ASPECTOS PENALES DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
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1 ASPECTOS PENALES DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO INTRODUCCIÓN GENERAL : La persona jurídica, a diferencia de épocas pasadas, ha venido despertando el interés del Derecho Penal. Históricamente al respecto, se han planteado diversas posiciones que van desde el ya aceptado “sotietas delinquere non potest ”, hasta “revolucionarios” argumentos en pro de implementar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Este fenómeno se ha producido por el notable – incuestionable – protagonismo de la ficción que supone la persona jurídica. La persona jurídica de hoy - representada esencialmente por la empresa - celebra contratos, cumple el papel de ser accionista de otra empresa, tributa o no, manifiesta su voluntad, y claro, como ya resulta obvio de esta enumeración, podría hasta cometer delitos; he aquí el debate que debe esclarecerse; el ser o no ser. La persona jurídica implica también un cúmulo de intereses y pretensiones de todo tipo, ello al requerir de la presencia de dos o más personas naturales para su existencia. Es por esa razón, que la persona jurídica tradicional ya no vive más o, si lo hace, es muy poco frecuente dentro de un mundo de negocios anónimos, versátiles, de grandes proporciones y, sobre todo, de negocios muy dinámicos. Esto da vida, como lo veremos luego más en profundidad, a una nueva forma de persona jurídica, dentro de la especie de empresa; la corporación. Como quiera que el Derecho Penal supone también el avance en paralelo de la Ciencia del Derecho en general, se aprecia la aparición de un concepto que indefectiblemente va a tener una gran incidencia en el tema planteado anteriormente. Me refiero al llamado “ gobierno corporativo ”, concepto que, dicho sea de paso, no es natural del Derecho Penal. Este nuevo concepto que
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ASPECTOS PENALES DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
INTRODUCCIÓN GENERAL :
La persona jurídica, a diferencia de épocas pasadas, ha venido despertando
el interés del Derecho Penal. Históricamente al respecto, se han planteado
diversas posiciones que van desde el ya aceptado “sotietas delinquere non
potest ”, hasta “revolucionarios” argumentos en pro de implementar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Este fenómeno se ha
producido por el notable – incuestionable – protagonismo de la ficción que
supone la persona jurídica.
La persona jurídica de hoy - representada esencialmente por la empresa -
celebra contratos, cumple el papel de ser accionista de otra empresa, tributa o
no, manifiesta su voluntad, y claro, como ya resulta obvio de esta
enumeración, podría hasta cometer delitos; he aquí el debate que debe
esclarecerse; el ser o no ser. La persona jurídica implica también un cúmulo
de intereses y pretensiones de todo tipo, ello al requerir de la presencia de
dos o más personas naturales para su existencia. Es por esa razón, que la
persona jurídica tradicional ya no vive más o, si lo hace, es muy poco
frecuente dentro de un mundo de negocios anónimos, versátiles, de grandes
proporciones y, sobre todo, de negocios muy dinámicos. Esto da vida, como lo
veremos luego más en profundidad, a una nueva forma de persona jurídica,
dentro de la especie de empresa; la corporación.
Como quiera que el Derecho Penal supone también el avance en paralelo de
la Ciencia del Derecho en general, se aprecia la aparición de un concepto que
indefectiblemente va a tener una gran incidencia en el tema planteado
anteriormente. Me refiero al llamado “ gobierno corporativo ”, concepto que,
dicho sea de paso, no es natural del Derecho Penal. Este nuevo concepto que
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viene teniendo creciente acogida a nivel nacional e internacional, determina
las reglas que debe (en teoría) adoptar toda forma societaria de cara a las
decisiones relevantes respecto a temas relacionados con manejo de
accionariado, trato equitativo a los accionistas, solución de conflictos de
interés en el seno de la sociedad, etc. En suma, el “gobierno corporativo”,
implica la implementación de normas internas que coadyuven a una dirección
transparente de la sociedad.
Concretamente, las reglas del “gobierno corporativo”, como proceso de toma
de decisiones, van a incidir en el tema que se ha reseñando líneas arriba : la
responsabilidad penal en el contexto de la persona jurídica. Esta afirmación se
sustenta en la propia forma de desenvolverse que presenta la persona jurídica
actual compuesto una serie de pugnas por el control del poder de la misma;
aspecto que hoy es mucho más palpable que en épocas pasadas, en donde la
naturaleza de las personas jurídica era, si cabe decirlo, más simple. Así, se
justifica la razón de ser un estándar que significa el concepto de buen
gobierno corporativo y su incidencia en el Derecho Penal Económico, en
donde estas pugnas y la propia características de los negocios que he
reseñado anteriormente, crea los espacios para los grandes fraudes que
hemos visto. Así, ya a estas alturas, la incidencia del buen gobierno
corporativo en el Derecho Penal, puede palparse en el contexto que he
tratado de configurar; sin embargo, será objeto de un análisis mucho más
pormenorizado y riguroso al interior de este estudio. Por ello es que planteo la
necesidad de esta investigación.
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HIPOTESIS DE TRABAJO :
Como el título ya lo sugiere, el trabajo que he de realizar se encontrará
referido a las implicancias que despertará el buen gobierno corporativo en el
Derecho Penal, buscando con ello identificar la relación entre ambos,
caracterizando además este nuevo matrimonio. De esa manera, si existiese
algún tipo de implicancia, está se centrará en definir su naturaleza y real
impacto en el Derecho Penal, verificando si se trata de una nueva forma de
responsabilidad penal de la persona jurídica, la construcción de un modelo
nuevo distinto e independiente, o en defecto de ambos, el reforzamiento de
las diferentes responsabilidades penales hipotéticas que pueden verificarse al
interior de la persona jurídica cuando esta se ve inmersa en la comisión de un
hecho punible.
Este trabajo consta claramente de tres partes que componen el desarrollo de
la hipótesis planteada al inicio de la investigación. Una primera parte,
representada por el primer capítulo cuya finalidad es la de familiarizar al lector
con un concepto medianamente nuevo en el Derecho Penal, exponiendo sus
características, críticas e ideas fundamentales pero sin entrar en un detalle
particular que haga perder el hilo investigativo.
El segundo capítulo, tendrá por objeto identificar el ámbito natural en el que se
desenvuelve el concepto del buen gobierno corporativo : la empresa. Con ello
podremos llegar a identificar una coincidencia que ya a estas alturas resulta
obvia y que dio nacimiento a dos sub- ramas del Derecho Penal; me refiero al
Derecho Penal Económico y al Derecho Penal de la Empresa, en los cuales,
la empresa, valga la redundancia, también se desenvuelve el buen gobierno
corporativo. En esta segunda parte, trataré de reseñar el estado de la cuestión
de la persona jurídica (género de la empresa) como parte de estudio del
Derecho Penal, culminando con ciertos “indicios razonables” acerca de la
vinculación entre buen gobierno corporativo y Derecho Penal.
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Finalmente, la tercera parte intenta presentar el impacto real, el producto de
esta unión para mucho imperceptible pero cierta, la respuesta a las dos
preguntas centrales que resumen este trabajo : ¿ tiene algo que ver el buen
gobierno corporativo con el Derecho Penal ?; ¿ cómo ?. Al inicio de esta
segunda parte expondré aquellas figuras que guardan relación con el impacto
del buen gobierno corporativo, es decir aquellas que sirven de receptáculo a
su inclusión. A continuación, intentaré graficar la manifestación cabal del
fenómeno que pretendo patentizar y que se resume en la siguiente y eufórica
idea : ¡ penalistas, el buen gobierno corporativo existe y vaya que tiene
impacto en nuestro qué hacer !
Cabe precisar que este trabajo carece de la cantidad de bibliografía que,
comparativamente, otras investigaciones poseen ello por la casi nula
existencia de material patentizado en libros, artículos, ensayos o escritos. No
obstante este inconveniente - que no justificaría la pobreza del trabajo - he
tratado de recurrir a la poca bibliografía existente pero primordialmente al
análisis del fenómeno que han significado los grandes fraudes corporativos,
así como a las distintas figuras insertas en las sub-ramas del Derecho Penal
Económico y del Derecho Penal de la Empresa.
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CAPITULO I - BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
1. INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO
La finalidad del presente capítulo reside en la necesidad de familiarizarnos
con el concepto que involucra la idea de buen gobierno corporativo que,
hoy por hoy, se aproxima mucho al campo del Derecho Penal. Conforme al
avance de la modernidad, el Derecho Penal no solamente mira al campo
económico y empresarial, sino que, ya ingresando a estos aspectos, colma
su mirada hacia este nuevo concepto que presento en las siguientes
líneas.
La idea, como repito, es únicamente presentar, muy modesta y
genéricamente, de qué se trata esto que se habla mucho en las empresas
del mundo actual y que como veremos tiene, de hecho, un impacto muy
importante en el Derecho Penal.
2. CONCEPTOS PRELIMINARES
Normalmente cuando uno accede a cualquier libro sobre la materia, se
aprecia que los términos “gobierno corporativo” y “buen gobierno
corporativo” son utilizados indistintamente como sinónimos para hacer
referencia a la forma en la cual una empresa es dirigida o, si cabe el
término, manejada; comprendiéndose dentro de este contexto a las
relaciones internas que cimientan el desarrollo de la actividad de la
persona jurídica. Sin embargo, estos términos que se utilizan como
sinónimos (gobierno corporativo y buen gobierno corporativo) cuando en
realidad no lo son, y precisamente eso es lo que acarrea – desde mi punto
de vista – más de una confusión en el enfoque del tema.
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Tal vez una inmejorable diferenciación entre lo que implica el gobierno
corporativo y buen gobierno corporativo es la que hizo hace un tiempo
atrás Oscar Caipo en una conferencia dictada en una conocida
universidad peruana. Así, se entiende que gobierno corporativo –
concretamente – es “ la forma en que se dirigen y controlan las sociedades
”, en tanto que buen gobierno corporativo constituye aquel conjunto de
estándares mínimos que requiere toda sociedad de cara a las reglas o
normas del gobierno corporativo, siendo el propósito del último concepto
desarrollado el “ contar con una recta gerencia; reconocer el derecho de
los accionistas; definir las responsabilidades del Directorio; asegurar la
fluidez de la información y reconocer las relaciones con otros grupos de
interés (stakeholders) ” 1.
Desde esa perspectiva, puede apreciarse entonces que ambos términos -
como lo indiqué anteriormente - no son sinónimos y más bien guardan una
relación de medición cualitativa, ya que el buen gobierno corporativo
constituye el requerimiento mínimo de lo que debe aspirar a ser todo
gobierno corporativo en una empresa cualquiera. Dicho en otros términos,
mientras que el gobierno corporativo se desarrolla en toda empresa que
posee un estatuto, el buen gobierno corporativo es el perfeccionamiento de
esa norma privada, perfeccionamiento que se alcanza únicamente con el
mejoramiento de todas y cada una de las relaciones que se entrelazan en
la misma persona jurídica.
Habiendo llegado a este estado de definición debo decir también que -
como generalmente ocurre en la búsqueda de conceptos - existe, en
cuanto al buen gobierno corporativo (que es el que interesa
1 CAIPO RICCI, Oscar. “El Buen Gobierno Corporativo…¿para qué ?”. Ponencia presentada
en la Conferencia “ El Buen Gobierno Corporativo” organizada por la Escuela de Negocios de la Universidad de Lima y realizada en el auditorio de misma casa de estudios. Lima,l 26 de mayo de 2005.
7
prioritariamente al presente trabajo), un concepto amplio y un concepto
restringido.
Un ejemplo de estas dos acepciones, es el desarrollo que hace el profesor
Luis Fernández de la Gándara al tocar un debate que se viene sosteniendo
sobre el tema en España. De esa manera, Fernández de la Gándara nos
enseña que el concepto restringido determina la forma eficaz por la cual
una sociedad es administrada y controlada, en tanto que la acepción
amplia abarca, además de ese contexto, los fines de la sociedad y la
responsabilidad de los distintos órganos societarios 2 . Precisamente este
último concepto amplio es el que ocupa al presente trabajo, al encontrarse
ligado a aspectos de ineludible interés para el Derecho Penal.
3. FUNDAMENTOS DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
Al hablar de los fundamentos del buen gobierno corporativo en este
apartado pretendo dar respuesta a dos interrogantes que surgen
indefectiblemente de cualquier análisis que se pueda hacer al respecto : ¿
por qué el buen gobierno corporativo ? y ¿ para qué el buen gobierno
corporativo ?; es decir, trataré de llegar en la medida de lo posible, a
conformar la razón de ser y la utilidad de este concepto que ya
anteriormente se ha desarrollado.
La respuesta a la interrogante del por qué del buen gobierno corporativo,
nace de los fenómenos ocurridos años atrás en lo que se denominaron los
grandes escándalos corporativos como los ocurridos con las empresas
Enron o Parmalat. Precisamente, un caso emblemático al hablar de
2 FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis. “El Debate actual sobre el Gobierno Corporativo :
Aspectos metodológicos y de contenido”, en Velasco, Gaudencio Esteban. El gobierno de las sociedades cotizadas. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.1999. Págs. 62 – 63.
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gobierno corporativo y buen gobierno corporativo es, sin duda, el de Enron
que es considerado como escándalo corporativo más grande en la historia
de los Estados Unidos de Norteamérica y que produjo cuantiosas
pérdidas a los denominados “stakeholders” 3.Hay que tener en claro que
esta empresa tenía efectivamente un sistema de gobierno corporativo, es
decir, tenía una estructura de administración y manejo de la sociedad. El
problema era que este sistema no era eficaz de cara a los beneficios de
los denominados stakeholders y solamente estaba dirigido a la obtención
de provechos de dudosa catadura (luego, no se había adherido a las
normas de buen gobierno corporativo).
En el fondo del asunto, considero que el problema que realmente enfrenta
el ¿por qué del buen gobierno corporativo ? se encuentra íntimamente
relacionado a lo que concibe Richard Posner como el costo – agencia, idea
vinculada al control de las empresas o, como señala el mismo Posner,
aquel concepto referido a “ los costos que debe pagar el principal para
obtener de sus agentes un desempeño fiel y eficaz ” 4. Así, tomando en
consideración que la empresa afronta problemas de información, por
ejemplo entre los distintos entes societarios (ahora más que antes); la idea
de un buen gobierno corporativo colabora mucho a que la empresa sea
eficaz al manejar bien este aspecto, lo cual – al menos desde mi punto de
vista – justifica de por sí la razón de ser del concepto que venimos
estudiando, aunque claro ya con esto esté adelantando la respuesta a la
segunda interrogante.
3 Se entiende que el término “stakeholders” abarca aquellas personas “ que tienen algo
invertido” en la empresa “ o sea sus accionistas, clientes, proveedores, empleados y todos los que viven en la comunidad donde se ubica la empresa “. SALAS SANCHEZ, Julio. “Síntesis interpretativa de los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas”. Ponencia presentada en el seminario denominado Los Principios de Buen Gobierno Corporativo y su aplicación en el Perú, organizado por el Consejo de Buen Gobierno Corporativo del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. Lima, 05 de febrero de 2003. 4 POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México D.F. Fondo de cultura
económica. 1988. Págs. 371 – 372.
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Obviamente y esto hay que aclararlo, el buen gobierno corporativo – como
lo veremos posteriormente – tampoco es la solución a todos los males que
en ese contexto se generen en una determinada empresa, pero
inequívocamente ayuda mucho. Hay que dejar también en claro que si los
accionistas principales o los altos ejecutivos de la empresa, por ejemplo,
conciertan entre si para defraudar a los stakeholders, de nada servirá un
buen gobierno corporativo y aún, existiendo este, únicamente representará
un triste papel de enunciados líricos, mas esta coyuntura motivará que la
empresa frente a los inversionistas pierda atractivo. Aquí viene entonces la
respuesta a nuestra segunda interrogante : ¿ para qué el buen gobierno
corporativo ?.
Existen muchas razones para justificar el “para qué” del buen gobierno
corporativo. Fundamentalmente y como lo reconoce el proyecto de Código
de Buen Gobierno Corporativo para empresas emisoras de valores
elaborado por el Consejo de Buen Gobierno Corporativo del Centro de
Estudios de Mercado de Capitales y Financiero (MC & F), son dos los
problemas que debe atacar el concepto estudiado, o mejor dicho, dos las
causas que justifican su existencia.
La primera de estas causas, como ya lo soslayé anteriormente, va
relacionada al manejo de la información asimétrica, es decir de aquella
información que no es igual en todos los órganos societarios, que involucra
también a los stakeholders. Esto se verifica porque una de las principales
causas de los grandes fraudes corporativos, fue precisamente el
inadecuado manejo de información de todo tipo y todo nivel, por ello es
que la razón de ser del buen gobierno corporativo tiende a precisamente
solucionar este inconveniente. Como lo dice textualmente el proyecto
referido en el párrafo anterior, el problema reside la existencia de
información asimétrica entre “ quienes administran la empresa (insiders) y
todos los demás agentes que mantienen algún interés en la misma
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(outsiders) ” 5 . Precisamente a mérito de ello nace el concepto de buen
gobierno corporativo a fin de dar un tratamiento adecuado a la información
que se maneja en la empresa.
La existente asimetría en la información que pretende combatir el concepto
de buen gobierno corporativo guarda directa relación con conductas
delictivas normalmente desarrolladas en este ámbito de la criminalidad
empresarial. Por ejemplo, partiendo de una información contable falsa se
pueden ejecutar varias operaciones fraudulentas como en la alteración de
balances contables para la obtención de un crédito bancario. Luego
entonces, si se combate esta llamada asimetría y se propugna por una
transparencia de la información, indirectamente se estará combatiendo
una de las causas fundamentales para comisión de este tipo de eventos
delictivos.
La otra causa que justifica el “para qué” del buen gobierno corporativo se
estructura en lo tocante al adecuado balance que debe existir entre
minorías y mayorías dentro de la sociedad, evitando de esta manera que
los grupos de control abusen de su posición y logren manejar y administrar
la empresa a su libre antojo. En ese contexto, las normas de buen
gobierno corporativo tienden a impulsar un entorno mucho más
democrático si cabe el término, lo cual no quiere decir – o al menos así
debería ser – que cada decisión importante de la empresa deba ser
consultada a la minoría, sino que simplemente exista un consenso en las
políticas que guían el desarrollo de la misma, respetando los intereses de
los involucrados. Cabe aclarar sobre este mismo aspecto que la evitación
de una situación de abuso también se hace extensivo aunque parezca
contradictorio, a las propias minorías, las cuales en determinadas
5 CONSEJO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE
MERCADO DE CAPITALES Y FINANCIERO MC & F. Perú : Código de Buen Gobierno Corporativo para empresas emisoras de valores – proyecto para discusión y comentarios. Pág. 7.
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coyunturas, ejercen una cabal “tiranía” al interior de la sociedad. Esta
postura de la evitación de los abusos por parte de las minorías y mayorías
parecer ser recogida por el proyecto del Consejo de Buen Gobierno
Corporativo del MC & F al sostener que “ el marco de protección debe
cuidar de establecer también un adecuado balance entre las mayorías y
las minorías, de modo que se limite al máximo las posibilidades de abuso
de los derechos de unas y de otras ” 6.
Esta justificación que traduce el manejo societario en términos equitativos
también podría (y lo afirmo en condicional) tener alguna incidencia en el
Derecho Penal de la empresa, ya que comúnmente se observan
operaciones mediante las cuales se “ disuelve” en la práctica a la minoría,
lo cual a su vez representa inequívocamente un abuso y - en algunos
casos - un gran fraude. Sin embargo, como veremos más adelante, es
importante analizar si es necesario o no, tipificar de estos comportamientos
respetando a su vez el principio de mínima intervención del Derecho Penal
(por eso la condicionalidad de la expresión).
A lo dicho anteriormente podría agregarse como una tercera causa
fundamental que justifica el buen gobierno corporativo : el impulso para
una ejecución transparente y adecuada de cada uno de los roles
(obligaciones y funciones) de los distintos órganos societarios y la
interrelación de los mismos con los stakeholders. Este aspecto es de suma
importancia en lo referente al tema que nos interesa, dada que la gran
mayoría de los comportamientos delictivos (sino la generalidad de los
mismos), se da por un mal ejercicio por parte de las personas
competentes. Esta tercera causa se materializa concretamente mediante
un adecuado sistema de repartición de responsabilidades, lo que genera
6 CONSEJO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE
MERCADO DE CAPITALES Y FINANCIERO MC & F. Perú : Código de Buen Gobierno Corporativo para empresas emisoras de valores – proyecto para discusión y comentarios. Noviembre de 2001.Pág. 8.
12
que se pueda identificar con claridad y precisión quién hace qué cosa, lo
cual ex post supone una ayuda muy importante al determinar
responsabilidades sobre todo a nivel de fraudes corporativos.
Finalmente - aunque este tema también lo abordaré al desarrollar las
características, así como las ideas fundamentales del buen gobierno
corporativo – el para qué del concepto involucra la necesidad de impulsar
un manejo honrado de los recursos de la persona jurídica, coyuntura que
motivará posteriormente un atractivo en los inversionistas, que son la
razón de esta corriente societaria. Pero no solamente es un manejo
honrado que, dicho sea de paso se logra como lo veremos con la
introducción de códigos éticos u otros instrumentos afines; se trata también
de un manejo transparente, como ya se ha adelantado al tocar lo
pertinente a la información.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Normalmente se entiende que el ámbito natural del buen gobierno
corporativo lo constituyen aquellas empresas que cotizan en la Bolsa de
Valores (empresas denominadas “listadas”) y ello se debe a varios motivos
vinculados a una cuestión de mercado. Más allá de políticas como el
“corporate guidelines sentencing” 7, que por ejemplo se aplica en los
Estados Unidos de Norteamérica, las empresas se acogen a las normas
de buen gobierno corporativo para ser más atractivas ante los
7 El corporate guidelines sentencing es un modelo de responsabilidad de la persona jurídica
que opera en los Estados Unidos de Norteamérica desde inicio de las década de los 90. Este modelo se sustenta en un principio de política criminal conocido como “ palos y zanahorias ” (fuertes sanciones en el supuesto de irregularidades y recompensas para casos de colaboración de la empresa para con el Estado). Al respecto NIETO MARTIN, Adán. “El programa político criminal del corporate goverment (Derecho penal de la empresa y gobierno corporativo)”. Revista de Derecho y Procesal Penal. No 11. Aranzadi. 2004. Pág. 10.
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inversionistas y de esa forma obtener recursos económicos que les
permitan continuar con vida o crecer y expandirse. Desde ese punto de
vista, un inversionista interesado en arriesgar su dinero en una
determinada empresa, acude a la Bolsa de Valores y estudia las múltiples
opciones que allí se encuentran, es por ello que se sostiene que el ámbito
natural es precisamente la bolsa. Obviamente, al hablar de una Bolsa de
Valores como ámbito natural del buen gobierno corporativo, hablamos de
un espacio con manejo de información transparente que proporcione
seguridad al inversionista. Precisamente el esfuerzo constante del Derecho
y propiamente del Derecho Penal en figuras como el insider trading 8,
viene apuntado a la transparencia y corrección de las operaciones que allí
se desarrollan, de manera que el buen gobierno corporativo es uno más de
esos esfuerzos como lo entienden documentos elaborados al respecto 9 .
No obstante lo expuesto anteriormente, soy de la opinión que las normas
de buen gobierno corporativo no solamente se deben ceñir a empresas
listadas, sino también a otras, por dos razones que considero básicas. La
primera de ellas es que todas las empresas, absolutamente todas,
requieren de inversionistas y estos a su vez no solamente fijan sus
miradas en aquellas que estén en bolsa. La segunda razón es que también
todas las empresas, tienen – como lo señala Ivanna Loncharich –
problemas de costo – agencia, aunque unas en menor grado que otras;
pero ello no obsta que no deban estar preparadas para enfrentar
problemas de ese tipo 10. Es por ello que las normas de buen gobierno
8 Figura delictiva introducida en el Código Penal peruano bajo el artículo 251 – A mediante la
Novena Disposición Final del Decreto Legislativo No 861 – Ley del Mercado de Valores del 22 de octubre de 1996. 9 Al respecto léase por ejemplo el Informe de la Comisión Especial para el fomento de la
transparencia y seguridad en los mercados financierps y en las sociedades cotizadas encargado por el Consejo de Ministros del Gobierno español. Este informe es conocido como Informe Aldama en honor al Presidente de la Comisión, don José Aldama y Miñon. Enero 2003. 10
LONCHARICH LOZANO, Ivanna Fabiola. Gobierno corporativo : en beneficio de todos (en línea) .www.mcf.peru.org/bgc. Pág. 02.
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corporativo no deben entenderse como cerradas y siendo ello así, su
ámbito de aplicación se ve aumentado.
En concordancia con esa idea, los Principios de Buen Gobierno
Corporativo para las sociedades peruanas elaborados en el mes de julio
de 2002 por un grupo de entidades vinculadas al tema, establecen
textualmente lo siguiente a manera de cuestión preliminar :
“ Los principios que a continuación se exponen pueden aplicarse a todas
las sociedades, ya sea para aquellas cuyos valores se encuentran inscritos
en el Registro Público del Mercado de Valores o para aquellas que no,
reconociendo que existen ciertos principios que solamente son de
aplicación a las primeras ” 11 .
Aunque queda absolutamente en claro con lo antes anotado que las
normas de buen gobierno corporativo son aplicables a todas las empresas,
estén o no listadas en bolsa, surge una interrogante que considero
importante abordar : ¿ son aplicables las normas en cuestión a empresas
públicas o entidades sin fines de lucro ? 12 .
Un interesante enfoque del tema es el que hacen Adán Nieto y Luigi
Foffani al tocar lo concerniente a aquellos gastos en los cuales incurren
ciertas entidades estatales para mejorar su imagen. El llamado “ caso de
los cuadros ” es buen ejemplo de ello, en el cual se enjuició a un dirigente
11
COMISIÓN NACIONAL DE SUPERVISORA DE EMPRESAS Y VALORES (CONASEV), MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS (MEF), SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS (SBS), BOLSA DE VALORES DE LIMA (BVL), ASOCIACIÓN DE BANCOS (ASBANC), CONFEDERACIÓN NACIONAL DE INSTITUCIONES EMPRESARIALES PRIVADAS (CONFIEP), ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PROMOTORAS DEL MERCADO DE CAPITALES (PROCAPITALES) y CENTRO DE ESTUDIOS DE MERCADOS DE CAPITALES Y FINANCIERO (MC & F).Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas. Julio de 2002. 12
Al respecto, léase el reciente Código Marco de Buen Gobierno Corporativo de empresas del Estado (en línea). www.fonafe.gob.pe
15
de una empresa municipal por comprar unos cuadros para dar mejor
presencia a sus locales 13 .
Más allá del análisis que en el interesante trabajo referido se hace
respecto a la llamada responsabilidad social en las empresas, el
cuestionamiento sobre este punto va relacionado a la necesidad o no de
que las empresas públicas deban observar estas normas de buen gobierno
corporativo, toda vez que se entiende que su finalidad esencial no es la
búsqueda de rentabilidad económica como una persona jurídica “ privada ”
. Precisamente en ese sentido se resolvió el ya mencionado caso de los
cuadros 14.
Es cierto que la finalidad de una empresa pública es – prioritariamente – la
prestación del servicio o venta del bien público, pero ello no obsta que su
actuación sea incompatible con las normas que reflejan el buen gobierno
corporativo.
La empresa pública y las entidades sin fines de lucro (por ejemplo una
asociación educativa) requieren, tal vez en mayor grado, de la aplicación
de estas normas como las que venimos estudiando, ya que estas
propugnan una transparencia en la administración de las personas
jurídicas, indistintamente de su finalidad o naturaleza. Claro está que,
desde otro punto de vista, tal vez el pensar que la finalidad de una
empresa pública sea la búsqueda de la rentabilidad económica no sea del
todo descabellado pues eso, finalmente, redundaría en beneficio del propio
de Estado y finalmente, valga la redundancia, de la colectividad (pensando
desde la óptica de un Estado – empresario).
13
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. “Corporate Governance y administración desleal – Casos y problemas de derecho comparado”. Revista penal. No 17. La Ley. 2006 Pág. 13. 14
Como refieren los autores, el Tribunal español partió de un criterio muy riguroso que se resume en la posición de que la finalidad de la empresa municipal en ese caso era prestar el servicio de gas y otros servicios públicos, concluyendo que ese tipo de gastos implicaban un acto de disposición ilícita.
16
Sostengo que estas entidades requieren en mayor grado de estas normas
atendiendo - por ejemplo en el caso de la empresa pública - a la naturaleza
del origen de los fondos que administra y utiliza (fondos públicos), que
además de los controles regulares (como los de la Contraloría General de
la República hablando de la realidad peruana), precisa de otro tipo de
controles y de pautas que establezcan un manejo y administración
eficiente aunque su objetivo esencial – repito pero con las reservas
anotadas – no sea la búsqueda de inversionistas, ni la obtención de
rentabilidad económica prioritariamente.
Incluso, entiendo que estas normas también podrían ser aplicables a otro
tipo de entidades como en el supuesto de los partidos políticos, como
acertadamente lo exponen Nieto y Foffani 15 al tocar el “caso Filesa”
referente a la transparencia de las donaciones hacia esas organizaciones.
En suma, el ámbito de aplicación de las normas de buen gobierno
corporativo se extiende a todas aquellas entidades que poseen una
estructura organizativa algo compleja y que administren fondos de un
grupo de personas con intereses no necesariamente idénticos. Hago esta
precisión por varios aspectos : 1º utilizo el término “entidades” 16 porque en
el caso de los partidos políticos o de un equipo de fútbol por ejemplo, a
veces no se observa la forma de persona jurídica; 2º con relación a la
expresión “ estructura organizativa algo compleja ” porque habrán
supuestos en los cuales, existiendo una persona jurídica, no será
necesaria la aplicación de estas normas (por ejemplo empresa individual
de responsabilidad limitada que administra una bodega de abarrotes) y 3º
la alusión a que la titularidad de los fondos administrados pertenezca a un
15
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. Op. Cit. Pág. 08. 16
No obstante la utilización de este término, en lo sucesivo seguiré refiriéndome a palabras como empresa, personas jurídicas, sociedad o sus sinónimos para identificar a los destinatarios de las normas de Buen Gobierno Corporativo, ello dada la naturaleza del presente trabajo.
17
“ grupo de personas con intereses no necesariamente idénticos ”, se
refiere a aquellos muchos supuestos en lo cuales, existiendo una sociedad
de personas por ejemplo, estos no necesariamente comparten las mismas
finalidades respecto a sus inversiones (no todos los socios buscan
exactamente lo mismo al invertir dinero en una empresa, aunque coincidan
en la búsqueda de la rentabilidad y la eficiencia. En todo caso, estos
intereses no son idénticos porque cada uno busca su propio y legítimo
beneficio).
5. CARACTERÍSTICAS
En este apartado trataré de reseñar puntualmente las características que,
a mi juicio, identifican al buen gobierno corporativo. Así tenemos :
5.1. Voluntario :
Tal vez el carácter voluntario que tienen estas normas o reglas sea
el que mejor identifica al buen gobierno corporativo y, como lo
veremos luego, el que también le representa mayores críticas sobre
su razón de ser y la vinculación con el Derecho en general.
Se dice que las normas de buen gobierno corporativo son
voluntarias porque, en puridad, no son obligatorias como un
precepto legal. Dicho en otros términos, son producto de la
autorregulación o autodeterminación que determina cada persona
jurídica para su administración y manejo.
Ante esta opción autoregulativa que rige los destinos del buen
gobierno corporativo, se contrapone una tesis intervencionista
entorno al debate que se suscita al interior del derecho corporativo.
18
Concretamente, el debate se cifra en la necesidad o no de
intervención normativa en el seno de la corporación para menguar
problemas como los de costo – agencia que se presentan en todo
tipo de sociedades. Así, de un lado, los intervencionistas sostienen
que debería efectuarse un control normativo, en contraposición a los
no intervencionistas que apuestan por un control voluntario de este
tipo de problemas.
Un buen ejemplo de lo que ocurre en la realidad peruana es la
marcada adhesión a la tesis no intervencionista representada en el
catalogo de Principios de Buen Gobierno para las sociedades
peruanas a las cuales ya he hecho referencia líneas arriba.
Ciertamente, este tipo de instrumentos determinan
“recomendaciones” que si bien no son obligatorias, en la práctica
constituyen un importante precedente de inobjetable observancia
por aquellas empresas que deseen, por ejemplo, cotizar sus
acciones en bolsa o en general, por aquellas sociedades que
deseen ingresar al mercado, de manera que una persona jurídica
que no los acate sería “mal vista” no sólo por los eventuales
inversionistas interesados, sino por otras empresas pares que
resultan ser muy buenas socias en algunos casos y circunstancias
(hablando de agremiaciones de empresas como el caso
Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas –
CONFIEP, por ejemplo).
A propósito de ello y teniendo en cuenta el fundamento de la tesis
intervencionista cabría hacerse la siguiente pregunta: ¿ cabe mayor
coerción que la del propio mercado en los términos referidos frente
a la aplicación de las normas de buen gobierno corporativo ? La
respuesta justificará – en mi criterio – que la tesis intervencionista
no sólo sea inconveniente, sino que incluso puede ser lesiva a la
19
propia naturaleza de estas normas. En efecto, propugnar la
intervención del Estado mediante una posición de legislación
especial es invadir, sin duda alguna, el derecho convencional al cual
se contraen la administración y manejo de las sociedades en el
contexto que nos interesa. Esto equivale a también intervenir en los
estatutos sociales e inclusive en los contratos que puedan
celebrarse (supuesto simplemente inaceptable). El Estado puede
sugerir, recomendar, pero no puede imponer su facultad de legislar
en ámbitos eminentemente privados como el de la persona jurídica.
Obviamente, esto no abarca a las empresas públicas o entidades
similares de las cuales ya me he ocupado anteriormente.
5.2. Garantista :
Otra característica que identifica a las normas de buen gobierno
corporativo es que constituyen un entorno de garantía para los
llamados stakeholders, es decir – como se ha expuesto líneas arriba
- a todos aquellos que tienen un interés directo o indirecto en la
empresa, ya sea porque tienen alguna inversión de dinero
(accionistas) o porque tienen alguna expectativa en la prosperidad
de la persona jurídica (empleados).
Un punto que debo significar respecto del tema, es que la existencia
de una estructura organizada en una sociedad, no garantiza el
adecuado manejo y administración de la misma. Incluso, una
aparente obediencia a estas normas de buen gobierno corporativo,
tampoco presta – inobjetablemente - un marco que esta
característica pretende sostener. Habrán casos, muchos seguro, en
los cuales existiendo un esquema de acatamiento a estas normas,
se produzcan conductas delictivas al interior de la persona jurídica.
Ergo, el buen gobierno corporativo, como lo anoté ya anteriormente,
20
no es la panacea, ni la garantía absoluta que la sociedad desarrolle
sus actividades como debe ser. Para esto basta ver los grandes
escándalos corporativos como el de Enron, que por ejemplo,
contaba con una importante empresa de auditora y sin embargo, el
fraude se produjo con las consecuencias ya conocidas.
Es un hecho muy común que el delincuente empresarial configure
una suerte de “escena” para que su delito siempre aparente una
situación absolutamente regular y legal, esta es tal vez una de las
características criminológicas más contundentes en cuanto al
Derecho Penal de la empresa. Pero esto no significa que el buen
gobierno corporativo haya fracasado al poderse pensar que esta
“escena” creada siempre sorteará sin problemas los controles que
un buen gobierno corporativo proponga. Pensar eso, implicaría
echar por tierra todos los esfuerzos del Derecho a este respecto.
5.3. Variable :
No todas las empresas son iguales, en consecuencia no todos los
modelos de buen gobierno corporativo que se apliquen en cada una
de ellas lo son. Así tal vez podría resumirse la característica que
indica que estas normas son variables o adaptables de acuerdo a la
empresa en la que se ejecuten. Precisamente es por esta razón, en
mi criterio, que el buen gobierno corporativo tampoco puede llegar a
ser plasmado en una norma legal, dado el carácter general que
tiene este tipo de dispositivos.
Julio Salas ha precisado al respecto que “ no existe un modelo
único para un buen gobierno corporativo, pues el que se aplique
para la finalidad que se persigue, tiene que considerar el propio
21
sistema legal, marcos institucionales y tradiciones ” 17. Esto significa
que el modelo de buen gobierno corporativo que se adopte, debe
observar todo el escenario en el cual la empresa se desenvuelve,
mirando incluso aquellas tradiciones (usos y costumbres) propias
del rubro en el cual se desarrolle la persona jurídica.
Incluso, como también he señalado anteriormente, si bien es cierto
estas normas son dirigidas prioritariamente a empresas que cotizan
en bolsa (listadas), no menos cierto es que se puede adaptar a
otras empresas como las públicas y aún a otras ficciones legales
como los partidos políticos o las asociaciones sin fines de lucro.
Otra muestra de su variabilidad o adaptabilidad.
Pero la variabilidad del buen gobierno corporativo no queda allí,
esta se extiende también al tiempo y los cambios que surjan en el
contexto de la empresa, por lo que se puede concluir – como la
hace el mismo Salas Sanchez – que este tipo de normas tienen
carácter evolutivo 18.
5.4. Complemento legal :
Como quiera que estas normas de buen gobierno corporativo no
constituyen una imposición al no ser ley, se entiende que
constituyen un complemento a la legislación de la materia como
ocurre por ejemplo en el caso peruano con la Ley General de
17
SALAS SANCHEZ, Julio. “Síntesis interpretativa de los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas”. Ponencia presentada en el seminario denominado Los Principios de Buen Gobierno Corporativo y su aplicación en el Perú, organizado por el Consejo de Buen Gobierno Corporativo del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. Lima, 05 de febrero de 2003. 18
SALAS SANCHEZ, Julio. “Síntesis interpretativa de los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas”. Ponencia presentada en el seminario denominado Los Principios de Buen Gobierno Corporativo y su aplicación en el Perú, organizado por el Consejo de Buen Gobierno Corporativo del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero. Lima, 05 de febrero de 2003.
22
Sociedades que entró en vigencia el 09 de diciembre de 1997 por
Ley No 26887 que - se supone - contiene las disposiciones que el
Estado entiende como necesarias (y obligatorias) para que una
empresa se desarrolle. Luego, y en cada caso en particular, las
normas de buen gobierno corporativo son el agregado que
conformarían el escenario ideal que propugna este concepto tan en
boga en el derecho corporativo.
5.5. Buscan la eficiencia :
Esta característica ya se ha soslayado líneas arriba, sin embargo
considero importante hacer un breve pronunciamiento respecto a
ella.
La razón de ser y ciertamente una de las características que
identifica al buen gobierno corporativo, es la búsqueda de la mayor
eficiencia en el manejo y administración de la empresa, como
también lo entiende el profesor Aldo Olcese Santonja quien
justificando esta característica, apunta :
“ Uno de los fines principales de la empresa es el de optimizar a “
largo plazo ” las ganancias de sus accionistas. Cuando otras
consideraciones afecten este objetivo deben ser claramente
expuestas. Para cumplir con este cometido la empresa debe
esforzarse por asegurar la viabilidad a largo plazo de sus negocios y
manejar de modo real y efectivo sus relaciones con los accionistas ”
19 .
19
OLCESE SANTONJA, Aldo. Teoría y práctica del Buen Gobierno Corporativo. Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 2005. Págs. 37 – 38.
23
Aunque bien podría decirse que son el mercado y la necesidad de
maximización de las utilidades de los accionistas, aquellos motores
que impulsan a la eficiencia de una empresa en su manejo y
administración, no menos cierto es también que la adopción de
estas normas de buen gobierno corporativo serán, sin duda alguna,
una importante herramienta que, por ejemplo, atraiga inversionistas,
lo cual indirectamente incidirá en la rentabilidad de la empresa y
consecuentemente en su eficiencia.
5.6. Sustentados en la necesidad de información transparente :
Existe un viejo adagio que más o menos reza del modo siguiente : “
quien maneja la información, maneja el poder ” . Y es que en el
ámbito de la criminalidad de la empresa, la información al interior o
al exterior de la persona jurídica resulta ser un elemento de vital
importancia en la comisión de la gran mayoría de los distintos
delitos que se cometan en ese contexto. Para muestra, varios
botones : obtención de créditos con balances falsos por parte de
empresas con serias deficiencias económico – financieras, doble
contabilidad, venta de empresas quebradas a inversionistas
incautos que tienen otra imagen, malos manejos de parte del
Gerente General y posterior engaño a los accionistas, etc. Todo
ello, como puede verse claramente, parte de la indebida utilización
de la información 20.
El buen gobierno corporativo nace precisamente ante la existencia
de la denominada información asimétrica al interior de la empresa,
20
Como también puede apreciarse, la mayoría de estos delitos en donde se distorsiona la información, coincide con lo que se entiende como “ delitos contables “ y esto se debe a que precisamente la contabilidad es información de la empresa, información que en esos casos es manipulada dolosamente. Al respecto HERRERA VELARDE, Eduardo. “Los delitos contables en el Perú y las falencias de su actual regulación”. Revista Actualidad Jurídica. No 117. Lima. Agosto 2003.
24
es decir información desigual. Precisamente bajo esa coyuntura, las
normas que estamos estudiando tienden a impulsar la necesidad de
una información transparente y – obviamente - igual, tanto entre los
distintos órganos de la empresa (interior), como de la propia
empresa para terceros 21 (exterior). Así lo entiende el profesor
Alejandro Fernández de Araoz para quien son dos los objetivos que
sostienen al denominado principio de transparencia informativa
(sustentado a su vez en el mandatory disclosure system que tiene
total vigencia en los Estados Unidos) : el primer objetivo –
sostiene Fernández de Araoz – es “ ofrecer a los inversores la
máxima información posible para que “ puedan formarse un juicio
fundado y racional ”acerca de la oportunidad o conveniencia de
llevar a cabo determinada información ” ; en tanto que el segundo
objetivo esta vinculado a la necesidad de “ reducir las posibilidades
de que los administradores, directivos y otros insiders del emisor
puedan derivar beneficios tangibles de sus ventajas informativas a
costa de los inversores ” 22 .
Más allá de adiciones o aclaraciones que pudiera hacerse al texto
glosado en el párrafo anterior, queda claro – entorno al campo del
Derecho Penal de la empresa que es el que nos interesa – que la
transparencia de la información tendrá, entonces, un efecto
preventivo ante los posibles delitos que puedan cometerse, ello
atendiendo el alto grado de manipulación informativa que trae
21
En este punto es en donde cobra relevancia la participación de los denominados “gatekeepers”, conceptualizados por el profesor Alejandro Fernandez Araoz como “ quienes, comprometiendo su reputación y prestigio, transmiten a los inversores servicios de verificación o certificación de la información facilitada por la sociedad ”. Desde ese punto de vista, el mencionado autor entiende que los gatekeepers (abogados, contadores, por ejemplo) se erigen como garantes de la información. Al respecto ver FERNANDEZ DE ARAOZ, Alejandro. “Entorno a la mejora de los mecanismos de gobierno corporativo de la sociedad cotizada : Reflexiones sobre el papel de los controles externos y el reforzamiento de los mismos”. Trabajo redactado para el segundo seminario de derecho de los negocios entre las Universidad de Harvard y la Universidad Complutense. Págs. 19 – 20. 22
FERNANDEZ DE ARAOZ, Alejandro. Op. Cit. Pág. 20.
25
consigo la comisión de estos ilícitos. Por esa razón, se aprecia la
importancia de llamado principio de transparencia informativa tanto
para las normas de buen gobierno corporativo, como para el
Derecho Penal de la empresa, cuya vinculación también examinaré
más adelante.
5.7. Buscan el reforzamiento de los órganos societarios :
Una de las finalidades esenciales y, ciertamente, una de las
características que también identifica al buen gobierno corporativo
es que este busca el reforzamiento de la organización empresarial,
pasando para ello por el reforzamiento de sus órganos internos,
valga la redundancia. Esto se logra con la imposición de los deberes
que igualmente cobran relevancia al momento de analizar figuras
delictivas, me refiero a los deberes de lealtad y de diligencia.
De esa manera entiendo que, en tanto y en cuanto cada órgano
societario cumpla sus funciones con el correspondiente cuidado y
eficiencia (deber de diligencia) y en consonancia con los intereses
de la empresa (deber de lealtad o de fidelidad), se logrará que todas
las personas vinculadas (stakeholders) alcancen, por medio de esa
ficción, sus distintos objetivos. Luego, sólo una empresa
adecuadamente estructurada, podrá alcanzar los niveles de
eficiencia económica requeridos.
6. CRÍTICAS
Aunque seguramente podrán plantearse muchas críticas a las normas de
buen gobierno corporativo, desde mi punto de vista, son dos las que
26
resumen propiamente los principales escollos que están enfrentan
actualmente.
6.1. No obliga, no sirve :
Tal vez esta sea una de las críticas más frecuentes que se dirigen
hacia las normas de buen gobierno corporativo; su carácter no
vinculante mediante norma legal que, por lo tanto, hacen de su
cumplimiento un aparente “saludo a la bandera”.
En efecto, hay distintos sectores que tildan de utópicas a estas
normas, estableciendo que si bien constituyen el entorno ideal en el
cual debe desarrollar sus actividades una empresa, muchas veces –
sostienen los escépticos - este entorno no se da en la realidad como
ocurrió en aquellos casos conocidos como los grandes escándalos
corporativos (Enron por ejemplo).
El hecho que las normas de buen gobierno corporativo no se
encuentren incorporadas al ordenamiento jurídico de un país, no
determina – aunque parezca contradictorio – que no obliguen y en
consecuencia que no sirvan porque existe un entorno que sin tener
una fuerza coercitiva como legal, motiva muchos hechos que se dan
casi por generación espontánea. Me refiero al libre mercado.
Dada la naturaleza de cómo se ha estructurado el buen gobierno
corporativo, aquella empresa (listada o no) que no ofrezca las
garantías suficientes para los stakeholders en el mundo globalizado
de hoy, está destinada al fracaso. El mercado hará por ejemplo que
una empresa que no adopte las recomendaciones del buen
gobierno corporativo, no sea de interés de un inversionista dado que
este no tendrá la seguridad que sus fondos de dinero serán
27
adecuadamente manejados y que por ejemplo no terminarán en la
cuenta bancaria personal de uno de los altos ejecutivos de la
persona jurídica (algo de lo que hablé anteriormente respecto al
carácter garantista de estas normas). Entonces, si bien el buen
gobierno corporativo no posee la característica de un dispositivo
legal que, a consecuencia del ius imperium estatal las convierte en
obligatorias, no menos cierto también es que el propio mecanismo
del libre mercado las dota con una fuerza coercitiva tal vez igual que
el de las propias normas legales al punto tal que, como puede verse
en el caso peruano en donde solamente son “recomendaciones”,
cada vez más y más empresas acogen sus fundamentos 23 .
Luego, por una cuestión de lógica elemental es posible ver que no
es necesario el reconocimiento de las pautas de buen gobierno
corporativo como normas legales para su acatamiento por parte de
la empresa. Basta que el libre mercado las haya reconocido como
necesarias para que las mismas empresas gradual y
paulatinamente, se vayan adhiriendo. Más adelante veremos si esta
razón de libre mercado es suficiente para justificar la aplicación de
estas normas de buen gobierno corporativo en el contexto del
Derecho Penal de la empresa. Eso es como dicen, “harina de otro
costal”.
6.2. Sobrecargado de inspiración ética :
Es un hecho incontrovertible que en muchos de los códigos de buen
gobierno corporativo se percibe un cierto grado de inspiración ética
que – aparentemente – los hace colisionar con el Derecho, siendo
esta crítica – a mi entender – la más seria que se propone.
23
Por ejemplo ingresar a www.bvl.com.pe/gcorporativo
28
Es también un hecho incontrovertible que la pugna entre Derecho
vs. Ética y Derecho vs. Moral ha venido ocupando las
investigaciones de muchos filósofos existiendo – desde mi punto de
vista – conclusiones al parecer estables. Se puede afirmar con
cierta suficiencia que Derecho no es Ética y que Derecho tampoco
es Moral, aunque existen inspiraciones que ambos se prodigan.
Sobre este tema el documento elaborado por la Comisión Especial
para el estudio de un Código Ético de los Consejos de
Administración de las Sociedades, mejor conocido como el Código
Olivencia, hace una especial referencia a su propia denominación
de “código ético” en los términos siguientes :
“ Por su parte, el vocablo “ético” ha de entenderse en su sentido
más amplio, referido a reglas, principios y modelos de conducta,
que responden a criterios de corrección y racionalidad. Por la
connotación más usual de la palabra (referente a los valores
permanentes de la moral), que aquí resulta equívoca, la Comisión
prefiere utilizar la denominación “Código de Buen Gobierno” 24 .
Más allá de la aclaración entorno a su denominación, es claro el
deslinde que pretende hacer el Código Olivencia de cualquier
referencia exacta a la ética o la moral al punto que parece sostener
que si bien su composición se basa en “reglas, principios y modelos
de conducta”, no debe entenderse que los mismos constituyan
reglas, principios y modelos de conducta éticos o morales, sino que
simplemente tienen – como mucho del Derecho en si - una
inspiración de ese orden. No obstante ello, entiendo que la
24
Código elaborado por la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades encargado por el Consejo de Ministros del Gobierno español. Este Código es conocido como Código Olivencia en honor al Presidente de la Comisión Especial, don Manuel Olivencia Ruiz. Febrero 1998. Págs. 11 – 13.
29
aclaración hecha por la Comisión presidida por don Manuel
Olivencia Ruiz es válida, por que separa lo que constituye un
Código de Buen Gobierno Corporativo con lo que es propiamente
un Código Ético. Dicho sea de paso, un Código Ético no tendría
mayor sentido en el contexto del manejo y administración eficiente
de las sociedades, ya que por ejemplo se puede tener ética en los
negocios, pero la ética no es relevante en manejar, dirigir o
administrar una empresa eficientemente al estar los resultados de
esa gestión vinculados a la prosperidad o no de la empresa
(aspecto que más se inclina al plano económico). En todo caso, el
límite a ese manejo y administración de las sociedades, lo pondrá el
Derecho en sus distintas ramas y no la ética o la moral. Volvemos
entonces a la vieja tensión entre Derecho vs. Moral y Derecho vs.
Ética, de la cual no me voy a ocupar en el presente trabajo 25 .
7. IDEAS FUNDAMENTALES DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
Luego de haber realizado un preámbulo sobre el marco que rodea al buen
gobierno corporativo (críticas, características, etc.), considero necesario
realizar un trazo sobre lo que constituyen sus ideas fundamentales, para
poder apreciar con claridad cuales son las manifestaciones que encierra
este concepto.
Cabe resaltar que, en un desarrollo puntual y específico sobre el tema,
podrían ya extraerse más ideas fundamentales de lo que importa el buen
25
Una interesante visión de lo que puede significar esta vieja tensión entre Derecho vs. Moral y Derecho vs. Ética, claro desde otro contexto, la recoge Ronald Dworkin al desarrollar las objeciones políticas a las que se enfrenta el sistema de administración de Justicia. Así, por ejemplo Dworkin sentencia que el operador de justicia (Hércules) no debe recurrir a convicciones políticas (o a la ética, o a la moral) para resolver un caso difícil; simplemente se debe concretar a determinar los derechos de las partes, de manera que hecho ese juicio “ no queda nada que pueda ser sometido a convicciones, sean las suyas o las del público “. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino. Barcelona. Editorial Ariel S.A. 2º Edición. 1989. Págs. 198 – 208.
30
gobierno corporativo; sin embargo, he optado por tomar solamente
aquellas que guardan relación con el Derecho Penal a efectos del presente
trabajo.
7.1. Necesidad de control interno :
La primera idea que presupone la instalación de un sistema de buen
gobierno corporativo al interior de una empresa determinada, es la
necesidad de un control interno que actualmente no se presenta con
la rigurosidad debida o simplemente no existe, particularmente por
ejemplo en lo que se refiere a las empresas públicas.
La idea de un control interno que se ha acogido dentro del buen
gobierno corporativo, requiere de un órgano especial denominado
Comité de Auditoría interna compuesto por profesionales
independientes que permitan a su vez la consecución de los
siguientes objetivos como lo expuso Luis Gonzales en la
conferencia impartida sobre el tema en la Universidad de Lima 26 :
Objetivo financiero, a fin que los documentos evacuados sobre el
particular sean transparentes y confiables, aspecto que dicho sea
de paso, colabora con el reforzamiento de una de las características
que ya hemos visto como esenciales del buen gobierno corporativo.
Objetivo operacional, que permite obtener un mejor desempeño de
los procesos productivos y disminuir costos, aumentando u
obteniendo –según sea el caso – la rentabilidad económica (buscar
la eficiencia).
26
GONZALES VILLANUEVA, Luis. “ El Buen Gobierno Corporativo”. Ponencia presentada en la Conferencia “ El Buen Gobierno Corporativo” organizada por la Escuela de Negocios de la Universidad de Lima y realizada en el auditorio de misma casa de estudios. Lima,l 26 de mayo de 2005.
31
Objetivo de cumplimiento, que coadyuva a cumplir con el marco
regulatorio interno y externo.
Esta necesidad de control interno es recogida en algunos de los
documentos que sobre buen gobierno corporativo se han producido,
como es el caso de los ya mencionados Principios de Buen
Gobierno Corporativo para la sociedades peruanas 27 .
Al respecto podría decirse que al tratarse de un control efectuado
por un profesional o profesionales contratados por la propia
empresa, estos perderían o al menos verían merada la
independencia necesaria para este tipo de labores, cuestionamiento
que de igual manera podría formularse ante la necesidad de un
control externo como lo veremos luego. No obstante ello, entiendo
que al verse involucrado el prestigio del profesional auditor
contratado, ante un escándalo que implique un débil o negligente
control interno, indudablemente traería consigo la afectación de la
imagen profesional de aquel o aquellos, a lo que Fernández de la
Gándara señala como “capital reputacional” 28, concepto que si bien
es originalmente concebido para el contexto de la empresa, es
viable aplicarlo a un profesional en casos como este.
7.2. Necesidad de control externo :
27
Al respecto este documento menciona textualmente lo siguiente : “ La sociedad debe contar
con auditoría interna. El auditor interno, en el ejercicio de sus funciones, debe aguardar relación de independencia profesionales respecto de la sociedad que lo contrata. Debe actuar observando los mismos principios de diligencia, lealtad y reserva que se exigen al Directorio y la Gerencia ” (ver apartado IV : Comunicación y Transparencia informativa. Acápite F). 28
“ La existencia de prácticas de buen gobierno y su conocimiento por el mercado constituye un activo intangible, cuya sola existencia refuerza la reputación de la empresa y el objeto de valoración por el mercado en términos más positivos que los activos físicos contenidos en los libros de contabilidad “. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. Op. Cit. Pág. 72.
32
En contrapeso a la existencia del control interno que antes me he
ocupado de reseñar, la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) 29 ha establecido como parte de sus
principios para el gobierno de las sociedades – entre otras
recomendaciones – aquella que indica que una “empresa
independiente debe realizar una auditoría anual que permita
establecer la preparación y presentación external y objetiva de los
estados financieros ” 30 .
Parecería que las funciones de control externo se superponen a las
de control interno pero eso es sólo una apariencia. De lo que trata,
desde mi perspectiva, es que el control interno verifique que los
procesos operacionales sean transparentes y adecuados, en tanto
que el control externo, propiamente, realizará las funciones referidas
a la preparación de los estados financieros y a su revisión, es decir
a desarrollar acciones de auditoría 31 como lo sugiere la OCDE.
Lo esencial de esta recomendación, más allá de la repartición de
tareas, es que el control interno esté sujeto a su vez a otro control
que se conviene en denominar control externo, valgan las
redundancias, cuya característica también es la independencia.
Todo ello para minimizar las posibilidades de fraude que es
finalmente de lo que se trata.
29
Entre otros países son miembros de la OCDE : Alemania, Austria, España, Estados Unidos, Francia, Italia, Reino Unido, Japón, Corea y México. 30
Este documento fue aprobado en la cumbre de ministros de la OCDE realizada en el mes de mayo de 1999 y posteriormente revisado en el año 2002. 31
A tenor de lo señalado por la Ley Sarbanes Oxley (Sarbanes – Oxley Act) que entró en vigencia a partir del 30 de julio de 2002 auditoría es el “ examen de los estados financieros de cualquier emisor por una firma de contadores públicos independientes de acuerdo con las regulaciones de la Junta o la Comisión (…) para el propósito de expresar una opinión sobre tales estados financieros “ (ver sec. 2 apartado 2). Se entiende entonces desde esa perspectiva que la documentación que se traduce en los estados financieros es preparada por el Comité de Auditoría (interno) y revisada por la firma independiente (externo), aunque las variantes pueden ser diversas.
33
7.3. La limitación y el equilibrio del poder :
La empresa es, siempre, una forma de organización de poder y
como tal debe ser regulada limitada para evitar abusos en su seno;
pero obviamente sin restringir en exceso tampoco el derecho de los
propietarios de la misma como tal (accionistas).
Pese a esta posibilidad del ejercicio del derecho por parte de los
accionistas, las normas de buen gobierno corporativo coinciden en
establecer recomendaciones para limitar y equilibrar el poder.
Al respecto, son dos los puntos esenciales a los cuales se refieren
las disposiciones vinculadas a la limitación y equilibrio del poder que
he encontrado en los distintos documentos sobre buen gobierno
corporativo. Así tenemos :
La separación de funciones con claridad :
Una de las más importantes manifestaciones de límite y el equilibro
del poder al interior de la persona jurídica es, sin duda alguna, la
necesidad de una adecuada separación de funciones y atribuciones
de los distintos órganos societarios.
Julio Salas, a mérito de un comentario a la distribución de funciones
que hace la Ley General de Sociedades respecto a la Gerencia y al
Directorio, expone con claridad el problema de una deficiente
técnica en la realidad nacional :
“ no se aprecia una clara delimitación de las competencias de uno y
otro órgano social, salvo las referidas a la jerarquía y a la atribución
34
del Gerente General respecto de los actos y contratos ordinarios. Se
genera así una equivocada percepción de lo que corresponde a
cada quién, llegándose, en muchos casos, a reconocer al gerente
funciones que, propiamente, corresponde al Directorio y viceversa;
en otros casos, la falta de claridad genera que las sesiones de
Directorio resulten una mera exposición de los asuntos que la
gerencia estima necesario someter a consideración del Directorio,
convirtiéndolo en un órgano pasivo cuando, por el contrario, debe
participar activamente ” 32 .
Solamente una adecuada y clara separación de funciones permitirá
que los órganos societarios tengan delimitado su poder, lo cual
contribuirá a que no abusen de aquel al saber (o tener) un límite
claro. Más aún, solamente llegando a delimitar con claridad qué
funciones corresponden a cada quien, se evitarán problemas que en
sede procesal penal aparecen ante una imputación criminal
determinada.
Las normas de buen gobierno corporativo no solamente colaboran
en este propósito, sino que además, en muchos casos, proponen la
creación de otros nuevos órganos al interior de la sociedad que
“alivianen” las funciones de los otros y a la vez, eviten la
concentración de poder. Un ejemplo que cabe traer a colación sobre
este tema es la propuesta contenida en los Lineamientos para el
Código Andino de Gobierno Corporativo del mes de abril de 2005 33
que sugiere la conformación de una Comisión de Nombramientos y
Retribuciones que auxilie al Directorio en temas como el control de
las operaciones vinculadas.
32
SALAS SANCHEZ, Julio. El gobierno corporativo y las funciones del Directorio y de la Gerencia en la Ley General de sociedades (en línea). www.mcfperu.org 33
Este documento fue patrocinado por la Corporación Andina de Fomento (CAF) y encargado en su elaboración a la firma española IAAG S.A.
35
En suma, de lo que se trata con este tipo de propuesta, que bien
podrían ocupar todo un desarrollo compendiado en un libro, no es
trabar la correcta y normal ejecución de las actividades de la
empresa, sino evitar – como dije – el abuso del poder y la
perpetración de fraudes en la sociedad, es decir, evitar crear
mayores riesgos a los ya existentes en la vida actual.
Tratamiento igualitario a todos los accionistas
Este, es tal vez uno de los puntos fundamentales del buen gobierno
corporativo reconocido por la generalidad de los documentos
evacuados al respecto (los principios de la OCDE, la Ley Sarbanes
Oxley, Informe Winter 34 , etc.).
Más allá de las recomendaciones de protección de las minorías
como el principio de igualdad de voto o el derecho a la no dilución
en la participación en el capital de la sociedad 35 , lo que tiende a
esta idea fundamental es a lograr la igualdad en el ejercicio del
poder que se involucra al interior de la sociedad 36 .
7.4. Evitación de los conflictos de interés :
Los conflictos de intereses son, sin duda alguna, el origen a los
grandes fraudes corporativos de la actualidad como cuando por
ejemplo un alto funcionario de una empresa cualquiera se enriquece
34
Este documento fue elaborado por la Comisión Europea para la reforma y modernización del Derecho Societario en Europa luego de la reunión de Ministros de Economía de Oviedo del mes de abril de 2002. El informe fue culminado en noviembre de 2002 y mejor conocido como Informe Winter en reconocimiento al profesor holandés Jaap Winter, quien presidió el grupo de expertos. 35
Léase al respecto el documento de los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno
Corporativo patrocinado por la Corporación Andina de Fomento (CAF) en www.caf.com 36
Al respecto ver acápite No 4.
36
favoreciendo a otra empresa de su propiedad con contratos
perjudiciales.
Las sociedades, como personas jurídicas que son, poseen un
determinado interés que se identifica con el de todos denominados
stakeholders. Sin embargo, se sostiene que existe conflicto de
intereses cuando el fin perseguido por la sociedad es distinto
(contrapuesto) al de uno o más de sus funcionarios, resultando éste
favorecido económicamente en detrimento de la empresa. El
ejemplo más claro se aprecia en los negocios personales de los
funcionarios cuando colisionan y afectan los negocios sociales,
valga la redundancia. A mérito de este tema surge una interrogante
en el caso en que el negocio personal por ejemplo, no resulta
contrario (perjudicial) a la sociedad, o incluso le es favorable, ¿
supone ello un conflicto de intereses ?. Particularmente
considero que no por el propio contenido del término “conflicto” 37 ,
sin embargo podríamos encontrarnos ante la vulneración del
principio de transparencia si el negocio personal es oculto.
Básicamente, los conflictos de intereses al interior de la sociedad se
manifiestan sobre tres puntos esenciales de los cuales también se
ocupan los instrumentos evacuados sobre el particular. Como
quiera que este punto reviste considerable importancia de cara al
tema que ocupa el presente trabajo, a continuación una breve
reseña que luego será ampliada al ingresar ya propiamente en
materia penal empresarial :
a) Oportunidades de negocio
37
“Conflicto” es equivalente a lucha, pelea en sentido figurado. Al respecto, REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22º Edición. Volumen 3. Madrid. Editorial ESPASA. Pág. 420.
37
Las oportunidades de negocio son tal vez, como lo dije
anteriormente, la manifestación más representativa de los
conflictos de interés en las sociedades.
Como parte de las recomendaciones que hacen los instrumentos
en particular, existe una coincidencia en señalar que es deber de
los funcionarios o accionistas, declarar la existencia previa de un
conflicto en este extremo con la sociedad. Así por ejemplo
Candido Paz – Ares señala que son cinco los ejes sobre los
cuales debe descansar una adecuada política de evitación de los
conflictos de intereses en lo que a oportunidades de negocio
concierne :
- La prohibición de realizar operaciones vinculadas con la
sociedad o sus subsidiarias (entiéndase operaciones en la
cual la empresa actúe como “contra-parte”).
- La prohibición de explotar la posición de administrador con
fines privados (información privilegiada por ejemplo).
- La prohibición de aprovechar oportunidades de negocio de la
sociedad o sus subsidiarias.
- La prohibición de entrar en competencia con la sociedad o
sus subsidiarias.
- La prohibición de intervenir y votar en asuntos en que el
administrador tenga interés personal 38.
38
PAZ – ARES, Candido. “Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores”. Ponencia presentada en el marco del Tercer Encentro de la Mesa de Trabajo de Gobierno Corporativo para la Latinoamérica, auspiciada por la OCDE y el Banco Mundial. México, 08 al 10 abril de 2002.
38
Aunque de las recomendaciones antes propuestas (sobre todo la
última) se infiere que las reglas para la evitación de conflictos de
intereses se encuentran fundamentalmente dirigidas a los
miembros del Directorio (o Consejo de Administración), es
posible que éstas también puedan (y deban) hacerse extensivas
a otros funcionarios de la sociedad como el Gerente por ejemplo.
De ello se colige que las reglas – a excepción de la quinta,
obviamente - cubren el ámbito de cualquier funcionario que
potencialmente pueda ingresar a tener estas relaciones
conflictivas con la empresa.
Como quiera que el ocultamiento de un conflicto de interés por
parte del funcionario implica la vulneración el deber de lealtad o
fidelidad que éste debe tener para con la sociedad, esto ha
motivado la preocupación del buen gobierno corporativo y de los
documentos que se han producido al respecto como lo sugiere el
Código Olivencia.
El Código Olivencia también hace a su vez extensivo el
cumplimiento del deber de fidelidad a los llamados “accionistas
significativos”, a quienes conceptúa como “ aquellos capaces de
influir, individual o conjuntamente, sobre el control de la
compañía ”. En ese sentido, el mismo documento propone tres
reglas básicas para el control de este tipo de situaciones por el
Consejo de Administración (Directorio) :
- La regla de la competencia, por la cual el Consejo debe
reservarse el conocimiento de cualquier transacción directa o
indirecta entre un accionista significativo y la sociedad.
39
- La regla de la transparencia, por la que el Consejo queda
obligado a publicitar estas operaciones en la memoria anual.
- La regla de la abstención, que finalmente determina la
obligación de abstenerse por parte de estos accionistas
significativos en las votaciones de las juntas.
Como vemos, las normas de evitación de conflictos de intereses
son claramente preventivas ya que si la situación es un hecho
consumado y ésta ha desencadenado un resultado perjudicial,
podría suscitar el interés del Derecho Penal conforme lo
veremos luego.
b) Uso de activos sociales
Por principio de lógica elemental, no puede ser irregular ni
prohibido el uso de los activos sociales. Lo que se sanciona es el
mal uso o, mejor dicho, el abuso. Al respecto el American Law
Institute (ALI), ha establecido que la dilapidación de activos
sociales implica “ un gasto de fondos sociales o la liquidación de
activos sociales sin recibir una contraprestación alguna y sin que
exista un objetivo empresarial racional o, si se recibe
contraprestación, cuando ésta es tan inadecuada en cuanto a su
valor que ninguna persona de sano juicio empresarial la
consideraría digna de lo que la sociedad haya pagado ” 39 .
Dicho sea de paso y dado el matiz que se ha otorgado al término
“dilapidación” , la evaluación sobre la razonabilidad del uso de
los activos sociales o el ejercicio del sano juicio empresarial, se
39
AMERICAN LAW INSTITUTE. Principios de Gobierno Corporativo : Análisis y Recomendaciones. 1994. (acápite No 1.42)
40
sitúa dentro del criterio de una persona que regularmente no
tiene conocimientos para ello (Juez), quien tendrá que apelar a
los auxilios técnicos de terceros para arribar a un decisión.
Lo que efectivamente queda claro es que el mal uso, el abuso o
la dilapidación 40 de activos denota un apartamiento de la línea
de beneficio de la sociedad, entendiéndose que la utilización del
activo no busca un favorecimiento de la empresa, aún cuando
incluso no le sea perjudicial pues basta que no le genere
rentabilidad económica.
Esta prohibición de dilapidación de activos sociales - está claro -
se encuentra dirigido a todos los funcionarios de la empresa y
prioritariamente a quienes tienen la facultad de usar los bienes
sociales, es decir a aquellos que por su propio rol dentro de la
empresa, deben valerse de los mismos. Pero cabría interrogarse
a esto si la prohibición en cuestión también se hace extensiva a
los propietarios de la empresa (a los accionistas).
Sobre el particular, la misma ALI establece tres reglas que
podrían ser de utilidad a fin de determinar si existe un buen uso
de los activos sociales 41 para el caso de los accionistas de
control 42 pero que – finalmente – vale para el supuesto de todos
los accionistas. La regla general es que el accionista no utilice
40
Considero que el término “dilapidar” resulta más propio en el contexto del tema abordado a tenor de lo señalado por la Real Academia de la Lengua que define a esta palabra como “malgastar los bienes propios o los que alguien tiene a su cargo “. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. Diccionario de la Lengua Española. Volumen 4. Pág. 557. 41
La ALI también comprende en este análisis a la información, que dicho sea de paso también puede formar parte de los activos de una sociedad. 42
Accionista de control es aquella persona que conjunta con otras o individualmente, en suma, ejerce “ una influencia determinante sobre la dirección o política de la sociedad o de la operación o actuación en cuestión “. AMERICAN LAW INSTITUTE. Principios de Gobierno Corporativo : Análisis y Recomendaciones. 1994. (acápite No 1.10).
41
los activos de la sociedad, pero existen las siguientes
excepciones :
- Que se compense adecuadamente a la sociedad por dicho
uso y si la operación es equitativa, así como previamente
puesta en conocimiento del órgano correspondiente.
- Que “ todo beneficio obtenido por el accionista de control sea
bien disponible proporcionalmente al resto de los accionistas
que gocen de una posición similar, o bien proceda
exclusivamente del uso de su posición y no resulte
inequitativa para los demás accionistas; y dicho uso no sea
ilícito ” 43 .
El tema del uso de los activos es todo un terreno nuevo en lo
que a materia penal concierne (al menos desde el punto de vista
de la legislación nacional), ya que, existen muchas variantes que
al respecto se pueden verificar en la realidad.
c) Política remunerativa
La política de remuneraciones, la igual que los otros dos puntos
mencionados anteriormente, también constituye un aspecto a
tener en cuenta cuando se habla de conflicto de intereses. Ello
se debe a un hecho en concreto : en las más altas jerarquías
funcionales de una empresa cualquiera, existe siempre el
conflicto de fijarse a uno mismo la retribución por el trabajo
prestado.
43
AMERICAN LAW INSTITUTE. Principios de Gobierno Corporativo : Análisis y Recomendaciones. 1994. (acápite No 5.11)
42
Aunque bien este parece ser un conflicto más ético, el tema
varía ostensiblemente cuando existe una política remunerativa
desproporcionada que, siempre, va a implicar, de una u otra
manera, una dilapidación de activos sociales.
¿ Cúal es la mejor forma de manejar la política remunerativa al
interior de la empresa ? es la interrogante que hay que despejar
en este caso.
El principio elemental o al menos el más adecuado, es que las
remuneraciones deban ser – como lo sostiene en Informe
Hampel 44 – lo suficiente “ para atraer y retener a los consejeros
necesarios para dirigir satisfactoriamente a la sociedad ”, ello por
que esta política, finalmente, traerá resultados positivos en la
propia rentabilidad económica de la empresa. Luego entonces, si
se tiene a los mejores profesionales (los mejor pagados), se
espera razonablemente que la rentabilidad económica de la
empresa crezca. Así también lo reconoce el citado Informe
Hampel al mencionar que “ los elementos de la remuneración
deben estructurarse de tal modo que se vincule la compensación
económica al rendimiento individual y al de la sociedad ” 45 , lo
cual se traduce en que a mayor rentabilidad, mayor aliciente
económico a quien forma parte de su generación. Esta, en mi
concepto, es una política de remuneraciones consecuente.
La gran mayoría de los distintos instrumentos que se han
evacuado sobre buen gobierno corporativo, coinciden en la línea
44
El Informe Hampel originalmente denominado como Informe del Comité para el Gobierno Corporativo se evacuó bajo el auspicio de la Bolsa de Valores de Londres, la Confederación de la Industria Británica y otros organismos afines en el año 1998 para revisar las recomendaciones de los Informes Cadbury y Greenbury. Posteriormente y en conjunto con los documentos antes aludidos pasó a formar parte del “Combined Code”. 45
Informe Hampel. Apartado I.
43
de política expuesta anteriormente aunque con algunos matices
como el caso del Informe Cadbury 46 que postula la necesidad
de publicitar las remuneraciones de los Directores y el criterio
adoptado para su determinación.
Variantes más, variantes menos, el tema de las políticas
remunerativas también ocupa un lugar en el análisis desde la
perspectiva del Derecho Penal.
El problema también se enfoca por ejemplo en cuanto a los
gastos de defensa de los funcionarios por delitos en ejercicio del
cargo o en cuanto a los préstamos de la sociedad a sus
funcionarios por ejemplo, que si bien no son directamente puntos
concernientes a la política remunerativa, guardan relación con
este tema en cuanto a la transparencia y el patrimonio social.
7.5. Compromisos éticos de los órganos para con la empresa :
En algo que también coinciden los distintos documentos que se han
producido sobre buen gobierno corporativo, es en la necesidad de
reforzar ciertos compromisos éticos de los funcionarios para con la
sociedad, compromisos que si bien parten de una alta esfera
jerárquica, finalmente se deben hacer extensivos hasta el último de
los trabajadores de la misma.
Así por ejemplo, el Informe Cadbury recomienda que todos los
funcionarios de la empresa sepan “ de antemano y con claridad
46
El Informe Cadbury fue elaborado en el año 1992 en el Reino Unido por una Comisión propuesta por el gobierno y presidida por Sir Adrian Cadbury (Cadbury Committe) e instituido por la Bolsa de Valores de Londres.
44
qué conductas se esperan de ellos ” 47 , razón por lo que es
necesario la implantación de códigos éticos o conductas internas de
la empresa.
La discusión sobre la necesidad de inclusión de códigos éticos
despierta una vieja rencilla entre Derecho y Ética que luego
abordaré con mayor amplitud, pero que sin embargo ya he
adelantado (ver acápite No 5.1). Sin embargo, como otro adelanto
podré decir que al no ser los códigos éticos, obligatorios o
vinculantes, como lo son una norma legal, se cuestiona su valía en
el contexto de la posible previsión de conductas fraudulentas. No
obstante ello, al poder ser puestos en conocimiento de los
inversionistas como lo sugiere el mencionado Informe Cadbury,
implican sin duda alguna “ una buena señal en el mercado” que una
empresa cualquiera los adopte.
47
El Informe Cadbury hace expresa referencia a “estándares de conducta”, y no leyes, regulaciones u otro tipo de normas. OLCESE SANTONJA, Aldo. Op. Cit. Pág. 78.
45
CAPITULO II - BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Y DERECHO PENAL
1. INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO
Empieza en este capítulo ya el engarce entre el concepto antes
presentado y el campo de estudio del Derecho Penal. Como resulta ya
obvio, la idea de buen gobierno corporativo tiene directa incidencia en la
vida de la empresa y en general de toda persona jurídica como factor de
autorregulación o autogobierno. Como podremos apreciar también, esta
idea no solamente puede hacerse extensiva a esas figuras sino también a
cualquier estructura organizada (como por ejemplo, partidos políticos).
Así, la finalidad de este capítulo es ya palpar los vértices de encuentro
entre Derecho Penal y buen gobierno corporativo, ello antes de medir el
real impacto que sobre nuestra ciencia ha de tener.
2. LA PERSONA JURÍDICA COMO OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO
PENAL
Nadie duda, hoy por hoy, que la empresa se ha convertido en una
notable protagonista de lo que involucra este sistema globalizado o
mundializado 48. El notable protagonismo al cual me refiero es más que
evidente y sólo basta ver como actualmente las empresas contratan,
48
Es importante señalar la diferencia que entre los términos mundializado o globalizado hace el profesor David Baigún, precisando que “el término mundialización, se genera en la bibliografía francesa, con acogida frecuente en los organismos europeos; responde, como veremos, más adelante, a la misma cosmovisión, aunque tal vez sea más próxima a la realidad en cuanto a que, a diferencia de la globalidad – que aparece como un circuito más cerrado – apunta a la idea de que la liberalización y desregulación debe ser llevadas hasta sus última consecuencias, sin límites para los movimientos de las empresa, y permitir de este modo que todos los dominios de la vida social sean sometidos al patrón del capital privado” . BAIGÚN, David. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo teórico). Buenos Aires. Ediciones Depalma. 2000. Pág. 5.
46
financian, influyen en la vida económica y política de un país y, por
supuesto, también delinquen, o mejor dicho, se constituyen en vehículos
adecuados para ello. Bastaría con este breve recuento para dar por
cerrado este apartado y dar paso al siguiente quedando con ello
justificado el porque la empresa es objeto de estudio del Derecho Penal;
sin embargo, considero indispensable realizar algunas precisiones para
situarnos adecuadamente en el tema y así justificar más ampliamente
este protagonismo del cual me pretendo ocupar en estas líneas.
Lo primero que hay que destacar sobre el punto en cuestión pasa por
hacer una breve distinción terminológica que nos llevará a un enfoque
más preciso. Se habla, a veces, indistintamente de persona jurídica,
empresa y corporación, de manera que podríamos entender de ello que
se trataría de conceptos sinónimos pero eso no es así. Empecemos
entonces por definir que involucra cada término para luego apreciar
realmente cúal es el protagonista del que vengo tratando.
Desde mi punto de vista, existe una diferencia sustancial entre lo que
determinan los conceptos de persona jurídica y empresa, siendo esta
diferencia muy simple a mi parecer. Persona jurídica es el género y
empresa la especie, con lo cual – propiamente – no hay diferencias sino
más bien complementos. La idea de persona jurídica trae consigo a la
del reconocimiento o existencia jurídica de una empresa valga la
redundancia, razón por la que pueden existir, por ejemplo, empresas
irregulares (no constituidas legalmente pero funcionando), pero lo que
no pueden existir son personas jurídicas irregulares ya que, como insisto,
esta acepción implica necesariamente un reconocimiento formal de
acuerdo al ordenamiento jurídico de un determinado país.
Así también dentro del concepto de persona jurídica se incluyen a las
asociaciones o fundaciones que, ciertamente no son empresas ya que,
47
en resumen, no poseen finalidad lucrativa como si ocurre con la
empresa. Claro está que esta ausencia de finalidad lucrativa no supone
que, por ejemplo en el caso de una fundación, pueda ser utilizada como
“vehículo criminal” 49 .
Tomando en cuenta lo expuesto, debo mostrar mi discrepancia
académica con lo señalado por el profesor Carlos Torres y Torres Lara 50
quien alude a que la diferencia entre persona jurídica y empresa se
equipara a la relación sujeto – objeto. Concretamente, sostiene el
destacado profesor nacional que la persona jurídica es sujeto de
derechos y obligaciones, en tanto que la empresa es objeto de
afectaciones, incluso esta se puede vender como negocio que es.
Insisto, el concepto de persona jurídica determina el revestimiento legal
que se le da a la empresa, constituyendo esta – como tradicionalmente
se entiende – la unidad de producción de bienes y servicios. Es una
incorrección confundir a la empresa con el negocio que esta realiza,
razón por la cual empresa no puede equipararse a objeto.
El punto medular para hacer relevante la intervención de una persona
jurídica a efectos penales es si ésta tiene participación en el mercado y
realiza actividad económica 51 , con prescindencia de que su finalidad o
razón de ser es lucrativa o no. Lo relevante entonces es el concreto
interés en el actuar de la persona jurídica, sin reconocer con el término
“interés” un movimiento psicológico que obviamente no realiza.
49
Cfr. CERVINI, Raúl y ADRIAZOLA, Gabriel. El Derecho Penal de la empresa desde una visión garantista. Buenos Aires. Julio Cesar Faira – Editor. 2005. Pág. 115. 50
TORRES y TORRES LARA, Carlos. Derecho de la empresa – Teoría de la empresa y materiales de trabajo. Lima. Revista Peruana de Derecho de la Empresa. 1987. 27 – 41. 51
Cfr. MEINI MENDEZ, Iván. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999. Pág. 72.
48
Resta ahora ocuparme de la diferencia que separa a los conceptos de
empresa y corporación 52, siendo este último concepto mencionado el
que despierta el interés dado que hablamos de buen gobierno
corporativo.
El término corporación proviene del idioma inglés, concretamente de la
palabra “corporation” 53. William Cecil Headrick 54 indica a estos efectos
que corporación es sinónimo de lo que conocemos como sociedad.
Dentro de una clasificación que hace el propio autor existe la
denominada “businnes corporation” (semejante a lo que conocemos
como sociedad anónima), forma esta que reparte utilidades al final de un
ejercicio, a diferencia de lo que ocurre con la “non profit corporation” que
no lo hace.
En suma, contrariamente a la errada idea que se tiene que una
corporación representa una conglomerado de empresas (como un
holding por ejemplo), este término en realidad supone “el par inglés” de
lo que se concibe como sociedad mercantil, de lo que proviene el término
corporate governance que involucra, como lo sostuve inicialmente y en
brevedad, el adecuado gobierno de una corporación o sociedad. Tal vez,
ciñéndonos a una estricta utilización de nuestro idioma debería hablarse
de buen gobierno de las personas jurídicas, en lugar de buen gobierno
corporativo, más aún si se toma en cuenta que estas normas no
solamente se aplican a empresas listadas, sino también a empresas
públicas, partidos políticos, asociaciones, etc.; en general a toda forma
organizativa que necesite de un gobierno o manejo adecuado. No
obstante esta precisión, debo respetar el origen del término.
52
Las diferenciaciones conceptuales podrían extenderse hasta términos como sociedad, persona moral, etc., mas por una cuestión de método y espacio solamente me ocuparé del ámbito ya propuesto líneas arriba. 53
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Editorial ESPASA. Volumen 3. Pág. 448. 54
HEADRICK, William Cecil. Rasgos distintivos de la corporation en comparación con la sociedad anónima (en línea). www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/2/art2.pdf
49
Ahora bien, hecho este necesario deslinde terminológico, corresponde
abordar el tema del fundamento real que hace de la empresa o
propiamente de la persona jurídica, el protagonista de los actuales
hechos que interesan al Derecho Penal Económico, ya que no basta
decir, como lo hice anteriormente, que ello es evidente. En ese sentido,
he podido apreciar que, básicamente, son tres los factores que
promueven este protagonismo :
a) La propia naturaleza de la empresa
Aquí hablo de empresa porque esta tiene una naturaleza distinta a la
de la persona jurídica aunque una sea género y la otra especie.
Tal como lo desarrolla Richard Posner 55 al explicar este tema, el
método de empresa, a diferencia del método contractual, implica una
forma de organización de la producción con menor generación de
costos de transacción al inicio, ya que en vez que el productor
negocie con cada uno de los integrantes del proceso productivo,
valga la redundancia, como ocurre en el método contractual; en el
método empresa, el productor asigna un salario a cada interviniente
fundamentalmente por el derecho a dirigir su desempeño. No
obstante ello, el método de empresa afronta un problema de gran
interés para el Derecho Penal : la pérdida de control en la propia
organización por parte del empresa (problema de costo – agencia), y
ese es el punto de partida para deducir que la empresa pueda ser
protagonista de hechos delictivos. Por esa razón es que, tomando
como base los acontecimientos recientes (caso Enron por ejemplo), la
empresa se ha convertido en una forma de “organizada
55
POSNER, Richard. Op. Cit. Págs. 371 - 372
50
irresponsabilidad” como lo refiere Schünemann 56, lo que acrecienta
los problemas de individualización de responsabilidades penales
debido a que su propia estructura puede, dadas la circunstancias,
facilitar la comisión de numerosos delitos y la impunidad. Así la
empresa se convierte en el “pajar” en donde hay que buscar la
“aguja” de la responsabilidad penal. Es por ello que el Derecho Penal
Económico debe poner, y le está poniendo, especial atención.
La empresa actual es una estructura compleja que, como lo he
señalado, genera dificultades de imputación cada vez mayores
conforme crece en dimensión ya que por ejemplo, cada vez menos
se toman decisiones centralizadas, lo cual provoca una aminoración
de las responsabilidades individuales 57. Otro problema más.
Aunado a lo antes dicho y como lo destaca Schünemann, la actividad
de la empresa se caracteriza por la escisión entre acción y
responsabilidad, de manera que el que realiza la acción no es
responsable y el que lo es, en cambio, no actúa o no lo hace en un
sentido plenamente típico 58.
Resumiendo, la propia naturaleza de la empresa, de lo que deriva su
estructura y actividad, hacen que esta forma organizativa se convierta
en este protagonista del que me vengo ocupando en estas líneas;
prioritariamente porque la empresa no puede renunciar a lo que es
(porque el lobo no puede renunciar a lo que es tampoco). Esta
afirmación, cabe decirlo, ha motivado el surgimiento de las
56
SCHÜNEMANN, Bern. Cuestiones básicas de dogmática jurídico – penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa. Traducción por Jesús María Silva Sanchez. Lima. IDEMSA. 1998. Pág. 533. 57
Cfr. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Buenos Aires. Empresa y Derecho Penal. Villela
Editores. Pág. 36. 58
SCHÜNEMANN, Bern. Op. Cit.. Pág. 531.
51
constantes propuestas sobre la posible responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
b) La globalización y la empresa de hoy
El fenómeno de la globalización constituye también otro de los
factores que hacen de la empresa el actor principal de los hechos
delictivos en la modernidad. Aunado a ello se agrega la propia
desregulación, que a decir de Terradillos Basoco, como compañera
de la globalización (aquí si utilizo el término exacto), involucra no sólo
“el abandono de la economía a las reglas del mercado mundial, sino
en la materia que nos ocupa, con una doble tendencia político –
criminal definida por el abstencismo – en áreas que puede disciplinar
el mercado de acuerdo con los intereses del contratante más fuerte -
y la rígida intervención – cuando se trata de asegurar la pax pública
requerida por ese mismo mercado ” 59 . De esa manera, tomando
como contexto a la globalización, así como la desregulación que ella
supone, dentro de un territorio criminal en donde actualmente es
relativo hablar de fronteras, la actividad delictiva en la que se pueda
ver involucrada una empresa es alentada, si cabe el término por las
facilidades que ambos factores propician.
El fenómeno antes expuesto puede apreciarse con claridad en el
caso, por ejemplo, de las transnacionales 60 dadas las distintas
coyunturas que pueden presentarse entorno a las particularidades de
cada economía y los intereses propios de la empresa. En efecto, un
problema de grandes proporciones en cuanto a la actuación de
transnacionales, es el referente a la vigencia territorial de la ley que,
en ciertos casos, puede traer todo un dilema consigo tal como podría
59
TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit. Pág. 34. 60
Cfr. NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. Op. Cit.
52
suceder con los ilícitos relacionados a negocios vía internet, en donde
determinar el lugar consumativo, la ley penal vigente, puede resultar
difícil por decir lo menos. La actividad de las transnacionales también
involucra casos como los que acontecen con ciertas empresas
instaladas en paraísos fiscales con el objeto de ocultar bienes de
procedencia ilícita, empresas off shore generalmente para lavado de
activos y que luego extienden sus actividades a otros países;
ingresan acá problemas como el de la propia naturaleza de la
empresa off shore (prioritariamente anónima) que son un escollo
para la identificación de personas e intereses detrás del negocio
ilícito.
Ciertamente, en los negocios actuales o mejor dicho en el tráfico
económico actual, la empresa es el único sujeto capaz de afrontar
con éxito el fenómeno de la globalización que favorece el anónimato
en las relaciones comerciales con los riesgos que ello determina.
Dicho en otras palabras, actualmente, quien no actúa como empresa
en este sistema económico globalizado, prácticamente no existe;
luego entonces, quien básicamente se encuentra invitado a delinquir
es la propia empresa. Ello aunado a que la determinación de las
eventuales responsabilidades penales son, como ya lo mencioné,
más difíciles ahora que antes. Por esa razón es que sostengo que el
fenómeno de la globalización es una variable que el Derecho Penal
de hoy debe saber afrontar para no perderse y motivar así, ante su
fracaso, que la empresa se convierta en vehículo criminal con
apariencia legal.
c) La empresa como generadora de riesgos
53
Notable es la ejemplificación que hace Laura Zuñiga 61 respecto a la
calidad de generadora de riesgos que ostenta la empresa actual. Así,
Zuñiga refiere que las distintas fases en las cuales la empresa
desarrolla su actividad se advierten riesgos puntuales, a saber : 1) en
la fase de producción, esta generación de riesgos coincide con la
materialización de accidentes laborales muy comunes a nivel de
industrias; 2) cuando los bienes ya han sido producidos (se
encuentran terminados), el riesgo se genera para el consumidor en el
caso de los productos defectuosos (como el caso “talidomida” por
ejemplo) y; 3) finalmente, los riesgos también se encuentran
presentes en el manejo de los residuos industriales que a su vez
generan las grandes contaminaciones.
Como vemos, la empresa de hoy constituye un ambiente propicio de
generación de riesgos acorde a la forma como se concibe
actualmente a la propia sociedad en la que vivimos 62.
Especial atención, dado el tema del que vengo hablando, merece el
concepto de empresa en el contexto de lo que se conoce como
criminalidad organizada. Si bien ambos conceptos poseen como
referente esencial a una estructura organizativa, no son iguales, salvo
las coincidencias representadas en las llamadas “empresas de
fachada” o “empresas mafiosas” detrás de las cuales se halla una
organización criminal, a pesar de estar hablando de una empresa
como indica el propio término. Sobre este punto, también se aprecian
casos en los cuales dentro una empresa constituida, bajo los
lineamientos de un objeto social lícito, se encuentra enquistada una
61
ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Navarra. Editorial Aranzadi S.A. 2º Edición. 2003 Págs. 82 – 85. 62
Al respecto CARO CORIA, Carlos. “Sociedades de riesgo y bienes jurídicos colectivos”. Themis No 37. Págs. 195 – 208.
54
organización criminal y estable que controla la organización 63, valga
la redundancia. En principio, como ya lo he acotado anteriormente,
todas las empresas son constituidas con un fin lícito ya que existe la
imposibilidad impuesta por el propio ordenamiento jurídico, además
que esto constituiría ciertamente, una necedad de grandes
proporciones. Esto me lleva a sostener que, en casos de criminalidad
organizada con concurso de empresas, existe una aparente licitud
que no nos debe motivar la confusión que frecuentemente se
presenta al equiparar los conceptos de criminalidad empresarial y
criminalidad organizada como sinónimos.
Crimen organizado ( “organizad crime” ) como lo recuerda el maestro
Zaffaroni, es un término que sirve para identificar a aquellos
fenómenos delictivos con pluralidad de agentes, así como un grupo
determinado de dañosidad social 64 . Complementando, podría
decirse que el crimen organizado o la criminalidad organizada
representa una habitualidad y estructuras dedicadas a cometer
delitos, aunque aún no haya consenso respecto a este tan polémico
término. Tal vez la característica que mejor defina o identifique a una
organización criminal, es su perfecta simbiosis con el tipo de
economía de su entorno 65 , aspecto que quizás también sea lo que
motive su confusión con la idea de criminalidad empresarial.
Por otra parte, el concepto de criminalidad empresarial ya ha sido
definida por Schünemann como aquella que abarca los delitos
económicos por medio de la actuación para una empresa, en la que
se lesionan bienes jurídicos e intereses externos incluidos los propios
63
Cfr. CERVINI, Raúl y ADRIAZOLA, Gabriel. Op. Cit. Pág. 126. 64
ZAFFARONI, Raúl. “El crimen organizado : una categoría frustrada”. Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología. Edición en Homenaje a Ricardo Nuñez. Nueva Serie No 01. Págs. 251. 65
Cfr. CUBERT, Jaume. La criminalización de la economía y la política (en línea). www.iigov.org Gobernanza y seguridad sostenible.
55
intereses y bienes de los colaboradores de la empresa 66. Así,
hablando ya ejemplos palpables, pueden darse supuestos de aquel
suceso que, sin ser criminalidad organizada, constituyan criminalidad
empresarial; verbigracia caso Enron que, no obstante evidenciar una
estructura detrás del desarrollo y planeamiento de los ilícitos que se
consumaron, dista mucho de ser la criminalidad organizada que he
tratado de identificar.
Todas las ideas plasmadas hasta el momento y muchas otras más
que por cuestión de pertinencia no he desarrollado, son las que han
llevado precisamente a la reacción del Derecho Penal y
concretamente del Derecho Penal Económico bajo el nacimiento de
una nuevo campo de estudio; me refiero al Derecho Penal de la
empresa o Derecho Penal empresarial, concebido como sub-género
dentro de la sub-rama del Derecho Penal Económico. Es decir, a la
ya cuestionada y criticada sub-rama del Derecho Penal Económico, al
parecer nos hemos propuesto complicar aún más las cosas dando
nacimiento a este nuevo integrante. Sin embargo, en virtud del
innegable protagonismo delictivo que ha adquirido la empresa, resulta
indispensable tomar atención y dedicarle un espacio privilegiado de
estudio dentro del Derecho Penal Económico.
Si el Derecho Penal Económico tiene por objeto de estudio aquellas
vulneraciones contra los bienes jurídicos denominados “orden
económico” y “orden socio – económico” 67 , el Derecho Penal de la
66
SCHÜNEMANN, Bern. Op. Cit. Pág. 531. 67
Concuerdo plenamente con la brillante distinción que hace el maestro Francisco Muñoz
Conde quien presenta al orden socio – económico como un aspecto similar – aunque no idéntico – del término “orden económico”. Así, Muñoz Conde nos indica que el orden económico determina la incidencia del Estado en la actividad de la economía de un país, sosteniéndose dentro de ese espectro a los delitos tributarios que, por ejemplo, tienden a proteger la adecuada recaudación de los tributos, valga la redundancia. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – Parte Especial. Valencia. Tirant lo blanch. 3º Edición. 1999. Págs. 461-466
56
empresa tiene como objeto central de estudio, como resulta obvio, a
la figura de la empresa, coyuntura que a la vez nos deja ante todo un
mundo de complejidades que de por si justifican el nacimiento de esta
sub-división que, a la fecha, se encuentra en etapa “adolescente”.
3. ¿ HACIA UNA NUEVA FORMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA
PERSONA JURÍDICA ?
3.1. Estado actual de la cuestión
Actualmente constituye una tendencia creciente a nivel europeo al
menos (Francia, Dinamarca y recientemente España68) aquellos
países en los cuales se ha instituido un sistema que reconoce la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que los demás,
como el caso peruano, aún impera el principio “societas delinquere
non potest”. No obstante ello, existe una innegable sensación de
que la tendencia innovadora se encuentra en crecimiento.
El orden socio – económico por su parte y aunque resulte obvio, involucra un aspecto mucho más imbuido dentro de lo social, sin llegar a la confusión con los delitos patrimoniales. En el contexto descrito, agregando a lo señalado por Muñoz Conde, debo referir que el delito socio-económico sin duda alguna tendrá alguna incidencia (aunque indirecta) en la economía de un país, de ello que a veces confunda su campo de acción con el orden económico; sin embargo debe encontrarse apartado de la relación Estado - ciudadano y además no llegar al extremo de confundirse con un relación estrictamente privada, ya que esto último se encuentra bajo la égida de los delitos patrimoniales. Por ello el delito socio – económico puede partir, situándonos por ejemplo en el delito de lavado de activos, de una relación privada (transferencia de bienes por ejemplo) o mediante mecanismos mucho más masivos que afecten a la colectividad (el sistema financiero). Obviamente sin llegar al absurdo de penar cualquier transacción que involucre la utilización de dinero de probable origen ilícito (comprar el pan por ejemplo). En todo caso, un criterio delimitador necesario para no caer en conductas de bagatela, sería indudablemente la magnitud de la transacción y su eventual incidencia en el plano del movimiento económico que ya he expuesto. 68
Al respecto, léase el proyecto de Ley No 121/000052 por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal español que estatuye una forma de responsabilidad penal de doble vía “pues junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho por las personas que tienen el poder de representación en las mismas, se añade la imputación de aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre los que ostentan dicho poder de representación”.
57
Son muchas las razones a favor y en contra de este sistema de
responsabilidad penal de las personas jurídicas al tal extremo que,
hoy por hoy, viene siendo tal vez el debate más común dentro del
Derecho Penal Económico como lo indican las múltiples obras que
se han realizado al respecto. Desde ese punto de partida,
básicamente, quienes muestran rechazo a la posibilidad de penar
las conductas de las personas jurídicas lo hacen sustentados en
dos razones que considero esenciales : 1) la persona jurídica no
realiza conductas por si misma, se vale de las personas naturales,
quienes son finalmente quienes cometen los ilícitos; y 2) la persona
jurídica no experimenta ningún movimiento psíquico, de lo que se
concluye que no puede, por ejemplo, enrostrársele conducta dolosa.
En el sentido propuesto, Zaffaroni 69 indica, que en general el
Derecho Penal es reacio a las ficciones, a diferencia de otras ramas
como el Derecho Civil por ejemplo; es por ello que desde esa
perspectiva, se concluye que - en atención al principio de mínima
intervención – este asunto de sancionar a la persona jurídica
precisa de figuras ya insertadas en el propio proceso penal, como el
caso del tercero civil emplazado que básicamente deriva de
responsabilidad civil ex delicto. Dicho en otros términos, ya no sería
necesario introducir un nuevo sistema si el Derecho Penal
“tradicional” puede ocuparse de ello.
Feijoo Sanchez 70 ha establecido que la empresa - hablando de esta
en particular - no es un sujeto peligroso porque simplemente no es
sujeto. Luego, continúa Feijoo, diciendo que sólo se pueden
69
ZAFFARONI, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Buenos Aires. EDIAR. Pág. 58. 70
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. “Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurídicas y empresas en el Derecho Penal español y el Derecho Penal peruano” en GARCIA CAVERO, Percy (coord.) La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima. Ara Editores. 2002. Págs. 251-252.
58
imponer sanciones a las personas jurídicas para frenar la actividad
criminal de las personas físicas, siendo estas – agrega – las figuras
centrales y estelares del Derecho Penal : el delito, hoy, es
personalísimo.
La razón antes esgrimida fundamenta la existencia de las llamadas
“consecuencias accesorias” que, dentro del proceso penal y sin
perjuicio de la pena a imponerse al autor y participes de un evento
delictivo, implica esta sanción alterna a la persona jurídica.
Precisamente acerca de la naturaleza de estas consecuencias
accesorias se ha venido también discutiendo mucho y en el caso de
la legislación nacional esta figura en mi criterio presenta la fragilidad
propia de una copa de cristal 71 .
La posición imperante, la de no admitir la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, no obsta, como lo sostienen los partidarios
de la misma, que esta pueda ser sancionada bajo otros criterios
dentro de un mismo procedimiento (responsabilidad civil en el
proceso penal). Las razones, aparte de las que he señalado
brevemente, incluso acuden a criterios de Justicia, como la postura
de Sebastián Soler, que refiere que no es ningún progreso la
imposición de penas a las personas jurídicas, pues no se ha medido
la grave injusticia que representa a todos los asociados
comprendidos incluso, a los que se opusieron e incluso a quienes
71
Para muestra un botón, léase el artículo 104 del Código Penal cuyo tenor es el siguiente : “El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficiente”. Esta norma, se puede advertir de una simple lectura, otorga la facultad al Juez Penal, mediante las consecuencias accesorias, de privar de los beneficios obtenidos a la organización en virtud del delito cometido, pero los imputa para cubrir la reparación civil con lo cual – en mi criterio – se confunde su real fundamento, ya que o bien son sanciones a la persona jurídica o bien son formas de restitución patrimonial, siendo que en este último caso pasarían a incluirse dentro de la ya comentada responsabilidad civil ex delicto.
59
votaron por otra administración para dirigir la sociedad 72 . Con
argumentos como estos, en mi criterio, Soler no discute si
técnicamente es viable o no en Derecho Penal implantar un sistema
de responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que acude
a un valor superior e inspirador, finalmente, del Derecho en general.
Desde otra perspectiva, la del Análisis Económico del Derecho
(AED), la imposición del sistema de responsabilidad penal de las
personas jurídicas evidencia objeciones que lo hacen inconveniente
de la forma en que los miembros de esta escuela observan al
Derecho. Así, Gomez – Jara expone lo siguiente :
“ La respuesta ha sido, por lo general, negativa motivo por el cual
los miembros de esta escuela señalan que la responsabilidad penal
corporativa tiene unos “ efectos perversos ” (perverse effects). Las
conclusiones básicas de su pensamiento son : (1) se parte de la
premisa de que el único objetivo justificable económicamente es la
creación de incentivos de comportamiento eficientes, alcanzables
solamente a través de las sanciones óptimas; (2) la fundamentación
de la responsabilidad penal corporativa es la disuasión; (3) los
incentivos citados pueden alcanzarse con unos costes más bajos a
través de la responsabilidad civil en lugar de la responsabilidad
penal; (4) estos costes son más bajos debido a que las multas
penales, a diferencia de las multas civiles adecuadas, no están
vinculadas al daño social esperado, pues las multas vienen
establecidas en cantidades determinadas legalmente que suelen
disuadir la conducta corporativa escasa o excesivamente; (5) la
responsabilidad civil no tiene los elevados costes de la
responsabilidad penal, los cuales están asociados a ciertas
72 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires. Editorial Tea. 1970. Tomo I. Pág. 250.
60
garantías procesales, que incluyen el derecho a un juicio por jurado
y al baremo de prueba de “más allá de la duda razonable”; (6) el
menor estigma de las sanciones civiles es asimismo deseable, ya
que de esta manera se le inflige inútilmente al malhechor
corporativo un castigo adicional que incluso supradisuade” 73 .
3.2. La posición contraria
Valgan estas líneas para expresar mi adhesión a la instauración de
una sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Obviamente, cualquier construcción que se haga en la línea
propuesta va a partir de ciertas ficciones, ya que no es posible una
“traslación automática” de las categorías dogmáticas a este nuevo
sistema.
El Derecho Penal, verdaderamente, es reacio a las ficciones como
lo señala Zaffaroni pero ello no determina que haya oponerse a ver
con criterios de necesidad y eficiencia que actualmente se hacen
indispensables; razón de la que deriva en que, en casos como éste,
se deba aceptar estas ficciones o adecuarse a las mismas 74.
La persona jurídica realiza acciones, lleva a cabo conductas,
celebra contratos, los incumple; desde luego que realiza todas estas
conductas valiéndose de personas naturales pero, al final, son
73
GOMEZ – JARA DIEZ, Carlos. “Coporate criminal liability : algunas cuestiones sobre la responsabilidad penal corporativa en los EEUU” en GARCIA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima. Ara Editores. 2002. Págs. 313 - 314. 74
Hablando de ficciones cabe poner un ejemplo en el cual se evidencia la presencia e
importancia que estas tienen en el Derecho Penal, a pesar de las resistencias que este pueda oponer. Así, Roxin ejemplifica que basta con mirar la forma en la cual se imputa a una persona su contribución a un delito sobre la base de la conducta de otra (relación autor – cómplice), lo cual es una clara ficción del Derecho Penal. Al respecto ROXIN, Claus. Acerca del fundamento penal de la participación. En : Dogmática penal y política criminal. Traducción por Manuel Abanto Vasquez. IDEMSA. Lima, Perú. 1998. Págs. 371 - 400.
61
conductas que le son atribuibles a aquella; es decir, la persona
natural o física “cede” su intervención corporal para darle realidad a
la persona jurídica, para que esta ejecute sus acciones. Incluso,
hablando de delitos que no requieren actividad corporal directa (por
ejemplo delitos tributarios), la persona jurídica será la primera
“imputada” 75 . Claro está, que la persona jurídica no podría cometer
un homicidio pero habrá casos como el descrito (delitos tributarios)
en el cual si podrá estar involucrada y estos son los supuestos en
los cuales este sistema se hace más interesante.
Abordando el plano subjetivo, resulta atendible la posición del
connotado jurista argentino David Baigún 76 quien nos habla de una
“voluntad social dolosa” que se verifica en el caso de las
transnacionales por ejemplo, mediante la utilización de redes
societarias que culminan un proyecto delictivo destinado a favorecer
a una o más empresas del conjunto y no a la titular de la decisión.
Esto significa, desde esta construcción teórica, que la persona
jurídica por motivos estructurales adquiere “voluntad propia”
diferenciada de la de sus órganos componentes (personas físicas).
Es verdad que la persona jurídica no experimenta estos
movimientos psíquicos que puedan hacerla autora de un delito
doloso o imprudente como tal, pero tampoco cabe duda que, de
acuerdo a su naturaleza, es posible vincularla a ellos por la propia
actividad que realiza.
En el al tema de las consecuencias accesorias - de las cuales me
he ocupado como uno de los cuestionamientos sobre este sistema
nuevo – está, tal vez, aunque suene contradictorio, la mejor
75
PRADEL, Jean. “La responsabilidad de la persona jurídica”, en HURTADO POZO, José; DEL ROSAL BLASCO, Bernardo y SIMONS VALLEJO, Rafael (coord.). La responsabilidad criminal de las personas jurídicas : una perspectiva comparada. Valencia. Tirant lo blanch. 2001.Pág. 136. 76
BAIGÚN, David. Op. Cit. Pág. 190.
62
demostración de la viabilidad de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, partiendo de una premisa esencial : si se opta
por sancionar a una persona jurídica por la comisión de un delito vía
este mecanismo es porque alguna responsabilidad le compete del
mismo ¿ no ?. Más aún, hablando a favor de esta posición, la
misma teoría del actuar por otro, parte de la premisa de que la
persona jurídica es la primera destinataria de la responsabilidad
penal.
Lo que sucede es que en defecto de ello y porque prevalece el
axioma “sociedad delinquere non potest”, se buscan otros
mecanismos para imputar a la persona física, aunque a veces ello
se torne por demás complicado. En ese sentido, coincido
plenamente con Rodríguez Ramos quien refiere que la inclusión de
las consecuencias accesorias es, de cara al principio societas
delinquere non potest, una “hipocresía dogmática” 77. Ciertamente,
por más que un sector se esfuerce en conceptuarlas como medidas
de naturaleza administrativa u otro lo catalogue como una forma
mixta, es claro – al menos desde mi perspectiva – que en la práctica
funcionan como verdaderas penas, aunque, insisto nuevamente, no
penas en el sentido exacto del término, ello resulta de un postulado
obvio y reconocido : si dentro del sistema tradicional la persona
jurídica no puede cometer delitos, no podría sostenerse que pueda
recibir penas. A lo que me refiero es que por más que se les
denomine o catalogue de tal o cual forma, las consecuencias
accesorias funcionan como penas reales, como el caso de la
disolución por ejemplo, que tiene un carácter eminentemente penal
78 .
77
RODRIGUEZ RAMOS, L. “¡ Societas delinquere non potest !. Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión”. La Ley. Año XVII. No 4136. Pág. 1. 78
MERKEL, Adolf. Derecho Penal – Parte General. Traducción por Pedro Dorado Montero. Buenos Aires. Julio Cesar Faira – Editor. 2004. Pág. 52.
63
De otro lado, en relación al argumento de Justicia al cual apela
Soler para oponerse a este nuevo sistema, cabría traer a colación lo
indicado por Aftalión quien recurre a invertir el cuestionamiento
señalando si, en todo caso, también no es injusta la “lavada de
manos” que hacen ciertos personajes de la alta banca al achacar la
culpa a la corporación si las cosas van mal de manera que el
Estado “no encuentra una percha en que colgar el sombrero de la
responsabilidad ” 79. Y continúa Chichizola al ejemplificar el
sufrimiento de la familia del delincuente condenado que, finalmente,
sin tener alguna intervención en el delito cometido por aquel sufre
consecuencias que repercuten en el presupuesto familiar y en la
unidad de la misma 80 .
Por último, en cuanto a las posiciones que esboza el AED al
sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, resulta
oportuno señalar lo enfatizado por Carlos Gomez – Jara quien
desbarata los fundamentos sobre la supuesta naturaleza de la
responsabilidad penal corporativa. Argumenta Gomez – Jara que la
disuasión no es el fin de nuestros sistemas, por lo que la primera
objeción planteada por el AED no tiene asidero 81 .
En la misma línea contraria a los argumentos planteado por el AED,
en cuanto a los costos menores que podría ofrecer el Derecho Civil
comparativamente a los Derecho Penal de cara a las garantías que
este último exige, hay que decir que, hablando de garantías, los
costos no cuentan pues – finalmente – se trata de respetar
79
AFTALION, Enrique. “Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. La Ley.
No 37. Págs. 281. 80 CHICHIZOLA, Mario. “La responsabilidad penal de las personas de existencia ideal”.
Revista La Ley. No 109. Pág. 682. 81
GOMEZ – JARA DIEZ, Carlos. Op. Cit. Págs. 314 – 315.
64
estándares que conformen lo que ahora se reconoce como Estado
de Derecho.
La inclusión de este nuevo sistema de responsabilidad penal de las
personas jurídicas es, en última instancia, una cuestión de
necesidad ante lo que el Derecho Penal no puede cegarse pues
perdería vigencia tornándose en una herramienta ineficiente 82 .
4. LAS VINCULACIONES ENTRE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Y
DERECHO PENAL
Los argumentos antes planteados me llevan a poder identificar las
vinculaciones existentes entre Derecho Penal y buen gobierno corporativo.
He aquí estas :
La primera vinculación que se advierte de la relación entre buen gobierno
corporativo y Derecho Penal, nace de lo que me he ocupado en desarrollar
líneas arriba : la empresa (o mejor dicho, la persona jurídica) y su
protagonismo en los crímenes actuales del Derecho Penal Económico.
De otro lado, una segunda vinculación se puede advertir del propio hecho
que dio nacimiento a las normas de buen gobierno corporativo. Me refiero
a los llamados fraudes corporativos como el tan conocido caso Enron. En
efecto, las normas de buen gobierno corporativo son producto de la
82
Los argumentos antes planteados constituyen únicamente la contestación, a suerte de debate, en lo que los partidarios de mantener el “sistema tradicional” sostienen. Obviamente, por no ser pertinente al desarrollo del tema he omitido la presentación de propuestas que considero por demás interesantes entre las cuales debería definirise la suerte del “nuevo sistema” como la del profesor David Baigún (véase BAIGÚN, David. Op. Cit., la del jurista español Adán Nieto (véase NIETO MARTIN, Adán. Op. Cit. o la del también connotado académico español Carlos Gomez – Jara Diez (véase GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Autoorganización empresarial y Autoresponsabilidad empresarial – Hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas (en línea). Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. http://criminet.ugr.es/recpc) por citar algunas de las muchas otras que existen.
65
reacción preventiva para evitar la comisión de delitos en las corporaciones,
de lo que se puede inferir que si este mecanismo no operase en una
persona jurídica cualquiera, podrían abrirse de par en par las puertas a la
criminalidad. Luego entonces, la relación entre buen gobierno corporativo y
Derecho Penal, concretamente y Derecho Penal Económico, se torna más
que evidente lo que hace necesario un engarce de los reales impactos que
sufrirá la ciencia que estudiamos con la inclusión de las normas que
recomienda el concepto de buen gobierno corporativo.
La información, pilar fundamental de las normas de buen gobierno
corporativo, ocupa también un importante sitial en el ámbito del Derecho
Penal, por ejemplo cuando nos ocupamos de los delitos contables 83 que
precisamente sancionan el indebido manejo de la información contable.
Esta coincidencia se aprecia también en la conformación de ciertos delitos
societarios en donde el adecuado manejo de la información de la persona
jurídica es protegido, aunque actualmente exista una duda sobre si se
requeriría – en dicho contexto – necesariamente de un perjuicio patrimonial
para la configuración del ilícito. En todo caso, y dejando las
particularidades de lado como por ejemplo la pobre técnica de tipificación
evidenciada en el delito de fraude en la administración de personas
jurídicas (artículo 198 del Código Penal peruano) 84 , la tercera vinculación
es real.
83
Al respecto HERRERA VELARDE, Eduardo. Op. Cit. 84
“Artículo 198 del Código Penal peruano : Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes : 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de la persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.
66
Otra vinculación se aprecia de las propias ideas fundamentales que
representa el concepto de buen gobierno corporativo, verbigracia “la
evitación de los conflictos de interés” (ver página 19). Así, de ser el caso,
la probable omisión de aplicación de normas de buen gobierno corporativo
podría derivar en que estos conflictos de interés no sean identificados, con
lo cual, nuevamente, el peligro de la comisión de hechos punibles estaría
latente. Ni que decir de la ausencia de controles internos o externos que a
su vez podría generar precisamente un irregular manejo que conllevaría a
los fraudes que el buen gobierno corporativo pretende frenar.
Dicho sea de paso, hablando de los controles al interior y al exterior de la
persona jurídica, esto también podría derivar en ciertas responsabilidades
penales de la personas que ejerzan las respectivas funciones de control,
apreciándose de ello otra vinculación más a las ya desarrolladas en este
acápite. Lo discutible, como lo veremos más adelante, es si estos deberes
de lealtad de los que me ocupé inicialmente (deberes del funcionario para
con la persona jurídica para la cual trabaja), abarcan también a los
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. 9. Emitir informes o dictámenes que omitan revelar, o revelen en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna disposición que la persona jurídica está obligada a cumplir y que esté relacionada con algunas de las conductas tipificadas en el presente artículo”. Para citar dos ejemplos basta con apreciar los incisos 1º y 2º del artículo 198 del Código Penal peruano, siendo claro que ambos presentan una confusión ostensible porque básicamente abarcan supuestos complementarios; es decir, uno abarca al otro. De otro lado, el último inciso incorporado por Ley No 28755 es más que incomprensible, lo cual atenta contra el principio de legalidad. Por esa razón, considero que emular tipificaciones como la española en el delito de administración fraudulenta sería más recomendable, pues optar por la técnica de numerus clausus, deja abierta la posibilidad de crear vacíos de impunidad.
67
profesionales independientes ligados a la persona jurídica (abogados
externos, por ejemplo).
Finalmente, desde mi punto de vista, estas normas de buen gobierno
corporativo deberían operar adecuadamente teniendo como hito
fundamental un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas
porque no cabe duda que actualmente el axioma societas delinquere non
potest ocupa un lugar preponderante a nivel mundial, de manera que el
panorama varía ostensiblemente. Siendo ello así, y como será objeto de
análisis en el próximo capítulo, otra vinculación que se presenta estaría en
la repercusión que podría traer consigo la no observancia de las normas
de buen gobierno corporativo en una persona jurídica por parte del titular o
responsable de la misma (empresario por ejemplo) o, resumiendo en una
pregunta ¿ qué responsabilidad le correspondería al empresario por omitir
incorporar normas de buen gobierno corporativo ?.
68
CAPITULO III - EL INCREMENTO DE LA RESPONSABILIDAD OMISIVA
COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN PENAL DE CARA AL CONCEPTO DE
BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
1. INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO
Como punto concluyente llegamos a la evaluación real del impacto que
tiene el buen gobierno corporativo sobre el Derecho Penal, al punto de
presentarse como factor de incremento de la responsabilidad por omisión.
No se trata, como veremos, del nacimiento de una nueva forma de
responsabilidad, sino más bien de la construcción de un efectivo
mecanismo de autorregulación que implicará un control para la evitación
de delitos en el contexto de empresas, personas jurídicas y estructuras
organizadas. Con ello, como he señalado, la correspondiente contra-
partida de incremento de responsabilidades en distintos rangos que antes
eran de difícil acceso al Derecho Penal.
PRIMERA PARTE :
2. CONDUCTA, ACCIÓN Y OMISIÓN
Como bien se sabe, el Derecho Penal se fundamenta en la sanción de
conductas concebidas como aquellos comportamientos humanos que
tienen incidencia en la realidad y que son escogidos por el legislador
como típicos. Comúnmente, se identifica al concepto de delito aquel
comportamiento humano equivalente a una acción, pudiéndose entender
– de primera impresión - que solamente el movimiento corporal positivo
69
puede tener relevancia en el Derecho Penal. Pero obviamente ello no
sucede así, puesto que también existen las llamadas omisiones.
En un sentido científico – natural, la omisión no causa nada 85 a diferencia
de la acción que modifica la realidad. Jurídicamente hablando en cambio,
la omisión no constituye solamente “no hacer nada” sino que involucra algo
más como complementa Enrique Gimbernat :
“ … puede definirse la omisión como aquel comportamiento pasivo
consistente en la no ejecución de una acción determinada que, sobre la
base de alguna norma, se esperaba que el sujeto realizara ” 86.
Desde esa perspectiva, tanto acción como omisión constituyen
comportamientos que el Derecho Penal entiende como relevantes para la
protección de bienes jurídicos y la subsecuente tipificación de delitos.
Claro está también que no toda acción u omisión será de interés para el
Derecho Penal, pues esta rama únicamente – reitero - reservará su
atención referente a aquellas que sean escogidas en determinado
ordenamiento 87.
Aparte de las acciones y las omisiones a las cuales me he referido líneas
arriba, existe un tercer concepto que modernamente ha ocupado un lugar
de importancia en el análisis de la doctrina y cuya existencia puede motivar
más de una confusión con las omisiones; me refiero a las llamadas
“conductas neutrales”, es decir aquellas conductas estándar,
estereotipadas, o ejecutadas conforme a un rol social y que, constituyendo,
naturalmente hablando acciones, acaban favoreciendo causalmente al
85
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios sobre el delito de omisión. México. Instituto de
Ciencias Penales. 2003. Págs. 58 -59. 86
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Op. Cit. Pág. 18 87
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima. ARA Editores. 2004. Pág. 501.
70
autor de un delito 88, generando con ello efectos sumamente interesantes
para el Derecho Penal porque parecen ser – en principio – inocuas 89 .
3. LA OMISIÓN Y LA OMISIÓN IMPROPIA
Al entrar al mundo de la omisión entramos en un complejo campo de
aparentes abstracciones atendiendo a que, en puridad, esta forma de
comportamientos, como ya se tiene reiterado, implica un “no hacer nada”.
Dado lo referido, el Derecho Penal se ha mostrado inconforme con el sólo
señalamiento de una categoría que sancione al individuo simplemente por
el hecho de no hacer nada (omisión pura) y ha creado - para ciertos casos
- lo que actualmente se conoce como omisión impropia o comisión por
omisión.
A diferencia de la omisión pura o simple, la omisión impropia determina
básicamente “que el sujeto ha asumido previamente el compromiso de
actuar a modo de barrera de contención de riesgos concretos que
amenazan bienes jurídicos determinados” 90. Dicho de otra manera, en la
omisión impropia el deber de actuar asumido por el sujeto hace – según la
doctrina imperante – que esta se vea equiparada a la comisión, es decir
equivalga a una acción.
La diferenciación entre omisión propia y omisión impropia la encontramos
recién a nivel legislativo porque es allí, de acuerdo a la fórmula escogida
por el legislador, que se advertirá si lo que se sanciona es la infracción del
88
ROBLES PLANAS, Ricardo. “Las conductas neutrales en el ámbito de los delitos fraudulentos. Espacios de riesgo permitido en la intervención en el delito”, en : SILVA SANCHEZ, Jesús María. ¿ Libertad económica o fraudes punibles ?. Madrid. Marcial Pons. 2003. Pág. 18. 89
Las conductas neutrales desde el enfoque propuesto podrían ser confundidas algunas veces con un “no hacer”; sin embargo, se trata como expliqué del cumplimiento de un rol social, es decir, siempre una acción. 90
SILVA SANCHEZ, Jesús María. Estudios sobre los delitos de omisión. Lima. Editora Jurídica Grijley. 2º Edición. 2006. Pág. 290.
71
deber de solidaridad o la violación del principio de autonomía 91. Claro
está que en ambos casos existe el deber de actuar, pero la
fundamentación será distinta tratándose de omisión propia o de omisión
impropia. Así, en la omisión propia el basamento se encuentra en la
llamada solidaridad que deben irradiar nuestras actuaciones como
individuos pertenecientes a una sociedad, mientras que en la omisión
impropia - como lo he advertido también – el fundamento se halla en un
deber de actuar “privilegiado” concedido a ciertas personas que se conoce
bajo el nombre de deber de garante.
Podría decirse que la diferencia más saltante entre omisión propia e
impropia surge de la aparición de un resultado. Si en la omisión propia
únicamente se sanciona por no actuar conforme a la regla de solidaridad,
en la omisión impropia, se castiga básicamente por no impedir el resultado
típico, debiendo preexistir, como lo tengo expuesto, una obligación que
abarque tal eventualidad. Precisamente bajo esa premisa es que se viene
a equiparar a la acción con la omisión, de manera que cualquier tipo legal
que involucre una conducta positiva puede ser “transformado” en un tipo
de comisión por omisión.
Frente a la diferencia antes planteada podrían señalarse dos cuestiones a
modo de complemento :
No toda comisión por omisión precisa de un resultado. Ya que si hay
delitos de mera actividad en el Código Penal, también podrían observarse -
porque de hecho existen - “delitos de mera omisión impropia” en los cuales
no se requiere un resultado pero si en cambio una situación de peligro. Un
ejemplo de esto lo encontramos en el artículo 304 del Código Penal
peruano que sanciona la contaminación ambiental 92. Luego entonces,
91
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jesús María. Op. Cit. Pág. 291. 92
Artículo 304 del Código Penal peruano :
72
bajo el imperio de la cláusula general contenida en el numeral 13 del
mismo cuerpo de leyes, ¿ cabría exigirse un resultado por omisión
impropia cuanto el tipo comisivo no lo requiere ?.
La segunda atingencia que sería oportuno agregar a la diferenciación
plasmada líneas arriba, la encuentro en lo que Silva Sanchez denomina
“omisiones puras agravadas” u “omisiones puras de garante” 93 precisando
que si bien en ellas existe un deber de garante, no son idénticas a la
omisión por comisión en sentido estructural y material. Hablando de la
legislación nacional, podríamos hallar como ejemplos de “omisiones puras
agravadas” u “omisiones puras de garante” el delito de omisión de
denuncia (artículo 407 del Código Penal peruano) y el de omisión de
provisiones específicas (artículo 250 del Código Penal peruano) 94 como
claros ejemplos que, más allá de su enrevesada redacción (sobre todo en
el último tipo penal), se deja presente que no siempre será factible tal
equiparidad porque se trata de una mixtura (existencia de un deber de
garante y un no hacer sin un resultado típico). En lo que debo discrepar
modestamente con el profesor Silva Sanchez es en lo referente a la
denominación de “omisiones puras agravadas” u “omisiones puras de
garante”. Talvez, atendiendo a la combinación antes afirmada podría caber
mejor una denominación como la de omisión mixta.
“ El que infringiendo las sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos…”. 93
SILVA SANCHEZ, Jesús María. Op. Cit. Pág. 22. 94
Artículo 407 del Código Penal peruano : “ El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo…”. Artículo 250 del Código Penal peruano : “ Los directores, administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros u otra entidad de regulación y control que hayan omitido efectuar las provisiones específicas para créditos calificados como dudosos o pérdida u otros activos sujetos igualmente a provisión, inducen a la aprobación del órgano social pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades …”.
73
Continuando con el tema de las diferencias entre omisión propia y omisión
impropia cabe observar que la primera de las nombradas es, siempre,
omisión, valga la redundancia, mientras que – por propia voluntad
legislativa – la omisión impropia es siempre acción. En efecto, como lo
respalda la mayoría de la doctrina que se ha ocupado del tema y eso
constituye uno de los pilares de la figura en análisis, la omisión impropia se
ve equiparada a la acción, de manera que cualquier tipo penal se podría
“transformar” a esta nueva configuración de omisión impropia, pese a estar
redactado y concebido para comisión por acción 95 .
Aunque obviamente, la posición destacada en el párrafo anterior, es una
posición en mayoría de la doctrina, debo señalar mi discrepancia con esta
concepción que casi es una leyenda intocable. Mi discrepancia obedece a
que no es lo mismo –desde todo punto de vista – matar que no impedir la
muerte o, situando la discusión en el contexto de los delitos empresariales,
por ejemplo, no es lo mismo engañar que omitir informar 96 .
Para un mejor entendimiento de la discrepancia anotada, estimo por
conveniente traer a colación el texto del artículo 13 de nuestro Código
Penal 97 :
“ El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado :
1) Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo; y
95
Cfr. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Lima. Editora Jurídica Grijley. 3º Edición. 2005. Pág. 749. 96
Cfr. CERVINI, Raúl – ADRIAZOLA, Gabriel. Op. Cit. Pág. 225. 97
El proyecto de Código Penal de 2004 modifica el referido artículo 13 en los siguientes términos : “El que omita impedir la realización de cualquier hecho punible de resultado, será sancionado si el no
evitarlo, equivale, según el texto de la Ley, a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena
del omiso podrá ser atenuada”.
74
2) Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un
hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada ”.
Como puede apreciarse de una lectura del numeral antes trascrito, el
fraseo empieza con la vinculación que debe existir entre el agente y el
hecho de no impedir un resultado determinado. Repito y como señala
Bacigalupo, que no es lo mismo actuar con dirección a un resultado, que
no impedirlo; puesto que “de la nada, nada surge” 98. Para ello basta con
observar analíticamente un ejemplo muy recurrente cuando se habla en
doctrina de omisión impropia; el de la madre que deja morir por inanición a
su hijo : ¿ podría equipararse la acción de esa madre con aquella que
utilizase una almohada para ahogar a su vástago ? Definitivamente no. Por
ello es que apunta acertadamente el jurista español que, dentro de un
punto de vista estrictamente causal (y creo que desde todo punto de vista),
no es lo mismo actuar y omitir.
Es el segundo inciso del referido artículo 13 del Código Penal el que viene
a realizar la tan mentada equiparación – y desde mi perspectiva – el que
viene a confundir más las cosas, señalado que, además de los requisitos
prescritos en el inciso primero (existencia de deber de garante o
vinculación al hecho por la creación del peligro, supuesto de injerencia), se
requiere que la omisión corresponda a la realización de un tipo penal
mediante un hacer; es decir, mediante el artificio de la ley, se pretende
equiparar algo que la realidad de las cosas hacen inviable (hacer = no
hacer).
Otra contradicción que, en línea con mi posición, estimo inadmisible en la
redacción del mentado artículo 13, es aquel agregado que incluye el
98
BACIGALUPO, Enrique. Op. Cit. Pág. 509.
75
legislador nacional que otorga la facultad al operador penal de atenuar la
sanción en el caso del omiso (¿si acción es igual que omisión porque
entonces se permite la atenuación de quien omite ?) 99 .
Finalmente, sólo para graficar los serios inconvenientes que presenta la
figura de la omisión impropia, aparte de los ya anotados, someto a
reflexión los siguientes ejemplos :
Primer ejemplo : cuando existe una situación de peligro generada por el
propio sujeto mediante lo que se conoce como conducta neutra, situación
que concurre en casos como los del ejemplo citado por Gimbernat en el
corte del cordón umbilical 100, la propia situación de peligro lícito obliga de
igual forma al sujeto a que actúe, pues si no lo hace probablemente el
resultado que se producirá será dañoso al bien jurídico tutelado y por lo
tanto este evento le será imputable al generador del evento. Es decir, pese
a pre-existir una conducta lícita (neutral) puede desencadenar una
conducta ilícita (delito).
Segundo ejemplo : este se verifica cuando el propio sujeto simplemente no
lleva a cabo una acción que le es obligada por su condición de titular del
deber de garante. En este caso tenemos que la generación de la situación
de peligro proviene de una conducta que podría llamarse como
reprochable, siendo el resultado el que definitivamente marcará la
comisión del hecho punible. Este tipo de conductas se evidencia en la
realidad en casos como el de la madre que deja morir a su hijo por
inanición.
99
Texto de similar composición al del numeral 13 del Código Penal alemán. 100
Gimbernat ofrece el ejemplo del cordón umbilical para explicar la correcta incriminación cuando la acción procede a la omisión, siendo la acción inicial una conducta neutral, es decir que la responsabilidad penal quedará supeditada únicamente a la (comisión por) omisión (no ligadura del cordón umbilical) . GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Op. Cit. Págs. 75 – 76.
76
Tercer ejemplo : existen casos en los cuales la sola omisión de ciertos
deberes puede motivar una situación de peligro sin resultado como el caso
citado de los delitos de contaminación ambiental del artículo 304 del
Código Penal peruano.
De los ejemplos antes expuestas parece ser que ni a nivel del propio
concepto de omisión impropia existe homogeneidad en cuanto a la
reacción penal, puesto que existen varias formas y realidades de omitir
¿ luego podría entonces hacerse una equiparación válida con la forma
comisiva dado este presupuesto ?.
4. ELEMENTOS A TENER EN CUENTA EN LA OMISIÓN IMPROPIA
4.1. La llamada cláusula general contenida en el artículo 13 del Código
Penal peruano y el marco constitucional :
Por si no ha quedado suficientemente en claro, mi oposición formulada
a la imposibilidad de equiparar omisión y comisión va directamente
vinculada al cuestionamiento de la llamada cláusula general que en el
Código Penal peruano tiene residencia en el numeral 13 101 . No debe
entenderse de ese modo que mi posición tiende a negar la necesidad
de penar delitos por omisión con un garante comprometido, ya eso
sería abrir de par en par las puertas a la impunidad dada la magnitud
con que esas conductas se verifican en la realidad. Considero, como lo
desarrollaré en lo sucesivo, que debe existir un tipo determinado en la
parte especial para cada conducta que el legislador estime como
necesaria de sanción.
101
Esta posición fue planteada en el marco de las discusiones de la Comisión de Reforma del Código Penal, pero fue desestimada.
77
La llamada cláusula general representa, en buena cuenta, la posibilidad
concedida por el legislador al operador penal para que este pueda
“transformar” un tipo penal comisivo cualquiera al plano de la
denominada omisión impropia.
Las razones que justifican, en mi criterio, la existencia del artículo 13
son básicamente prácticas pues se entiende que resultaría ocioso tener
que asemejar cada tipo penal con su par omisivo impropio,
configurando bajo esa posición un cuerpo normativo muy prolongado
en extensión. Por ello se optó por configurar una cláusula general para
salvar esta enunciación en cada caso en particular dentro del Código
Penal. Sobre este punto, al parecer ya superado en la doctrina,
Zaffaroni ha sostenido acertadamente lo siguiente :
“ Habiendo tipos impropios escritos, no se explica la razón por la cual
deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que
no han sido escritos. No es válido afirmar que el legislador no podría
prever todos los casos de omisión que merezcan ser punibles, porque
es el mismo argumento que usaron para justificar la analogía en tipos
activos todos los totalitarismos que lo hicieron. Menos sostenible es el
curioso argumento de que el código cobraría una extensión
desmesurada, frente a la actual canalización irresponsable de la ley
penal ” 102 .
Tengamos en cuenta que el enunciado contenido en cualquier tipo
legal, más allá de cumplir con el primer requerimiento del principio de
legalidad (que exista norma legal escrita), supone también una garantía
para el ciudadano (destinatario de la norma). Luego entonces si se
aplican cláusulas generales como la contenida en el artículo 13 del
Código Penal peruano, la operación de “transformación” que tendrá
102
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. Cit. Pág. 448.
78
que realizar el ciudadano será la siguiente : 1) del tipo comisivo,
interpretar en principio si existe la posibilidad de equiparar esa hipótesis
con un “no hacer”, porque no todos los delitos de acción son
materializables por omisión, 2) luego de ello realizar ya propiamente la
operación de subsunción de la conducta en una posible omisión; claro
está sin perjuicio de también tener que deducir, dicho sea de paso, el
concepto y alcance de deber de garante que tampoco tienen acogida
en el Código Penal. A la luz de esta simple afirmación ¿ no parece
excesiva la inclusión de una cláusula semejante de cara a la garantía
que debe significar el tipo penal ?.
Siguiendo al mismo Zaffaroni queda claro que esta cláusula general no
es más que una construcción analógica porque, por más que se
pretenda justificar su inclusión en el cuerpo normativo, la operación
descrita en el párrafo anterior que tendrá que hacer también el
operador penal; es pura y simple analogía.
Ahora, seguramente el argumento en contrario será aquel – práctico –
que indicará un inusual y excesivo crecimiento del Código Penal. Ante
planteamientos como éste considero que la labor del legislador va a
tener que privilegiar (seleccionar) cuales ilícitos pueden (y deben) ser
sancionables como omisión impropia dentro de la parte especial, ya
que obviamente no todos pueden (y deben) serlo. Con esta operación
además se podría eliminar esta nociva cláusula general. La labor de
selección de conductas a la que he aludido anteriormente no es ajena
al legislador penal porque la tarea de escoger ciertos comportamientos
y convertirlos o no en delitos e introducirlos en un cuerpo normativo, es
la fase original de la estructuración de todo ordenamiento penal. Más
aún, como ya lo he anotado anteriormente, no todos los tipos activos
son realizables pro comisión impropia.
79
Para comprender un poco mejor lo antes señalado vayamos a otro
ejemplo contenido en el artículo 347 del Código Penal que tipifica el
delito de sedición del modo siguiente :
“ El que sin desconocer al gobierno legalmente constituido, se alza en
armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o
para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las
elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales …”.
Bajo la hipótesis de tipificación indicada, además de que resulta
imposible transformarla en tipo omisivo, restaría identificar al titular del
deber de garante, operación nada sencilla dado el propio contexto del
delito.
Resumiendo : 1) no es posible la equiparación a omisión impropia en
todos los tipos activos, entonces esta cláusula admite excepciones que
justifican su inoperatividad, ello sin perjuicio de los menoscabos al
principio de legalidad que su sola existencia supone y 2) no todos los
bienes jurídicos requieren de este tipo de protección a título de omisión
impropia, de ello que sea posible y necesaria la labor de selección que
debería hacer el legislador en este tipo de casos. Así el cuerpo
normativo no crecería tanto.
4.2. El deber de garante :
Tal vez este concepto de deber de garante también llamado deber de
cuidado, sea el elemento que se presenta con mayor claridad dentro
del intrincado mundo de la omisión impropia. No obstante ello, parece
que es tanta su claridad, que ninguna norma lo define.
80
Considero, en líneas generales, que el deber de garante implica la
relación especial entre un sujeto determinado y un bien jurídico que el
Derecho Penal quiere proteger, de manera que dicho deber obliga al
sujeto a actuar cuando el bien jurídico se ve amenazado.
Se excluyen en el concepto de deber de garante, las acciones heroicas
porque - por ejemplo - no puede pretenderse que un policía desarmado
ponga en peligro su propia vida ante un delincuente que lleva consigo
un arma de fuego y que pretende asaltar un banco. También hay otro
supuesto de excepción como el caso que excluye cualquier posibilidad
de actuación, si antes, en el ejemplo citado, el policía ha sido herido y
no puede ejecutar su deber de garante.
La controversia en cuanto al deber de garante no radica en el
fundamento del concepto, ya que queda claro que lo que motiva (o
debe motivar) la actuación, es el vínculo que éste posee con el bien
jurídico. El cuestionamiento va más bien dirigido al origen de este deber
de garante, o sea a la fuente de nacimiento del título. Bacigalupo 103, en
ese sentido, identifica tres fuentes del deber de garante : la ley (caso
madre-hijo), el contrato (caso médico-paciente) o el propio peligro de
producción del resultado cuando éste es generado por el omitente (a
esto se denomina un supuesto de injerencia). El problema, en el caso
de la injerencia es que no tiene un límite definido por la ley, de manera
que podrían presentarse también cuestionamientos de cara al
principio de legalidad, dado que en estos casos – al igual como ocurre
en todo el concepto de deber de garante – son la doctrina y la
jurisprudencia los que delimitan su contenido.
El problema patente es entonces el de la falta de definición y
delimitación del concepto de deber de garante, haciendo que esta
103
BACIGALUPO, Enrique. Op. Cit.Pág. 510.
81
categoría no se encuentre del todo alineada con las exigencias del
principio de legalidad sobre el cual me he apoyado ya repetidas veces.
Quizás el problema no se advierta en supuestos en los cuales el deber
fluya de un contrato o de la propia ley, pero no en los otros que, por lo
demás, son la gran mayoría.
4.3. La causalidad :
Además de la existencia del deber de garante, la doctrina en forma
mayoritaria exige la inobservancia de dicho deber, o sea su no
cumplimiento o realización como causa generadora del resultado
típico. Claro está y como ya lo he referido anteriormente, deberá ser
necesario para ello que el titular del deber se encuentre en condiciones
físicas y psíquicas de actuación, coyuntura que indicará que ostente
capacidad de cumplir con su deber 104 .
Luego de la exigencia antes apuntada, tiene que verificarse el resultado
que debe ser producto de un nexo causal entre la no realización del
deber de garante y el hecho que la ley reputará como resultado típico,
de manera que esta composición se de cómo una relación de causa-
efecto.
Algún sector de la doctrina 105 ha referido – en mi criterio de manera
acertada – que en la omisión impropia no puede existir una seguridad
causal que, comparativamente, se verifica en los delitos de acción, en
los cuales la mínima duda sobre la producción del resultado
determinará, en condiciones normales, la absolución del imputado por
un hecho punible en respaldo del principio del in dubio pro reo. Esto no
104
Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Lecciones de la Parte General y el Código
Penal. Lima. Editorial San Marcos. 3º Edición. 2005. Pág. 117. 105
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Op. Cit. Págs. 77 - 121
82
ocurre en la omisión impropia en donde preguntas como ¿ qué hubiera
pasado si el agente realizaba efectivamente la acción omitida (acción
esperada) ? o ¿ efectivamente la acción esperada hubiera impedido el
resultado ? parecen no encontrar respuesta y además parecen hacer
inviable fundar el resultado en la seguridad causal que se da en los
delitos de comisión.
Como propuesta para solucionar este tipo de controversias, existen
planteamientos como los de Gimbernat que pretenden apegarse a una
seguridad causal que determinarían los llamados “focos de peligro”
como generadores de situaciones como las exigidas y con niveles de
tolerancia que el Derecho Penal está dispuesto o no en aceptar (riesgo
permitido). Luego entonces, si se rebasa tal límite, la omisión que
implica el descuido por falta de aplicación de una medida de precaución
frustrante, debe ser sancionado 106 .
Aunque el razonamiento al cual llega al maestro español es, por demás
brillante y notable, coincido con Bacigalupo en que ostenta el mismo
nudo que a su vez advierte la posición tradicional; es decir, no
soluciona el problema. Es seguro, con la posición de Gimbernat, que la
falta de aplicación de las medidas de seguridad frustrantes originan el
resultado típico, pero las preguntas que ya he postulado anteriormente
(¿ qué hubiera pasado si el agente realizaba efectivamente la acción
omitida (acción esperada) ? o ¿ efectivamente la acción esperada
hubiera impedido el resultado ?), siguen sin poder ser absueltas, con lo
cual – básicamente – seguimos en la misma posición inicial.
Bacigalupo afirma algo que considero de vital importancia a estos
efectos; “una acción sólo es estructural y materialmente idéntica a otra
106
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique Op. Cit. 115
83
acción, pero no lo será nunca de su negación” 107. Dicho en otros
términos, acción y negación no son iguales, no son equiparables, por lo
tanto no se pueden exigir idénticos requisitos una respecto de la otra,
ello además en consonancia con lo remarcado anteriormente.
Considero que lamentablemente en casos como este tendremos que
ver resignada nuestra opción al estrato más próximo a la seguridad
porque, al menos por ahora, será imposible resolver con seguridad las
interrogantes ya planteadas anteriormente. Esta afirmación dicho sea
de paso no constituye un fenómeno totalmente ajeno al Derecho Penal,
dado que siempre existirán espacios de “nebulosa” sin determinar en
nuestra ciencia. Ejemplos de lo señalado a reglón seguido :
¿ Es posible, dado el caso, determinar con seguridad que en los delitos
de peligro que el resultado que se pretende impedir con la sanción
penal efectivamente se hubiera producido ?.
O en una hipótesis probatoria ¿ es posible acreditar o conocer con
certeza que el agente tuvo real conciencia y voluntad de cometer una
conducta que imputamos como dolosa ?.
Desde mi punto de vista, entiendo que estos espacios “sin completar”
son por ahora, inevitables. Bastará entonces, en el caso de la omisión
impropia, que el resultado sea consecuencia directa de la no
realización del deber de garante. Si bien esto podría traer consigo que
no podamos determinar si, efectivamente, la acción esperada era,
precisamente, la acción esperada, valga la redundancia.
4.4. El resultado :
107
BACIGALUPO, Enrique. Op. Cit. 517.
84
Aunque ya he hablado anteriormente del resultado típico exigido, es
importante precisar que este es el requisito que apunta la doctrina para
ver como consumado un delito en forma de omisión impropia. Es decir,
la secuencia vendría dada del modo siguiente : 1) existencia de un
deber de garante; 2) capacidad psíquica y física de la persona de poder
cumplir con ese deber de garante; 3) omisión de realizar o cumplir con
el deber de garante y 4) finalmente el resultado, constituido por el
evento que la ley penal ha pretendido impedir.
Como lo referí anteriormente, desde mi punto de vista, la mayoría de
delitos posibles de ser conformados como omisión impropia, al igual
que lo que ocurre en los delitos de comisión, efectivamente requerirán
de un resultado, pero esta premisa no será necesariamente cierta en
hipótesis como la explicada del artículo 304 del Código Penal peruano
en donde el propio tipo comisivo no precisa de un resultado y
solamente una situación de peligro; ello claro está si nos apegamos a
la regla de la cláusula general. Esto podría motivar tal vez con mayor
claridad la necesidad de configurar tipos penales omisivos de manera
expresa y no deducirlos de cláusulas generales, ya que en hipótesis
como la advertida, podría llegarse a la sanción por la sola
inobservancia del deber de garante, coyuntura que lindaría con la
responsabilidad objetiva altamente proscrita. Por otro lado, tampoco se
puede soslayar que la posible afectación a bienes jurídicos como la
ecología, es realizable mediante una omisión, de manera que no
sancionar este tipo de afectaciones implicaría una renuncia inaceptable
del Derecho Penal.
85
SEGUNDA PARTE :
5. EL ROL DEL EMPRESARIO COMO TITULAR DEL DEBER DE
GARANTE
Como resulta obvio, al hablar de Derecho Penal Económico y Derecho
Penal de la Empresa, nos aproxima ineludiblemente al concepto de
empresario como figura casi estelar. Desde mi perspectiva particular –
aunque no hay muchas definiciones de esto a nivel de doctrina – puedo
entender que el empresario es el propietario de la empresa o el titular de
las líneas de negocio de aquella (que casi siempre es la misma persona).
La figura del empresario salta con mayor notoriedad en las llamadas
empresas individuales (E.I.R.L. según la normatividad nacional), en
empresas pequeñas, en empresas familiares y en aquellas en donde no
exista una diversidad de centros de control como se presenta en la
corporación. Actualmente, en las grandes empresas, la figura del
empresario es casi inexistente debido a una ya propalada motivación
de diversificar la propiedad (muchos accionistas, muchos propietarios).
Entonces, dentro del contexto de la gran empresa y de la corporación, el
concepto de titular o empresario es reemplazado por el de los accionistas
(propiamente por la Junta General de Accionistas) que, como veremos,
ejercen el control con las variantes que allí también puedan suscitarse, ya
que existen en el seno de ese órgano, minorías y mayorías. Esta nueva
forma de control a su vez tiene directa manifestación – aunque no sea lo
óptimo – en cargos como los del Directorio o de la Gerencia.
Dicho esto, es importante advertir ahora si existe o no, en la figura del
empresario que me he encargado de delimitar en la medida de lo posible,
el llamado deber de garante.
86
Como lo entiende de manera acertada el profesor nacional Carlos Caro
Coria, vivimos actualmente en una “sociedad de riesgos” 108 . Esto lo
podemos verificar con sólo apreciar lo que sucede en las calles de
nuestras ciudades con los accidentes automovilísticos por ejemplo.
El riesgo en la empresa es de distintas magnitudes y presenta también
distintas formas de representarse, pero sin duda alguna existe. Así
tenemos por ejemplo los riesgos que ya he reseñado, por accidentes de
trabajo, muy frecuentes en actividades industriales, los riesgos por
productos defectuosos (casos como el de la talidomida) 109 ; es decir,
riesgos “hacia fuera de la empresa” (hacia los destinatarios de la actividad
empresarial) y riesgos “hacia adentro” (hacia los operativos que
desarrollan la propia actividad).
Pero el presente análisis no debe quedar únicamente en los riesgos
tangibles, porque el Derecho Penal también cautela otro tipo de riesgos.
En general, hablando de empresa, el riesgo también residirá en el campo
económico – patrimonial, ello desde el momento en que toda actividad de
inversión implica – siempre – un riesgo (riesgo de pérdidas, riesgo de
fraudes, etc.), que, a diferencia de los casos apuntados líneas arriba, no
es tan material. En suma, la empresa siempre será – y hoy más que nunca
– un foco generador de riesgos de toda índole. Bajo este punto de partida,
es lógico que se repute como garante del control del riesgo a quien ejerce
el control de la figura empresarial. Dicho en otros términos, es normal que
el empresario responda bajo la nominación del ya definido deber de
garante, en ciertas ocasiones.
108
CARO CORIA, Carlos. Op. Cit. Págs. 195 – 208. 109
CARO CORIA, Carlos. Op. Cit.
87
Obviamente, el control del riesgo que implica la actividad empresarial se
apreciará con mayor nitidez en las empresas pequeñas, familiares e
individuales en donde, como ya señalé, el control de la actividad, valga la
redundancia, recae en una persona; sin embargo el tema se complica algo
más al tratarse de grandes empresas y así va haciéndose más complejo el
asunto como vaya también haciéndose más compleja la organización
estructural en donde el control es más difuso y por ende la subsecuente
determinación de las responsabilidades.
De lo dicho es claro entonces que, por la vinculación a la actividad
riesgosa, el empresario ostenta el deber de garante. Resta entonces
analizar si este deber de garante proviene propiamente de alguna de las
fuentes señaladas en la primera parte : ley, contrato o hecho (injerencia).
A propósito de esto Elena Nuñez Castaño ha indicado que existe una
posición de garante “ del titular de la empresa, en relación con los
procesos de riesgo que él mismo desata (injerencia) y respecto a los
cursos de peligro que proceden de los animales, objetos, procedimientos o
personas sin margen relevante de autonomía que se encuentran o que
actúan en su empresa … trata de procesos o factores peligrosos que el
empresario domina o debe dominar y que parten de su círculo de
organización o se ubican en él ” 110
Siendo ello así, la jurista española identifica que el deber de garante
proviene – básicamente – de un hecho, de aquel que tiene bajo su
injerencia o de aquel que viene de la propia actividad de la cual es titular
sin que sean necesariamente originados por él.
110
NUÑEZ CASTAÑO, Elena. Responsabilidad penal en la empresa. Valencia. Tirant lo blanch. 2000. Págs. 47 – 48.
88
No obstante ello considero que si bien el deber de garante va a interactuar
tomando como origen un hecho - como dicho sea de paso todo el Derecho
Penal – esto no quiere decir que el título de imputación de deber de
garante provenga siempre de allí. Bajo esa óptica debo anotar que – en mi
concepto – el denominado deber de garante del empresario tiene un origen
mixto, aunado al supuesto de injerencia que ya se ha glosado : 1) proviene
de la ley mediante las autorizaciones que median entre el nacimiento y
desarrollo de la actividad empresarial, por ejemplo entorno a la necesaria
observancia de ciertos requisitos de seguridad en el trabajo (industria) que
establece la normativa nacional. Otro caso similar es el de los productos
defectuosos en los que la propia ley de la materia señala y exige ciertos
requisitos sanitarios que el empresario debe acatar; 2) el título de deber de
garante también proviene del contrato, del contrato social que
precisamente da nacimiento a la propia persona jurídica cualquiera sea su
forma (sociedad anónima, sociedad civil, etc.) e incluso también porque
ese contrato social será el que impartirá las distintas responsabilidades en
el seno de la estructura.
Ahora bien, pero cómo se desarrolla este deber de garante y en qué
casos opera, veamos 111 .
De primera mano hay que descartar que este deber de garante del
empresario opere en aquellos ilícitos cometidos en agravio de la propia
empresa, pues ello determinaría un contrasentido. Por cierto, podría
entenderse bajo razonamientos de ese estilo que la no actuación conforme
a un deber de garante (empresario) exima de responsabilidad al autor del
mismo (por ejemplo trabajador). Eso equivaldría a aceptar que la falta de
diligencia del estafado elimina o justifica el ilícito. Es decir, un Derecho
111
Es importante aclarar – a efectos de un mejor entendimiento del trabajo – que, en lo sucesivo y como viene siendo la temática de interés, el contexto de análisis fluye de la responsabilidad omisiva en la empresa, por lo que si bien haré referencias a comportamientos comisivos a modo de ejemplo, queda claro que el punto central es otro.
89
Penal inseguro y anti-garantista. Asimismo, posiciones como esta son
incompatibles con lo que, desde ya, supone el deber de garante, que juega
en imputaciones en donde el autor inobserva precisamente su deber y
origina el hecho punible, no al contrario.
Entorno ya propiamente al tema en cuestión debo precisar que el deber de
garante se manifestará – al menos en el contexto de la empresa – por la
ausencia de controles por parte del titular hacia las actividades de la
empresa. Es decir, cuando se produce un delito omisivo al interior de la
empresa y éste hecho punible tiene resultado por una intervención causal
del empresario, siempre y cuando este omita ciertos controles necesarios,
desencadenándose el resultado, si es exigido.
Para un mejor entendimiento y detalle de lo precisado analicemos por
separado a los delitos dolosos y a los delitos imprudentes.
En los delitos dolosos de omisión al interior de la empresa se pueden
presentar dos alternativas viables : 1) que el empresario conozca y
participe del hecho punible a título de autor, cómplice, instigador, etc.; y 2)
que el empresario no conozca y no participe. El primer supuesto - más
común en el contexto de los delitos dolosos – es el que se da en delitos
como el de defraudación tributaria, pues existe, tácitamente, un acuerdo de
voluntades al interior de la organización en el cual el empresario omite o
desactiva si cabe el término, los controles en relación a los subordinados y
estos ejecutan la conducta punible (“hace de la vista ciega”). En casos
como éste siempre habrá un beneficiario o más, salvo que los empleados
actúen por un espíritu corporativo. En casos como éste viene a colación
teorías como la del “hombre de atrás” , que dicho sea de paso también
tiene sus cuestionamientos.
90
El segundo supuesto dentro de los delitos dolosos es poco frecuente pero
puede verificarse en la realidad. Me refiero a aquel en el cual el empresario
no conoce del evento delictivo y obviamente no participa aparentemente
en aquel y probablemente no disfrute – directamente - de sus beneficios y
que, en claro abuso del principio de confianza, dejando que sus
subordinados actúen casi con total impunidad, produciéndose una suerte
de instrumentación del trabajador que actúa en pro de la empresa
cometiendo el ilícito para que ésta se vea favorecida. Algo así como un
espíritu de cuerpo o identificación extrema con su centro de trabajo como
lo he referido en el párrafo anterior. Así, el trabajador no obtendría
beneficios por su conducta lo cual no es necesariamente cierto porque
la acción traería consigo una mejora en la situación de la persona jurídica
con lo que ello significa (estabilidad para el trabajador, aumento de sueldo,
etc.).
Aunque este segundo supuesto no vincula en apariencia al empresario, es
posible que este llegue a responder penalmente, con la inclusión de las
normas de buen gobierno corporativo, dependiendo de la forma y
circunstancias en que no ejerza el control sobre sus subordinados,
hipótesis que también comprende al supuesto de que conozca y no
intervenga. Como veremos, esta incriminación implicará el aumento de la
responsabilidad omisiva pero no por el ejercicio del poder de titularidad de
la actividad empresarial, sino por el ejercicio de la gestión que - como he
señalado en casos de empresas pequeñas a las que corresponde
propiamente la figura del empresario - suele consolidarse en una misma
persona (quien se encarga a la vez de la gestión es el propietario).
Pero la figura varía ostensiblemente si nos situamos en el plano de la
imprudencia debido a la similitud del elemento central que ostenta esta
forma de imputación subjetiva con la omisión, pues ambas tienen en
común el deber de garante. Por eso es que muchas veces se acepta que
91
la imprudencia importa siempre una omisión, no en el sentido del concepto
jurídico, sino desde el punto de vista natural.
Si bien es cierto que ambas instituciones (imprudencia y omisión)
presentan en común el llamado deber de garante, tampoco se les puede
llegar a confundir pues – en principio – se presentan en estratos diferentes
y además operan de forma distinta. Así no es lo mismo por ejemplo la
conducta de un conductor que omite observar las reglas de tránsito y
atropella a un peatón, a la conducta de un empresario que, sentado en su
escritorio, omite la aplicación de las reglas de seguridad en su empresa
generando con ello un desastre de grandes proporciones. En el primer
caso estaríamos frente a un delito de comisión probablemente de origen
imprudente, mientras que en el segundo claramente de un delito de
omisión que podría ser según las circunstancias, imprudente o doloso.
Como vemos, en ambos casos siempre hay una omisión de por medio,
pero esta tiene, insisto, distintos significados y también distintos
desenlaces.
Claro está que lo antes dicho no resta el hecho cierto que la omisión
imprudente desde el punto de vista de la actividad del empresario también
involucra una renuncia a los controles que este debe efectuar, pero, -
nuevamente - una renuncia de distinta índole y trascendencia.
Para entender de mejor forma la idea que pretendo transmitir vayamos a la
ejemplificación de tres situaciones que pueden producirse en la realidad :
En el caso de los accidentes de trabajo, que generalmente son
materializados con el concurso de una conducta imprudente salvo algún
92
trastorno mental o que el empresario pretenda ahorrar costos y por eso no
los implemente las medidas de seguridad requeridas112 .
Lo mismo sucede en el caso de los productos defectuosos que dentro de
una visión más real pueden tener materialización indistinta tanto en el
campo de la imprudencia como del dolo 113, lo que no sucede claramente
con el ejemplo descrito líneas arriba.
Finalmente, se encuentra el caso ya abordado de los delitos ecológicos
que suponen siempre la ausencia de controles por parte del empresario,
aunque – en este caso – sin resultado típico exigible como lo referí líneas
arriba.
Como vemos de los ejemplos descritos, preexiste siempre la omisión como
generadora del evento o situación de peligro sancionado, omisión en la
observancia de ciertos controles directamente atribuibles al empresario.
Sin embargo, como veremos luego, este marco de imputación cambia su
giro, sin abandonar la sanción de esta forma de comportamientos cuando
verificamos la inclusión de normas de buen gobierno corporativo.
6. LOS LÍMITES AL DEBER DE GARANTE DEL EMPRESARIO
No puede pretenderse que el deber de garante sea ilimitado de manera
que el empresario responda por todo hecho que ocurre en la actividad y
por todos los intervinientes a la vez, casi de manera solidaria. 112
A estos efectos el Código Penal peruano legisla, en su artículo 168 inciso 3º, como delito
doloso, al ilícito contra la libertad de trabajo, a aquel empleador que mediante violencia o amenaza obligue a un trabajador a “ trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad”, lo que grafica una incongruencia de grandes proporciones. De otro lado, el mismo cuerpo normativo castiga supuestos imprudentes, pero cuando se produzca el hecho punible contra la seguridad común. 113
Sobre el particular, la legislación nacional contempla la posibilidad que ilícitos de este contexto puedan ser cometidos tanto de la manera dolosa como la imprudente, como apunta el artículo 295 del Código Penal.
93
La necesidad de poner límites al deber de garante del empresario se
aprecia con más nitidez en las grades estructuras empresariales en donde
la propia división del trabajo y la especialización consecuente (caracteres
particulares de esa forma de organización jurídica), hacen inviable que el
titular responda, como dije, por todo y por todos.
En principio, partimos de la premisa que aceptamos que existe un deber
de vigilancia por parte del empresario, de manera que únicamente podrán
serle imputables a aquel hecho producido debido a su falta en ese
contexto; es decir, a la ausencia de control sobre la cual me referí antes. El
fundamento del deber de vigilancia reside, como expone acertadamente
María Paz Batista 114, en que, quien lo detenta, tiene el poder de ordenar y
controlar a sus subordinados (dominio efectivo). Siendo ello así, al
empresario eventualmente se le sanciona por el no ejercicio adecuado de
este dominio efectivo que inequívocamente lo sitúa en una posición que es
comprendida como la aproximación a la protección de bienes jurídicos que
puedan salir afectados a consecuencia e la actividad empresarial (deber
de garante).
Como todo poder, el deber de vigilancia es delegable dado que partimos
de la premisa - ya señalada - de que el empresario no puede controlar a
todos por todo. Esta facultad de delegar implica la transformación del
deber de vigilancia, puesto que el “delegante” no lo pierde, sino que
modifica su esencia pasando a ejercer un control efectivo ahora sobre el
“delegado” 115 .De lo antes expuesto también se colige que, obviamente, el
empresario no puede renunciar y ceder su deber en forma total,
desentendiéndose, pues siempre existirá la facultad original de controlar.
114
BATISTA GONZALES, María Paz. “La responsabilidad penal de los órganos de la empresa”, en : BACIGALUPO, Enrique. Curso de Derecho Penal Económico. Barcelona. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 1998. Pág. 90. 115
BATISTA GONZALES, María Paz. Op. Cit. Pág. 94.
94
Precisamente, si existe la facultad de delegar parcialmente el deber de
vigilancia es porque en la empresa moderna impera también el llamado
principio de confianza, a consecuencia de que existen personas más
capaces – por especialización o ubicación funcional – para desempeñar
una vigilancia o control más efectivo. Por ejemplo, quien puede realizar la
vigilancia del departamento contable de la empresa podría no ser
precisamente el empresario, salvo que este tenga la condición de
profesional contable y dedique parte de su tiempo a esa labor específica.
Luego entonces, habrá que delegar esa función en una persona de esas
características que, además, tendrá que ser más cercana al hecho
(dedicar tiempo a eso) al función concreta.
El principio de confianza no es tampoco un “cheque en blanco” desde el
momento que, como lo indiqué anteriormente, el empresario no renuncia a
su deber original de vigilancia, sino más bien que transforma el mismo sin
perderlo. Además, esta facultad de delegación no exime del todo al
empresario, lo cual nos lleva a la siguiente interrogante : ¿ cúales son los
límites de este deber de confianza ? o mejor dicho ¿ hasta qué punto se
puede confiar ?.
El empresario no solamente podría responder penalmente si es que no
ejerce un control (vigilancia) adecuadamente dentro de los límites ya
descritos que, dicho sea de paso, son muy flexibles de acuerdo a cada
caso en particular. El empresario responderá por no efectuar una elección
apropiada, es decir por delegar en la persona incorrecta. Así lo ha
establecido por ejemplo un interesante pronunciamiento de la Audiencia
Provincial de Barcelona 116 que señala la existencia de una confianza
“infundada” en relación a la falta de cualificación de la persona en quien se
116
Caso del médico cirujano imputado de homicidio imprudente que habría confiado en una anestesista no idónea al realizar una intervención quirúrgica. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección octava) del 12 de mayo de 2000.
95
deposita la misma. Dicho en otros términos, los límites a los cuales hacía
referencia en las interrogantes antes planteadas dependerán mucho de
cada caso en particular pero verán su fundamento inicial en la calidad de la
persona delegada para poder concluir en principio que se trata de una
confianza fundada o infundada según sea el caso.
7. EL DEBER DE GARANTE Y LAS NORMAS DE BUEN GOBIERNO
CORPORATIVO
He referido ya anteriormente que el deber de garante en el ámbito de la
empresa tiene su fundamento en la necesidad de aplicar controles que
resguarden adecuadamente los riesgos que la propia actividad supone.
Esta afirmación parte de la idea original que la empresa puede ser un foco
de peligro desde distintos puntos de vista (riesgo material, físico,
económico, etc.). Siendo ello así, la figura del empresario recibe, como
titular de la actividad, la carga inicial del deber de garante que básicamente
se compone de un deber de vigilancia preventiva, limitado - o
complementado, según se vea - por el principio de confianza.
He referido también anteriormente que las normas de buen gobierno
corporativo buscan una correcta administración y control de la empresa,
componiéndose como una forma de eficiente de auto-gobierno o auto-
control.
La empresa actual y concretamente la corporación (la gran empresa), ya
sea por lo complejo de su estructura o por lo intrincado de la diversidad de
su actividad, es un ente que ya no está tan alcance del control del Estado,
razón por la cual este ya no puede, ni debe vincular su poder sobre
aquella. La consecuencia directa de esta imposibilidad es la que generó
los grandes fraudes corporativos que se conocen (Enron, Parmalat, etc.).
96
El Estado solamente interviene cuando el delito ya se ha consumado
porque la empresa se ha transformado en todo un mundo aparte con sus
propias normas, órganos, objetivos, secretos, mística, etc. En otras
palabras, la corporación de hoy, es casi un Estado paralelo y privado.
La situación descrita anteriormente es la que ha generado una abierta
coyuntura de semi – impunidad de muchos de los eventos delictivos que
se producen en el interior de la empresa, ya que interviniendo el Estado en
forma tardía encuentra muchas trabas para el ejercicio de la acción penal.
Por ejemplo, encuentra estructuras internas complejas que impiden, de
primera mano, la identificación de las personas vinculadas al delito, de otro
lado encuentra subordinaciones que oscurecen más el panorama y,
finalmente, encuentra dificultad en la obtención de medios probatorios por
una razón muy simple : todo el acervo documental se halla en manos de la
propia empresa, o sea de los presuntos y probables responsables 117.
Bajo las consideraciones indicadas se hace más que necesario lograr que
la empresa pase a ser “socio” del Estado y de esa forma colabore con su
auto-control o auto-gobierno para evitar los grandes fraudes corporativos,
evitando así degeneraciones en las cuales el Estado incurre dada la
imposibilidad anotada (por ejemplo, creación de figuras de peligro
abstracto, aplicación de principios como el de precaución 118, etc. ). Dicho
117
Esta situación me lleva a pensar la posibilidad de, por qué no, hilar una posición que abarque la inversión de la carga de la prueba cuando el sujeto detente o constituya él mismo (caso ADN) la prueba, siempre y cuando obstruya la actividad probatoria y no se ponga en cuestionamiento la presunción de inocencia. 118
En virtud de una sentencia signada con el No 1442/2002 del 14 de setiembre de 2002
emitida por el Tribunal Supremo español, cuyo ponente fue el Dr. Enrique Bacigalupo Zapater, se introduce la figura del principio de precaución por la cual se adelanta la barrera de punición conformando una hipótesis de peligro abstracto altamente criticable. Así, en el caso sub – examine, se tiene que si bien se probó que el Olaquindox (alimentos para conejos de la marca trust – super feed) podía ser nocivo para los animales y no se probó que podía serlo también para la salud de las personas, el Tribunal sostuvo que “ cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado en forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y requiere no sólo la prohibición de peligros
97
sea de paso, esta relación entre Estado-empresa se hace, hoy por hoy,
mucho más patente que antes porque la empresa participa de manera más
decidida que antes en la vida del país, lo cual se aprecia por ejemplo en
prácticas como la llamada responsabilidad social corporativa.
Es claro que las normas de buen gobierno corporativo nacen por la
imposibilidad del Estado de intervenir en la empresa, no solamente por las
cuestiones indicadas precedentemente, sino por la propia naturaleza de
estas entidades, mayormente privadas.
La pregunta entonces es ya, a estas alturas, algo más que obvia ¿ qué
responsabilidad penal le correspondería con este nuevo panorama al
empresario por omitir la inobservancia a estas normas de buen gobierno
corporativo ?, ¿ podría decirse que el empresario, responde ahora
simplemente por no aplicarlas ?. La respuesta es concluyente, no. El
empresario no puede responder simplemente por no aplicar en su
actividad las normas de buen gobierno corporativo por la misma razón de
que estas no son vinculantes u obligatorias, de ello también que sean
criticadas por su aparente inoperatividad. Siendo ello así sería inadmisible
y desproporcionado la creación de un tipo penal bajo esas características.
Además, estas normas como lo tengo expuesto, provienen de un contexto
privado y son, básicamente, producto del consenso, de manera que no
tienen la esencia coercitiva que una norma legal tiene, de manera que
transformarlas a ese ámbito sería desnaturalizarlas, porque en la práctica
denotaría una invasión estatal en los fueros del empresa. Incluso en la
hipótesis de que se acepte la creación de un tipo penal semejante que
sancione al empresario por el sólo hecho de no aplicar las normas de buen
gobierno corporativo, habría que ingresar al análisis de si, en el contexto
totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente sospechosos por la Administración “ ; dicho en otros términos, se sanciona por una mera sospecha. Así, se condenó al Gerente, Socio y Administrador de la empresa encargada.
98
de cada empresa determinada, era necesario o no (obligatorio o no) su
aplicación, si era posible también su cumplimiento, etc.
Tomando en cuenta el aserto antes presentado, resulta relevante entonces
determinar bajo qué parámetros serían vinculantes las normas de buen
gobierno corporativo, dado que si bien su sola inobservancia o aplicación
directa no puede generar responsabilidad, no menos cierto es que el
hecho que no existan en una empresa cualquiera, coadyuva o facilita
en algunos casos a la generación de conductas delictivas. Esto viene a
consecuencia de lo afirmado líneas arriba, tomando en cuenta que la
empresa de hoy debe prioritariamente auto-controlarse, auto-gobernarse y
en suma, auto-regularse. La ausencia de normas como las de gobierno
corporativo que tienden precisamente esos objetivos, motiva la generación
de espacios favorables a la consumación de hechos punibles. Desde
ese nuevo panorama que supone la vinculación entre Derecho Penal y
buen gobierno corporativo, el deber de garante del empresario se
reestructura ampliándose y generando el incremento de responsabilidades
omisivas, concretamente el omitir los controles necesarios que suponen
las normas de buen gobierno corporativo, dejando ese espacio favorable a
la delincuencia empresarial, pero no por la sola no aplicación de dichas
normas, sino por, básicamente, su renuncia a vigilar y controlar. Ahora
bien, la inobservancia de este nuevo deber de garante deberá ser
confrontada en cada caso puntual con la inexistencia o no, de ser posible
(si el tipo penal así lo exige) de un resultado determinado, de modo que
este último sea consecuencia directa del primero.
Obviamente, la probable existencia de responsabilidad del empresario en
este nuevo panorama que ofrecen las normas de buen gobierno
corporativo, no enerva, ni elimina las otras responsabilidades de los
propios intervinientes o ejecutores del hecho punible. Dicho en otros
términos, el empresario será co-responsable, pero no único responsable.
99
También lo serán quienes aprovechen ese espacio dejado por la ausencia
de controles que implica la no observancia de las normas de buen
gobierno corporativo. Esta co-responsabilidad se fundamenta, a su vez, en
el papel que desempeña el empresario como titular de la actividad, claro
está, siempre y cuando no sea él, el único y directo agraviado.
Hablando de las distintas calidades de autoría y participación que se
pueden dar en el ámbito de la empresa, la configuración de esta nueva
perspectiva de deber de garante podría, en mi criterio, solucionar
problemas que antes se pretendían zanjar con teorías como la de la
fungibilidad, apoyada en la existencia y motivación de un denominado
“hombre de atrás” a quien había muchas dificultades de identificar y
sancionar aunque se sabía que era el generador de la conducta punible,
de manera que posiciones como ésta finalmente terminaban frustradas. Es
cierto que teorías como la de la fungibilidad dirigen su valía hacia
conductas con una carga intencional mucho más intensa que la que puede
suponer la omisión de normas de buen gobierno corporativo, pero
considero que – finalmente – posiciones como las que estoy esgrimiendo
se condicen mucho más con la naturaleza de la actividad empresarial. En
efecto, en casos como la teoría de la fungibilidad, el llamado “hombre de
atrás” planifica y organiza todo el evento delictivo, siendo el ejecutante tan
sólo una pieza o instrumento de cambio. Estas situaciones, salvo en
empresas de fachada que son un caso aparte dentro de la criminalidad
empresarial, no se dan con mucha frecuencia en el mundo habitual de los
negocios. Muchas veces, las conductas delictivas concurren por la propia
oportunidad que ofrecen las múltiples variantes que implican los negocios,
haciendo que el empresario – en algunas hipótesis – ni siquiera conozca
certeramente de un hecho punible cometido en el seno de su empresa. Lo
que sucede en este tipo de casos, de acuerdo al nuevo panorama
propuesto, es que el empresario – como lo dije – no ejerce su deber de
100
garante y no aplica los controles correspondientes, controles que están
agrupados y resumidos en las normas de buen gobierno corporativo.
Ante el desarrollo explicado anteriormente, caben plantearse tres
interrogantes que pueden surgir con naturalidad y que me permitirán
explicar de mejor forma mi posición : 1) ¿ es que acaso estos controles
adecuados no existían antes ?; 2) ¿ implica esta posición el nacimiento
de una nueva forma de responsabilidad penal ? y 3) ¿ cómo penar a
alguien sobre el fundamento de normas no coercitivas u obligatorias
como son las normas de buen gobierno corporativo ? Las respuestas, a
continuación.
Los que he convenido en llamar “controles adecuados” siempre han
existido, no pretendo decir que son un invento nuevo. En realidad, el deber
de garante del empresario también ha estado presente desde hace un
buen tiempo y ciertamente, es consustancial a la propia naturaleza de la
empresa. Más aún, las normas de buen gobierno corporativo también han
existido siempre. Sucede que dados los denominados fraudes
corporativos, entiendo que normas como estas vivían “a modo de exceso
en la precaución” de cualquier empresario “extra-diligente”; sin embargo,
ahora han pasado a tener una inusual acogida por que la propia realidad
de las situaciones así lo han determinado y no solamente en empresas
listadas, sino también en empresas que no lo son, e incluso en el ámbito
de la administración pública. Esto se debe a un fenómeno que ya he
anotado anteriormente; la empresa se ha convertido en un foco de riesgo
creciente a comparación de lo que antes podía suceder de manera
esporádica. Es decir, el factor de riesgo en la empresa de hoy, es sin lugar
a dudas mayor al de antes. Por eso, las normas de buen gobierno
corporativo que antes se encontraban diseminadas como “extra-
precaución” de un empresario que reputamos como extra-diligente, se han
uniformizado en instrumentos como los códigos de buen gobierno
101
corporativo o las recomendaciones de informes como el Aldana, Cadbury,
etc.
Un fenómeno parecido es el que sucede con la misma mutación del
catalogo penal, al existir conductas que antes no constituían delito y hoy si
lo son (delitos ecológicos), o, aquellas que antes tenían la condición de
punibles y, por los cambios sociales o económicos, han dejado de serlo
(delito de adulterio). Esto se debe a que el Derecho Penal se mueve bajo
las exigencias de la necesidad de sancionar una conducta o no como
delito 119 .
Pasando a la segunda interrogante, tengo también que responder en
sentido negativo, ya que sería desproporcionado el sostener que esta
nueva posición, valga la redundancia, el nacimiento de una nueva forma
de responsabilidad penal. Como lo he explicado, se trata más bien del
incremento de la responsabilidad omisiva y no una nueva forma de
atribución de responsabilidades. Esto obedece también a un hecho que he
reputado como el fracaso del Estado ante el control de la actividad
empresarial. Bajo planteamientos como el que pretendo sostener podría
decirse más bien que se aprecia un giro necesario de política criminal
antes que variación del Derecho Penal en esencia.
Finalmente, en cuanto a la última de las interrogantes planteada debo decir
que, efectivamente, las normas de buen gobierno corporativo por su propia
naturaleza siempre han sido recomendaciones sin carácter vinculante u
obligatorio. Cada empresa tiene, por principio elemental de auto-
organización, su propio estatuto que si bien se rige bajo la ley especial
competente (en el caso peruano la Ley General de Sociedades – Ley No
26887), representa una forma de norma consensuada al igual que lo son
119
HERRERA VELARDE, Eduardo. “Los delitos sin víctimas : Despenalizando el Derecho Penal”. Revista Advocatus. No 11. 2004. Págs. 322 – 328.
102
las normas de buen gobierno corporativo. No obstante ello, nada obsta que
sobre la base de una norma de carácter consensuada exista la posibilidad
de construir una norma vinculante de carácter penal, como aquella
contenida en el artículo 198 inciso 6º del Código Penal peruano 120 . En
casos como el explicado, partiendo de una norma penal vinculante habrá
que recurrir a una norma particular consensuada para concluir en cada
caso específico si hay o no elementos probables de delito. Tengamos en
cuenta además que, como contrato social que es, el estatuto y sus normas
derivadas (directivas internas de una empresa por ejemplo), son ley entre
las partes., por ende, todos los órganos que componen la persona jurídica
quedan obligados a respetar estas normas consensuadas. De otro lado, la
existencia de responsabilidades penales en este orden no está dada, como
lo dije, por la simple omisión de aplicar las normas de buen gobierno
corporativo, el fundamento recordemos, radica en este ámbito, en el no
cumplimiento de un deber de garante sobre la ausencia de controles
adecuados que tienden a minimizar los riesgos que la empresa de hoy
ofrece.
De otro lado, no es necesaria la existencia de un conglomerado de normas
para que el deber de garante del empresario tenga consistencia en
supuestos como los indicados anteriormente, esto se verifica de casos
como el de la injerencia en que el deber nace de la propia situación sin la
necesidad de preceptos normativos. Luego entonces, lo que hacen las
normas de buen gobierno corporativo es situar la responsabilidad omisiva
en un contexto definido, reforzándola. En otras palabras, no era necesario
120
Artículo 198 inciso 6º del Código Penal peruano .- “ Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes : …6) Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica …”.
103
que las normas de buen gobierno corporativo sean coercitivas u
obligatorias. Para entender esto mejor, a continuación pongo un ejemplo :
Supongamos que un empresario de construcción omite instaurar como
medida de seguridad para sus trabajadores, la utilización de un casco ante
la probable caída de material. De otro lado, supongamos también que la
normativa especial no diga nada al respecto, es decir no exija ese requisito
de seguridad en claro vacío legislativo. Pues bien, ocurre un accidente con
consecuencias fatales debido a que a un obrero le cayó un ladrillo en la
cabeza, ¿ podría el empresario argüir en el juicio subsecuente, que la
norma no lo obligaba y por lo tanto que se encuentra fuera de
responsabilidad penal ?. habrá que decir respecto a esto que la ausencia
legislativa no excluye la responsabilidad penal porque la propia condición
de garante obliga al empresario a velar por la seguridad de sus
trabajadores. Ergo, el deber de garante no solamente puede (y debe)
limitarse a una norma legal, sino a la conexión del titular con el bien
jurídico tutelado, coyuntura que va más allá de la norma y genera
observancia de cuidados elementales.
8. LOS GRADOS DE RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE LA
EMPRESA EN EL CONTEXTO DE LA VINCULACIÓN CON LAS
NORMAS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
Ya en el acápite anterior me he ocupado de los límites de las
responsabilidad del empresario, mas este concepto que he situado en el
contexto de ciertas formas particulares de organización (por ejemplo
pequeñas empresas), desaparece si hablamos de una corporación, en el
cual apreciamos grupos de accionistas, grupos económicos, etc. y en
suma, toda una dispersión en cuanto a propiedad concierne.
104
En línea con lo expuesto anteriormente, la responsabilidad penal también
empieza dispersarse y diversificarse a través de los distintos órganos que
se estructuran al interior de la persona jurídica, a diferencia – como lo
señalé – de lo que ocurre en una empresa familiar por ejemplo, en donde
el control de la actividad (y la consecuente responsabilidad) recae en una o
en pocas personas. Aparecen, de esa manera, nuevos de garantes.
El administrador
El rol del administrador, hoy por hoy, constituye tal vez la figura central de
los delitos societarios a razón de su inclusión como sujeto cualificado en
los distintos tipos penales que a esos efectos de estructuran 121 .
Desde un punto de vista estrictamente societario (a donde el Derecho
Penal debe mirar inevitablemente al ingresar en este campo), la
administración es, básicamente, la ejecución de una función, la de
administrar, obviamente. De esta manera, la Ley General de Sociedades
peruana en su artículo 152 indica que la administración puede recaer en el
Directorio y en uno o más gerentes, lo cual supone que, más allá de la
denominación del cargo, la función de administrar es la que marca la pauta
en el desarrollo de la actividad empresarial, coyuntura que incide de forma
notable en el Derecho Penal.
La función de administrar – explicaba Elías Larosa 122 – comprende a la
gestión y a la representación de la sociedad. Es decir, prácticamente
como lo dije, el mayor peso en cuanto a responsabilidades al interior de la
empresa. Por ello, indica el referido autor, la administración tiene dos
121
Así por ejemplo el Código Penal español en sus artículos 290, 293 y 295 consagran figuras delictivas en donde el eje central de comisión se encuentra situado en el rol de administrador de hecho o de derecho. La misma temática, aunque en un tipo diferentemente estructurado, sigue el Código Penal peruano en el artículo 198. 122
ELIAS LAROSA, Enrique. Derecho Societario peruano. Trujillo. Editora Normas Legales. 1999. Pág. 328.
105
formas de expresión, la primera vinculada a las relaciones de la sociedad
con terceros y la otra compuesta por la propia interacción con los demás
órganos que conforman la estructura societaria. Esta es la razón por la que
desde un punto de vista penal, la administración tenga, también dos caras
hablando de responsabilidades, una cara interna que responde ante los
órganos societarios (por la gestión básicamente) y la otra cara, la externa,
frente a los otros agentes económicos u otros terceros con los cuales la
sociedad se vincula (esta cara implica básicamente la responsabilidad por
la representación).
El camino que han seguido los distintos códigos penales en la actualidad
en el contexto descrito, hablando de la responsabilidad de los
administradores, se encuentra relacionado a la intervención que estos
hayan podido tener en una conducta de fraude, al igual que en el caso de
la negligencia por la mala gestión de la sociedad. Referente al tema de la
negligencia, por ejemplo se entiende, como lo remarca Paz Ares 123 , que
debe existir una renuncia del Derecho Penal a intervenir en sanciones de
este tipo de conductas, ello porque, más allá de marcar una corriente más
tolerante, implica, inequívocamente la intrusión en campos altamente
subjetivos a los cuales el Derecho Penal no debería mirar muy a menudo,
orientándose a interrogantes como las que sugiere Adán Nieto que
pregunta : ¿ en qué medida el juez penal puede adentrarse en este
margen de discrecionalidad y sustituir la decisión del administrador por la
suya propia o de los querellantes (accionantes) probablemente mejor, y
considerar además que la decisión adoptada resulta típica ? 124 . Lo antes
dicho no debe alejarnos del marco del abuso del derecho que,
conjuntamente, con el fraude, desde mi perspectiva, constituyen el norte al
123
PAZ – ARES, Candido. “Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores”.
Ponencia presentada en el marco del Tercer Encentro de la Mesa de Trabajo de Gobierno Corporativo para la Latinoamérica, auspiciada por la OCDE y el Banco Mundial. México, 08 al 10 abril de 2002. 124
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. Op. Cit. Pág. 04.
106
que debe mirar el Derecho Penal societario en este extremo. Un claro
ejemplo de lo que constituye abuso de derecho, para explicar mejor el
término, se encuentra en el caso de la dilapidación de activos, como lo
ocurrido en el caso del Atlético de Madrid en el cual se cuestionó la
realización de ciertos gastos de esponzorización que fueron considerados
excesivos e impertinentes de cara al giro de la corporación municipal de
Marbella, habida cuenta que el acusado, además de ser Presidente y
accionista mayoritario del referido club de fútbol, era también Alcalde de la
ciudad 125 . Es cierto que, dada la hipótesis del caso del Atlético de Madrid,
sería válido el oponerse el argumento de la alta subjetividad, con lo cual,
además, se estaría cuestionando a todo el concepto de abuso de derecho
que he sostenido como referente del Derecho Penal societario. Dicho de
otra forma y bajo la siguiente interrogante : ¿ cómo separar e identificar
un caso de conducta negligente de uno de dilapidación de activos (abuso
de derecho) ?. La contribución hecha por las normas de gobierno
corporativo que en este ámbito se introducen, resulta notable y pasa por el
señalamiento de requisitos concurrentes que tienden – precisamente – a
objetivizar la cuestión, separando uno de otro supuesto.
El primer requisito va en el respeto a las reglas de procedimiento que la
propia sociedad establece como reglas internas (bussiness judgement
rule) y que, a decir de Nieto y Foffani 126 , no pueden resultar revisables al
punto de tener una suerte de “cosa juzgada societaria”. Esto implica un
aserto de grandes proporciones lógicas, el administrador que al tomar la
decisión cuestionada – por ejemplo de donar camisetas al equipo de fútbol
del municipio – y que respetó las reglas de transparencia procedimental
impuestas, no puede, luego ser juzgado por la decisión en si. Esta regla
contiene, en mi criterio, dos excepciones que pueden suponer la revisión
de las decisiones correspondientes, excepciones que llevan a relativizar la
125
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. Op. Cit. Pág. 08. 126
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. Op. Cit. Pág. 29.
107
“presunción de corrección” 127 de las cuales están premunidas las mismas.
Me refiero, por ejemplo, a un probable supuesto en el cual la información
transmitida en el procedimiento interno de toma de decisión no sea
necesariamente la información verdadera; es decir, en casos de aparente
transparencia informativa. El otro caso va en lo que podríamos llamar
como una connivencia interna, cuando existe un proceso interno aparente
que se presenta para ocultar un acuerdo de voluntades evidentemente
delictivo. Claro está que en casos como estos se podría hablar más bien
de un fraude, pero en defensa de la posición que planteo es importante
identificar que existe aquí un hecho generador que es precisamente el
abuso del derecho.
El segundo requisito para objetivizar la denominada dilapidación de
activos, lo encontramos en la definición que alcanza el American Law
Instititute señalando que esta (la dilapidación de activos sociales), se
identifica cuando exista “ un gasto de fondos sociales o liquidación de
activos sociales sin recibir contraprestación alguna y sin que exista un
objetivo empresarial racional o, si se recibe una contraprestación, cuando
ésta es tan inadecuada en cuanto a su valor que ninguna persona de sano
juicio empresarial la consideraría digna de lo que la sociedad haya
pagado” 128 , regla conocida como waste of corporate asets.
De todo lo antes señalado queda claro que la responsabilidad penal del
administrador per se, no se ha visto sustancialmente extendida con la
incidencia de las normas de buen gobierno corporativo. Lo que sucede es
que la figura del administrador como tal, ha cedido en protagonismo a
favor de otros cargos como el del Directorio o el de los auditores externo.
127
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. O. Cit. Pág. 29 128
AMERICAN LAW INSTITUTE. Principios de Gobierno Corporativo : Análisis y Recomendaciones.
108
No obstante lo anotado, a la luz de estas normas de buen gobierno
corporativo, podría decirse que la responsabilidad penal del administrador
ha ganado en cuanto a claridad concierne a diferencia de lo ocurrido en
tiempos anteriores en los que – en la práctica – el administrador respondía
casi por todo y por todos.
Los accionistas :
Si hablamos de la aparición de nuevos garantes en el empresa a raíz de
las normas de buen gobierno corporativo y su matrimonio con el Derecho
Penal, tengo que pronunciarme en contra de incluir en este grupo a los
accionistas.
La razón estriba precisamente en la línea que pretende sostener como
idea básica el buen gobierno corporativo, la separación entre propiedad y
gestión.
Es claro que la mayoría de los instrumentos que se han producido
recomiendan que una cosa es la propiedad y otra muy diferente la gestión,
por eso es que se sugiere – preferentemente – que ambas deben recaer
en distintas personas y no vinculadas. Esa razón es la que ha motivado
por ejemplo la postulación de recomendar la inclusión de Directores
independientes y profesionales, ya que se trata de no mezclar.
Obviamente, si el accionista desempeña – como suele ocurrir a veces – un
cargo incluido en este grupo (por ejemplo el de Director), asumiría las
responsabilidades de rigor no por su condición de propietario, sino más
bien, por la gestión.
La premisa antes anotada no aleja a la figura de los accionistas del mundo
del buen gobierno corporativo y por ende tampoco del Derecho Penal,
109
aunque insisto, no como generadora de responsabilidades en este nivel.
Esto fluye de una razón muy simple, el accionista es el beneficiario
principal de la gestión social, luego entonces pretender hacerlo
responsable sería como culpar a quien le robaron la cartera por andar
descuidado. No obstante lo expuesto, la Junta General de Accionistas,
como órgano posee muchas facultades de notable incidencia en el buen
gobierno corporativo, como aquellas señaladas en los artículos 114 y 115
de la ley especial.
El directorio :
El Directorio constituye uno de los órganos societarios que indudablemente
ha adquirido mayor protagonismo con la incorporación de las normas de
buen gobierno corporativo. Actualmente el Directorio, ha dejado de ser un
grupo de respetables señores que se reúne muy periódicamente para
tratar de temas genéricos de la empresa y que, en la práctica, no conoce
casi nada de lo que ocurre al interior de la sociedad. Hoy, es un órgano
mucho más activo, pero sin perder su esencia.
Lo primero que hay que tener en cuenta al hablar del Directorio en este
contexto, es que este órgano es el que tiene directa vinculación con los
propietarios de la empresa y que asume la responsabilidad del
cumplimiento de los acuerdos que en la Junta General de Accionistas se
adopten, a tenor de lo preceptuado por el artículo 117 de la Ley General
de Sociedades.
Conceptual y funcionalmente, se entiende que el Directorio se ocupa de
ciertas “funciones claves” como las precisan los Principios de Buen
Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas (acápite d, puntos 1
110
al 7) 129, de lo que se colige, como lo señalé líneas arriba, que es el nuevo
“actor principal” del buen gobierno corporativo.
Un segundo punto que no debe escapar a nuestro análisis es también que
el Directorio actúa en forma colegiada o corporativa. Esto no tiene nada de
brillante, pero trae un impacto en cuanto a la responsabilidad penal que
pudiera generarse en estas instancias.
La responsabilidad penal del Directorio puede tener varios matices cuando
esta fluye de un acuerdo que allí se adopte y que a la sazón, pueda
determinar algún efecto delictivo. De esta manera, García Cavero indica
por ejemplo que lo que sucede es que quien vota en contra de una
decisión semejante, salva su responsabilidad penal, lo cual no ocurre
necesariamente con quien se abstiene de votar, toda vez que según el
connotado autor nacional, podría responder por omisión impropia de
acuerdo a las particularidades del caso 130. Desde luego, quien vota a favor
asume su responsabilidad, salvo que exista una causa que impida ello
(como por ejemplo ocultamiento de información). No obstante lo señalado
que constituye, por así decirlo, el marco de imputación en el Directorio, en
la realidad de los hechos resultaría sumamente difícil que un delito tenga
como partida de nacimiento en un acuerdo de Directorio.
La situación cambia ostensiblemente si analizamos la responsabilidad
penal del Directorio a la luz de las normas de buen gobierno corporativo
que, como veremos, implica una responsabilidad fundamentalmente
129
COMISIÓN NACIONAL DE SUPERVISORA DE EMPRESAS Y VALORES (CONASEV), MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS (MEF), SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS (SBS), BOLSA DE VALORES DE LIMA (BVL), ASOCIACIÓN DE BANCOS (ASBANC), CONFEDERACIÓN NACIONAL DE INSTITUCIONES EMPRESARIALES PRIVADAS (CONFIEP), ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PROMOTORAS DEL MERCADO DE CAPITALES (PROCAPITALES) y CENTRO DE ESTUDIOS DE MERCADOS DE CAPITALES Y FINANCIERO (MC & F).Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas. Julio de 2002. 130
GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la administración de personas jurídicas. Lima. Editorial Palestra. 2005. Pág. 78.
111
arraigada en la omisión impropia aunque distinta a la indicada en el párrafo
precedente.
Como se ha visto líneas arriba, corresponde al Directorio, inicialmente,
implementar la política de buen gobierno corporativo en una empresa, de
manera que la no ejecución de esta función – ahora trascendental –
acarreará, como indica Nieto Martín, una responsabilidad también inicial
por “no vigilar” 131 . No pretendo con ello, obviamente, sostener que la
responsabilidad penal del Directorio linda con la solidaridad, primero
porque esta afirmación resulta inaceptable en el marco de un Estado de
Derecho; y segundo porque en ningún modo se establece un vínculo entre
la responsabilidad del eventual agente y el Directorio. La responsabilidad
penal del Directorio, independientemente de las otras que puedan
concurrir, pasará por la omisión de los controles correspondientes que a su
vez suponen las normas de buen gobierno corporativo. Desde luego, este
análisis pasa por establecer que la aplicación de controles hubiera
impedido el resultado.
Lo antes mencionado nos lleva a la hipótesis de la cual me ocupé también
anteriormente al tratar el tema de la omisión impropia, ya que este tema
nos llevaba irremediablemente a interrogantes como aquella que sostenía
¿ cómo saber si la acción esperada hubiera impedido el resultado ?. En
ese contexto precisé, cuestión que reafirmo, que ese es un problema sin
solución, por lo que nos veremos resignados a esperar una respuesta. Sin
embargo, en el caso del buen gobierno corporativo podemos llegar a una
posible alternativa muy próxima a la certeza. Esto se da por ejemplo en
aquellos casos en los cuales, por ejemplo, el Directorio debe efectuar una
supervisión de la instancia ejecutiva de la empresa, concretamente, del
Gerente General. Luego entonces, si el también llamado Consejo de
Administración (como se conoce al Directorio en otras latitudes), renuncia
131
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. Op. Cit. Pág. 3.
112
a ejercer vigilancia y deja en manos de terceros esta, en atención al
principio de confianza, nos encontraremos frente a una evidente
responsabilidad penal del Directorio si es que el órgano ejecutivo consuma
alguna conducta delictiva, de ello que – en estos supuestos – sea posible
inferir válidamente que un control razonable hubiera impedido el resultado.
Como supuestos de excepción, encontraremos aquellos casos en los
cuales el Gerente se valga de conductas de ocultamiento para tornar en
imposible cualquier control (entonces mal podría responsabilizarse al
Directorio por no controlar). Entonces, la responsabilidad penal del
Directorio en el contexto del buen gobierno corporativo pasa por dos
instancias : controlar a los demás y controlarse a si mismo.
En el extremo de controlar a los demás se abarcan medidas para un
funcionamiento transparente de la empresa, como por ejemplo la
composición de una Comisión de Auditoría que se encargue de la revisión
de sistemas de control interno y la evaluación de procedimientos contables
132 . Otro ejemplo es sin duda, la intensificación de mecanismos que
tiendan a la comunicación de comportamientos ilegales como ocurre en la
instauración de figuras como la del soplón o whistleblowers 133. Sobre esto
último, algunas anotaciones a tener en cuenta : 1) cabe indicar que
mecanismos como estos que favorecen la delación no son, obviamente,
infalibles y pueden resultar inoperantes cuando las altas esferas de la
sociedad conozcan y consientan la perpetración de ciertos hechos
punibles; 2) asimismo estos mecanismos, contrariamente a su espíritu,
pueden intensificar la tensión de relaciones interpersonales haciéndolas
más díficiles por lo que tampoco es coherente fomentar un clima de alto
espionaje en donde el compañero de al lado podría estar vigilando todo.
132
Recomendación efectuada por el Código Andino de Gobierno Corporativo. 133
Cfr. White paper sobre Gobierno Corporativo en América Latina desarrollado por la Mesa Redonda Latinoamericana sobre Gobierno Corporativo iniciada en el año 2000.
113
He advertido, por otro lado, que la función del Directorio pasa también por
controlarse a si mismo y esto determina en mi concepto una nueva forma
de ver a este órgano. Ejemplos de esta posición abundan, pero creo que el
más sensible y de hecho el más abordado por los tratadistas es el la de
política remunerativa. Así, el Informe Cadbury recomienda la publicidad en
las remuneraciones y los criterios de adopción para fijar una suma
determinada, coyuntura que colaborará indudablemente en la
transparencia procedimental. Esto implica, en buen romance, que el
Directorio en casos como los de política remunerativa comunique la forma
y el modo de cómo se adoptó una decisión en esa línea, haciendo patente
que no existe voluntad de abusar de la posición para favorecerse o
favorecer a terceros y además, evidenciando su auto-control como idea
fundamental del buen gobierno corporativo.
El Informe Winter por su parte ha ocupado dos de sus recomendaciones
que notablemente inciden en esta labor de auto-control que debe seguir el
Directorio : 1) la primera de ellas pasa por la necesidad de introducir
cláusulas de responsabilidad colectiva por la veracidad de las cuentas
anuales y balances, a propósito por ejemplo de casos como el de Enron y
2) la necesidad de adoptar normas que hagan responsable al Consejero o
Director por permitir que la empresa continúe realizando inversiones
cuando debería haberse previsto que no existía capacidad para afrontar
las obligaciones derivadas. En la primera de las recomendaciones, nos
encontramos ante un supuesto ya contemplado en la Ley Sarbanes Oaxley
que indudablemente traduce, al menos desde mi perspectiva, uno de los
puntos originales y trascendentes de todo el concepto de buen gobierno
corporativo. En efecto, el Directorio debe estar preparado para detectar, de
ser el caso, que existen irregularidades contables en la empresa y luego,
sobre esa base, advertirlas para evitar precisamente los grandes fraudes
corporativos (eso es lo que no se hizo en casos como el de Enron).
Ayudaría mucho por ello la tan requerida y ansiada especialización y
114
profesionalización del Directorio. Nuevamente no estamos ante la tan
proscrita responsabilidad penal solidaria, sino ante la necesaria ejecución
de la vigilancia que se tendrá que conjugar con las distintas variantes que
a su vez se puedan dar en las actuaciones colegiadas o colectivas. La
segunda de las recomendaciones anotadas líneas arriba va vinculada a un
tema de gestión que implica el nacimiento de responsabilidades del
Directorio por la continuación dolosa de una inversión inviable, ya sea
porque la misma no va a redituar adecuadamente a la empresa o en su
defecto porque – como lo dice la recomendación – la inversión va a traer
consigo que la empresa no pueda asumir los compromisos adquiridos a
consecuencia de aquella.
Al ocuparse de la forma de “controlarse a si mismo” que debería adoptar el
Directorio, el Código Olivencia sugiere que la nueva estructura de este
órgano pase por introducir garantías que faciliten la consecución de los
objetivos de control y transparencia (por ejemplo contrapeso de poderes).
No se trata de maniatar al Directorio hasta hacerlo un órgano débil y
dependiente; se trata de introducir garantías que, como lo dije, hagan un
órgano básicamente transparente. Suponer lo contrario implicaría restar un
margen de discrecionalidad en las decisiones margen, que a decir de
Nieto, deber ser lo más amplio posible porque de no ser así se perjudicaría
a la propia gestión social 134.
El punto antes abordado me lleva a tocar un tema casi imprescindible que
se podría traducir en la siguiente pregunta : ¿ por qué se ha puesto tanto
cuidado en controlar al Directorio y hacer que este se auto – controle ? La
respuesta guarda vinculación con lo que he desarrollado anteriormente al
ocuparme del rol del administrador, el abuso del derecho y las conductas
fraudulentas que, como lo indiqué, determinan el norte en el cual debe
mirar el Derecho Penal. Me explico a continuación.
134
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. Op. Cit. Pág. 15.
115
El abuso del derecho, finalmente abuso de poder, se vislumbra como una
práctica muy usual en el Derecho Penal societario y como es lógico viene
del órgano con más poder en la empresa, el Directorio. Ejemplos sobre el
abuso del poder en el Directorio también sobran como ocurre con la ya
tocada política remunerativa que es sin duda el tema por excelencia en el
cual recala lo abusivo y a veces delincuencial que puede presentar este
órgano.
Otro ejemplo más cotidiano quizás está en la llamada responsabilidad
social corporativa que suele confundirse con la dilapidación de activos de
la cual ya me he ocupado. Resulta que en el mundo empresarial actual, las
corporaciones se ven irremediablemente introducidas en estas prácticas
de responsabilidad social que hacen que estas interactúen con la sociedad
que las rodea, al punto de pasar a convertirse en un buen ciudadano con
su entorno social, valgan las redundancias. Desde un punto de vista
malicioso, podría decirse que esta responsabilidad social corporativa
constituye un poco la forma de pagar los pecados que se ejecutan en la
actividad empresarial, máxime si advertimos que las ejecutantes son a
veces empresas con altos grados de contaminación ambiental por ejemplo.
Un caso real que para mi constituye un claro ejemplo de responsabilidad
social corporativa podría ser el que actualmente se ventila en los tribunales
peruanos como el escándalo de la remodelación de palacio de gobierno
que llevó a cabo la empresa Petróleos del Perú S.A. (PETROPERU) en el
año 2001. En ese sentido, se cuestiona, vía la imputación de delitos como
el de malversación de fondos y abuso de autoridad, la ejecución de la labor
de poner en valor la llamada Casa de Pizarro, porque ello no se condecía
con el objeto social de la empresa. Es cierto, formalmente, podría llegarse
a conclusiones como la que contiene la incriminación antes aludida que, en
la práctica, llegaría a transformar este tipo de actos (normalmente
regulares) en conductas delictivas. Sin embargo, ello determinaría una
116
desconexión entre el Derecho Penal y la realidad que determinan los
negocios. Luego entonces hay que ver porque se llevó a cabo ese acto y si
eso realmente corresponde a lo que se conoce como responsabilidad
social corporativa. No toda coincidencia con el tipo - coincidencia formal y
aparente - podrá significar el abuso de derecho (abuso del poder) del cual
me estoy ocupando.
Ahora bien, en cuanto al fraude, los ejemplos también son innumerables y
estos vinculados al Directorio, se deben también a su vez a dos causas :
por el Directorio pasan las decisiones más trascendentes de la empresa y
siendo ello así, corresponde al Directorio identificar y señalar algún
supuesto fraudulento, labor que básicamente se desarrollará por la vía del
control interno y fundamentalmente por la contabilidad (ciertamente,
implementación y vigilancia de funcionamiento de mecanismos de control
interno y evaluación, análisis y fiscalización de la contabilidad en la función
de delegar también a auditores externos especializados e independientes,
sin perjuicio de ejecutar un control particular). Salvo que el Directorio
participe del fraude, supuesto que he contemplado como posible, su
función en el contexto señalado es controlar, de ello que el no ejercicio o
renuncia de esta obligación determinaría un claro supuesto de omisión
impropia.
A los dos ejemplos de fraude y abuso de derecho que justifican la
incrementación desde el punto de vista del buen gobierno corporativo de la
responsabilidad penal del Directorio, habría que agregar los casos de
corrupción. Primero porque en algunos casos como el de Enron, el
Directorio se ha convertido en un agente corruptor que, como señala
Fernandez de Araoz 135, ha sabido mermar la independencia y objetividad
135
FERNANDEZ DE ARAOZ, Alejandro. “Entorno a la mejora de los mecanismos de gobierno corporativo de la sociedad cotizada : Reflexiones sobre el papel de los controles externos y el reforzamiento de los mismos”. Trabajo redactado para el segundo seminario de derecho de los negocios entre las Universidad de Harvard y la Universidad Complutense.
117
de firmas auditoras por dos modalidades : 1) o bien se le amenazaba con
que iba a perderse la cuenta de la empresa contratante 2) o bien se le
recompensaba indebidamente con otros contratos, logrando con ello su
aquiescencia tácita o expresa a prácticas contables irregulares o ilícitas.
Precisamente sobre este tema resulta oportuno traer a colación lo
sucedido en el caso Enron, en donde se ha cuestionado la participación de
firmas auditoras como Andersen Consulting a la cual se le incriminaba
precisamente su omisión por no controlar adecuadamente los irregulares
manejos que venían perpetrándose al interior de la sociedad auditada.
Lo segundo en cuanto a corrupción concierne, se da cuando el Directorio
abandona el control y permite, en clara omisión impropia, la ejecución de
prácticas corruptas. Un caso emblemático actual es el relativamente
reciente, que involucró a la empresa Hyundai en el cual se ha descubierto
que un importante ejecutivo de dicha compañía habría destinado fondos
societarios para prácticas de corrupción y asegurar contratos estatales.
En el caso de corrupción sucede un fenómeno semejante al del fraude, el
Directorio participa o el Directorio no controla y consiente tácitamente. Si
bien en la primera hipótesis parece no haber vinculación a las normas de
buen gobierno corporativo (por constituir un caso tradicional de Derecho
Penal societario), esto no es del todo cierto. Sucede que en este tipo de
supuestos el Directorio elimina o neutraliza o elimina a los otros garantes,
logrando que estos también incurran en su propia responsabilidad
individual. En casos como el segundo de los anotados inicialmente, la
responsabilidad omisiva es más que evidente y de ello la incrementación
del contexto de imputación.
La gerencia. Los controles internos :
118
He optado por incluir dentro de un mismo grupo a la Gerencia como a los
mecanismos de control interno dado que estos son, en contraposición a lo
que ocurre por ejemplo con el Directorio, dos aspectos que se han visto
“menos favorecidos” con la incidencia de las normas de buen gobierno
corporativo. Esto parte de dos cuestiones que considero elementales : 1) la
de la Gerencia, es la figura que hasta el momento representaba mayor
exposición, por ende mayor riesgo dentro de la sociedad, por lo tanto era a
quien se tenía que controlar de mejor forma y; 2) en el caso de los
controles internos ya se ha optado por una desconfianza de estos en
cuanto a su efectividad, de manera que ahora se hace inevitable mirar a
controles externos.
Empecemos por la Gerencia. Legislativamente, se entiende que el Gerente
o Primer Ejecutivo de la empresa es, precisamente, quien ejecuta los
mandatos del Directorio, de ello la vinculación función inseparable que
ostentan el ejercicio de ambos cargos.
Actualmente puede apreciarse, siempre dentro del mismo plano legislativo,
que, de acuerdo al artículo 190 de la Ley General de Sociedades, el
Gerente posee amplias facultades para la implementación de mecanismos
de control, de lo cual se colige la existencia de responsabilidad, por ahora
ajena a la responsabilidad penal por la no implementación de tales
mecanismos al interior de la empresa. Concretamente, el Gerente se hace
responsable, se entiende societariamente, por el ocultamiento de
irregularidades al interior de la empresa, como lo refiere el numeral antes
mencionado. Desde este punto de vista, esta eventual conducta de
ocultamiento podría determinar, la inclusión como participe de quien ejerce
el rol de Gerente en una sociedad determinada, con lo cual la visión
tradicional del Derecho Penal parecería ya haberse adelantado a la
inclusión de normas de buen gobierno corporativo, porque ya la legislación
especial preveía controles y sanciones por su no implementación; es decir
119
el tema de la responsabilidad por omisión impropia parecería algo ya
usual. Sin embargo, el inciso 2º del referido artículo 190 resulta mucho
más atractivo a los ojos de una nueva visión del Derecho Penal con la
inclusión del buen gobierno corporativo.
Sostengo que la figura de la Gerencia no ha sufrido, como ha podido
apreciarse, cambios sustanciales con la incorporación de las normas de
buen gobierno corporativo porque el panorama sigue siendo el mismo que
antes y la responsabilidad subsecuente que le podría corresponder desde
todo punto de vista (penal, societario, civil, etc.), prácticamente sigue
siendo la misma. Así por ejemplo es habitual, sino práctica general que el
Gerente sea el “para-choque” recurrente de todas las incriminaciones
penales hacia la empresa sobre todo en esta parte del mundo en donde el
axioma societas delinquere non potest, aún tiene vigencia 136 .
A propósito del tema de la responsabilidad penal del Gerente y la variación
que este habría sufrido con la inclusión de las normas de buen gobierno
corporativo, el Código Andino de Gobierno Corporativo recomienda que la
Gerencia debe participar en el Directorio para garantizar la cercanía de la
información, con lo cual se hace aún más patente el vínculo que entre
estos dos órganos debe mediar y el control que el Directorio deberá ejercer
con mayor esfuerzo sobre la Gerencia. En otro contexto, como señala
Adán Nieto, se entiende que la Gerencia debe evaluar conjuntamente con
el Directorio, por ejemplo, el impacto de la responsabilidad social
corporativa para determinar si esta trae o no mejoras cuantitativas 137 . En
suma, la Gerencia ha pasado a ser una figura más dependiente pero no
por ello menos responsable.
136
Esta es una práctica que determina un mal hábito ya instalado judicialmente en virtud del cual, en sustento del artículo 27 del Código Penal peruano, se atribuye, en la gran mayoría de los casos, incorrectamente, cualquier responsabilidad al Gerente de la empresa sin efectuar su vinculación funcional o fáctica con los hechos. 137
NIETO MARTIN, Adán y FOFFANI, Luigi. OP. Cit. Pág. 8
120
Resumidamente, puede apreciarse que la Gerencia en vez de haberse
constituido como un nuevo garante , sigue siendo un co-garante que –
como dije – hace de su participación más cercana y dependiente de la del
Directorio. Concretamente y acudiendo a un caso hipotético, si el Directorio
dispone la ejecución e implementación de ciertos tipos de control interno
como el contable, y la Gerencia omite, más allá de las responsabilidades
extra penales, podríamos apreciar la aparición de la omisión impropia,
claro está si a consecuencia de la “no acción”, se produzca un evento
delictivo. Contrario sensu, si el Directorio renuncia decididamente a este
tipo de controles de los cuales hemos hablado, la Gerencia verá altamente
limitada su responsabilidad en el contexto descrito.
Dentro del ámbito de la omisión impropia que hace de esta figura la
protagonista del matrimonio entre Derecho Penal y buen gobierno
corporativo, la infracción del deber de garante del Gerente dependerá casi
en exclusividad de lo que haga o deje de hacer a su vez el Directorio, pero
siempre manteniendo una posición separada en cuanto a la visión
“tradicional” que he señalado en la primera parte de este acápite. Esto no
implica desde luego que el Gerente pasa a ser un convidado de piedra con
la inclusión de las normas de buen gobierno corporativo, sino más bien
que se ha producido una intensificación de sus deberes de salvaguarda y
transparencia 138.
De otro lado, ocupándonos de los controles internos que conjuntamente
con la Gerencia se han visto “desfavorecidos” dentro de esta nueva visión,
es claro que resulta necesario – ahora – someterlos al contrapeso de la
intervención de agentes externos o gatekeepers (auditores externos por
ejemplo), habida cuenta el fracaso que aquellos han tenido en los llamados
fraudes corporativos.
138
NIETO MARTÍN, Adán. Op. Cit. Pág. 7
121
Es importante situar el concepto de control interno a los efectos
mencionados como aquel proceso diseñado para proveer una seguridad
razonable respecto al logro de los objetivo de negocios 139. La existencia
de control interno comienza, lógico, por iniciativa de quien detenta el
máximo poder de la sociedad - el Directorio - de manera que este órgano
deberá imprimir en la empresa un compromiso con una estructura interna
en la medida de lo posible y transparente de cara a los objetivos que se
pretende buscar. Las formas de control interno, según la literatura al
respecto, son de los más diversas y en realidad, se tratan de diversos
métodos o sistemas, siendo el más difundido el COSO 140.
A los efectos que nos interesa, vemos que nuevamente el Directorio es el
que debe empezar la decisión de implementar el control interno, en tanto
que la estructura de la propia empresa será la encargada, simplemente,
menuda tarea, de ejecutar esa implementación como ocurre por ejemplo
con el Comité de Auditoría 141.
A manera de ejemplos de lo que significa el concepto de control interno,
más allá del método que este abarque como el COSO, tenemos el ya
comentado caso de la delación. Otro supuesto respecto a este punto es,
por ejemplo, el que adopta la Ley Sarbanes Oaxley (Sección 906) que
exige la necesidad de hacer fácil la identificación del responsable de la
certificación de cuentas de la sociedad, es decir hacerlo visible. Este tipo
139
GONZALES VILLANUEVA, Luis. “El Buen Gobierno Corporativo”. Ponencia presentada en la Conferencia denominada “ El Buen Gobierno Corporativo” organizada por la Escuela de Negocios de la Universidad de Lima y realizada en el auditorio de misma casa de estudios el 26 de mayo de 2005. 140
El término COSO es una sigla que significa Committe Of Sponsoring Organizations. Constituye una iniciativa del sector privado empresarial en los Estados Unidos desde 1985 cuyo objetivo es identificar los factores que causan el fraude y evitar su incidencia. 141
El Comité de Auditoría es una suerte de contrapeso para revisar procesos de producción de datos financieros, los procesos de control interno y la independencia de estos. Por eso, recomienda el American Law Institute, que sus miembros componentes no deben ser trabajadores de la empresa y menos tener algún tipo de vinculación con los altos ejecutivos de la misma. Es decir, el control interno se “externaliza”.
122
de inclusiones son las que precisamente traducen la nueva visión de la
empresa como “socio” del Estado.
Como puede apreciarse, se trata de hacer de la empresa un campo
minado contra las prácticas delictivas que se han venido haciendo
comunes y escandalosas desde casos como los famosos Enron o
Parmalat. Para ello, la propia estructura de la sociedad deberá volcar sus
más intensificados y arraigados esfuerzos para auto-controlarse o auto-
regularse de la forma más segura posible.
Los auditores externos :
El otro grupo que indudablemente también ha visto reforzada su
participación como “aplicador” de mecanismos de control con el
incremento subsecuente de sus responsabilidades al igual que lo que
ocurre con el Directorio, lo constituyen los auditores externos que, ahora,
no solamente ven restringidos sus planos de acción al tema contable, sino
también a aspectos como la ecología o salud laboral en los cuales antes
no ingresaban 142 143.
Como ya se ha mencionado, la auditoría viene ocupando un lugar
preponderante en lo que al buen gobierno corporativo concierne, a raíz de
los ya tan comentados casos como el escándalo Enron que situaron en
una serie de cuestionamientos al rol que las empresas auditoras
desarrollaban. Si antes el auditor externo pasaba desapercibido como un
elemento más de lo que representaba toda la estructura corporativa, en
cuanto a Derecho Penal concierne, hoy, es uno de los nuevos garantes.
Por las razones expuestas, muchos instrumentos a nivel mundial han
142
NIETO MARTIN, Adán. Op. Cit. Pág. 23. 143
No obstante ello en este acápite prioritariamente me ocuparé en lo concerniente a la auditoría externa contable, sin que ello no signifique que los asertos que aquí se sienten en estas partes no puedan ser de aplicación a otros campos como los indicados (ecológico o de salud laboral).
123
cifrado sus esfuerzos en ocuparse de hacer una auditoría independiente,
segura y objetiva, aspectos que se han visto controvertidos con sucesos
fraudulentos como los mencionados. De esta manera, por ejemplo, la Ley
Sarbanes Oaxley ha tipificado la obligación de guardar los documentos de
auditoría – como medida preventiva – durante un período de 05 años,
penando su destrucción con sanción de 20 años de carcelería (Sección
802).
Tal vez el mayor problema que enfrenta la labor de un auditor es el
cuestionamiento a su independencia. Precisamente sobre ese aspecto, las
medidas legislativas han estado ocupadas en cimentar esta característica
para evitar lo que se conoce como acquiescent gatekeeper que, como
anota Fernandez de Araoz 144 , denota una auditoría dúctil y “más
comprensiva” que se logra con prácticas de amenaza implícita teniendo en
cuenta – entre otros factores – que las empresas de auditoría externa son,
ahora, multidisciplinarias. Luego sucede lo que ya expliqué anteriormente
en el caso del Directorio, cuando este funciona como agente corruptor bajo
la “coacción” dirigida al auditor externo de acceder en conductas más
flexibles y comprensivas bajo la posibilidad cierta de, por ejemplo, perder
la cuenta de un cliente.
Una disposición incluida en la Ley Sabarnes Oaxley para evitar la pérdida
de la independencia es aquella que exige a las firmas de auditores la
necesidad de cambiar al encargado de cada cuenta a razón de 05 años de
alternancia, aspecto que sin duda harán mucho más difíciles pero no
imposible 145 los acercamientos coactivos y amenazantes para evitar una
labor auditora recta. Más allá de ello, la misma Ley Sarbanes Oaxley -
como también ocurre por ejemplo en el caso de la Ley 19/1988 española -
144
FERNANDEZ DE ARAOZ, Alejandro. Op. Cit. Pág.24 145
Desde luego las amenazas, de acuerdo al contexto en que estas se pueden situar, normalmente se dan más a menudo a nivel de las más altas jerarquías de las empresas contratante y contratada.
124
ubican a ciertos organismos rectores como contralores de la actividad de
las empresa auditoras, con lo cual la cadena de responsabilidades parece
alargarse.
Otro freno que debería haber funcionado para la evitación de los grandes
fraudes contables, hablando de auditorías externas, es el concepto que se
conoce como “capital reputacional” al cual ya me he referido
anteriormente. Pese a los grandes escándalos que a la luz de los hechos
han mermado considerablemente esta idea de capital reputacional, esta
idea no ha sido freno suficiente para desincentivar ciertas prácticas
delictivas, muy por el contrario, como afirma Fernandez de Araoz, estos -
los auditores - han sabido diseñar excusas como la de “diligencia debida”
para intentar aplacar sus responsabilidades 146 . Un caso por demás
emblemático - y ya muy nombrado a estas alturas - en el cual se puso en
juego mucho más que el capital reputacional de los auditores externos, es
el caso Enron que, como ya señalé, involucró a empresas auditoras de
gran prestigio.
El mismo Fernández de Araoz, continuando con otro de los aspectos
relativos a la auditoría externa y su nuevo papel, identifica dos problemas
para la determinación de las responsabilidades correspondientes 147, a lo
que habría sumar la ya comentada falta de independencia. El autor en ese
sentido recomienda que deben eliminarse aquellos obstáculos que impidan
que los auditores investiguen con diligencia y detalle, para ello resulta una
motivación indispensable que no se le oculte ningún tipo de información
relevante y este (el auditor) a su vez, ejerza los cruces de información
correspondientes como parte precisamente de su diligencia y adecuado
ejercicio del control. Desde luego, a efectos penales, el ocultamiento de
información acarreará la eliminación de toda responsabilidad penal por
146
FERNANDEZ DE ARAOZ, Alejandro. Op. Cit. Pág. 22 147
FERNANDEZ DE ARAOZ, Alejandro. Op. Cit. Págs. 25 – 26.
125
omisión impropia porque, recordemos, para que el ejercicio del deber de
garante sea viable es necesario que el titular se encuentre en condiciones
de cumplir con su deber. En lo tocante a la ausencia de cruces de
información (práctica de contabilidad muy usual e indispensable), nos
podríamos encontrar ante la tenue barrera que separa conceptos como los
de imprudencia y dolo eventual. En el caso del dolo eventual definitiva
habrá sanción penal salvo alguna excepción particular, en tanto que en la
imprudencia – siguiendo la línea de indulgencia que marca la doctrina
especializada – considero que no habrá relevancia para la actuación del
Derecho Penal.
El otro problema que advierte Fernández de Araoz es, tal vez, el que
mayores consecuencias y complicaciones trae. Me refiero al examen que
provoca la tensión entre la lealtad a la empresa (lealtad al cliente
finalmente) y el secreto profesional que ostentan las empresas auditoras
de cara a la confrontación con los llamados intereses públicos derivados
de la necesaria tutela al mercado. Es decir, determinar hasta qué punto el
auditor debe comportarse como delator o no de su cliente frente a
posibles detecciones de fraudes que halle en su labor.
Sobre el particular existen, en mi concepto, dos posiciones atendibles : una
posición radical, como la sostenida por Olcese Santoja, que exige la
necesidad de que el auditor, como medida preventiva al fraude, delate a su
cliente ante las autoridades en ejercicio de su deber de denuncia 148, y otra
posición, un poco más flexible, aquella que sólo requiere de la
comunicación al cliente para que se vea salvada la responsabilidad penal
del auditor. En defensa de la primera posición podría argüirse que, de no
cumplirse con esta delación a la autoridad, se haría de la labor de auditoría
una práctica anecdótica porque equivaldría indicarle al ladrón que está
robando. Sin embargo este tipo de razonamientos son contrarios a la
148
OLCESE SANTOJA, Aldo. Op. Cit. Pág. 81
126
relación cliente – auditor (profesional), al punto de llegar a entorpecerla.
Por ello, considero que una posición más principista y más próxima a un
Derecho Penal garantista en la medida de lo razonable, será la segunda.
Claro está y esto será inevitable, siempre como excepción, en empresas
de fachada por ejemplo, en las que habrán circunstancias en las cuales la
comunicación del auditor a las altas esferas de la empresa sea irrelevante
porque precisamente ellas sean las interesadas en la continuación del
delito, pero en otros, atendiendo a la propia naturaleza del ámbito que
rodea al concepto de buen gobierno corporativo, la solución propuesta es
mucho más admisible.
Finalmente, un último problema que no es ajeno a la figura del auditor
externo es el de la dificultad para identificar las responsabilidades
funcionales que este debe tener en su relación con la empresa. Para ello,
documentos como el informe Cadbury han contemplado - como resulta
idea general del buen gobierno corporativo - la necesidad de establecer un
catálogo a suerte de las responsabilidades del Directorio.
Los asesores jurídicos externos :
El grupo final de estos nuevos garantes que he reseñado como
apariciones en el panorama del vínculo entre Derecho Penal y buen
gobierno corporativo, lo constituyen, los asesores jurídicos externos 149.
Con relación a este tema es importante primero hacer un deslinde de lo
que supone el concepto en análisis. No es mi intención comprender con el
término de asesor jurídico externo a los abogados que intervengan en la
defensa judicial de la empresa (abogados procesalistas), ni tampoco a los
149
Desde luego que el grupo de nuevos garantes al cual he hecho alusión no es limitativo e incluso podría extenderse a otros supuestos como el de los analistas de inversión como trasmisores de información o, también, a los encargados de los organismos reguladores competentes.
127
consultores en ramas no funcionalmente vinculadas como las del Derecho
Penal, Derecho Civil, Derecho Societario, etc., dado que estos tendrían
básicamente otro tipo de responsabilidades más bien éticas o
profesionales. Me pretendo ocupar, al utilizar este término, a aquellos
abogados que manejan un tipo de información distinta normalmente a la
solamente jurídica o legal, es decir a aquellos abogados que se
constituyen como “ingenieros jurídicos” y que aportan su know how 150 en
operaciones de emisión de documentos financieros en donde, además de
lo jurídico, se acceden a cuestiones financieras, contables, etc. que
ciertamente pueden constituir información relevante en virtud de reflejar la
situación de una empresa determinada.
Al respecto del tema de la responsabilidad de los asesores jurídicos
externos, la Ley Sarbanes Oxley en su sección 307 ha impuesto a los
abogados de una sociedad emisora o cotizada la obligación de informar a
los ejecutivos sobre irregularidades que pudieran detectar en su labor, algo
parecido a lo que desarrollé sobre los auditores externos. En su defecto,
señala la norma en mención, los abogados deberán comunicar dichas
irregularidades al Jefe de Asesoría Jurídica o al Primer Ejecutivo y si estos
no actuaran al Comité de Auditoría. Incluso, la ley faculta y exige al
abogado a ir más allá y comunicar estos hechos al Directorio y a la SEC
(Securities Exchange Commission). Sobre el mensaje que pretende dar la
Ley Sarbanes Oxley, hay que anotar un punto importante. Lo medular en
mi criterio es que el abogado comunique las irregularidades para la
adopción de los controles de rigor, ello de cara también a la transparencia
informativa que evitará fraudes al inversionista. Sin embargo no se puede
pretender que se le haga responsable por la no activación de los
mecanismos de respuesta al interior de la empresa. Pensar sobre esa
línea implicaría colocar al abogado en un papel de garante distinto al que
le corresponde.
150
Cfr. FERNANDEZ DE ARAOZ, Alejandro. Op. Cit. Pág. 43.
128
Sin lugar a objeciones el rol del abogado es más delicado que el del
auditor, no porque precisamente tenga más responsabilidades funcionales
(porque no las tiene), sino porque en su mérito entramos a un plano mucho
más sensible; aunque claro mucho de lo dicho en el caso de los auditores
y los problemas que se enfrentan frente a ese rol, son válidos también en
este contexto (riesgo de capital reputacional, limitaciones en cuanto a
independencia, manejo limitado de información, etc.).
Como quiera que el rol del asesor jurídico externo es, como dije, más
sensible, Fernandez de Araoz ha puesto dos objeciones al hecho de
considerarlos como garantes de la información : 1) la primera objeción
entorno a la probable vulneración de deberes de confidencialidad y el
secreto que debe transmitir la relación abogado – cliente; es decir, la
probable modificación de un deber que es consustancial e inherente a todo
abogado; 2) la segunda objeción determinar que, el imponer obligaciones
de alerta y colaboración bajo el contexto señalado, podría hacer que la
comunicación entre el cliente y su asesor jurídico externo sea menos fluida
como lo indiqué anteriormente.
Negar la calidad de garante de información del abogado y la derivada
responsabilidad penal que pudiera corresponderle por esto, sería librar a
un componente fundamental en el manejo de la información. No obstante,
en el caso particular del asesor jurídico externo, habrán restricciones
similares – en la medida de lo posible – al del auditor externo. Entonces,
mal podría exigirse al abogado que delate a su cliente, pero tampoco
permitir que calle y consienta pues ello lo llevaría al plano de la omisión
impropia que sostengo. Como transmisor de información, es lógico que
debe responder si no comunica la detección de irregularidades.
129
No obstante lo dicho, hay casos, sobre todo en los grandes fraudes
corporativos en los que los asesores jurídicos externos han jugado un
papel más que preponderante al punto de convertirse en creadores de
estructuras legales para hacer precisamente materializable el fraude y
evitar su identificación. En casos como estos, el abogado lejos de no
cumplir con su deber de salvaguarda y lealtad aplicable por extensión a
este al igual que a los auditores externos, se ha convertido en cómplice
como ocurrió en el caso Parmalat, en donde se crearon “sociedades
instrumentales” 151 para consumar un fraude mediante el concurso de
artificios contables.
151
OLCESE SANTOJA, Aldo. Op. Cit. Pág. 271.
130
CONCLUSIONES GENERALES
Sobre la base de lo expuesto en el presente trabajo, me permito expresar las
conclusiones a las cuales he arribado al concluir el mismo :
El concepto de Buen Gobierno Corporativo es hoy en la actualidad, un
concepto de trascendente importancia en la empresa moderna debido a
los grandes fraudes corporativos que hacen necesaria una reacción del
Derecho que, además, tienda a salvaguardar a los antiguos inversionistas
y asimismo colaborar con los nuevos que se encuentren interesados,
presentando una empresa viable, segura y eficiente.
El concepto de Buen Gobierno Corporativo como idea general se presenta,
a la sazón de lo referido en el párrafo anterior, como la correcta forma de
cómo se dirigen y controlan las sociedades en el cual la información
contiene el rol de piedra angular que lo sostiene.
Este concepto si bien nació como dirigido a las empresas listadas, se torna
como necesario y propio en otro tipo de formación que implica la reunión
de personas naturales. Así por ejemplo, es perfectamente posible aplicarlo
a asociaciones sin fines de lucro, asociaciones deportivas, partidos
políticos y entidades públicas.
Si bien el concepto de Buen Gobierno Corporativo no es vinculante, y de
ello una de sus más fuertes críticas, es necesario, porque el propio
mercado y el contexto actual lo hacen indispensable como una garantía
para la obtención de fondos.
131
También se ha sostenido que el concepto de Buen Gobierno Corporativo
tiene esencial fundamento ético, lo cual lo haría inviable en su matrimonio
con el Derecho en general dado el conflicto que entre Derecho y Ética se
ha presentado siempre, conflicto, dicho sea de paso, aún no solucionado.
Sin embargo, es claro también que este concepto puede tener inspiración
ética que es distinto a la crítica que se le reprocha; además de que el
propio Derecho también tenga una inspiración semejante.
Hablando ya de la persona jurídica como formación a la que han ingresado
sub ramas como Derecho Penal Económico y el Derecho Penal de la
empresa, es hoy también un vehículo potencialmente criminal que puede
valerse de su organización para la comisión de delitos como los de lavado
de activos, delitos tributarios, etc. Esto debido a que la propia estructura de
la persona jurídica hace mucho más difícil la atribución de
responsabilidades y la identificación de los sujetos intervinientes.
Los grandes fraudes corporativos que precisamente hacen nacer la idea
de Buen Gobierno Corporativo, deben a su vez ameritar - por su propia
naturaleza de fraudulentos - la reacción del Derecho Penal. Esta reacción
debe incardinarse en la persona jurídica que es el ambiente natural en
donde el concepto de Buen Gobierno Corporativo tiene vigencia.
Es claro que el Derecho Penal no puede mirar estas actividades con la
aplicación mecanismos de prevención dado su fundamento esencial
sancionador, pensar esto implicaría sancionar por sospecha o, en general,
adelantar las barreras de punibilidad. No obstante ello, es claro que la
reacción se hallará en el incremento de las responsabilidades al interior de
la persona jurídica.
Resulta de ello entonces necesario que, al interior de la persona jurídica,
se implementen mecanismos de seguridad que tiendan a evitar la
132
consumación de delitos como los explicados líneas arriba. La no ejecución
de esa implementación de mecanismos acarreará una responsabilidad
penal , pero no por que esto sea obligatorio per se, sino porque la
coyuntura de no aplicarlos terminaría facilitando el hecho punible
mediante la figura de la omisión impropia.
En ese sentido, el primer titular del deber de garante es el empresario
(hablando de la empresa), dado que es el titular del negocio y quien, en los
casos de empresas pequeñas o familiares, lleva las riendas del mismo.
No obstante lo anotado, en grandes corporaciones, en aquellas personas
jurídicas que no revistan la forma de empresas o, esencialmente, en las
organizaciones en donde existe división del trabajo, principio de confianza
y deber de vigilancia, las responsabilidades omisivas también recaerán en
terceros que no tienen identidad con el titular del negocio. Ello dado la
necesaria diferencia entre propiedad y gestión.
Siendo ello así, ingresan a este ámbito las otras figuras componentes de la
estructura organizativa de la persona jurídica que verán - según lo
detallado en el cuerpo de este trabajo - incrementada su responsabilidad
básicamente por omisión. Así, ingresarán órganos como los del
administrador, los accionistas, el directorio, la gerencia, los auditores
externos e incluso los asesores legales bajo los parámetros también
explicado con mayor detalle en las páginas precedentes.
133
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138
INDICE
INTRODUCCIÓN GENERAL 1
HIPÓTESIS DE TRABAJO 3
CAPÍTULO I : BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
Introducción al capítulo 5
Conceptos preliminares 5
Fundamentos del buen gobierno corporativo 7
Ámbito de aplicación 12
Características 17
Críticas 25
Ideas fundamentales de buen gobierno corporativo 29
CAPÍTULO II : BUEN GOBIERNO CORPORATIVO Y DERECHO
PENAL
Introducción al capítulo 45
La persona jurídica como objeto de estudio del Derecho Penal 45
¿ Hacia una nueva forma de responsabilidad penal de la persona
jurídica ? 56
Las vinculaciones entre buen gobierno corporativo y Derecho Penal 64
139
CAPÍTULO III : EL INCREMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
OMISIVA COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN PENAL DE CARA AL
CONCEPTO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
Introducción al capítulo 68
Primera parte
Conducta, acción y omisión 68
La omisión y la omisión impropia 70
Elementos a tener en cuenta en la omisión impropia 76
Segunda parte
El rol del empresario como titular del deber de garante 85
Los límites al deber de garante del empresario 92
El deber de garante y las normas de buen gobierno corporativo 95
Los grados de responsabilidad al interior de la empresa en el contexto
de la vinculación con las normas de un buen gobierno corporativo 103
CONCLUSIONES GENERALES 130
BIBLIOGRAFÍA 133
ÍNDICE 138
