A C C I O N P A U L I A N A Y LA LEY H I P O T E C A R I A

C O N F E R E N C I A

PRONUNCIADA EN LA ACADEM IA

M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 2 DE MARZO DE 1949

por

ENRIQUE GIM ENEZ-ARNAU Y GRAN

LA ACCION PAULIANA Y LA LEY HIPOTECARIA

Palabras preliminares.

Sin juram ento me podréis creer que quisiera que esta conferencia fuera no una obra definitiva o fundam ental— que eso sería demasiado— , pero sí, por lo menos, un aceptable trabajo de artesanía juríd ica cuya audiencia os resultara grata y convincente. Y si deseo en este momento téner dotes de m agisterio, no es por un móvil de pura vanidad perso­nal, sino por mi deseo de corresponder al honor que se me ha hecho al ofrecérseme esta tribuna.

Siento la misma emoción que el estudiante ante su p ri­mer examen o que el Notario recién creado que estampa por prim era vez su signo ; porque ninguna otra tribuna de las que hasta ahora ocupé pesó tanto sobre mí como este estrado ilustre. No me refiero solamente a la dimensión profesional y

científica de los que, en el curso de los años, han dado brillo, honor y fam a a la Academia M atritense del Notariado. Es que, además, por razones fam iliares, sentimentales y profe­sionales no hay para mí satisfacción mayor que la de venir como conferenciante a la Academia, que es tanto como decir a la Casa del N otariado español.

Recibo este galardón sin haberlo ganado. Sin otra razón que el afecto de los promotores de este acto: López Palop y González Palomino, que son señores en todas sus cosas, pero esclavos para la am istad. Por eso, por recibir tanto, quisiera daros algo que, simbólicamente al menos, tuviera valor de pago.

ANALES.— -13

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1 . C o n c e p t o d e l a a c c ió n p a u l i a n a

Según los términos del artículo 1.111 de nuestro Código civil «los acreedores, después de haber perseguido los bie­nes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona ; pueden también im pugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho». Este texto no tiene ninguna orig inalidad: es una reproducción, más o menosfiel, en sus líneas generales, de los artículos 1.166 y 1.167 del Código francés y de los artículos 1.234 y párrafo 1.° dei 1.235 del Código italiano de 1865 (1).

Recoge el precepto legal las dos acciones establecidas en garantía del acreedor: la indirecta, oblicua o subrogatoria y la revocatoria o pauliana. El artículo 1.111 se lim ita a exponer un principio que los artículos 1.291, 1.295 y 1.297 a 1.299 del Código desarrollan. Nos fijaremos, principalm en­te, en las repercusiones de tales preceptos en el tráfico in­m obiliario. Relación de estos artículos con el 34 y 37 de nuestra Ley Hipotecaria.

Es fácil definir la acción pauliana como aquella por la que el acreedor ataca un acto de su deudor y tra ta de ob­tener la revocación. Así la describe J o s s e r a n d (2). Se trata,

(1) Art. 1.166 Cód. civ. francés. Néamoins les crénciers peuvent exer- cer tous les drolts et actions de leur débiteur, à l ’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne.

Art. 1.167. lis peuvent aussi, en leur noni personel attaquer les actes faits par leurs debiteurs en fraude de leur droit.

Art. 1.234 Cód. civ. italiano. I creditori, per il conseguimento di quan­to e loro dovuto, possono esercitare tutti i diritti e tutte le azioni del de­bitore, eccettuati quei diritti che sono esclusivam ente inerenti alla persona del debitori.

Art. 1.235. Possono pure i creditori impugnare in proprio nome gli atti che il debitori abbia fatti in frode delle loro, ragioni. Tratandosi di atti a titolo oneroso, la frode deve risultare del canto di ambidue i con­traenti. Per gli atti a titolo gratuito, basta che la frode sia intervenuta per parte-del debitore.

In ogni caso pero la rivocazioni dell’atto non produce effetto a danno dei terzi non partecipe della frode, i quali hanno acquistato diritti sugli immobili anteriormente alla trascrizioni della domanda di rivocazione.

(2) Cours, II, nóm. 676.

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dicen Colin y Ca pita n i' (3), de un medio de evitar que el deudor acorralado libere de la acción de sus acreedores una parte de su activo, ya haciendo una liberalidad, ya ven­diendo a bajo precio, ya por otro medio de los muchos que tiene un deudor sin probidad para defraudar a sus acree­dores.

2 . O rig en de l a s d i f i c u l t a d e s

El rem edio contra la m ala fe del deudor procede del De­recho romano. Pero ni en su nacimiento, ni en su desarrollo posterior se presenta con perfiles claros. Acaso procede de esa nebulosa historia la consecuencia de que los Códigos modernos la adm itieran, pero no la regularan ; o la ordena­ran en preceptos muy escasos. Así, el Código de Napoleón, después de establecer el principio de im pugnabilidad de los actos fraudulentos guarda absoluto silencio sobre los requi­sitos y efectos de la acción: dice J osserand (4) que el si­lencio, después de form ulado el principio imperatoria brevi­tas, supone referirse a la tradición, aceptar la acción pau- liana como institución de derecho consuetudinario en su re ­glamentación y dejar al Juez la aplicación del principio.

Aunque otros Códigos hayan sido menos sibilinos al es­tablecer la normativa de la acción pauliana, sus preceptos son m uy escasos. Lo cual aconseja una recopilación, que, na­turalm ente, no puede ser exhaustiva de la vida de la pau­liana en la historia.

3. H istoria de la acción pauliana

El Derecho romano concedió tres remedios dados por el Pretor en su Edictum : una actio ( la pauliana), un interdic­to ( fraudatorium interdictum) y una actio in factum. La re ­lación entre si de estos diversos medios jurídicos no es cla-

(3 ) C o l í n y C a p i t a n t : Curso, e d . e s p ., I I , p á g . 89 .(4) O b . c l t . , n ú m . 6 7 8 .

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xa, dice W i n s c h e i d en su Derecho de Pandectas (5). Y después de citar las opiniones contradictorias de R e i n h a r d t , R u d o r f f , H u s c h k e y v o n S c h e y ; la de D e r n b u r g que ad ­mite estos tres procedimientos antes de la missio in bona, pero sólo una actio in rem después de la missio, v, en fin, la opinion de S e r a f i n i , concluye con acierto : «La cuestión tiene sim ple­mente un valor jurídico-histórico. De cualquier modo que hayan podido ser las cosas en el Derecho romano, no tenemos hoy ra ­zón alguna para distinguir entre esos diversos medios ; el actor puede exigir hoy cualquiera de los que el Derecho romano con­cedió.»

Sin pretender d irim ir un punto en que han terciado tan ilustres pandectistas nos parece muy clara la posición de P a c c h i o n i (6) que los expone sin atribuirles el mismo orden cronológico que G ir a r d y que es:

1.° Interdicto restitutorio o interdictum fraudatorium (7). En él ordena el Pretor, al que ha contratado con el fraudator restitu ir todo lo que ha obtenido en virtud del acto fraudu­lento. Los bienes vuelven a la posesión provisional ( missio in bona, missio in possesionem ) del acreedor defraudado.

2.° La acción en favor del acreedor defraudado (8) llam ada actio personalis ex delicto y luego acción pauliana, perteneciente al grupo de las acciones arb itrarias, según la cual, el acreedor defraudado, representado por el curador de los bienes (va que esta acción era de ejercicio colectivo de los acreedores) puede exigir de aquel que se ha prestado a m aniobras fraudulentas en complicidad con el deudor, la in­demnización de daños y perjuicios. La acción tiene por finá­

is) Trad. italiana, voi. II, & 463, nota 1.(6) Tra tta tto delle Obligazioni, I, p. 59 y ss.(7 ) Frag. 10 D ig ., 42 , 8 . U l p ia n o , libro septuagesim o ad Edictum.

«Ait praetor : Quae Lucius Titius fraudanti causa sciente te in bonis, qui­bus de ea re agitur, fecit : ea illis, si eo nomine, quo de agitur, actio ei ex edicto meo competere esseve oportet, ei, si non plus quam annus est, cum de ea re, qua de agitur, experiundi potestas est, restituas, interdictum causa cognita, et si scientia non sit, in factum actionem permittam.»

(8 ) .Frag. 1, D ig., 42, 8. U l p i a n u s , libro sexagensim o sexto ad edic­tum. «Ait praetor : Quae fraudationis causa gesta erunt cum eo, qui frau­dem non ignoraverit, de his curatorum bonorum vel ei, cui de ea re actionem dari oportebit, intra annum, quo experiundi potestas fuerit, actionem dabo, idque etiam adversus ipsum, qui fraudem fecit, servabo.»

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lidad una condena pecuniaria que, con arreglo al mecanismo de las acciones arb itrarias solamente se dicta cuando no cum­p lía el que había contratado con el deudor ; y

3.° La restitutio in integrum ob fraudem (9), por la queel Pretor presume rescindida la enajenación ( rescissa tra­ditioni) que el deudor ha hecho en fraude del acreedor; los bienes vuelven al patrim onio del deudor transm itente para que el acreedor pueda hacer efectivo el crédito en dichos bienes.

Esta cronología, repetimos, no es indiscutible (10). Pero lo im portante es el hecho de que en tiempos de Justiniano, al reform arse el sistema procesal, se unificaron en un solo recurso los tres rem edios anteriores. Para P a c c h i o n i (11) está fuera de toda duda que los dos textos del Digesto, fuen­tes respectivas del interdicto fraudatorio y de la actio perso­nalis ex delicto ( vide notas 8 y 9) fueron profundam ente in­terpolados por los compiladores justinianeos : consecuenciade la interpolación de estos textos y de la alteración de otros es la dificultad actual de precisar el origen del nombre de la acción que, según los autores ( C o l l i n e t , A l b e r t a r i o y F e ­r r i n i ), aparece en la Glosa al sustituirse la expresión de actio in factum por la de actio pauliana ; otrosí, las dificul­tades ya apuntadas sobre la cronología respectiva de cada uno de los remedios refundidos en la ' pauliana y la natu ra­leza misma de esta acción.

4. Su NATURALEZA JURIDICA

El Derecho justinianeo consideró la acción pauliana como

(9) § 6. In s titu ta , IV, 6. {(ítem si quis in fraudem creditorum rem suam alicui tradiderit, bonis eius a creditoribus ex sententia praesidis possessis, permititur ipsis creditoribus, rescissa traditione, eam rem petere, id est di­cere ream traditam non esse, et ob in bonis debitoris mansisse.»

(10) S o l a z z i , en su notable trabajo L a revoca degli atti fraudolenti, in­tentó demostrar que la pauliana precedió al interdicto ; la acción pauliana debió ser una acción meramente penal y dirigida a castigar el acto delictiva del fraude cuya represión se efectuaba, no ya rescindiendo el acto fraudulen- o, sino declarando al deudor responsable del daño ; en cambio el interdicto tenía una función rescisoria y restitutoria, pues hacía reingresar en el patri­monio del deudor lo que de él hubiera salido fraudulentamente.

(11) Ob. c it., p. 61.

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un mero incidente del procedimiento de ejecución colectiva de deudas ( missio in bona debitores rei servandae causa) que ejercitaba el magister o curator bonorum, según la opi­nion más corriente, aunque según W i n s c h e i d ( 1 2 ) no es in­discutible la afirm ación, pues a la vista de los textos se po­d ría sostener la posibilidad del ejercicio de la acción por un acreedor (13). Problem a de cierta influencia cuando se trate de determ inar si Justiniano dió a esta acción el carácter de personal o el de acción de nulidad.

Conviene observar que es d ifíc il la respuesta (estando los textos tan alterados por las interpolaciones) a la cuestión de la naturaleza personal o no de la acción. La tarea es a r ­dua, aunque no desesperada, ya que en el Derecho justinia- neo hay textos, tanto en favor de la acción real como de la personal, contradicción que explica por lo incompleto de la tarea codificadora.

Para C o lín y C a p i ta n t (14), la acción pauliana tiene carácter personal, como derivada de un delito y encam inada a la indemnización de un daño ; pero la indemnización sólo tiene lugar cuando el adquirente incumpla el arbitratus del Juez en que se ordena retransm itir las cosas al patrim onio del deudor. Es esto lo que explica que algunos autores, sor­prendidos por este resultado restitutorio, hayan podido ver en la pauliana una variedad de la in integrum restitutio, es decir, una acción de nulidad que tenía por objeto destruir el acto fraudulento y presentaba, por tanto, un carácter in rem análogo a la reivindicatoría.

También es acción de carácter personal para Dern - burg (15) porque la acción puede ejercerse por el acreedor defraudado y no es im prescindible que actúe el curador de los bienes porque puede dirigirse contra el propio deudor- fraudulento y porque tiene por finalidad situar al acreedor en la misma posición que si la enajenación no se hubiese realizado.

( 12) Ob. c it., § 463, nota 25.(13) En este sentido Diírnburg, trad. it. Dir. delle obligazioni, p. 631.(14) Ob. cit., p. 90.(15) D irit. delle obligas. Trad. ital. de C ig a l a , p. 630.

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Fara Solazzi (16) la acción pauliana, como plasm ada en -el interdicto restitutorio y a diferencia de la acción perso­nal ex delieto, no tiene como finalidad castigar al fraudator y a su cómplice, sino simplemente rescindir el acto fraudu­lento en interés del acreedor y en el lím ite del daño por el mismo sufrido.

Finalm ente (finalm ente porque no es posible ni el intento de apu rar la b ib liografía para una cuestión tangente y no fundam ental en nuestro propósito del momento) para P a c ­c h i o n i (17) el texto de la Instituta ( vide nota 10) indica cla­ram ente que no se tra ta ni de una acción personal, ni de una acción rescisoria, sino de una acción de nulidad, toda vez que considera la enajenación del fraudator como no rea li­zada : el acreedor anula e l . acto y a la nulidad sigue, como clara consecuencia, la restitución del todo (17 bis).

Con referencia a l Derecho francés que, como ya dije, admite una concepción rom anista— respaldada por la cos­tum bre— de la acción pauliana sostiene Jo s s e r a n d que es una acción de nulidad que hace salir retroactivamente (18) la cosa del patrim onio del adquirente aunque se trate— dice— de una especie particu lar de nulidad, caracterizada porque se ejerce por un tercero, extraño al contrato, y porque no anula el acto íntegram ente, sino en la medida exigida pol­los legítim os intereses de los acreedores. «En este sentido — añade— es exacta la idea en otro tiempo expuesta por P l a n i o l : la nulidad actúa en form a de indem nizatoria yminimizada» (18 bis).

(16 ) L a natur. giurid. della revoca.(17) Ob. cit., p. 64.(17 bis) Federico d e C a s t r o impugna esta opinión de P a c c h io n i (Vide

uL a acción paulina y la responsabilidad patrim oniali>, en R ev . de Der. Pri­vado, 1930, p. 193 y ss.) porque «la acción revocatoria no produce... la nuli­dad absoluta del acto im pugnado; su ejercicio hace ineficaz relativamente —esto es, frente a los acreedores perjudicados—el acto jurídico impugnado»

■(p. 204).(18) Ob. cit., § 704.(18 bis) En parecido sentido F. d e C a s t r o afirma, en el trabajo antes

citado, que la acción revocatoria no persigue solamente la reparación del perjuicio causado ; no es una acción de daños. «Se dirige a destruir la eficacia del acto impugnado» (loe. cit., p. 203) y sólo subsidiariamente se transforma ■en indemnización de daños y perjuicios. La revocación, en suma, va enea-

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5. Casos en que se aplica

Cualquier acto jurídico que entrañe un desplazam iento patrim onial puede ser impugnado por fraude, siem pre que sea verdaderam ente perjudicial para el acreedor; dados los términos generales del Edicto— haec verba generalia sunt— puede aplicarse la pauliana a l acto gratuito o al oneroso, al unilateral o al b ila te ra l; o a la aceptación o a la repu­diación ; a los actos que exigen autorización m arital y— en la época presente dice J o s s e r a n d (19)— a contratos no co­nocidos por los romanos, tal el seguro de vida. Hay que pa­sar por alto esta afirmación relativa a la aplicación de la acción revocatoria a la estipulación en favor de tercero, que el autor sostiene al am paro de la ley francesa de 13 de julio de 1930, porque esta espinosa cuestión no es ni siquie­ra tangente con el motivo fundam ental de estas cuartillas.

En genera], la posición es defendible para el Derecho romano. Según el famoso texto de U lp ia n o (2 0 ): «Pertinet hoc Edictum, ad deminuentes patrim onium suum, non ad eos qui id agunt ne locupletentur» (Pertenece el Edicto a los que disminuyen su patrim onio, no a los que no quieren ad ­quirir). Pero este pasaje viene después de aquel que afirma «haec verba generalia sun t... nam late ista verba patent. Sive ergo rem aliena vit, sive acceptilatione vel pacto aliquem liberavit» (21) (estas palabras son generales... es claro que son muy extensivas. Lo mismo si se enajena la cosa que si alguno queda libre por la acceptilatio— form a civil liberato­ria— o por pacto). Y también después de aquellos otros que (22) comprenden dentro de los casos de aplicación de la pauliana la liberación de la prenda ( pignora liberet), la. con­tracción de una obligación (sive se obligavit), el pago (sive numeravit pecuniam ), la incomparecencia en juicio (ad jud i­cium non adfuit), la voluntaria situación de rebeldía, la no

minada a conseguir la ineficacia respecto a determ inadas personas (los acree­dores) de un acto inicialmente válido (p. 208).

(19) Ob. cit., núm. 682.(20) Frag. 6, D ig 42, 9.(21) § 2 , frag. 1, D ig. 42, 9.122) Fragmentos 2, 3, 4 y 5 de los mismos Libro y Título.

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alegación de la prescripción ( litem mori patiatur, vel a de­bitori non petit, ut tempore Uberetur), el dejar perder la servidumbre o el usufructo ( aut usum fructum vel servitu­tem am ittit), el hacer algo por perder lo que se tenía (qui aliquid fecit ut desinat habere quod habet), no usar la ser­vidumbre (si non utatur servitutibus), o abandonar la cosa con intención de perder el dominio (sed etsi rem suam pro derelicto habuerit, ut quis eam suam faciat).

Los casos que cita de no adquisición, en los fragmentos siguientes, excluidos de la revocación (dejar incum plida la la condición, repud iar la herencia o el legado) tampoco en­cajan en el concepto actual de la acción pues suelen consi­derarse como casos o m odalidades de la acción indirecta o subrogatoria.

En estos textos puede considerarse resuelta la duda de si se aplica o no la revocación por fraude a las omisiones. Hay que distinguir dos categorías : las que im plican pérdida de un derecho ya adquirido y las que implican no adquisi­ción de un derecho. Los actos de la prim era categoría eran rescindibles ; los de la segunda no, porque siendo la acción nacida ex delicto las omisiones— se dice— no engendran de­lito ; y además porque no adquirir un derecho no supone disminución del patrim onio ni de la garantía que tenía el acreedor. E l deudor renuncia a una mejora patrim onial que aumentaría esa garantía, pero que no dism inuye la que antes existiera.

6 . R e q u i s i t o s . — a ) E v e n t u s d a m n i

Hace falta que el acto impugnado sea verdaderam ente perjudicial al acreedor, es decir, que determine, o agrave, la insolvencia del deudor. Consiste este requisito, tradicio­nalmente denominado eventus dam ni en una disminución del patrim onio del obligado que haga imposible, en todo o en parte, la satisfacción del acreedor. «No basta, pues, dice P a c c h i o n i (23), cualquier disminución patrim onial por sí

(23) Ob. cit., p. 72.

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misma para que pueda darse por verificado el eventus d a m n i: hace falta que sea una disminución que haga imposible alacreedor satisfacer plenamente su deuda sobre el patrim onio restante de su deudor, o que haga imposible el cum plim ien­to» ; o, como afirma S o l a z z i , «el eventus damni no puede consistir sino en el defecto total o parcial de cum plim ien­to» (24).

En la doctrina rom anistica se ha sostenido polémica res­pecto al modo de justificar el eventus d a m n i: para unos bas­taba la missio in bona ; otros sostienen que podría demos­trarse sin necesidad del juicio de concurso; otros, en fin, distinguen entre Derecho clásico y Derecho justinianeo: enel Derecho clásico sería precisa la missio in bona, en eljustinianeo bastaría que hubiera precedido, sin resultado, lavenditio bonorum. Pero esta controversia rom anista carece de interés actual porque se entiende unánimemente que cual­quier medio es apto para probar la insolvencia, o la m enorsolvencia, producida por el acto que se reputa fraudulento.

b) C o n s i l i u m f r a u d i s

Por parte del deudor, sólo una condición se exige : el consilium fraudis o intención de causar un perjuicio a losacreedores. Esta intención hace revocable el acto. La razón de la revocabilidad está para J osserand en que el deudor abusa de su derecho (25). Es lógico que para el autor del «De l ’esprit des lois et de leur relatività» se busque en la acción revocatoria una justificación de su teoría general del abuso del derecho ; pero tal aplicación, adm isible hoy, nosirve para el Derecho romano. Más aceptable es la tesis de Grouber (26) que funda la revocabilidad en la existenciade un motivo ilícito, constituido por la intención de perju ­dicar.

Existe tam bién discrepancia entre los romanistas respecto

(24) Ob. c it., p. 92.(25) Ob. cit., núm. 687.(26) T esis sobre L ’action paulienne, p. 2.

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a lo que ha de entenderse por intención de dañar, paralela a la que se suscita sobre la naturaleza del dolo indirecto (es­cuela voluntar ista y escuela de la representación). Sostienen unos que por consilium fraudis hay que entender la intención positiva en el deudor de causar un daño a su acreedor y debe equipararse al dolo ; y creen otros que consiste en la simple conciencia de que el acto realizado compromete la garantía del acreedor, implicando un simple estado de espíritu. Parece indudable a P a c c h io n i (27) que los romanos concibieron el animus fraudandi como intención positiva de dañar. Es bas­tante probable que sea una interpolación de los compiladores la cita de P ap in ian o «fraudis interpretatio semper in (28) iure civile non ex eventu duntaxat sed ex consilio quoque deside­ratur» (la interpretación del fraude se considera siempre por el Derecho civil, no por lo que resulta, sino también por la intención) ; mas ello supondría solamente una consecuencia de la variedad de acciones que al integrarse constituyeron la pauliana, exigiéndose el simple daño en el interdictum frau­datorium y no reputándolo bastante en la actio personalis ex delicto, que para ser procedente requería la intención po­sitiva, requisito que subsistió en el Derecho justinianeo al fundirse el interdicto, la acción ex delicto y la restitución por entero en la nueva acción pauliana.

Lo cual no quita para que en Derecho moderno vaya p re­valeciendo la idea de que es suficiente la consciencia del daño que padece la garantía del acreedor. En Derecho español no hay posibilidad de una conclusión apoyada en un criterio jurisprudencial, ya que el Supremo no ha tenido ocasión de definir doctrina, desde el momento en que, con reiterada in­sistencia viene declarando que la apreciación de la intención fraudulenta es cuestión de hecho que tiene que apreciar y decid ir el T ribunal de instancia.

(27) Ob. cit., p. 74.(28) Frag. 79 D ig ., 50, 17

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c ) C o m p l i c i d a d : c o n s c i u s f r a u d i s

El último requisito de la acción pauliana es la complici­dad del adquirente oneroso en el fraude. En los actos a títu ­lo gratuito basta dem ostrar el animus fraudandi del deudor y el daño para el acreedor, para que proceda la revocatoria.

En dos famosos textos romanos se estableció la distinción entre actos onerosos y gratuitos, exigiéndose en los prim eros y no en los segundos la com plicidad del que adquiere del fraudator.

La regla general que exige el conscius fraudis (m ero co­nocimiento, no complicidad) está contenida en este fragm en­to : «Hoc edictum eum coercet qui sciens, eum in fraudemcreditorum factum, sit, si tamen is, qui cepit, ignorare, ces­sare videtur verba Edicti» (Se obliga por este Edicto al que constándole que se hace alguna cosa en fraude de ellos ; por lo cual, si se dió alguna cosa en fraude de acreedores y lo ignoró, el que la recibió, parece que cesan las pa labras de este Edicto) (29).

Y en el fragm ento 11 de este mismo títu lo y libro se añade : «Simili modo dicimus, et si cui donatum est, nonesse quaerendum , an sciente eo, cui donatum, gestum sit, sed hoc tantum an fraudentur creditoris; nec videtur iniuri?. affici is, qui ignoravit, quum lucrum extorqueatur, non dam ­num infligatur» (A sí decimos que si a alguno se le donó, no hay que preguntar si se hizo sabiéndolo él, sino sólo si se drefraudó a los acreedores; porque no parece que se haga agravio al que ignoró, pues al que se priva de adqu irir no se causa daño).

La exigencia de complicidad del adquirente oneroso des­cansa en una consideración de equidad que no perderá ja ­más su valor. El interés de los acreedores- engañados se en­cuentra en oposición con el interés del tercero que contrató con el deudor. Si se comprende que los acreedores han de ser antepuestos a los donatarios toda vez que los prim eros

(29) Párrafo 8, frag. 6, D ig ., 42, 9.

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.tratan de no perder y los segundos, en cambio, de conseguir una ventaja ( certat de lucro captando), seria injusto sacrifi­car, en beneficio de los acreedores, al adquirente de buena fe que ha pagado la cosa y trata, por tanto, lo mismo que el acreedor, de evitar un daño ( certat de damno vitando).

Algún autor (30) ha hecho notar, sin embargo, que el fundam ento es ; injusto en aquellos casos en que el deudor haya cedido gratuitam ente un crédito a su acreedor, en cuyo

-caso, el acreedor no tra tará de evitar el daño, sino de m an­tener, como el donatario, un lucro anterior. Esta objeción causa cierta impresión, mas no es decisiva. Precisa tener en cuenta que el acreedor, aun el gratuito, ha aumentado su p a ­trimonio a costa del deudor, mas sin daño para ningún otro, al paso que el donatario que adquiere de un deudor que dona en fraude del precedente acreedor donatario, aumenta su pa­trim onio en daño de éste.

7. L a PAULIANA EN SU EVOLUCIÓN POSTERIOR

No obstante la desaparición del Im perio Romano, la pau- liana subsistió en el derecho intermedio, pues, como indica Giorgi (31) era una institución ju ríd ica fundada, no en ne­cesidades transitorias, sino apoyada sobre consideraciones de equidad natural que se m anifiestan igualmente en todas las épocas. No obstante su subsistencia, sufrió la acción pauliana tres desviaciones:

Una. Se la confunde con la simulación, olvidando que el fin específico de ésta es declarar que un acto es aparente y no real, al paso que la pauliana presupone un acto válido. Subsiste en nuestro derecho esta confusión hasta que, en tiempos recientes, el T ribunal Supremo trata de precisar la distinción.

Otra. V arias compilaciones la pasan en silencio por en­tender que el actor estaba protegido por remedios más enér­gicos. Hasta tal punto es así, que P o t h i e r consideró la ac­ción pauliana en desuso.

(30) Vide P a c c h io n i , ob. cit., p. 79.(31) O bligaciones, t. II, p. 300.

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Tercera. Se trata de re la ja r la tajante distinción entre transmisiones fraudulentas a título oneroso y a título lucra­tivo. Para que en Derecho romano procediera la revocatoria se precisaba el consilium fraudis en cualquier caso y el con­scius fraudis si la enajenación era onerosa, según ya se ha visto. El Derecho moderno trata de elim inar el requisito prim ero ( consilium fraudis) en las enajeaciones gratuitas con el deseo de protejer a los acreedores contra los donatarios enriquecidos La eliminación del animus fraudandi en el deu­dor adoptó, según R o c a , hasta cinco m odalidades (3 2 ):

1. En Derecho romano, si una persona enajenaba todos sus bienes, teniendo deudas, el conocimiento de que queda insolvente hace las veces de animus fraudandi. En la época anterior a la Codificación este criterio no se aplica a la do­nación omnium bonorum, sino a la donación de cualquier clase. Queda así elim inado el consilium fraudis.

2. Una dirección más radical estima que el fraude resul­ta de la misma donación. En los actos gratuitos que produ­cen o aceleran la insolvencia, o la agravan, el fraude es úna presunción iuris et de iure.

3. Análoga a la anterior otra tesis afirm a que no hay que presum ir el fraude, sino elim inarlo en los actos de li­beralidad, exigiendo solamente el elemento objetivo del even­tus damni.

4. Se aplica el criterio anterior para la donación no inscrita, pero no a la que ha sido inscrita.

5. Toda donación se presume fraudulenta, pero con pre­sunción iuris tantum.

8 . E n a j e n a c i o n e s f r a u d u l e n t a s e n e l D e r e c h o d e

P a r t i d a s

Suele afirm arse comúnmente que no hay una doctrina general sobre la acción pauliana en nuestro Derecho de P a r­tidas, sino solamente textos dispersos. Textos dispersos, en efecto, son : la Ley 30, T ítulo II de la Partida III , que pre-

(3 2 ) R o ca : In s titu c io n es ..., II, p. 190 , 2 .a e d .

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viene el caso de la enajenación hecha por el deudor «temien­do que le dem andaran en juicio» y dispone que puede el de­m andador (acreedor) dem andar al que la tuviere (aquirente). Y «si non quisiere facer la dem anda a aquel que tiene la cosa, bien puede dem andar la valía della a aquel que la ena­jenó» ; y la ley 15, Título V II de la misma Partida III , que contiene un precepto análogo. Casos ambos que, según opi­nión adm itida por los comentaristas se refieren ya a la ac­ción de petición de herencia, ya al ejercicio de la acción rei­vindicatoría.

Pero no se puede llam ar preceptos dispersos a las leyes contenidas en el Título XV de la Partida V, que regula «Como han los debdores a desam parar sus bienes, quando no se atreven a pagar lo que deuen ; e como debe ser revocado el enajenamiento que los debdores facen maliciosamente de sus bienes». Pues bien: la Ley 7 de este títu lo contiene un largo precepto del que transcribim os la parte especialmente inte­resante: «E si por ventura aquella cosa no la enagenassedandola o m andandola en su testamento, más la vendiesse o la cambiasse, o la diesse en dote o a peños: estonce dezimos que si pudiesse ser prouado, que aquel que rescibiesse la cosa en alguna destas m aneras sobredichas sabía que el debdor fazia este enagenamiento maliciosamente, o con engaño, que puede ser reuocada fasta aquel tiempo que de suso diximos».

Gregorio López, al comentar esta ley, distingue en ella tres partes: en la prim era se ocupa del deudor que enajena la totalidad de los bienes, cuando el juez ha m andado hacer entrega de ellos a los acreedores, supuesto que ahora no nos interesa. «En la segunda parte trata de las enajenaciones parciales a título lucrativo y también las declara revocables sin distinción. No será menester que haya sido partícipe del fraude el adquirente ; la ley no expresa esta circunstancia, al paso que la exige cuando el título es oneroso ; en lo que está conforme con el Derecho romano». «En la última parte — añade— se ocupa la Ley del deudor que enajena alguna cosa a títu lo oneroso: aquí exige que se pruebe la mala fe del adquirente, o lo que es igual, que se pruebe que éste no ignoraba que el deudor procedía maliciosamente o con en­

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gaño: es decir, que debe hacerse constar la m ala fe de en­tram bos, y a la verdad no cabe probar que el adquirente era partícipe en el fraude del deudor, sin hacer constar ante todo este fraude» (34).

P arcial o total la doctrina ofrece una claridad que ya querríam os para nuestro atual artículo 1.295.

9. L a L ey H ipotecaria de 1861

Sin pretender regular de un modo total la acción paulia- na y contriñéndose tan sólo a los efectos de la misma en re ­lación con el Registro de la Propiedad, la Ley Hipotecaria de 1861 estableció en el artículo 37 : «Se exceptúan de la regla contenida en el artículo anterior (que declaraba inm u­ne al tercero inscrito del resultado de las acciones resciso- rias y resolutorias)... Segundo. Las acciones rescisorias de ena­jenaciones hechas en fraude de acreedores en los casos si­guientes :

«Cuando el tercero haya sido hecha por título gratuito.»«Cuando el tercero haya sido cómplice en el fraude.»¿Qué trascendencia tuvo este precepto hipotecario en re ­

lación con el sistema civil entonces vigente? Oigamos a una de nuestras plum as más autorizadas: veamos lo que, con ocasión de las conferencias del profesor F errara , escribió el por tantos conceptos venerable don Jerónim o Gonzá­lez (35).

«En la term inología (de la Exposición de Motivos) dis­tinguimos cuatro sujetos jurídicos de capital im portancia: el acreedor impugnante, el deudor, el adquirente y el tercero. La prim era enajenación, o sea la perfeccionada entre el deu­dor y el adquirente, se halla sujeta a la acción rescisoria ejercitada por los acreedores en los térm inos clásicos... A renglón seguido (la Exposición) enumera tres casos de ena­jenación directa : A) Cuando la demanda de rescisión se

(33) Frag. 17, párrafo i, D ig ., 42, 9, atribuido a J u l i a n o .(34) Nota 35, págs. 389-390, Edición de 1843 hecha por Sanponts, .M ar t iE ix a l á y F f.r r e r .(35) E studios de D . C iv., III, p. 229 y ss.

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haya anotado en el Registro público antes de haberse ins­crito el contrato de enajenación. B) Si las enajenaciones han sido inscritas antes de tomarse anotación preventiva de la demanda de rescisión. Y C) Siempre que la adquisición se haya realizado a títu lo gratuito».

«En el prim er supuesto se declaran rescindibles las ena­jenaciones inscritas con posterioridad a la anotación preven­tiva de la demanda de rescisión... Respecto a la segunda h i­pótesis se consigna que «también se rescinden (las enajena­ciones) aunque hayan sido inscritas antes de la demanda en el Registro, si el adquirente obró dolosamente, salvo en este caso, el derecho que un tercero haya adquirido, entre tanto, con buena fe». Indudablem ente estos textos, no reproducidos en el articulado, no tienen fuerza de ley ; pero son el mejor elemento para una interpretación exacta. «Por lo tocante al último caso — vuelvo a citar a don Jerónim o— se mantiene la doctrina tradicional de que «las enajenaciones a título gratuito hechas por el deudor en estado de insolvencia, son rescindidas como fraudulentas a instancias de los acreedo­res».

Cuida el ilustre m aestro de no terciar en la polémica sus­citada sobre si el prim er adquirente es o no es tercero ; aun­que parece inclinarse cautamente a la idea de que no lo es al a firm ar que el criterio de la Ley es lógico «si se reputa tercero al que F e r r a r a llam a subadquirente (35 bis). Esta admisión condicional, «si» se acepta la tesis de F e r r a r a , no podrá perm itir a los partidarios de la tesis de el subadqui­rente es el único tercero, invocar el criterio de autoridad y encasillar al justamente llorado hipotecarista dentro de su propio campo polémico

A la polémica aludirem os después ; y tratarem os de de­m ostrar su esterilidad. Limitémonos a exam inar las conse­cuencias del texto, ilum inadas por estos pasajes de la Ex­posición de Motivos, y por el comentario de don Jerónimo.

Supuesto de enajenación única.— El adquirente resulta protegido si adquirió de buena fe y en virtud de título one-

(35 bis). Id., p. 230.a n a i.e s .— '14

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tanto si inscribe, como si no inscribe. Si es conscius fraudis, si carece de buena íe, no es protegido ni civilmente, ni (por el ordenamiento hipotecario porque se tra tará de un tercero «cómplice en el fraude». Si la ley hubiera empleado la ex­presión «adquirente» en vez de la de «tercero», tan proteica y varia de significados, no hubiera podido suscitarse duda alguna. La realidad es que no se suscitó, hasta que, años después se publicó el Código civil, cuyo artículo 1.295 es el origen de todo el confusionismo que ha venido a oscurecer la m ateria. La conclusión deducida me parece irreprochable : aunque una sentencia del Supremio anterior al Código (de 15 de diciembre de 1887) declara que no hay tercero cuando no hay más que un com prador, este com prador, aunque, se­gún esa Sentencia (y algunas otras posteriores a las que nos referirem os luego) no sea tercero, está a salvo de la acción pauliana si le falta el repetido requisito de ser conscius fraudis.

Segundo supuesto : hay dos enajenaciones sucesivas. Eladquirente del fraudator, cómplice o no, transm ite a un te r­cero. Si no fue adquirente gratuito y no tuvo m ala fe, como se ha visto, está protegido: el que traiga causa de él lo es­tará también, salvo que se haya buscado un interm ediario de buena fe, un testaferro honrado para purificar el fraude. El caso es difícil, pero no imposible : se vende a bajo precio a un adquirente de buena fe y el cómplice verdadero del frau ­de (un cuarto para evitar hablar de tercero) recompra la finca en su valor verdadero, o aun por encima de su valor. Esta tentadora «pasa» (como en mi región se llam a a estas ráp i­das plusvalías especulativas) convence al adquirente (inocen­te o extraño al fraude) para revender, haciendo un buen ne­gocio. En tal hipótesis, este segundo tercero resultará in­demne para quienes sostienen que un asiento registrai que proteja definitivam ente a un titu lar, protege a todos sus cau- sahabientes. No es ésa la opinión común, porque se entiende que la buena fe, recogida yá como elemento para que juegue la fe pública en el actual artículo 54 de la Ley, hay que de­term inarla de modo personal y subjetivo con respecto al ti­tu lar actual. Aunque lo corriente sea operar con la técnica del

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«Tío Celedonio», a quien se refiere González P alominó (35 trp.), el caso, repito, no es imposible, sobre todo si el fraude es dirigido por un jurista profesional.

Si el prim er adquirente estaba afectado por la acción pauliana, su causahabiente lo estará o no, según las circuns­tancias de m ala o buena fe, de adquisición gratuita u one­rosa que hayan concurrido en la segunda transmisión.

En nada afecta a estas conclusiones la circunstancia de que el artículo 37 se refiera a «la segunda enajenación» cuando ésta fuera a título gratuito. La oscuridad que puedenacer de esta expresión me parece sólo aparente. Presuponeque la prim era sea rescindible, ya que de otro modo se lle­garía a la conclusión absurda de que protegido el prim eradquirente, su sucesor o el donatario que hubiese readquiri- do los bienes podría perderlos en perjuicio de los acreedores. Lo que lleva inevitablemente a deducir que si el segundo ad­quirente gratuito no tiene protección hipotecaria cuando no la tuvo el prim er adquirente por ser cómplice en el fraude, tampoco debe ser protegido el prim er adquirente gratuito. Una interpretación lógica obliga, pues, a no dar por escrita la palabra «segunda». En ese sentido se ha pronunciado la refrom a de 1944-1946. Ya veremos cómo siendo, a mi ju i­cio, una posición correcta en principio, es censurable, por­que el juego esencial de la acción pauliana con respecto a bienes inscritos, podía hacerse con mucha m ayor claridad.

10. E l CÓDIC7O c iv i l , a) Cuestiones ajenas al propósitoactual

Toda esta concepción civil-hipotecaria de la acción pau­liana se tam balea y amenaza arruinarse como consecuencia, •ya se adelantó la idea, de la publicación del Código. Su a r­tículo 1295 declara : «la rescisión obliga a la devoluciónde las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses ; en consecuencia, sólo podrá

(35 tris) En nota a S a n z , C om entarios..., p. 311.

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llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda de­volver aquello que por su parte estuviese obligado».

«Tampoco tendrá lugar — añade el párrafo 2.°— la res­cisión cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legal­mente en poder de terceras personas que no hubiesen proce­dido de m ala fe».

Una advertencia previa he de hacer, antes de en trar en el aspecto crítico de esta desafortunadísim o texto. Por el carácter u orientación hipotecaria que tienen estas cuartillas, dejo de lado los aspectos puram ente civiles de la cuestión : es, a saber, actos sujetos a rescisión o extensión de la rescisión a actos que no sean contratos ; validez del acto impugnado (rea lidad de la transmisión), pues de no ser así no se trata de revocación de actos fraudulentos, sino de im ­pugnación de actos nulos por simulación absoluta : tratam ien­to de las om isiones; condiciones del crédito defraudado (verda­dero, válido, anterior al acto fraudulento, exigible, condicio­nado o no, etc.). El Código no resuelve estas cuestiones de modo expreso, pero están resueltas por la doctrina y la jurisprudencia de acuerdo con las directrices romanas que en el Derecho jus- tinianeo dieron savia y vida a La acción apuliana. Y dentro de la b ib liografía española están m agníficam ente recogidas y ex­puestas en los trabajos de T r a v i e s a s (36) y de C a s t r o (37).

b) Defectos del artículo 1.295. Su posible explicación. Vamos, pues, con el artículo 1.295. Siem pre he pensado

que se trataba de un texto incongruente en algunos aspectos : cuanto más lo he meditado más extraño me ha parecido que se involucraran en la generalidad de su contexto supuestos totalmente heterogéneos, sin más nexo de unión que la fina­lidad común de rescindir o dejar sin efecto un acto válida­mente celebrado. Fuera de esta común finalidad, no hay pa­rentesco alguno entre la rescisión por lesión del menor, del uusente, o del coheredero y la lesión por fraude.

• Esta afirm ación no supone originalidad ni un redescu-

(36) T r a v i e s a s : «La acción paulina...», en R ev . de L eg . v Jar., 1920, 11, 99.

(37) «La acción paulina y la responsabilidad patrimonial, en R ev . de T>. Priv., julio-agosto 1932, p. 193 y ss.

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brimiento del M editerráneo. Comentando el artículo 1.295.. dice M ucius S c a e v o l a (3 8 ): «Disposición menos m editada que ésta y que tampoco haya tenido en cuenta las condiciones de la m ateria a que venía a ser aplicada, es posible que Ino haya otra en el Código. El más grave de los errores es no haberse advertido que se legislaba para todos los casos de rescisión, así los especificados en el artículo 1.291 como en los demás que especialmente determ ina la Ley. ¿Es quizá del mismo modo lógica la devolución de las cosas con fru tos e intereses cuando se trate de la enajenación en fraude de acreedores, que cuando se pretende la reducción de una libe­ralidad inoficiosa?».

Conforme con M ucius S c a e v o l a en cuanto a los m oti­vos de crítica, difiero, no obstante, en cuanto a las conse­cuencias. Porque cree él que el artículo 1.295 era solamente aplicable a los casos de enajenación fraudulenta «únicos en que, aunque tampoco con fijeza ninguna, pensaba el redac­tor de este artículo» (39). Entiendo, por el contrario, que a los únicos que no puede aplicarse el párrafo prim ero es a los actos en fraude de acreedores. Las devoluciones recípro­cas de cosa con sus frutos y precio, con su intereses, son pre­dicables del menor, del ausente (números 1 y 2 del artícu­lo 1.291) y del coheredero (artícu lo 1.074), pero no se ajus­tan al estado de cosas que m edia entre el acreedor defrauda­do y su deudor, porque entre ellos no media contrato algu­no en relación con la cosa enajenada, sino una simple re­lación de deuda cuya garantía menoscaba el deudor rea li­zando un contrato en que el acreedor (tercero), no interviene. El contrato m edia entre el deudor (fraudator) y el tercero (ex ­traño a la relación crediticia) y ese contrato es para el acree­dor res inter alios acta.

Claro está que por analogía, y hasta por consecuencia institucional de la acción, si la rescisión procede por haber conscius fraudis, se ap licará — sim ilia sim ilibus curantur— el artículo 1.295. Ese es el sentido que da al artículo 1.295

(38) Código Civil, tom. 20, p. 230.(39) Ibid., p. 231.

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(p árra fo prim ero) la Sentencia del T ribunal Supremo de 6 de marzo de 1923.

La misma razón de fundir equivocadamente casos de res­cisión de naturaleza distinta, provoca dificultades en la de­term inación de quiénes son las «terceras personas» a que se refiere el párrafo segundo. Si se tra ta de la rescisión de los números 1.° y 2.° del artículo 1.291 o de la del artículo1.074, está claro que esa tercera persona no será el que ad ­quirió del menor, del ausente, o el que partió con el cohere­dero, sino los causahabientes de éstos (que son «partes» en el contrato rescindible). Para que entre en juego este párrafo segundo en los casos de rescisión a que ahora me refiero hace falta una segunda transm isión, un suabdquirente ; por­que el prim er adquirente (ya está dicho) no es «tercera per­sona», sino «parte».

Extendiendo la sim ilitud — errónea— de los diversos su­puestos de revocación y olvidando que a cosas distintas no pueden aplicarse soluciones idénticas ; y además, tratando de justificar una jurisprudencia vacilante y confusa en aparien­cia, pero en realidad m al entendida, por haber sido superfi­cialmente exam inada, se extiende la necesidad de una se­gunda enajenación (de un subadquirente), para que pueda surgir «la tercera persona de buena fe». E rro r en la conclu­sión por el error inicial de unificar cosas dispares.

La explicación de este error, su aclaración, su justifica­ción es lo que provocará la polémica sobre quién es tercero en la acción pauliana. Polémica tan enconada como estéril, porque partiendo de posiciones diversas, en fin de cuentas, todos los autores llegarán a conclusiones idénticas, por lo menos en el orden práctico.

Es fácil im aginar cómo se produjo esta confusión. Los modelos del Código español fueron el francés y el italiano. E l francés no reguló las consecuencias para el adquirente y subadquirente del ejercicio de la acción pauliana. Sí el ita­liano, m ejorando su modelo, y form ulando con rotunda clari­dad las respectivas posiciones : «Tratándose de actos a título oneroso — decía el artículo 1.235— el fraude debe resultar del lado de ambos contratantes. P ara los actos a títu lo gra-

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tuito, basta que haya intervenido fraude por parte del deu­dor». «En cualquier caso — añadía el párrafo siguiente— la revocación del acto no produce efectos, sin embargo, en per­ju ic io de los terceros i l o partícipes en el fraude que hayan adquirido derechos sobre los inmuebles, anteriormente a la transcripción de la demanda de revocación.»

Si este texto italiano no se reprodujo de una m anera tan transparente en su reflejo español (art. 1.295), me parece claro que fué :

a) Porque no pudo figurar en el proyecto de 1851, en el que se inspiró el Código de 1889, ya que el Proyecto era anterior a la publicación del Código italiano.

b) Porque, vigente ya en España la Ley H ipotecaria de 1861, el juego recíproco de los preceptos civiles e hipoteca­rios llevaba a la misma conclusión que el sistema italiano, que claram ente distingue, a juicio de P a c c h i o n i (39 bis), entre terceros mediatos y terceros inmediatos.

Pero al respetar íntegram ente los preceptos hipotecarios, nuestro Código civil, que quiso regular la acción para un tráfico extra registrai — sin invadir la esfera del derecho in­m obiliario registrai— dejó, involuntariam ente, en la incerti- dum bre quiénes pudieran ser esas «terceras personas» ; o per­mitió — esto es quizá más cierto— que la incertidumbre fue­ra posteriorm ente suscitada por la doctrina.

11. L a ju r ispr u d en c ia .— a) Su fundamentación ética.

Antes de entrar en el detalle de la incruenta batalla re ­ñida sobre el tercero en la acción pauliana hay que adver­tir que, con todo respeto sea dicho, no se ha profundizado bien en el sentido de la Jurisprudencia. El T ribunal Supre­mo, ante la falta de textos minuciosos, ha tratado de aplicar rectam ente, de acuerdo con el sentido tradicional, los efectos de la pauliana ; buscando siempre la equidad, la justicia del caso concreto.

Obligada a respetar, en principio, el artículo 37 de la

(39 bis) Ob. cit., p. 91.

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Ley Hipotecaria, no derogado ni modificado por el Código, habla en ocasiones del tercero sin salir del terreno civil, por­que resuelve casos relacionados con transmisiones no inscri­bibles, o que no han sido inscritas; otras veces se refiere al tercero en su sentido hipotecario más restringido, es decir, a l protegido — en consecuencia de una inscripción— por la fides pública.

Sería injusto — se dice el Supremo— que un asiento, per se, hiciera olvidar el requisito del concius fraudis m u­cho más cuando en la Ley Hipotecaria y en su exposición de motivos, hay declaraciones de suma reverencia hacia la buena fe y condenatorias de la m ala fe. E l que se am pare en un asiento logrado con m ala fe, no debe ser protegido, sea prim er adquirente, sea subadquirente ; pero como la Ley H ipotecaria protege prim a facie al titu lar inscrito, hay que vulnerar, o in terpretar adecuadamente el precepto hipoteca­rio en aras de la equidad ; hay que salvar la contradicción entre el requisito del conscius fraudis (de carácter civil) y la respetabilidad de la inscripción (protección del tercero' hipotecario). ¿Cómo hacerlo? Negando, al am paro del senti­do protector de la buena fe, transcendental en m ateria inmo­biliaria, la cualidad de tercero hipotecario al adquirente de m ala fe.

No hay que olvidar dos cosas. Una cuando el Supremo dice, concediendo o negando la casación, que el demandado es o no es tercero, se refiere normalmente, a los artículos 34 y 37 de la Ley H ipotecaria. Otra : Es la Jurisprudencia relativa a la acción pauliana, el camino principal que nues­tro Derecho ha seguido para introducir la buena fe como re­quisito expreso, ex lege, para que el tercero goce del am paro de la fe pública.

b) Su variedad de criterios. Posición de la doctrina an­tigua.

Las Sentencias de 15 de diciembre de 1887, 25 de octu­bre de 1895, 28 de noviembre 1889, 26 de junio de 1901, 8 de mayo de 1903, 5 de diciem bre de 1905 y 14 de ju ­nio de 1911, dicen que no hay tercero cuando no hay más que un comprador.

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Pero, pese a tan term inante declaración, no convence el Supremo a los autores: Galindo y E scosura asegura­ban (4 0 ): «no es exacto que sólo sea tercero el adquirente a virtud de una segunda enajenación». Morell dice: «¿Aqué terceras personas se refiere el Código? Estamos en el te­rreno del Derecho civil. Es tercero toda persona distinta a los interesados, que son el deudor y el acreedor ; es tercero, por tanto, el que adquiere directam ente los bienes del deu­dor (41). Posición semejante adoptan M ucius Scaevola (42) y Manresa (42 bis), Sánchez R omán (43), Valverde (44) y Clem ente de D iego (45), el cual dice que los elementos per­sonales de la acción son el acreedor, el deudor y «un tercer ad­quirente, que, según la doctrina científica, si es a título g ra­tuito, puede siempre contra él intentarse esta acción ..., y si es a títu lo oneroso, sólo cuando fué cómplice en el fraude .. o fuese de m ala fe, como dice el Código civil» (arts. 1.295 y 1.298). ¿Está claro? Indudablemente, para la doctrina, el p ri­mer adquirente es tercero, y estará protegido, salvo que sea a título gratuito o tenga m ala fe.

¿H ay verdadera contradicción entre la doctrina y la Ju ­risprudencia? Entiendo que no ; por lo menos en la Ju ris­prudencia más reciente, con más valor que las añejas senten­cias citadas por Morell , y que se han referido antes de modo abreviado. Veamos las decisiones más m odernas siguien­do un orden cronológico.

Sentencia de 6 de marzo de 1923. Contiene esta muy ex­presiva declaración: «para el dem andante ajeno a la com­praventa rescindida».

Sentencia de 16 de enero de 1925. E l prim er comprador de buena fe (no se trataba de compraventa de inmuebles) está indemne del perjuicio de la acción rescisoria, conform e al párrafo 2.° del artículo 1.295 (46).

(40) Cfr. M o r e l l . II, p. 762.(41) M o r e l l , II, p. 762 y 764.(42) Ob. cit., p. 394 y ss.(42 bis) T. V III, p. 747.(43) Der. civil, II, 610.(44) III, 282.(45) Curso... , IV, p. 86-87.(46) La Sent. de 16 de enero de 1925, declara «que no se da la resci-

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Sentencia de 18 de abril de 1925. No infringe la Sala los artículos 36 y 37 (nótese que no se habla del artículo1.295 del Código civil), que establecen las acciones resciso- rias no se producirán contra terceros que tengan inscrito un derecho en el Registro de la Propiedad, aunque hayan sido cómplices en el fraude, cuando no se ejerciten dentro del año, contando desde que se realizó la enajenación, toda vez que dicha cuestión no íué debatida en el pleito, y que, ade­más, conforme al artículo 27 de dicha ley, tampoco podría atribuirse al recurrente carácter alguno de tercero para los efectos de la concurrencia por haber tomado parte e interve­nido como comprador en la celebración del contrato de com­praventa de cuya rescisión se trata.

Esta sentencia, concordante con las de 3 de marzo de 1900, 26 de junio de 1901, 17 de febrero de 1909 y 14 de junio de 1911, niega al prim er adquirente la condición de tercero. Sin embargo, pocos meses después:

Sentencia de 30 de diciembre de 1925. «N o es posible fun­dam entar la casación en la supuesta infracción de los artícu ­los 34, 36 y 38 de la Ley Hipotecaria, en- relación con el1.295 del Código civil, cuando el comprador de los bienes a quien como tercero aprovecharía aquélla, no ha recurrido de la sentencia del tribunal de instancia.»

Sentencia de 30 de abril de 1927. Si el tribunal «a quo» afirma que el com prador demandado (p rim er adquirente) no cometió ni tuvo intención de cometer fraude en perjuicio de la acreedora, la sentencia que niega la rescisión no infringe el número 3.° del artículo 1.291.

Sentencia de 13 de mayo de 1927. Declara que «el sentido y espíritu del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es tan absoluto que autorice, según repetida jurisprudencia, para emi­

sión de los contratos cuando las cosas objeto de los mismos se hallaren legal­m ente en poder de un tercero que no hubiere procedido de mala fe, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 2.° del art. 1.295 del C. C supletorio para los contratos de carácter mercantil, conforme al art. 50 del de Comercio, y como quiera que la sentencia impugnada no declara que concurriera esa circuns­tancia en P. de las C. al realizar su contrato de compraventa con Viuda e Hijo de G. F., manifiesta resulta la improcedencia de su rescisión en cuanto afecta al derecho de aquél, infringiendo por ello el Tribunal de instancia, al decretarla, sin salvedad alguna, dicho precepto legal».

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siderar como tercero a quien adquiere un inmueble a sabien­das de las circunstancias de nulidad en que lo hubiera adqui­rido, aun cuando en el Registro no aparezcan», El prim er adquirente no es tercero, porque le falta buena fe.

Sentencia de 2 de junio de 1927. Apreciado por el T ribu­nal de instancia que la venta se hizo para eludir las respon­sabilidades que el vendedor tenía contraídas con un tercero... Es decir, el acreedor es tercero en relación con el acto ; el adquirente tercero en relación al acreedor (el contrato se res­cindió, sin embargo, por simulación total).

Sentencia de 12 de julio de 1940, de la que íué ponente el profesor Ga s t a n . L os autores y la jurisprudencia, reco­giendo una tradición muy antigua y supliendo el laconismo con que nuestro Código regula la llam ada acción revocatoria o pauliana, vienen señalando como supuestos y requisitos ne­cesarios para que pueda ésta ser ejercitada los siguientes : 1.° Que exista un crédito a favor del actor. 2.° Que el deudor baya celebrado un acto o contrato posterior, que beneficie a un tercero, proporcionándole una ventaja patrim onial. 3.° Que el acreedor resulte perjudicado por la disposición a favor del tercero. 4.° Que el acto que se impugna sea fraudulento. Y 5.° Que el tercer adquirente, caso de ser la enajenación onerosa, haya sido cómplice en el fraude.

Comentando esta sentencia acepta Bonet ( 47) la distin­ción italiana entre tercero mediato e inmediato cuando dice «participación del tercero inmediato adquirente», en el acto ilícito.

Semejante doctrina sostiene la sentencia de 21 de junio de 1945, aunque evita ésta en sus considerandos el empleo de la palabra tercero y habla de «propósito defraudatorio tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación».

En resumen de toda esta jurisprudencia, contradictoria en apariencia, puede, a mi juicio afirmarse : no hay inconve­niente en llam ar tercero, al prim er adquirente, porque real­mente lo es. Pero aun así, y de acuerdo con el artículo 37

(47) R ev . D. Priv., 1940, p. 263.

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de la Ley H ipotecaria, esta tercería no sirve de nada si el tercero 110 tiene buena fe.

Aunque zigzagueando, la jurisprudencia evoluciona hacia el común sentir de los autores. Aquellas am argas palabras de Morell (48), según el cual la interpretación que se pre­tendía dar al número 3.° del artículo 37 hacía de peor con­dición al adquirente que ha inscrito que a aquel otro que no inscribía siguen siendo inexactas.

12 . La polém ica . ¿Quién es tercero?

Como la jurisprudencia ha ido evolucionando, sostenien­do la posición tradicional podrá afirm ar años después V illa ­res P ico (49) que el p rim er adquirente es tercero. Pero Campos P rorata (50) se revela contra esta tesis: afirma que tercero sólo puede serlo el subadquirente (aunque se contra­dice cuando asegura que el acreedor perjudicado es ajeno al contrato). «Aunque el prim er adquirente pueda resultar indemne, ello será únicamente por el Derecho civil, ya que de la legislación hipotecaria no recibe ningún beneficio espe­cial.»

Dos años más tarde R oca insistirá en los mismos puntos de vista (51) con más acopio de argumentos y más empaque doctrinal en su famoso y discutido artículo sobre la Pauliana, publicado en la «Revista Crítica de Derecho Inm obiliario». Em pieza por reconocer que el acreedor es tercero en el con­trato, «pero no en cuanto sea discutido si es o no fraudulen­to» (52). Reconoce que hay identidad de soluciones (53) en cuanto a la acción pauliana se refiere, entre el Derecho ro ­mano, la Ley Hipotecaria y el Código civil. Y uno se pregun­ta : entonces, ¿para qué discutir más? Pero aunque hayaidentidad de soluciones, la mecánica no es la misma.

(48) Ob. cit., p. 763.(49) Efectos de la inscripción...(50) «El art. 37 de la L. H ip ....» , en R ev . Crít. Der. In m . . 1933, pági­

nas 434 y ss.(511 Rev. Crít. Der. Inni., 1935, p. 510 y ss.(52) Id., p. 516.(53) Id., p. 517.

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Si el adquirente prim ero a título oneroso es protegido, lo es, no por ser tercero, sino porque falta un requisito o supuesto dé la acción pauliana (54). Em balado por esta con­clusión llega a otras que parecen un tanto exageradas : tal es la de suponer partes en el contrato de compraventa, no sólo a los que lo celebraron (55), «sino también el dueño y el que posee en usucapión, y el acreedor y el adquirente del deudor que enajena en fraude de acreedores». Tan exagerada es esta afirmación, que está rotundam ente contradicha en la página 193 de la prim era edición de sus Instituciones, cuando dice: «Tanto el adquirente de m ala fe, como el que adquiere a título grautito, son terceros... No son protegidos hipotecaria­m ente; pero no por eso dejarán de ser terceros.»

La identidad de soluciones entre la Ley H ipotecaria y el Código civil gravita sobre este sector doctrinal y para ex­plicarla , en lugar de adm itir el hecho sencillo de que los dos ordenamientos (uno para el caso de que la finca haya entrado en el tráfico inm obiliario registrai y el otro, el Código, para el supuesto de que la acción se desarrolle en relación a finca no inscrita) adoptan soluciones idénticas, buscan una solución más complicada, paradógica y contradictoria. Acreedor de­fraudado y adquirente son partes. Véase, si no, lo que en fecha aproxim ada a las afirmaciones de R oca y coincidiendo con su postura, dice Bellver Cano (56 ): «según una expli­cación conjunta de los preceptos civiles e hipotecarios ha de entenderse que el adquirente en fraude, inscriba o no inscri­ba, no tiene protección legal, porque se considera como parte respecto al acreedor que ejercite la acción Pauliana».

Estas afirmaciones niegan una realidad evidente. Según el artículo 27 el prim er adquirente no es tercero, sino parte, en relación con su transm itente ; pero es tercero en relación con el crédito. Según el artículo 34 ocurre lo mismo: ligados fraudator y adquirente por la relación contractual, son par­tes, entre sí ; parte también el fraudator con su acreedor ; pero totalmente extraños, aunque ligados con el deudor (parte en

(54) Id., p. 522.(55) Id., p. 523.(56) R ev . C-rit. D . Inn i . , 1935, p. 737.

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las dos relaciones juríd icas independientes crédito y enajena­ción) totalmente extraños, repito, acreedor y adquirente.

P ara echar por tierra esta idea tan clara se recurre a una explicación peligrosa del artículo 34 que— se dice— en ningún caso se aplica al prim er adquirente. E l artículo 34, dice R o c a (57), tiene como presupuesto de su actuación «la exis­tencia de una segunda enajenación, el adquirente en la cual es el verdadero tercero. El artículo 34 de la ley está conce­bido sobre este doble juego de enajenaciones (se sobreentien­de que han de ser registradas o inscritas) y así lo que busca ese precepto es m antener en su adquisición al tercer adqui­rente aunque se derrum be el derecho del otorgante».

Es verdad que entre las partes, la inscripción no juega : ni entre el incapaz y su causahabiente, que suscribieron el contrato ; ni entre transmútente y adquirente en un contrato simulado o fiduciario ; ni entre m arido y m ujer que consiguen la inscripción indebida de una compraventa celebrada entre ellos. H ará falta una segunda transmisión, porque m ientras esto no sucede, sigue viviendo, con preferencia a la inscrip­ción, la relación contractual entre ellos, entre las partes. La inscripción en el Registro otorga la condición de terceros frente a todos menos frente al que directam ente contrató con el que ha inscrito. Admitámoslos ; pero la parte del adquirente no es el acreedor, sino el deudor. De no ser así y de suponer que hace falta una subtransmisión para que el subadquirente adquiera la condición de tercero (tesis de R o c a , se es parte en la segunda adquisición, tercero en relación ocn la prece­dente) resu ltaría que en el caso de la doble venta de una cosa no habiendo habido subenajenación o segunda enajenación, el que compró e inscribió no sería preferido por su condición de tercero, que no lo es según esta tesis, sino por una capricho­sa derogación que haría el artículo 1.473 del Código civil del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. No es eso lo que ocu­rre : lo que sucede es que los dos compradores son extraños, o terceros entre sí.

Lo mismo que el que prim ero inscribe es tercero o no parte

(57) Instituciones, 2.a ed., II, "p. 207.

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con respecto a la otra compraventa que no sé inscribió, él prim er adquirente en uná enajenación hecha con propósito de burlar a los acreedores, es tercero con relación al crédito. Sólo perderá su posición privilegiada cuando la complicidad en el fraude, la m ala fe, haga cesar los efectos de esta pro­tección. La situación de‘ tercero no es preciso vincularla, comò hace R o c a , «a una situación registrai anterior» (58).

Recapitulemos : el acreedor es extraño a la enajenación y tercero, por tanto, en relación con el adquirente. Si así es, inevitablemente, en razón de reciprocidad, el adquirente es tercero para el acreedor, tan tercero como lo sería para otro titu lar registrai anterior. El derecho de crédito del acreedor, por su naturaleza no real no está inscrito, ni garantizado con hipoteca, ni preventivamente anotado. Si lo estuviera, la re la ­ción con el adquirente seguiría siendo idéntica ; ambos serían terceros, aunque no haría falta el ejercicio de la pauliana, por la protección que en favor del acreedor obraría la ins­cripción de hipoteca o la anotación preventiva de su crédito. La Ley H ipotecaria, tanto en el artículo 34 como en el 37, protegen, en principio, a este tercer adquirente, a este primero en relación con el deudor : ahora bien, suspenden esa pro­tección cuando la «verdad oficial» del Registro es conocida como inexacta por este prim er adquirente : cuando le faltabuena fe, en una palabra.

¿Es la misma posición que la del Código? Indudable­mente, aunque se llegue a la misma conclusión por diversos caminos. En el Código civil el prim er adquirente está a salvo siempre que, por tener buena fe, por no ser conscius fraudis, no se den los presupuestos de la acción pauliana. En la Ley Hiporecária el tercer adquirente, a salvo de las causas de nulidad que no deriven expresamente de un asiento, pierde su posición privilegiada cuando carece de buena fe, cuando es cómplice en la enajenación fraudulenta.

De ahí que, aunque en la argumentación se hayan seña­lado deslices y contradicciones, aunque se parta de un con­trasentido (a la vez petición de principio, pues se arranca de

(58) Id., lA ed., p. 194.

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que el prim er adquirente no es tercero para dem ostrar que no se le aplica la Ley Hipotecaria), los esfuerzos de R o ca . deben ser considerados estimabilísim os y muy fecundos, si no en el orden hipotecario— en el que nos parece que no han aclarado nada— sí en el orden civil, pues han obligado a re­pasar los antecedentes históricos de la pauliana, sus requisi­tos y sus efectos, que nuestra doctrina civil tenía un tanto descuidados.

No se trata de situarm e en un cómodo término medio, ni de buscar artificiosamente la conciliación de opiniones con­tradictorias. No son mis palabras propósito de una amable «componenda». Lo que sucede es que no hay verdadera con­tradicción— me refiero a. los resultados— entre la tesis de R o c a y la de G o n z á l e z P a l o m in o . Oigamos, para compro­barlo, las palabras de este muy culto e inquieto polemista : «Lógicamente no tiene sentido la distinción de rangos de las transmisiones. Se trata, en nuestro caso:— concretándonos a la prim era— no de una, sino de dos relaciones. Estas dos re la ­ciones no están coordinadas entre sí, ni por las personas, ni por su naturaleza, ni por su contenido, ni por su objeto. Son extrañas entre s í .. . En la relación de crédito entre el deudor y su acreedor, no es parte el adquirente fraudulento. En la relación transmisiva, entre el deudor transferente y el adqui­rente cómplice en el fraude, no es parte el acreedor defrau ­dado. Decir que el adquirente prim ero es parte ... es una inexactitud. Evidentemente es parte en su propia relación adquisitiva. Pero, evidentemente, no es parte en la relación de crédito defraudado, que no juega más que entre los obli­gados... El prim er adquirente fraudulento podría, en pura lógica conceptual, ser protegido por el Registro, porque no es parte y, por tanto, es tercero. La causa de que no se le proteja, no es la de que sea o deje de ser extraño a la rela­ción de crédito a la suya propia, sino la de que es cómplice en el fraude» (59).

(59) Nota a S a n z , Comentarios.. . , p. 307.

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13. L a r e f o r m a d e 1944.— a) Có m o s e h iz o

Si cualquier posición que se sustentara llevaba a la misma conclusión, cabe ahora preguntarse: ¿Debió retocarse el a r­tículo 37 al plantearse la reform a de 1944? Dos opiniones opuestas podrían plantearse: 1) Si ya está claro el efecto que produce en relación con la enajenación fraudulenta el a rtícu­lo 37 (para los que sostienen que el prim er adquirente es tercero como para los enemigos de esta tesis) no hay por qué modificar el texto. Así piensa R o c a , salvo en lo relativo a los plazos de ¡prescripción de la acción (60), y así parecía pensar la Comisión que no incluyó este artículo entre los afectados por la reform a (61).

2) P ara evitar que resuciten discusiones, aunque sean estériles en sus resultados, debe procederse a una rectificación del texto legal, de acuerdo con el sentido doctrinal y ju ris­prudencial que más comúnmente se había dado al antiguo artículo 37. Desde un punto de vista de sana política legis­lativa, esta opinión me parece la más acertada. Aunque es peligroso modificar textos para soslayar problem as— porque la nueva redacción suscita otros nuevos— este peligro no debe asustar ; aunque sí obliga a hacer el retoque con la prudencia necesaria para que la enmienda sea eficaz, y no, por el con­trario , más perturbadora.

Es preciso determ inar si, adm itida por las Cortes la ne­cesidad de reform ar (62) debe elogiarse o censurarse el sen­tido y texto 'de la reform a.

(60) Ob. cit., 2.a- ed., II, p. 217.(61) Vide cit. nota de G. P a l o m in o , en S a n z , p. 310.(62) ¡(He aquí la historia de la reforma. En el curso de los trabajos de

redacción del proyecto de reforma de la Ley, sugerí a la Comisión, precisa­mente por conducto de A n g e l S a n z , la conveniencia de revisar el régimen de la acción pauliana. No tuve la fortuna de convencer a nadie. Parecía firme la opinión de que las dificultades de comprensión del texto eran más aparentes que reales y habían sido superadas y aclaradas por la doctrina y por la práctica.»

((No compartía yo tales optimismos, y, pasado el proyecto a las Cortes, acudí con mi cuenta al-Procurador señor R e y e s M o r a l e s , que tuvo la gen­tileza de dar cabida en su enmienda a varias iniciativas mías ; y acudí tam­bién al Presidente de la Comisión parlamentaria de Justicia y actual Minis­tro del ramo, señor F e r n á n d e z C u e s t a , con otras varias más, quien me hizo ■el honor de acogerlas todas y hacerlas pasar a la Lev»

a n a l e s .— 15

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La ley de 1944 redactó el número 3.° del artículo 37 en la siguiente form a : «Se exceptúan de la regla establecida enel párrafo an te rio r...

«Tercero. Las acciones rescisorias de enajenaciones he­chas en fraude de acreedores en los casos siguientes:

a) Cuando hubieren sido hechas por título gratuito.b) Cuando lo fuesen por título oneroso y el adquirente

haya sido cómplice en el fraude».«En ambos casos no perjudicará a tercero la acción res-

cisoria que no se hubiese entablado dentro del plazo de cua­tro años contando desde el d ía de na enajenación fradulenta».

No se razona la reform a en la exposición de motivos de la Ley; sin duda, porque la modificación no fué pensada p o l ­

la Comisión, ni figuraba en los proyectos. Lo que prueba, que la reform a, en fin de cuentas, quiso evitar dudas fu ­turas, pero no se propuso innovar la m ateria. Este punto de vista coincide con la historia que de la reform a ha hecho, en cuanto a la revocación se refiere, el progenitor de la misma, el culto Notario y jurista y agudo escritor G o n z á l e z P a l o ­m in o . (Vide nota 6 2 ) .

b) CÓMO PUDO HACERSE.— 1 .a SOLUCIÓN

Las posiciones que, puestos a hacer la reform a, podían adoptarse eran varias. La que se presenta al prim er golpe de vista como la más sencilla era la de suprim ir totalmente el texto antiguo. Puesto que el artículo 34 en su nueva redac­ción introducía el elemento buena fe como presupuesto de la protección hipotecaria, de nada servían ya los artículos 37 y. 38, como no fuera para perpetuar las polémicas en su torno. Elim inada toda posible discrepancia entre el Código y la Ley en cuanto a las consecuencias del ejercicio de la acción revocatoria y suprim idos los artículos 37 y 38, quedaba libre juego— para llegar a idéntico resultado— al artículo 34, más completo que en la edición de 1909, porque la buena fe que se exigía de modo expreso solamente en la idea de im pedir la protección hipotecaria al adquirente cómplice en

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la enajenación fraudulenta, se am pliaba a toda clase de ad ­quisiciones: la buena fe se convertía en presupuesto general necesario para la protección del tercero.

Esta es sin duda la opinión de S a n z cuando afirm a: «Ya se ha visto, al comentar el artículo 34, la labor simplificado- ra que se ha realizado en lo referente a la fe pública regis­trai : indudablemente debía haber sido completada elim inan­do los artículos 37 y 38» (63). Y más adelante insiste en la idea al añadir «quizá la solución más acertada en el texto refundido de la Ley sería om itir en absoluto todo lo refe­rente a acciones rescisorias, englobándolas en el artículo 34, destinando un precepto especial a determ inar los efectos re­gístrales de los derechos reales inscritos bajo condición sus­pensiva o resolutoria» (64). Todavía reitera innecesariam ente su posición repitiendo casi las mismas palabras (en la pági­na 310) y asegurando que el artículo 37 es «otro de tantos preceptos inútiles, que, si justificados en otro tiempo, hoy no tienen razón de ser y afean y perturban la estructura de la ley».

c ) 2.a SOLUCIÓN

Otra solución, que fue la de la enmienda, que prosperó, se concretaba, al decir de G o n z á l e z P a l o m in o (65), a tres puntos: a) Prescindir del rango de las adquisiciones, ya que las consecuencias eran iguales para las prim eras que para las siguientes, b) H ablar de adquirente cómplice en el fraude, en vez de tercero en las mismas circunstancias. Y c) E lim i­nar la discordancia de plazos entre la Ley y el Código, dando la razón a quien la tenía que era este (66).

(63) Ob. cit., p. 305.(64) Id., p. 306, nota.(65) Comentarios.. . , p. 311.(66) Se unifica así el plazo de prescripción de las acciones de nulidad.

Pero con ello se olvida que el plazo de prescripción de un año se había man­tenido sin interrupción del Derecho romano. Es, en definitiva, el Código civil el que arrastra a esta modificación.

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il) 3.a SOLUCIÓN

Cabía en fin una tercera solución quizá preferible a las dios ya señaladas. Mejor, entiendo, porque la supresión hu­biera inquietado a la doctrina; y aunque al afirm ar que la tesis del artículo 37 se recogía en el nuevo artículo 34 se daba una explicación perfectamente lógica y convincente, no -se hubieran podido evitar interpretaciones suspicaces y per­turbadores comentarios. Y en cualquier caso habría de haber­se hecho expresa salvedad sobre los retractos legales. Todo lo cual se evita si el entronque del artículo 37 se hacía colo­cándolo inmediatam ente después del propio artículo 34, con e l número 35, para lo cual hubiera sido necesario fundire l 35 y el 36 en un solo artículo que llevara este último nú­m ero: cosa que no ofrecía ningún inconveniente, porque en definitiva era regular la prescripción en un texto único, que por largo que resultara no vendría a ser más extenso que el nuevo artículo 15, pongamos como ejemplo de longitud y de easuismo.

Entonces la redacción del artículo 37 podía haber sido:A rtículo 35.— En consecuencia de lo dispuesto en el a r­

tículo anterior, las acciones rescisorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito conforme a lo preve­nido en el mismo.

Se exceptúan de esta regla :

Tercero. La sacciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, cuando el titu lar contra quien se intenten no reúna en cuanto al acto fraudulento el requisito d e onerosidad y el de buena fe exigidos por el artículo 34. En ambos casos no producirá efectos la acción rescisoria que se entable pasados cuatro años contados desde el d ía de la enajenación fraudulenta.

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e) Opin io nes sobre la reforma

¿Cómo se entendió la reform a? P ara quienes sostenían que el prim er adquirente no era tercero, significó una innovación trascendental.

Sea porque el ilustre hipotecarista hiciera un análisis su- . perficial, sea porque reaccionara contra una concepción que repudia la suya, expuesta en los trabajos ya citados, lo cierto es que R o c a , escribe esto : «Con este desgraciado retoque,queda subvertido completamente un precepto legal que des­pués de la reform a o es inútil, por no decir nada, o es pertu r­bador, por decir dem asiado... Como la reform a prescinde de la idea de la «segunda enajenación»... no hay más rem edio que entender que el adquirente, con complicidad o gratuita­mente, a que tal precepto alude, es el que adquirió en la m is­ma enajenación otorgada en fraude de acreedores».

«Así, la acción Pauliana se da contra todo tercer adqui­rente, con plena indiferencia de si reúne o no los requisitos necesarios para la protección de la fe pública registrai, de modo que no defiende al tercer subadquirente de los efectos destructores de dicha acción rescisoria, pues ésta perjudicará a tercero cuando el adquirente en la enajenación fraudulenta sea cómplice o donatario.»

« ... la acción Pauliana podrá actuar siempre contra todo tercer adquirente, pues en cuanto a ella no le protege la fe pública reg istra i... En adelate será preciso averiguar si el que nos transfiere fue adquirente en una enajenación hecha en fraude de acreedores y en caso afirmativo, comprobar si han transcurrido los cuatro años para ejercitar la acción pau- liana» (67).

La lectura de estos pasajes sume en la m ayor confusión. Y uno se pregunta si verdaderam ente estas afirmaciones han podido salir de la plum a del ilustre hipotecarista. Tan incom­prensible sson, que S a n z se lim ita a afirm ar en una seca y

desabrida nota— él, tan ponderado, tan cuidadoso en su m odo

(67) «La nueva Ley...», en Rev . de Leg. y Juris. , 1946, T, p. 289.

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de decir— que «es absurda e inadm isible la interpretación de Roca Sa str e» (6 8 ).

En la segunda edición de sus «Instituciones» se lamenta R oca (69) de que Sanz afirme «sin más» que esta in terpre­tación es absurda. Sin más, desde luego, porque el absurdo es obvio. Que la Ley proteja al prim er adquirente, si es de buena fe y no proteja al segundo adquirente de buena fe, aunque su causante fuera adquirente gratuito o con complicidad en el fraude sería un contrasentido, sería una incomprensible excepción al principio general del artículo 34.

Que Roca ha comprendido su error está claro cuando, sin confesarlo, se rectifica, estableciendo una conclusión que ya no es la afirmada, ni muchísimo menos, en su prim er comentario a la reform a. Dice (en la pág. 221 del tomo II) que, después del nuevo artículo «las cosas siguen igual que antes», pues de adm itir lo contrario «quedaría peor m alpa­rado (sic) el subadquirente que inscribe que el que no ins­cribe».

Arrancando, como R oca, de la posición que no comparto de que el prim er adquirente no es tercero, La R ica se sitúa frente a la reform a en un término de equilibrio y de mesura. «La reform a— dice— ha modificado profundam ente la acción P au lian a ... La ley an te rio r... se refería a «segundas enaje­naciones»... Ahora, la ley de reform a se refiere de modo directo a la misma enajenación en que el fraude se comete y no inmuniza al adquirente si ha sido hecha a título gra­tuito como consecuencia natural de lo dispuesto en el artícu­lo 34- ; ... ni tampoco si el adquirente a título oneroso ha sido cómplice del fraude» (70).

«Antes— añade— entraban en juego los resortes del siste­ma registrai sólo cuando el prim er adquirente transm itía su derecho a otro, cuando se producía la segunda enajenación».. . «La ley actual simplifica esta cuestión (se refiere a si el p ri­m er adquirente es o no tercero) y tiende a robustecer la po­sición del titu lar inscrito, inmunizándole ya desde la prim era

(68) Ob. c it., p. 308, nota 5.(69) II, p. 211, nota 1.(70) Comentarios a la Lev .. . , p. 198-109.

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adquisición ... La norma es más clara y sencilla que la de la ley anterior».

La explicación del nuevo artículo 37 (según quedó en la reform a del año 1944) no difiere de la suministrada por S a n z , ni de la que hay que sostener si se entiende que en la ley anterior el prim er adquirente estaba protegido no sólo por el Código, sino tam bién por la Ley Hipotecaria. A salvo, pues, la oposición de R o c a , no absoluta, como se ha visto al exam inar la segunda edición de su obra, el significado del texto nuevo fué aceptado por unanim idad. Desde el punto de vista de la técnica puede discutirse si la reform a tiene o no trascendencia según se considere innovación o simple reite­ración, como entiendo yo a la vista de la argumentación ex­puesta en los precedentes apartados. Desde un punto de vista de la mecánica— juego del precepto en cuanto a sus conse­cuencias— las conclusiones son las mismas, antes y después de 1944.

14. E l t e x t o r e f u n d i d o d e 1946

Sin embargo, la redacción del artículo 37 en el texto re­fundido no reprodujo literalm ente el texto del de la ley de 30 de diciembre de 1944. En el texto refundido se dice:

«Cuarto.— Las acciones rescisorias de enajenaciones he­chas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarán a ter­cero :

a) Cuando hubiese adquirido por título gratuito.b) Cuando habiendo adquirido por título oneroso hubie­

se sido cómplice en el fraude. E l sim ple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no im plicará, por sí solo, com plicidad en el fraude.

En ambos casos no perjudicará a tercero ... (sigue el texto igual que en 1944).

Por qué se modificó el texto incluido en la Ley de 1944 al hacerse la refundición que originó el texto oficial de 8 de febrero de 1946, es cosa fácil de comprender. No hay ree-

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tificación de ninguna clase, porque la equivocada interpreta- ción de Roca no ha convencido a los vocales de la Comisión ; la prueba está en el térm ino «absurda» con que la califica Sanz.

Pero aunque el análisis del nuevo precepto, tal como que­dó en 1944, hecho por R oca no tenga fuerza convincente, a la Comisión, sin duda, no se le ocultó la autoridad doctrinal y científica del ilustre Juez, Registrador y Notario catalán ; la cita de este autor podía motivar planteam iento de pleitos y de cuestiones litigiosas, cosa que un legislador prudente debe evitar. Nada se perd ía , pues, sino que se ganaba, si se alejaba el peligro de esta interpretación, lo cual se hizo vol­viendo a em plear la palabra tercero ; aunque como prueba de que la Comisión no variaba de criterio se evitó hablar de «segunda enajenación».

De esta m anera se consigue que R oca, ahora en su ter­cera edición, de enemigo del artículo 37 se convierta en su ferviente defensor ; y que sin perjuicio de entender que el texto pudo redactarse con mayor fortuna, afirme que el texto definitivo del artículo 37 (núm . 4-.°) y el artículo 1.295 del Código civil «en lo substancial coinciden» (71) y que «quizá lo procedente sería que la Ley H ipotecaria se abstuviera de ocuparse específicamente del caso de la acción Pauliana, pues con ap licar las normas generales de la fe pública regis­tra i habría bastante» (72), posición que es la misma que la inicialmente propuesta por González P alomino y la defen­dida por Sanz, como antes he dicho (72 bis).

La alteración del texto perm itirá a Roca seguir afirmando que el prim er adquirente no es tercero y que si está defendido no lo es en virtud del artículo 37, sino por fa ltar un presu­puesto de aplicación de la pauliana. El río ha vuelto a su

(71) 3.a ed., Instituciones.. . , II, p. 314.(72) Id., II, p. 315.(72 bis) Es ingenuo dar excesiva importancia a que el número cuarto de!

artículo 37 haya vuelto a hablar de «tercero», cosa que no ocurría en la redacción de 1944. Ingenuo, porque el art. 37 se encabezaba hablando de «tercero» y de «tercero» se volvía a hablar cuando se señalaba el plazo de­cuatro años para la prescripción de la acción.

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cauce y el problem a, que en el fondo no lo es, subsistirá era los mismos términos que antes de la reform a. Para unos e l prim er adquirente es tercero ; no lo es para otros ; pero des­de el punto de vista de la atacabilidad o inatacabilidad de la adquisición, las dos tendencias llevan al mismo fin ; esinatacable la prim era adquisición onerosa y de buena fe.

El criterio transaccional, elogiable, de la Comisión, no impide, sin embargo, que pueda seguir sosteniéndose unaposición semejante a la que sostuvo R o c a frente a la redac­ción de 1944. Empiezo por reconocer que el resultado a quelleva es absurdo ; pero no lo es más que la que obligó a esa rectificación del texto. En efecto, si entendemos literalm ente el apartado a) del nuevo número 4.° resultará que cualquier adquirente lucrativo de titu lar a salvo de la acción pauliana, un cuarto o quinto adquirente por título lucrativo, podrá ser atacado con éxito. Esa y las demás disputas se hubieran evitado si se hubiere redactado en la forma que propongo en este trabajo. Claro que esta propuesta es inaceptable, entre otras razones por hacerse a posteriori, cuando la cosa ya no tieneremedio. Y si hago esta alusión es para dem ostrar que en eljuicio salomónico que ha producido la redacción definitiva no se elim inan interpretaciones que pueden ir contra el espíritudel texto y de la ley misma, ajustándose rígidam ente a lale tra .

Una últim a modificación, con respecto a la ley de 1944 contiene el texto refundido. El apartado b) como se ha visto establece que «el simple conocimiento» del aplazamiento del pago no im plicará, por sí solo complicidad en el fraude. Que entre las muchas presunciones y m odalidades con apariencia fraudulenta solamente se haya fijado el legislador en ésta, obli­ga a investigar el porqué.

Como el artículo 11 de la Ley había quitado efecto en cuanto a terceros, a la mención del aplazamiento del pago, expresión (no insistimos en hablar de mención porque es tér­mino vidrioso) que según el artículo 10 es imperativa, podía surgir la duda de si el conocimiento de esta obligación de pagar que como carga no podía obligar al tercer adquirente, po­día, en cambio, ser invocada como fundamento de la mala fe d e

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un segundo adquirente. Esta es la opinión que parece deducirse del breve comentario que a la cuestión dedica R o a n (73).

R o c a , después de regocijarse de la confirmación que este supuesto legal supone de la necesidad de un subadquirente (en este caso sí, ¿pero por qué en todos los demás tam bién?) con­sidera inoportuno el precepto, porque aunque el acreedor pierde la posibilidad de cobrar en la cosa, tiene un crédito (e l del precio aplazado) contra el prim er adquirente que pue­de em bargar para la efectividad de sus derechos (74). Em­bargo que— supongo yo— no será muy eficaz si se busca como prim er adquirente una persona de escasa o nula solvencia. Además no se trata de buscar la m ayor o menor solvencia del subrogado del deudor, sino de conocer si el tercer adquirente fué o no cómplice en el fraude, porque si lo fuera, la finca volvería al patrim onio del deudor para asegurar los créditos del acreedor.

S a n z hubiera podido explicar cuál fué la intención de este retoque relativo al aplazamiento del pago mencionado. Yo hubiera querido una cuartilla suya de colaboración que nos daría un seguro rastro para inducir la «mens legislato­ris». Los agobios de trabajo que pesan sobre el querido com­pañero no le han perm itido complacerme. Pero emplazado queda— con la autoridad que nuestro recíproco afecto pueda dar a este emplazamiento— para puntualizar su punto de vista sobre una cuestión en la que ahora no insistiré más, porque en definitiva es tangente al tema que me proponía abordar.

15. C o n c l u s i o n e s

Agotada la historia de la Pauliana a través de los distin­tos textos— y agotada quizá a estas alturas la paciencia del auditorio— parece obligado llegar a un último capítu lo: el de las conclusiones.

Me parece claro que la prim era que hay que establécel­es la siguiente :

(74) 3.a ed. Instituciones, p. 324.(73) «Texto refundido...», en Rev. de Der. Priv., 1946, p. 740.

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Antes de la reform a de 1944, en ella y después de ella, el titu lar registrai estaba am parado por el asiento en el caso de que habiendo adquirido por título oneroso en fraude de acreedores, él por su parte no hubiera sido cómplice del engaño. P ara un sector, en el que me inscribo, porque se trata de un tercero de buena fe. P ara los que sustentan la opinión contraria, porque, pese a no ser tercero, no se dan, al no m ediar conscius fraudis, los requisitos necesarios para el éxi­to de la pauliana. La relación entre adquirente y acreedor defraudado se rige por las normas civiles, afirman. La re la ­ción entre estos sujetos extraños entre sí, debe regularse, en cuanto hay un asiento en los libros del Registro inm obiliario por las normas de la Ley Hipotecaria, sostenemos los oponen­tes. No hay, insisto en una idea reiterada machaconamente, problem a alguno en cuanto a los resultados. Las diferencias radican en el camino para llegar a ellos.

Segunda. Idénticas consideraciones pueden hacerse para el caso de que el fraude se haga mediante una enajenación lucrativa o a título gratuito.

Tercera. Cuando el fraude se haya producido no mediante el mecanismo de una sola transm isión (que es lo normal), sino a través de varias transmisiones (supuesto más d ifícil e infrecuente), el hecho de que algún partícipe haya intervenido con buena fe y conseguido, en consecuencia, un asiento inata­cable, no es bastante para defender al adquirente que sea último eslabón en la cadena de complicidades. También esta conclusión puede afirmarse respecto al régimen de la edición de la Ley del año 1909, de la Ley de 1944 y de la edición de 1946.

Cuarta. Síguese de ahí, que la reform a, no ha reform ado nada, ni ha innovado nada fundam ental, ni en el orden prác­tico ha servido para nada. Las cosas- están como estaban: claras antes y claras ahora. Aunque ahora, como antes, se puedan sostener aplicaciones caprichosas, pero incompatibles con el principio de fides pública, form ulado con técnica mo­derna por el nuevo artículo 34.

A la reform a, en consecuencia, no puede atribuírsele más valor que el de haber intentado sin conseguirlo plenamente,

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acabar con una polémica estéril en el sentido de que no había real discrepancia entre puntos de vista contradictorios. Si la redacción del artículo 37 hubiera sido más feliz, la polémica hubiere fenecido fatalm ente. Es posible que subsista, porque cada cual tenemos nuestra pasión científica y nuestro amor propio ; nuestro particu lar punto de vista. En cualquier caso no creo que el emplazamiento de cada cual en los respectivos campos doctrinales— sólo en la técnica contradictorios— pueda trascender de la esfera puram ente especulativa.

Quinta. Las largas discusiones suscitadas en torno a la acción pauliana y la Ley H ipotecaria han sido, pues, tem pes­tad en un vaso de agua. Su utilidad a mi juicio ha sido la de dem ostrar que no había motivos dialécticos verdaderos y que, en realidad, la problem ática de la pauliana estaba agotada en cuanto se refiere a la protección del titu lar adquirente en una enajenación fraudulenta.

H an servido tam bién para dem ostrar la inquietud cientí­fica de Registradores y Notarios, profesionales con preocupa­ciones más elevadas que, las puram ente crem atísticas; para probar cumplidam ente la preparación y la brillantez de cuan­tos han terciado en el debate, si se exceptúa esta intervención m ía, sin más valor que el de una recapitulación compendiada de ajenos pareceres. Aunque esté harto pagado con la aten­ción y el honor que me otorgasteis al escucharme, lo estaría aún más si hubiera logrado mi propósito, de excesiva am bi­ción quizá, de actuar de amigable componedor en este pleito doctrinal, dictando un laudo que no fuera muy ingrato a las dos posiciones discordantes.