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Evolución histórica
El origen y evolución del Derecho Comercial no es otra cosa que historiar el desarrollo
del comercio a través de los tiempos.
La idea primaria fue el trueque, de los excedentes de la riqueza o de la producción, ha
sido practicado desde los comienzos de la humanidad cuando el hombre, luego de
satisfacer sus propias necesidades en los bienes provenientes de la caza, de la pesca
o de cualquier otra forma de producción, colocaba el sobrante a cambio de otros
bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha dado en llamar
la economía de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. A ella sucedió la
economía de mercado o economía de producción, que es aquella que tiene por fin
producir y colocar el excedente mediante la venta, la circulación y la distribución de la
riqueza.
El Derecho Mercantil surgió en la Edad Media con el desarrollo del comercio. Las
normas mercantiles estuvieron ligadas al principio a las costumbres de los
comerciantes y la actividad de sus gremios. Éstos recogieron en estatutos escritos los
usos mercantiles y además crearon tribunales mercaderes, denominados consulados,
encargado de resolver los conflictos surgidos como resultado de la actividad
comercial.
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También durante la Edad Media, para regular el comercio las ordenanzas de ciertas
ciudades (Florencia, Venecia...) desempeñaron un importante papel en el nacimiento
del Derecho Mercantil como un derecho de comerciante. Este carácter profesional se
mantuvo hasta principios del siglo XIX, cuando se desarrollo la codificación. El triunfo
del liberalismo que propugnaba la libertad de comercio y la ruptura de las barreras y
controles gremiales, hacía que careciera de sentido en esa realidad un Derecho
profesional.
El desarrollo del comercio se profundiza con la incorporación de la moneda,
instrumento que facilita considerablemente los intercambios comerciales y señala el
camino de la organización crediticia por medio de las instituciones bancarias, que se
convierten en verdaderos intermediarios en el mercado del dinero.
Como consecuencia de la incorporación de la moneda y las instituciones bancarias en
la actividad comercial, los intercambios entre estados y comunidades se hicieron cada
vez más frecuentes y el comercio se convirtió en factor de desarrollo de los pueblos,
marcando el camino para los grandes intercambios intelectuales y científicos que
llevaron a la humanidad al estado actual de tecnificación y progreso.
Sin duda alguna las características especiales de la actividad mercantil, llevaron al
establecimiento de normas particulares que constituyeron las bases del Derecho
Comercial, entre las cuales jugaron un papel preponderante los usos y costumbres
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aplicados a dicha actividad. Pero es con el Código Comercial que el derecho
Comercial se independiza como norma del Derecho al reunir en un conjunto leyes,
referidas a la actividad comercial.
Así nace en 1807 el Código de Comercio Francés, al cual le siguen los de Holanda y
Bélgica (1826), el de España (1829) etc.; hasta llegar el Código de Comercio que rige
en nuestro país, de 1916.
8.4.1. Concepto de Derecho Comercial
En la doctrina no hay coincidencia entre los diversos autores respecto de un concepto
único de Derecho comercial. La existencia de diversas opiniones al respecto tiene su
explicación básica en que lo que es el Derecho comercial depende de lo que ha
consagrado legislativamente en cada nación en un momento dado de la historia.
Queremos decir que el concepto de Derecho comercial depende del ámbito de
aplicación que le haya determinado la Ley y esto difiere de país en país y, además, ha
diferido en forma sustancial a través del tiempo.
Por ello buscamos dar un panorama al estudiante en el universo doctrinal, que
sabemos serán de gran valor, pues le permitirán llegar a construir su propio concepto.
Entre las definiciones que podemos presentar están las siguientes:
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� El Derecho comercial es una rama del Derecho privado que regula la
actividad calificada por la Ley como comercial; las personas que realizan
esa actividad profesionalmente; y determinados bienes utilizados en el
ejercicio de la actividad comercial o especialmente afectados a tal actividad.
Algunos autores agregan como materia del Derecho comercial la regulación del
mercado.
� El derecho mercantil (también conocido como derecho comercial) es aquella
dedicada a regular las relaciones entre las personas, los contratos y las
acciones de comercio.
� Es la disciplina jurídica constituida por principios y normas que regulan la
actividad comercial y las instituciones que el comercio crea para cumplir sus
fines.
� Concepción subjetiva: el Derecho comercial como Derecho de los
comerciantes nace, como rama separada del Derecho civil, en la segunda
mitad de la Edad Media (baja Edad Media) - como un Derecho separado,
elaborado por los comerciantes y para los comerciantes. Los comerciantes
fueron formando su propio Derecho, basado en las prácticas y costumbres.
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� Concepción objetiva: el Derecho comercial regula ciertos actos. En la época del
código comercio francés napoleónico y para los Derechos que tienen su fuente
en él, esos actos son enumerados en el texto legal y se les denomina de
"actos de comercio". En la doctrina sustentada por HECK, el Derecho
comercial sería el Derecho de los actos realizados en masa. En la doctrina de
HAMEL y LAGARDE, sería el Derecho de los negocios.
� EL MAESTRO FRANCÉS, GEORGE RIPERT, sostiene que el Derecho
contemporáneo tiende a la regulación de las profesiones y que a ello no
escapa el comerciante. En esta postura, el centro del Derecho comercial es la
persona que ejerce la profesión comercial.
� El Derecho Comercial es el que se ocupa de las normas que regulan la
actividad empresarial, tanto en la forma de constitución y desenvolvimiento de
las empresas como en sus relaciones con terceras personas
� Derecho Mercantil es el que establece los derechos y obligaciones de cada
una de las partes que intervienen en el comercio.
� El comercio es una actividad humana que se traduce en la mediación entre la
oferta y la demanda, con el fin de promover, facilitar o realizar cambios y con el
propósito de obtener y un lucro específico.
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� Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del
ordenamiento de las Instituciones y de las relaciones jurídicas que se refieren
al comercio.
� Es toda aquella actividad de mediación entre la oferta y la demanda hecha con
el propósito de lucrar y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de
bienes elaborados o no
Luego de este poder estudiar cada uno de estos conceptos, podemos entrar a
identificar las características primordiales que reúne cualquier concepto valido de
derecho comercial.
Características básicas que definen al Derecho Comercial
• Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos
y la actividad propia de los empresarios.
• Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula
las relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones
jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos.
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• Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar codificado se basa
en la tradición, en la costumbre de los comerciantes.
• Es un derecho global / internacionalizado; las relaciones económicas cada
vez son más internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo
también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización
internacional.
• Es autónomo: puesto que nace para cubrir un hueco de la realidad, desde ese
mismo momento es autónomo, surgió con sus normas y principios propios para
regular otra faceta de la realidad económica.
• Progresivo: es cambiante, se va modificando día a día y se va acomodando a
los cambios de la realidad, ya que este derecho regula al comercio que está en
constante cambio y como el comercio cambia el derecho trata de seguir esos
cambios, nunca se adelante sino que va detrás de el.
• Universalidad: ya que se tiende a su uniformidad en todo el mundo, el
comercio es un fenómeno que se da en todos los países del mundo y de una
manera muy similar y el intercambio puede producirse tanto en un mismo país
como entre sujetos de distintos países, transcendiendo las barreras del
derecho nacional.
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• Es elástico: más flexibles que otras disciplinas jurídicas, porque siempre se
necesitaron soluciones más ágiles, más dinámicas que solucionen dando
satisfacción a los conflictos de ambas partes. Es por eso que se busco este tipo
de normas.
• De pocas solemnidades: en ciertos casos es muy informal y en otros es
demasiado formal, va a ser demasiado formal cuando se usa las formas por
razones de rapidez y de seguridad del tráfico, por ejemplo el caso de los
papeles del comercio, el pagare que tiene que constar necesariamente con una
serie de palabras, para que pueda tratarse del mismo y así poder aplicarse la
ley correspondiente al pagare. Pero en la gran mayoría de los casos, el
derecho comercial es esencialmente informal.
• Además es una rama del derecho privado: porque regula las relaciones
entre los particulares.
• Dispersión o disgregación: porque engendran ciertas instituciones que
tienden a separarse de este para formar una rama autónoma dentro del
derecho, para formar un nuevo subsistema jurídico, adquiriendo principios
propios.
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Relaciones con otras ramas del derecho
Con el derecho administrativo
El derecho administrativo rama del derecho público, el estado interviene cada vez
mas en la actividad mercantil privada para, fomentar el comercio, proteger los
intereses profesionales de los comerciantes, para evitar la especulación, proteger al
público consumidor y para regular el movimiento general de la economía nacional.
Con el derecho constitucional
El derecho constitucional suministra principios básicos al derecho comercial. La
constitución tiene numerosas normas que se relacionan con el derecho comercial, por
ejemplo, libre navegación de los ríos, aduanas, etc. y otras normas que tienden a
incentivar la actividad mercantil.
Con el derecho fiscal
Las vinculaciones son por demás evidentes en cuanto es el derecho Tributario el que
establece el régimen de los tributos para los que ejercen la actividad mercantil en sus
distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien el ejercicio de
determinadas profesiones relacionadas con la actividad comercial.
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Con el derecho internacional público
Se vincula con el carácter universal del derecho comercial. Son muy complejas las
relaciones comerciales internacionales y por lo tanto las normas que regulan esas
relaciones, sino iguales, al menos deben ser similares, análogas.
Con el derecho internacional privado
Rige las relaciones entre individuos de un Estado con individuos de otro Estado; por
ejemplo: los contratos a distancia, la ejecución de transportes internacionales y otros
fenómenos de análoga naturaleza provocan conflictos que deben ser resueltos por el
derecho internacional.
Con el derecho civil
Teoría de la especialidad
Ella se funda en que el derecho comercial no contradice propiamente al derecho
común, sino que simplemente aparta ciertas categorías de personas, actos y cosas,
de la esfera de la regla general, que considera en si misma serian verdaderas para si
misma, a fin de someterlas a su disposición especial.
Un derecho especial es un conjunto orgánico de principios y normas aplicables a
determinadas relaciones, surge cuando las peculiaridades técnicas de las relaciones
regulables exigen la implantación de principios jurídicos distintos de los imperantes
sobre las relaciones comunes, estos principios nacen para se aplicados a
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determinadas materias, pero muchas veces ocurre que las fuerzas de la cosas
provoca su expansión y de tal modo comienzan a regir fuera de su campo permitido
extendiéndose cada vez mas hasta convertirse en normas generales. El derecho
especial es una categoría histórica y no dogmática, tiene una naturaleza propia,
ninguna institución comercial se compadece totalmente con una civil, lo que impone la
especialidad es el carácter fragmentario del derecho, que tiene que agotar todo dentro
del derecho comercial y en el orden seguir para la aplicación de la norma y solución
del caso.
Teoría de la autonomía
Esta postura sostiene que para que una rama se autónoma es necesario que tenga,
doctrina, fuentes y métodos propios y específicos, campo o materia propia.
Teoría de la excepcionalidad
Lo común entre el derecho civil y el derecho comercial es un catalogo de
excepciones, se basan en disposiciones del código de comercio, una en el que
establecen que cuando el juez no encuentra la solución en lo comercial debe recurrir
a lo civil.
Esta teoría no satisface los requerimientos de la actividad mercantil, por que el texto
expreso no contenga la solución, pero están las leyes análogas, los principios
generales del derecho, los usos y costumbres y recién se debe recurrir al derecho
civil.