera de la evaluación de laconformidad.

Enestecontexto, lossistemas regionalese internacionalesdeevaluacióndelaconformidadpuedencontribuiraresolverlosproblemasrelacionadosconlosmúltiplesprocedimientosdeensayoycertificaciónoregistroconqueseenfrentanlos

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comerciantes y las ramas de producción, y que puedenrepresentarundesafíoespecialmentedifícildesuperarparalas pequeñas y medianas empresas (PYME). Lasdelegaciones han examinado recientemente en el ComitéOTC la labor de la Conferencia Internacional sobreAcreditación de Laboratorios de Ensayo (ILAC) y el ForoInternacional de Acreditación (FIA) como valiosos ejemplosdecooperacióninternacionalenlaesferadelaevaluacióndelaconformidad.26

La ILAC es la autoridad mundial competente para laacreditación de laboratorios y organismos de inspección. ElFIAsupervisalaacreditaciónenlasesferasdelacertificaciónde sistemas de gestión, personal y productos. Ambasorganizacionestienenelmismoobjetivo:unsoloresultadodeevaluacióndelaconformidadaceptadoentodoslosmercados.El principal instrumento utilizado por las dos organizacioneses la concertación de acuerdos multilaterales dereconocimientomutuoentreorganismosdeacreditaciónconla idea común de disponer de un único sistema mundial deevaluacióndelaconformidadquereduzcalosriesgosparalasempresas, los encargados de la reglamentación y losconsumidores garantizando la fiabilidad de los serviciosacreditados. En el Sexto Examen Trienal del Acuerdo OTC,

actualmenteencurso,sehainiciadoundebate,impulsadoporunapropuestade losEstadosUnidos,27sobrecómopodríanaprovechar los Miembros su experiencia en la utilización deesos dos sistemas internacionales de evaluación de laconformidadparareforzarlaaplicacióndelAcuerdoOTC.

Los comités OTc y MsF

LosComitésOTCyMSFbrindanalosMiembrosdelaOMClaoportunidaddeexaminarmedidasMSF/OTCespecíficas,así como cuestiones de carácter más general, como lasbuenas prácticas de reglamentación, las normasinternacionalesylatransparencia.Porloquerespectaalasbuenas prácticas de reglamentación, los Miembrosintercambian informaciónsobresuelaboraciónyaplicación.Los Miembros han hecho hincapié en que lasreglamentaciones inspiradas en buenas prácticas dereglamentación tienen más probabilidades de alcanzar susobjetivosdepolíticapúblicaymenosprobabilidadesdeestarmotivadas por consideraciones de competitividad.28 AmbosComités celebran debates periódicos sobre las normasinternacionales y reciben información actualizada deinstitucionesconactividadesdenormalizacióna lasquesehaconcedidolacondicióndeobservador.

RecuadroE.4: La equivalencia en el Acuerdo MsF

El Acuerdo MSF establece un marco que propicia la convergencia de las políticas para reducir al mínimo los efectosdesfavorablesdelasmedidassanitariasyfitosanitariasenelcomercio,altiempoquefomentaladiversidaddepolíticas.Paraello,elAcuerdoMSFreconoceexplícitamentequelasmedidasdelosdiferentesinterlocutorescomercialespuedenserdistintas,peroesonosignificaquenologrenelmismoniveladecuadodeprotección.AtenordelAcuerdoMSF,losinterlocutorescomercialesestánobligadosaaceptarcomoequivalenteslasmedidassanitariasofitosanitariassielpaísexportador demuestra objetivamente que sus medidas logran el nivel adecuado de protección del país importador. Laequivalencia puede aceptarse para una medida específica o para medidas relativas a un producto determinado o unacategoríadeterminadadeproductos,oaniveldelossistemas.ElAcuerdoespecificatambiénquelospaísesexportadoresdeben facilitar este proceso proporcionando a los países importadores acceso para inspecciones, pruebas y demásprocedimientos.

Elniveladecuadodeprotecciónpuedealcanzarsedediferentesformas,ylasmedidasdelospaísespuedendiferircomoconsecuencia de factores políticos y sanitarios. La obligación de determinar si las medidas son equivalentes generaincentivosparaquelospaísesaprendandelaexperienciadesusinterlocutorescomercialesypuedeportantocontribuira la creación de capacidad. Sin embargo, teniendo en cuenta las prescripciones tecnológicas inherentes a muchasmedidassanitariasyfitosanitarias,puedequealospaísesendesarrollolespreocupeasignarrecursosalamejoradesucapacidad sanitaria y fitosanitaria cuando no tienen la seguridad de que sus medidas serán reconocidas comoequivalentes.

ElComitéMSFhaelaboradodirectricesparatenerencuentalaspreocupacionesdelospaísesendesarrollorelativasala aplicación de la equivalencia (documento G/SPS/19/Rev.2). En ellas se exponen con más detalle los tipos deinformaciónquedebensuministrarlosMiembrosimportadoresyexportadores.Enconcreto,lasdirectricesexigenalospaísesimportadoresqueidentifiquenlosriesgospertinentes,especifiquensuniveladecuadodeproteccióneindiquensuevaluacióndelriesgoolajustificacióntécnicadesusmedidas.Ademásestablecenquelospaísesimportadoresdebentener en cuenta el comercio tradicional con el país exportador, ya que brinda la oportunidad de familiarizarse con lainfraestructura y lasmedidas.Las tresorganizacioneshermanas–elCodexAlimentarius, laOrganizaciónMundial deSanidad Animal y la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria – han elaborado también orientaciones enmateriadeequivalenciarelacionadasconsusrespectivasesferasdecompetencia.

Teniendoencuentalaimportanciadeldiálogoentreinterlocutorescomercialesparalaaplicaciónefectivadelconceptodeequivalencia,latransparenciadebedesempeñarunpapelfundamental.ElComitéMSFhaincluidolacuestióndelaequivalenciacomopuntopermanentedelordendeldíadesusreunionesyhaelaboradounmodelodenotificaciónpararecopilar informaciónsobrelosacuerdosdeequivalencia.Lospaísesimportadoresquehanaceptadolaequivalenciade las medidas sanitarias y fitosanitarias de otros países deben notificar las medidas pertinentes y los productosafectados. Hasta la fecha sólo se han presentado dos notificaciones. Aunque no se espera recibir próximamentenotificacionesdelospaíses,lascomunicacionespresentadasalComitéMSFporlastresorganizacioneshermanas25sobre sus programas de trabajo en materia de equivalencia han aumentado la transparencia de los esfuerzosmultilateralesenesaesfera.

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En los Comités MSF y OTC los Miembros de la OMCexaminan también preocupaciones comerciales específicas(véanse las secciones B.2 y C.2). En algunos casos, esaspreocupacionesserefierensimplementeaaclaracionesconrespecto al alcance o la situación de una medida, mientrasqueenotroscasosestánrelacionadasconaspectos–realesopercibidos–discriminatoriosorestrictivosdelcomerciodemedidas aplicadas o en proyecto. Estos debates alientan alosMiembrosaguiarsepor lasreferenciasestablecidasporlas normas internacionales y a utilizar buenas prácticas dereglamentaciónalelaborarsusmedidas, loquepromuevelaconvergenciadelasreglamentaciones.Porejemplo,másdeunterciodelas330preocupacionescomercialesespecíficasplanteadasenelComitéOTCdesde1995sehareferidodealgúnmodoalasnormasinternacionales.

Entre las cuestiones que se plantean en los Comités MSF yOTCcabecitarlassiguientes:sisehautilizadoonounanormainternacional como base de una determinada medida; si losMiembros se han apartado de las normas internacionalespertinentesy,siexistendirectricesinternacionalespertinentes.Además, la mayoría de las preocupaciones comercialesespecíficasplanteadasenelComitéOTCestá indirectamenterelacionada con la utilización o no utilización de buenasprácticasdereglamentaciónenelcontextodeunadeterminadamedida, por ejemplo en lo que concierne a su justificación, acuestiones de transparencia (celebración de una consultapública)oalaelaboracióndelareglamentaciónylaevaluaciónde sus efectos en el comercio (mediante evaluaciones delimpacto de la reglamentación). Los temas abarcados por elexamen de las preocupaciones comerciales específicas en elComité MSF son similares y la proporción de esaspreocupaciones que se refieren expresamente a las normasinternacionales es la misma. De las 327 preocupacionescomerciales específicas que se han planteado en el ComitéMSF desde 1995, casi un tercio se refiere a las normasinternacionales.Lamayorproporcióndecuestionescomercialesespecíficas tratadas en el Comité MSF (un 40 por cientoaproximadamente)atañea lasanidadanimaly las zoonosis.29En cuanto al resto de las preocupaciones, un cuartocorrespondea la inocuidadde losalimentosyotrocuartoa laprotecciónfitosanitaria.

ElexamenmultilateraldelaspreocupacionescomercialesenlosComitésMSFyOTCayudaa aclarar lasmedidasMSF/OTCpotencialmenteproblemáticasyalientaalosMiembrosde la OMC a evitar las medidas que restrinjaninnecesariamenteelcomercioyqueexcedendeloscriteriosde referencia o no se ajustan a las prácticas idóneas.Además, los Miembros cuyas medidas se impugnan confrecuencia suelen facilitar información actualizada alrespecto, lo que aumenta la transparencia de las medidasMSF/OTCyde losprocesosde reglamentación (véanse lasseries de documentos G/SPS/GEN/204/ y G/TBT/GEN/74/). Por otra parte, la información sobre los efectosdeunamedidaenelcomerciopuedeayudaralosMiembrosa identificar ineficiencias en la reglamentación, y a seguirdesarrollando lasbuenasprácticasdereglamentación.EstacuestiónseexaminaconmásdetalleenlasecciónE.4.

Ambos Comités ofrecen asimismo a los Miembros laoportunidad de poner de relieve los proyectos de medidasMSF/OTC.ElAcuerdoOTCyelAcuerdoMSFobligana losMiembros a notificar a la Secretaría de la OMC las nuevasmedidasMSF/OTCenproyectoquenoesténenconformidadcon las normas internacionales pertinentes y que puedan

tener un "efecto significativo en el comercio". Esasnotificaciones contienen información sobre los productosabarcadosporlasmedidas,losobjetivosylajustificacióndelas medidas y permiten también a los demás Miembrosformularobservacionessobresuelaboración.

Desde 1995, los Comités OTC y MSF han adoptadodecisionesyformuladorecomendaciones30paraampliar lasprescripcionesdenotificaciónestablecidasenlosAcuerdoscorrespondientes,conelfindeaumentarlatransparenciadelas medidas y de facilitar el acceso de los Miembros a lainformación contenida o mencionada en las notificaciones.Son ejemplo de ello las orientaciones impartidas a losMiembros sobre las medidas que deben ser notificadas; laformulación de plazos recomendados para la presentaciónde las notificaciones y plazos para la formulación deobservaciones (60días comomínimo) y laentradaen vigor(6 meses como mínimo desde el final del plazo para laformulación de observaciones); y el establecimiento deprocedimientosparafacilitareltextoíntegrodelasmedidasMSF/OTC en varios idiomas. Se han formulado otrasdecisiones y recomendaciones en el sentido de exhortar alos Miembros a responder a las observaciones y a tenerlasen cuenta al finalizar las medidas y de crear portales enInternet para que la Secretaría de la OMC difundainformaciónsobrelasmedidasMSF/OTC.31

(b) Cooperaciónenmateriademedidasrelativasalosservicios

Como se explicó en la sección B.3, la naturaleza de losservicios hace que las reglamentaciones sean el principallímitealaccesoalosmercados.Enprimerlugar,laaplicaciónde aranceles al suministro internacional de servicios esescasamenteviable.Laproteccióndelcomerciodeservicios,cuando existe, se consigna en las leyes, reglamentos,normas, procedimientos, decisiones, disposicionesadministrativasinternos,yeninstrumentossimilares.Aunquelasreglamentacionesrelativasalosserviciosnosuelenestarfundamentalmente orientadas al comercio, puede darse elcaso de que tengan efectos innecesarios de distorsión yrestricción del comercio. Resulta difícil distinguir lasreglamentaciones legítimas de las que se consideranproteccionistas.En lassubseccionessiguientesseexaminael modo en que cooperan los países en la esfera de losserviciosenfuncióndeltipodemedidadequesetrate.

(i) ¿Cómo cooperan los países en la esfera del comercio de servicios?

Parafacilitarlacooperación,losacuerdossobreelcomerciode servicios, y en particular el AGCS, distinguen entre trestiposdemedidasrelativasalosservicios:

(i) medidas que restringen el acceso a los mercadosestableciendo restricciones cuantitativas (es decir,restriccionesa la entradao límites al volumende losserviciossuministradosporelproveedor);

(ii) medidasquediscriminanalosserviciosextranjerosyalosproveedoresextranjerosde serviciosmodificandolas condiciones de competencia en favor de losservicios nacionales y los proveedores nacionales deservicios;32

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(iii) reglamentacionesnacionalesquenosondenaturalezadiscriminatorianicuantitativa.

Elgradoenquelospaísesestándispuestosacooperarenlaesfera del comercio de servicios varía en función de lamedidadequesetrate.EnelmarcodelAGCS,lasmedidascomprendidas en las categorías (i) y (ii) se definen comolimitacionesalaccesoalosmercadosyaltratonacionalquedeben reducirse o eliminarse a través de rondas sucesivasdenegociaciones.Encambio,lasmedidascomprendidasenla categoría (iii) no han sido objeto en lo esencial dedisciplinascomerciales,apartededeterminadasobligacionesgeneralesimpuestasporelAGCS.Noobstante,elpárrafo4delartículoVIdelAGCSestablecelaobligacióndenegociardisciplinassobreunconjuntoespecíficodereglamentacionesnacionales,asaber, lasmedidasrelativasa licencias, títulosde aptitud y normas técnicas. La razón de negociar estasdisciplinas en particular no difiere mucho de la de losAcuerdosOTCyMSF:asegurarsedequelasprescripcionesyprocedimientosenmateriadelicenciasytítulosdeaptitudylasnormastécnicasnoconstituyanobstáculosinnecesariosalcomerciodeservicios.

AunqueexistenclarosparalelismosentrelosAcuerdosOTCyMSFyeltipodedisciplinassobrereglamentaciónnacionalqueseestánnegociandoenvirtuddelpárrafo4delartículoVI del AGCS, el marco del AGCS para la cooperación enmateriadereglamentaciónsobrelosservicios,dejandoaunlado las negociaciones de compromisos específicos, sigueestando en una fase incipiente. A continuación se examinahastaquépuntocabedecirquehaycooperaciónsobrecadauna de las categorías generales de medidas antesmencionadas por lo que respecta a la aplicación y elfuncionamientodelAcuerdo.Enelcasodelareglamentaciónnacional comprendida en la categoría (iii), hay que señalarque la atención se centra en las medidas para las que seestán negociando disciplinas, ya que los motivos, losproblemasy losdesafíossonmuysimilaresa losseñaladosenrelaciónconlosAcuerdosOTCyMSF.

(ii) Cooperación en materia de liberalización progresiva

En la sección B.3 (c) se ha ofrecido ya un análisis de lasrazones por las que las restricciones cuantitativas y lasmedidas discriminatorias son las que más distorsionan elcomercio, loqueconstituyeunfirmeargumentoenfavordela cooperación. En principio, esta cooperación se lleva acabo mediante negociaciones destinadas a eliminar laslimitacionesalaccesoalosmercadosyladiscriminaciónenel trato nacional. Los resultados de esas negociaciones se"consolidan"enuninstrumentojurídico,locualpuedeañadircredibilidad a la reforma actual y futura por lo costoso queresultarevocarlos.

En el caso del AGCS, la cooperación sobre las medidascomprendidas en las categorías (i) y (ii) culmina en elcompromisodeunMiembrodelaOMCdegarantizarunnivelmínimo de acceso a los mercados y de trato nacional paracada sector objeto de compromisos. Las listas decompromisos específicos en materia de serviciosdesempeñanpor tantouna funciónsimilara lade las listasarancelarias para las mercancías, en el sentido de quefacilitan la cooperación mediante la negociación recíproca.En el caso del comercio de servicios, se trata denegociacionesbasadasenpeticionesyofertasentrepareso

gruposdeMiembrosde laOMCcon interesesoexigenciascomunes, que podrían ser consideradas como un marco decooperación.

Hay buenas razones de economía política por las que losMiembrosdelaOMCpodríanestardispuestosacooperarenlaeliminacióndelaslimitacionesalaccesoalosmercadosyal trato nacional. Algunas de ellas se han examinado en lasecciónB.3yenlasecciónE.1.LoqueesdignodemenciónesquelaexperienciadelAGCS,asícomoladelosacuerdoscomercialespreferenciales,comomuestranRoyet al.(2007),se ha centrado principalmente en los compromisos deliberalizaciónrelacionadosconlaentradaenelmercadoyladiscriminación,ynoenotrosaspectosdelasprácticasolosregímenesnormativosdelosMiembros.

En realidad, ese era el enfoque perseguido por el AGCS, yporesarazónfuenecesarioestablecerunmandatodistintoparanegociardisciplinassobrereglamentaciónnacional.Porconsiguiente, cuando un Miembro de la OMC elimina unalimitaciónalnúmerodeproveedoresdeserviciosextranjerosque pueden operar en su territorio, los demás tipos dereglamentaciónnosevenafectados.

La autoridad responsable de reglamentación puede seguirexigiendoqueelproveedordeserviciosobtengaunalicenciapara poder suministrar el servicio. La obtención de esaautorización puede conllevar el cumplimiento deprescripciones tanto sustantivas como de procedimiento.Puedequelosempleadosdelproveedordelserviciotenganque satisfacer determinadas prescripciones en materia detítulosdeaptitudoquedichoproveedortengaqueasegurarque los servicios suministrados son conformes adeterminadas prescripciones técnicas. Además, cualquieractividadcomercialestarásujetaa la reglamentaciónsobremedio ambiente, salud, seguridad y trabajo. Todas estasmedidasnodiscriminatorias,queseestablecennormalmenteen los regímenes de licencias y títulos de aptitud, debencumplirseamenudoantesdequeseconcedalaautorizaciónpara suministrar un servicio. Por tanto, pueden tener unaprofunda repercusión en el acceso a los mercados deservicios aun cuando no sean objeto de las negociacionessobreliberalizaciónprogresiva.

En particular, las reglamentaciones nacionales que prevénprocedimientosengorrososy/uopacosycriteriossubjetivosoimparcialesenmateriadelicenciasytítulosdeaptitud,asícomo prescripciones y trámites administrativosexcesivamente onerosos, pueden contribuir a obstruir elcomercio de servicios aun cuando no parezcan estarfundamentalmente orientados al comercio. La grandiversidad de sistemas de reglamentación y normas en losmercados internacionales puede aumentar también demanera significativa los costos de cumplimiento para elproveedordeservicios yactuarcomoobstáculos indirectosal suministro de los servicios, incluso cuando no hayarestricciones al acceso a los mercados ni se apliquenmedidasdiscriminatorias.Esaeslarazónporlaqueelmarcode cooperación del AGCS tenía que ir más allá de laeliminacióndelaslimitacionesalaccesoalosmercadosyaltrato nacional comprendidas en las categorías (i) y (ii), yabordaraspectosconcretosdelareglamentaciónnacional.

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(iii) Cooperación en materia de reglamentación nacional

Aunque la teoríaeconómicade la cooperaciónenelmarcodelAGCSdifiereenpartedeladelGATT(véaseelrecuadroE.1), existe una similitud importante entre ellas que seexamina en esta sección. El problema de la sustitución depolíticas examinado en la sección E.1 en relaciónespecíficamente con el comercio de mercancías, podríaaplicarsetambiénalcomerciodeservicios.

Cuando los Miembros de la OMC asumen compromisossobremedidasrelativasalosserviciosdelascategorías(i)y(ii), losgobiernospueden tener incentivosparamodificar lareglamentación nacional o para aplicarla de manera quecauseespecialobstrucción(esdecir,lasmedidasdelpárrafo4 del artículo VI descritas más arriba). En la práctica, elproblema puede no plantearse del mismo modo en elcomerciodeservicios,yaqueexisteunampliodesfaseentrelas consolidaciones en el marco del AGCS y las medidasrealmente aplicadas. Hay menos incentivos para utilizar lareglamentación nacional en sustitución de la limitación alacceso a los mercados o al trato nacional, puesto que unMiembro puede modificar su régimen hasta el nivel de laconsolidación. De hecho, en la esfera de los serviciostambién puede producirse una sustitución de políticas ensentido inverso. Los gobiernos que carecen de unareglamentación adecuada y de capacidad para hacerlacumplirpuedenser reaciosaabrir losmercadosy restringirencambioelaccesoalosmercados.

AdiferenciadelAcuerdoOTCyelAcuerdoMSF,enelmarcodel AGCS todavía hay que elaborar por completo un marcode cooperación sobre la reglamentación nacional en laesferadelosservicios.Elpárrafo4delartículoVIdelAGCSestablece la obligación de negociar las disciplinas quepudieran ser necesarias para garantizar que las medidasrelacionadas con determinados tipos de reglamentaciones(prescripciones y procedimientos en materia de títulos deaptitudy licencias,ynormastécnicas)sebasen,entreotrascosas,encriteriosobjetivos y transparentesynoseanmásgravosos de lo necesario para asegurar la calidad de losservicios.EnlaDecisiónrelativaalareglamentaciónnacional(S/L/70) se indican tres esferas distintas en las que sedeben elaborar las disciplinas necesarias: (i) disciplinas deaplicación general (es decir, disciplinas horizontales que seaplicarán a todos los sectores); (ii) disciplinas relativas asectoresogruposdesectoresparticulares;y(iii)disciplinasparalosserviciosprofesionales.

En1998, elConsejodelComerciodeServiciosde laOMCadoptólasDisciplinassobrelareglamentaciónnacionalenelsector de la contabilidad (S/L/64). La Decisión pertinentedelConsejo(S/L/63)establecequelas"disciplinasrelativasa la contabilidad" solamente sonaplicables a losMiembrosde la OMC que hayan contraído compromisos específicossobre contabilidad. Al término de la actual ronda denegociaciones, las disciplinas se habrán de integrar en elAGCS, juntoconcualquiernuevoresultadoqueelGrupodeTrabajo sobre la Reglamentación Nacional pueda lograrentretanto.

Después de las disciplinas relativas a la contabilidad, losMiembros de la OMC emprendieron la negociación de"disciplinashorizontales",peroestonoexcluyelaposibilidaddequeenelfuturoseaborden"disciplinassectoriales".Más

adelanteenestasecciónseexaminancuestionesrelativasala negociación de disciplinas horizontales. Hay que señalarqueactualmenteexistenalgunasobligacionesgeneralesquerequierenlacooperaciónentrelosMiembros,especialmenteen relación con la transparencia y los procedimientosadministrativos, y que se espera que las disciplinas que senegociensebasenenellas.Lassubseccionessiguientesseocupandelmodoenquesehanutilizadoesasobligacionesydeltipodecooperaciónqueexigiríanlasdisciplinasrelativasalareglamentaciónnacional.

disciplinas y mecanismos actuales

Elartículo III delAGCSexigeque losMiembrosde laOMCpubliquen todas las medidas que se refieran al Acuerdo oque afecten a su funcionamiento. Además, los Miembrosestán obligados a notificar todas las leyes, reglamentos odirectricesadministrativasqueafectensignificativamentealcomercio de los servicios abarcados por los compromisosespecíficosquehancontraído.LosMiembrosdebentambiénestablecer servicios encargados de facilitar informaciónespecíficaa losotrosMiembrosque losoliciten.Enelcasode que se aplicaran plenamente, las notificaciones podríanser un medio importante de mejorar el intercambio deinformación y la transparencia de la reglamentación en laesfera de los servicios. Sin embargo, en la práctica resultadifícil lograr que se respete la obligación relativa a lanotificación,porlasrazonesqueseexaminanenlasecciónCy,enlasecciónE.4.(b).

Otrasprescripcionesenmateriadetransparenciaserefierenal reconocimientode la educaciónoexperienciaobtenidas,los requisitos cumplidos o las licencias o certificadosotorgados a un proveedor de servicios en un determinadopaís. El artículo VII del AGCS no establece ningunaprescripciónsustantivasobreelmodoenquehaderealizarseesereconocimiento,peroexigelanotificacióndelasmedidasen vigor en materia de reconocimiento, así como de lainiciacióndenuevasnegociaciones.Enesecaso, sedebenbrindar oportunidades adecuadas a los Miembros queindiquensuinterésenparticipar.Sinembargo,comosucedecon la prescripción de notificación del artículo III,elcumplimientohasidolimitado.

A pesar de ello, los Miembros de la OMC han adoptado unconjunto de directrices voluntarias para los acuerdos oarreglos de reconocimiento mutuo en el sector de lacontabilidad. Esas directrices abarcan el desarrollo de lasnegociaciones, lasobligacionespertinentesenelmarcodelAGCSylaformayelcontenidodelosacuerdos.Suobjetivoes que resulte más fácil para las partes negociar acuerdosdereconocimientoypara lostercerosnegociarsuadhesiónaesosacuerdosonegociarotrosacuerdoscomparables.

Además de la transparencia, se requiere tambiéncooperación en materia de administración de lareglamentaciónnacional.Estasdisposiciones,quefiguranenel artículo VI del AGCS, tienen por objeto garantizardebidamente el desarrollo y la apertura del proceso deadopcióndedecisiones.Porejemplo, todas lasmedidasdeaplicación general que afecten al comercio de servicios yrespecto de las cuales se hayan contraído compromisosdeberán administrarse de manera razonable, objetiva ytransparente.Sedebefacilitarinformaciónsobrelasituaciónde las solicitudes de autorización para el suministro de unservicio. Cuando se hayan contraído compromisos

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específicos respecto de servicios profesionales, se debenestablecer procedimientos adecuados para verificar lacompetencia de los profesionales de otros países. Si bientodasestasdisposicionesdelAGCSparecenindicarquelosMiembros de la OMC consideraron que la cooperación enasuntos de reglamentación que afectan al comercio deservicios era necesaria y estaba justificada, no está clarocómonienquémedidasehanutilizadoestasdisposiciones.

Sinembargo,laadopciónporelConsejodeServiciosdelasDisciplinassobrelareglamentaciónnacionalenelsectordelacontabilidad(S/L/64)endiciembrede1998fueunhechomuypositivo.Altérminodelaactualrondadenegociaciones,esasdisciplinassehabrándeintegrarenelAGCS,juntoconcualquiernuevo resultadoqueelGrupodeTrabajosobre laReglamentación Nacional pueda lograr entre tanto. Una delas características principales de las disciplinas es laatenciónqueenellas seprestaa las reglamentaciones (nodiscriminatorias) quenoestán sujetasa la consignaciónenlistasenvirtuddelosartículosXVI(accesoalosmercados)yXVII(tratonacional).Lasdisciplinasrelativasalacontabilidadincluyen tambiénunadisposiciónmuy importante, en virtuddelacuallosMiembrosdelaOMCdebenasegurarsedequedichas "medidas no restrinjan el comercio más de lonecesario para cumplir un objetivo legítimo". Los objetivoslegítimosson,entreotros,laproteccióndelosconsumidores(incluidostodoslosusuariosdelosserviciosdecontabilidadyelpúblicoengeneral),lacalidaddelservicio,lacompetenciaprofesionalylaintegridaddelaprofesión.

elaboración de nuevas disciplinas

Aparte de exigir el cumplimiento de las obligaciones antesindicadas y de completar las disciplinas relativas a lacontabilidad, el AGCS no ha avanzado mucho más en laimposición de disciplinas comerciales a la reglamentaciónnacionalnodiscriminatoria.Aunasí,losMiembrosdelaOMChan reconocido la necesidad de cooperar en materia decuestionesdereglamentaciónestableciendoenelpárrafo4del artículo VI del AGCS un mandato sobre las disciplinasrelativasalareglamentaciónnacional.Hasidodifícilllegaraunentendimientosobreelalcancey laambiciónadecuadosde esas disciplinas. El problema principal ha sido distinguirentre lasprescripcionesquepersiguenobjetivos legítimosylas que están orientadas a restringir el comercio. AlgunosMiembros se han mostrado partidarios de una prueba denecesidad, mientras que otros han considerado que esaprueba resultaría demasiado onerosa y restringiríaexcesivamentelalibertaddelosórganosdereglamentación.El análisis que figura en la sección B muestra lo difícil queresulta resolver este problema por lo que respecta alcomercio de servicios, habida cuenta del númerorelativamente limitado de trabajos teóricos y empíricos quesehanrealizadosobreeltema.

Esto lleva también a preguntarse en qué medida podríancooperar los gobiernos para reducir al mínimo los efectosnegativosdimanantesdelareglamentaciónnacional,dadalaconsiderable diversidad reglamentaria entre sectores ypaíses.Aesterespecto,laexperienciadelosAcuerdosOTCyMSFresultainstructivacuandolacooperaciónsecentraenalentar a los Miembros a esforzarse en eliminar o reducirprescripciones que no son necesarias para alcanzar elobjetivo de política perseguido. Podrían utilizarsemecanismossimilaresenelsectordelosservicioscomo,porejemplo, disposiciones más rigurosas en materia de

transparencia, una presunción general en favor de lasnormas internacionales y un marco institucional para lavigilanciayelintercambiodeinformación.LosAcuerdosOTCyMSFprevén tambiénunapruebadenecesidad, temaqueha sido objeto de controversia en el contexto de lasnegociaciones sobre reglamentación nacional (véase lasecciónE.4(e)(iii)).33

Apesardeesassimilitudes,hayunadiferenciafundamentalqueradicaenquelosserviciossonintangiblesyportantonopuedenserobjetodemuestreos,ensayoseinspecciones.Enconsecuencia, no es fácil aplicar a los servicios losprocedimientos y métodos utilizados en el marco de lasmedidasOTCyMSF;porejemplo,enelcasodelosservicios,la elaboración de normas basadas en principios científicosmediantepruebasdelaboratorioresultamuchomásdifíciloincluso imposible.Esto indicaqueamenudoelobjetode laevaluación, verificación y garantía de la conformidad nopuede ser el servicio en sí, sino el proveedor del servicio.Dadoquenoesfácilexaminarel"producto",esprobablequela precaución reglamentaria sea mayor en el caso de losserviciosqueeneldelasmercancíasyqueelestablecimientode un nivel de tolerancia al riesgo generalmente aceptableresultemásdifícildeconseguir.

A continuación se ofrece una descripción de los tipos decuestiones respecto de las cuales sería deseable unacooperaciónentrepaísesenelcontextodelasnegociacionessobre reglamentaciónnacional.Hayqueseñalar queen lasnegociaciones sobre los servicios las cuestionesrelacionadas con la transparencia, la objetividad y lasimplificacióndelosprocedimientossetratanporseparado.

Transparencia

Lasnegociacionestratandegarantizarquetodaslaspartesinteresadas tengan acceso a la información sobre lasprescripciones y los procedimientos en materia dereglamentación. Esto incluye la publicación y disponibilidadde información sobre los reglamentos y procedimientos; laespecificación de plazos razonables para responder a lassolicitudes de licencias; información sobre los motivos porlosquesehadenegadounasolicitud;ylanotificacióndelosdatos que faltan en una solicitud. Incluye asimismo laespecificación de plazos razonables para responder a lassolicitudes y la información sobre los procedimientos derevisióndelasdecisionesadministrativas.

Lasnuevasdisciplinasrelativasalareglamentaciónnacionalpretenden tener en cuenta las disposiciones del artículo IIIdelAGCSsobrepublicaciónynotificacióndelasmedidas,ybasarseenellas(véasetambiénlasecciónE.4).Unacuerdosobre las disposiciones relativas a la transparenciacontribuiría a reducir las asimetrías en la información queprevalecenenlossectoresdeserviciosyofreceríamayoresseguridadesalosproveedoresdeservicios.

Imparcialidad y objetividad

Los proveedores de servicios suelen desear que se lesgaranticequelasevaluacionesrealizadasporlasautoridadesdereglamentaciónysupervisiónaefectosdelaautorizaciónpara suministrar un servicio, cuando se solicite dichaautorización, se llevarán a cabo de manera razonable,imparcial yobjetiva.Tambiénse reconoceampliamentequees más fácil obtener resultados eficientes cuando las

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decisiones son independientes de cualquier interéscomercialoinfluenciapolítica.Atalefecto,laformulacióndecriterios y procedimientos claros puede ser de vitalimportancia para evitar la discrecionalidad excesiva ygarantizar el carácter razonable, imparcial y objetivo delprocesodereglamentación.

Simplificación de los procedimientos

Unos procedimientos largos y complejos para evaluar lassolicitudes de autorización del suministro de un serviciopueden disuadir a los proveedores de servicios de solicitaraccesoaunMiembroreceptor.Esacomplejidadpuedeservirtambién para encubrir intenciones proteccionistas. Lasimplificación de los procedimientos beneficiará a losproveedores de servicios y reducirá el riesgo de unproteccionismoencubierto.

No obstante, en muchos sectores de servicios lascaracterísticasdelserviciosuministradonosiemprepermitenadoptar procedimientos sencillos. Por ejemplo, puede quesea necesaria la intervención de varios organismos paraasegurar la calidad del servicio, evitar los efectosdesfavorables en el medio ambiente o posibilitar lacelebración de consultas públicas. Por consiguiente, esnecesario examinar la complejidad de un procedimiento ensucontexto.Lacuestióndelasimplificaciónestávinculadaalaseguridaddelprocedimiento.Eslógicoquelosproveedoresdeserviciosesperenqueloscriteriosdeevaluaciónnoseanmodificadosduranteelexamendeunasolicitud.Encasodequeellofuerainevitable,seríanecesarioquelossolicitantesdispusieran de un plazo razonable para adaptarse a loscriteriosoprocedimientosmodificados.

Reconocimiento de la equivalencia

Con objeto de garantizar que los proveedores de serviciosextranjerossatisfacenlasnormasdeaptitudydeotraíndoleaplicables a los proveedores nacionales, es frecuente quelas instancias responsables de la reglamentación debanevaluarlaequivalenciadelostítulosdeaptitudnacionalesyextranjeros. En muchos casos pueden exigir que lossolicitantes extranjeros de licencias u otras autorizacionespara suministrar un servicio se sometan a pruebas osatisfagan determinadas condiciones para demostrar laequivalencia. Puesto que esas pruebas se imponen paraasegurarse de que se satisface una norma nacional, cabeconsiderarlas como reglamentaciones nacionales. En lasnegociacionessobrelasdisciplinasdelpárrafo4delartículoVIsehaexaminadolacuestióndecómogarantizarqueesasprescripciones no sean más gravosas de lo necesario paraasegurarlacalidaddelservicio.Enestassituaciones,podríaimponerse a los responsables de la reglamentación laobligación de tomar en cuenta los títulos de aptitudadquiridos en el país de origen del proveedor de serviciosextranjeros y modificar en consecuencia toda prescripciónadicionalqueseleaplique.

Eseconceptodeequivalenciayasehautilizadoenlasecciónde lasdisciplinasparaelsectorde lacontabilidadrelativaalas prescripciones en materia de títulos de aptitud, en elpárrafo7delartículo2delAcuerdoOTCyenelpárrafo11del artículo 4 del Acuerdo MSF. Para complementar esteprincipio,sealientaalosgobiernosanegociaracuerdosparaaceptarlaequivalenciadelostítulosdeaptitudobtenidosenotrospaísesoreconocerunilateralmentesuequivalencia.34

Normas internacionales

Laaceptaciónde lasnormas internacionalespodríafacilitarla evaluación de los títulos de aptitud obtenidos en elextranjeroyayudarapromoverelcomerciodeservicios.Losgobiernosqueparticipanenlaelaboracióndenormasanivelinternacional deben asegurarse de que en esa labor seobservelamayortransparenciaposibleconelfindeevitarla"captura" por parte de determinados grupos de interés. Deconformidadconelpárrafo5(b)delartículoVIdelAGCS,aldeterminar si las prescripciones son compatibles con losprincipios de necesidad, transparencia y objetividad, setendrán en cuenta las normas internacionales de lasorganizaciones internacionales competentes que apliquenlosMiembros.

Por "organizaciones internacionales competentes" seentienden las organizaciones internacionales de las quepueden ser miembros los organismos competentes de almenostodoslosMiembrosdelaOMC.LosAcuerdosOTCyMSFprevényaunafirmepresunciónenfavordelasnormasinternacionales.Enlaesferadelosservicios,aunquehayunfuerte incentivo para establecer una presunción similar,existen obstáculos significativos. Para empezar, las normasinternacionales son menos frecuentes en la esfera de losserviciosqueen lade lasmercancías.Tambiénseplanteandudas con respecto a la naturaleza exacta de las normastécnicas en el sector de los servicios: ¿son principalmenteaplicablesalosproductos,alosprocesosoaunosyotros?yen qué medida podría abarcar una disciplina comercialnormas voluntarias que tal vez hayan sido emitidas porinstituciones no gubernamentales con actividades denormalizaciónquecarecendecompetenciasdelegadas?Enel Acuerdo OTC se distingue entre "normas", que sonmedidasdecaráctervoluntarioy"reglamentostécnicos",quetienen carácter obligatorio. El AGCS, sin embargo, noestableceesadistinción.

La cooperación por sí sola no será suficiente para hacerfrentea todas lasexternalidadesaquepudieradar lugar laheterogeneidaddelasreglamentaciones.Laescasezrelativade normas internacionales en la esfera de los servicios, encomparación con la de las mercancías, se debe en parte alas diferencias en las preferencias en materia dereglamentación. En estas circunstancias, las divergenciasnormativasentre jurisdiccionespodríanser laconsecuenciadirectadeunapreferenciaporunobjetivoconcreto,asícomoporelnivelenquedebealcanzarseeseobjetivo.Noresultanevidenteslasrazonesporlasqueunpaíssecomprometeríaalogarunobjetivoenmateriadereglamentaciónconsideradolegítimo y necesario. Como máximo, podría solicitarse lacooperaciónparaencontrarmediosdealcanzareseobjetivoque restrinjan menos el comercio o maneras de facilitar elcumplimientodedeterminadasnormasuotrasprescripcionessustantivasporlosproveedoresdeservicios.

Lacooperaciónenmateriadereglamentaciónnacionalenlaesfera de los servicios exigiría una combinación deintegración negativa, en forma de prohibición común dedeterminadas prácticas, y/o el cumplimiento de undeterminadoconjuntodeprincipios.Tambiénseríanecesarioquesecomplementaraconaccionespositivasparamejorarlaconfianzaenlasnormasyprescripcionesysuconocimientoentre órganos de reglamentación que tal vez no esténfamiliarizadosconellas.

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Lacooperaciónenmateriadereglamentaciónnacionalenlaesferadelosserviciosexigiríaportantotomarmedidasenalmenos tres frentes: (i) establecer un marco apropiado denormas para velar porque la reglamentación nacional noconstituyaunobstáculoinnecesarioalcomerciodeservicios;(ii)promoverunusomásampliodeinstrumentoscomercialesde reglamentación que favorezcan la competencia; y (iii)apoyar la creación de capacidad de reglamentación en laesferadelcomerciodeservicios.Enlasnegociacionessobrereglamentación nacional impuestas por el párrafo 4 delartículo VI del AGCS se ha abordado ya el primer de esosdesafíos. Los otros dos desafíos exigen una mayorcooperación en materia de reglamentación entre losorganismos y las organizaciones internacionales, y podríanvincularseaunprogramadecooperacióntécnicadestinadoahacerfrentealaslimitacionesnormativasrelacionadasconlaoferta.Estosdesafíosseexaminanconmásdetalleen lasecciónE.4.

(iv) Otras formas y medios de cooperación

Hasidoenel sectorde las telecomunicacionesdondemásse ha evidenciado la necesidad de cooperación entreórganos de reglamentación en un contexto comercial. ElDocumento de referencia, que, además de los elementosprevistos en el mandato del párrafo 4 del artículo VI delAGCS, contiene un conjunto de principios en favor de lacompetitividad, fue un importante logro del Acuerdo sobrelos Servicios de Telecomunicaciones Básicas de 1997. ElDocumentodereferenciahaayudadoaconfigurarelentornoreglamentario del sector de las telecomunicacionesmediante el establecimiento de un conjunto de principiosque abarcan cuestiones como las salvaguardias decompetencia, las garantías de interconexión, losprocedimientostransparentesdeconcesióndelicenciasylaindependenciadelosórganosdereglamentación.

A diferencia de las obligaciones de carácter general, esteinstrumentoentraenvigorcuandounMiembrodelaOMCloanexa a su Lista de compromisos específicos. En rigor, setrata de un conjunto de cuestiones de reglamentación másamplio que el del mandato del párrafo 4 del artículo VI. Semenciona aquí porque constituye un valioso ejemplo decooperación en materia de reglamentación que tal vezpodría ser imitado en otros sectores. El enfoqueadoptado en el Documento de referencia, consistente enasumir compromisos adicionales en una Lista decompromisos específicos (artículo XVIII), podría servirtambién como modelo para la cooperación en otrasesferasdereglamentación,incluidaslasdisciplinasrelativasa la reglamentación nacional previstas en el párrafo 4 delartículoVI.EstascuestionesseexaminanconmásdetalleenlasecciónE.4.

LosdiversosórganosdelAGCSencargadosdelaaplicacióny el funcionamiento del Acuerdo constituyen también forospara la cooperación sobre otros aspectos de lareglamentación de los servicios. Los Miembros puedenplantearyplanteancuestionesdereglamentaciónconmirasa su examen. Por ejemplo, el Consejo del Comercio deServicios ha examinado cuestiones de reglamentaciónrelacionadas con las tarifas de los servicios de itineranciamóvil internacional. El Comité del Comercio de ServiciosFinancieros ha mantenido debates sobre cuestionesrelacionadas con los efectos de la crisis financiera y lareforma de la reglamentación financiera. El Comité de

Compromisos Específicos, que se ocupa de cuestionesordinariascomo laclasificaciónde losservicios,sesirvedela interacción entre los órganos de reglamentación y laindustria,consuscompetenciasyconocimientosespecíficos.Sinembargo,esosórganos,adiferenciadelosComitésOTCyMSF,nofueronconcebidosenprincipiocomoforosparalacooperación en materia de reglamentación. Esto no es deextrañar, porque en el marco del AGCS todavía hay quenegociar un conjunto de disciplinas que cumplirían unafunciónsimilaraladelosAcuerdosMSFyOTC.

FueradelaOMC,sellevanacaboactividadesdecooperaciónenmateriadereglamentaciónsobreelcomerciodeserviciosenmuchosforosdistintos.Royet al.(2007)hanconstatadoque, en general, los compromisos de liberalización de losservicios consignados en los acuerdos comercialespreferenciales(ACPR)hanidomásalládeloscompromisosactualesdelAGCS,asícomodelasofertaspresentadasenlas negociaciones de la Ronda de Doha. Sin embargo, haypocaspruebasqueindiquenquelosACPRhanidomásalládel AGCS en la elaboración de disciplinas sobrereglamentaciónnacional oenel establecimientodenuevasformasdecooperaciónenmateriadereglamentación.Ensumayoría,losACPRreproducenlasdisposicionesdelartículoVI del AGCS. Al parecer, los ACPR han tropezado con lasmismas dificultades que se encuentran a nivel multilateralpara avanzar en esta esfera. Sin embargo, hay algunasexcepciones.

Mattoo y Sauvé (2010) han observado que el ACPR entreSuiza y el Japón incluye una prueba de necesidad, que elacuerdo comercial por el que se estrechan las relacioneseconómicas entre Australia y Nueva Zelandia contiene uncapítulo entero sobre reglamentación nacional y que variosacuerdos estadounidenses establecen disposicionesadicionalessobretransparenciaenlaesferadelosservicios.También se incluyen disposiciones relativas a la prueba denecesidad en el Acuerdo Transpacífico de AsociaciónEconómicayenelMercosur.

Fuera del contexto de las negociaciones comerciales,algunasorganizaciones regionaleshanelaboradoprincipioso códigos de buenas prácticas de reglamentación quecomplementaríanlaliberalizacióndelosservicios.EntreellosdestacanlosPrincipiosrectoresdelaOCDEparalacalidadyeldesempeñoregulatorioy laLista integradadereformasen materia de reglamentación del APEC-OCDE. Estosinstrumentos,queserefierenatodaslasreglamentacionesynosóloa las relativasalsectorde losservicios,establecenprincipios no vinculantes para elaborar reglamentacionesquefavorezcanlaaperturadelosmercadosylacompetencia.

Hay también una tradición relativamente larga decooperaciónenmateriade reglamentaciónanivelsectorial,porejemploen los serviciospostales ydecomunicaciones,los servicios financieros, el transporte y la enseñanza, asícomo en determinados servicios profesionales. Esacooperaciónesnecesariaparahacerfrentealosefectosdelas interdependencias internacionales, y, para ser eficaz,exigeunarespuestacoordinadadediferentesjurisdicciones.También requiere que se asegure la compatibilidad einteroperatividaddediferentessistemasyredes.

Por ejemplo, la Federación Internacional de Contables(IFAC), el Consejo Internacional de Normas Contables(IASC), y la Organización Internacional de Comisiones de

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Valores (IOSCO) han establecido normas internacionalespara el sector de la contabilidad. En el Convenio PostalUniversal se determinan las directrices generales deaplicación en el servicio postal internacional y lasreglamentaciones relativas a los servicios decorrespondencia. Las normas elaboradas por la UniónInternacional de Telecomunicaciones (UIT) sonfundamentalesparaelfuncionamientoy la interoperatividadde las redes de información, comunicación y tecnología anivel mundial. En la esfera de la enseñanza, los ConveniosRegionalesdelaOrganizacióndelasNacionesUnidasparala Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) sobrereconocimiento de títulos han sido los principalesinstrumentosinternacionalessobrereconocimientodetítulosacadémicos con fines de enseñanza y a veces con finesprofesionales.

Enelsectorfinanciero,elComitédeSupervisiónBancariadeBasilea constituye un foro para la cooperación sistemáticasobre cuestiones relativas a la supervisión bancaria con elobjetivo de que se comprendan mejor los principalesproblemas de supervisión y la calidad de la supervisiónbancariaentodoelmundo.SehaestablecidounConsejodeEstabilidad Financiera (FSB), del que forman parte losorganismos nacionales responsables de la estabilidadfinanciera en importantes centros financierosinternacionales, instituciones financieras internacionales,grupos internacionales de órganos de reglamentación ysupervisión de sectores específicos y comités de expertosde bancos centrales. El FSB coordina la labor de lasautoridades financieras nacionales y las institucionesinternacionales con actividades de normalización paraelaborar y promover políticas eficaces en materia dereglamentaciónysupervisiónyenotrossectoresfinancieros.

Aunque sus fines no son esencialmente comerciales, esacooperacióntienerepercusionesimportantesenelcomercio,ya que puede promover un mayor entendimiento, e inclusouna armonización, entre los responsables de lareglamentación. Existe sin embargo el riesgo de que lanormalización o reglamentación a escala internacional seponga, casual o intencionadamente, al servicio de losintereses de quienes tienen los recursos necesarios paraparticipar e influir en el proceso. Mientras que estaspreocupacioneshansidoobjetodeunagranatenciónenelámbitodelcomerciodemercancías(véaselasecciónE.4),suexamen y conocimiento han sido menores en la esfera delcomercio de servicios. Ello se debe en parte a que lareglamentación de los servicios está menos desarrollada anivel internacional, y a que los instrumentos pertinentes,cuandoloshay,tiendenatenerunaorientaciónsectorial.

3. LasdisciplinasdelGATT/OMCrelativasalasMNAsegúnhansidointerpretadasenelmarcodelasolucióndediferencias

Enlaexposiciónquesehahechoenlasseccionesanterioresdel presente informe se ha explicado que en tanto quealgunas medidas no arancelarias responden principalmenteal deseo de proteger sectores que compiten con lasimportaciones,otraspersiguenobjetivoslegítimosdepolíticapública,como lapreservaciónde lasaludde laspersonasyde los animales, la protección de los consumidores o la

promoción de la sostenibilidad del medio ambiente. En lapresentesubsecciónanalizamoslasnormasdelGATT/OMC,según se han interpretado en el marco de la solución dediferencias,conelfindeentenderenquémedidapuedenono reflejar algunas de las ideas que se derivan del análisiseconómicorealizadoenlasseccionesanteriores.

En concreto, se examina en primer lugar cómo reflejan lasnormas del GATT/OMC las motivaciones económicas de lacooperación multilateral analizadas en la sección E.1. Ensegundo lugar, se examina el grado en que las normas delGATT/OMC sobre las medidas no arancelarias tienen encuenta las razoneseconómicasde laadopcióndeeste tipode medidas, que se han analizado en la sección B. En lasección E.4 profundizaremos ese análisis, examinandoalgunas de las cuestiones concretas que se plantean alcontrastar lasnormasdelGATT/OMCconlosconceptosdelateoríaeconómica.

(a) NormasdelGATT/OMCsobreelcomerciodemercancíasyrazonesdelacooperaciónmultilateral

Enelcasode lasmercancías, losAcuerdosdelGATT/OMClimitanlosinstrumentosdepolíticaaquepuedenrecurrirlosMiembrosdelaOMCparaprotegeralasramasdeprotecciónque compiten con las importaciones. Los aranceles son elúnico medio legítimo de protección que puede utilizarse.Los Miembros han negociado niveles máximos para losaranceles(conocidoscomo"consolidacionesarancelarias")ynopuedenaplicarderechosdeaduanaqueexcedandeesosniveles (véaseelartículo IIdelGATT).Losnivelesmáximosde los derechos de aduana que puede aplicar un MiembrosonlosestablecidosensuListadeconcesiones.SeprohíbeademásalosMiembrosaplicar"todoslosdemásderechosocargas de cualquier clase aplicados a la importación o conmotivodeesta"anoserqueensuListadeconcesionessehayanreservadoelderechoahacerlo.

Durantemuchosañoslasprincipalesdisciplinasaplicadasalas medidas no arancelarias fueron la prohibición de lasrestricciones cuantitativas del artículo XI del GATT y lasobligaciones de no discriminación establecidas en losartículos I (trato de la nación más favorecida – NMF) y III(trato nacional) del GATT. A esas disciplinas se unía laposibilidaddepresentarunareclamaciónnobasadaenunainfracción cuando una Parte Contratante considerara queunamedida,apesardesercompatibleconlasdisposicionesdelGATT,"anulabaomenoscababa"unaventajaderivadadelAcuerdoparaesaParteContratante.

LaobligacióndetratoNMFesaplicabletantoalasmedidasinternascomoalasmedidasenfrontera.Envirtuddeellaseexige a los Miembros de la OMC que den a un productoimportadodeunMiembrountratonomenosfavorablequeelotorgado al producto "similar" importado de otro país. Laobligación de trato nacional afecta a las medidas internas,como los impuestos interiores y las reglamentaciones queafecten a la venta de los productos. Una de las cuestionesfundamentales que se han debatido en el marco de lasolución de diferencias del GATT/OMC en relación con laobligacióndetratonacionaleselgradoenqueéstaprohíbelas medidas que tengan efectos distintos en lasimportaciones, pero que pueda demostrarse objetivamentequerespondenaunobjetivonormativolegítimo.EsacuestiónseanalizamásdetenidamenteenlasecciónE.3(b).

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Como se explica en la sección E.1, el marco general delGATT es coherente con un enfoque que atiendefundamentalmente a la sustitución de políticas. Aunque elGATT contenía algunas normas que iban más allá de laimposición de restricciones para impedir a los Miembrossustituirunapolítica(comolosarenceles)porotra,comolasmedidas no arancelarias. En particular, el GATT establecíaimportantes obligaciones en materia de transparencia conlasquesetratabadehacerfrentetambiénalproblemadelainformaciónincompleta.

Algunosde losAcuerdosde laRondaUruguay introdujeronobligaciones que excedían considerablemente del alcancedeeseenfoquedesustitucióndepolíticasdelGATT.Sehadenominado a esas obligaciones obligaciones"postdiscriminatorias" (Hudec, 2003). Especialmentepertinentes al presente informe son las obligacionesestablecidasenelAcuerdoMSFyelAcuerdoOTC.AmbosAcuerdoscontienenobligacionesdenodiscriminación,peroestablecen también otras prescripciones aplicables a lasmedidas no arancelarias comprendidas en su ámbito deaplicación. Por ejemplo, el Acuerdo MSF exige que lasmedidas sanitarias y fitosanitarias estén basadas enprincipioscientíficos.Porsuparte,elAcuerdoOTCprescribeque los reglamentos técnicos no restringirán el comerciomásdelonecesarioparaalcanzarunobjetivolegítimo.

Una de las consecuencias que entraña este enfoque"postdiscriminatorio" es que la vinculación con lasconcesiones en materia de acceso a los mercados que setrata de proteger mediante un enfoque de sustitución depolíticasesmástenue.ApesardelasrazonesdesustitucióndepolíticasquesubyacenalosAcuerdosdelGATT/OMC,noparece haber actualmente una prescripción general queobligue a un Miembro de la OMC a demostrar cómo se hasocavadosuaccesoglobala losmercadoscuandoimpugnaunamedidanoarancelaria.Lasúnicasmedidasrespectodelasqueseexigeunademostracióndelosefectosnegativoscomo parte de una alegación de infracción son lassubvenciones recurribles. Por el contrario, el Miembro queimpugne,alamparo,porejemplo,delpárrafo4delartículoIIIdel GATT, una prohibición de la publicidad no necesitaacreditarningúntipodeefectosenelcomercioparaquesureclamación prospere. Tampoco se requiere demostrar losefectos en el comercio al impugnar MSF o reglamentostécnicos.

En resumen, las disciplinas aplicables a medidas noarancelarias distintas de las subvenciones recurribles noestán vinculadas directamente a concesiones concretas enmateriadeaccesoalosmercados.Oloqueeslomismo,unMiembropuede impugnarunaMNAindependientementedequehayademostradoonosusefectosenelcomercio.Unavezdichoesto,esprevisibleque losMiembrosnodediquennormalmentelosrecursosquesonnecesariosparaplantearunareclamaciónamenosquelamedidatengaalgúnefectoenelcomercio.

En su formulación original, el artículo XXIII del GATTobligabaa laParteContratanteque impugnaraunamedidaadoptada por otra a demostrar que la medida en cuestión"anulabaomenoscababa"unaventajaquelaprimerapreveíaobtener en virtud del GATT (J.H. Jackson, 1989). Noobstante, en 1962, un grupo especial de solución dediferencias del GATT determinó que cuando se produzca"claramente una infracción" de las disposiciones del GATT,

las medidas "constituirán a primera vista un caso deanulaciónomenoscabo…"(informedelGrupoEspecialdelGATT,Uruguay – Recurso al artículo XXIII, párrafo15).Estapresunción jurídica fue codificada posteriormente y en laactualidadsehallaincorporadaenelpárrafo8delartículo3delEntendimientosobreSolucióndeDiferencias(ESD).

La alegación de anulación o menoscabo ha sido objeto deun amplio debate en la literatura económica, en la quese ha considerado que es un mecanismo eficiente parasometer a disciplinas las medidas no arancelarias (véase lasecciónE.1(c)).AunqueunMiembrodelaOMCpuedesiempreimpugnar una medida que no sea incompatible con el GATTpero "anule o menoscabe" ventajas que espera obtener envirtud de ese Acuerdo, como se explica más adelante, lasalegaciones no basadas en una infracción están sujetas aprescripciones rigurosas y no es frecuente que se planteen,salvocuandose"añaden"concaráctersubsidiarioparaelcasodequenoprosperenlasalegacionesdeinfracción.

LainmensamayoríadelasdiferenciasqueseplanteanenelmarcodelaOMCimplicanalegacionesdeinfracción.NingúnMiembrodelaOMChaconseguidorefutarlapresuncióndeanulaciónomenoscaboquesederivadelaconstatacióndeuna infracción demostrando que las medidas no teníanefectos reales en el comercio (Organización Mundial delComercio(OMC),2004).

En el asunto CE – Banano III, las Comunidades Europeastrataronderefutarlapresuncióndeanulaciónomenoscabocon respecto a las constataciones de infracción del GATTde 1994 formuladas por el Grupo Especial basándose enque losEstadosUnidosnohabíanexportadonuncaunsoloplátano a la Comunidad Europea, por lo que no podíanexperimentar ningún perjuicio comercial. El Órgano deApelación rechazó el argumento de las ComunidadesEuropeas y, al hacerlo, hizo suyo el siguiente razonamientodeunanteriorGrupoEspecial:

"Elpárrafo2delartículoIII,primeracláusula,nopuede interpretarse en el sentido de protegerlasexpectativas referentesa losvolúmenesdelas exportaciones; protege las expectativasacercade la relacióndecompetenciaentre losproductos importados y nacionales. Unavariación de esa relación competitiva que seacontraria a esta disposición debeconsiguientemente considerarse ipso factoanulaciónomenoscabodeventajasresultantesdelAcuerdoGeneral.Portantolademostracióndequeunamedida incompatibleconelpárrafo2delartículoIII,primeracláusula,ejerceefectosnulos o insignificantes no constituiría, enopinión del Grupo Especial, demostraciónsuficiente de que las ventajas resultantes deesa disposición no se han anulado omenoscabado, aún en el caso de que talrefutaciónfuera,enprincipio,legítima."(informedel Grupo Especial, Estados Unidos – Superfund,párrafo5.19).

Lareclamaciónnobasadaenunainfracciónsehacalificadode"acciónexcepcional"que"debeserobjetodeunenfoqueprudente" (informe del Grupo Especial, Japón – Películas ,párrafo 10.37 e informe del Órgano de Apelación, CE – Amianto,párrafo186).

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(b) NormasdelGATT/OMCsobreelcomerciodemercancíasyrazoneseconómicasdelasMNA

En lasecciónBseexplicaque lasmedidasnoarancelariaspueden estar justificadas cuando se adopten para hacerfrenteaunasituación real de falladelmercado.Seexplicatambiénqueen tantoque losefectossobreelbienestardeunaMNAadoptadaparahacerfrenteaunasituaciónrealdefalladelmercadosonpositivos, susefectosenel comercionosonclaros.

Desdeunprincipio,el régimendelGATT/OMCreconoció laposibilidad de que los Miembros de la OMC necesitenadoptar medidas no arancelarias para hacer frente adisfunciones del mercado. A este respecto, puedeentenderse que las normas del GATT/OMC sobre las MNAestablecen "mecanismos" que permiten distinguir lasmedidasconlasquesetratarealmentedehacerfrenteaunafalladelmercadodeaquellasotrasquetienenmotivacionesoportunistas (véanse Trachtman, 1998; Marceau yTrachtman,2009).Enalgunoscasos, lasnormasdelGATT/OMCtratantambiéndeminimizarlosefectosenelcomerciode una MNA adoptada de otro modo para alcanzar unobjetivodepolíticalegítimo.

Encontrade loquesostienenalgunoscríticos, lasnormasdel GATT/OMC no establecen una jerarquía entre loscompromisoscomercialesdelosMiembrosdelaOMCylosobjetivos de política pública que pueden perseguir esosMiembros mediante su reglamentación nacional. En últimainstancia,lasnormasdelGATT/OMCpermitenlaaplicacióndemedidasnoarancelariasquerespondanaunafinalidadlegítima no proteccionista, aun cuando tales medidastengan efectos en el comercio. Los "mecanismos"establecidos en los Acuerdos de la OMC para trazar ellímiteentreMNAproteccionistasyMNAnoproteccionistassedescriben infra .

(i) La no discriminación y la pertinencia de la finalidad o propósito

Como se expone en la sección E.1, las obligaciones de nodiscriminaciónestablecidasen losartículos I y III delGATTson los principales mecanismos utilizados en el GATT paralimitarlasustitucióndepolíticas.LasexcepcionesgeneralesdelartículoXXdelGATT,quepermitenadoptardeterminadasmedidas para alcanzar objetivos de política públicareconocidos en esa disposición, como la protección de lasalud y la vida de las personas y de los animales o lapreservación de los vegetales y la conservación de losrecursos naturales agotables, permiten una flexibilidadadicional.

ApesardelaflexibilidadadicionalquepermiteelartículoXX,algunos temen que la obligación de trato nacionalestablecidaenelartículoIIIpuedaconstituiruninstrumentodemasiado contundente si se aplica de forma mecánica.Quienes opinan así propugnan una interpretación de laobligacióndetratonacionalquenosecentreexclusivamenteenlacuestióndesilasmedidasnoarancelariasimpugnadasafectanonoa las importacionesde formadiferentequealproductonacional"similar",yconsideranqueelanálisisdebetener también en cuenta el propósito o finalidad a queresponde la medida impugnada, de modo que se impongan

limitaciones únicamente a aquellas medidas que norespondanaunobjetivolegítimo.

Como explica Lester (2011), se han defendido tresposiciones en cuanto a la pertinencia de la finalidad opropósitopara laevaluacióndeuna reglamentación interioren el marco del artículo III. Los que componen el primergrupo consideran que la finalidad o propósito no debedesempeñarningúnpapelenelanálisisdeltratonacional.Enlugardeello,estimanquelafinalidadopropósitopuedeserpertinente, en su caso, cuando el Miembro demandadoinvocaunade lasexcepcionesgeneralesenumeradasenelartículo XX del GATT. Los otros dos grupos creen que lafinalidadopropósitodebetenerseencuentanecesariamenteen el análisis realizado en el marco del artículo III perodifieren en cuanto al momento exacto del análisis en quedebe considerarse. Un grupo preconiza el examen de lafinalidadopropósitoaldeterminarsielproductoimportadoyel producto nacional son "similares" y el otro cree que lafinalidadopropósito formapartedelanálisisde lacuestióndesielproductoimportadorecibeuntratomenosfavorablequeelproductonacional.

Dos grupos especiales del GATT trataron de incluir elexamendelobjetivodelareglamentaciónenlaevaluacióndela discriminación, conforme a lo que se ha denominado"criterio de los objetivos y efectos" (Estados Unidos – Bebidas derivadas de la malta y Canadá – Organismos provinciales de comercialización (Estados Unidos)). SegúnHudec, el "criterio de los objetivos y efectos" implica dosavancesconrespectoalenfoquetradicional.Enprimerlugar,elnuevoenfoque"atribuíaalafilosofíadela'similitud'menorimportancia en el análisis y hacía dependerfundamentalmente la cuestión de la infracción de los dosaspectos más importantes que diferencian unareglamentacióndebuena fede laproteccióncomercial: losefectosdelamedidaenelcomercioylabuenafedelobjetivode la reglamentación al que supuestamente responde". Ensegundo lugar "al hacer posible examinar la cuestión de lajustificaciónnormativaalmismotiempoquesedetermina laexistenciaonodelapropiainfracción,elenfoquebasadoenelcriteriodelos'objetivosyefectos'evitabaladesestimaciónprematurade reclamaciones legítimaspor razonesbasadasexclusivamenteen la 'nosimilitud'yun tratoexcesivamenteriguroso".(Hudec,2003:628).

Regan (2003) ha propugnado también la inclusión delexamendelobjetivodelareglamentaciónenlaevaluacióndelanodiscriminaciónenelmarcodelartículo IIIdelGATT.Asujuicio,enesaevaluaciónlacuestiónfundamentalquehayquedilucidaressi lamedida respondeonoaunafinalidadlegislativa proteccionista. Regan aclara que no hay queatenderalamotivaciónsubjetivadelosdistintoslegisladores,sino,deformamásgeneral,alasfuerzaspolíticasalasquepuede imputarse el resultado político último. El autorreconocequelapromulgacióndeunareglamentaciónpuedeobedeceravariasfinalidadesyproponeque,cuandoasísea,sóloseinvalidelareglamentaciónenloscasosenlosquenose habría adoptado "de no ser por" la contribución a unafinalidadproteccionista.

Seconsiderageneralmentequeelcriteriodelos"objetivosyefectos" fue rechazado en el asunto Japón – Bebidas alcohólicas , laprimeradiferenciasobrenodiscriminaciónenrelaciónconlosimpuestosinternosresueltaenelmarcodelmecanismo de solución de diferencias de la OMC (véase

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Roessler,2003).LacuestiónseplanteótambiénenelasuntoCE – Banano III,enelqueelÓrganodeApelaciónsenegóaaplicarelcriteriode los"objetivosyefectos"enelcontextodelanálisisdeuna reclamación formuladaalamparode losartículos II y XVII del AGCS. No obstante, algunos autoreshan señalado que en posteriores informes del Órgano deApelaciónpareceatribuirseciertaimportanciaalobjetivodelareglamentaciónaefectosdelaevaluaciónenelmarcodelartículo III del GATT (Regan, 2003; Porges y Trachtman,2003).35 Se trata de un asunto que es objeto de debateactualmentearaízdelasresolucionessobreelpárrafo1delartículo 2 del Acuerdo OTC formuladas por el Órgano deApelaciónen Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor y Estados Unidos – Atún II (México) (véaseinfra).

Tanto el Acuerdo MSF como el Acuerdo OTC establecenobligacionesdenodiscriminación,aunqueoperande formaligeramente distinta. El Acuerdo MSF prescribe que lasmedidassanitariasofitosanitariasnodebendiscriminar"demanera arbitraria o injustificable entre Miembros en queprevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre supropio territorio y el de otros Miembros". Con estaformulación se reconoce que, debido a las diferencias encuanto al clima, las plagas o enfermedades existentes o lasituaciónenloquerespectaalainocuidaddelosalimentos,nosiempreesadecuadoimponerlasmismasprescripcionessanitarias y fitosanitarias a productos alimenticios, oproductos de origen animal o vegetal procedentes dediferentes países. Las medidas sanitarias y fitosanitariasdifierena vecesen funcióndelpaísdeorigendelproductode que se trate. Marceau y Trachtman (2009) contrastanestadisposiciónconelartículoIIIdelGATT,yseñalanquelaprimeranoparecerequerirunanálisisdel"productosimilar"sino que se centra más bien en la justificación de ladiscriminaciónentresituaciones.

Eltextodelpárrafo1delartículo2delAcuerdoOTCesmássimilar al del artículo III delGATT.ElAcuerdoOTCdisponeque los Miembros de la OMC se asegurarán de que, conrespectoa los reglamentos técnicos, sedéa losproductosimportados del territorio de cualquiera de los Miembros untrato no menos favorable que el otorgado a productossimilares de origen nacional y a productos similaresoriginariosdecualquierotropaís.

Comosehaseñaladoantes,lapertinenciadelarazóndeserofinalidaddelasmedidashasidoobjetodeintensosdebatesen el contexto del artículo III del GATT. La cuestión se haplanteado actualmente en el contexto del párrafo 1 delartículo2delAcuerdoOTC.Caberecordar,aesterespecto,que el Acuerdo OTC no incluye una disposición sobreexcepcionesgeneralesanálogaalartículoXXdelGATT.

Últimamente,tresgruposespecialeshanadoptadoenfoquesdiferentes con respecto a la pertinencia del propósito ofinalidad para la evaluación de la similitud en el marco delpárrafo1delartículo2delAcuerdoOTC.ElGrupoEspecialque examinó el asunto Estados Unidos – Atún II (México),remitiéndosealainterpretacióndadaalpárrafo4delartículoIII del GATT por el Órgano de Apelación en CE – Amianto,consideróquelaexpresión"productossimilares"delpárrafo1delartículo2delAcuerdoOTCserefierealanaturalezaymedida de la relación de competencia entre productos(informe del Grupo Especial, Estados Unidos – Atún II (México), párrafo 7.225). Dicho de otro modo, el GrupoEspecialsemostróreacioatenerencuentaenesaetapael

propósitoo lafinalidaddelamedida.ElGrupoEspecialqueexaminó el asunto Estados Unidos – EPO (Determinadasprescripciones en materia de etiquetado indicativo del paísdeorigen)adoptóunenfoquesimilar.

Porelcontrario,elGrupoEspecialencargadoderesolver ladiferencia Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,queexaminó una reclamación contra una medida relativa altabaco por la que se prohíben los cigarrillos de aromascaracterísticosdistintosdelosdetabacoomentol,senegóaabordar el análisis de la similitud "principalmente desde laperspectivadelacompetencia"yconsideró,antesbien,quela ponderación de las pruebas relativas a los criterios desimilituddebíaestar influidaporelhechodeque lamedidaenlitigioera"unreglamentotécnicoque[tenía]porfinalidadinmediata la reglamentación de los cigarrillos con aromascaracterísticos por motivos de salud pública", lo queimplicaba que el Grupo Especial debía "prestar especialatenciónalaimportanciadelobjetivodesaludpúblicadeunreglamento técnico y a la manera en que determinadascaracterísticasdelosproductospertinentes,sususosfinalesylapercepciónquelosconsumidorestienendeelloshandeevaluarsealaluzdeeseobjetivo".

Enconsecuencia,elGrupoEspecialllegóalaconclusióndeque "el legítimo objetivo de salud pública declarado" de lamedidaenlitigio–lareduccióndelconsumodetabacoentrelos jóvenes – debía "permear e informar [su] análisis de lasimilitud".Deformamásconcreta,consideróqueelobjetivolegítimodeclaradodesaludpúblicaerapertinentealexamende las características físicas importantes a efectos de lafinalidad inmediata de regular los cigarrillos con aromascaracterísticos,asícomodelcriteriodelosgustosyhábitosdelosconsumidoresenvirtuddeloscualessupercepción,omás bien la de los posibles consumidores, sólo podíaevaluarseporreferenciaalobjetivodeproteccióndelasaluddelreglamentotécnicoenlitigio(informedelGrupoEspecial, Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,párrafo7.119).

Otro aspecto interesante del procedimiento del GrupoEspecialqueseocupódelasuntoEstados Unidos – EPOesquelaspartesdebatieronampliamentelossupuestosefectosrealesenelcomercioysiesosefectospodíanatribuirsealasmedidasenlitigio(lamedidasobreelEPO)oaotrosfactores.Laspartespresentaroncifrasyanálisiseconómicos,incluidosestudioseconométricos.ParaelGrupoEspecial,estaeraunacuestiónfácticaimportanteenladiferencia:elGrupoEspecialconsideróimportantehacerconstatacionessobrelosefectosrealesenelcomerciodelamedidasobreelEPOaunque,conarreglo al criterio jurídico que había identificado por lo querespecta al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, esasconstataciones no eran indispensables para el análisis de laalegacióndelosreclamantes.Dehecho,elGrupoEspecialfuemás allá, aduciendo que tenía el derecho, "y en realidad eldeber, de hacer las constataciones fácticas necesarias pararealizar un análisis objetivo de la diferencia y de todas laspruebasquetenemosantenosotros"yque la funciónbásicade los grupos especiales no excluía – y, de hecho, podíarequerir–elexamendepruebasyargumentoseconómicosyeconométricos.

Porlotanto,aunqueelGrupoEspecialnorealizó,dehecho,ningúnanálisiseconométricopropio,evaluólasolidezdelosestudioscontradictoriospresentadosporlosEstadosUnidosy el Canadá, poniendo de relieve que los estudioseconométricos, contrariamente a los análisis descriptivos,

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permitían aislar y cuantificar los distintos factores queestabanenjuego.ElGrupoEspecialllegóalaconclusióndeque el estudio econométrico canadiense (Sumner) habíaestablecido una presunción prima facie de que la medidasobre el EPO tuvo una marcada repercusión negativa ysignificativa en las cuotas de importación y la base de losprecios del ganado canadiense. El Grupo Especial llegótambién a la conclusión de que esta repercusión quedemostraba el estudio canadiense y que no refutaba elEstudio econométrico del USDA coincidía con suconstatación de que la medida sobre el EPO otorgaba untrato menos favorable (a los cortes de carne (músculo))en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC(informe del Grupo Especial, Estados Unidos – EPO,párrafos7.444-7.566).

Los informes de los tres grupos especiales citados fueronobjetodeapelación,peroenelmomentoenqueseredactaelpresente informesólosehandistribuido los informesdelÓrgano de Apelación en Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de oloryEstados Unidos – Atún II (México).

El Órgano de Apelación discrepó de la interpretación quehizoelGrupoEspecialencargadodelasunto Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor del concepto de "productossimilares"enelmarcodelpárrafo1delartículo2delAcuerdo OTC, que se centra en los fines del reglamento técnico encuestión, como algo independiente de la relación decompetenciaentredosomásproductos.AjuiciodelÓrganode Apelación, "el contexto que ofrecen el propio párrafo 1del artículo 2, otras disposiciones del Acuerdo OTC, elAcuerdo OTCensuconjuntoyelpárrafo4delartículoIIIdelGATT de 1994, así como el objeto y fin del Acuerdo OTC,apoyan una interpretación del concepto de 'similitud' en elmarcodelpárrafo1delartículo2quesebasaenlarelaciónde competencia entre dos o más productos". Laspreocupaciones normativas subyacentes a un reglamentotécnicosólopuedentenerseencuentaenlamedidaenquesean pertinentes para el examen de determinados criteriosdesimilitudysereflejenenlarelacióndecompetenciadelosproductos.36 No obstante, en último término, el Órgano deApelaciónconsideróqueloscriteriosde"similitud"quehabíaexaminado el Grupo Especial apoyaban su conclusióngeneraldequeloscigarrillosdeclavodeoloryloscigarrillosmentolados eran productos similares en el sentido delpárrafo1delartículo2del Acuerdo OTC (informedelÓrganodeApelación, Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,párrafos156y160).

El Órgano de Apelación se ocupó también del elemento"trato no menos favorable" del párrafo 1 del artículo 2 delAcuerdo OTC y señaló que un grupo especial que examineuna alegación de infracción al amparo del párrafo 1 delartículo2debetratardedeterminarsielreglamentotécnicoen litigio modifica las condiciones de competencia en elmercadodelMiembroreguladorendetrimentodelgrupodeproductos importados frente al grupo de productosnacionalessimilares.

ElÓrganodeApelaciónaclaróque"elcontextoyelobjetoyfindel Acuerdo OTCinclinanlabalanzaafavordeinterpretarel requisito de 'trato no menos favorable' del párrafo 1 delartículo 2 en el sentido de que no prohíbe el efectoperjudicialalasimportacionesquederiveexclusivamentedeuna distinción reglamentaria legítima", lo que implica quecuando un reglamento técnico no establece una

discriminaciónde jurecontralasimportaciones,"laexistenciade un efecto perjudicial para las oportunidades decompetenciadelgrupodeproductosimportadosfrentealdeproductos nacionales similares no es determinante conrespectoalaexistenciadetratonomenosfavorableatenordel párrafo 1 del artículo 2". Los grupos especiales debenanalizar con detalle si el efecto perjudicial para lasimportaciones deriva exclusivamente de una distinciónreglamentaria legítima y no refleja la discriminación delgrupo de productos importados. Al formular estadeterminación, los grupos especiales deben examinarcuidadosamentelascircunstanciasconcretasdelcaso,estoes, el diseño, la arquitectura, la estructura reveladora, elfuncionamiento y la aplicación del reglamento técnico enlitigioy,enparticular,siésteesimparcial,paradeterminarsidiscriminacontraelgrupodeproductosimportados(informedel Órgano de Apelación, Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,párrafos180-182).

En último término, el Órgano de Apelación se mostró deacuerdo con la conclusión del Grupo Especial de que aleximir a los cigarrillos mentolados de la prohibición de loscigarrillosaromatizados, lamedidaestadounidensedaa loscigarrillosdeclavodeolorimportadosdeIndonesiauntratomenos favorable que el otorgado a los productos similaresnacionales, en el sentido del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC. El Órgano de Apelación consideró que elefecto perjudicial de esa medida en las oportunidades decompetenciadeloscigarrillosdeclavodeolornosederivabade una distinción reglamentaria legítima, por cuanto loscigarrillos mentolados tenían las mismas características (elaromaqueenmascaralaasperezadeltabaco)que,desdelaperspectiva del objetivo declarado de la medidaestadounidense, justificaron la prohibición de los cigarrillosdeclavodeolor.

Noobstante,elÓrganodeApelaciónsecuidódeaclararquesu resoluciónno implicabaqueunMiembrode laOMC "nopueda adoptar medidas para perseguir objetivos sanitarioslegítimos,talescomolimitaryprevenirelconsumodetabacopor los jóvenes" y destacó que aunque la medida en litigiopersigueelobjetivolegítimodereducirelconsumodetabacopor los jóvenes prohibiendo los cigarrillos que contienenaromaseingredientesqueaumentanelatractivodeltabacopara los jóvenes, "lo hace de manera que es incompatibleconlaobligacióndetratonacionalestablecidaenelpárrafo1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, puesto que exime de laprohibición de los cigarrillos aromatizados a los cigarrillosmentolados,loscualescontienen,demanerasimilar,aromaseingredientesqueaumentanelatractivodeltabacoparalosjóvenes" (informedelÓrganodeApelación, Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,párrafos226y236).

ElÓrganodeApelaciónseocupótambiéndeunaalegaciónformuladaalamparodelpárrafo1delartículo2delAcuerdoOTC en el asunto Estados Unidos – Atún II (México). Lasimilitud de los productos de atún de distintos orígenes nofue objeto de apelación. Por lo tanto, el debate sobre elpárrafo1delartículo2quedólimitadoalelemento"tratonomenos favorable"dedichopárrafo.ElÓrganodeApelacióncomenzó por explicar que los reglamentos técnicos sonmedidas que, por su propia naturaleza, establecendistinciones entre productos en función de suscaracterísticas o de los procesos y métodos de producciónconellasrelacionados.Porlotanto,elpárrafo1delartículo2 no debe interpretarse en el sentido de que cualesquiera

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distinciones, en particular las que se basan exclusivamenteen las características concretas de un producto o en losprocesos y métodos de producción concretos, constituiríanper seun"tratomenosfavorable"(párrafo211).

ElÓrganodeApelacióndeclaróqueelanálisisdelacuestióndesihayuntratomenosfavorableenelsentidodelpárrafo1del artículo 2 comprende los dos pasos siguientes: (i) unaevaluación de la cuestión de si el reglamento técnico enlitigio modifica las condiciones de competencia endetrimento del producto importado en comparación con elproductonacional similaroelproductosimilaroriginariodeotroMiembro;y(ii)unadeterminacióndelacuestióndesielefecto perjudicial refleja discriminación contra el productoimportadodelMiembroreclamante.

Volviendo a referirse a su anterior resolución en el asuntoEstados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor, el Órgano deApelaciónexplicóque laexistenciadeunefectoperjudicialnoessuficienteparademostraruntratomenosfavorableenelsentidodelpárrafo1delartículo2;alcontrario,ungrupoespecial debe analizar con detalle si el efecto perjudicialpara las importaciones deriva exclusivamente de unadistinciónreglamentarialegítimaynoreflejaladiscriminacióndelgrupodeproductos importados(párrafos215y231).ElÓrgano de Apelación dijo además que, en este asunto,estudiaría, en particular si, a la luz de las constatacionesfácticas hechas por el Grupo Especial y los hechos nocontrovertidos que figuraban en el expediente, la medidaestadounidense es imparcial en cuanto a la forma en queaborda los riesgos para los delfines derivados de distintosmétodos de pesca en distintas zonas del océano(párrafo232).

Pasandoa referirsea lasdisposicionessobreel etiquetado"dolphin-safe", el Órgano de Apelación constató que lasconstataciones fácticas del Grupo Especial "establecenclaramentequeelhechodeque losproductosdeatúnquecontienenatúncapturadomediantelancessobredelfinesnopuedan tener acceso a la etiqueta 'dolphin-safe' tiene unefecto perjudicial en las oportunidades de competencia delos productos de atún mexicanos en el mercadoestadounidense"(párrafo235).Encuantoalacuestióndesiel efecto perjudicial reflejaba discriminación, el Órgano deApelaciónestudiósilasdistintascondicionesparaelaccesoaunaetiqueta"dolphin-safe""seadaptan"enfuncióndelosriesgospara losdelfinesderivadosdelosdistintosmétodosde pesca en distintas zonas del océano, como habíanalegado los Estados Unidos. El Órgano de Apelación tomónotadelaconstatacióndelGrupoEspecialdeque,aunquelamedida estadounidense aborda plenamente los efectosdesfavorables para los delfines (incluidos los efectosobservados y no observados) derivados de lances sobredelfinesenelOcéanoPacíficoTropicalOriental,noseocupadelamortalidadresultantedemétodosdepescadistintosdeloslancessobredelfinesenotraszonasdelocéano.Enesascircunstancias, el Órgano de Apelación constató que lamedidaen litigionoes imparcialen laformaenqueabordalosriesgospara losdelfinesderivadosdedistintastécnicasdepescaendistintaszonasdelocéano.Sobreestabase,elÓrgano de Apelación revocó la constatación del GrupoEspecialdequelasdisposicionesestadounidensessobreeletiquetado "dolphin-safe" no son incompatibles con elpárrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC y constató, encambio,que lamedidaestadounidensees incompatibleconesepárrafo.

Los informes del Órgano de Apelación en los asuntosEstados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor y Estados Unidos – Atún II (México) se centraron en el párrafo 1 delartículo2delAcuerdoOTC;elÓrganodeApelacióntratóelpárrafo 4 del artículo III del GATT únicamente como uncontextopertinenteparasu interpretacióndelpárrafo1delartículo 2 del Acuerdo OTC. No obstante, los informes handado lugar a un debate sobre sus consecuencias para elanálisis de conformidad con el párrafo 4 del artículo III delGATT(véaseelInternationalEconomicLawandPolicyBlog(Blogsobreleyesypolíticaseconómicasinternacionalesenhttp://www.worldtradelaw.typepad.com).

Como se señaló anteriormente, el Acuerdo OTC y el GATTtienen una estructura diferente. El GATT contiene unadisposición sobre excepciones generales (el artículo XX)que puede invocarse para justificar una medida que, de locontrario, sería incompatibleconelpárrafo4delartículo III(u otra obligación establecida en el GATT). El artículo XXhace referencia a algunos de los objetivos de política quetambién se mencionan en el preámbulo del Acuerdo OTC,como la protección del medio ambiente. El Órgano deApelaciónobservóaesterespectoque,aunqueelGATTyelAcuerdo OTC intentan lograr un equilibrio similar, "en elGATTde1994eseequilibriotienesuexpresiónenlanormarelativaaltratonacionaldelpárrafo4delartículoIII,limitadaporlasexcepcionesprevistasenelartículoXX,entantoqueen el Acuerdo OTC se expresa en el propio párrafo 1 delartículo2, interpretadoteniendoencuentasucontextoysuobjeto y fin" (informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor, párrafo109).Algunospodrían interpretar que esto respalda la adopción de unenfoque basado en el párrafo 4 del artículo III, distinto delbasadoenelpárrafo1delartículo2delAcuerdoOTC,segúnelcualcualquierfundamentodepolíticalegítimoparaeltratodiferente del producto importado y el producto nacionalsimilar se consideraría en el marco de la evaluación de ladefensa al amparo del artículo XX y no como parte de laevaluación de la cuestión de si existe discriminación deconformidadconelpárrafo4delartículoIII.

Conviene señalar asimismo que el artículo XX del GATTcontieneuna listaexhaustivade lasrazonesdepolíticaquepueden invocarse para justificar una medida que, en otrocaso, sería incompatible con el GATT. Por el contrario, elAcuerdoOTCnolimitaexpresamentelosobjetivosdepolíticaque se puede intentar alcanzar mediante un reglamentotécnico.Lagamade losobjetivosquepodrían justificarunamedidaespotencialmentemás"abierta"enelAcuerdoOTCqueenelGATT.

EnelmomentodelaredaccióndelpresenteinformenohabíafinalizadoelprocedimientodeapelaciónenelasuntoEstados Unidos – EPO.

(ii) Nivel adecuado de protección

Ni el artículo III del GATT ni los Acuerdos MSF y OTCestablecen niveles mínimos o máximos de protecciónreglamentaria.Porejemplo,elAcuerdoMSFnoobligaa losMiembros de la OMC a establecer reglamentaciones enrelación con un riesgo determinado. En consecuencia, unMiembrodelaOMCpuedeoptarpornosometerloaningunareglamentación.Almismotiempo,eseAcuerdonoimponeuntope al nivel máximo de reglamentación. El Órgano deApelaciónhadestacadoaesterespectoqueladeterminación

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delniveldeprotecciónqueestimeadecuadoes"prerrogativa"del Miembro de la OMC (informe del Órgano de Apelación, Australia – Salmón,párrafo199).

Aunque tienen la prerrogativa de determinar su nivel deprotección, los Miembros de la OMC han de cumplir elrequisito de coherencia establecido en el párrafo 5 delartículo 5 del Acuerdo MSF. Una medida sanitaria ofitosanitaria incumplirá ese requisito cuando: (i) el Miembroqueimpongalamedidaobjetodereclamaciónhayaadoptadosuspropiosnivelesadecuadosdeprotecciónsanitariafrentealosriesgosparalavidaolasaluddelaspersonasenvariassituaciones diferentes; (ii) esos niveles de protecciónpresentendiferencias("distinciones",comodiceelpárrafo5delartículo5)arbitrariaso injustificablesensu tratamientode situacionesdiferentes; y (iii) lasdiferenciasarbitrariasoinjustificablestenganporresultadounadiscriminaciónounarestricción encubierta del comercio internacional. Sinembargo, sólo es procedente un análisis en el marco delpárrafo5delartículo5silassituacionesponendemanifiestonivelesdiferentesdeprotecciónypresentanalgúnelementooalgunoselementoscomunesqueseansuficientesparaqueresultencomparables(informedelÓrganodeApelación, CE – Hormonas ,párrafos214-215y217).

(iii) Base científica o técnica

El Acuerdo MSF exige que las medidas sanitarias yfitosanitarias se basen en principios científicos y no semantengan sin testimonios científicos suficientes. A no serqueseadoptenenunasituacióndeemergenciaosebasenenunanorma internacional, lasMSFdebenbasarseenunaevaluacióndelriesgo,queelAcuerdodefinede lasiguienteforma:

"Evaluación de la probabilidad de entrada,radicación o propagación de plagas oenfermedades en el territorio de un Miembroimportador según las medidas sanitarias ofitosanitarias que pudieran aplicarse, así comode las posibles consecuencias biológicas yeconómicas conexas; o evaluación de losposibles efectos perjudiciales para la salud delaspersonasydelosanimalesdelapresenciadeaditivos, contaminantes, toxinas u organismospatógenos en los productos alimenticios, lasbebidasolospiensos."

Las medidas OTC también pueden ser respaldadas porestudioscientíficoso técnicos,aunqueenalgunoscasos lainformacióncientíficaytécnicapuedeserunodelosdiversosfactores tenidos en cuenta. De hecho, el párrafo 2 delartículo2delAcuerdoOTCincluyelainformacióndisponibletécnica ycientíficaentre loselementosquedeben tomarseen consideración al evaluar los riesgos que crearía noalcanzar el objetivo legítimo perseguido con el reglamentotécnico. Aunque es posible que deban tenerse en cuentaestudios técnicos que respalden la necesidad dedeterminados reglamentos técnicos en relación con laseguridadde losconsumidores, laconvenienciadeese tipodeestudiosenelcasodeotrosreglamentostécnicos–comodeterminadasprescripcionesenmateriadeetiquetadoparaproductos alimenticios sujetos a restricciones de carácterreligioso – no resulta tan evidente. Los redactores delAcuerdoOTCparecenhabertenidoencuentalaposibilidadde que esas medidas impliquen evaluaciones técnicas

complejas,porcuantoprevieronexpresamentelaposibilidaddequelosgruposespecialesquelasexaminenenelmarcodelasolucióndediferenciasdelaOMCrecurranaexpertos"que preste[n] asesoramiento en cuestiones de naturalezatécnica" (véanse el artículo 14 y el Anexo 2 del AcuerdoOTC).

Los requisitosadicionalesde losAcuerdosMSFyOTChansuscitadoenalgunospreocupaciónporlaposibilidaddequelaOMCinterfieraenlasopcionesdemocráticaslegítimasdelosciudadanosdelosMiembrosdelaOMCqueadoptanlasmedidas MSF u OTC. En relación con el Acuerdo MSF,Howse (2000) ha sostenido que esas prescripciones "notienenelefectodesuplantareljuiciodemocráticoacercadelriesgo y de la regulación del riesgo para someter esascuestionesalaautoridaddela'ciencia'"sinoque,asujuicio,"elAcuerdoMSF incorpora lacienciacomouncomponentenecesario del proceso de reglamentación, sin atribuir a lamismaunpesodecisivo".Elautorconsideraqueelenfoqueadoptado por el Órgano de Apelación en CE – Hormonasrespaldasuopinión,ycitaporejemploelreconocimientoporel Órgano de Apelación de que los Miembros de la OMCpueden adoptar una MSF aun en caso de división de lasopinionescientíficasodeincertidumbre.

La visión de Sykes (2006) es menos optimista. Sykes hamantenido que compaginar la prescripción de testimonioscientíficosdelAcuerdoMSFconelrespetoalasoberaníadelosMiembrosde laOMCenmateriade reglamentación "essumamente difícil, si no imposible". A su juicio, "hay unacontradicción fundamental entre una prescripción detestimonios científicos significativos y la soberanía enmateria de reglamentación en todos los casos en los queexiste incertidumbre científica grave". En su opinión, elloobliga a optar en la OMC "entre una interpretación de lasprescripciones de testimonios científicos que las vacíeesencialmente de contenido y acepte los juicios de lasautoridades nacionales acerca de la 'ciencia' y unainterpretación que les dé un peso real en detrimento de lacapacidadde lasautoridadesdereglamentaciónnacionalesparaelegirelnivelderiesgoqueestándispuestasatolerar".Sóloesposibleuntérminomedio"enlosescasossupuestosen los que puede eliminarse rápidamente la incertidumbrecientíficaabajocosto".

Hoekman y Trachtman (2010) han sostenido que laprescripciónde testimonioscientíficosdelAcuerdoMSFnosupone un apartamiento radical de la política general delGATT de prevenir la adopción de medidas discriminatorias(que con arreglo a una interpretación estricta se entiendequesonúnicamenteaquellasque tienenefectosdiferentessinunajustificaciónracionalsuficienteenloquerespectaallogro de un objetivo legítimo). Esos autores afirman que laprescripción de testimonios científicos puede entendersecomounindicadorobjetivoo"medidasustitutiva"enrelaciónconunobjetivoproteccionista.Explicanque laprescripciónde testimonios científicos (incluida la obligación de que lasMSFsebasenenunaevaluacióndelriesgo)pareceevaluardirectamente "el grado y calidad del objetivo noproteccionista". Alternativamente, puede entenderse que laprescripción establece una presunción de existencia de unobjetivo proteccionista en caso de que se constate que laMSF no se basa en testimonios científicos. Entendida deesta forma, la prescripción de testimonios científicos sereferiríafundamentalmentealproblemade lasustitucióndepolíticas.

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Lapreocupaciónporlainvasióndelámbitonormativodelosgobiernos nacionales en esferas tan sensibles como lasmedidassanitariasy lasmedidasrelativasa la inocuidadsereflejaenla"normadeexamen"aplicablealanálisisdeesasmedidasporlosórganosdecisoriosdelaOMC.Lanormadeexamenserefierealaintensidaddelanálisisdelasmedidasnacionales que han de realizar los grupos especiales de laOMC.Comoseha indicadoantes, lasMSFhandebasarseen principios científicos y no pueden mantenerse sintestimonios científicos suficientes, lo que a veces implicaqueelMiembrode laOMCqueapliqueesasmedidas tieneque haber realizado una evaluación de riesgos deconformidadcon lodispuestoenelpárrafo1delartículo5delAcuerdoMSF.

UngrupoespecialqueevalúelacompatibilidaddeunaMSFcon el párrafo 1 del artículo 5 no debe realizar su propiaevaluacióndelriesgo,sinoexaminarlaevaluacióndelriesgorealizadaporelMiembrodelaOMC.ElÓrganodeApelaciónhaadvertidoque"[c]uandoungrupoespecialvamásalládelos límites de este mandato y actúa como evaluador delriesgo, sustituye el juicio del evaluador del riesgo por supropiojuiciocientíficoyhaceunexamen de novo,conlocualseexcededelasfuncionesqueleatribuyeelartículo11delESD"yhaexplicadoademásque"lafacultaddeexamendelos grupos especiales no consiste en determinar si laevaluacióndelriesgorealizadaporunMiembrodelaOMCescorrecta,sinoendeterminarsisebasaenun razonamientocoherente y en testimonios científicos respetables y si, enestesentido,sepuedejustificarobjetivamente"(informedelÓrgano de Apelación, Estados Unidos/Canadá – Mantenimiento de la suspensión,párrafo481).

Cabesostenerque, en relacióncon lasmedidasadoptadasenelmarcodelAcuerdoOTCquesebasanenalgúntipodeevaluacióntécnicarealizadapor lasautoridadesnacionales,estaríajustificadaunanormadeexamendeferente,similaralaaplicadaenelcasodelexamende lasMSF.Noobstantehastaelmomentonosehaprestadodemasiadaatenciónalanormadeexamenen lasdiferenciasplanteadasen laOMCenrelaciónconelAcuerdoOTC.

Unacuestiónconexaquesehaplanteadoenrelacióntantocon el Acuerdo MSF como con el Acuerdo OTC es si losórganosdecisoriosdelaOMCcuentanconelnivelnecesariode competencia técnica para resolver las diferencias, quefrecuentemente suponen complejos debates científicos otécnicos.Lafaltadelosconocimientoscientíficosytécnicosnecesarios es una de las razones que se ha dado parajustificarunanormadeferentedeexamen.TantoelAcuerdoMSFcomoelAcuerdoOTCprevén laposibilidaddeque losgrupos especiales recaben asesoramiento de expertos yvarios grupos especiales lo han hecho. Los gruposespeciales deben consultar a las partes al elegir a losexpertos y respetar el derecho de las partes a unprocedimiento con las debidas garantías. Por ello sereprochóaungrupoespecialqueconsultaraadosexpertosquehabíanparticipadoenlaevaluacióndeseishormonasaefectos de la elaboración de normas internacionales, dadoque la idoneidaddeesaevaluacióneraunelementocentraldeladiferenciaplanteadaenlaOMC(informedelÓrganodeApelación, Estados Unidos/Canadá – Mantenimiento de la suspensión,párrafo481).

Por otra parte, los expertos no pueden reemplazar a laspartes, especialmente a la parte reclamante, a la que

corresponde la carga de la prueba (informe del Órgano deApelación, Australia – Salmón,párrafo222).Elrecursoalosexpertosdebesercompatibleconlanormadeexamen.Enelcasode lasMSF, lasconsultasa losexpertos"nodeben…tener por objeto comprobar si éstos habrían hecho laevaluacióndelriesgodelamismamanerayhabríanllegadoalas mismas conclusiones que el evaluador del riesgo"(informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos/Canadá – Mantenimiento de la suspensión, párrafo 481). En otraspalabras, la asistencia de los expertos está limitada por eltipodeexamenqueelgrupoespecialdeberealizar.

(iv) Una prescripción que impone una restricción menor del comercio

Comoseseñalóanteriormente,unMiembrode laOMCqueadopta una medida interna incompatible con una de lasobligaciones previstas en el GATT puede, no obstante,justificar esa medida si ésta tiene el propósito de alcanzarunodelosobjetivosdepolíticareconocidosenelartículoXXysi,porlodemás,escompatibleconlasotrasprescripcionesde esa disposición. El artículo XX admite, entre otras, lasmedidasqueson"necesarias"paraprotegerlamoralpúblicao para proteger la salud y la vida de las personas y de losanimalesoparapreservarlosvegetales.Deconformidadconel enfoque adoptado por algunos grupos especiales delGATT,unamedidaseconsideraría"necesaria"únicamentesielMiembroqueadoptelamedidanotuvieraasualcanceotramedida compatible con el GATT o cuyo grado deincompatibilidadconelmismofueramenor,paraalcanzarelobjetivodepolíticapertinente (véanseel informedelGrupoEspecial del GATT, Estados Unidos – Artículo 337, párrafo5.26, yel informedelGrupoEspecialdelGATT,Tailandia – Cigarrillos ,párrafo75).

El Órgano de Apelación ha adoptado un enfoque másmatizado de la necesidad. La determinación de la"necesidad", tal como la explica el Órgano de Apelación,implica sopesar y confrontar la importancia relativa de losintereses o valores promovidos por la medida impugnada yde otros factores, entre los cuales caben habitualmente lacontribucióndelamedidaallogrodelosfinesquepersigueyla repercusión restrictiva de la medida en el comerciointernacional. Si en este análisis se llega a una conclusiónpositiva, la necesidad de la medida debe confirmarse acontinuación comparándola con las posibles alternativasmenos restrictivas. La carga de identificar alternativasmenos restrictivas correspondea la parte reclamante.Paraque pueda ser considerada una alternativa, la medida debepermitir al Miembro demandado alcanzar el mismo nivel deprotección y debe estar razonablemente a su alcance – elMiembro demandado debe poder adoptarla, y la medida nopuede imponer a ese Miembro una carga indebida, comocostos prohibitivos o dificultades técnicas importantes –habidacuentadelniveldedesarrollodelMiembrodequesetrate(informedelÓrganodeApelación,Brasil – Neumáticos recauchutados ,párrafos143y156).

Deconformidadconelpárrafo6delartículo5delAcuerdoMSF, un Miembro de la OMC que establezca o mantengamedidas sanitarias o fitosanitarias para lograr el niveladecuado de protección sanitaria o fitosanitaria "seasegurará de que tales medidas no entrañen un grado derestriccióndel comerciomayordel requeridopara lograr sunivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria,teniendoencuentasuviabilidadtécnicayeconómica".Enla

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nota3delpárrafo6delartículo5seaclaraque"unamedidasólo entrañará un grado de restricción del comercio mayordel requerido cuando exista otra medida, razonablementedisponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica yeconómica, con la que se consiga el nivel adecuado deprotección sanitaria o fitosanitaria y sea significativamentemenosrestrictivadelcomercio".Laevaluacióndescritaenlanota 3 podría interpretarse como un tipo de análisis decostos-beneficios.

En el asunto Australia – Salmón, el Órgano de Apelacióndeclaró que el párrafo 6 del artículo 5 establece un triplecriterio. La parte reclamante debe demostrar que hay otramedida:(i)razonablementedisponible,teniendoencuentasuviabilidad técnicayeconómica; (ii) con laqueseconsigaelnivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria delMiembro;y (iii)queseasignificativamentemenosrestrictivadel comercio que la MSF impugnada. Estos tres elementosson acumulativos, en el sentido de que para establecer laexistencia de una incompatibilidad con el párrafo 6 delartículo5,esnecesarioqueconcurrantodosellos:

"Encasodequenoconcurrieraalgunodeesoselementos,lamedidaenlitigioseríacompatibleconelpárrafo6delartículo5.Asípues,encasodequenohayaningunaotramedidadisponibleteniendo en cuenta su viabilidad técnica yeconómica, de que con esa medida alternativano se consiga el nivel adecuado de protecciónsanitariaofitosanitariadelMiembro,odequelamedida en cuestión no sea significativamentemenos restrictiva del comercio, la medida enlitigio será compatible con el párrafo 6 delartículo 5" (informe del Órgano de Apelación,Australia – Salmón,párrafo194).

EnelasuntoAustralia – Manzanas , elÓrganodeApelaciónagregó que, al determinar si se han cumplido las dosprimeras de estas condiciones (si existe una medida queesté razonablemente disponible teniendo en cuenta suviabilidad técnica y económica y con la que se consiga elnivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria delMiembro),ungrupoespecialdebecentrarsuevaluaciónenlamedidaalternativapropuesta.Ungrupoespecialnecesitarácomparar la medida alternativa propuesta con la MSFimpugnada únicamente al examinar si se cumple la terceracondición (informe del Órgano de Apelación, Australia – Manzanas ,WT/DS367/AB/R,párrafo337).

Marceau yTrachtman (2009) sugierenque el párrafo6delartículo 5 del Acuerdo MSF, tal como se ha interpretado,pareceríaimplicarelestablecimientodeunequilibriosimilaralquepreconizóelÓrganodeApelaciónen relacióncon laevaluacióndelanecesidaddeconformidadconelartículoXXdel GATT. Una diferencia que identifican es que,contrariamente a lo que ocurre con la evaluación de lanecesidad de conformidad con el artículo XX del GATT, laevaluaciónconarregloalpárrafo6delartículo5delAcuerdoMSFno incluiría laconsideracióndelgradodecontribucióndelamedidaalfinperseguido.

Por su parte, el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTCdispone que "[l]os Miembros se asegurarán de que no seelaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos quetenganporobjetooefectocrearobstáculos innecesariosalcomerciointernacional.Atalfin,losreglamentostécnicosno

restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzarun objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos quecrearía no alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entreotros:losimperativosdelaseguridadnacional;laprevencióndeprácticasquepuedan induciraerror; laprotecciónde lasalud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal ovegetal, o del medio ambiente. Al evaluar esos riesgos, loselementos que es pertinente tomar en consideración son,entreotros: la informacióndisponiblecientíficay técnica, latecnologíadeelaboraciónconexaolosusosfinalesaquesedestinenlosproductos".

Los grupos especiales que examinaron los asuntos Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor, Estados Unidos – Atún IIy Estados Unidos – EPOanalizarone interpretaronelpárrafo2del artículo 2 del Acuerdo OTC. A pesar de las diferenciasexistentes entre los análisis realizados por estos gruposespeciales, pueden discernirse en los enfoques adoptadosporellosalgunoselementoscomunes.

Lostresgruposespecialesinterpretaronestadisposiciónenel sentido de que exige una averiguación acerca de lossiguientes elementos: (i) si la medida en litigio persigue unobjetivo legítimo; (ii) si la medida en litigio alcanza ocontribuye a alcanzar los objetivos legítimos, en el nivel deprotecciónqueelMiembroconsideraapropiado;y(iii)sihayun medio alternativo que implique un grado menor derestricción del comercio para alcanzar el mismo nivel deprotección. Además, en esas tres diferencias, los EstadosUnidos, como parte demandada, adujeron de formasistemática que la jurisprudencia relativa al artículo XX delGATT de 1994 no era pertinente a la interpretación delpárrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC y que los gruposespeciales debían basarse en lugar de ella en el párrafo 6del artículo 5 del Acuerdo MSF y en la jurisprudenciacorrespondiente (véase supra). Ninguno de los tres gruposespeciales aceptó in toto la argumentación de los EstadosUnidos y todos ellos se basaron, en diversa medida, alrealizarsuanálisisenelmarcodelpárrafo2delartículo2,enlajurisprudenciadelÓrganodeApelaciónenrelaciónconelartículo XX del GATT de 1994. Los grupos especiales queexaminaron losasuntosEstados Unidos – Atún II (México)yEstados Unidos – EPO también se basaron en el párrafo 6delartículo5delAcuerdoMSFyenlajurisprudenciarelativaaesadisposiciónalinterpretarelpárrafo2delartículo2.

Noobstante, los tresgruposespecialesadoptaroncriteriosdiferentes con respecto a cada uno de los elementos delanálisis. A juicio del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor, la primeraetapadeunanálisisenelmarcodelpárrafo2delartículo2requiereunexamendelacuestióndesilapropiamedidaesnecesaria para alcanzar los objetivos legítimos. Basándoseen la interpretación dada por el Órgano de Apelación altérmino "necesarias" del artículo XX del GATT de 1994, elGrupoEspecialdestacóqueparaquepuedaserconsiderada"necesaria"aefectosdelpárrafo2delartículo2unamedidadebe hacer una "contribución importante" al logro delobjetivolegítimo.

Tras constatar que Indonesia no había demostrado que lamedida estadounidense en litigio no hacía ninguna"contribución importante" al objetivo declarado, el GrupoEspecial pasó a la segunda etapa de su análisis – laidentificación de una alternativa menos restrictiva delcomercio–adoptandoel criterioestablecidoporelÓrgano

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deApelaciónenrelaciónconelapartado(b)delartículoXXenelasunto Brasil – Neumáticos recauchutados ,yconcluyóqueIndonesia,conla"meraenumeracióndedosdocenasdeposibles medidas alternativas" no había establecido unapresunción prima facie.Además,basándoseasimismoenelinformedelÓrganodeApelacióneneseasunto,declaróqueincluso si se establecía una presunción prima facie, losEstadosUnidos lahabían refutadoal señalar que variasdelasmedidasalternativaspropuestasyaestabanenvigorenlosEstadosUnidos.

EnelGrupoEspecialencargadodelasuntoEstados Unidos – Atún IIadoptóunenfoquediferente.Asujuicio,elpárrafo2del artículo 2 no exige que la propia medida sea necesariapara alcanzar el objetivo legítimo, sino que el grado derestricción del comercio que implica la medida impugnadaseanecesarioparalograrlo.ElGrupoEspecialseñalóqueelpárrafo2delartículo2difieredelosapartados(b)y(d)delartículoXXdelGATTde1994,queexigenquelamedidaseanecesaria. A pesar de esa observación, el Grupo Especial,comoprimerpaso,procedióaevaluar lamaneraenque lasmedidas en litigio alcanzaban sus objetivos legítimos y elgrado en que lo hacían, teniendo en cuenta el nivel deprotecciónelegidoporelMiembrode laOMC.Noobstante,suanálisisdifiereaesterespectodelrealizadoporelGrupoEspecialqueexaminóelasuntoEstados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,porcuantonosecentróenla"contribuciónimportante", sino en "la manera y el grado" en que lasdisposiciones de los Estados Unidos sobre el etiquetado"dolphin-safe" alcanzan los objetivos identificados por losestadosUnidos.

Trasconstatarque lasmedidaspodíancontribuiraalcanzaresos objetivos, el Grupo Especial examinó si existía unamedida alternativa menos restrictiva del comercio quelograraelmismoniveldeprotección.

En Estados Unidos – EPO, el Grupo Especial se centróexclusivamenteenlacuestióndesilamedidaestadounidensepermitía alcanzar su objetivo declarado, aun cuando suinterpretación del párrafo 2 del artículo 2 contempla laevaluacióndeotrasetapas,comoelexamendesilamedidaencuestiónes"másrestrictivadelcomercio"delonecesariodadalaexistenciademedidasalternativasmenosrestrictivasque podrían cumplir igualmente el objetivo identificado. Enesta ocasión, el Grupo Especial se basó asimismo en lajurisprudencia del Órgano de Apelación relativa al artículoXX,yobservóquepuededecirsequeunamedidacontribuyeaalcanzarsusobjetivoscuandohay"unarelaciónauténticadefinesamedios"entreelobjetivoylamedida.Noobstante,alhaberconstatadoquelamedidanolograbaelobjetivoquehabía determinado que perseguían los Estados Unidosmediante esa medida, el Grupo Especial no evaluó laexistencia de medidas alternativas menos restrictivas delcomercioparaalcanzardichoobjetivo.

Comosehaindicadoantes,elprocedimientodeapelaciónenEstados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor ha concluido.No obstante, al no haber sido objeto de apelación lasconstatacionesdelGrupoEspecialenrelaciónconelpárrafo2delartículo2delAcuerdoOTC,elÓrganodeApelaciónnosehaocupadodeesasconstataciones.

ElÓrganodeApelacióninterpretóelpárrafo2delartículo2del Acuerdo OTC en el asunto Estados Unidos - Atún II(México), describiendo la evaluación requerida de

conformidad con esa disposición del modo siguiente. Enprimer lugar, un grupo especial debe evaluar el objetivo uobjetivosquetratadealcanzarunMiembropormediodeunreglamento técnico. En esa evaluación, puede tener encuenta el texto de instrumentos jurídicos, los antecedenteslegislativos y otras pruebas relativas a la estructura yaplicacióndelamedida.UngrupoespecialnoestáobligadoporlacaracterizaciónquehaceunMiembrodelosobjetivosquepersiguepormediode lamedida,perodebeevaluarlosde manera independiente y objetiva. A continuación elanálisis debe pasar a ocuparse de la cuestión de si unobjetivo concreto es legítimo (párrafo 314). Además, ungrupo especial debe considerar si el reglamento técnico"alcanza"unobjetivo.Estaesunacuestiónqueserefierealgradode lacontribuciónqueunreglamentotécnicohaceallogro del objetivo legítimo. Por consiguiente, cuando ungrupoespecialsepronunciasobreunaalegaciónplanteadaalamparodelpárrafo2delartículo2delAcuerdoOTC,debetratar de averiguar en qué grado el reglamento técnicoimpugnado,talcomoseharedactadoyaplicado,contribuyerealmentealobjetivo legítimoperseguidoporelMiembro,siesquecontribuyeengradoalguno.

Elgradodelogrodeunobjetivoconcretosepuedeinferirdeldiseño, la estructura y el funcionamiento del reglamentotécnico, así comodepruebas relativasa la aplicaciónde lamedida (párrafo 317). Además, la evaluación de la"necesidad" de conformidad con el párrafo 2 del artículo 2entraña un análisis de la relación entre el grado en que elreglamento técnico restringe el comercio, el grado en quecontribuyeal logrodeunobjetivo legítimoy losriesgosquecrearía no alcanzarlo. En la mayoría de las ocasiones, ellosupondráquehabráquecompararelgradoderestriccióndelcomercioqueentraña lamedidaen litigioyelgradoenqueésta alcanza el objetivo con el grado en que lo hacen lasposiblesmedidasalternativas razonablementedisponiblesymenos restrictivas del comercio que la medida impugnada,teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alanzarlo.Como aclaró el Órgano de Apelación en anterioresapelaciones, la comparación con medidas alternativasrazonablementedisponiblesesunaherramienta conceptualpara comprobar si una medida impugnada restringe elcomerciomásdelonecesario.

Laobligacióndetenerencuenta"losriesgosquecrearíanoalcanzarlo" sugiere además que la comparación entre lamedidaimpugnadayunaposiblemedidaalternativadeberíarealizarse atendiendo a la naturaleza de los riesgos encuestión y la gravedad de las consecuencias que sederivarían en caso de no alcanzar el objetivo legítimo. Elloindica que se debe sopesar y confrontar otro elemento aldeterminar si el grado en que un reglamento técnicorestringe el comercio es "necesario" o, subsidiariamente, siunaposiblemedidaalternativa,queseamenosrestrictivadelcomercio, haría una contribución equivalente al logro delobjetivo legítimopertinente, teniendoencuenta los riesgosque crearía no alcanzar dicho objetivo, y si estaríarazonablementedisponible(párrafos318-321).

Por lo que se refiere a la medida impugnada por México alamparodelpárrafo2delartículo2,elÓrganodeApelaciónrevocó la constatación del Grupo Especial de que Méxicohabía demostrado que las disposiciones estadounidensessobre el etiquetado "dolphin-safe" restringen el comerciomásdelonecesarioparaalcanzarlosobjetivoslegítimosdelos Estados Unidos. Al hacerlo, el Órgano de Apelación

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explicó, entre otras cosas, que el Grupo Especial habíarealizadounanálisisyunacomparaciónqueestabanviciadosentrelamedidaimpugnadaylamedidaalternativapropuestapor México (la coexistencia de las normas relativas aletiquetadodelAcuerdosobreelProgramaInternacionalparala Conservación de los Delfines y las disposicionesestadounidenses sobreetiquetado.ElÓrganodeApelaciónseñaló también que la medida alternativa propuesta porMéxico no haría una contribución a los objetivos de losEstadosUnidosequivalentealadelamedidaestadounidenseen todas las zonasdelocéano.Sobreestabase,elÓrganodeApelación revocó la constatacióndelGrupoEspecial dequelamedidaesincompatibleconelpárrafo2delartículo2delAcuerdoOTC(párrafos328-331).

EnelmomentoderedactarelpresenteinformesigueencursoelprocedimientodeapelaciónenEstados Unidos – EPO.

Sykes (2003)ha indicadoqueel requisitodel gradomenorde restriccióndel comercio recogidoen losAcuerdosde laOMC es una forma "rudimentaria" del análisis de costos-beneficios"enlaqueseatiendesobretodoaloscostosdelerroryalaincertidumbre".Elautorconsideraquesetratadeuna forma "rudimentaria" porque no hay una cuantificaciónrealdeloscostosybeneficiosdeotrasposiblespolíticasdereglamentaciónen términosmonetariosoconformeaotrosbaremos.SegúnSykes, las instanciasdecisoriasde laOMCproceden"deformamássubjetivaycualitativa"alevaluarelefecto en el comercio de otras medidas posibles, susdificultades administrativas y el costo en recursos queentrañan,asícomosueficacianormativa.Sykespasarevistaa las decisiones adoptadas en las diferencias sustanciadasen el marco de la OMC en 2003, así como por anterioresgruposespecialesdelGATT,yconstataqueesasdecisionesrespaldansuinterpretacióndelrequisitodelgradomenorderestriccióndelcomerciocomouna forma"rudimentaria"delanálisisdeloscostos-beneficios.

BownyTrachtman(2009)ponenenteladejuicioelcriteriodenecesidad articulado por el Órgano de Apelación y suaplicaciónenladiferenciaBrasil – Neumáticos recauchutados.Sostienen que el Órgano de Apelación se ha abstenido deevaluar por sí mismo, o de declarar que el Grupo Especialdebíahaberevaluado,de formaefectiva, los factoresquesesuponequedebensopesarseyconfrontarseconarregloaesecriterio.Enausenciadeunaevaluacióndeesanaturaleza,losórganos decisorios aceptan de hecho la evaluación de lasautoridades nacionales. Bown y Trachtman se preguntan siesegradodedeferenciaseajustaalmandatodelosórganosdecisoriosdelaOMC.Enloquerespectaalcriterioqueseríaprocedenteaplicarenestecontexto,señalanqueeltextodelartículoXX,yenparticulareltérmino"necesarias",indicacontoda lógica que es procedente aplicar el criterio de "laalternativa razonablemente al alcance menos incompatiblecon el tratado", que en este contexto requeriría un análisiscomparativodelaexistenciaonodeotramedidaconlaqueseobtuvieranlasmismasventajasnormativasqueconlamedidaimpugnada, con una restricción menor del comercio comocontrapartida, y sin que su aplicación supusiera excesivoscostos.Noobstante,BownyTrachtmanindicanque,encasode que pueda modificarse el texto del tratado, sería másapropiadounenfoquebasadoenunanálisisentérminosdelaeconomíadelbienestar,yexplicanlaformaenqueseaplicaríaeseenfoqueutilizandoatalfinloshechosconcurrentesenladiferenciaBrasil – Neumáticos recauchutados.

Regan(2007)criticatambiénelcriteriode laconfrontaciónarticuladoporelÓrganodeApelación.Al igualqueBownyTrachtman, aduce que el término "necesarias" del artículoXX sugiere un "criterio de la alternativa menos restrictiva".Añade que el Órgano de Apelación, aunque ha descrito suenfoque como un enfoque que implica un procesoconsistenteensopesaryconfrontar,haadoptadoenrealidadsusdecisionessobrelosasuntosbasándoseenelcriteriode"laalternativamenosrestrictiva".UnadelasrazonesquedaRegan para llegar a esa conclusión es que, a su juicio, hayuna contradicción intrínseca entre un criterio deconfrontaciónylaopiniónavaladatambiénporelÓrganodeApelacióndequelosMiembrosdelaOMCtienenderechoadeterminarellosmismossunivelapropiadodeprotección.

Reganformulaademásunaobjeciónqueconsideraaúnmásimportante.EnsuopiniónlosórganosdecisoriosdelaOMCcarecen de competencia para pronunciarse sobre laimportanciarelativadediversosobjetivos(noproteccionistas)que losMiembrosde laOMCpuedenperseguiryconsideraque, de hacerlo, ese modo de proceder constituiría unainvasión grave de la autonomía normativa de los Miembros.Regan explica que la ventaja del criterio de "la alternativamenos restrictiva"–queeselcriterioqueconsideraqueelÓrgano de Apelación ha aplicado en realidad – estriba enquenorequiereunpronunciamientodeesanaturaleza,sinoqueselimitaaconfrontarloscostosparaelcomercioconloscostos administrativos/de aplicación (y no del logro delobjetivoperseguido).

(v) Normas internacionales

ComoseexponeenlasseccionesE.1yE.2, lasdivergenciasde reglamentación pueden dar lugar a costos más elevadosparalosproductores,losexportadoresylosimportadores.LaOMCnoesunorganismodenormalización.Elprincipalmedioqueutilizaparapromoverlaconvergencianormativaesalentara losMiembrosaqueutilicen lasnormasinternacionales.Noobstante,nielAcuerdoOTCnielAcuerdoMSFobliganaunMiembrode laOMCautilizarlas,demodoque losMiembrosdelaOMCpuedenadoptarMSForeglamentostécnicosqueseapartendelasnormasinternacionales.

El párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo MSF dispone que"para armonizar en el mayor grado posible las medidassanitariasyfitosanitarias,losMiembrosbasaránsusmedidassanitarias o fitosanitarias en normas, directrices orecomendaciones internacionales, cuando existan". Sinembargo, el párrafo 3 de ese mismo artículo permite a losMiembros de la OMC establecer medidas sanitarias ofitosanitarias que representen un nivel de protecciónsanitaria o fitosanitaria más elevado que el que se lograríamediantemedidasbasadasenlasnormasinternacionales"siexiste una justificación científica o si ello es consecuenciadel nivel de protección sanitaria o fitosanitaria que elMiembrodequesetratedetermineadecuado".

El incentivo jurídicopara laarmonizaciónconsisteenque,atenor de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3 delAcuerdo MSF, se considerará que las medidas que esténbasadas en normas internacionales son necesarias paraprotegerlasaludylavidadelaspersonasydelosanimalesopara preservar los vegetales y se presumirá que soncompatibles con las disposiciones pertinentes del AcuerdoMSFyelGATT.Noobstante,esimportantedestacarque,encaso de que un Miembro de la OMC opte por no basar su

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medidasanitariaofitosanitariaenunanorma internacional,ello no entraña una presunción negativa respecto de lamedida.Siéstaesimpugnadaenelmarcodelasolucióndediferencias de la OMC, el Miembro reclamante tiene quedemostrarsu incompatibilidadconelAcuerdoMSF,ynoessuficiente demostrar que la MSF no está basada en unanormainternacional(informedelÓrganodeApelación,CE – Hormonas ,párrafos102y171).

En el caso de los reglamentos técnicos, el párrafo 4 delartículo 2 del Acuerdo OTC dispone que cuando "existannormas internacionales pertinentes o sea inminente suformulación definitiva" los Miembros de la OMC "utilizaránesas normas internacionales, o sus elementos pertinentes,comobasedesus reglamentos técnicos".Noobstante, esepárrafopermitealosMiembrosdelaOMCapartarsedeunanormainternacional,auncuandoéstaexista,"enelcasodeque esas normas internacionales o esos elementospertinentes sean un medio ineficaz o inapropiado para ellogro de los objetivos legítimos perseguidos, por ejemplo acausadefactoresclimáticosogeográficosfundamentalesoproblemastecnológicosfundamentales".

AligualqueenelcasodelasMSF,hayunincentivojurídicopara utilizar una norma internacional en la preparación delreglamento técnico. Según el párrafo 5 del artículo 2 delAcuerdoOTC,siemprequeunreglamentotécnicorespondaaunodelosobjetivoslegítimosreconocidosporelAcuerdoyesté en conformidad con las normas internacionalespertinentes,sepresumirá,areservadeimpugnación,quenocrea un obstáculo innecesario al comercio internacional. Y,como ocurre en el caso de las MSF, el hecho de que unMiembro de la OMC opte por no utilizar una normainternacional como base de un reglamento técnico noconlleva una presunción negativa. Si el reglamento técnicoen cuestión es impugnado en el marco de la solución dediferencias de la OMC, el Miembro reclamante tiene quedemostrar que la norma internacional o sus elementospertinentesseríanunmedioeficazyapropiadoparaalcanzarelobjetivo legítimoquesepersigue (informedelÓrganodeApelación, CE – Sardinas ,párrafo275).

El Acuerdo MSF reconoce expresamente tres institucionesinternacionales de normalización: la Comisión del CodexAlimentarius, la Oficina Internacional de Epizootias(denominadaactualmenteOrganizaciónMundialdeSanidadAnimal–OIE)ylaSecretaríadelaConvenciónInternacionalde Protección Fitosanitaria (CIPF). En lo que se refiere acuestiones no abarcadas por esas tres organizaciones, elAcuerdo MSF deja margen para "las normas … apropiadaspromulgadas por otras organizaciones internacionalescompetentes, en las que puedan participar todos losMiembros,identificadas"porelComitéMSFdelaOMC.

El Acuerdo OTC no especifica cuáles son las institucionesquepuedenestablecer"normasinternacionalespertinentes".La cuestiónde la "designación"onode institucionesenelAcuerdo OTC es objeto de debate en el contexto de lasnegociaciones sobre el acceso a los mercados para losproductosnoagrícolasactualmenteencursoenelmarcodelaRondadeDoha.Aesterespecto,losMiembrosdelaOMCestándivididosendosbandos,aunqueporelmomentonosedesignaninstituciones.

Un grupo de Miembros de la OMC sostiene que debendesignarseexpresamente las instituciones internacionalesde

normalización competentes. Dado que el objetivo del propioAcuerdoOTCespromoverlaarmonización,seaducequeeseobjetivo se vería frustrado si coexisten varias organizacionescon actividades de normalización que establecenprescripcionesquesesolapanypuedenestarencontradicciónentresí.Enuncontextoenelquesealientaencarecidamentealosreguladoresabasarsusmedidasennormasinternacionales,la competencia entre instituciones con actividades denormalizaciónconllevaríaunafragmentacióndelosmercadosygastosdecumplimientoinnecesariosypodríainclusosometera losreguladoresa interesesproteccionistas.Loquehayqueconseguir es precisamente lo contrario: una cooperaciónestrecha,unamayorinclusiónyunrepartodelagobernanzaanivel internacional. El hecho de centrar la elaboración de lasnormasutilizadasconfinesde reglamentaciónenunnúmeroreducido de instituciones internacionales incentivará unamayor participación de los interesados y en particular de laindustria, con lo que se conseguirá que las normas seanpertinentes al mercado y reflejen la evolución tecnológica(documentosJOB/MA/81yJOB/MA/80).

Se ha aducido también que la designación de lasinstituciones internacionales de normalización competentesfacilitaríalaparticipacióndelospaísesendesarrollo,porqueesos países podrían establecer mejor el orden de susprioridades para los escasos recursos de que disponen. Araíz de ello, una mayor participación de los países endesarrollopermitiráque lasnormaselaboradas reflejen susintereses de la manera más amplia posible, confiriendo deestemodomayor legitimidadypertinenciamundialadichasnormas(documentosJOB/MA/81yJOB/MA/80).

OtrogrupodeMiembrosdelaOMCsostienelocontrario:lasinstituciones internacionalesdenormalizaciónnodebenserdesignadas, porque la pertinencia, eficacia e idoneidad deuna norma para satisfacer una determinada necesidad dereglamentaciónodelmercadodeunMiembrodependedelapropia norma y no de la institución que la haya elaborado.Esos Miembros aducen que el párrafo 4 del artículo 2 delAcuerdo OTC vincula la pertinencia de una "norma" alobjetivo perseguido; el término "pertinentes" no estávinculado a la institución. Además, indican que al designaruna institución determinada como "institución internacionalconactividadesdenormalizacióncompetente",losMiembrosde la OMC estarían aceptando básicamente todas lasnormasqueelaboraraesainstituciónsintenerencuentasucontenido,inclusoenloscasosenquelanormanoreflejaralos intereses de todos los Miembros, o reflejara de maneradesproporcionada los intereses de sólo algunos de ellos(documentoG/TBT/W/138).

Se ha aducido también que un pequeño número deinstituciones designadas no puede producir la ampliavariedaddenormasquehacenfaltaparasatisfacertodaslasnecesidadesdereglamentaciónydelmercadocomprendidasen el ámbito de aplicación del Acuerdo OTC.37 Por elcontrario, el que sean varias las instituciones denormalizaciónfomentarálainnovaciónyayudaráagarantizarque las normas sean de calidad y respondan a lasnecesidades de reglamentación y del mercado. La mayorarmonizaciónseráelresultadode lautilizacióncrecientedeesasnormas(documentoG/TBT/W/138).

Además, sehasostenidoque lamayoríade las institucionesque producen normas pertinentes al mercado (utilizadasrealmente) son entidades del sector privado que tienen que

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sufragar sus gastos mediante la venta de normas; ladesignación de instituciones eliminaría esta fuente deingresosyconcentraríaesosingresosenunaspocasmanos.Porúltimo,la"designación"deinstitucionesharía"pertinente"cualquiernormaelaboradaporunainstitucióndesignada,conindependenciadequeesanormarespondieraonodehechoalas necesidades de los países en desarrollo, y estaría encontradicción con el objetivo de promover la elaboración denormasquesatisfaganlasdiversasnecesidadesdelospaísesendesarrollo(documentoG/TBT/W/138).

A pesar de esa divergencia de opiniones, ninguno de los"bandos"cuestionalaimportanciadelautilizacióndenormasinternacionalescomoformadereducirelnúmerodemedidasnoarancelariasinnecesarias,ytodoslosMiembrosdelaOMCestándeacuerdoenqueesimportarseatenersealaDecisiónde 2000 del Comité OTC, que establece seis principios yprocedimientos. (Decisión del Comité OTC relativa a losPrincipios para la Elaboración de Normas, Guías yRecomendaciones Internacionalesconarregloa losartículos2 y 5 y al Anexo 3, G/TBT/1/Rev.9, página 41).38RecientementesereconocióqueestaDecisióntieneunvalorparalainterpretacióncomo"acuerdoulterior"enelsentidodelpárrafo3(a)delartículo31delaConvencióndeVienasobreelDerechodelosTratados(informedelÓrganodeApelación,Estados Unidos – Atún II (México),párrafo372).

Otracuestiónquesehaplanteadoenelmarcodelasolucióndediferenciasde laOMCes la relativaasiparaquepuedaser considerada una "norma internacional pertinente" en elsentido del párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo OTC, unanormainternacionalhadeseradoptadaporconsenso.EnlaNota Explicativa de la definición de "norma" del AcuerdoOTC se dice que "las normas elaboradas por la comunidadinternacionaldenormalizaciónsebasanenelconsenso"yseañade que el Acuerdo OTC "abarca asimismo documentosquenoestánbasadosenunconsenso".En CE – Sardinasseinterpretó que esa formulación era aplicable también a lasnormasinternacionales.ElÓrganodeApelaciónconfirmólaconstatación del Grupo Especial de que la definición de"norma"delpárrafo2delAnexo1delAcuerdoOTCnoexigela aprobación por consenso de las normas adoptadas poruna "institución reconocida" de la comunidad internacionaldenormalización.

El Órgano de Apelación aclaró a continuación que suresoluciónsóloerapertinentealosefectosdel AcuerdoOTC yañadióquenoteníaporobjetoafectarenmodoalgunoa losrequisitos internos que pudieran fijar para sí mismas lasinstitucionesinternacionalesconactividadesdenormalizaciónpara la adopción de normas en el marco de sus respectivasoperaciones.EnpalabrasdelÓrganodeApelación"elhechode que constatemos que el Acuerdo OTC no exige laaprobación por consenso de las normas adoptadas por lacomunidad internacional de normalización no debeinterpretarse en el sentido de que consideramos que unainstitución internacional conactividadesdenormalizaciónnodeberíaexigirelconsensoparalaadopcióndesusnormas.Nonos incumbe decidir a ese respecto" (informe del ÓrganoApelación, CE – Sardinas,párrafos222y227).

Lacuestióndeloqueconstituyeuna"normainternacional"alosefectosdelAcuerdoOTCseexaminómásrecientementeenelasuntoEstados Unidos – Atún II (México).ElÓrganodeApelación señaló que, con respecto al tipo de entidad queapruebaunanorma"internacional", laGuía2dela ISO/CEI,

de1991,hacereferenciaaunaorganización,mientrasqueelpárrafo 2 del Anexo 1 del Acuerdo OTC estipula que una"norma" debe ser aprobada por una "institución". Noobstante, el Órgano de Apelación observó que el AcuerdoOTC establece que las definiciones de ese AcuerdoprevalecensobrelasdefinicionesquefiguranenlaGuía2dela ISO/CEI, de 1991. Por consiguiente, el Órgano deApelación resolvió que, para constituir una "normainternacional", una norma tiene que ser adoptada por una"institucióninternacionalconactividadesdenormalización"alosefectosdelAcuerdoOTC.

El Órgano de Apelación explicó además que un elementonecesariodeladefinicióndeunanorma"internacional"alosefectosdelAcuerdoOTCes laaprobaciónde lanormaporuna "institución internacional con actividades denormalización", es decir, una institución que tengaactividades reconocidas en el ámbito de la normalización yestéabiertaalasinstitucionescompetentesdeporlomenostodos los Miembros de la OMC. El Órgano de Apelaciónobservóasimismoqueelconceptode"reconocimiento"tieneun aspecto fáctico y un aspecto normativo. Una instituciónque tiene "actividades reconocidas en el ámbito de lanormalización"no tieneque tener lanormalizacióncomosufunción principal, ni siquiera como una de sus funcionesprincipales.Almismotiempo,elaspectofácticodelconceptode "reconocimiento" parecería exigir, como mínimo, que losMiembrosdelaOMCsepan,otenganmotivosparasuponer,que el organismo internacional en cuestión se dedica aactividadesenelámbitode lanormalización.Alexaminarsiuna institución internacional tiene "actividades reconocidasenelámbitodelanormalización",seríanpertinentespruebasdel reconocimiento por los Miembros de la OMC, así comopruebasdelreconocimientoporinstitucionesnacionalesconactividadesdenormalización.Unainstituciónconactividadesde normalización se considerará abierta si la adhesión a lamismanoestárestringida.Lainstituciónconactividadesdenormalización debe estar abierta a las institucionescompetentesdeporlomenostodoslosMiembrossobreunabase no discriminatoria. Además, debe estar abierta en lasdiferentes fases del procedimiento de elaboración denormas.

Habiendoexpuestosusopinionessobreladefinicióndeuna"norma internacional" a los efectos del Acuerdo OTC, elÓrgano de Apelación consideró a continuación la cuestióndesiladefiniciónylacertificacióndolphin-safeprevistasenel Acuerdo sobre el Programa Internacional para laConservación de los Delfines (APICD) reunían lascondiciones para ser consideradas una de tales normas. ElÓrgano de Apelación revocó la constatación del GrupoEspecial y resolvió que el APICD no es una "institucióninternacionalconactividadesdenormalización"alosefectosdelAcuerdoOTCporqueadherirseaellaexigeunainvitaciónde laspartes,decisiónquedebeadoptarseporconsenso,yel Órgano de Apelación no estaba convencido de que serinvitado a adherirse al APICD sea una mera "formalidad"(párrafos398-399).

En los informes del Grupo Especial y del Órgano deApelaciónenelasuntoEstados Unidos – Atún II (México)setratótambiénlacuestióndesilasmedidasestadounidensessobre el etiquetado dolphin-safe constituían un reglamentotécnico o una norma voluntaria. Las constataciones sobreestacuestiónseexaminanenelcapítuloE.3(vi).

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(vi) Reglamentación de la actuación privada

Los Acuerdos de la OMC regulan fundamentalmente laactuacióngubernamental.Sinembargo,comoseexponeenla sección E.1, la conducta privada puede tener a vecesefectos equivalentes a los de una medida no arancelariaimpuestaporelgobierno.

La intervención de algún elemento de conducta privada nosignifica necesariamente que un Miembro de la OMC seaeximidodesuresponsabilidaddecumplirlasobligacionesquelecorrespondenenvirtuddelosAcuerdosdelaOMC.Así,porejemplo,enelasuntoCorea – Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, hubo una reducción del número deestablecimientos minoristas para la venta de carne vacunaimportadaquefueconsecuenciadelasdecisionesdedistintosminoristas que pudieron optar libremente por vender elproducto nacional o el producto importado. No obstante, elÓrgano de Apelación explicó que la necesidad jurídica deoptar–entrevender lacarnevacunanacionalo importada–estabaimpuestaporlamedidamismadelGobierno.Enestascircunstancias, "la intervencióndealgúnelementodeopciónprivada no exim[ió] a Corea de responsabilidad en virtud delGATT de 1994 por el resultante establecimiento decondiciones de competencia menos favorables para elproducto importado que para el producto nacional" (informedel Órgano de Apelación, Corea – Diversas medidas que afectan a la carne vacuna,párrafo146).

Una situación análoga se planteó en la reciente diferenciaEstados Unidos – Atún II (México), en la que el Órgano deApelaciónconsiderólacuestióndesielefectoperjudicialenlos productos de atún mexicanos era resultado de laintervencióndelGobiernooerasimplementeelefectodelaelección privada de los consumidores estadounidenses. ElÓrgano de Apelación sostuvo que la modificación de lascondiciones de competencia y, por lo tanto, el efectoperjudicial en los productos de atún mexicanos eranresultado de la medida del Gobierno estadounidenseimpugnada – es decir, de las disposiciones sobre eletiquetado "dolphin-safe"de losEstadosUnidos.ElÓrganodeApelaciónbasósuconstataciónenelhechodequeeslamedidadelGobiernolaqueestablecelosrequisitosparaqueun producto pueda llevar la etiqueta "dolphin-safe" en losEstados Unidos. Además, aunque las decisiones de losconsumidores estadounidenses sobre la compra deproductosdeatúndolphin-safeseanresultadodelaspropiaselecciones de éstos, es la medida del Gobierno la quecontrolaelaccesoa laetiquetaycircunscribe lamaneraenquelosconsumidorespuedenexpresarsuspreferenciasporlosproductosdeatún"dolphin-safe"(párrafo239).

ElAcuerdoOTCregulaenciertamedida losorganismosnogubernamentales de normalización como consecuencia deloscompromisosrelativosalCódigodeBuenaConducta.Enla sección E.2, se explica la aplicación del Código a esosorganismos.

El párrafo 4 del artículo 14 del Acuerdo OTC es unainteresantedisposiciónenloquerespectaalaatribucióndeuna conducta privada a un Miembro de la OMC. En él seestablece que se podrán invocar las disposiciones desolucióndediferenciasdelaOMCcuandounMiembrohayaobtenido resultados insatisfactorios en aplicación dedeterminadas disposiciones y cuando los intereses de otroMiembrose veansignificativamenteafectados.El párrafo4

del artículo 14 añade que "(a) este respecto, dichosresultados tendrán que ser equivalentes a los previstos,comosilainstitucióndequesetratefueseunMiembro".

ElAcuerdoMSFdisponetambiénquelosMiembros"tomaránlas medidas razonables que estén a su alcance paraasegurarse de que las entidades no gubernamentalesexistentes en su territorio … cumplan las disposicionespertinentes del presente Acuerdo". De forma análoga,establecequelosMiembrosnodebenadoptarmedidasquetenganporefectoobligaroalentardirectaoindirectamentea esas entidades no gubernamentales a actuar de maneraincompatibleconlasdisposicionesdelAcuerdo.

Lasnormasprivadasseutilizancadavesmás,porloquesonobjeto de creciente atención. La cuestión de las normasprivadas se planteó por primera vez en el Comité MSF en2005.LosdebatesdelComitésobrelasnormasprivadassecentraroninicialmenteentrestemas:accesoalosmercados,desarrolloynormasdelaOMC.Enlaesferadelaccesoalosmercados, los Miembros de la OMC tienen opinionesdivergentes acerca de si las normas representan unaoportunidadounaamenazaparalosexportadores.Preocupaa muchos Miembros la posibilidad de que el costo de lacertificación, a veces ligado a la existencia de múltiplesconjuntos de normas para diferentes compradores,constituya un problema, especialmente para los pequeñosproductoresysobretodo(aunquenoexclusivamente)delospaísesendesarrollo.LosMiembrostienentambiénopinionesdiferentes en cuanto a si las normas privadas estáncomprendidasenelámbitodeaplicacióndelAcuerdoMSF.El temor de que la proliferación de normas privadas puedasocavar algunos de los progresos realizados en lareglamentación de las medidas sanitarias y fitosanitariasmediantelaadopciónyaplicacióndelAcuerdoMSFestáenlaraízdeesasopinionesdivergentes.

A pesar de la falta de consenso en cuanto a si las normasprivadasentranenelmarcogeneraldelAcuerdoMSFydequémanera, lacuestiónfiguraenelordendeldíade todaslasreunionesdelComitéMSFdesdejuniode2005.Además,la Secretaría de la OMC ha organizado dos sesionesinformativas informales sobre el tema, y el fondo para laAplicacióndeNormasyelFomentodelComercio,asociaciónmundial que presta ayuda a los países en desarrollo conmirasalaaplicacióndelasnormassanitariasyfitosanitariasinternacionales,organizóuntallersobrelacuestiónen2008.Las sesiones informativas y el taller constituyeron unaoportunidaddeeducaciónysensibilizacióndedoblesentido;permitieronalosfuncionariosgubernamentalesencargadosde la reglamentación conocer y comprender mejor elfuncionamiento de diversos sistemas de normas privadas ysus objetivos, y sensibilizaron a los operadores de esossistemasconrespectoalaspreocupacionesquesuscitanenlospaísesendesarrolloyasusefectosenesospaíses.

En marzo de 2011 el Comité MSF acordó aplicar cincomedidasprácticasrecomendadasporungrupodetrabajoad hoc39sobre lacuestiónde lasnormasprivadas (véanse losdocumentos G/SPS/55 y G/SPS/R/62). Aunque seguíahabiendo una profunda división entre los Miembros de laOMC acerca de si las normas privadas están jurídicamentecomprendidasenelámbitodeaplicacióndelAcuerdoMSF,el Comité acordó elaborar una definición de trabajo de lasnormas privadas relacionadas con cuestiones sanitarias yfitosanitarias y limitar sus debates a las normas privadas

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comprendidasenella.Además,convinoenquedebíahaberperiódicamenteenelComitéun intercambiode informaciónsobre la laborde las tresorganizaciones internacionalesdenormalización a que hace referencia el Acuerdo MSF (elCodex, laCIPFy laOIE)ysobre lasnovedadespertinentesen otros Consejos y Comités de la OMC. Los MiembrosconvinieroneninstruiralasentidadespertinentesdelsectorprivadodesuspaísesparaquecomprendieranlascuestionesplanteadasenelComitéMSFylaimportanciadelasnormasinternacionalesestablecidasporelCódex, laCIPFy laOIE.ElComitéacordótambiénestudiarlaposibilidaddecooperarcon esas tres instituciones en la elaboración de materialinformativo que hiciera ver la importancia de las normassanitariasyfitosanitariasinternacionales.

Como se ha indicado antes, una de las distinciones queestableceelAcuerdoOTCentre losreglamentos técnicosylasnormasestribaenquelaobservanciadelosprimerosesobligatorio y el de las segundas no. El Grupo Especial queexaminó recientemente el asunto Estados Unidos – Atún II(México) tuvo que determinar si las medidas sobre eletiquetado dolphin-safe eran "reglamentos técnicos" en elsentidodelAcuerdoOTC,comoaducíaMéxico,ounanormavoluntaria, como sostenían los Estados Unidos. El GrupoEspecial declaró que "la observancia de las característicasdeunproductoolosprocesosymétodosdeproducciónconellasrelacionadoses'obligatoria'enelsentidodelpárrafo1delAnexo1sieldocumentoenelquefigurantieneelefectode reglamentar de forma jurídicamente vinculante oimperativa las características en cuestión y si, enconsecuencia, prescribe o impone de forma vinculante o imperativaqueundeterminadoproductoha de tenerono ha de tener ciertas características, terminología, símbolos,embalaje,marcadooetiquetado,oque ha de haber sidoo no ha de haber sido producido utilizando ciertos procesos ymétodosdeproducción".

Los integrantes del Grupo Especial no estuvieron deacuerdo,sinembargo,acercadelcarácterobligatorioonodelasmedidasestadounidenses.Lamayoríadeellosconsideróque la prescripción estadounidense sobre el etiquetado esobligatoria porque (i) es jurídicamente exigible y vinculantecon arreglo a la legislación de los Estados Unidos (lapromulga el Gobierno e incluye sanciones legales); (ii)prescribeciertosrequisitosquesedebencumplirparahacer cualquier declaración sobre el modo en que se capturó elatún que contiene el producto de atún en relación con losdelfines; y (iii) instituye la observancia de una normaespecífica como único medio de afirmar la condición"dolphin-safe"delosproductosdeatún.

El miembro del Grupo Especial que formuló una opiniónparticular indicó que "las medidas no imponen unaprescripcióngeneraldequeseetiquetenonolosproductosde atún como 'dolphin-safe'", sino que "los operadores delmercadosiguendecidiendodeformavoluntariaydiscrecionalsicumplenonolascondicionesquedanaccesoalaetiqueta,ysihacenalgunadeclaraciónrelativaalacondicióndolphin-safe del atún que contiene el producto". Ese miembro delGrupo Especial determinó además que México no habíademostradoquelamedidafueraobligatoriade facto,porqueno había establecido "la imposibilidad de comercializarproductos de atún en los Estados Unidos sin la etiqueta'dolphin-safe'"nique"dichaimposibilidad[fuera]elresultadode hechos suficientemente relacionados con lasdisposiciones de los Estados Unidos sobre el etiquetado

dolphin-safe o con otra actuación gubernamental de losEstados Unidos" (informe del Grupo Especial, Estados Unidos – Atún II (México),párrafos7.111-7.188).

ElÓrganodeApelaciónconfirmólaconstataciónmayoritariadelGrupoEspecialdeque lamedidaestadounidenseesunreglamentotécnicosujetoalasdisciplinasdelartículo2delAcuerdoOTC.ElÓrganodeApelaciónseñalóquelamedidaimpugnadaporMéxicoestáconstituidaporactoslegislativos,reglamentarios y judiciales de las autoridades federalesestadounidensese incluyedisposicionesadministrativas.Lamedida establece una definición única y jurídicamenteobligatoria de producto de atún "dolphin-safe" y no permiteutilizarotrasetiquetasenlosproductosdeatúnqueusanlostérminos "dolphin-safe", delfines, marsopas o mamíferosmarinos que no satisfacen esa definición. De ese modo, lamedidadelosEstadosUnidosprescribedemaneraampliayexhaustivalascondicionesaplicablesparaformularcualquierafirmaciónconrespectoala"inocuidadparalosdelfines"deunproductodeatún, independientementedecómosehagaesaafirmación(párrafo199).

(vii) Transparencia

La transparencia es un elemento importante de todos losAcuerdos de la OMC. En la sección E.2 se han descritoalgunas de las disposiciones en materia de transparenciamásimportantesdelosAcuerdosMSFyOTC,yseexplicanlas razones económicas del intercambio de informaciónentrelosMiembrosdelaOMC.

Las obligaciones de transparencia no son frecuentementeobjeto de procedimientos de solución de diferencias de laOMC.Noobstante,enunasuntoreciente, Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor, se constató una infracción delpárrafo 12 del artículo 2 del Acuerdo OTC, que estableceque"(s)alvoenlascircunstanciasurgentesmencionadas…,los Miembros preverán un plazo prudencial entre lapublicación de los reglamentos técnicos y su entrada envigor, con el fin de dar tiempo a los productores de losMiembros exportadores, y en especial de los países endesarrollo Miembros, para adaptar sus productos o susmétodos de producción a las prescripciones del Miembroimportador". En el párrafo 5.2 de la Decisión Ministerial deDoha,losMiembrosconvinieronenque"seentenderáquelaexpresión 'plazo prudencial' significa normalmente unperíodonoinferioraseismeses,salvocuandodeesemodonoseafactiblecumplirlosobjetivoslegítimosperseguidos".

El asunto Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor serefería a un reglamento técnico adoptado por los EstadosUnidosqueentróenvigortresmesesdespuésdehabersidopublicado.Enesadiferenciaseplanteócomocuestióninicialla cuestión de la condición jurídica del párrafo 5.2 de laDecisión Ministerial de Doha. El Órgano de Apelaciónrechazó la tesis de que ese párrafo constituyera unainterpretación multilateral del Acuerdo OTC adoptada deconformidad con el párrafo 2 del artículo IX del AcuerdosobrelaOMC,porlarazóndequenofueadoptadosobrelabase de una recomendación del Consejo del Comercio deMercancías,queeselórganoquesupervisaelAcuerdoOTC,según prescribe el párrafo 2 del artículo IX del AcuerdosobrelaOMC.

Almismo tiempo, al igual queelGrupoEspecial, elÓrganode Apelación consideró que el párrafo 5.2 tiene un valor

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interpretativoporqueconstituyeunacuerdoulteriorentrelaspartes, en el sentido del párrafo 3 (a) del artículo 31 de laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,acercadelainterpretacióndelaexpresión"plazoprudencial"enelpárrafo12delartículo2delAcuerdoOTC,yconstatóseguidamenteque,enconexiónconelpárrafo5.2,elpárrafo12delartículo2delAcuerdoOTC"establecelaregladeque'normalmente'losproductoresdelosMiembrosexportadoresnecesitanunperíodo'noinferioraseismeses'paraadaptarsus productos o sus métodos de producción a lasprescripciones del reglamento técnico del Miembroimportador".

ElÓrganodeApelaciónexplicóademásque,unavezquesehayademostradoqueelMiembrode laOMCqueadoptaunreglamento técnico no ha previsto un plazo de seis mesespor lo menos entre su publicación y su entrada en vigor,corresponde a ese Miembro la carga de demostrar queestaba justificado un plazo más breve porque (i) las"circunstanciasurgentes"mencionadasenelpárrafo10delartículo 2 del Acuerdo OTC rodearon la adopción delreglamento técnico en cuestión; (ii) los productores delMiembro reclamante podrían haberse adaptado a lasprescripciones del reglamento técnico en cuestión dentrodelplazomásbrevequeprevió;o(iii)unperíodo"noinferiora"seismesesharíaquenofuerafactiblecumplirlosobjetivoslegítimosdesu reglamento técnico.Enestecasoconcreto,se constató que los Estados Unidos no habían demostradoque ninguna de las circunstancias antes mencionadasjustificaraunplazoinferioraseismeses(informedelÓrganodeApelación, Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,párrafos255,268y290).

(c) CuestionesrelativasalAGCS

Las principales disciplinas relativas a las medidas queafectan al comercio de servicios son similares a lasaplicables a las medidas no arancelarias en el caso delcomerciodemercancías.Esasdisciplinassobrelosserviciosse centran en el trato NMF (artículo II), el acceso a losmercados(artículoXVI)yeltratonacional(artículoXVII).Sinembargo,enelmarcodelAGCSeltratonacionalesbastantediferente del trato nacional en el comercio de mercancías,porcuantoúnicamenteseaplicaalossectoresrespectodelosquesehancontraídocompromisosypuedeserobjetodelimitaciones.Enconsecuencia,en laesferade losserviciosla obligación de trato nacional no puede considerarse unmediodeponerfrenoa lasustitucióndepolíticas,sinoque,al exigir que las limitaciones impuestas al acceso a losmercadosyaltratonacionalesténsujetasalaconsignaciónen listas, el Acuerdo trata de limitar las consecuencias deesas medidas en el comercio de la misma forma que laconsolidacióndelosarancelesenelmarcodelGATT.

El AGCS tiene un alcance muy amplio, como consecuenciade los cuatro modos de suministro que comprende elcomerciodeservicios.Además,adiferenciadelosacuerdoscomercialestradicionales,elAGCSseocupaprincipalmentede las medidas internas. Lo importante en el comercio deserviciossueleserelnivelgeneraldeaperturadelmercadoalos nuevos participantes y los participantes existentes y nosólosuaperturaa losproveedoresextranjeros.LaamplituddelAGCSserefleja tambiénen laampliagamademedidasque abarca. De conformidad con el artículo I, el AGCS "seaplica a las medidas adoptadas por los Miembros queafectenalcomerciodeservicios".

El Órgano de Apelación ha explicado que "el empleo de laexpresión'queafecten'reflejalaintencióndelosredactoresdedaralAGCSunamplioalcance" (informedelÓrganodeApelación, CE – Banano III, párrafo 220). El AGCS puedeabarcar también medidas que están comprendidas en elámbito de aplicación del GATT. En el asunto citado, elÓrgano de Apelación señaló que aunque algunas medidasestaráncomprendidasenunouotroAcuerdo,otraspodríanconsiderarse comprendidas tanto en el ámbito del GATTcomoeneldelAGCS.Sonlas"medidasqueserefierenaunservicio relacionado con determinada mercancía o a unservicio suministrado conjuntamente con determinadamercancía".Enesoscasos "sibien lamismamedidapodríaserexaminadaenelmarcodeambosAcuerdos,losaspectosespecíficosde lamismaqueseexaminena la luzdeunouotroAcuerdopodríanserdiferentes"(informedelÓrganodeApelación, CE – Banano III,párrafo221).

En principio, el problema de sustitución de políticas entrearanceles y medidas no arancelarias que se analiza en lasecciónE.2sólopuedeexistirrespectodelosserviciosencasodequelosMiembrosdelaOMC,despuésdeeliminarlaslimitacionesalaccesoalosmercadosoaltratonacional,recurran a la reglamentación nacional como instrumentosustitutivo. Actualmente las disciplinas relativas a lareglamentación nacional de conformidad con el mandatodel párrafo 4 del artículo VI (véase la sección E.4) estánaúnpordefinir.Hastalaentradaenvigordeesasdisciplinas,losMiembros,deconformidadconelpárrafo5delartículoVI, no pueden aplicar reglamentaciones nacionales enmateriadelicenciasytítulosdeaptitudninormastécnicasque anulen o menoscaben compromisos específicos. Espreciso además que esas reglamentaciones se basen encriteriosobjetivosy transparentesynoseanmásgravosasdelonecesarioparaasegurarlacalidaddelservicio,yqueno pudieran razonablemente haberse esperado en elmomento en que se contrajeron los compromisoscorrespondientes.

Hasta el momento, el párrafo 5 del artículo VI no ha sidoanalizado en los asuntos de solución de diferencias de laOMC, aunque se han dado orientaciones sobre otrosaspectosdelareglamentaciónnacional.EnEstados Unidos – Juegos de azar seexaminóladistinciónqueestableceelAGCS entre restricciones del acceso a los mercados(artículo XVI) y reglamentación nacional (artículo VI).Seplanteó lacuestióndesi laprohibicióndeunmediodesuministrarunservicioconstituíaunarestriccióndelaccesoa los mercados en el marco de los apartados (a) y (c) delpárrafo 2 del artículo XVI o si estas disposicionesabarcaban únicamente medidas expresadas mediante unvalor numérico. El Grupo Especial constató que unaprohibición equivale de hecho a un "contingente nulo" yestá abarcada, por tanto, por dichas disposiciones. Esaconstatación fue confirmada en apelación (informe delGrupoEspecial, Estados Unidos – Juegos de azar,párrafos224-239;informedelÓrganodeApelación, Estados Unidos – Juegos de azar,párrafo265).

El asunto México – Telecomunicaciones ha puesto demanifiesto la estrecha relación existente entre lareglamentación nacional y la política en materia decompetencia. Las medidas en litigio eran las leyes yreglamentos internosdeMéxicoquerigenelsuministrodeserviciosdetelecomunicaciónylalegislaciónfederalsobrecompetencia.ElGrupoEspecialconstatóquelastarifasde

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interconexióncobradaspor losprincipalesproveedoresdeMéxico no estaban "basadas en costos", como exigían lasdisciplinas no discriminatorias del Documento deReferencia incorporado a la Lista de México. Además, elGrupo Especial constató que, en lo que respecta a sureglamentación de los costos de interconexión, México nohabía adoptado medidas apropiadas para prevenir laaplicación de prácticas "anticompetitivas", como estabaobligado a hacer con arreglo a las disciplinas delDocumento de Referencia. El Grupo Especial constatóasimismo que no se había dado a los proveedoresestadounidensesaccesoalasredespúblicasdetransportede telecomunicaciones "en términos y condicionesrazonables",coninfraccióndelasobligacionesimpuestasaMéxicoporelAnexosobreTelecomunicaciones.

4. AdaptarlaOMCaunmundomásalládelosaranceles

Enestaúltimasecciónseesbozanalgunosdelosprincipalesproblemasqueplanteaabordar lasmedidasnoarancelariasenelsistemamultilateraldecomercio.En lasubsección (a)se ilustrapor qué la introduccióndemejorasenel tratodelas medidas no arancelarias en la OMC puede cobrar másimportancia a la luz de la rápida evolución de la economíamundial (cadenas de producción transfronterizas) y lacrecienteutilizacióndeMNAparaatenderampliosinteresesdelosconsumidoresydecaráctergeneral,comolainocuidaddelosalimentosylacalidaddelmedioambiente.

En la subsección (b) seprestaespecial atenciónalmargendeflexibilidadenmateriadepolíticasparaestablecerMNAen el marco teórico y práctico de las reclamaciones nobasadas en una infracción y de otros enfoques, como elreconocimientomutuoylaarmonización.Enlasubsección(c)se examinan las disposiciones actuales de la OMC enmateria de transparencia y el problema de alinear losincentivos cuando la transparencia conlleva costos. Lasubsección (d) trata de la dificultad de distinguir entre losusoslegítimoseilegítimosdelasMNA.

Enlasubsección(e)seanalizanlosdesafíosdepolíticaconque tropieza la cooperación internacional en materia demedidas no arancelarias. En particular, se examina lacuestión de la convergencia de la reglamentación, laelaboración de normas sobre las normas privadas, lasdisciplinas sobre reglamentación nacional y lasreglamentaciones"favorablesalacompetencia"enlaesferade los servicios. La subsección (f) concluye con el temacentraldelanecesidaddecrearcapacidaddereglamentaciónenlospaísesendesarrollo.

(a) LasMNAenelsigloXXI

Los cambios acaecidos recientemente y los cambiosprevisibles en el entorno comercial modifican la necesidaddemedidasnoarancelariasylaestructuradelosincentivosde los gobiernos para utilizar estas medidas con finesproteccionistas.Enel informesehananalizadoa fondo lasconsecuencias de diversas esferas de cambio económicopara las MNA, como la difusión de las redes mundiales deproducción, las dificultades relativas a la reciente crisisfinanciera y la necesidad de abordar el cambio climático.Algunosdelosproblemasseanalizanacontinuación.

Las normas del GATT se concibieron para un mundo en elqueel comercio internacional consistía predominantementeenelintercambiodemercancíasfinalesyproductosbásicos.Pero el entorno económico moderno se ha vuelto máscomplejo a medida que las redes de producción cruzan lasfronteras. Estos cambios plantean retos en el ámbito de lagobernanza,yaquelostiposdeproblemasquesurgenenunmundo de deslocalización exigen un replanteamiento delmarcoactualdelsistemamultilateraldecomercio,basadoenelaccesoalosmercados.

Como han sostenido Antràs y Staiger (2011, 2012), pararesolvereltipodeproblemasdepolíticarelacionadosconlaproliferación de las cadenas mundiales de producción seprecisauna integraciónprofundaantesqueuna integraciónsuperficial.Concretamente, lateoríaexpuestaen lasecciónE.1 (b) indica que si los productores están atrapados enrelaciones comerciales con empresas extranjeras, losgobiernos deben tener en cuenta no sólo el acceso a losmercados, sino también los efectos de sus medidas en lasfasesinicialesyfinalesdelaproducción.Unaformadetenerencuentaesasnecesidadeseslaposibilidaddemodificaroreinterpretar las normas de la OMC para permitir que lasreclamaciones no basadas en una infracción abarquen el'acceso a los mercados intraempresarial'. Para ello seríapreciso ampliar las reclamaciones no basadas en unainfracción para que abarcaran las "ventajas" derivadas nosólodelaccesoa losmercadospreviamenteacordado,sinode la gama de políticas que afectan a la relación denegociación entre el proveedor de insumos y el compradorde esos insumos. Ese cambio obligaría a apartarsesignificativamente de la práctica actual y plantearíacuestiones complejas en el plano del diseño institucional.Parte del problema radica en distinguir las situaciones enque las ramas de producción fijan los precios mediantenegociación y no con carácter competitivo. Las normascomerciales tendrían que reflejar esas diferenciassectoriales.

Existen pocas obras sobre la teoría de los acuerdoscomerciales en condiciones de deslocalización que hayanintentado evaluar la importancia sustantiva de la formaciónde precios mediante negociación, por lo que resulta difícildeterminar la necesidad de una respuesta institucional(Staiger, 2012). Como primer paso para poner a prueba lateoría,enlasecciónC.2seexaminanlossectoresquetienenuna proporción más elevada del comercio de bienesintermedios.Aunque la presenciadebienes intermediosnoeslomismoqueladeslocalizaciónylanegociaciónbilateral,es un indicio de los tipos de cadenas internacionales desuministro que dependerían de negociaciones sobre lospreciosy,portanto,sobrelosbeneficios.

El análisis estadístico constata, no obstante, que laproporción de bienes intermedios guarda una correlaciónnegativa con la cantidad de comercio abarcada porpreocupacionescomercialesespecíficas(y,porextensión,lacantidad de comercio afectada por las medidas noarancelarias).Esto indicaque,obienel incentivodeutilizarMNA para desplazar los beneficios empresariales estádominadoporotrasconsideraciones(comoeldeseodecrearun entorno atractivo para la producción mundial), oposiblemente que los gobiernos ya se han ocupado de esacuestión en los acuerdos comerciales preferenciales de"integraciónprofunda"vigentes(véaseOrganizaciónMundialdelComercio(OMC),2011).AunquelosACPRpromuevanla

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integración profunda, el desafío para la OMC consiste engarantizar la coherencia entre regímenes normativosdivergentes que, en la práctica, pueden segmentar losmercadosyaumentarloscostosdelcomercio.

Loscambiosenlosmercadosinternacionalesnosólosurgendediferenciasenlaformaenqueseorganizanlasempresas.También es probable que la utilización de medidas noarancelariasrespondaaunaseriedetendenciasprevisiblesenelentornoeconómicomundial.EnlasecciónBseponenderelievetresesferasenqueloscambioseconómicoscreannuevosdesafíosparalareglamentacióndelasMNA.Setratadelamaneraenqueseproducenyconsumenlosalimentos,el papel central de las finanzas internacionales en laeconomía y en las crisis económicas, y los retosfundamentales del cambio climático. Cada uno de esosfactorespreocupaalosgobiernosqueprocuranpromoverunentorno normativo que proteja a amplios intereses de losconsumidores y de la sociedad, el cual puede no obstantetenerunefectoenelcomercio.

El sistema agroalimentario crecientemente globalizadodemuestra cómo la organización y reglamentación de lascadenas mundiales de suministro afecta a los intereses delas empresas, los gobiernos y los consumidores. En lasección B se sostiene que, a medida que aumentan losestándares de los consumidores, es mayor la necesidad dequelasempresasgestionensuscadenasdesuministroylosgobiernosgaranticenelniveldeseadodecalidadeinocuidad.Esta labor se complica por la continua expansión de lainternacionalización de la producción de alimentos, y ladificultadderastrearproductosquecambiandemanoscongranrapidezypasanpormúltiplesjurisdicciones.

Los servicios financieros internacionales son igualmentecomplejos y evolucionan con rapidez, pero desempeñan unpapel central en la economía mundial. En este entorno, losproblemas de los mercados financieros amenazan laestabilidad de economías enteras. Cuando se producen lascrisis,losgobiernosrecurrenaunavariedaddemedidasparalimitar los daños sistémicos y reactivar la demanda de losconsumidores. Al mismo tiempo, las crisis económicas seasocian a un aumento de las exigencias de políticasproteccionistas que estabilicen la economía nacional aexpensasdeotrospaíses,alimentandolatensióneconómica.Esteproblemaesespecialmentepertinentehabidacuentadelasaparentesdeficienciasinstitucionalesdelacrisisfinancierade2008ylasubsiguienterecesióneconómicamundial.

Aunque la propia recesión crea problemas políticos para lacooperación internacional en general, la concentración y lagravedad de la crisis en los países que tienen regímenesnormativosavanzadosycuentasdecapitalabiertaspuedenhacer fracasar losesfuerzosporarmonizar los reglamentosen el sector de servicios financieros. Como los serviciosfinancierossiguenconstituyendounaparteimportantedelaeconomía de muchos países, facilitar el comercio de esosservicios puede exigir mecanismos adicionales paracoordinarlarespuestaencasodecrisis.

Las crisis financieras, por perjudiciales que sean, hanocurrido antes y tienen una duración limitada. El cambioclimático,sinembargo,surteefectosmundialesyduraderos.EnelanálisisdelcambioclimáticorealizadoenlasecciónBse pone de relieve la dificultad de equilibrar laspreocupaciones legítimas sobre la fuga de carbono y la

distribuciónequitativadeloscostosdereduccióndeldióxidode carbono. Cuando los gobiernos tratan cada vez más dereglamentarlasemisionesdecarbono,partedeldebategirainevitablemente en torno a las consecuencias de estasmedidasenelcomercio.

(b) Flexibilidadenmateriadepolíticas:tensionesentreelderechoylaeconomía

Cuando los gobiernos consolidan los aranceles y secomprometen a un nivel de acceso a los mercados, tal vezpreocupe a sus interlocutores que las medidas adoptadaspara atender preocupaciones internas puedan de hechosuponerunaelusióndelasobligacionescontraídasenvirtuddelacuerdo.LasnormasvigentesdelaOMCpermitenalosgobiernos emplear medidas orientadas a la política públicaautorizandolasreclamacionesnobasadasenunainfracción,comoseexponeen la secciónE.1c), quepermitenque losMiembrosdelaOMCobtenganuna"compensación"cuandouno de sus interlocutores comerciales establezca unamedida no arancelaria causante de distorsión del comercioretirandoconcesionesparareequilibrarelniveldeaccesoalos mercados. Este recurso otorga un alto grado deflexibilidad en materia de políticas internas a los MiembrosdelaOMC,compatibleconsuscompromisosinternacionales.Puede servir para fomentar la confianza en el valor de unanegociación comercial y disuade a los gobiernos de utilizarMNA para incumplir sus compromisos. Sin embargo, en laprácticalosMiembrosdelaOMCnopresentanporlogeneralreclamaciones no basadas en una infracción en lasdiferenciascomerciales.

Se han esgrimido varias razones para explicar por qué sonescasas las reclamaciones en los casos en que no existeinfracción. Una de ellas es que los Acuerdos de la RondaUruguayredujeronlaposibilidaddequeseplanteenestetipode casos porque el derecho del GATT/OMC resultó "cadavez más amplio y completo", reduciendo "el vacío legal entornoalGATT…enparticular respectode laconcesióndesubvenciones", que era el blanco de la mayoría de lasreclamaciones no basadas en una infracción presentadasdurante los años del GATT (Kuijper, 1995). Otra de lasrazonesquesehanpropuestoesquesiguehabiendovariasambigüedades acerca de los aspectos que debe satisfacerun reclamante para que su reclamación no basada en unainfracciónprospere.

NormalmenteseentiendequeunareclamaciónnobasadaenunainfracciónprotegelasexpectativasdeunMiembrodelaOMC("ventajasresultantesparaéldirectaoindirectamentedelosacuerdosabarcados")(RoessleryGappah,2005).Noobstante, se han planteado interrogantes acerca de lasexpectativas concretas que se protegen y del momento enquepuedeafirmarsequesehanvistofrustradas.Porúltimo,la medida correctiva disponible cuando prospera unareclamación no basada en una infracción es más débil quelosrecursosdisponiblesencasosdeinfracción.Enelprimercaso,lapartedemandadanotienelaobligaciónderetirarlamedida.Encambio,elMiembrodemandadodeberealizar"unajuste mutuamente satisfactorio", que puede incluir lacompensación (véase el párrafo 1 del artículo 26 delEntendimientosobreSolucióndeDiferencias).

De conformidad con el Entendimiento sobre Solución deDiferencias(ESD),generalmentelosMiembrosdelaOMCno

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tienen que demostrar que una medida no arancelaria esefectivamenteperjudicialparaelaccesoalosmercados.Encambio,losMiembrosporlogeneralimpugnanlaMNAsobrela base de la norma explícita que supuestamente infringe.Existe, pues, una tensión entre el marco económico, en elque puede utilizarse el reequilibrio para otorgar flexibilidadde política, y el marco jurídico, que se apoya en la "clarainfracción"deunadisposicióndelGATT.Además,elprincipiode infracción agrava el problema relativo a la aplicaciónasimétrica de la norma relativa a los casos en que no hayinfracciónexpuestaenlasecciónE.1.

Teóricamente, un gobierno podría subsanar eficientementeuna falla del mercado interno empleando una medida noarancelaria sin que se le acusara de infringir el acuerdosiempre que esa medida esté equilibrada con un ajustearancelariodemaneraquenosemodifiquenlasconcesionesglobales a los interlocutores comerciales. Ahora bien, talcomohansidointerpretadas, lasnormasdelGATTexcluyenesta forma de reajuste. Subsanar esta asimetría exigiría,como mínimo, reforzar las normas relativas a los casos enquenoexiste infracciónparaqueabarcaranelaccesoa losmercados,peroesopodríaplantearotrosproblemas.StaigerySykes(2011)indicanqueunaprescripcióndemantenerelequilibrioenelaccesoalosmercadoslimitaríalasustituciónde políticas, pero desalentaría la reglamentacióneconómicamente deseable por temor a sanciones de losgobiernosextranjeros.Aunquepodríalimitarseeseincentivocalibrando la respuesta permitida, sería difícil lograr unequilibrio,enparticularporqueamenudoresultadifícilmedirlosefectosdelapolíticadereglamentación.

LosMiembrosdelaOMCabordancadavezmáslasMNAylareglamentación nacional en la esfera de los servicios pormedio de dos instrumentos: la armonización y elreconocimientomutuo(queseanalizanen lasecciónDy lasecciónE.1).Conlaarmonizaciónseestablecenlosobjetivosdepolíticacomunesylasmedidasnecesariasparalograrlos,mientrasqueelreconocimientomutuosignificalaaceptaciónrecíprocadelasmedidasaplicadasenambospaíses.

En lasesferasdepolíticaabarcadasporunouotro tipodeacuerdo,laarmonizaciónyelreconocimientomutuoreducenlosefectosdiscriminatoriosde lasmedidasnoarancelarias,perocadaunotieneunefectodiferenteenelcomercio.Enlasección B se sostiene que la teoría económica sobre losefectos relativos en el comercio de la armonización y elreconocimientomutuonoindicaunaventajageneraldeunanormaolaotraentérminosdecorrientescomerciales.Siseexaminalaprácticareal,elanálisisempíricoquefiguraenelapéndice 5 de la sección D indica que las disposicionessobre reconocimiento mutuo parecen favorecer más elcomercioquelasdisposicionessobrearmonización.

Másalládelosefectosenelcomercio,lasecciónE.1indicaquelosgobiernospuedenestablecerreglamentosmáslaxosde lo que sería óptimo si una norma de reconocimientomutuo asegura el acceso a los mercados extranjeros. Estosignifica que, aunque se fomente el comercio, existenposibles consecuencias para el bienestar de losconsumidores. Por último, en la sección E.1 también seindicanlasposiblescompensacionesrecíprocasquesuponelaarmonizacióndemedidasnoarancelariassiemprequelasnecesidades de política difieren entre los paísesdesarrolladosylospaísesendesarrollo.

Laasimetríaenlaaplicacióndelanormarelativaaloscasosen que no hay infracción en el sistema del GATT/OMC, lasconcesiones mutuas que suponen la armonización y elreconocimientomutuoylaambigüedaddesusefectosenelcomercioson indiciode lasdificultadesquepersistenenelrégimen multilateral de comercio para lograr el debidoequilibrio entre los compromisos y la flexibilidadenmateriadepolíticas.Másalládelascuestionesanalizadassupra,lascomplejidadesdeesteproblemaestánligadasenpartea laopacidaddemuchasmedidasnoarancelariasy ladificultadde discernir el propósito proteccionista y el legítimo de losgobiernos. Estos problemas se analizan más a fondo acontinuación.

(c) Latransparencianoesgratuita

La transparencia es una dimensión importante de lacooperación internacional en materia de medidas noarancelarias y medidas relativas a los servicios. En laspartes anteriores del presente informe se ha demostradoque: (i) las MNA y las medidas relativas a los serviciosplanteancuestionesdetransparencia(véaselasecciónB);(ii) la opacidad impone costos a determinadas empresasperopuedebeneficiaraotras (lasempresasquecompitencon las importaciones) y, según las circunstancias, losgobiernos con motivos políticos pueden preferir losinstrumentosnormativosopacosalostransparentes(véasela sección B); (iii) la información disponible sobre MNA ymedidasrelativasalosservicioseslimitadaygeneralmentede baja calidad (véase la sección C.1); (iv) la cooperacióninternacionalenmateriadeMNAymedidas relativasa losservicios resulta más difícil por su opacidad (véase lasecciónE.1);(v)unaseriededisposicionesdetransparenciaen los Acuerdos de la OMC abordan los problemas deopacidad (véanse la sección C.1 y la sección E.2). En lapresente subsección se examina si las disposiciones detransparencia existentes abordan todos los problemasplanteados por la opacidad de las MNA y las medidasrelativasalosservicios.Seidentificanvariosproblemasaúnporresolveryseindicanposiblessoluciones.

Como se explica en la sección E.1, la opacidad de lasmedidas no arancelarias y las medidas relativas a losservicios plantea cuatro problemas principales para lacooperación comercial internacional que las disposicionesenmateriadetransparenciapuedenayudarasubsanar.Enprimerlugar,laopacidadcreaineficienciasenlaformulaciónde las normas debido a las incertidumbres normativas.En segundo lugar, la cooperación en materia de MNA omedidas relativas a los servicios puede resentirse porquela ejecución de los acuerdos exige que pueda observarseelcumplimientoporpartedecadagobierno.Entercerlugar,si las medidas son opacas, un acuerdo puede tener sólounautilidad limitadaparasubsanar la faltadecompromisodelosgobiernos.Porúltimo,latransparenciapuedeinducirunprocesodemejorade la reglamentaciónoformarpartedeél.

En el curso de los años se han formulado cuatro tiposprincipalesdedisposicionesenmateriadetransparenciaparaabordar los problemas mencionados (véase la sección C.1).Lasprescripcionesdepublicación,enunciadasenelartículoXdelGATT,elartículoIIIdelAGCSyenotrosAcuerdosdelaOMC, son el tipo más antiguo de disposición. Lasnotificacionessonotromecanismobásicodetransparencia,cuya importanciahaaumentadoconsiderablementecon los

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años.ElMecanismodeExamendelasPolíticasComercialesdelaOMCylosinformesdevigilanciaconstituyenuntercermecanismo. Por último, la posibilidad de plantearpreocupacionescomercialesespecíficasenlosComitésOTCy MSF (véase la sección C.1) y, en cierta medida, elmecanismodesolucióndediferenciasrepresentanuncuartomecanismo.40 La cuestión es si esos cuatro mecanismosgarantizan una transparencia suficiente para que lacooperaciónresulteposible.

LarespuestaaestapreguntaesquelasdisposicionesdelosAcuerdosde laOMCenmateriade transparenciaayudanasubsanar los problemas planteados por la opacidad de lasmedidas no arancelarias y las medidas relativas a losservicios, pero no son suficientes. Un problema es que lasnotificaciones,unodelospilaresdelsistemadetransparenciade laOMC,noproporcionan la informaciónquedeberían.Elcumplimientopor losMiembrosdelaOMCdedeterminadasprescripciones de notificación es bajo y la calidad de lainformaciónnotificadanosiempreessuficiente.Comoyaseha mencionado, esto parece obedecer en parte a que lanotificaciónpuederesultardifícilycostosa.

Enel curso de los años sehanadoptadodiversas medidaspara facilitar y mejorar la calidad de las notificaciones. ElComitéMSF,porejemplo,hadecididoqueseríaútilqueseleinformara cuando se adopten o entren en vigor losreglamentos notificados, y ha recomendado el uso deaddenda a esos efectos. También ha estado ensayando unmecanismo de notificaciones electrónicas para facilitar ymejorar lacalidadde lasnotificaciones,querepresentannomenosdel10-20porcientodelasactividadesdeasistenciatécnica. No obstante, queda mucho por hacer y es muyprobablequeseadifícilmejorarelcumplimientosintenerencuenta la economía política de la transparencia y lasnotificaciones.

Encontrade loquesesueleafirmar,no todoelmundosebeneficia de la transparencia. Con el aumento de latransparencia unos ganan y otros pierden. Como se haargumentadoenelpresenteinforme,losgobiernospuedentener motivos para preferir medidas opacas y algunasempresas pueden beneficiarse de los costos de entradamás elevados asociados a la opacidad. Esto significa que,aunque cada gobierno esté interesado en las medidas desus interlocutores,puedeser reacioadivulgar informaciónsobre las suyas. Es evidente que existe la tentación deobtener ventajas del sistema sin contrapartida y, siconsideran losantecedentes,esposibleque losgobiernosno teman demasiado las sanciones por no cumplir susobligaciones de notificación, aparte de ser objeto dealgunasacusaciones.

Encuantoalaposibilidaddeutilizar"notificacionesinversas",podría ser útil, pero no se ha utilizado muy activamentedespuésdelaRondaUruguay.41Elgradodeutilidaddependede varios factores. En primer lugar, no está claro que a unMiembro de la OMC le resulte fácil identificar las medidasinternas de otro Miembro. En segundo lugar, los Miembrospueden ser reacios a denunciar a los interlocutorescomerciales por temor a la retorsión. En tercer lugar, otrosmecanismos pueden haber sustituido a las notificacionesinversas.42

Si las notificaciones no dan suficiente información, ¿quéocurre con el Mecanismo de Examen de las Políticas

Comerciales y los informes de vigilancia mencionadosanteriormente? Estos dos mecanismos de transparenciarecurren a información de muchas fuentes y por tantodependen menos de la buena disposición de los gobiernosqueimponenlasmedidas.Esevidentequelosexámenesdelas políticas comerciales representan un importantemecanismo de transparencia, pero hay problemas defrecuencia43ydeexhaustividad,enparticularenelsectordelosservicios.

En cuanto a los informes de vigilancia, en la OctavaConferencia Ministerial de la OMC celebrada en diciembrede 2011, los Ministros encomendaron que se prosiguiera yfortaleciera el mecanismo de vigilancia.44 También secomprometieronacumplirlasobligacionesdetransparenciaylasprescripcionesdepresentacióndeinformesexistentesnecesarias para la elaboración de esos informes devigilancia, ya seguir apoyandoa laSecretaríade laOMCycolaborandoconellademaneraconstructiva.Laspreguntasquequedanporresponderguardanrelaciónconlacantidad,lacalidadylaaccesibilidaddelainformaciónrecopiladaparalos informes de vigilancia. A estas alturas, no está clara laamplitud de su cobertura, cuánto podría ampliarse y si sepuede codificar sistemáticamente y almacenarse en unabasededatos,yenquémomento.45

Otro mecanismo que complementa provechosamente lasnotificaciones y los informes de vigilancia es el examen de"preocupaciones comerciales específicas" en los ComitésMSFyOTC.46EsasdeliberacionesbrindanlaoportunidadderealizarunexamenmultilateralquemejoralatransparenciaylaprevisibilidaddelasmedidasdereglamentaciónabarcadasporelAcuerdoOTCyelAcuerdoMSF.Comolascuestionesdebatidasserefierenamedidasespecíficasmantenidasporotros Miembros de la OMC, no hay problema de incentivo.Otra ventaja de este mecanismo es que abarcapreocupacionesrelativasnosóloalaspropiasmedidassinotambiénasuaplicación.

Existendoslimitacionesprincipalesdelafunciónquepuededesempeñar el examen de las preocupaciones comercialesespecíficas. Ante todo, sólo están abarcadas las medidasMSFyOTC.Ensegundolugar,noestáclaroque,inclusoenlas esferas abarcadas, se planteen todas las medidas queviolan compromisos. Para que pueda plantearse unapreocupación, antes tiene que ser señalada por algúnexportador. Luego tiene que comunicarse al gobierno. Porúltimo, el gobierno tiene que plantearla en la OMC. Estosignifica que aunque se determine la existencia de unapreocupaciónysecomuniquealgobierno,esposiblequenoseplanteesi,porejemplo,elgobiernotemerepresalias.

El desafío, a estas alturas, consiste pues en mejorar lacantidad,calidadyaccesibilidaddelainformaciónrecopiladamediante mecanismos de transparencia activos y pasivostanto sobre las medidas como sobre los problemasrelacionados con las medidas. En lo que concierne a laaccesibilidad, la situación mejorará considerablementecuando toda la información notificada a la Secretaría de laOMCoporellarecopiladasepongaadisposicióndelpúblicoa través del Portal Integrado de Información Comercial(I-TIP),recientementecreado.47

Sin embargo, mejorar la cantidad y la calidad de lainformaciónesmásdifícil.Laprosecucióndelalaborenloscomités yde lasactividadesdeasistencia técnicaseguirán

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sindudaayudandoamejorar lacontribucióndelmecanismodenotificaciónalatransparencia,pero,dadoelproblemadelincentivo,puedequeesonoseasuficiente.Unaopción,quesehamencionadosupra,esdotaralaSecretaríadelaOMCde los recursos necesarios para llevar a cabo una laborindependientedevigilanciadelosgobiernosylosmercados.Sinunamejoraconsiderabledelcumplimientoylacalidaddelasnotificaciones,seríaunaopciónmuycostosa,quetendríaimportantesconsecuenciaspresupuestariasparalaOMC.Lamovilización de recursos adicionales de forma sosteniblepodríasuscitarcuestionesdeincentivos.

Otraopción,quehaayudadoamejorar latransparenciadelos aranceles, consiste en facilitar el cumplimiento de lasobligacionesdetransparenciaporlosMiembrosdelaOMCpermitiendoalaSecretaríadelaOrganizaciónutilizarotrasfuentes oficiales pertinentes si no no se expresanobjeciones, y si esas fuentes están disponibles.48 Estaopción,sinembargo,desplazaráelproblemadelincentivoaotros organismos de recopilación de información. Porúltimo, una tercera opción es que los Miembros entablennegociaciones bilaterales y/o plurilaterales sobreobligaciones de transparencia más ejecutables de formaanáloga a las negociaciones que han tenido lugar en elcurso de los años para reformar normas existentes ointroducirnormasnuevas.

El recurso a fuentes externas para subsanar lagunas deinformaciónpuedevariarsegúnlaopciónqueseadopteparaabordar el problema del incentivo y garantizar que losmecanismos de la OMC generen un nivel suficiente detransparencia. No obstante, parece claro que, al menos acorto plazo, el sistema seguirá viéndose favorecido por lasactividadesderecopilacióndeotrosorganismos.Comosehaseñalado, la Secretaría de la OMC y otros organismos hanreformado la clasificación internacional existente parafacilitar la integración de todas las fuentes disponibles deinformaciónsobreMNA.Desdeestaperspectiva,lainiciativainterinstitucionalTransparenciaenelComercio(TNT)(véasela sección C) tendría un papel importante que desempeñarpara fomentar la recopilación y difusión de datos sobremedidasnoarancelariasymedidasrelativasalosservicios.

Los interlocutorespodríanaprovechar la iniciativaTNTparaestablecerunmecanismodegobernanzasosteniblepara latransparencia de las medidas no arancelarias. Esemecanismo de gobernanza tendría que tener en cuenta elpapelcentralquedebedesempeñarlaOMCenestaesfera.Seapoyaríaprincipalmenteen institucionesmultilaterales yregionales. Las secretarías regionales y los bancosregionales, como la Asociación Latinoamericana deIntegración (ALADI) o el Banco Africano de Desarrollo yahanrealizadocuantiosascontribucionesalasactividadesderecopilación de datos, y el Banco Interamericano deDesarrollohaexpresadointerésenlarecopilacióndedatosyla labor de análisis en el hemisferio occidental. Sea cualfuereelmodeloadoptado,exigiráunacreacióndecapacidadyunaasistenciaconsiderableshabidacuentadelasfacetastécnicas de las cuestiones. Ahora bien, si se tienendebidamente en cuenta los incentivos, no existe ningunarazón fundamental para que, a largo plazo, no se puedarecopilar y difundir información sobre MNA y medidasrelativasa losserviciosdelmismomodoque la informaciónigualmentesensiblesobreotrasdimensionesdelaspolíticascomerciales.

(d) Laimportanciadelfundamentopolítico

ComoseexponeenlasecciónE.3,losAcuerdosdelaOMCtratan de someter a disciplinas las medidas que tienenefectos de distorsión del comercio, reconociendo al mismotiempo el derecho de los Miembros de la OMC de adoptarmedidas destinadas a lograr objetivos de política públicalegítimos (relativosaasuntoscomo laproteccióndelmedioambiente, la salud y la seguridad de los consumidores).Trazar la línea entre las medidas que deberían permitirse ylas que deberían prohibirse es a menudo difícil tanto en elcaso de las medidas no arancelarias como en el de lareglamentaciónnacionalenlaesferadelosservicios.

ElenfoquebásicodelGATTconsisteenpermitirmedidasdereglamentación interior siempre que no discriminen contralosproductosimportados(obligacióndetratonacional).Unade lasdificultadesquesehanplanteadoen relacióncon laobligación de trato nacional se refiere a la importancia y elpesoquehandeotorgarseal fundamentoopropósitode lamedida. Para varios comentaristas, el hecho de que lamedida de reglamentación tenga o no un fundamento opropósito proteccionista debe ser el criterio decisivo paraunadeterminacióndediscriminación (Regan,2003;Hudec,1993).

La consideración del fundamento de las medidas es unenfoque arraigado con menos firmeza en la jurisprudenciadelÓrganodeApelación,quehadejadoclaroqueel"objetivogeneral y fundamental del artículo III es evitar elproteccionismoenlaaplicacióndelos impuestosymedidasreglamentariasinteriores"(informedelÓrganodeApelación,Japón – Bebidas alcohólicas II,páginas19-20).

Laprimeraoracióndelpárrafo2del artículo III se refierealas medidas fiscales que discriminan entre productos"similares". Al parecer, habría poco margen para considerarelfundamentodelasmedidasconarregloalainterpretacióndeestadisposiciónhechaporelÓrganodeApelación,segúnlacualladisposiciónseinfringecadavezquelosimpuestosaplicadosa losproductos importadosseansuperioresa losaplicados a los productos nacionales similares (informe delÓrgano de Apelación, Canadá – Publicaciones , página 24).Lasegundaoracióndelpárrafo2delartículoIIIconcierneala discriminación fiscal entre productos directamentecompetidoresoquepuedensustituirsedirectamenteentresí(unacategoríamásampliaquelos"productossimilares"delaprimeraoración).

Comoconsecuenciadelareferenciacruzadaalpárrafo1delartículo III, se ha interpretado que la segunda oración delpárrafo 2 del artículo III exige a la parte reclamante quedemuestre que los productos importados y nacionalesdirectamente competidores o que pueden sustituirsedirectamenteentresínoestánsujetosaimpuestossimilares"demaneraqueseprotejalaproducciónnacional".ElÓrganode Apelación aclaró que el requisito "de manera que seproteja la producción nacional" "no es una cuestión deintenciones",sinode"laformaenqueseaplicalamedidadeque se trata" (informe del Órgano de Apelación, Japón – Bebidas alcohólicas II, páginas 32-33). Al mismo tiempo, elÓrganodeApelacióndijoenesemismoasuntoque"(s)ibienes cierto que el objeto de una medida quizá no puedeevaluarsefácilmente,sinembargosuaplicaciónconfinesdeprotección puede, la mayoría de las veces, discernirse apartirdeldiseño,laarquitecturaylaestructurareveladorade

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la medida" (informe del Órgano de Apelación, Japón – Bebidas alcohólicas II,página34).Algunoshaninterpretadoqueestareferenciaal"diseño,laarquitecturaylaestructurareveladora" de la medida incluye necesariamenteconsideracionesrelativasalfundamentodelamisma.

El párrafo 4 del artículo III se refiere a las medidas dereglamentacióninteriores.Noincluyeunareferenciacruzadaal párrafo 1 del artículo III y, por lo tanto, el Órgano deApelaciónhadichoque"ladeterminaciónconrespectoasihahabidoonounainfraccióndelpárrafo4delartículoIIInoexige que se considere separadamente si una medida'prote[ge] la producción nacional'" (informe del Órgano deApelación, CE – Banano III, párrafo 216). El párrafo 4 delartículo IIIobligaa losMiembrosde laOMCaotorgara losproductos importadosun trato "nomenos favorable" queelconcedidoalosproductossimilaresdeorigennacional,enloconcernienteatodaslasreglamentacionesnacionales.Asuvez, se ha interpretado que un "trato no menos favorable"significa que "una medida modifica las condiciones decompetenciaenelmercadopertinenteendetrimentodelosproductos importadosdequese trate" (informedelÓrganode Apelación, Corea – Diversas medidas que afectan a la carne vacuna ,párrafo137).

En un asunto posterior, CE – Amianto, el Órgano deApelación formuló dos declaraciones que se puedeninterpretarendossentidosdistintosacercadelapertinenciadelfundamentodelamedidadeconformidadconelpárrafo4delartículo III.Porunaparte,elÓrganodeApelacióndijoquesiexisteuntratomenosfavorabledelgrupodeproductosimportadossimilares,"seprotege",inversamente,algrupodeproductos similares de origen nacional. Esto sugiere que,una vez que un reclamante ha demostrado que se hanmodificado las condiciones de competencia en detrimentode los productos importados (es decir, un "trato menosfavorable"),nohaynecesidaddedemostrarporseparado laintención proteccionista. Por otra parte, el Órgano deApelaciónañadióque"unMiembropuedetrazardistincionesentreproductosquesehayaconstatadoqueson 'similares',sinqueporesesolohechoconcedaalgrupodelosproductosimportados 'similares' un 'trato menos favorable'" (informedel Órgano de Apelación, CE – Amianto, párrafo 100).Algunos han entendido que esta declaración permite hacerdistincionesentreproductosimportadosynacionalesquenoestánmotivadosporfinesproteccionistas.

Otro instrumento que se ha utilizado en la solución dediferenciasde laOMCparaayudaradistinguir lasmedidasnoarancelariasadmisiblesdelasnoadmisiblesesuncriteriodeconfrontación.EstecriteriosehautilizadoenelcontextodelaevaluacióndelaafirmacióndeunMiembrodemandadode que su medida está justificada al amparo de lasexcepciones generales del artículo XX del GATT y enparticular que la medida es "necesaria" para proteger lasalud y la vida de las personas y de los animales o parapreservarlosvegetalesconarregloalapartado(b).

Tal como ha explicado el Órgano de Apelación, ladeterminación de la "necesidad" entraña un procesoconsistenteen sopesar y confrontar quecomienza conunaevaluación de la importancia relativa de los intereses ovalores promovidos por la medida impugnada e implicatambién una evaluación de otros factores, entre los cualescabenhabitualmentelacontribucióndelamedidaallogrodelos fines que persigue y la repercusión restrictiva de la

medida en el comercio internacional. Si en este análisis sellega a una conclusión preliminar de que la medida esnecesaria, hay queconfirmareste resultadocomparando lamedidaconlasposiblesalternativasaellaquepuedantenerefectos menos restrictivos. La carga de identificaralternativasmenosrestrictivasrecaeenlapartereclamante.Además,paraquepuedaconsiderarsealternativa,lamedidadebe permitir al Miembro demandado lograr el mismo nivelde protección y debe estar razonablemente al alcance(informe del Órgano de Apelación, Brasil – Neumáticos recauchutados ,párrafos143y156).

La pertinencia del fin de una medida para evaluar ladiscriminación y del criterio de confrontar para evaluar la"necesidad" se han tratado en tres diferencias recientesplanteadasenelmarcodelAcuerdoOTC.ComoseindicaenlasecciónE.3,enelasuntoEstados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,elÓrganodeApelacióninterpretóelpárrafo1del artículo 2 del Acuerdo OTC en el sentido de que noprohíbeelefectoperjudiciala las importacionesquederiveexclusivamente de una distinción reglamentaria legítima(informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor,párrafos180-182).

En la teoría económica examinada en la sección B se hanexaminado varios métodos que pueden ayudar a identificarsituaciones en las que puede ser más probable que losgobiernosempleenmedidasnoarancelariasporrazonesdecompetitividadmásqueporelpropósitodeclaradodepolíticapública.49 Entre ellos figuran un análisis de la eficiencia eincidencia de la medida de que se trate, y el contextosectorialypolíticomásamplioquepuedetambiéninformarlaeleccióndeunamedidaconcreta.

EnlasecciónB.1seconstatóque,sisedaporsupuestounobjetivo concreto de política pública, se puede estableceruna clasificación de diferentes medidas en función de sueficiencia económica. Los gobiernos que no utilizan lamedidamáseficiente50puedenestarsometidosapresionesinstitucionales y políticas que alientan la adopción demedidas por razones de competitividad. Por ejemplo, paradar seguridad a los consumidores sobre la presencia oausencia de determinadas características de un producto,podríaemplearseunaprohibiciónounsistemadeetiquetado.Siempre que sus características no sean particularmenteperjudiciales,esteúltimoessuperiordesdeelpuntodevistaeconómico,yaquenolimitaartificialmentelaeleccióndelosconsumidores.Enlapráctica,esposiblequenosiempreseafácil determinar el instrumento más eficiente. Dependemuchode lapreocupacióndepolíticapúblicaconcretaydelas condiciones del mercado y, por ello, resulta difícilestablecerunaclasificacióngeneraldemedidasalternativas.Aunque las restricciones cuantitativas raras vecesconstituyen una política óptima, una prohibición de laimportaciónpuederesultaróptimasiloscostosdeadquirirlainformación pertinente o los riesgos relacionados con elconsumodelproductosonextraordinariamenteelevados.

La incidencia relativa de una medida de política pública enlos consumidores y los productores en el país y en elextranjero también puede ser reveladora respecto deposiblesrazonesbasadasenlacompetitividad.Porejemplo,en lasecciónB.2sehamencionadoqueeldesplazamientode los beneficios en una situación de deslocalización ynegociación bilateral puede llevar a un gobierno a cambiarlos impuestos ambientales, alejándolos de sus niveles

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eficientes con objeto de maximizar el bienestar nacional,repartiéndose lacargaentre losconsumidoresnacionalesylos productores extranjeros. En la práctica, puede resultardifícilmedirlaincidenciadeunapolíticayensulugarpuedeser instructivo reunir pruebas sobre la demanda de unapolíticapúblicaconobjetodecalcularlainfluenciarelativadelosproductoresnacionalesysituarensudebidaperspectivasusefectosenelcomercio.51

Determinados rasgos del sector en cuestión, aunque nodeterminen mecánicamente la prevalencia de objetivos decompetitividad, pueden dar un indicio de las circunstanciasen que resultará más probable una política orientada a lacompetitividadquebeneficiealsector.La literaturasobre la"protección a la venta" examinada en la sección B.152 hanindicado que cuanta más presión ejerza y más organizadoestéunsector,másprobabilidadeshaydeobtenermedidasproteccionistas.Otrascaracterísticaspertinentesdelsectortienen que ver con el nivel de competencia y elcomportamiento de los consumidores, expresados porejemploenelgradodepenetracióndelasimportacionesyelniveldesensibilidadde lademandaa lasvariacionesde losprecios, en el que los niveles más bajos están asociados anivelesmásaltosdeprotección.53

Lanueva literaturasobrecomercio, queponede relieve lasdiferenciasenlascaracterísticasdelasempresas(teoríadelas empresas heterogéneas), aportan más percepciones delosindicadorespertinentes.54Porejemplo,enlasecciónB.2seseñalóque,inclusoensectoresconunaaltapenetraciónde las importaciones(y,por lotanto,unaproductividadmásaltade lasempresasextranjeraspor términomedio),puedeexistirnoobstanteunincentivoparaaumentarlaproteccióndependiendo de la distribución de los niveles deproductividad entre las empresas nacionales. Lascaracterísticas de las empresas también pueden ayudar adeterminar si la aplicación de medidas no arancelarias queimpliquen aumentos de los costos fijos de entrada en elmercado podría estar relacionada con el predominio degrandes empresas organizadas en el sector antes que conunobjetivodepolíticapúblicaconcreto.

Por último, en la sección B.2, se observó que un examenmás minucioso del contexto político puede aportar ideassobre los motivos por los que pueden utilizarsedeterminadas medidas no arancelarias en beneficio degrupos de interés de productores pese a su objetivodeclaradodepolíticapública.Porejemplo,algunasMNAseprestan mejor a orientarse a seguidores políticos o tienenmás probabilidades de persistir después de períodoselectoralesy,por lotanto,dedar lugaranivelesmásaltosde apoyo político. En resumen, aunque los "indicadores"mencionados en la sección B no son desde luegoexhaustivosnipuedenaportarunarespuestaconcluyenteala cuestión del verdadero fundamento de política de unaMNA que afecte a intereses comerciales extranjeros,parece no obstante que este tipo de análisis podríautilizarse para colmar las lagunas de información quepueden aparecer cuando se examinan determinadasnormascomerciales.

(e) Retosdelaampliacióndelacooperación

Mientras que los desafíos analizados supra exigennegociaciones, la cooperación internacional en materia de

medidasnoarancelariasestáresultandodifícilporunaseriede razones. Aquí se examinan esferas de preocupaciónconcretas.

(i) Coherencia internacional

ComosemencionaenlasecciónE.2,tantoelAcuerdoOTCcomo el Acuerdo MSF otorgan considerable prominencia aquelosgobiernosobservennormasinternacionales.Además,deconformidadconelapartado(b)delpárrafo5delartículoVI del AGCS, hasta la entrada en vigor de las disciplinassobre reglamentación nacional, al determinar si lasprescripciones son compatibles con los principios denecesidad,transparenciayobjetividad,setendránencuentalas normas internacionales de las organizacionesinternacionales competentes que apliquen los Miembros.Estasdisposicionesconstituyenunacaracterísticaúnicaenla OMC: el reconocimiento de otras organizacionesinternacionales.Sinembargo, lasnormasinternacionalesnosonunapanacea.

En primer lugar, existen diferencias entre los países encuanto a las preferencias en materia de riesgos (valores) ylos gustos. En la medida en que no existan efectostransfronterizos en esferas como las normas locales deproteccióndelmedioambiente, asuntos laboralesocalidadmínimadelosproductos,esposiblequelaarmonizaciónconnormas internacionales no sea un objetivo realista oeconómicamenteóptimo(OrganizaciónMundialdelComercio(OMC), 2005; Organización Mundial del Comercio (OMC),2011).Siunpaísoptaporobservarunanormainternacionalque no logra completamente sus objetivos de política nirefleja totalmente sus preferencias nacionales, ese paíspuede soportar costos debido a la reglamentacióninadecuada,overseobligadoarealizarotras intervencionesnormativasauncostoadicionalparacumplirsusobjetivos.

Ensegundolugar,esposiblequeelprocesodenormalizacióninternacional no funcione siempre de forma ideal, con elresultado de que no todas las normas se establecenigualmente. De hecho, en los debates celebrados en elmarco de la labor ordinaria de la OMC se han planteadopreocupacionessobrelaformaenqueseelaboranrealmentelasnormas tildadas (por losorganismosque laselaboranopor ciertos Miembros que las utilizan) de "pertinentes" o"internacionales". Esas preocupaciones se refieren acuestionescomo laoportunidaddeparticipare influirenelprocesodeelaboracióndenormasolasdiscrepanciassobreel contenido científico o técnico de las prescripcionesestipuladas en la propia norma. Debido a la falta decapacidad de reglamentación, los países en desarrollo ymenosadelantadospuedentenerespecialesproblemasparainfluirenelprocesodeelaboracióndenormas.55

Enlaesferadelasmedidassanitariasyfitosanitarias,comoel Acuerdo reconoce explícitamente las institucionesinternacionalesdenormalización,noseplanteancuestionesacercadesi sonpertinenteso internacionales.Lasnormassanitarias y fitosanitarias internacionales se elaboran atravésdeunprocesomultilateral,enelquecadaunadelastres instituciones de normalización adopta un enfoquediferente al respecto (véase más información sobre losdiferentesenfoquesenG/SPS/GEN/1115).Noobstante,sehan planteado preocupaciones similares sobre laparticipación y la influencia en relación con las actividadesde normalización del Codex, la OIE y la CIPF. Por ejemplo,

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teniendo en cuenta la información y los datos necesariospara el análisis científico de los riesgos, los países quecuentan con mayor capacidad para generar datos puedenestarenmejorescondicionesdeinfluirenlosresultadosdelasinstitucionesinternacionalesdenormalización(JacksonyJansen,2010).

Asípues,existeuna"líneadetensión"entre,porunaparte,laobligación legal (aunqueconsalvedades)deutilizarnormasinternacionales y, por otra, el hecho de que utilizarefectivamente una norma internacional "pertinente" nosiempreessencillo.LalaborordinariadelosComitésOTCyMSFydeterminadosaspectosdelasnegociacionesencursoenlaRondadeDohasevenafectadosporestatensión.

Existe otra "tensión" potencial entre los principios ymecanismos de los Acuerdos MSF y OTC que favorecen lacooperación internacionaly laconvergencianormativade lasnormas(inclusoatravésdelapresuncióndecompatibilidaddelas medidas nacionales que son conformes a las normasinternacionales "pertinentes"), por un lado, y, por el otro, elderecho fundamental de los Miembros de la OMC, tambiénreconocidoenelGATTyenlosAcuerdosMSFyOTC,denoutilizarnormasinternacionales–porconsiderarlasineficaceso inapropiadas (por ejemplo, porque se desean normas másestrictas) – y de adoptar y aplicar sus propias normasnacionales.Esprobablequelaparticipaciónenlanegociaciónde normas internacionales sea más eficaz cuando losparticipantes crean que las normas resultantes serán dehechoutilizadasporotrosparticipantes.SilasoberaníadelosMiembros puede justificar el derecho de apartarse de lasnormas internacionales existentes, la no aplicación legítimapor algunos Miembros de las normas internacionales puedereducir el incentivo para la cooperación y la negociacióninternacionalesdeesasnormas.

En laesferade losservicios,sibienesciertoqueexisteunfuerte incentivo para establecer una presunción análoga afavor de normas internacionales, hay otros obstáculosimportantes. Para empezar, las normas internacionalesprevalecen menos en los servicios que en las mercancías.Haceunos10años,losobservadoresopinabanque"espocoprobable que se elaboren normas internacionales válidaspara la mayoría de los servicios en un futuro previsible"(MattooySauvé,2003).¿Hacambiadoalgodesdeentonces?Un factor es que puede que la deslocalización hayaincentivado más al sector privado para elaborar normascomunes. Otro factor ha sido la creciente conciencia de larelación entre mercancías y servicios en las cadenasmundialesdevalor.Dadoquelosserviciosestánfuertementeincorporadosenlasmercancías,¿podríalaomnipresenciadelas normas internacionales sobre productos crear unincentivo para que los proveedores de servicios apoyen lasnormas internacionales? Se trata de cuestiones que unainvestigaciónmásprofundapodríaaclarar.

Aparte del problema que plantea la elaboración de normasinternacionales sobre servicios, existen también cuestionesrelativasalaaplicabilidaddenormastécnicasalosservicios,y la medida en que una disciplina comercial podría abarcarnormas voluntarias, que pueden ser dictadas porinstitucionesdenormalizaciónnogubernamentalescarentesdeautoridaddelegada.

LadeferenciajurídicadelaOMCconrespectoalasnormasinternacionales promueve una forma de convergencia

multilateral. Esta convergencia permite a las partes en laOMCremitirseanormaselaboradasporotrasorganizacionesinternacionales, aunque las prescripciones en las que sebasansuponganunarestriccióndelcomercio,loquemejorala coherencia internacional. No obstante, siguen existiendolosproblemas reseñadossupra, concretamenteal decidir siuna organización internacional concreta elabora normasinternacionales"pertinentes".

(ii) Normas privadas

Eltemadelas"normasprivadas"seplanteaentodalalaborordinaria de la OMC en contextos tan diversos como elproteccionismo verde, la inocuidad de los alimentos y laresponsabilidadsocial.AunquealgunosMiembrosdelaOMCconsideranqueestedebatenotienecabidaenlaOMC,otrostienen mucho interés en entablarlo. Las obligacionesenunciadas en los Acuerdos de la OMC obligan a losgobiernos, y únicamente los gobiernos pueden planteardemandasalamparodelsistemadesolucióndediferenciasde laOMC.Siseconsideraque lasnormasprivadassonnogubernamentales por definición, esto suscita al menos dospreguntas: ¿qué responsabilidad tienen los gobiernos conrespectoalasnormasprivadas?y¿quépapeldesempeña–odeberíadesempeñar–laOMCaeserespecto?

AntesdeexaminarelmarcojurídicoyelpapeldelaOMC,esútilrecordarporquéestetemahasidoobjetodedebateenla Organización. Aunque se les asigne una naturaleza"voluntaria" (porque las imponen entidades privadas), lasnormas privadas pueden resultar de facto una condiciónnecesaria para el acceso a los mercados aunque no lasimponga la ley. La magnitud del efecto en el comerciodependerádelpoderdemercadodelasempresasqueexijanla adhesión a la norma, así como del número de esasempresas. De hecho, el efecto de una norma privadaconcreta, si está generalizada, podría ser mayor que el deunareglamentacióngubernamentaldeunpaísmáspequeño.

Además, una norma "voluntaria" que se utilice ampliamentepuede ser precursora de la reglamentación gubernamental.Intervienendistintasentidades.Puede tratarsedeempresas,de organismos no gubernamentales de normalización, desistemas de certificación y/o de etiquetado,56 así como deotrasorganizacionesnogubernamentales.Lasprescripcionesestablecidasenlasnormaselaboradasporestosorganismosatiendenaunaseriedepreocupacionespercibidasorealesdelos consumidores relacionadas con los productos (o losmétodos de proceso y producción utilizados), que puedenobedecer amotivos ambientales, socialesode inocuidaddelos alimentos. Las preocupaciones planteadas en la OMC –principalmente por países en desarrollo – son que lasprescripcionessonde factomásestrictasquelosreglamentosimpuestosporlosgobiernos,queestánproliferandoyquenoexisteunrecursoparasometerlasadisciplinas.

EltextodelosAcuerdosMSFyOTCcontienedisciplinasquesonpertinentesalasinstitucionesnogubernamentales.57Enparticular, ambos acuerdos imponen a los gobiernos laobligacióndetomar"lasmedidasrazonablesqueesténasualcance" para lograr que las instituciones/entidades nogubernamentales existentes en su territorio cumplan lasdisposicionespertinentesdelosAcuerdos.

El Acuerdo MSF dispone que los Miembros de la OMC"elaborarányaplicaránmedidasymecanismospositivosque

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favorezcanlaobservanciadelasdisposicionesdel[AcuerdoMSF]porlasinstitucionesquenoseandelgobiernocentral"– y que tomarán "las medidas razonables que estén a sualcance para asegurarse de que las entidades nogubernamentalesexistentesensuterritorio,…cumplan lasdisposiciones pertinentes del presente Acuerdo".58 ElAcuerdoOTCtieneunaredacciónsimilar.59Noobstante,enelcasodelAcuerdoOTCexisteunadiferencia.Contieneunanexo (el Anexo 3) dirigido específicamente a lasinstituciones con actividades de normalización. Este Anexo(el "CódigodeBuenaConducta")estáabierto tambiéna laaceptación de las instituciones no gubernamentales. Esteaspectoesimportante.Comosemencionaenotrapartedelpresenteinforme,eltextodelAcuerdoOTC–adiferenciadelAcuerdo MSF – no se refiere explícitamente a ningunainstitución internacional de normalización. Por lo tanto,depende de los gobiernos decidir, según cada caso, lasnormas que puedan constituir una base pertinente para lareglamentaciónendiferentessituaciones, loquenoexcluyelasnormasestablecidasporentidadesnogubernamentales.

Así pues, una cuestión fundamental es el nivel deresponsabilidadque tienen losgobiernoscon respectoa loquelasinstitucionesnogubernamentales(denormalización)hacenensu territorio.Podríaargumentarseque la cláusulademáximoempeñoatribuyealosgobiernosunciertogradode responsabilidad. Pero el alcance no es evidente: en elcasodealgunosMiembrosde laOMC, lasnormasprivadasseconsideranfueradelámbitodelasdisciplinasdelaOMC– y, en efecto, los Miembros de la Organización siguendivididos acerca de si las normas privadas estáncomprendidas jurídicamente en el ámbito del Acuerdo OTCy/oelAcuerdoMSF.

Dejandoaunladolascuestionesjurídicas,yadmitiendoqueenlos comités pertinentes de la OMC se están expresandopreocupacionessobreelefectode lasnormasprivadas,¿quépapel tendría que desempeñar la OMC – en el caso de que,realmente,debierateneralgúnpapel?–Cabeseñalarquelostipos de cuestiones que se plantean en los debates sobrenormas privadas no son ninguna novedad: giran en torno aasuntos como la elaboración inadecuada, el fundamento deuna medida, la transparencia, la necesidad de referenciascomunes (armonización), y la aceptación de que hacer lascosas de manera diferente no supone necesariamente la noconformidad(equivalencia).Pocasdeestascuestiones,pornodecirninguna,sonfundamentalmentediferentesdelasqueseplanteanenelcontextodelasmedidasMSF/OTC(reglamentostécnicosoprocedimientosdeevaluacióndelaconformidad).

En la esfera sanitaria y fitosanitaria, las delegacionestrabajanactualmenteenelmododemejorarel intercambiode información y de lograr una mayor comprensión ysensibilización de la forma en que las normas privadas secomparanoguardanrelaciónconlasnormaselaboradasporlas instituciones internacionales de normalizaciónreconocidas (como las del Codex) y los reglamentosgubernamentales. La situación en la esfera de los OTC esalgodiferente.ElAcuerdoOTCnoserefiereexplícitamenteaninguna institución internacional de normalizaciónreconocida.Dehecho, losgobiernosbasan frecuentementela reglamentación en normas que han sido elaboradas porinstituciones no gubernamentales, algunas de ellas conproyección internacional.60 Los Miembros de la OMC hanelaborado un conjunto perfeccionado de normas yprocedimientos que ayudan a los organismos de

reglamentaciónyalosfuncionariosencargadosdelcomercioa aumentar la transparencia de las medidas MSF/OTC yasegurarsedequenoafecteninnecesariamentealcomercio.Esas mismas normas, junto con la experiencia adquirida,pueden constituir también una buena orientación para laelaboracióndenormasprivadas.

(iii) Disciplinas relativas a la reglamentación nacional en la esfera de los servicios

Lacuestióndecómo fortalecerde lamejormaneraposiblelas disciplinas comerciales aplicables a los servicios sinrestringirindebidamentelaslibertadesnacionalesenmateriade reglamentación es un tema central que la comunidadmultilateralnohalogradoresolver.ElmarcodelAGCSsehacentradoprincipalmenteen lanegociacióndecompromisosdeaperturadelosmercados,dejandoprácticamenteintactosotrosaspectosdelareglamentaciónylaprácticanacionales.Noobstante,desdeelestablecimientode laOMCen1995,losMiembrosdelaOrganizaciónhanlidiadoconlacuestióndelasdisciplinasadicionalesquesonnecesariasenrelaciónconlaslicencias,lostítulosdeaptitudylasnormastécnicaspara lograrquenoseanmásgravosasde lonecesarioparaalcanzarobjetivosdepolíticalegítimos.Laomnipresenciadereglamentacionesenlaesferadelosservicioshahechoqueseaesenciallograrqueloscompromisossobreaccesoalosmercados y trato nacional no resulten menoscabados porprácticasexcesivamentegravosasoproteccionistas.

Siendo un complemento obvio del acceso a los mercados,¿porquéleharesultadotandifícilalacomunidadcomercialmultilateralconcluiresteconjuntodedisciplinas?Unadelasrazoneshasidoeldebatesobresiesasdisciplinasdebenser"sectoriales", y afectar únicamente a un sector concreto, u"horizontales", en el sentido de ser aplicables a todos lossectoresdeservicios.Losprogresosrealizadosen1998conlaconcertacióndelasDisciplinasrelativasalaContabilidadhanllevadoaalgunosMiembrosdelaOMCaconcluirquelasnegociaciones"sectoriales"podríanserunavíamásprácticaaseguir,yaquelasdisciplinaspodríanmodelarseenfuncióndelascaracterísticasespecíficasdelsectordequesetrate.Otros han sostenido que un enfoque "horizontal" sería máseficiente, ya que el fundamento de la reglamentación y lasrazonesparalatransparencia,laobjetividadylaimparcialidaden el proceso normativo son las mismas en todos lossectoresdeservicios.

Un examen más a fondo de esta cuestión indicaría que lasdeliberacionessobrelaformayelalcancedelasdisciplinasocultan una tensión más fundamental, a saber, lapreocupaciónprincipal dequeunas reglascomunesanivelmultilateral reduzcan la libertad de reglamentar paraperseguir objetivos no comerciales en el sector de losservicios. Esto lleva a hacerse la siguiente pregunta: si losgobiernoshanpodidoacordardisciplinasenmateriaOTCyMSFparaasegurarquelosreglamentostécnicos,lasnormasy los procedimientos relativos a las mercancías no creenobstáculos innecesariosalcomercio internacional,¿porquéharesultadomuchomásdifícilenlaesferadelosservicios?

Una razón, aunque no es la única, puede haber sido ladificultad de diseñar una "prueba de necesidad" que décabida a la profundidad y variedad de reglamentacióncautelar que los Miembros de la OMC al parecer deseanmantener para los servicios. Las Disciplinas relativas a laContabilidad,quenohanentradoenvigoraún,contienenuna

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"prueba de necesidad", similar a la que figura en losAcuerdos OTC y MSF, que exige a los Miembros que seaseguren de que las medidas "no restringirán el comerciomás de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo",facilitándoseunalistailustrativadelosobjetivos.Esapruebase concibió para dejar la opción de los objetivos a losMiembros, centrándose la disciplina en la necesidad de lamedida utilizada para lograr su propósito declarado. Ahorabien, cabe tener presente que, a diferencia del caso de lasmedidasOTCyMSF,enlosserviciosnoexisteun"producto"que pueda ser sometido a muestreo, prueba e inspecciónsobre la base de métodos científicos. Así pues, llegar a unacuerdo sobre los criterios que serían apropiados paradeterminaryevaluarlanecesidadpodríaserinherentementemásdifícil.

¿Podríautilizarseuna"pruebadenecesidad"deesaíndole,ouna variante de la misma, como la relativa a "restriccionesencubiertasalcomercio",endisciplinassobrereglamentaciónnacional "horizontales"? En las negociaciones, no se halogrado hasta ahora una armonía de criterios sobre estacuestión. No obstante, un principio que se repite en losacuerdos comerciales es la prescripción de que la medidautilizadapara lograrunobjetivo legítimodeterminadosea "lamenos restrictiva del comercio que esté razonablementedisponible".Siexistieraesaprueba,losgobiernostendríanqueevaluar,aladoptarreglamentos,sipodríanutilizarunamedidaalternativa que pudiera igualmente alcanzar el objetivo depolíticaelegido,peroquefueramenosrestrictivadelcomercio.

Persiste la incertidumbre entre algunos organismos dereglamentaciónacercadesisuautonomíaparareglamentarresultaría restringida excesivamente por una prueba denecesidad. Por una parte, los proponentes del principio denecesidadhanaducidoquepodríadiseñarseunapruebaquenopusieraenteladejuicio lanecesidaddelosobjetivosdepolítica elegidos, sino exclusivamente la necesidad de lamedida utilizada. En los debates se han planteado muchasinterrogantes, que guardan relación, por ejemplo, con losfactores que han de considerarse al determinar lo que es"necesario"yloquenoloesysilaaplicacióndelapruebadenecesidaddeberíatambiénexigirelexamendesielobjetivodepolíticaeslegítimoono.

Por supuesto, el problema de disciplinar los efectos nodeseados de la reglamentación no puede reducirseúnicamente a la cuestión de la prueba de "necesidad". Apesardemásdediezañosdenegociaciones,quedamuchopor hacer para mejorar la cooperación y la sensibilizaciónentrelosorganismosdereglamentación,losresponsablesdeformularpolíticasylosnegociadorescomercialesacercadelos vínculos entre las cuestiones de reglamentación y losprincipios comerciales. Existen también problemas decapacidadquehanplanteadodificultadesalosnegociadorespara abordar cuestiones que no pertenecen al ámbitotradicionaldelapolíticacomercial.Esposiblequelacreacióndecapacidaddereglamentación,entérminosdelacapacidadde las autoridades para formular y hacer cumplir normasapropiadasparalaaperturadelcomerciodeservicios,noseaunnuevodesafío,perodesdeluegoconstituyeunretoquelacomunidad comercial multilateral tiene que abordar aún deformasistemáticaypráctica.

Másalládenegociarnuevasdisciplinas,sigueexistiendoelproblemadepromover la armonización y el reconocimiento.Existeunvínculoobvioentrelasnormasmultilateralessobre

reglamentación nacional y los esfuerzos por armonizar yreconocer normas, títulos de aptitud, requisitos yprocedimientos. La necesidad de disciplinas para restringiruna reglamentación nacional excesivamente gravosadisminuiríaevidentementesilasjurisdiccionesevolucionaranhaciaprácticasreglamentariascomunesodesarrollaranmásmecanismos de reconocimiento. Estas consideracionesponenendudasisepodríanutilizarnormas internacionalesenmayormedidaenlosservicios.Lasnormasinternacionalescomunes tendrían que establecerse a un nivel y de unamanera que no favoreciera a los que tienen la mayorcapacidad de influir en el proceso y los resultados. En sumayorparte,estalabortendríaquellevarseacabofueradelaOMC,quenoesunforoparaestablecernormas.

(iv) Principios favorables a la competencia para la reglamentación de los servicios

UnacaracterísticaexclusivadelAGCSessupromocióndelacompetencia tanto dentro como fuera de las fronteras. Encierto modo, al restringir las prácticas de reglamentacióninnecesariamentegravosasenmateriade licenciasy títulosdeaptitudlasdisciplinasprevistasenelpárrafo4delartículoVIfacilitanelaccesoa losmercadosyporendepromuevenpotencialmentelacompetencia.Dehecho,habidacuentadequelareglamentaciónnacionalseaplicaríaalosproveedoresextranjeros y nacionales por igual, cualesquiera disciplinasaplicables del AGCS que surjan de estas negociacionesmejoraríanefectivamentelaexposicióndelosmercadosalalibrecompetencia.

Más allá de la negociación de disciplinas sobrereglamentaciónnacionaldeconformidadconelpárrafo4delartículoVI,quesóloseocupadeunconjuntomuyconcretode aspectos de reglamentación, está la cuestión de hastadónde puede y debe llegar un acuerdo comercial en lorelativo a exigir la observancia de determinados principiosfavorables a la competencia. Esta pregunta ha tenido surespuesta más destacada en el sector de lastelecomunicaciones,enelquesenegocióun"DocumentodeReferencia" que incluía principios favorables a lacompetenciaalqueluegoseadhirióunnúmeroconsiderabledeMiembrosdelaOMCadjuntándoloensuslistas.

El Documento de Referencia, que establece principios dereglamentaciónfavorablesa lacompetenciaenelsectordelas telecomunicaciones, constituyó un logro importante delAcuerdo sobre Telecomunicaciones Básicas de 1997. Hacontribuido a conformar el entorno reglamentario en estesector durante el pasado decenio al elaborar una serie deprincipios relativos a asuntos como salvaguardias de lacompetencia, garantías de interconexión, procesos deconcesiónde licencias transparentesy la independenciadelas entidades de reglamentación en un texto negociado decomúnacuerdo.CadagobiernoquesehaadheridoalaOMCdesde que se celebraron las negociaciones sobretelecomunicaciones básicas ha aceptado también esasdisciplinas. Además, el hecho de que las obligacionesestablecidas en el Documento de Referencia seanvinculantes ayuda a impulsar el programa de reformasinternasparaaplicarplenamentelaaperturadeestesectoralacompetencia.

LaexperienciadelDocumentodeReferenciabrindaalgunasleccionesinteresantessobreloquepudieranseralgunosdelos ingredientes fundamentales necesarios para facilitar un

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acuerdo sobre la observancia de determinados principiosfavorables a la competencia. En primer lugar, existió unavisióndepolíticacompartidasobreelsectorafectadoysobreelpapelque la reglamentaciónorientadaalmercadopodríadesempeñarparamejorarlaeficiencia,asícomoparalograrobjetivosdeequidadsocial.Porejemplo,losresponsablesdela reglamentación convinieron en la necesidad de que losgobiernoscontrolasenalproveedoryainstaladodominanteafindeimpedirlequeincurrieraenprácticasanticompetitivas.

Ensegundo lugar,el instrumentoestablecióunconjuntodeentendimientos comunes que eran suficientemente ampliosparapermitirunadiversidaddereglasyprácticas,yalmismotiemposuficientementeespecíficosparahacerresponsablesa los gobiernos de una reglamentación favorable a lacompetencia transparente, objetiva e imparcial. En tercerlugar, los encargados de la reglamentación del sectorparticiparon directamente en la negociación. Este aspectofueimportanteporqueserequeríaunconocimientoprofundodel funcionamiento del mercado, de las fallas del mercadoque tenían que subsanarse y de la forma en que podríanresolverseadecuadamenteesosproblemas.Encuartolugar,elinstrumentopermitíalaautoselección,yaquesóloentrabaenvigormediantesuincorporaciónalalistadecompromisosespecíficosdeunMiembrodelaOMC.Hastaelmomento,82Miembros (contando a los Estados miembros de la UE porseparado)hanadjuntadoelDocumentodeReferenciaasuslistasdecompromisos.

EléxitodelDocumentodeReferenciaplantealapreguntadesi podría utilizarse un documento de esa índole en otrossectores. Los más evidentes serían los que comparten unaestructura de mercado similar a la de los servicios detelecomunicaciones, en el que un proveedor principal –habitualmente un antiguo monopolio – controla lainfraestructura o la red necesaria para el suministro de losservicios.Enunasituaciónasí,elproveedorprincipalpuedebloquearlaentradadenuevosparticipantesenelmercadoalrestringir el acceso a la infraestructura o la red, limitar laparticipación en el mercado pertinente mediante su controlde instalaciones esenciales o el uso de una posicióndominanteenelmercado.Unaaccióncolectivaparaacordarunconjuntodeprincipiosdereglamentaciónfavorablesa lacompetencia sería por tanto necesaria para asegurar laigualdad de condiciones. Otra característica del mercadopodría ser que el suministro de los servicios requiererecursos escasos, y la forma en que se asignan esosrecursos determinaría si es posible o no la participación.Sectorescomo laenergía,algunas formasde transporte, lagestióndedesechosydelaguaylosserviciospostalesydemensajeros suelen compartir en mayor o menor gradoalgunasdeestascaracterísticas.

Para sectores como los mencionados, un instrumento queutilice principios de reglamentación similares a los quefiguran en el Documento de Referencia podría ayudar aespecificarlassalvaguardiasnecesariasparaimpedirqueunproveedorprincipalsedediqueaprácticasanticompetitivas.Esosprincipiostendríanqueseraplicadosporunorganismode reglamentación separada e independiente de cualquierproveedordeserviciosenelmercado.Sibienesciertoqueen teoría tales instrumentos podrían negociarse fuera delcontexto de un acuerdo comercial, en la práctica existenrazones de economía política que hacen que resultenecesaria a menudo la acción colectiva como parte de untratocomercial(véaselasecciónE.1.c)).

Un rasgo interesante del Documento de Referencia es quefuenegociadoporungrupodeMiembrosnocomoanexodelAGCS, sino como un conjunto de principios que seríanjurídicamente vinculantes sólo para los Miembros que losuscribieran. Esta característica bastante exclusiva delDocumentodeReferenciapermitióqueunamasacríticadeMiembroselaboraraunconjuntodedisciplinassintenerquellegar a un consenso. El propio documento no tenía unacondición jurídicaconcreta,puessóloentraríaenvigorparalos Miembros que lo consignaran en sus listas, lo que esposible porque de conformidad con el artículo XVIII delAGCS los Miembros pueden contraer compromisosadicionalesensus listasdecompromisosespecíficos.Seríainteresante estudiar si un enfoque de esa índole podríautilizarseenelcasodelasdisciplinassobrereglamentaciónnacionaldelpárrafo4delartículoVI.

EnvirtuddelartículoXVIII, losMiembrosdelaOMCpodránnegociarcompromisosconrespectoamedidasqueafectenal comercio de servicios que no constituyan limitaciones alaccesoa losmercadosyal tratonacional, incluidas lasquese refieran a títulos de aptitud, normas o licencias. Porconsiguiente, las disciplinas sobre reglamentación nacionalpodríanadoptarsecomouncompromisoadicional.

(f) Invertirenlasinstituciones

(i) Apoyo a la creación de capacidad de reglamentación para el comercio de mercancías

Incluso antes de que se estableciera la OMC, los paísesreconocían que las limitaciones de capacidad a nivel deinstituciones de normalización, de infraestructura técnica yde elaboración de reglamentos en general eran motivo depreocupación para los países en desarrollo, y en especialparalosmenosdesarrollados(PMA).La"asistenciatécnica"figuraenelordendeldíadecadaunadelasreunionesdelosComitésMSFyOTC,cuyasdeliberacionessehancentradoenfacilitarlaaplicacióndelasdisposicionessobreasistenciatécnicadelosrespectivosAcuerdos.

ElAcuerdoOTCobligaalosMiembrosdelaOMCaasesoraraotrosMiembros(enloreferenteaasuntosOTC),enparticulara los países en desarrollo Miembros, y a prestar asistenciatécnicaaotrosMiembros(en loreferenteaasuntosOTC).EltextodelAcuerdo indicacómo lacreaciónde institucionesuorganismos de normalización o de evaluación de laconformidadydeunmarcojurídicopermitiríaalospaísesendesarrollo Miembros cumplir las obligaciones dimanantes dela condición de miembros o participantes en sistemasinternacionalesoregionalesdeevaluacióndelaconformidad.ElAcuerdoprevéasimismoquesepresteasesoramientoenloreferentealasmedidasquelosproductoresdelospaísesendesarrollo tengan que adoptar si quieren tener acceso a lossistemas de evaluación de la conformidad aplicados porinstitucionesgubernamentalesonogubernamentales.Existetambién una obligación de carácter más general de darprioridadalasnecesidadesdelosPMA.

ElAcuerdoMSFcontienedisposicionesanálogasrelativasaasistenciatécnica.SegúndichoAcuerdo,losMiembrosdelaOMC convienen en facilitar la prestación de asistenciatécnica a los países en desarrollo Miembros, de formabilateraloporconductodelasorganizacionesinternacionales

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competentes. La asistencia podrá adoptar la forma deasesoramiento, créditos, donaciones para que esos paísespuedan adaptarse y atenerse a las medidas sanitarias yfitosanitarias en sus mercados de exportación. Además,cuando sean necesarias inversiones sustanciales para quelos países en desarrollo cumplan las prescripcionessanitarias o fitosanitarias en los mercados de exportación,los Miembros convienen en prestar la asistencia técnicanecesaria para que los países en desarrollo Miembrospuedanmantener yaumentar susoportunidadesdeaccesoalmercado.

Asistencia técnica en el ámbito OTc

El Comité OTC supervisa la aplicación de las disposicionesdelAcuerdorelativasa laasistenciatécnica(quefiguranenel artículo 11), y su papel consiste esencialmente en elintercambio de información. La labor del Comité OTCmuestra la necesidad de crear infraestructuras duraderas,tantodecarácternormativocomofísico,quepuedansentarlas condiciones adecuadas para la elaboración eficiente yeficazdereglamentostécnicos,normasyprocedimientosdeevaluación de la conformidad. En particular, la falta deinfraestructuratécnica(olainsuficienciadelainfraestructuraexistente) impide a muchos países en desarrollo Miembrosacceder a los mercados. En ocasiones, puede que no seasuficienteponerseenconformidadcon lasnormas: tambiénesprecisoestarencondicionesdedemostrarquesecumpleparafomentarlaconfianzaenlacalidadylaseguridaddelosproductosexportados.

Lainfraestructuradecalidad,coninclusióndelaboratoriosyorganismosdecertificaciónacreditados,esesencialpara lacompetitividaddelospaísesendesarrollo.ElComitéOTChaalentado a los Miembros de la OMC a prestar cooperacióntécnica en el ámbito de la evaluación de la conformidaddestinada específicamente a mejorar la infraestructuratécnica (por ejemplo, metrología, pruebas, certificación yacreditación).

Asistencia técnica en el ámbito MsF

En su labor de supervisión de las disposiciones sobreasistencia técnica del Acuerdo MSF (que figuran en elartículo 9), el Comité MSF facilita el intercambio deinformación que permite a los Miembros de la OMCdeterminar las necesidades de asistencia técnica quepuedantener,y/oinformardelasactividadesdecreacióndecapacidad sanitaria y fitosanitaria en las que participan.Entre las necesidades más apremiantes que ha puesto derelieve la labordelComitéMSF,apartede los requisitosdeinformación, destaca la elaboración de leyes y marcosnormativosyelfortalecimientoinstitucional.

La necesidad de infraestructura física, incluidos loslaboratorios, si bien es importante, no representa por logeneral el obstáculo más grave a una aplicación adecuadadel Acuerdo MSF. A este respecto, el Comité MSF siguealentando a los Miembros a que presten asistencia técnicaespecíficaque respondaa lasnecesidades identificadasdelosMiembros.LasdeliberacionesenelComitéMSFtambiénhanpuestodemanifiestolacompetenciatécnicaycientíficay la financiación disponibles en otras organizacionesinternacionales, haciendo hincapié al mismo tiempo en lanecesidad de mejorar la coordinación interinstitucional(véase,porejemplo,eldocumentoG/SPS/GEN/875).

Fondo para la Aplicación de normas y el Fomento del comercio

Para que el comercio sirva de motor del crecimiento y deinstrumento para abordar la reducción de la pobreza, lospaíses en desarrollo deben disponer de sistemas eficacesparacontrolarsusriesgossanitariosyfitosanitariosycumplirlas normas internacionales. El control de los riesgossanitariosyfitosanitariosredundaráenbeneficiosdeaccesoa los mercados, así como en beneficios directos para losproductores y los consumidores nacionales al reducir laprevalencia de plagas y enfermedades, aumentar laproducción y mejorar la inocuidad de los alimentos. LamejoradelcumplimientodelasnormasMSFinternacionalespodrá también contribuir a mejorar la biodiversidad y laproteccióndelmedioambiente.Noobstante,habidacuentade las limitaciones de capacidad, es posible que los paísesendesarrollonocuentenconsistemasMSFadecuados.Parasubsanar esos impedimentos, sobre todo en el sectorpúblico,seprecisaráuncompromisosostenidoalargoplazode financiación en los presupuestos públicos nacionales ypor parte de los donantes a fin de garantizar unos nivelesmínimos de capacidad, lo que finalmente tendrá efectospositivos en el acceso a los mercados, la salud de laspersonasylaproteccióndelmedioambiente.

En 2002, reconociendo que las inversiones en capacidadsanitaria y fitosanitaria pueden aportar considerablesbeneficios, cincoorganizaciones internacionales,asaber, laOrganizacióndelasNacionesUnidasparalaAlimentaciónyla Agricultura (FAO), la Organización Mundial de SanidadAnimal (OIE),elBancoMundial, laOrganizaciónMundialdela Salud (OMS) y la OMC, establecieron conjuntamente elFondo para la Aplicación de Normas y el Fomento delComercio (FANFC).61 El FANFC es una asociación mundialque presta ayuda a los países en desarrollo a reforzar sucapacidad para aplicar las normas, directrices yrecomendaciones sanitarias y fitosanitarias internacionales,afindemejorarsusituaciónen lo referentea laproteccióndelasaluddelaspersonasylosanimalesylapreservaciónde los vegetales, y su capacidad para poder lograr ymantener el acceso a los mercados y mantenerse en ellos.Sumandato consisteen: (i) sensibilizar a laopiniónpúblicasobrelaimportanciadelacreacióndecapacidadsanitariayfitosanitaria,movilizar recursos, fortalecer lacolaboracióneidentificar y divulgar buenas prácticas; y (ii) proporcionarayuda y fondos para la formulación y la aplicación deproyectos orientados al cumplimiento de los requisitossanitariosyfitosanitariosinternacionales.

El FANFC desempeña un papel importante para facilitar eldebatesobreprogramaseiniciativasdecooperacióntécnicaanteriores, en curso y proyectados en materia sanitaria yfitosanitaria. Identifica temas transversales de interés paralosinterlocutores,losdonantesylosbeneficiariosyorganizaconsultasconjuntasanivelmundialyregionalparaexaminaresas cuestiones más a fondo. Entre los ejemplos de lostrabajosdelFANFCrealizadosconéxitoenelpasadofiguranlasbuenasprácticasdecooperacióntécnicarelacionadaconcuestionessanitariayfitosanitaria, lautilizacióndelanálisiseconómico para fundamentar la adopción de decisiones enelámbitodelasMSF,losriesgossanitariosyfitosanitariosyel cambio climático, los indicadores para medir elcomportamiento de los sistemas sanitarios y fitosanitariosnacionales, los mecanismos regionales y nacionales decoordinación sanitaria y fitosanitaria, y las asociaciones

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entre el sector público y el privado para promover lacapacidad sanitaria y fitosanitaria. La mayor sensibilizaciónen los países en desarrollo, en particular a nivel político ydecisorio, acercade la importanciadel cumplimientode lasMSFydelanecesidadderealizarnuevasinversionesenestaesferaesotrotemacentraldelalabordelFANFC.

Dado el éxito logrado por el FANFC en la esfera de lacreación de capacidad sanitaria y fitosanitaria, se hanformuladoalgunassugerenciasdequeelmodelodelFANFCpodría adoptarse también para abordar la aplicación denormas en la esfera de los OTC. Para que este enfoquefuncionara, sería preciso que hubiera claridad, entre otrascuestiones,acercadelasnormasinternacionalesespecíficasque serían pertinentes. Además, para poner en marcha ysosteneruna iniciativadeeste tipohacíafaltaunacantidadconsiderable de recursos. Ahora bien, las enseñanzasextraídas de la experiencia del FANFC indican que lasactividadesdecreacióndecapacidaddeestaíndolepuedenaportar beneficios económicos y sanitarios prácticos a lospaísesdeunaformaeficiente.

creación de capacidad y normas internacionales

Al carecer de capacidad de reglamentación en las esferasOTCyMSF,lospaísesendesarrolloylosmenosadelantadospuedenenfrentarseaproblemasespecialesen lo relativoasu participación en actividades de elaboración de normasinternacionales. Fomentar la participación de los países endesarrollo en esos procesos es un paso fundamental paramejorar la capacidad de esos países de utilizar y adaptarnormasinternacionales.Hoydía,laparticipaciónprácticadelos países en desarrollo en actividades de normalizaciónsigue constituyendo un problema. Tan solo una proporciónreducidadepaísesendesarrolloestánencargadosdedirigirgruposdetrabajoycomitéstécnicos,queesdondesellevaacabolalabordetallada.Lasinstitucionesdenormalizaciónylas organizaciones internacionales con actividades denormalizacióndebenredoblarsusesfuerzosporfomentarelconocimiento del proceso de normalización y fortalecer lacapacidad institucional de los países en desarrollo, y enparticulardelosPMA.

(ii) Apoyo a la creación de capacidad de reglamentación para el comercio de servicios

Dada la importancia que reviste la reglamentación para elbuen funcionamiento de los mercados de servicios, lasdeficiencias de capacidad de reglamentación podríanrealmente tener un efecto negativo en la apertura delcomercio. Sin las seguridades que ofrece un aparatoreglamentario quepueda identificar y corregir las fallas delmercado, podría haber fuertes reticencias a emprenderreformas internas y a abrir los mercados al comerciointernacional.Sinoexisteunacapacidaddereglamentaciónpara restringir las conductas anticompetitivas o aplicar unareglamentación cautelar eficaz, se plantea un riesgo dedeteriorode laaperturadelmercado,yaqueesposiblequelos beneficios se transfieran solamente de los agentesnacionales a los extranjeros sin ninguna ganancia deeficiencia perceptible. Una mayor capacidad dereglamentación también podría contribuir a fomentar unmayor apoyo a la liberalización de los mercados al ofrecerseguridades de que el logro de objetivos de equidad socialformaría parte del marco normativo. La mejora de la

capacidad también facilitaría la cooperación en materia dereglamentación, ya fuere mediante la negociación dedisciplinassobrereglamentaciónnacional, laelaboracióndenormasinternacionalesolasiniciativassobrearmonizaciónyreconocimiento.

Así pues, arbitrar métodos para respaldar la creación decapacidaddereglamentacióndeformaquecomplemente lareforma y la elaboración de las políticas en materia deserviciosesundesafíoimportanteenelfuturo.LaOECDyelAPEC han instaurado varios procesos para reunir a losfuncionarios comerciales y los organismos dereglamentación.ElBancoMundialhapuestoenmarchaunaplataformadeconocimiento sobre servicioscon lafinalidaddeestablecerunforodeintercambiodeconocimientossobreexperienciasdereglamentaciónysusefectos,loqueincluiríainformación sobre los factores de éxito de los esfuerzosencaminados a ampliar el comercio de servicios y laspolíticas complementarias que pueden aplicarse parasubsanar lasfallasdelmercadoy laspreocupacionessobrelas consecuencias distributivas. Un foro amplio como éste,aunque se centre en la cooperación internacional en laesferadelareglamentacióndelosservicios,podríacontribuirengranmedidaafomentarelcomercioyeldesarrollo.

Ensíntesis,ocuparsedelosproblemasdereglamentaciónenelcomerciodeserviciosexigequese tomenotrasmedidasademás de restringir las prácticas normativas opacas oindebidamente restrictivas. El desafío que plantea lareglamentacióndelosserviciosparalaaperturadelcomercionodebeconsiderarseúnicamenteentérminosdereducciónde la reglamentación, sino más bien en términos de lograruna mejor reglamentación – es decir, una reglamentaciónque permita lograr más eficazmente objetivos de políticapública con la mínima distorsión del comercio. La laborencaminadaaquelospaísespuedanobteneresosresultadosseencuentratodavíaenunestadoincipiente.

Lacomunidaddedesarrollopodríaprestarasistenciaadosreformas prioritarias en el marco de la iniciativa de "Ayudapara el Comercio". La primera consistiría en respaldar lacreacióndecapacidaddereglamentaciónafindefortalecerla capacidad de las instituciones de reglamentación paraidentificar,elaboraryaplicarpolíticasquesubsanenlasfallasdelmercado y llevar a caboevaluacionesdel impactode lareglamentación. La segunda sería fomentar la cooperacióninternacional para hacer frente a los efectos de lareglamentación en terceros e intercambiar conocimientossobre buenas prácticas. Esa labor no tiene que estarvinculada a las negociaciones comerciales, pero podríacontribuir en gran medida a mejorar el clima en favor de laaperturadel comerciodeservicios.LaOMCnocuentaconuna ventaja comparativa concreta en asuntos dereglamentación, pero podría actuar en calidad decoordinador, como ya lo hace en el caso de otras muchasiniciativasrelacionadasconlaoferta,afindecrearcapacidadcomercial.

5. Conclusiones

Lapresenteseccióntienetrespartessustantivasqueversansobre la teoría, lapráctica y losdesafíosde la cooperaciónenmateriademedidasnoarancelarias.EnlasecciónE.1sepresentaunmarco teóricoparaentenderel fundamentodela cooperación en materia de MNA en los acuerdoscomerciales.Se indicaqueesefundamentoguardarelación

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conlasustitucióndepolíticas,asícomoconlaordenacióndelaproduccióninternacional, lamejoradelatransparencia, lalimitacióndelosefectosdelasMNAenlacompetenciaylautilizacióneficientede lasnormasprivadas.Lasolucióndelprimer problema pasa por una integración superficial, perolas otras preocupaciones exigen a menudo formas deintegraciónprofunda.

En las secciones E.2 y E.3 se analiza la manera en que elsistema multilateral de comercio aborda las medidas noarancelarias.LaobservacióndelaprácticaenlasesferasdelasMSF, losOTCy losserviciosponederelieveelmodoenque se procura resolver los problemas señalados en lasección E.1 mediante la cooperación actual en la OMC. Enparticular, la búsqueda de una política eficiente se veimpulsada por el diálogo normativo a nivel multilateral (porejemplo,mediantelostrabajosdeloscomitésenlaesferadelasmercancíasymediantenegociacionesenelámbitodelosservicios)yregional;porlaelaboraciónyadopcióndebuenasprácticas de reglamentación; y mediante la elaboración yaplicación de normas internacionales. La sección E.3 secentraen la formaenqueelmarco jurídicode laOMCysusistema de solución de diferencias han tratado los asuntosrelativosalautilizacióndeMNA.Concretamente,seexponenlosprincipalesmediosporlosquelasdisciplinasdelaOMCabordanelproblemadedistinguir lasMNA legítimasde lasmedidas diseñadas con fines proteccionistas, así como lainterpretación que se ha dado a esas disposiciones endiferenciasconcretas.

En la sección E.4 se ofrece una opinión especulativa (y nonecesariamenteexhaustiva)deloqueesperaalaOMCenelámbito de las medidas no arancelarias. Aunque el sistemamultilateral de comercio ha elaborado varios medios depromover la integración profunda, sigue habiendo retos yoportunidades, entre otros los siguientes: (i) retos para eljusto equilibrio entre los compromisos internacionales y laflexibilidad interna para establecer MNA y mejorar latransparencia, especialmente frente a los cambioseconómicos, socialesyambientales; (ii)oportunidadesparamejorarelmecanismodesolucióndediferenciasdelaOMCmediante una mejor integración del análisis económico yjurídicoenladeterminacióndelalegitimidaddelasMNA;(iii)mejorasenelprocesoactualdeelaboracióndenormasparaadaptar el sistema de comercio a un mundo en rápidaevolución en ámbitos como las normas privadas y lareglamentaciónnacionalen laesferade losservicios; (iv) lamejora de la cooperación mundial en materia de MNA, quedifícilmentepuede lograrse sin que seadoptenmedidasdegrancaladoparareforzarlacapacidaddereglamentacióndelospaísesendesarrollomedianteaccionesconcretas.

1 Sinembargo,convieneseñalarunacaracterísticafundamentaldelenfoquedelosacuerdoscomercialesbasadoenelcompromiso:adiferenciadelateoríadelarelacióndeintercambio,queofrecerazonesrobustasparaesperarquelosacuerdoscomercialesliberalicenelcomercio,enlateoríadelcompromisonohayningunapresunción,enunsentidooenotro,acercadesilosacuerdoscomercialesdeberíanaumentarodisminuirelcomercio.

2 Losacuerdosinternacionalessuelenincluirdisposicionesquepuedenaplicarseacasosfuturossinreferenciaacasosespecíficos.Comoesasdisposicionessondecaráctergeneral,deberíaninterpretarseparaseraplicablesanuevoscasosparticulares.Enlaliteraturaeconómica,estaindeterminaciónex antesedenomina"contratoincompleto".

3 ElCentrodeComercioInternacionalhaelaboradoun"Mapadenormas"quecontieneinformaciónsobre74sistemasdenormasprivadasoperativasenmásde160paísesqueabarcanmásde40sectoreseconómicosygruposdeproductos.Serefierenprincipalmentealaagricultura(orgánica),lostextilesylasflores,quesonespecialmenteimportantesparalospaísesendesarrollo.EntrelosejemploscabecitarlainformaciónsobreladistribucióngeográficaactualypotencialdelasnormasprivadascomoFairtrade,elForestStewardshipCouncilylaCarbonTrustFootPrintingLabel.EsteportalbasadoenlaWebpermitequelosusuariosseleccionennormassobrelabasedecriterioscomolacobertura,losrequisitoseconómicosy/odecalidadyeltipodeprocesodecertificación.Aunquenoesunabasededatosexhaustiva,proporcionainformaciónútil.Sepuedeconsultaren:www.standardsmap.org.

4 Desde1992hansurgidovariosotrossistemasdenormasvoluntariasenlospaísesdesarrolladosyendesarrollo.Aunquealgunossoniniciativasprivadas,otrossonadministradosporlosgobiernos.EntrelosejemplosdesistemasgubernamentalesestánelSistemadeordenaciónsostenibledelosbosquesenelCanadá,CERFLORenelBrasil,lanormaLEIenIndonesia,elConsejodeCertificacióndelaMaderadeMalasiayelSistemadeexplotaciónforestalsostenibleyelSistemaEstadounidensedeArboriculturaenlosEstadosUnidos.

5 Sepuedeobtenermásinformaciónen:www.fsc.org.

6 Auldet al.(2008);FSCyPEFC,informaciónenlínea.

7 LaISOestátrabajandoenunproyecto(ISO14067)cuyoobjetoeselaborarunanormainternacionalsobrelacuantificaciónylacomunicacióndelasemisionesdegasesdeefectoinvernaderodelasmercancíasylosservicios.Además,elInstitutodeRecursosMundialesyelConsejoEmpresarialMundialparaelDesarrolloSostenibleestántrabajandoendosnuevasnormasparalacontabilidadylacomunicacióndelosgasesdeefectoinvernaderodelosproductosylacadenadesuministro.

8 LeyNº2010-788:Compromisonacionalparaelmedioambiente.

9 ElanálisisrelativoalasnormasdecalidadylasetiquetassebasaenelInforme sobre el Comercio Mundial 2005(OrganizaciónMundialdelComercio(OMC),2005b),enquesehaceunanálisisdetalladoyexhaustivodelacooperaciónmundialenmateriadenormasydereglamentación.

Notas finales

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20 Véase:AcuerdodeReconocimientoMutuodelEquipoEléctricoyElectrónicodelAPEC,www.apec.org/.

21 LaComisiónFAO/OMSdelCodexAlimentarius(Codex),laConvenciónInternacionaldeProtecciónFitosanitaria(CIPF)delaFAOylaOrganizaciónMundialdeSanidadAnimal(OIE).

22 Blind(2004);GermanInstituteforStandardization(DIN)(2000);UKDepartmentofTradeandIndustry(DTI)(2005).

23 Párrafo5delartículo2delAcuerdoOTCypárrafo2delartículo3delAcuerdoMSF.

24 EnelAcuerdoMSFsemencionanlassiguientesorganizacionesinternacionalesconactividadesdenormalización:laComisiónFAO/OMSdelCodexAlimentarius(Codex),laConvenciónInternacionaldeProtecciónFitosanitaria(CIPF)delaFAOylaOrganizaciónMundialdeSanidadAnimal(OIE).EnelAcuerdoOTCseofrecenlasdefinicionesde"norma"(Anexo1,párrafo2)yde"instituciónosistemainternacional"(Anexo1,párrafo4),peronosemencionaningunainstitucióninternacionalconactividadesdenormalizaciónenparticular.

25 Enlaesferadelaevaluacióndelaconformidad,amenudoseseñalalaimportanciadela"infraestructuraenmateriadecalidad",quesevinculaalacompetitividad.Estainfraestructuraincluye,porejemplo,laboratoriosadecuadosyorganismosdecertificaciónacreditados.ElComitéOTChaalentadoalosMiembrosaprestarcooperacióntécnicaenlaesferadelaevaluacióndelaconformidad,conelobjetivoespecíficodemejorarlainfraestructuratécnica,porejemploenmateriademetrología,ensayo,certificaciónyacreditación.(EstacuestiónseexaminatambiénenlasecciónE.4.f.).

26 Poracreditaciónseentiendela"valoraciónindependientedelosorganismosdeevaluacióndelaconformidadconarregloanormasreconocidasparavelarporsuimparcialidadycompetenciapararealizaractividadesespecíficas,comoensayos,calibraciones,inspeccionesycertificaciones."(G/TBT/GEN/117;sepuedeobtenermásinformaciónenwww.ilac.organdwww.iaf.nu.).

27 G/TBT/W/349,defecha13demarzode2012.

28 VéanselascomunicacionesdelosMiembrosparaeldocumentoG/TBT/26.

29 Porzoonosisseentiendecualquierenfermedadoinfecciónquesetransmitenaturalmentedelosanimalesvertebradosalaspersonas(WorldHealthOrganization(WHO),2012).

30 DecisionesyrecomendacionesadoptadasporelComitédeObstáculosTécnicosalComerciodelaOMCdesdeel1ºdeenerode1995,G/TBT/1/Rev.10(9dejuniode2011);ProcedimientorecomendadoparalaaplicacióndelasobligacionesenmateriadetransparenciaestablecidasenelAcuerdoMSF,G/SPS/7/Rev.3(20dejuniode2008).

31 SistemadegestióndelainformaciónMSF,http://spsims.wto.org/;SistemadegestióndelainformaciónOTC,http://tbtims.wto.org/.

32 TambiénestáncomprendidasenestacategoríalasmedidasincompatiblesconeltratoNMF,quesonlasmásseveramentesancionadasporelAGCS.Dehecho,siseexcluyenlasexcepciones,laobligaciónrelativaaltratoNMFseaplicaincondicionalmenteatodoslosserviciosabarcadosporelAcuerdo.

33 EnDelimatsis(2008)yKrajewski(2008)puedeencontrarseunanálisisdelestablecimientodeunapruebadenecesidadcomolaprevistaenlosAcuerdosOTCyMSF.

10 Ademásdelosartículosaquíenumerados,enelartículoXVIIdelAGCSlosMiembrossecomprometenmediantenegociaciones,deacuerdoconlasmodalidadesconsignadasensuslistas,aotorgaruntratonacionalalosserviciosyalosproveedoresdeserviciosextranjeros.Enestecaso,setrataeltratonacionalcomounaccesoalosmercadosnegociadoynocomounprincipiogeneraldeconducta,comosehaceenelartículoIIIdelGATTyenotrosartículosenumerados.

11 Elusodeltérmino"discriminación"varíaavecesdeunadisciplinaaotra.Paraloseconomistas,todapolíticaquetratademaneradiferentelosproductosesdiscriminatoria,independientementedelalegitimidaddelamedida.Paralosjuristas,porotraparte,eltérminodiscriminaciónsueletenerunaconnotaciónnormativayselimitaalassituacionesenqueunapolíticatrataenformadiferentelosproductosdemaneraincompatibleconlasnormasdelaOMC.Enesteanálisisseusalapalabra"discriminación"ensusentidoeconómico.

12 Unacuestiónjurídicadistintaessabersiestostiposdepreocupacionespuedenabordarseenelcontextodeexcepciones,comolascontenidasenelartículoXXdelGATT.

13 ElAPEChaexaminado,enparticular,laaplicacióndelAcuerdoOTCylasbuenasprácticasdereglamentación.ElSubcomitésobreNormasyConformidaddelComitédeComercioeInversionesdelAPEChaelaboradoundocumentoqueestablecelosprincipiosquehanderegirlasbuenasprácticasdereglamentaciónparamejorarelcumplimientodelasobligacionessustantivasdimanantesdelAcuerdodelaOMCsobreObstáculosTécnicosalComercio.Esteestudio,titulado"Supporting the TBT Agreement with Good Regulatory Practice: Implementation Options for APEC Members"("ApoyarelAcuerdoOTCconbuenasprácticasdereglamentación:OpcionesdelosMiembrosdelAPECparalaaplicación"),sebasaenelreconocimientoporpartedelComitéOTCdelaOMCdequelasbuenasprácticasdereglamentaciónpuedenserunacontribuciónimportantealaaplicaciónefectivadelAcuerdoOTCyalareduccióndelosobstáculostécnicosalcomercioinnecesarios(G/TBT/W/350,16demarzode2012).LaSecretaríadelaOMChapublicadoun"Compendiodefuentessobrebuenasprácticasdereglamentación",G/TBT/W/341,13deseptiembrede2011.

14 G/TBT/26.

15 G/TBT/W/340.

16 TallersobrecooperaciónenmateriadereglamentaciónenlaesferadelosOTC,8-9denoviembrede2011.Véase:http://www.wto.org/english/tratop_e/tbt_e/wkshop_nov11_e.zip.

17 RAPEX(Sistemadealertarápidaparaproductosnoalimentarios)esunsistemadealertarápidadelaUEparatodoslosproductosdeconsumo,productosfarmacéuticosydispositivosmédicospeligrososquepermiteunrápidointercambiodeinformaciónentrelosEstadosmiembrosdelaUEsobrelasmedidasadoptadasparaprevenirlacomercializaciónoutilizacióndeproductosquesuponenungraveriesgoparalasaludolaseguridaddelosconsumidores.

18 G/TBT/W/340.

19 InformedelPresidentedelComitéOTCsobreelTallersobrecooperaciónenmateriadereglamentaciónenlaesferadelosOTC:http://www.wto.org/english/tratop_e/tbt_e/docs_wkshop_nov11_e/chair_report_e.pdf.

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34 ElartículoVIIdelAGCSpermitelasmedidasenmateriadereconocimientosiemprequeexistanlasdisposicionesapropiadasparaquelosdemásMiembrospuedannegociarlaadhesióny/olograrelreconocimientodesusprescripcionesycertificados,yquelasmedidasnoconstituyanunmediodediscriminaciónounarestricciónencubiertaalcomercio.

35 ElinformedelGrupoEspecialqueexaminóelasuntoCE – Aprobación y comercialización de productos biotecnológicossecitatambiéncomoejemplodeunasituaciónenlaqueeltratodiferentedadoalosproductosimportadosynacionalesnoseconsiderósuficienteparaconstatarunainfraccióndelaobligacióndenodiscriminaciónestablecidaenelartículoIII.Eneseasunto,elGrupoEspecialmanifestóquenoeraevidentequeeltratomenosfavorablesedebieraalorigenextranjeroantesquealasdiferenciasobservadasencuantoalainocuidaddelosproductos.(VéaseelinformedelGrupoEspecial, CE – Aprobación y comercialización de productos biotecnológicos ,párrafos7.2509y7.2516;MarceauyTrachtman(2009)).

36 EnelasuntoCE – Amianto,elÓrganodeApelaciónconstatóquelaspreocupacionesyconsideracionesenmateriadereglamentaciónpuedendesempeñarunpapelenlaaplicacióndedeterminadoscriteriosde"similitud"(esdecir,lascaracterísticasfísicasylaspreferenciasdelosconsumidores)y,porlotanto,enladeterminacióndelasimilituddeconformidadconelpárrafo4delartículoIIIdelGATTde1994.

37 Segúnelpárrafo3delartículo1delAcuerdoOTC"todoslosproductos,comprendidoslosindustrialesylosagropecuarios,quedaránsometidosalasdisposicionesdelpresenteAcuerdo".Encambio,elAcuerdoMSFtieneunalcancemuchomáslimitado,porloqueladesignacióndeinstitucionespuedesermásapropiadaenesecontexto.

38 Losprincipiosqueestablecesonlossiguientes:1)transparencia;2)apertura;3)imparcialidadyconsenso;4)eficaciaypertinencia;5)coherencia;y6)desarrollo.LosprincipiosseexponenensuintegridadeneldocumentoG/TBT/1/Rev.10(anexoB),de9dejuniode2011,página50.

39 ElComitéMSFestablecióelgrupodetrabajoad hocenoctubrede2008.LosMiembrosdelgrupodetrabajoad hoc sobrenormasprivadasrelacionadasconcuestionessanitariasyfitosanitariasson:Argentina,Australia,Belice,Brasil,Canadá,Chile,China,Colombia,CostaRica,Ecuador,Egipto,EstadosUnidos,Guatemala,Japón,México,Mozambique,Nicaragua,Noruega,NuevaZelandia,Pakistán,Paraguay,Perú,RepúblicaDominicana,SanVicenteylasGranadinas,Sudáfrica,Tailandia,TaipeiChino,UniónEuropea,UruguayylaRepúblicaBolivarianadeVenezuela.

40 OtrasactividadesquesellevanacaboenlosComitésentreladistribucióndelasnotificacionesylapresentacióndeunapreocupacióncomercialespecíficapuedencontribuiralatransparencia.

41 Sirvadeilustraciónelejemplodelasprescripcionesdenotificacióndelartículo25delAcuerdosobreSubvencionesyMedidasCompensatorias,queinvitaalosMiembrosanotificarmedidasdeotrosMiembroscuyosefectosseanlosdeunasubvenciónquenohansidonotificadas.PesealaobligacióndelosMiembrosqueconsiderenqueensuterritorionoexistenmedidasquedebannotificarsedeinformardeelloporescritoalaSecretaría,sólo78paísespresentaronunanotificaciónen2009.

42 Véase,porejemplo,elpárrafo10delartículo25delAcuerdosobreSubvencionesyMedidasCompensatorias.

ObsérvesequelosMiembrostambiéntienenlaposibilidaddeformularpreguntasacercadelasnotificacionesdeotrosMiembros,porejemplo,siconsideranquesonincompletas.

43 Seisañosomásparatodoslospaíses,salvolos20principalescomerciantes.

44 VéaseeldocumentoWT/L/848delaOMC.

45 Partedelarespuestaaesaspreguntasdependeobviamentedelacantidadderecursosquesepuedaasignaralejerciciodevigilancia.

46 ElComitédelComerciodeServiciostambiénbrindaalosMiembroslaposibilidaddeintercambiarinformaciónsobreexperienciasyregímenesnacionales.

47 Elnuevoportalpermitirá,porejemplo,quelosusuariosaccedanatodalainformaciónsobrecomercio,arancelesyMNArelacionadosconunalíneaarancelariadeterminadaenunasolaconsulta.Todaesainformaciónestabaalmacenadaanteriormenteendistintosdepósitosalosquesedebíaaccederporseparado,enelsupuestodequepudieranconsultarseenlínea.

48 LadecisióndelComitédeAccesoalosMercadossobreun"MarcoparamejorarelcumplimientodelasprescripcionesdenotificaciónalaBID"[documentoG/MA/239,de4deseptiembrede2009]facilitaquelaSecretaríaayudealosMiembrosapresentarsusnotificacionessobrecomercioyarancelesalpermitirlautilizacióndeotrasfuentesoficialespertinentes.

49 Loscríticosdela"integraciónprofunda"ponenenteladejuiciolacapacidaddelasorganizacionesinternacionalesparaformularestasdeterminaciones.Porejemplo,Rodrik(2011)sostienequeladeterminacióndelalegitimidadoilegitimidaddelasmedidascomercialesdebeemanardedeliberacionesinformadasanivelnacional,coninclusióndelosimportadoresylosexportadores,afindeequilibrarlosinteresescompetidoresdeformatransparente.

50 Cabetenerpresentequeesmuyposiblequelamedidamáseficienteseaunamedidadiscriminatoriasielorigendelaexternalidadestáenelextranjero.Tambiéndependedequeungobiernotengaencuentasolamenteelbienestarnacionalotambiénlosinteresesextranjeros.Estosúltimosrevestiríanparticularimportanciaenloscasosenquesetratedeexternalidadestransfronterizas.ComosemencionaenlasecciónE.1,sivariospaísestieneninteresesencomún,lacooperaciónpuedegarantizarquesemaximiceelbienestargeneral.

51 Porejemplo,SwinnenyVandemoortele(2009)yMaretteyBeghin(2010)sostienenquemuchasnormaspúblicas,porejemplo,lasrelativasalosorganismosgenéticamentemodificados,seintroducencomoconsecuenciadeexigenciasdelosconsumidores,aunquesusefectosderestriccióndelcomerciobeneficientambiénaalgunosproductoreslocales.Sinembargo,puedequenoseatareafácilrealizarinclusounaevaluacióndeesaíndole.FalveyyBerti(2009)presentanunmarcoteóricoconcisoqueilustralasdificultadesquesuponesepararlosinteresesdelosconsumidoresylosproductoresaldeterminarelniveladecuadodereglamentaciónmínimadelacalidadqueseocupedelasasimetríasdeinformaciónquesufrenlosconsumidores.Carpenter(2004)formulaunmodeloenelquelasnuevasprescripcionessobrelosproductosparecenconferirunaventajacomercialalasempresasestablecidasinclusosielorganismodereglamentaciónestabamotivadoúnicamenteporpreocupacionesdereputaciónyporuninterésenatenderalosconsumidores.

52 VéaseenparticulartambiénelrecuadroB.4.

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53 Aunquesesuelecreerquelaproteccióndeberíaaumentarconelcoeficientedepenetracióndelasimportaciones,esteúltimoresultadoreflejalaideadesectores"sensibles".Unaseriedetextos,comoGoldbergyMaggi(1999)yGawandeyBandyopadhyay(2000),hanlogradomediresasvariablesyconfirmarempíricamentelasconclusiones.Losúltimosautorestambiénponenderelievequeestostresfactores(penetracióndelasimportaciones,elasticidaddelasimportacionesyelhechodequelasramasdeproducciónesténorganizadaspolíticamenteono)contribuyenconsiderablementeaexplicarlapautadeprotecciónyreducenlanecesidaddeanalizarunconjuntomásampliodefactores,comolacomposicióndeaptitudesdelosempleados,losingresosmedios,lascuotasdemanodeobraylaconcentracióngeográfica,quesehanempleadoenlasobrasempíricas,sinquesederivendeteoríasmuycohesionadas.

54 FischerySerra(2000)recalcanlaimportanciadeanalizartambiénlascaracterísticasdelasempresasylosmercadosextranjerosparapodercomprenderlosincentivosdelasempresasnacionalesdepresionarafavordemedidasproteccionistasyobtenerunaindicacióndelasramasdeproducciónqueseenfrentanaunamayorpresióndeprotecciónqueotras.Unfactorimportante,porejemplo,esladisponibilidadyeltamañodemercadosalternativosparaloscompetidoresextranjerosyelcostofijovinculadoconlaproducciónenelmarcodemúltiplesreglamentossobreproductos.Enunaprolongacióndeesteenfoque,MaretteyBeghin(2010)ponenderelieveunavezmáslaimportanciadetenerencuentalaheterogeneidaddelasempresasylascondicionesdelmercadointernacional.Losautoresdemuestranqueunrequisitomásestrictosobreelproductocomparadoconunanormainternacionaltalveznodésiemprelugaraproteccionismo,sinoqueinclusopuedeser"antiproteccionista"silosproductoresextranjerossonmáseficientesquelosproductoresnacionalesparasubsanarlaexternalidadconexa.

55 En2000,elComitéOTCacordóseisprincipiosyprocedimientosquedebenobservarsedurantelaelaboracióndenormas,guíasyrecomendacionesinternacionalesparalapreparacióndereglamentostécnicos,procedimientosdeevaluacióndelaconformidadynormas.EstaDecisióndelComitéhasidotemadedebaterecientementeenelComitéyenelcontextodelAMNA(G/TBT/1/Rev.10(anexoB),9dejuniode2011,página50).

56 Porejemplo,FSC,MSC,etiquetadodelahuelladecarbonooasociacionescomercialessectoriales(Florverdeparalasflores,BCIparaelalgodón,o,enelsectoralimentario,laGlobalFoodSafetyIniciative(GFSI)).VéanselosejemplosexaminadosenelrecuadroE.2.

57 ElAcuerdoOTCdefineunainstituciónnogubernamentaldelaformasiguiente:"Instituciónquenoseadelgobiernocentralniinstituciónpúblicalocal,coninclusióndecualquierinstituciónnogubernamentallegalmentehabilitadaparahacerrespetarunreglamentotécnico"(AcuerdoOTC,Anexo1,párrafo8).EnelAcuerdoMSFseutilizaeltérmino"entidadnogubernamental",peronosedefine.

58 AcuerdoMSF,artículo13(Aplicación).

59 AcuerdoOTC,enparticularelpárrafo1delartículo4;elpárrafo1delosartículos3y8yelpárrafo2delartículo9tambiénsonpertinentes.

60 Porejemplo,losMiembrossehanremitidofrecuentementealaISOyalaCEIenelcontextodelosOTC;esasdosinstitucionestienenuncarácternogubernamental.

61 PuedeconsultarsemásinformaciónsobreelFANFCen:http://www.standardsfacility.org/sp/index.htm.

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