§ 282 HGB [nunmehr: UGB], § 24 FBG sein Bewendenhaben.

. . .Hinsichtlich der ¹Aufforderung`̀ zur Vorlage der Jah-

resabschluÈ sse kommt es nicht darauf an, dass diese derGesellschaft ¹zugestellt`̀ wurde. ¹Aufgefordert`̀ hat dasGericht schon dann, wenn es das entsprechende Schrei-ben abgefertigt hat und die uÈ bliche Zeit fuÈ r den Postlaufverstrichen ist.

Schlieûlich ist noch auf § 18 FBG hinzuweisen, wonachdas Gericht die von der LoÈschung bedrohte Gesellschaftauf die moÈgliche LoÈschungsfolge aufmerksam zu machenhat. . . .ª

Aus den wiedergegebenen Gesetzesmaterialien erhellt,dass auch nach der Absicht des Gesetzgebers unter der in§ 40 Abs 1 letzter Satz FBG genannten ¹Aufforderung`̀weder die Androhung noch die VerhaÈngung von Zwangs-strafen gemaÈû § 283 UGB zu verstehen ist, wird doch dieerfolglose gerichtliche Aufforderung wiederholt nebendem in § 283 UGB vorgesehenen Zwangsstrafenverfah-ren als die VermoÈgenslosigkeit indizierender Umstandgenannt. Insoweit den Gesetzesmaterialien die Auffas-sung zu entnehmen ist, die in § 40 Abs 1 letzter SatzFBG normierte Vermutung der VermoÈgenslosigkeit einerKapitalgesellschaft setze die Androhung und/oder dieVerhaÈngung von Zwangsstrafen gemaÈû § 283 UGB vor-aus, so hat dies im Gesetzestext keinen Niederschlag ge-funden. Vom Zweck der Bestimmung her, die amtswegigeLoÈschung einer Kapitalgesellschaft wegen VermoÈgenslo-sigkeit durch Schaffung einer widerleglichen Vermutungzu erleichtern, ist eine Auslegung in dieser Richtungauch nicht geboten. Der Gesetzgeber nimmt bewusst inKauf, dass bei der erleichterten amtswegigen LoÈschungvon Kapitalgesellschaften unter UmstaÈnden auch vermoÈ-gende Gesellschaften geloÈscht werden koÈnnten, siehtdoch § 40 Abs 4 FBG ein fuÈ r solche FaÈ lle anzuwendendesVerfahren vor. Zur Widerlegung der Vermutung hat dieGesellschaft uÈ berdies ohnehin Gelegenheit, ist sie dochim LoÈschungsverfahren gemaÈû § 18 FBG aufzufordern,sich zur beabsichtigten LoÈschung zu aÈuûern (6 Ob 23/03f). Die Gesetzesmaterialien sind weder das Gesetzselbst noch interpretieren sie dieses authentisch. EinRechtssatz, der nur in den Gesetzesmaterialien steht,und im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat, kanndaher auch nicht im Weg der Auslegung Geltung erlan-gen (10 ObS 114/05w; Posch in Schwimann, ABGB3 § 6Rz 17 mwN). Daher sind mangels Normierung wederdie Androhung noch die VerhaÈngung von ZwangsstrafengemaÈû § 283 UGB Voraussetzung fuÈ r die Vermutung derVermoÈgenslosigkeit gemaÈû § 40 Abs 1 letzter Satz FBG(vgl G. Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer § 40FBG Rz 22; OLG Wien 28 R 127/02f = NZ 2003/81). Letzt-lich kam auch das RekursG zu diesem Ergebnis.

Ob die in § 40 Abs 1 letzter Satz FBG normierte ¹Auf-forderung`̀ mit dem Beschluss gemaÈû § 18 FBG uÈ ber diebeabsichtigte LoÈschung wegen VermoÈgenslosigkeit ver-bunden werden darf (vgl zustimmend G. Nowotny aaO§ 40 Rz 21 mwN), muss nicht eroÈrtert werden, weil imAnlassfall das ErstG in dieser Art nicht vorgegangen ist.

Zutreffend (vgl 6 Ob 23/03f) stellt die Rechtsmittelwer-berin nicht in Frage, dass der Umstand, dass die Gesell-schaft dem Firmenbuchstand zufolge eine Forderung ge-gen den Alleingesellschafter auf Volleinzahlung derStammeinlage hat, kein ¹offenkundiges VermoÈgen`̀ imSinn des § 40 Abs 1 letzter Satz FBG darstellt.

Der Auffassung der Rechtsmittelwerberin, im Sinn desVerhaÈ ltnismaÈûigkeitsgrundsatzes sei es geboten, der Ge-sellschaft in der Aufforderung gemaÈû § 40 Abs 1 letzterSatz FBG daruÈ ber Mitteilung zu machen, ob und wie sichdie FinanzbehoÈrde und die zustaÈndige Interessenvertre-tung zur beabsichtigten AmtsloÈschung geaÈuûert haben,

ist zu erwidern, dass dieser angebliche erstinstanzlicheVerfahrensmangel im Rekurs nicht geruÈ gt wurde.

ZustaÈ ndigkeit des Handelsgerichts fuÈ r Klagen gegen aus-laÈ ndische Unternehmer und RuÈ ckabwicklung unterneh-mensbezogener GeschaÈ fte

DOI 10.1007/s00718-008-1293-7

§ 51 Abs 1 Z 1 JN:Die ZustaÈ ndigkeitsbestimmung des § 51 Abs 1 Z 1 JN

umfasst auch nach der Neufassung durch das HaRAÈ G2005 Klagen gegen nicht im oÈ sterreichischen Firmen-buch eingetragene RechtstraÈ ger auslaÈ ndischer Unter-nehmen, sofern diese ihrem Wesen nach den typischer-weise im oÈ sterreichischen Firmenbuch eingetragenenUnternehmen annaÈ hernd entsprechen, das dem An-spruch zugrundeliegende RechtsgeschaÈ ft auf ihrer Sei-te ein unternehmensbezogenes GeschaÈ ft ist und derauslaÈ ndische RechtstraÈ ger in einem Register des Sitz-staats eingetragen ist; ersteres trifft jedenfalls auf sol-che auslaÈ ndische Gesellschaftsformen zu, die mit deninlaÈ ndischen Unternehmen kraft Rechtsform (§ 2 UGB),also insbesondere AG oder GmbH vergleichbar sind.

AnspruÈ che auf RuÈ ckabwicklung eines durch RuÈ cktrittvom Vertrag aufgeloÈ sten RechtsgeschaÈ fts, das auf Sei-ten des Beklagten ein unternehmensbezogenes Ge-schaÈ ft war, fallen unter den ZustaÈ ndigkeitstatbestanddes § 51 Abs 1 Z 1 JN. [289]OGH 28. 4. 2008, 2 Ob 67/08d (OLG Wien 28. 1. 2008, 14 R 6/08t-5; LG ZRSWien 20. 12. 2007, 22 Cg 280/07v-2)

Wettbewerbs- und Patentrecht

UnzulaÈ ssige Werbung gegenuÈ ber Kindern; zum ¹Medien-bruch`` bei Informationen gem § 5c KSchG

DOI 10.1007/s00718-008-1271-0

§§ 1 Abs 2 Satz 2, 1a UWG; Ziff 28 Anhang zum UWG:Werden Kinder durch eine unter BeruÈ cksichtigung ih-

res FassungsvermoÈ gens (§ 1 Abs 2 Satz 2 UWG) irrefuÈ h-rende GeschaÈ ftspraktik oder sonst auf unlautere Weisedazu veranlasst, ihre Eltern zu geschaÈ ftlichen Entschei-dungen zu motivieren, die diese sonst nicht getroffenhaÈ tten, liegt darin im Regelfall eine die Eltern belaÈ sti-gende aggressive GeschaÈ ftspraktik iSv § 1a Abs 1UWG.

Eltern kann grundsaÈ tzlich zugemutet werden, denWuÈ nschen ihrer Kinder auch dann Grenzen zu setzen,wenn diese WuÈ nsche durch an diese gerichtete Wer-bung veranlasst oder verstaÈ rkt werden. An Kinder ge-richtete Werbung ist daher ± wie sich wohl auch auseinem Gegenschluss zu Z 28 des Anhangs zum UWGergibt ± nicht absolut unzulaÈ ssig. Anders verhaÈ lt essich, wenn die WuÈ nsche der Kinder durch eine irrefuÈ h-rende GeschaÈ ftspraktik oder eine andere unlautereHandlung hervorgerufen werden. Denn damit wird denEltern nicht nur die ± in der Erziehung unvermeidbare ±Auseinandersetzung mit moÈ glicherweise unvernuÈ nfti-gen KonsumwuÈ nschen ihrer Kinder aufgezwungen. Viel-mehr muÈ ssen sie durch die Werbung veranlasste Fehl-vorstellungen widerlegen, was in der Regel mit einemweit hoÈ heren zeitlichen und argumentativen Aufwandverbunden ist als das GespraÈ ch uÈ ber KonsumwuÈ nscheim Allgemeinen. Auch durchschnittlich informierte undverstaÈ ndige Eltern, die eine dem Anlass angemesseneAufmerksamkeit aufwenden, koÈ nnen unter solchen Um-staÈ nden geneigt sein, den WuÈ nschen des Kindes nach-zugeben und damit eine geschaÈ ftliche Entscheidungzu treffen, die sie sonst nicht getroffen haÈ tten.

Rechtsprechung/Unternehmensrecht ± Wettbewerbs- und Patentrecht

wbl2008, Heft 12Dezember 605

# Springer-Verlag 2008

§ 5c KSchG:

Nach § 5c Abs 2 KSchG sind dem Verbraucher recht-zeitig vor Abgabe seiner VertragserklaÈ rung Informatio-nen wie der Name (Firma) und die ladungsfaÈ hige An-schrift des Unternehmers (§ 5c Abs 1 Z 1 KSchG) ineiner ¹dem verwendeten Fernkommunikationsmittelangepassten Art und Weise`` zu erteilen. DafuÈ r ist maû-gebend, auf welche Weise der Vertrag geschlossenwerden soll. Ist dafuÈ r ± wie hier ± ausschlieûlich derPostweg vorgesehen, so kann vom Verbraucher nichtverlangt werden, dass er sich die Informationen zuvoruÈ ber das Internet beschafft. Die Informationen muÈ ssendaher bereits in der auf den Vertragsabschluss gerich-teten Papierwerbung enthalten sein. [290]

OGH 8. 7. 2008, 4 Ob 57/08y (OLG Wien 30. 1. 2008, 1 R 193/07w-11; HGWien 26. 7. 2007, 18 Cg 15/07f-7) ± ¹PonyClub``

Die Bekl verlegt und vertreibt BuÈ cher und Zeitschrif-ten. Dabei bietet sie ua die Mitgliedschaft in einem ¹Po-nyClub`` an. Die ¹Mitglieder`` erhalten monatlich ¹Aben-teuer-`` bzw ¹Spezialpakete`̀ mit ¹tollen BuÈ chern, Extrasund UÈ berraschungen`` zugeschickt, wofuÈ r jeweils einEntgelt von 17,95 bzw 23,95 EUR (inklusive Versandkos-ten) zu zahlen ist. Der Inhalt der Pakete wird jeweils vor-weg in einem ¹PonyClub-Magazin`` vorgestellt; die ¹Mit-glieder`̀ koÈnnen auf die angekuÈ ndigte Zusendung ¹ver-zichten`̀ . Die Mitgliedschaft kann jederzeit gekuÈ ndigtwerden.

Im November 2006 lieû die Bekl an Wiener Volksschu-len einen Werbeprospekt fuÈ r diesen ¹PonyClub`` vertei-len, der sich in Aufmachung und Diktion zum weit uÈ ber-wiegenden Teil an Kinder richtete. Auf der Vorderseitebefand sich unter der UÈ berschrift ¹Hallo Pferdefan! Rub-bel dir deine mega UÈ berraschungskiste!`` ein Rubbelspiel.WuÈ rden ¹goldene Hufis`` (Hufeisen) freigerubbelt, so er-hielten die Kinder eine ¹Kiste`` mit zwei, vier oder sieben¹UÈ berraschungen``. Diese UÈ berraschungen wurden im In-neren des Prospekts naÈher vorgestellt. Rechts oben davonbefand sich ein farblich abgehobenes Feld mit dem Text¹Zum Kennenlernen fuÈ r nur EUR 4,95 inkl Porto undVerpackung`̀ , wobei der Preis fett und in deutlich groÈûe-rer Schrift gedruckt war. Links von den UÈ berraschungenbefand sich ein in Briefform dargestellter Text, der sichan die Eltern richtete. Mit blauem Marker angestrichenwar darin der Hinweis ¹Auch wenn wir ,Club` heiûen:Beim PonyClub besteht garantiert keine Abo-Verpflich-tung! Zu Ihrer Sicherheit erfahren Sie immer vorab denInhalt des naÈchsten Paketes ± und koÈnnen jederzeit aufein Paket verzichten.`̀ Und weiters: ¹Sie sehen, derPonyClub bietet Spaû ohne jedes Risiko! Schenken SieIhrem Kind diese Freude!``

Auf einer weiteren Doppelseite des Prospekts wurdeder ¹PonyClub`` mit der UÈ berschrift ¹Toller Lesespaû,coole UÈ berraschungen und suÈ ûe Pferdesachen garan-tiert!`` beworben. Insgesamt drei zehn bzw zwoÈlfjaÈhrigeMaÈdchen und eine Mutter berichteten, wie sehr sie sichauf die monatlichen Pakete freuten. Dieser Teil der Wer-bung richtete sich eindeutig an Kinder; uÈ ber die konkreteAbwicklung und die Preise der Pakete fand sich dortnichts. Dem Prospekt beigelegt war ein freigemachterRuÈ ckumschlag, mit dem ein Bestellschein (¹Kennen-lern-Ticket``) verbunden war, der von der Verschluss-lasche des Umschlags entlang einer Perforation abgeris-sen werden konnte. Auf dem ¹Kennenlern-Ticket`` standfolgender Text: ¹Ja, ich will Mitglied im PonyClub wer-den. Bitte schickt mir die Mega-UÈ berraschungskistezum Kennenlernen mit bis zu sieben UÈ berraschungenfuÈ r nur EUR 4,95 (inkl Porto und Verpackung). Danacherhalte ich monatlich weitere Pony-Club-Pakete ± wieumseitig beschrieben ± die ich nur kaufe, wenn ich siewill. Die Garantie Informationen auf der RuÈ ckseite habe

ich gelesen.`̀ Daneben befand sich ein Adressfeld mit derUÈ berschrift ¹Unbedingt komplett ausfuÈ llen, damit deineUÈ berraschungs-Kiste gut ankommt``. Darauf folgen zu-naÈchst Zeilen fuÈ r Name, Anschrift und Geburtsdatumdes ¹Mitglieds`̀ . In einer weiteren Zeile war der Namedes ¹Erziehungsberechtigten`̀ anzugeben, der dann inder naÈchsten Zeile unterschreiben musste. Darunter be-fand sich der rot gedruckte Satz:

¹Wichtig: Ohne Unterschrift der Eltern koÈnnen wirdich nicht beliefern!``

In den ¹Garantie Informationen`` auf der RuÈ ckseite desBestellscheins, die sich in ihrer Diktion ebenfalls an Kin-der richteten (¹du``), wurde der ¹PonyClub`` naÈher vorge-stellt. Insb wurde ausgefuÈ hrt, dass man mit der Anforde-rung der ¹UÈ berraschungs-Kiste`` automatisch Mitgliedim Club werde und, wenn man wolle, jeden Monat einneues PonyClub-Paket bekomme. Weiter hieû es: ¹DerPonyClub bietet dir zwoÈlf Club-Pakete pro Jahr: 8 Aben-teuerpakete ... fuÈ r immer nur EUR 13,95 und 4 extragroûeSpezialpakete fuÈ r je nur EUR 19,95 (plus je EUR 3,50 Ver-sandkosten). Wenn du dein naÈchstes Paket haben willst,brauchst du nichts zu tun. Es kommt dann automatisch.``Wenn man das angebotene Paket einmal nicht habenwolle, koÈnne man einfach darauf verzichten ± Anruf ge-nuÈ ge. Zuletzt hieû es: ¹Du gehst null Risiko ein: Dukannst deine Club-Mitgliedschaft jederzeit kuÈ ndigen.Kurzer Anruf oder Postkarte genuÈ gt``.

Der RuÈ ckumschlag war (auch) als ¹Gewinn-Ticket`` ge-staltet. Auf der Vorderseite fand sich unter der UÈ ber-schrift ¹111 x 1 Profi-Pflegekoffer zu gewinnen!`̀ ein wei-teres Rubbelspiel. Die Verlosung erfolgte nach dem Be-gleittext unter allen Einsendern, die drei ¹Ponys`` frei-rubbeln und (hervorgehoben gedruckt) innerhalb von sie-ben Tagen antworten wuÈ rden. Auf der RuÈ ckseite befandsich ein ¹Gewinn-Ticket`` fuÈ r ¹1 von 10 fantastischen Rei-terhof-Ferien``. Voraussetzung war hier das Freirubbelneines ¹blauen Hufis``. UÈ ber dem als ¹Gewinn-Ticket`` ge-stalteten Teil des Umschlags befand sich, verdeckt durchdessen Verschlusslasche, unter der hervorgehobenenUÈ berschrift ¹So kannst du gewinnen`` folgender klein ge-druckter Text: ¹Mit der Einsendung deines Gewinn-Tickets mit richtig aufgeklebtem blauen ,Happy Hufi`nimmst du automatisch am ,PonyClub-Gewinnfestival2006` teil. Deine Teilnahme ist unabhaÈngig von einer Be-stellung. Eine Bestellung beeinflusst deine Gewinn-Chancen nicht. Einsendeschluss ist der 31. 12. 2006.Der Rechtsweg ist ausgeschlossen.``

Als Anschrift fuÈ r die Antwortsendung war auf demUmschlag eine oÈsterr Postfachadresse angegeben. Eineandere Anschrift der Bekl fand sich im Werbeschreibennicht. Abgedruckt waren jedoch eine Telefonnummerund eine Internetadresse. Dort konnte die Anschrift derBekl ermittelt werden. Einen Hinweis auf ein RuÈ cktritts-recht enthielt das Werbeschreiben nicht.

Die Kl beantragt, die Bekl zu verpflichten,a. es im geschaÈftlichen Verkehr zu Zwecken des Wett-

bewerbs zu unterlassen, ihre Leistungen, insb die Mit-gliedschaft in dem von ihr veranstalteten ¹PonyClub``in OÈ sterreich gegenuÈ ber Kindern, insbesondere Volks-schulkindern, zu bewerben, insb durch Verteilung in Wer-bepaketen wie ¹Hallo Pause``, wenn in der Werbung derPreis der Leistungen, insb jener, die im Rahmen des ¹Po-nyClubs`̀ erbracht werden, aus den Werbeunterlagennicht deutlich ersichtlich ist und/oder die Leistungendurch Gewinnspiele, etwa uÈ ber einen einwoÈchigen Ur-laub auf einem Reiterhof fuÈ r 2 Personen beworben wer-den;

b. es im geschaÈftlichen Verkehr zu Zwecken des Wett-bewerbs zu unterlassen, VertraÈge mit oÈsterr Verbrauchernim Fernabsatz abzuschlieûen, ohne dem Verbraucherrechtzeitig vor Abgabe seiner VertragserklaÈrung, insb

Rechtsprechung/Wettbewerbs- und Patentrecht

wbl2008, Heft 12

Dezember606

# Springer-Verlag 2008

vor RuÈ cksendung des Bestellscheins, ihre geografischeAnschrift offen zu legen;

hilfsweise:es im geschaÈftlichen Verkehr mit Verbrauchern in

OÈ sterreich zu unterlassen, VertraÈge im Fernabsatz abzu-schlieûen, ohne dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabeseiner VertragserklaÈrung, insb vor RuÈ cksendung des Be-stellscheins, ihre geografische Anschrift offen zu legen;

c. es im geschaÈftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe-werbs zu unterlassen, VertraÈge mit oÈsterr Verbrauchernim Fernabsatz abzuschlieûen, ohne den Verbraucherrechtzeitig vor Abgabe seiner VertragserklaÈrung, insbvor RuÈ cksendung des Bestellscheins, uÈ ber sein RuÈ ck-trittsrecht nach § 5e KSchG zu belehren;

hilfsweisees im geschaÈftlichen Verkehr mit Verbrauchern in

OÈ sterreich zu unterlassen, VertraÈge im Fernabsatz abzu-schlieûen, ohne den Verbraucher rechtzeitig vor Abgabeseiner VertragserklaÈrung, insb vor RuÈ cksendung des Be-stellscheins, uÈ ber sein RuÈ cktrittsrecht nach § 5e KSchGzu belehren.

Weiters beantragt die Kl die ErmaÈchtigung zur Urteils-veroÈffentlichung in einer Samstagausgabe der KronenZeitung.

Das ErstG gab dem Klagebegehren statt. Das Beru-fungsG bestaÈtigte diese E und sprach aus, dass der Wertdes Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR uÈ bersteigeund die o Rev nicht zulaÈssig sei.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Rev der Bekl ist zu-laÈssig, weil Rsp des OGH zu irrefuÈ hrender oder aggressi-ver Werbung, die an Kinder gerichtet ist, fehlt. Sie ist je-doch nur in geringem Umfang berechtigt.

EntscheidungsgruÈ nde des OGH:1. Zu Punkt a. des Spruches (Kinderwerbung)1.1. Das beanstandete Verhalten wurde vor dem In-

krafttreten der UWG-Novelle 2007 (BGBl I 2007/79) ge-setzt. Nach der Rsp des Senats (4 Ob 225/07b = MR2008, 114 ± Stadtrundfahrten, 4 Ob 42/08t, 4 Ob 27/08m ua) ist fuÈ r die E des OGH daher sowohl die alte alsauch die neue Rechtslage maûgebend: Ein Verbot kannnur erlassen oder bestaÈtigt werden, wenn das darin um-schriebene Verhalten auch nach der neuen Rechtslageunlauter ist. Ein vor Inkrafttreten der Novelle gesetztesVerhalten begruÈ ndet nur dann die Vermutung der Wie-derholungsgefahr, wenn es schon zu diesem Zeitpunktrechtswidrig war. Im Ergebnis ist ein Unterlassungsan-spruch daher nur dann zu bejahen, wenn das beanstan-dete Verhalten sowohl gegen das alte als auch gegendas neue Recht verstieû bzw verstoÈût.

1.2. Nach neuem Recht handelt es sich bei der bean-standeten Werbung um eine aggressive GeschaÈ ftspraktikiSv § 1a UWG.

1.2.1. Die Werbung richtet sich nach Inhalt und Er-scheinungsbild eindeutig an Kinder. Die Bestellungselbst (der ¹Beitritt`̀ zum ¹PonyClub`̀ ) muss allerdings± angesichts der Zielgruppe schon aus rechtlichen GruÈ n-den (§§ 151, 865 ABGB) ± von den Eltern vorgenommenwerden. Die Bekl setzt die Kinder daher als ¹Kaufmoti-vatoren`̀ ein: sie sollen ihre Eltern veranlassen, eine be-stimmte Kaufentscheidung zu treffen.

Diese Werbemethode wird nun von Z 28 des Anhangszum UWG erfasst. Danach ist eine aggressive GeschaÈfts-praktik iSv § 1a UWG ¹die Einbeziehung einer direktenAufforderung an Kinder in der Werbung, die beworbenenProdukte zu kaufen oder ihre Eltern oder andere Er-wachsene zu uÈ berreden, die beworbenen Produkte fuÈ rsie zu kaufen.`̀

Diese Regelung scheint zwischen einer unmittelbarenAufforderung (zB ¹Kauf dir das Buch`̀ bzw ¹Sag deinenEltern, sie sollen das Buch kaufen`̀ ) und bloû mittelbaren

Werbebotschaften (zB ¹Du bekommst das Buch nur,wenn deine Eltern den Bestellschein unterschreiben`̀ )zu unterscheiden und nur erstere zu erfassen (KoÈhler,Werbung gegenuÈ ber Kindern: Welche Grenzen zieht dieRichtlinie uÈ ber unlautere GeschaÈ ftspraktiken? WRP2008, 700, 702; Scherer, Kinder als Konsumenten undKaufmotivatoren, WRP 2008, 430, 433; Wiltschek, MSAUWG2 [2007] 104; tendenziell strenger Mankowski, Wasist eine ¹direkte Aufforderung zum Kauf`̀ an Kinder?Zur Auslegung der Nr 28 der deutschen und der europaÈ i-schen black list, WRP 2008, 421, 425). Folgt man dieserAuffassung, laÈge im vorliegenden Fall wohl noch keine¹unmittelbare`̀ Aufforderung an die Kinder vor, auf ihreEltern einzuwirken; der Hinweis, dass diese unterschrei-ben muÈ ssten, koÈnnte als bloû mittelbare und daher zulaÈs-sige Werbebotschaft gedeutet werden.

Allerdings ist hier nicht zu entscheiden, ob diese Aus-legung des Begriffs ¹unmittelbar`̀ tatsaÈchlich zutrifft.Denn nach dem Klagebegehren soll an Kinder gerichteteWerbung nur verboten werden, wenn darin (i) Preise ver-schleiert oder (ii) Gewinnspiele angekuÈ ndigt werden. Ge-genstand der Unterlassungsklage ist daher nicht die vonZ 28 des Anhangs zum UWG unter gewissen UmstaÈndengenerell missbilligte GeschaÈ ftspraktik, Kinder als Kauf-motivatoren fuÈ r ihre Eltern zu instrumentalisieren. DieKl beanstandet vielmehr, dass die Bekl zu diesem ZweckgegenuÈ ber den Kindern unlautere Mittel eingesetzt habe.Dabei handelt es sich um zusaÈ tzliche Sachverhaltsele-mente, die auch bei einer bloû mittelbaren Einflussnah-me auf die Eltern die Unlauterkeit der GeschaÈ ftspraktikbegruÈ nden koÈnnen. Auf die ± moÈglicherweise eine Klar-stellung durch den EuGH erfordernde (KoÈhler, WRP2008, 702) ± Auslegung von Z 28 des Anhangs zumUWG kommt es daher nicht an.

1.2.2. Eine GeschaÈ ftspraktik gilt nach § 1a Abs 1 UWGals aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungs-oder Verhaltensfreiheit des Marktteilnehmers in Bezugauf das Produkt durch BelaÈstigung, NoÈtigung oder durchunzulaÈssige Beeinflussung wesentlich zu beeintraÈchtigenund ihn dazu zu veranlassen, eine geschaÈ ftliche Ent-scheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffenhaÈtte.

Eine solche BelaÈstigung liegt nach Auffassung des Se-nats jedenfalls dann vor, wenn Kinder durch Mittel, diein Bezug auf ihr FassungsvermoÈgen (§ 1 Abs 2 Satz 2UWG) unlauter sind, dazu veranlasst werden, auf ihreEltern Druck in Bezug auf eine bestimmte Kaufentschei-dung auszuuÈ ben.

Zwar kann Eltern grundsaÈ tzlich zugemutet werden,den WuÈ nschen ihrer Kinder auch dann Grenzen zu set-zen, wenn diese WuÈ nsche durch an diese gerichtete Wer-bung veranlasst oder verstaÈrkt werden (BGH I ZR 82/05 =WRP 2008, 214 ± Tony Taler; Scherer, WRP 2008, 436mwN zur deutschen Lehre). An Kinder gerichtete Wer-bung ist daher ± wie sich wohl auch aus einem Gegen-schluss zu Z 28 des Anhangs zum UWG ergibt ± nicht ab-solut unzulaÈssig.

Anders verhaÈ lt es sich aber, wenn die WuÈ nsche derKinder durch eine irrefuÈ hrende GeschaÈ ftspraktik odereine andere unlautere Handlung hervorgerufen werden.Denn damit wird den Eltern nicht nur die ± in der Erzie-hung unvermeidbare ± Auseinandersetzung mit moÈgli-cherweise unvernuÈ nftigen KonsumwuÈ nschen ihrer Kin-der aufgezwungen. Vielmehr muÈ ssen sie durch die Wer-bung veranlasste Fehlvorstellungen widerlegen, was inder Regel mit einem weit hoÈheren zeitlichen und argu-mentativen Aufwand verbunden ist als das GespraÈchuÈ ber KonsumwuÈ nsche im Allgemeinen. Auch durch-schnittlich informierte und verstaÈndige Eltern, die einedem Anlass angemessene Aufmerksamkeit aufwenden(RIS-Justiz RS0114366; zuletzt 4 Ob 42/08t mwN), koÈn-

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wbl2008, Heft 12Dezember 607

# Springer-Verlag 2008

nen unter solchen UmstaÈnden geneigt sein, den WuÈ n-schen des Kindes nachzugeben und damit eine geschaÈ ft-liche Entscheidung zu treffen, die sie sonst nicht getrof-fen haÈ tten.

Zwar waÈre aus paÈdagogischer Sicht auch hier eine fe-stere Haltung angebracht. Das aÈndert jedoch nichts ander Tatsache, dass gerade in solchen FaÈ llen viele Elternzur Vermeidung innerfamiliaÈrer Konflikte der Werbungkeinen Widerstand leisten werden. Unternehmen, diesich diesen Umstand zu Nutze machen, indem sie Kindermit unlauteren Methoden bewerben, sind vom Schutz-zweck der Erziehungspflicht der Eltern nicht erfasst.Daher koÈnnen sie sich zur Rechtfertigung ihres Verhal-tens nicht auf ein aus normativer Sicht ¹maûstabgerech-tes`̀ Verhalten der Eltern berufen.

1.2.3. Im vorliegenden Fall hat die Bekl (zumindest)unter Bedachtnahme auf die von ihr unmittelbar ange-sprochene Personengruppe gegen lauterkeitsrechtlicheBestimmungen verstoûen. (a) Ein durchschnittlichesVolksschulkind (§ 1 Abs 2 Satz 2 UWG) wird der bean-standeten Werbung nur die blickfangartig herausgestell-ten Vorteile der ¹PonyClub-Mitgliedschaft`̀ entnehmen,nicht aber die damit verbundenen Belastungen. Dennim Werbefolder wird nur der vergleichsweise geringePreis der ersten ¹UÈ berraschungs-Kiste`̀ genannt. Diedeutlich hoÈheren Preise der weiteren Lieferungen schei-nen nur in den ¹Garantie-Informationen`̀ auf der RuÈ ck-seite des Bestellscheins auf. Angesichts der FuÈ lle an In-formationen, die der Werbefolder uÈ ber die angeblichenVorteile der Clubmitgliedschaft enthaÈ lt, ist nicht anzu-nehmen, dass ein Volksschulkind auch noch die± als ¹langweilig`̀ empfundene - RuÈ ckseite des Bestell-

scheins liest. Es wird daher nicht annehmen, dass mitdem ¹Beitritt`̀ zum ¹PonyClub`̀ weitere finanzielle Be-lastungen verbunden sein koÈnnen, die deutlich hoÈhersind als jene fuÈ r die erste ¹UÈ berraschungs-Kiste`̀ unddie nur durch (vorheriges) Abbestellen einzelner Liefe-rungen oder durch den Austritt aus dem Club vermie-den werden koÈnnen. Damit ist die Werbung

± aus Sicht der unmittelbar angesprochenen Personen-gruppe ± in irrefuÈ hrender Weise unvollstaÈndig iSv § 2Abs 4 UWG. (b) Die TeilnahmemoÈglichkeit am Ge-winnspiel ist ± wiederum ausgehend vom VerstaÈndniseines Volksschulkindes ± als Zugabe iSv § 9a UWGzu werten.Zugabe ist nach stRsp ein zusaÈ tzlicher Vorteil, der ne-

ben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Be-rechnung angekuÈ ndigt wird, um den Absatz der Haupt-ware oder die Verwertung der Hauptleistung zu foÈrdern.Dieser Vorteil muss mit der Hauptware (Hauptleistung)in einem solchen Zusammenhang stehen, dass er objektivgeeignet ist, den Kunden in seinem Entschluss zum Er-werb der Hauptware (Hauptleistung) zu beeinflussen, al-so Werbemittel oder Lockmittel sein (RIS-JustizRS0081417). Ob eine Zuwendung vom Abschluss einesHauptgeschaÈ fts abhaÈngig ist, richtet sich nicht danach,was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es daraufan, ob fuÈ r die beteiligten Verkehrskreise der Eindruckder AbhaÈngigkeit der Zuwendung vom Warenbezug er-weckt wird, insb also darauf, was der Kunde, an den sichdie Werbung richtet, bei verstaÈndiger WuÈ rdigung anneh-men muss (RIS-Justiz RS0079157).

Die Bekl weist auf die KaufunabhaÈngigkeit der Teil-nahme am ¹PonyClub-Gewinnfestival`̀ nur versteckt un-ter der Verschlusslasche des Antwortkuverts hin. Daherist nicht anzunehmen, dass Kinder die diesbezuÈ glichenFormulierungen uÈ berhaupt wahrnehmen. Zudem heiûtes dort, dass die Teilnahme am Gewinnspiel von einer¹Bestellung`̀ unabhaÈngig sei, waÈhrend sonst ausschlieû-lich von einer ¹Mitgliedschaft`̀ im ¹PonyClub`̀ die Redeist. Die Schlussfolgerung, dass sich der Begriff ¹Bestel-

lung`̀ auf den ¹Beitritt`̀ zum ¹PonyClub`̀ bezieht, erfor-dert eine erhebliche intellektuelle Leistung, die zumin-dest von Volksschulkindern nicht erwartet werden kann.Dass die Zugabe unter den Ausnahmetatbestand des § 9aAbs 2 Z 8 UWG fiele, hat die Bekl trotz der sie insoferntreffenden Behauptungs- und Beweislast (4 Ob 2120/96k = OÈ Bl 1992, 29 ± VorhangnaÈhen gratis; RIS-JustizRS0106458) nicht konkret vorgebracht. Daher liegt inso-fern eine nach den Wertungen des Lauterkeitsrechts (§ 9aUWG) jedenfalls unzulaÈssige Einflussnahme auf die an-gesprochene Personengruppe vor. Ob auch ein kaufab-haÈngiges Gewinnspiel fuÈ r Kinder, das unter den Ausnah-metatbestand des § 9a Abs 2 Z 8 UWG fiele, eine unzu-laÈssige GeschaÈ ftspraktik iSd Generalklausel des § 1Abs 1 Z 2 UWG bilden koÈnnte, ist aus diesem Grundnicht weiter zu pruÈ fen.

Nicht gegen das Lauterkeitsrecht verstieûe hingegeneine TeilnahmemoÈglichkeit an einem Gewinnspiel, dievom Bezug der Hauptware voÈllig unabhaÈngig waÈre. Dennhier waÈre zumindest im Regelfall nicht anzunehmen,dass davon eine entscheidende Kaufmotivation ausgeht.Ob ein solches kaufunabhaÈngiges Spiel vorliegt, haÈngtvon der Gestaltung der jeweiligen Werbung ab; es muÈ sstesich daraus eine der Bestellung gleichwertige MoÈglich-keit zur Teilnahme ergeben (4 Ob 87/92 = OÈ Bl 1993, 24± Welt des Wohnens; RIS-Justiz RS0079282). MaûgebendwaÈre wiederum das VerstaÈndnis der angesprochenenKreise, hier das von Volksschulkindern.

1.2.4. Richtete sich die beanstandete Werbung aus-schlieûlich an Kinder, laÈgen daher ± unter Bedachtnahmeauf § 1 Abs 2 Satz 2 UWG ± in irrefuÈ hrender Weise un-vollstaÈndige Angaben uÈ ber die eingegangene Verpflich-tung und eine unzulaÈssige Zugabe vor. Da die Kinderdie geschaÈ ftliche Entscheidung nicht selbst treffen, son-dern nach der Gestaltung der Werbung als Kaufmotiva-toren fuÈ r ihre Eltern wirken sollen, ist diese Vorgangs-weise nach den oben (Punkt 1.2.) angestellten ErwaÈgun-gen als eine die Eltern belaÈstigende und damit aggressiveGeschaÈftspraktik zu werten, die geeignet ist, durch-schnittlich informierte und verstaÈndige Eltern zu einergeschaÈ ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonstnicht getroffen haÈ tten. Der Tatbestand des § 1a UWG istdaher erfuÈ llt.

1.3. Die ParallelpruÈ fung nach altem Recht fuÈ hrt zumselben Ergebnis. Maûgebend fuÈ r die Beurteilung der Irre-fuÈ hrungseignung und der Zugabeneigenschaft war auchdanach das VerstaÈndnis der angesprochenen Kreise (zurIrrefuÈ hrungseignung zuletzt etwa 4 Ob 177/07v = MR2008, 111 uu ± Das beste Wachstum); § 1 Abs 2 Satz 2UWG idgF hat hier zu keiner AÈ nderung der RechtslagegefuÈ hrt. Ferner verstieû es auch schon gegen die gutenSitten iS von § 1 UWG idF vor der Novelle 2007, Kinderdurch irrefuÈ hrende Angaben oder auf sonst unlautereWeise dazu zu veranlassen, ihre Eltern zu geschaÈ ftlichenEntscheidung zu motivieren. Denn aus dem Leitbild desLeistungswettbewerbs lieû sich auch nach altem Rechtdie Forderung ableiten, dass der einzelne Wettbewerberdie freie Entschlieûung des Kunden nicht in einer WeisebeeintraÈchtigen darf, die einen sachgerechten Vergleichder auf einem bestimmten Markt angebotenen Leistun-gen ausschlieût (4 Ob 143/02m = OÈ Bl 2003, 171 ± Igel-Real) oder zumindest grob behindert (vgl RIS-JustizRS0077937). Das konnte auch durch den Einsatz von un-lauter beeinflussten Kindern als Kaufmotivatoren erfol-gen.

1.4. Aufgrund dieser ErwaÈgungen ist Punkt a. der erst-instanzlichen E im Kern zu bestaÈ tigen. Vom Verbot aus-zunehmen sind allerdings Gewinnspiele, die nach demErscheinungsbild der AnkuÈ ndigung vom Erwerb der Wa-re voÈllig unabhaÈngig sind. Insofern hat eine Teilabwei-sung zu erfolgen. Weiters ist der Spruch iS des von der

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Kl ohnehin Gewollten dahin klarzustellen, dass an Kin-der gerichtete Werbung nicht generell, sondern nur fuÈ rden Fall der IrrefuÈ hrung oder des Anbietens nicht voÈlligkaufunabhaÈngiger Gewinnspiele untersagt wird.

Allgemein gilt: Werden Kinder durch eine unter Be-ruÈ cksichtigung ihres FassungsvermoÈgens (§ 1 Abs 2Satz 2 UWG) irrefuÈ hrende GeschaÈ ftspraktik oder sonstauf unlautere Weise dazu veranlasst, ihre Eltern zu ge-schaÈ ftlichen Entscheidungen zu motivieren, die diesesonst nicht getroffen haÈ tten, liegt darin im Regelfall einedie Eltern belaÈstigende aggressive GeschaÈ ftspraktik iSv§ 1a Abs 1 UWG.

2. Zu Punkt b. des Spruches (Anschrift)2.1. Nach § 5c Abs 1 Z 1 KSchG muss der Verbraucher

rechtzeitig vor Abgabe seiner VertragserklaÈrung uÈ ber In-formationen zum Namen (Firma) und zur ladungsfaÈhigenAnschrift des Unternehmers verfuÈ gen. Diese Informatio-nen muÈ ssen nach § 5c Abs 2 KSchG in einer ¹dem ver-wendeten Fernkommunikationsmittel angepassten Artund Weise`̀ erteilt werden. Die Bekl bestreitet in derRev nicht, dass die Angabe einer bloûen PostfachadressedafuÈ r nicht ausreicht (4 Ob 175/03v = EvBl 2004/34). Sievertritt jedoch die Auffassung, dass sie ihre Verpflich-tung schon mit dem Hinweis auf ihren InternetauftritterfuÈ llt habe, von dem die Verbraucher die Informationabrufen koÈnnten.

2.2. Der auch hier erkennende Senat hat einen solchenWechsel des Fernkommunikationsmittels fuÈ r einen Ver-tragsabschluss uÈ ber Telefon als unzulaÈssig gewertet(4 Ob 92/03p = SZ 2003/52): ein solcher Wechsel verlangevom Verbraucher einen uÈ bermaÈûigen Aufwand; es koÈnnenicht unterstellt werden, dass das andere Kommunikati-onsmittel allgemein verfuÈ gbar sei. Diese E hat in derLehre Zustimmung gefunden (Apathy in SchwimannABGB3 V, § 5c KSchG Rz 10; Haberler, Rechtssicherheitim Mobile-Commerce? wbl 2003, 297, 301; Kathrein inKBB2 § 5c KSchG Rz 1). Die von der Rev fuÈ r ihre gegen-teilige Auffassung zitierten Belegstellen (RV zum Fern-absatzG 1999, 1998 BlgNR 20. GP 21; Krejci in Rummel3

§§ 5a±5i KSchG Rz 15) sind im jeweiligen Zusammen-hang dahin zu verstehen, dass das ZurverfuÈ gungstellender Information uÈ ber einen Internetauftritt ausreichenkann. Das wird insb dann zutreffen, wenn der jeweiligeVertrag selbst uÈ ber den Internetauftritt abgeschlossenwird; in diesem Fall kann dem Verbraucher grundsaÈtz-lich zugemutet werden, sich die Informationen von dortzu beschaffen. Mit dem in 4 Ob 92/03p eroÈrterten ¹Me-dienbruch`̀ (Haberler und Kathrein aaO) setzen sichdiese Auffassungen allerdings nicht auseinander.

2.3. Der Senat sieht keinen Anlass, von der 4 Ob 92/03pzugrunde liegenden Rechtsansicht abzugehen. Nach § 5cAbs 2 KSchG ist die Information in einer ¹dem verwen-deten Fernkommunikationsmittel angepassten Art undWeise`̀ zu erteilen. DafuÈ r ist maûgebend, auf welche Wei-se der Vertrag geschlossen werden soll. Ist dafuÈ r ± wiehier ± ausschlieûlich der Postweg vorgesehen, so kannvom Verbraucher nicht verlangt werden, dass er sichdie in § 5c Abs 1 Z 1 KSchG genannten Informationenzuvor uÈ ber das Internet beschafft. Die InformationenmuÈ ssen daher bereits in der auf den Vertragsabschlussgerichteten Papierwerbung enthalten sein.

2.4. Der Gesetzesverstoû der Bekl laÈuft allgemeinenVerbraucherinteressen iSv § 28a KSchG zuwider, weiler den Kunden ± in einem typischen MassengeschaÈ ft(4 Ob 221/06p = OÈ BA 2007, 981) ± im Streitfall dieRechtsverfolgung dadurch erschwert, dass sie eine la-dungsfaÈhige Anschrift der Bekl erst zeit- und kostenauf-waÈndig ermitteln muÈ ssen (4 Ob 175/03v). Der Unterlas-sungsanspruch besteht daher schon auf dieser Grundlagezu Recht. Ob die Bekl durch das beanstandete Verhaltenauch einen Wettbewerbsvorteil erlangen konnte, ist aus

diesem Grund ohne Bedeutung (4 Ob 175/03v). Dassdas Urteilsbegehren und ihm folgend der Spruch desErstG die Wortfolge ¹zu Zwecken des Wettbewerbs`̀ ent-haÈ lt, bedeutet in Wahrheit eine (formale) EinschraÈnkungdes nach § 28a KSchG unabhaÈngig von einer Wettbe-werbsabsicht bestehenden Unterlassungsanspruchs. DieBekl ist dadurch nicht beschwert.

3. Zu Punkt c. des Spruches (RuÈ cktrittsrecht)3.1. Nach § 5c Abs 1 Z 6 KSchG muss der Verbraucher

rechtzeitig vor Abgabe seiner VertragserklaÈrung uÈ ber In-formationen zum Bestehen eines RuÈ cktrittsrechts verfuÈ -gen. Die Bekl vertritt dazu die Auffassung, dass dasvon ihr gewaÈhrte KuÈ ndigungsrecht und die MoÈglichkeitdes Verzichts auf einzelne Pakete ohnehin uÈ ber das nachdem Fernabsatzrecht zu gewaÈhrende Widerrufsrecht hin-ausgehe. Die insofern erteilten Informationen reichtendaher aus; eine gesonderte Belehrung uÈ ber das RuÈ ck-trittsrecht sei nicht erforderlich.

3.2. Das RuÈ cktrittsrecht fuÈ hrt allerdings ± anders alsdie nur fuÈ r die Zukunft wirkende KuÈ ndigung oder dernur vor der jeweiligen Lieferung moÈgliche Verzicht aufein bestimmtes Paket ± zu einer RuÈ ckabwicklung desVertrages (§ 5g KSchG). Dass die UÈ bernahme der RuÈ ck-sendungskosten durch den Verbraucher vereinbart gewe-sen waÈre (§ 5g Abs 2 KSchG), hat die Bekl (nach ihremProzessstandpunkt folgerichtig) nicht behauptet. Damithat der Unterschied zwischen KuÈ ndigung und RuÈ cktrittschon nach Zusendung der ersten ¹UÈ berraschungs-Kis-te`̀ wirtschaftliche Bedeutung, und zwar zumal dann,wenn Eltern und Kinder den wahren Wert der ¹UÈ berra-schungen`̀ erkennen. Um so mehr muss das gelten, wennwaÈhrend einer nach § 5e Abs 3 KSchG verlaÈngertenRuÈ cktrittsfrist mehrere ± nun deutlich teurere ± Liefe-rungen erfolgen.

Das Fehlen der Information uÈ ber das RuÈ cktrittsrechtbeeintraÈchtigt daher wiederum allgemeine Verbraucher-interessen; auf eine spuÈ rbare BeeintraÈchtigung des Wett-bewerbs kommt es daher nicht an (oben 2.4.). Die Revmuss daher auch in diesem Punkt scheitern.

4. Ergebnis4.1. Aus den dargestellten GruÈ nden ist das angefochte-

ne Urteil in Bezug auf die Punkte b. und c. des Unterlas-sungsbegehrens und auf die ± in der Rev inhaltlich nichtbekaÈmpfte ± ErmaÈchtigung zur UrteilsveroÈffentlichungzu bestaÈ tigen. Auch zu Punkt a. des Unterlassungsbegeh-rens hat die E der Vorinstanzen im Kern Bestand; ledig-lich das Verbot der Kinderwerbung mit Gewinnspielenist auf nicht eindeutig kaufunabhaÈngige Spiele zu be-schraÈnken.

Vorlagefrage des OGH zur Vereinbarkeit von § 9a UWG mitder RL uÈ ber unlautere GeschaÈ ftspraktiken

DOI 10.1007/s00718-008-1311-9

Art 3 Abs 1, 5 Abs 2 und 5 der RL 2005/29/EG des EPund des Rates vom 11. Mai 2005 uÈ ber unlautere Ge-schaÈ ftspraktiken im binnenmarktinternen GeschaÈ fts-verkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern undzur AÈ nderung der RL 84/450/EWG, 97/7/EG, 98/27/EGund 2002/65/EG sowie der VO (EG) Nr 2006/2004 (RLuÈ ber unlautere GeschaÈ ftspraktiken):

Dem EuGH werden gemaÈ û Art 234 EG folgende Fra-gen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Stehen Art 3 Abs 1 und Art 5 Abs 5 der RL 2005/29/EG des EP und des Rates vom 11. Mai 2005 uÈ ber unlau-tere GeschaÈ ftspraktiken im binnenmarktinternen Ge-schaÈ ftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrau-chern und zur AÈ nderung der RL 84/450/EWG, 97/7/EG,98/27/EG und 2002/65/EG sowie der VO (EG) Nr 2006/2004 (RL uÈ ber unlautere GeschaÈ ftspraktiken) oder an-

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