MORAL Y DERECHOCARLOS GAVIRIA DÍAZ

ADRIANA MARÍA RESTREPO OSPINA2012

CRITERIO DE DISTINCIÓN

• ¿Necesario?. Perspectivas– Actividad: académica, práctica, política– Escenario de análisis: el derecho en acción, la

teoría.– Tradición teórica: iusnaturalismo, iuspositivismo.– Finalidades del análisis: múltiples.

• Identidad de acción: conducta humana, relaciones sociales

• Potencial coincidencia de contenidos– Normas de conducta eventualmente iguales– Represión o estímulo

• Diferencias en cuanto a “los modos de encauzamiento” p. 28:– Técnicas para encauzar, valorar, obligar.

• Indiferenciación material• Criterio distintivo de tipo formal

• Énfasis de la reflexión– Desarrollo histórico– Sistematización teórica (preferente)

• Fases de la descripción fáctica– Indiferenciación ética.– Distinción empírica.– Distinción sistemática.

Indiferenciación ética

• Sociedades primitivas.• Modalidades de control normativo difíciles de

distinguir.• Regulación consuetudinaria donde conviven:– Creencias míticas.– Consideraciones práctica de utilidad.– Representaciones sociales.– Rasgos animistas.

Distinción empírica

• Grecia racionalista: – Nomos: costumbre y legislación en un mismo

plano.– Paradigmas culturales y antropológicos que no

generaron necesidad de escisión (público-privado).

– Derecho y moral en la cultura.

• Roma: – Derecho positivo y formulaciones teóricas.– Inicios de la discusión sobre la distinción.– La moral en el derecho.

• Patrística y escolástica: – Dominio de la concepción religiosa del mundo.– El derecho desde la moral.

Distinción sistemática

• Análisis sistémico: S XVIII.• Incidencias históricas y políticas.– Autoritarismo.

• Tomasio: necesidad de encontrar un criterio de distinción.

• Énfasis: “ámbito de la conducta que a cada ordenamiento le toca regir”. p. 32. El qué.– Conciencia individual (forum internum) vs.– Comportamiento exterior (forum externum)

Interioridad/Exterioridad

• Perspectiva normativa de la distinción.– A la moral debe corresponder el fuero interno:

conciencia individual.– Al derecho debe corresponder el fuero externo:

paz social y convivencia.• Consecuencias político-ideológicas.• Dificultad: separar los ámbitos de la conducta

humana para la valoración moral y jurídica.

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• Kant:• Énfasis: motivación de la conducta-obediencia. El por

qué.– Interioridad: moral.– Exterioridad: derecho.

• Separación entre el deber y los motivos.• Patrón de la evaluación: mérito de la conducta y

criterios de satisfacción.• Perspectiva normativa de la motivación y descriptiva

de los criterios de satisfacción.

… sigue Interioridad/Exterioridad

• Radbruch:• Énfasis: dirección de los intereses y funciones

de los sistemas normativos.• Moral: no sólo valora los propósitos. – También pretende motivar la conducta hacia las

acciones permitidas o prohibidas.– Crítica: posible esterilidad.– Dirección: de las vivencias íntimas hacia las

acciones.

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• Derecho: no sólo valora resultados. • También explora las intenciones ligadas a la

conducta.• Crítica: posible inhumanidad.• Dirección: de los actos hacia las intenciones.

• Perspectiva normativa y descriptiva de la dirección de los sistemas: • La moral debe verificar el acto a la luz de las intenciones.• El derecho debe valorar los actos a la luz de las intenciones.

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• “No existe dominio de las acciones humanas sustraído a la valoración moral ni a la jurídica” p. 36.

• “… la moral es más exigente que el derecho … se regocija en la exploración del móvil” p. 37.

Bilateralidad/Unilateralidad

• Énfasis en la forma de vinculación a los sujetos por los dos órdenes normativos.– Derecho: “Ad alterum”: alteridad, obligación

referida a otros.– Moral: “ab agenti”: conducta en sí misma.

• Las razones de la conducta son relevantes. El para qué.– Incluyen la vida social, con otros– Incluyen la vida individual.

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• La relación establecida normativamente es el centro:– El derecho liga deberes de unos con derechos de

otros: doble destinatario.• Imperativo-atributivo.

– La moral establece deberes sin ligarlos correlativamente con derechos: único destinatario, independiente de que las obligaciones sean casi siempre respecto de otros.• Imperativa.

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• En el ámbito jurídico: – No todas las normas jurídicas imponen deberes

correlativos a derechos.– Algunas tienen funciones distintas a imponer

obligaciones.– Hay más modalidades normativas que los deberes

y los derechos subjetivos.

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• Modalidades normativas de Hohfeld: relación jurídica bilateral, entre situaciones ventajosas de unos sujetos frente a situaciones desventajosas de otros.– Derecho subjetivo / deber jurídico: acreedor y deudor.– Potestad / sujeción: nombramiento y sujeción.– Inmunidad / incompetencia: protección e

incapacidad.– Privilegio / no derecho: libertades y no intervención.

• Perspectiva: descriptiva y analítica.

Coercibilidad / Incohercibilidad

• “… empleo efectivo de la fuerza para obligar al cumplimiento de la prescripción normativa o para sancionar su inobservancia” p. 43.

• Énfasis en la presencia del elemento fuerza.• Dos categorías básicas: fuerza y moral; el

derecho como asimilable a una de ellas.• Disputa entre iusnaturalismo y iuspositivismo.• En Kant y Tomasio: la fuerza en la exterioridad.

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• Positivistas:• Austin y Picard: definitoria del derecho.• Kelsen: sistema de normas que determinan la

coacción. “El derecho no hace otra cosa que regular el empleo de la fuerza en las relaciones intersubjetivas”. P. 43.

• Coacción como contenido tanto de deberes como de facultades: cierre, como finitud, del sistema jurídico.

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• Lleva también a las normas límite del sistema:– No requieren, ni pueden tener, norma superior

positiva que las valide:• Grundnorm, Kelsen.• Regla de reconocimiento: Hart.

• Del Vecchio: coercibilidad como posibilidad de uso de la fuerza “a fin de sancionar la transgresión de la norma jurídica o constreñir su cumplimiento”. P. 45.

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• Moral como incoercible: la observancia es espontánea y libre (sólo relativamente): – “En el momento en que alguien sea constreñido al cumplimiento

de una norma moral (o siquiera exista esa posibilidad), su comportamiento carecerá de toda significación ética” p. 46.

– Kelsen: énfasis en la estructura sistémica de imposición de sanciones, no en la motivación del agente: • la moral también sería, entonces, coercible, pero en forma socialmente

no organizada.

– Implica distinción entre la esfera motivacional y la de la respuesta social, aceptando que la moral también genera respuestas sociales, independientemente del valor “ético” de las conductas.

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• Coercibilidad es diferente a sanción, pues ambos las contienen. – Implica distinguir entre la existencia de sanciones y los modos

de su aplicación social.• “Coercibilidad, como nota distintiva del derecho,

significa, pues, que el cumplimiento de la norma puede no ser espontáneo”. P. 46.

• Necesidad de deslindar el aspecto motivacional del relativo a la respuesta social.

• Perspectiva descriptiva del sistema social y normativa de la motivación.

Heteronomía / autonomía

• Kant: énfasis en la voluntad que legisla.– Moral: Autonomía. • Capacidad de auto-legislación: regulación que deriva de

un deber autoimpuesto como universalmente válido.

– Derecho: Heteronomía. • La regulación contiene un deber que no es

autoimpuesto: proviene de “una voluntad extraña”, legislador externo, distinto del destinatario del deber.

• Relación entre convicción y sujeción.

• También hay autonomía cuando se presenta el cumplimiento voluntario y fundado en su valor, de una norma expedida de forma heterónoma. “En cierto modo la conciencia del obligado la re-crea” p. 50.– Hart: el hombre bueno o el comportamiento “por

referencia a normas”.– Kelsen: en muchos casos, lo que los individuos

tienen en mente al acatar el derecho es el acatamiento de una norma moral.

• Normas jurídicas: vida en comunidad “cuya existencia (se asume) debe ser mantenida … y cuya supervivencia no es posible sin un ordenamiento objetivo que garantice su estabilidad”. P. 50.

• Obediencia no optativa como remedio contra la anarquía.

• Personificación de la comunidad que define el esquema normativo.

• “… es presupuesto indispensable que quien dicta la norma esté en posibilidad de ejercitar la coacción. En otros términos, que esté respaldado por el poder”. P. 50. Admite tanto visión descriptiva como normativa.

• El deber jurídico que nace en la norma no suprime sino que confirma la libertad: acatamiento o transgresión con posible deber de alguien de imponer la sanción, incluso mediante la coacción.

Técnicas de control de conductas humanas

• Modos técnico y normativo.• Técnico o físico: necesidad o imposibilidad: causalidad.– Mayor eficacia.– Ausencia de voluntad y libertad.– Tener que: necesidad incondicionada.

• Normativo: promesa de recompensa o castigo.– Menor eficacia.– Estímulos de la voluntad y libertad.– Tener que determinado por el querer que: necesidad condicionada

por la voluntad.– Posibilidad de acción autónoma.

• Casos difíciles de ubicar.

Obligatoriedad

• En sentido religioso: “la observancia de esa conducta puede conducirme a la obtención del bien supremo (la felicidad eterna)”. P. 61.– Deseo, cálculo. “La sacralización de las conductas

deseadas hace parte del mecanismo psíquico que llamamos vivencia religiosa de la obligación”. P. 61.

– “Sin la creencia en una voluntad superior (competente) no se concibe, pues, la ‘obligación’ religiosa. Estar ‘obligado’ y ‘creer’ son actitudes inescindibles” p. 62.

• En sentido moral: jerarquización de conductas, que puede ser individual o colectiva. No toda conducta deseable es obligatoria; lo son, generalmente, las que persiguen objetivos altruistas: la vida.

• Vivencia social e individual de la obligatoriedad, ligada a lo bueno.

• El altruismo es el camino; el punto de llegada se auto-justifica: es una preferencia.

• En sentido jurídico: “el comportamiento contrario al prescrito, condicional el empleo ‘legítimo’ de la fuerza”. P. 687.

• “… cuando alguien puede ejercitar ‘legítimamente’ la coacción en contra nuestra por imputársenos una cierta conducta, decimos que la conducta contraria es obligatoria”. P. 68.

• No es relevante la adhesión del sujeto para la existencia de la obligación.

• Obligación vacía de contenido, con función cognitiva e ideológica.

DERECHO Y USOS

• Preceptos no reductibles a la moral ni al derecho.

• Pautas valorativas del comportamiento en su nivel más superficial: estética de la conducta, decoro.

• Dos tesis: independencia y dependencia respecto de las reglas morales y jurídicas.

Dependencia

• Del Vecchio: moral que aspira a juridicidad, o derecho que la va perdiendo, bajo el criterio de la uni-bilateralidad.

• Normas de naturaleza difícilmente determinable.• Radbruch: los productos de la cultura se dirigen

hacia lo valioso. Las reglas del decoro, no; carecen de entidad propia. Son preparatorios del derecho y la moral.

• Azevedo: las normas de conducta se fundamentan en los valores (deber ser ideal).

• Los convencionalismos o usos sociales no apuntan a la justicia ni a la bondad.

• Vinculación con valores éticos: puerta de acceso.• “Los valores en que se fundan las reglas del trato,

sólo constituyen una exteriorización de los valores éticos (centrales) de que es alguien portador” Pp. 75-76.

• Las sociedades requieren de los valores centrales, no bastan los del decoro, que se disuelven en las reglas morales y jurídicas.

Independencia

• Stammler: pretensión de validez de los ordenamientos.– Derecho: vigencia absoluta, libre de consenso.– Moral: autonomía como condición de validez. – Usos: invitan; dependen del querer.– Crítica Gaviria: son imposición del grupo.

• Kelsen: – Convencionalismos: seguidas / desatendidas.– Derecho: aplicadas: jueces, Estado.

• Recaséns: comparativo.

• Crítica de Gaviria: no siempre en derecho la sanción tiende al cumplimiento forzoso de obligaciones.

Moral Derecho Convencionalismos

Sin organización coactiva. Hechos sociales. Hechos sociales. Sin organización coactiva.

Sanción desorganizada: no cumplimiento forzoso de obligaciones

Sanciones organizadas: cumplimiento forzoso de la obligación.

Sanción desorganizada: no cumplimiento forzoso de obligaciones

Obligado: individuo. Validez ideal.

Obligado: miembro del grupo. Vigencia social.

Pureza: motivación, autonomía.

Conformidad externa, heteronomía.

Conformidad externa, heteronomía.

• García Maynez: normas éticas (moral/derecho) y convencionalismos. – Uni-bilateralidad: diferencias entre los tres.– Exterioridad: común al derecho. No interesa la

motivación. Diferencia con la moral. – Sanciones: anticipación e identificación como

diferencias. • Conclusión: no toda norma autónoma es moral ni

jurídica la heterónoma. Los usos son unilaterales, pero externos.

• Son heterónomos, pero incoercibles.

• El derecho se diferencia de las reglas del trato. • Queda el interrogante: ¿Son normas las reglas

del trato?

Normas jurídicas Normas morales Reglas del trato

Exterioridad (p) Interioridad (p) Exterioridad (e)

Alteridad Unilateralidad Unilateralidad

Coercibilidad Incoercibilidad Incoercibilidad

Heteronomía Autonomía Heteronomía

Carácter no normativo

• Ortega y Gasset, Enrique Tierno Galván y José Manuel Delgado Ocando.

• Ortega: orígenes del rito de saludar: paz.– Paso del tiempo y aparición del uso.– Pérdida del significado originario.– Aparición de reflejo automático: útil, pero natural.

• Crítica del autor: nuevo sentido que sustituye al original. No ausencia de algún sentido.

• Significado convencional, que acarrea reacciones de aceptación o rechazo.

• Son indicadores de consideración con otros, altruismo.

• Lo normativo no se transforma en naturaleza. • Constituyen formas de normatividad.• “Si el deber de veracidad … se observara

escrupulosamente, el comportamiento decoroso (estético!) daría cuenta cabal … de la condición ética del individuo”. P. 91.