Kern van het bestuursrecht Schlssels & Stroink 2003

1

1. Introductie en overzicht Kenmerkend voor het openbaar bestuur: de wet geeft regels voor de organisatie van het openbaar bestuur en stelt regels aan de besturen, maar de wet geeft niet uitputtend aan wat het bestuur nu precies moet doen en hoe het in een concrete situatie moet handelen. De wetgever geeft hooguit op hoofdlijnen richting aan het bestuur. De behartiging van het algemeen belang is d leidraad voor het openbaar bestuur. De ontwikkeling van het openbaar bestuur in vogelvlucht Het hedendaagse bestuursrecht is in de twintigste eeuw tot volle wasdom gekomen, maar haar wortels liggen veel verder terug. Hierbij worden drie perioden onderscheiden: Voor 1795 was de bestuursfunctie vooral op lokaal niveau ontwikkeld. Bijvoorbeeld middels stedelijke heffingen. Na 1795 kwam de ontwikkeling van de bestuursfunctie op centraal niveau op gang door de vestiging van de eenheidsstaat. Tijdens o.a. de Bataafse Republiek werd de bestuurlijke organisatie opgebouwd middels de instelling van de eerste rijksdiensten. Na 1848 is er sprake van een voortdurende groei van de bestuurswetgeving. In eerste instantie was er nog sprake van de nachtwakersstaat; de staat diende zich slechts met een beperkt aantal taken bezig te houden, zoals defensie, orde en veiligheid en de infrastructuur. Maar de komst van de verzorgingsstaat (ook wel sociale rechtsstaat), zorgde voor een groei in de hoeveelheid bestuurswetgeving en de complexiteit daarvan. Een van de fundamentele regels in de democratische rechtsstaat is dat het bestuur in beginsel niet mag handelen tenzij de wetgever dit heeft toegestaan. Dit in tegenstelling tot burgers, die altijd rechtens mogen handelen, tenzij hun handelen in strijd is met het recht. In dit verband zijn van belang: - Legaliteitsbeginsel: het bestuur moet om bindende besluiten te nemen over een op wet gebaseerde bevoegdheid beschikken. - Specialiteitsbeginsel: de wetgever, en dus niet het bestuur, bepaalt welke belangen mogen worden behartigd; bevoegdheden zijn naar doel afgebakend. Het bestuursrecht heeft twee dimensies / functies: Waarborgfunctie:de normering van bestuursbevoegdheid Instrumentele functie: bestuursbevoegdheid als instrument om te besturen Een bestuursbevoegdheid is gebaseerd op de wet en is een bepaald publiekrechtelijke bevoegdheid.

type

Definitie bestuursrecht: Het recht dat de overheid, die zich actief bemoeit met de samenleving, het daarvoor nodige, juridische instrumentarium biedt; instrumentele functie En tegelijkertijd het recht dat de leden van de samenleving, invloed op en bescherming tegen diezelfde, zich met hen en hun bemoeiende overheid, moet geven. waarborgfunctie Bestuursrecht = recht van, voor en tegen het bestuur

2

Bestuursrecht Formeelrecht (bestuursprocesrecht) Contentieus Wel een geschil Non-contentieus Nog geen geschil Materieel recht (Inhoudelijk)

Regels van bezwaar Het bestuur wil een besluit gaan nemen, en beroep zijn enkele regels voor. Na totstandkoming Totstandkoming van een besluit van besluit Materieel bestuursrecht: de rechten en/of plichten die ingevolge de bestuurswetgeving en de uitoefening van bestuursbevoegdheden op de burger en bestuur rusten. Is met name gebaseerd op de bijzondere bestuurswetgeving. In het bestuursrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen een algemeen deel en een bijzonder deel: Bijzonder bestuursrecht: dat specifiek is voor een bepaalde sector (bijv. onderwijs, ruimtelijke ordening). Kenmerkend is de versnipperde structuur. Deze is voor een gedeelte historisch bepaald, want houdt verband met de opkomst van de verzorgingsstaat. Elke sector vereist eigen bevoegdheden. Algemeen bestuursrecht: dat relevant kan zijn binnen meerdere sectoren De verschillende bestuurswetten vertoonden met name op formeel/procedureel gebied veel gemeenschappelijke kenmerken. Deze kenmerken vormden de grondslag voor het algemeen deel van het bestuursrecht. Algemene wet bestuursrecht 94/98

De Awb heeft geen zelfstandige betekenis, maar dient steeds in samenhang met een bijzondere bestuurswet te worden geraadpleegd. In verhouding tussen beiden geldt in de regel dat het bepaalde in de bijzondere wet (mits het een wet in formele zin betreft) voorrang heeft. Beide wetten moeten daarom steeds nauwkeurig n in onderlinge samenhang worden geraadpleegd.

3

2. Grondslagen en karakteristieken van het bestuursrecht 2.1 De rechtsverhouding tussen bestuur en burgers

Een ideaaltypische bestuursrechtelijke rechtsverhouding veronderstelt drie bouwstenen: - een bestuursorgaan - een bestuursbevoegdheid bevoegdheidsuitoefening besluit - een of meer belanghebbenden Er wordt bewust gesproken over een rechtsverhouding en niet over een rechtsbetrekking, omdat laatstgenoemde te veel doet denken aan het privaatrecht. Het begrip bestuursorgaan is voor een leek moeilijk vatbaar en algemene definities van dit begrip zijn vaag. Beter is om te kijken naar concrete voorbeelden, zoals een minister en de gemeenteraad. Vaak zijn bestuursorganen verenigd in een groter verband: een openbaar lichaam, bijv. de gemeente. Een openbaar lichaam kan gezien worden als een door het recht geregeld verband waarbinnen bevoegde bestuursorganen (samenhangende) taken verrichten en bestuursbevoegdheden uitoefenen. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen lichamen met een algemene bestuurstaak en lichamen met een functionele bestuurstaak (waterschap, product- en bedrijfschap). Bestuursorganen oefenen bestuursbevoegdheden uit, wat vaak leidt tot een besluit. Het nemen van besluiten impliceert de aanwezigheid van openbaar gezag. Dit betekent dat voor de uitoefening van een bestuursbevoegdheid en het tot stand brengen van een besluit de instemming of toestemming van een burger niet is vereist. Naast het nemen van besluiten verricht het bestuur ook feitelijke handelingen en neemt het deel aan het privaatrechtelijk rechtsverkeer. Deelname aan het privaatrechtelijk rechtsverkeer veronderstelt rechtspersoonlijkheid. Een bestuursorgaan is gn rechtspersoon. Het openbaar lichaam waar een bestuursorgaan deel van kan uitmaken, is dat wl. De rechtspersoonlijkheid naar privaatrecht stelt openbare lichamen in staat deel te nemen aan het vermogensrechtelijke rechtsverkeer. Een gemeente moet bijv. computers kopen voor haar ambtenaren. De rechtspersoonlijkheid betekent ook dat de gemeente eventuele schade moet vergoeden. De vermogensrechtelijke gevolgen van bestuurshandelingen worden aan het lichaam (rechtspersoon) toegerekend en dus niet aan de bestuursorganen van dat lichaam. Een rechtspersoon wordt in het vermogensrechtelijke verkeer wel vertegenwoordigd door zijn organen. Deze vermogensrechtelijke vertegenwoordigingsfunctie van organen van een rechtspersoon dient goed te worden gescheiden van de publiekrechtelijke functie van bestuursorganen. Deze laatste functie komt primair tot uitdrukking in het uitoefenen van bestuursbevoegdheden. Openbare lichamen oefenen geen bestuursbevoegdheid uit. Bestuursorganen en openbare lichamen dienen goed van elkaar te worden onderscheiden. Aan openbare lichamen kent het Burgerlijk Wetboek rechtspersoonlijkheid toe (art 2:1 lid 1 BW). Een gemeente is dus een privaatrechtelijke rechtspersoon, maar is tevens een rechtspersoon die is ingesteld krachtens publiekrecht. Dit laatste komt omdat de gemeente in het leven is geroepen bij wet in formele zin. Indien er op basis van een bijzondere wet lichamen zijn ingesteld die niet krachtens de Grondwet over verordende bevoegdheden beschikken, komt aan deze lichamen slechts rechtspersoonlijkheid toe indien dit uit het bij of krachtens die wet bepaalde volgt. De bijzondere wet dient die rechtspersoonlijkheid uitdrukkelijk te verlenen. Er is dan sprake van een rechtspersoon sui generis.

4

2.2

De Algemene wet bestuursrecht: a- en b-organen

De Awb geeft in artikel 1:1 lid 1 een definitie van het begrip bestuursorgaan: Onder bestuursorgaan wordt verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. Wat opvalt is het onderscheid tussen a-organen en b-organen. A-organen zijn de reguliere bestuursorganen. Het kunnen uitoefenen van een bestuursbevoegdheid is geen wettelijke voorwaarde om a-orgaan te zijn! Op a-organen is de normering van de Awb in beginsel van toepassing, ongeacht de aard van het handelen. Aan de vraag of een orgaan een b-orgaan is, komt men pas toe indien vaststaat dat een orgaan gn a-orgaan is. Een b-orgaan is dus per definitie een orgaan dat niet kan worden aangemerkt als een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld. Een b-orgaan is slechts bestuursorgaan voor zover het openbaar gezag uitoefent. Bij a-organen gaat het dus om elk orgaan dat kan worden aangemerkt als een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht (namelijk bij wet in formele zin) is ingesteld. Sub a moet zo worden genterpreteerd dat ook instellingen als NIOD en KNMI als organen van de Staat worden aangemerkt. Er zijn ook (Rijks)universiteiten die rechtspersoonlijkheid ontlenen aan een bijzondere wet, waardoor de organen hiervan ook aorganen zijn. Een probleem is dat bijvoorbeeld overheidsstichtingen buiten de categorie van a-organen vallen. Dit betreffen de b-organen, een restcategorie van organen die openbaar gezag uitoefenen maar niet tot de a-organen kunnen worden gerekend. Een b-orgaan is enkel een bestuursorgaan voorzover het een bestuursbevoegdheid uitoefent. In artikel 1:1 lid 2 Awb wordt een aantal organen opgesomd dat niet wordt aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van de Awb, zoals wetgevende macht, Raad van State, Algemene Rekenkamer. Een zelfstandig bestuursorgaan (ZBO) is een orgaan met bestuursbevoegdheid dat niet tot enige decentrale overheid behoort. Een ZBO is a-orgaan voorzover dit orgaan krachtens een bijzondere wet over rechtspersoonlijkheid beschikt dan wel kan worden aangemerkt als orgaan van de Staat. In alle andere gevallen zal er, indien en voorzover er openbaar gezag wordt uitgeoefend, sprake zijn van b-organen. ZBOs moeten worden onderscheiden van gedeconcentreerde bestuursorganen. Van laatst genoemde is sprake indien een orgaan wordt bemand door een ambtenaar van een ministerie terwijl het orgaan beschikt over een geattribueerde bestuursbevoegdheid. 2.3 Belanghebbenden

Een wederpartij van een bestuursorgaan is vaak een belanghebbende. Een belanghebbende is een persoon wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (art. 1:2 lid 1 Awb). Onderscheiden kunnen worden directbelanghebbenden (geadresseerden) en derdebelanghebbenden. Derdebelanghebbenden komen met name voor in het ruimtelijk bestuursrecht, terwijl ze in het financile bestuursrecht nauwelijks voorkomen. Het belanghebbendenbegrip vervult in het bestuursrecht twee functies: in de contentieuze fase bakent het belanghebbendenbegrip de kring van bezwaar- en beroepsgerechtigden af (wie kan tegen een besluit bij een bestuursrechter opkomen). In

5

de non-contentieuze fase manifesteert de belanghebbende zich primair als drager van belangen. Het specialiteitsbeginsel is hier ook van belang, omdat een persoon weliswaar belanghebbende kan zijn bij een besluit terwijl het bestuursorgaan inhoudelijk geen betekenis mag toekennen aan de belangen van deze persoon (art. 3:3 Awb jo art. 3:4 lid 1 Awb). Algemene criteria belanghebbende: Eigen belang Persoonlijk belang - niet opkomen voor andermans belang, tenzij bij machtiging - op afdoende wijze onderscheiden van anderen, het belang moet bijzonder zijn. - afstandscriterium - zichtcriterium - concurrentiebelang afdoende causaal verband tussen rechtsgevolgen van een besluit en de belangenaantasting, geen afgeleid belang (via contractuele relatie) objectief bepaalbaar, niet volgens subjectieve belevingswereld niet toekomstig belang, vrees voor ontwikkelingen die in toekomst zouden kunnen plaatsvinden.

Rechtstreeks belang Objectief belang Actueel belang

Een ander criterium is het feitelijk belang. Dit betekent dat het belang niet aan nadere juridische eisen behoeft te voldoen; het is niet terug te voeren op wettelijke bepalingen. Aan deze criteria hoeft niet te worden getoetst, om te bepalen of er sprake is van een belanghebbende. Aan de andere vijf wel. Lid 2 geeft een uitbreiding voor bestuursorganen. Wat betreft bestuursorganen worden de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd. Of belangen aan een bestuursorgaan zijn toevertrouwd wordt bepaald aan de hand van de vraag of het desbetreffende orgaan ten aanzien van deze belangen over bestuursbevoegdheid beschikt. Lid 3 geeft een uitbreiding voor rechtspersonen, met name degenen die een bovenindividueel belang behartigen. Rechtspersonen worden als belanghebbende aangemerkt indien zij algemene of collectieve belangen in het bijzonder behartigen op basis van hun doelstelling en blijkens hun feitelijke werkzaamheden. De doelstelling zal in de regel moeten blijken uit de statuten. 2.4 Wetmatigheid van bestuur

Een van de centrale beginselen van het staats- en bestuursrecht is de eis van wetmatigheid van bestuur (legaliteitsbeginsel). Dit betekent dat bestuurshandelingen op een wettelijke grondslag dienen te steunen en dat het bestuur niet in strijd met de wet mag handelen. Wettelijke grondslag betekent wet in materiele zin. De achterliggende gedachte is dat de wet democratische legitimatie verschaft aan het bestuur en tevens dient het de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Er is een discussie hoever de eis van wetmatigheid van bestuur strekt. Welk bestuurshandelen dient op een wettelijke grondslag te steunen? Er bestaat overeenstemming over de belastende bestuursbevoegdheden. Als een bestuursorgaan een bevoegdheid uitoefent en de bevoegdheidsuitoefening leidt tot het eenzijdig opleggen van verplichtingen aan burgers, dan luistert de eis van wetmatigheid van bestuur nauw. Dit komt tot uiting in enkele fundamentele grondwettelijke bepalingen.

6

Onder de belastende bevoegdheden vallen de regelgevende bevoegdheden; bevoegdheden tot het uitvaardigen van algemeen verbindende voorschriften. Deze worden door bestuursorganen op basis van regelgevende bestuursbevoegdheden tot stand gebracht; de bestuurswetgeving. De omvang van deze bestuurswetgeving in de hedendaagse rechtsstaat is enorm, bijv. verordeningen en AmvBs. Algemeen verbindende voorschriften worden wetgeving in materile zin genoemd, ter onderscheid van de wetgeving in formele zin. Wet in formele zin: elk besluit van Staten-Generaal en regering gezamenlijk Wet in materile zin:drie voorwaarden: - Algemene regel geldt voor een onbepaald aantal personen/gevallen - Externe werking schept rechten/verplichtingen jegens burgers - Vaststelling door met wetgeving bevoegd orgaan Van belang is nu de vraag of ten aanzien van de bevoegdheden van het bestuur die strekken tot het uitvaardigen van algemeen verbindende voorschriften het beginsel van wetmatigheid van bestuur in volle omvang geldt. Een algemeen rechtstatelijk uitgangspunt is dat algemeen verbindende voorschriften gebaseerd dienen te zijn op een duidelijke regelgevende bevoegdheid die haar grondslag vindt in de wet in formele zin of rechtstreeks in de Grondwet. In de rechtspraktijk komt het voorgaande erop neer dat voor vrijwel alle bestuurswetgeving het staatsrechtelijke legaliteitsbeginsel geldt. De rechter ziet in de regel nauwkeurig toe op naleving van dit beginsel. In hoeverre geldt de eis van wetmatigheid van bestuur ten aanzien van besluiten die begunstigend zijn voor een burger? Hierover is uitvoerig gediscussieerd. Een duidelijke wetgeving is een belangrijke waarborg voor consistent bestuurshandelen; het bevordert de rechtszekerheid voor burgers en waarborgt rechtsgelijkheid. Ook op het gebied van de begunstiging, bijv. door subsidies, is dit wenselijk. De eis van wetmatigheid van bestuur dient daarom te gelden in de sfeer van subsidies, maar ook op het gebied van de sociale zekerheid. In het algemeen wordt aangenomen dat feitelijke bestuurshandelingen niet op een wettelijke grondslag behoeft te steunen. Indien het feitelijk handelen echter een inbreuk op rechten van burgers impliceert, geldt wel de legaliteitseis. Omstreden blijft de vraag of privaatrechtelijk handelen door het bestuur op een wettelijke grondslag dient te steunen. In beginsel ligt dit niet voor de hand, omdat als het bestuur privaatrechtelijk handelt, het in beginsel handelt net als iedere burger. Toch is dit in bepaalde gevallen vanuit rechtsstatelijk oogpunt bedenkelijk, omdat het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden het publiekrecht op een onaanvaardbare wijze zou kunnen doorkruisen. (zie verder hfst. 6) 2.5 Het specialiteitsbeginsel Het specialiteitsbeginsel is het tweede belangrijke beginsel in het bestuursrecht. Het houdt in dat een bestuursbevoegdheid slechts mag worden uitgeoefend in het kader van de bevoegdheidsverlenende wet. Met andere woorden, het bestuur moet bij het gebruik van de bevoegdheid de doelstelling van de desbetreffende wet in acht nemen. Het brengt de inherente beperktheid van bestuursbevoegdheid tot uitdrukking. Daarbij betekent het dat de voorschriften die aan een beschikking worden verbonden, steeds verband dienen te houden met het doel van de bevoegdheid.

7

Het specialiteitsbeginsel heeft de laatste jaren steeds meer aandacht gekregen. Er kan een onderscheid worden gemakt tussen de preciezen, die strak de hand willen houden aan het beginsel, en rekkelijken, die het beginsel relativeren. Het specialiteitsbeginsel brengt met zich mee dat het bestuursrecht per definitie verbrokkeld is. Dit roept bij burgers soms onbegrip en weerstand op. Als een burger een bepaalde activiteit (caf-restaurant met discotheek en terras) wil verrichten, heeft hij vaak van het bestuur meerdere toestemmingen nodig (vergunning, ontheffing, vrijstelling). Als nu n van de beschikkingen niet wordt verleend, mag de exploitant de hele activiteit niet verrichten. Vanuit het algemeen belang is het wellicht terecht, maar het geeft ook een onbevredigend gevoel. Het wordt helemaal gecompliceerd indien de benodigde vergunningen bij verschillende bevoegde bestuursorganen verleend worden. Aan deze nadelen van het beginsel kan misschien tegemoet worden gekomen door betere voorlichting, cordinatie van vergunningenstelsels en eventueel integratie ervan. Het voordeel is dat het bestuur binnen zijn hok blijft. 2.6 Eenzijdigheid Een rechtsverhouding tussen een bestuursorgaan en burgers is bestuursrechtelijk van aard. De verhouding wordt beheerst door een bestuursbevoegdheid. Hoe denkt de wetgever over deze verhouding? In de toelichting bij de eerste tranche van de Awb wordt de verhouding gekenschetst als een wederkerige rechtsbetrekking. Met name daar de opkomst en verfijning van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is de positie van de burger ten opzichte van het bestuur versterkt. De term wederkerige rechtsbetrekking kan snel tot misverstanden leiden. In het bestuursrecht wordt namelijk niet samen maar eenzijdig besloten door het bestuur. Het bestuur zal ook naar eigen inzicht handelen, in het algemeen belang, waardoor het particuliere belang soms moet wijken. Daarbij heeft de overheid bij de handhaving het geweldmonopolie. De term wederkerige rechtsbetrekking versluiert met andere woorden dat de uitoefening van bestuursbevoegdheden in de regel eenzijdig plaatsvindt. Het is zuiverder om te spreken over een bestuursrechtelijke rechtsverhouding. De wederkerigheid komt wel naar voren bij de gedachte dat een burger medeverantwoordelijk is voor het kunnen behandelen van een aanvraag. Een aanvrager is verplicht om gegevens aan het bestuur te verschaffen die voor de beslissing over de aanvraag nodig zijn. Voldoet de burger niet aan deze verplichting, dan kan het bestuursorgaan besluiten dat de aanvraag buiten behandeling blijft. 2.7 Gelede normstelling Kenmerkend voor het bestuursrecht is dat de normstelling veelal in verschillende fasen plaatsgrijpt, de gelede normstelling. Aan het begin van de normstelling staat de wet in formele zin, waarin aan het bestuur de noodzakelijke bevoegdheden worden verschaft. De formele wet zelf bevalt nauwelijks inhoudelijke gedragsnormen voor burgers. Deze zijn te vinden in uitvoeringsregelingen (AmvB, verordeningen). Indien niet volstaan kan worden met een algemene regeling, is soms een beschikking noodzakelijk. Men moet dus een samenstel van bepalingen raadplegen om een volledig overzicht te verkrijgen. 2.8 Terugtred van de wetgever en discretionaire bevoegdheden Het verschijnsel gelede normstelling is te verklaren uit wat wel wordt genoemd de terugtred van de wetgever. Hiermee wordt niet bedoeld dat er steeds minder wetten worden gemaakt, maar dat de wetgever steeds minder inhoudelijke rechtsnormen tot stand brengt die zich rechtstreeks richten tot burgers. De wetgever richt zich primair op het creren van bestuursbevoegdheden voor bestuursorganen.

8

De wetgever zal nooit in staat zijn om precies aan te geven hoe een bestuursorgaan moet besluiten; de beslisruimte voor het bestuur. Afhankelijk van de beslisruimte wordt gesproken over vrije bevoegdheid of discretionaire bevoegdheid (beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid). Indien het bestuur beschikt over beleidsvrijheid is dat te herkennen aan een zogenoemde kan-bepaling in de wet: de minister kan een vergunning verlenen, indien. Meestal bevat de wet bepaalde weigeringsgronden zodat in dat opzicht de beleidsvrijheid beperkt is. Het belangrijkste kenmerk van beleidsvrijheid is dat het verantwoordelijke bestuursorgaan belangen dient af te wegen art 3:4 lid 1 Awb. Van beleidsvrijheid dient beoordelingsvrijheid te worden onderscheiden. Van beoordelingsvrijheid is sprake indien de wetgever aan het bestuursorgaan expliciet of impliciet ruimte heeft toegekend om op exclusieve wijze te beoordelen of aan bepaalde toepassingsvoorwaarden is voldaan. Let op zinsdelen als: naar het oordeel van of van oordeel zijn of let op subjectieve begrippen die een waardeoordeel veronderstellen. Het verschil tussen beide vrijheden ligt in het feit dat in het kader van beoordelingsvrijheid geen belangenafweging plaatsvindt. Van beoordelingsruimte is sprake indien in een wettelijke bevoegdheidsbepaling vage wettelijke begrippen zijn opgenomen zonder dat aan het bestuur beoordelingsvrijheid toekomt. Het is uiteindelijk aan de rechter om bindend uit te maken hoe een dergelijk begrip moet worden uitgelegd. In het geval van beoordelingsvrijheid moet de rechter afstandelijk toetsen (en oordeel van bestuur respecteren), terwijl in geval van beoordelingsruimte een volle toets op zijn plaats is. 2.9 Bevoegdheidstoedeling Een bestuursorgaan kan slechts op twee manieren aan een bevoegdheid komen: Attributie het toekennen van een nieuwe bevoegdheid Delegatie het overdragen van een bestaande bevoegdheid

Het onderscheid tussen beiden valt niet altijd helder te maken. Dit is ook niet erg. Waar het om gaat is dat er een rechtens juiste bevoegdheid bestaat. Het orgaan dat delegeert, is niet langer zelf verantwoordelijk. Dit is een verklaring voor het uitgangspunt dat delegatie in de regel op een uitdrukkelijke wettelijke grondslag moet steunen. Art. 10:13 Awb bepaalt: Onder delegatie wordt verstaan: het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. De bepalingen inzake delegatie zijn dus niet van toepassing op de verhouding tussen de wetgever in formele zin en bestuursorganen, maar gelden alleen in verhoudingen tussen bestuursorganen. Cruciaal is dat delegatie steeds een voorafgaande wettelijke grondslag vereist (art. 10:15 Awb). Een algemene delegatiegrondslag is te vinden in art. 156 lid 1 Gemeentewet. Tevens zijn er ook specifieke delegatiegrondslagen, zoals art. 19 lid 1 WRO. Delegatie geschiedt niet aan ondergeschikten. Reden hiervoor is dat het orgaan dat de bevoegdheid overdraagt, deze niet langer zelf kan uitoefenen en niet meer verantwoordelijk is.

9

Mandaat dient scherp te worden onderscheiden van delegatie en attributie. Mandaat betekent de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. De mandaatverlener blijft volledig verantwoordelijk en kan te allen tijde het besluit ook feitelijk zelf nemen of instructies geven. Mandaat leidt dus niet tot een verschuiving van verantwoordelijkheden, waardoor voor mandaatverlening in de regel geen wettelijke grondslag nodig is. In art. 10:3 lid 2 zijn een aantal belangrijke wettelijke mandaatverboden opgenomen. 2.10 Bestuurshandelingen In het vervolg van het boek zal de aandacht primair uitgaan naar besluiten in de zin van de Awb. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 lid 1 Awb). Het is van groot belang om de verschillende bestuurshandelingen snel te kunnen kwalificeren, om zo vast te kunnen stellen welke bepalingen uit de Awb op een bepaald type handeling van toepassing zijn. Zie volgende schema:bestuurshandelingen

Feitelijke handelingen

rechtshandelingen

publiekrechtelijk

privaatrechtelijk

eenzijdig

meerzijdig

Beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb)

Besluit van algemene strekking (BAS) Art. 1:3 lid 1 Awb)

Algemeen verbindende voorschriften (AVV)

beleidsregels

Overige besluiten van algemene strekking, zoals: concrete norm plannen

Rechtshandeling:

een handeling die gericht is op een rechtsgevolg; er treedt een verandering op in de rechten, plichten of bevoegdheden.

Feitelijke handeling: handeling die geen rechtsgevolg beoogt (onbedoeld kan het wel een rechtsgevolg te weeg brengen). Privaatrechtelijke rechtshandelingen: - natuurlijke personen - rechtspersonen - openbare lichamen geen bestuursorganen, want bezitten geen rechtspersoonlijkheid

10

2.11 Internationale context van het bestuursrecht en de Europese integratie De Nederlandse rechtsorde kent een monistische relatie tot het internationale recht. Bepalingen van internationaal recht waaraan Nederland is gebonden, werken in beginsel door zonder dat deze in nationale regels worden omgezet binnen de Nederlandse rechtsorde. Art. 93 Gr.w bepaalt dat bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechterlijke organisaties, die naar hun inhoud eenieder kunnen verbinden, verbindende kracht hebben nadat ze zijn bekend gemaakt. Art. 94 Gr.w bepaalt verder dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Van bijzondere invloed op het nationale bestuurs- en bestuursprocesrecht is het Europese of communautaire recht. Het nationale recht regelt niet de doorwerking van het Europese recht, de doorwerking regelt de communautaire rechtsorde namelijk zelf. In twee klassieke arresten (Van Gend en Loos, Costa-ENEL) van EHJ werd uiteengezet wat de supranationale rechtsorde inhoudt. De Europese rechtsorde is volledig gentegreerd in de Nederlandse rechtsorde. Burgers kunnen voor de nationale rechter op vele rechtsregels van Europese komaf rechtstreeks een beroep doen. Het EHJ is onder meer bevoegd om bij wijze van prejudicile beslissing een uitspraak te doen over de uitleg van het Verdrag. Dit om een juiste interpretatie van het communautaire recht te waarborgen. De beslissing is prejudicieel, omdat zij niet rechtstreeks een geschil beslecht, maar enkel een antwoord geeft op vragen van een nationale rechter. Het communautaire recht wordt onderverdeeld in het primaire gemeenschapsrecht (het verdragsrecht) en in het secundaire gemeenschapsrecht (de verordeningen en richtlijnen die afkomstig zijn van de bevoegde communautaire instellingen). Een richtlijn richt zich primair tot lidstaten en strekt ertoe om de nationale wetgeving aan te passen aan Europese maatstaven. Het communautaire recht benvloedt het bijzondere bestuursrecht met name op de terreinen van milieurecht en infrastructurele projecten. Strikt genomen zijn er drie betekenissen van Europees recht: - Het communautaire Europese recht - Het recht op basis van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en andere verdragen in een Europese context waaraan Nederland is gebonden. - Het nationale bestuursrecht van andere Europese landen. 3. De Algemene wet bestuursrecht: structuur en kenmerken Aan de Algemene wet bestuursrecht (Awb) liggen de volgende doelstellingen ten grondslag: - bevorderen van eenheid binnen bestuursrechtelijke wetgeving; - systematiseren (en vereenvoudigen) van bestuursrechtelijke wetgeving; - codificeren van ontwikkelingen die zich in jurisprudentie hebben afgetekend; - treffen van voorzieningen tav onderwerpen die zich naar hun aard niet voor regeling in een bijzondere wet lenen. De Awb is tot stand gebracht ter uitvoering van een grondwettelijke opdracht. De Grondwet bepaald immers dat de wet algemene regels van bestuursrecht vaststelt (art. 107 lid 2 Gr.w). Momenteel is het Awb-project een van de meest omvattende wetgevingsprojecten in Nederland op bestuurlijk gebied. Het heeft ook gevolgen voor andere wetten, wat leidt tot aanpassingswetgeving, en de Awb wordt zelf ook gevalueerd, wat leidt tot evaluatie- en reparatiewetgeving. Op 23 augustus 1983 werd de zorg voor het ontwerpen van een algemene bestuurswet in handen gelegd van de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht. De

11

commissie koos voor een gefaseerde aanpassing. De Awb moest een aanbouwwet worden die in tranches (samenhangende delen) tot stand zou worden gebracht. Op 1 januari 1994 zijn de eerste twee tranches van de Awb in werking getreden en op 1 januari 1998 volgde de derde tranche. De vierde tranche komt waarschijnlijk in 2003 of 2004. Hierin gaat het om onderwerpen als attributie, openbaarheid van bestuur, bestuursrechtelijke geldvorderingen en bestuurlijke boete. Van groot belang is dat de Awb niet beoogt om de bijzondere delen te vervangen! De Awb bevat voor een belangrijk deel formeel recht. Kenmerkend is dat de wet is opgebouwd rond het besluitbegrip. Naast het feit dat de Awb een aanbouwwet is, zijn er nog twee belangrijke kenmerken, namelijk de gelaagde structuur en de schakelbepalingen. De gelaagde structuur brengt met zich mee dat vaak niet kan worden volstaan met het raadplegen van n hoofdstuk van de Awb. Bijv. hoofdstuk 3 bevat algemene bepalingen over besluiten (gelden dus in beginsel voor elk type besluit) en hoofdstuk 4 bevat bijzondere bepalingen over besluiten. Met het raadplegen van de Awb alleen komt men er echter niet. Steeds dient de bijzondere bestuurswet geraadpleegd te worden. Het beste is om daarmee te beginnen, aangezien de bijzondere wet aanvullingen op of afwijkingen van de Awb kan bevatten. Voor het verkrijgen van een goed inzicht in de verhouding tussen de Awb en bijzondere wetten is meer in het algemeen van belang dat de Awb voorziet in vier soorten regels. A. Regels die zonder uitzondering voor het gehele bestuursrecht behoren te gelden. B. Regels die moeten worden beschouwd als voor normale gevallen beste regelingen. Indien goede redenen om af te wijken, in de Awb te herkennen aan tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (ook verordeningen). C. Regels die restbepalingen zijn en die gelden wanneer de bijzondere regelgever heeft nagelaten een regeling te treffen. Een soort aanvullend recht. D. Regels die behoren tot een facultatieve standaardregeling. 4. Besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht 4.2 Besluiten en beschikkingen in de zin van artikel 1:3 jo. artikel 6:2

Artikel 1:3 lid 1 geeft de volgende definitie van een besluit: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit is een positief besluitbegrip, omdat een weigering een besluit te nemen, gn besluit is in zin van de art. 1:3 lid 1 Awb. In lid 2 wordt een uitzondering gemaakt voor de beschikking. Een beschikking is een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. Er is sprake van een positief en negatief beschikkingsbegrip. Deze beide definities gelden voor het primaire bestuurlijke besluitvormingsproces. Het algemene besluitbegrip is dus niet geschikt voor het administratief bezwaar, het administratief beroep en de administratieve rechtspraak. Inzake de rechtsbeschermingsmogelijkheden van de burger geeft artikel 6:2 Awb een aanvullende regeling om deze situaties rechtsbescherming mogelijk te maken. Een besluit wordt dan gelijk gesteld aan: a. de weigering om te besluiten en b. het niet-tijdig nemen van besluiten

12

4.3

De publiekrechtelijke rechtshandeling

De eis van schriftelijkheid van een besluit betekent niet meer dan dat het genomen besluit uit een schriftelijk stuk kenbaar moet zijn om aan de definitie te voldoen. Dit dient te gebeuren in kader van het rechtszekerheidsbeginsel. Het begrip publiekrechtelijke rechtshandeling wordt in de Awb niet nader omschreven. De twee essentile kenmerken van de publiekrechtelijke rechtshandeling zijn het vereiste van het bestaan van een publieke bevoegdheid en het gericht zijn van de handeling op extern rechtsgevolg. Er moet dus sprake zijn van een beslissing van een bestuursorgaan die steunt op een expliciete bestuursbevoegdheid, welke beslissing een wijziging in de wereld van het recht met zich brengt. Het rechtsgevolg moet in de regel door het bestuursorgaan zijn beoogd; bewuste intentie. Het is niet voldoende indien uit een besluit rechtsgevolgen kunnen voortvloeien. Het rechtsgevolg moet extern werken, want beslissingen die louter interne gevolgen hebben, zijn geen beslissingen in zin van Awb. Een besluit moet ook definitief zijn. Allerlei voorbereidingshandelingen zijn in de regel geen besluiten. Het publiekrechtelijke karakter van een rechtshandeling volgt in de regel uit de grondslag van de bestuursbevoegdheid. Deze grondslag is meestal een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift (denk aan beginsel van wetmatigheid van bestuur). Het is dus de wetgever die expliciet de bestuursorganen voorziet van de juridische mogelijkheden om besluiten te nemen. 4.4 Soorten besluiten

De Awb is van toepassing op verschillende soorten besluiten; deze zijn onder te verdelen in beschikkingen en besluiten van algemene strekking (BAS). Deze onderverdeling is van belang voor het besluitvormingsrecht (contentieuze fase). De BAS zijn onder te verdelen in algemeen verbindende voorschriften (avv), beleidsregels, en overige BAS. Deze onderscheidingen zijn ook van belang voor de toepassing van de Awb en om de volgende redenen: - De belangrijkste categorie avvs, die zijn vervat in een wet in formele zin, vallen geheel buiten de Awb. De formele wetgever is immers geen bestuursorgaan in zin van Awb. - Hoofdstuk 3 van Awb is niet integraal van toepassing op avvs (art. 3:1 lid 1 Awb). - Tegen avvs staat geen rechtstreeks beroep open op de bestuurssector van de rechtbank (art. 8:2 Awb). Het is dus van belang de verschillende soorten besluiten van elkaar te onderscheiden, omdat het positieve recht rechtsgevolgen verbindt aan die onderscheidingen. Wat zijn algemeen verbindende voorschriften of wetten in materile zin? Er zijn drie kenmerken. Ten eerste de bevoegdheid om algemene regels tot stand te brengen en deze moet steunen op een wettelijk voorschrift. Bijvoorbeeld art 149 Gem.wet. Ten tweede moeten de regels een ieder verbinden en ten derde moeten ze externe werking hebben. Het woord algemeen in avv kan slaan op tijd, plaats, persoon of rechtsfeit. Deze aspecten moeten relatief worden opgevat, want avvs gelden niet steeds voor iedereen, altijd en overal. Relevant voor het bestaan van een avv is primair dat het rechtsfeit herhaalbaar is. Bij beleidsregels zijn de belangrijkste elementen van de wettelijke definitie (art. 1:3 lid 4 Awb): - algemene regel - bij besluit vastgesteld - niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift - omtrent ofwel:

13

1. De afweging van belangen 2. Vaststelling van feiten 3. De uitleg van wettelijke voorschriften Onder titel 4.3 Awb staan de bepalingen opgenomen inzake beleidsregels t.a.v. o.a. de bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels en de motiveringsplicht. Art. 4:84 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel moet handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De ..tenzij..-clausule brengt de inherente afwijkingsbevoegdheid tot uitdrukking. De binding van een beleidsregel is niet zo strikt als van een avv. Beleidsregels strekken tot een algemene bekendmaking van beleid dat aangeeft hoe een reeds bestaande bestuursbevoegdheid zal worden uitgeoefend. De beleidsregel doet niets meer dan het vertrouwen wekken dat van een bepaalde beschikkingsbevoegdheid een bepaald gebruik zal worden gemaakt. De naleving kan dan via de beginselen van behoorlijk bestuur worden afgedwongen. Daarnaast zijn er nog de overige besluiten van algemene strekking; besluiten die betrekking hebben op de gelding van avvs (goedkeuring, spontane vernietiging, intrekking of vaststelling van de inwerkingtreding). Ook een plan is soms een besluit van algemene strekking. Indien zij steunen op een wettelijke planbevoegdheid, spreekt men van een wettelijk plan (bijv. bestemmingsplan). Dit betekent niet dat er automatisch sprake is van een besluit, want daartoe zal het plan concrete publiekrechtelijke rechtsgevolgen in het leven moeten roepen. Een bijzonder voorbeeld van een besluit van algemene strekking is de zogenoemde concrete norm. Belinfante verstaat hieronder een administratiefrechtelijke rechtshandeling, waardoor aan een algemeen verbindend voorschrift concrete inhoud en praktische toepasbaarheid naar tijd en plaats kan worden gegeven. In de rechtspraak zijn drie criteria ontwikkeld om een beschikking te onderscheiden van een BAS. Op basis van het persoonscriterium (of adressaatcriterium) is een besluit een beschikking zodra het besluit ten doel heeft zich direct te richten tot een bepaalde natuurlijke persoon, een rechtspersoon of bestuursorgaan. Relevant is dus tot wie het besluit zich richt. Het besluit kan zich ook richten tot een groep, mits deze gesloten is. Of met andere worden: er moet vastgesteld kunnen worden welke individualiseerbare personen tot deze groep behoren. Het zaakcriterium vult het persoonscriterium aan en komt dus pas in beeld indien dat geen uitsluitsel kan bieden. Het gaat om situaties waarin de specifieke eigenschappen van de zaak bepalend zijn voor het nemen van een besluit. Een voorbeeld is de onbewoonbaarverklaring van een woning. Het derde criterium is het samenhangcriterium en dat leidt ertoe dat een in beginsel te individualiseren besluit toch moet worden gezien als een onlosmakelijk onderdeel van een besluit van algemene strekking. 4.5 Enige soorten beschikkingen

Nader inzicht in verschillende beschikkingen is nodig, omdat met die onderscheidingen verschillende rechtsgevolgen gepaard gaan. Belangrijk is wel dat deze indelingen zeker niet zwart-wit zijn! Beschikkingen op aanvraag of ambtshalve beschikkingen Beschikkingen op verzoek van de burger zijn bijvoorbeeld een vergunning of subsidie. De eerste afdeling van titel 4.1 Awb geeft een aantal bepalingen dat betrekking heeft op de aanvraag van een beschikking. Beschikkingen op initiatief van een bestuursorgaan zijn bijvoorbeeld de intrekking van een vergunning of de wijziging van een belastingaanslag.

14

Persoons- en zaaksgebonden beschikkingen Bij een persoonlijke beschikking hangt de verlening af van de persoonlijke kwaliteiten van de aanvrager, bijvoorbeeld afgifte rijbewijs. Bij een zaaksgebonden beschikking spelen persoonlijke kwaliteiten juist geen rol. Het onderscheid is met name van belang voor de mogelijkheid van overdracht van de beschikking. Een persoonlijke beschikking is in principe niet overdraagbaar, een zakelijke wel. Rechtsvaststellende en rechtsscheppende beschikkingen Bij een declaratoire (rechtsvaststellende) beschikking constateert het bestuursorgaan een rechtsfeit, waaraan de wet bepaalde gevolgen verbindt. Bij een constitutieve (rechtsscheppende) beschikking wordt een nieuw recht of een nieuwe verplichting gecreerd. Vrije en gebonden beschikkingen Het gaat hier om meer gebonden of meer vrij; het onderscheid is niet absoluut. Zie ook par. 2.8. Het onderscheid is van belang omdat bij meer gebonden beschikkingen de rechter vrijwel integraal kan toetsen en bij een meer vrije beschikking de rechter de beleidsvrijheid van het bestuur moet respecteren. Begunstigde en belastende beschikkingen Het onderscheid is hier van belang voor de mogelijkheid van het intrekken, wijzigen of verlenen van een beschikking. Zo zal het intrekken van een belastende beschikking minder problemen geven dan intrekking van een meer begunstigde beschikking. Aflopende en duurzame beschikkingen Vrijwarende en niet-vrijwarende vergunningen Het gaat hier om de vraag of een vergunninghouder door gebruik te maken van (rechtmatige) vergunning binnen de door de vergunning gestelde grenzen niettemin onrechtmatige daad in de zin van het Burgerlijk Wetboek kan plegen. Geconcludeerd worden dat het karakter en met name de vraag in hoeverre belangen reeds afgewogen bij de vergunningverlening, een uiterst belangrijke rol speelt. 4.6 De beschikking: een veelzijdig bestuursinstrument zijn een kan zijn

De beschikking is in de regel het sluitstuk van het ingewikkelde proces van gelede normstelling. Op basis van beschikkingen geven bestuursorganen in concreto invulling aan de praktijk van het besturen. Om publieke belangen optimaal te dienen en om publieke belangen te bereiken, beschikken bestuursorganen over verschillende beschikkingsbevoegdheden. Een voorbeeld is de vergunning, denk aan machtigen en toelaten. Aan een vergunningenstelsel ligt steeds een verbod om een bepaalde activiteit te verrichten ten grondslag. Verwant aan vergunning, zijn de ontheffing, vrijstelling en het verlof. Een andere figuur is de concessie, waarbij bepaald handelen wordt toegestaan, maar tevens dat het algemeen belang juist in sterke mate met zich meebrengt dat bepaalde activiteiten ook daadwerkelijk worden verricht door de concessiehouder. Een statusverlenende beschikking is een beschikking waardoor op een bepaalde persoon of zaak een bepaald rechtsregime van toepassing wordt verklaard, bijv. een gebouw plaatsen op lijst van beschermde monumenten. Van een beschikking tot beslaglegging is sprake indien een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft beslag te leggen op zaken van burgers, teneinde deze aan te wenden in het algemeen belang of te onttrekken aan het verkeer; bijv. onteigening. Een voorbeeld van een financile verplichting is de belastingaanslag. Hier wordt een verplichting opgelegd. Er kunnen ook rechten worden toegekend: de verstrekking, zoals sociale verzekeringen en volksverzekeringen. Subsidies verschillen hiervan in die zin dat subsidies aan personen of rechtspersonen worden toegekend om bepaalde activiteiten, vaak van algemeen belang, te verrichten. Titel 4.2 Awb bevat een uitgebreide regeling

15

van de subsidie. Er zijn ten slotte ook financile beschikkingen die strekken tot echte schadevergoeding of nadeelcompensatie. Belangrijk is de schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. Het gaat dan om situaties waarbij het algemeen belang bepaalde handelingen of besluiten noodzakelijk maakt, maar waarbij het niet redelijk is dat bepaalde nadelige effecten door n bepaalde burger gedragen moeten worden. 4.7 Kwalificatie van bestuurshandelingen en de gelaagde structuur van de AwbBesluiten in de zin van art. 1:3 Awb

(art. 1:3 lid 2 Awb)

Beschikkingen

Besluiten van algemene strekking(art. 1:3 lid 1 Awb)

Positieve beschikking

Inhoudelijke afwijzing van de aanvraag

Positief besluit

Awb is in beginsel in het geheel van toespassing

Awb is in beginsel in het geheel van toepasing (m.u.v. titel 4.1 Awb)(zie echter art. 3:1 lid 1 Awb i.v.m. AVVs)

16

Gelijkstelingen met het besluit (contentieuze fase)

Niet in behandeling nemen van de aanvraag van een beschikking/BAS

Niet tijdig nemen van een beschikking/BAS

Inhoudelijke afwijzing van een aanvraag van een BASBijv. weigering om een parkeerzone aan te wijzen

Op grond van art. 6:2 Awb gelijkgesteld met een besluit voor de toepassing van hfst. 6, 7 en 8 Awb (bezwaar en beroep)NB: Bij AVVs en beleidsregels heeft deze bepaling in feite geen betekenis i.v.m. art. 8:2 Awb

Andere bestuurshandelingen

Privaatrechtelijke rechtshandelingen

Feitelijke handelingen Van het bestuur

Besluiten die gn besluit in de zin van art. 1:3 Awb zijn

Overig:

Categorie AMondelinge besluiten van bestuursorganen

Categorie B

Besluiten van organen die gn bestuursorgaan zijn (art.1:1 lid 2 sub a,c en d Awb

besluiten inzake de opsporing en vervolging van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen (art. 1:6 Awb)

Awb via de schakelbepaling gedeeltelijk van toepassing(art. 3:1 lid 2 awb)

Awb niet van toepassing

17

5. De bestuursrechtelijke normering van besluiten 5.1 Inleiding Indien een bestuursorgaan een besluit tot stand brengt, is het orgaan steeds in meer of mindere mate gebonden aan publiekrechtelijke normen. Dit is met name van belang voor de rechtelijke controle van bestuursactiviteiten. De bestuursrechter die een besluit toetst op rechtmatigheid, volgt in beginsel een vast toetsstramien. Hij controleert of het besluit steun vindt in het geschreven recht. Het algemeen verbindende voorschrift waarop de bevoegdheid tot het nemen van een besluit steunt, geeft in de regel algemene en meer specifieke regels inzake de totstandkoming en met name de inhoud van het besluit. Bijv. art. 15 Woningwet. Een besluit moet aan het navolgende lijstje van publiekrechtelijke normen voldoen: - relevant verdragsrecht (vgl. art 93 en 94 Gr.w) - relevant communautair recht - relevante bepalingen in de Grondwet (m.n. grondrechten) - de wet in formele zin (bijzondere wet en de Awb) - overige algemeen verbindende voorschriften: regels in AmvBs regels in ministerile verordeningen regels in gemeentelijke, provinciale en overige verordeningen - algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb), andere relevante rechtsbeginselen, voorzover niet gecodificeerd, alsmede overig ongeschreven bestuursrecht. Besluiten van bestuursorganen mogen in ieder geval niet in strijd zijn met de wet. Besluiten moeten bovendien in de regel steunen op de wet (beginsel van wetmatigheid van bestuur). 5.2 Totstandkoming van besluiten In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan de gangbare algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de verschillende wettelijke uitwerkingen daarvan. Fair play, verbod van vooringenomenheid Het beginsel van fair play is gedeeltelijk opgenomen in art. 2:4 Awb en stamt uit het Engelse recht. Het bestuur moet de burger met open vizier tegemoet treden, geen dubbele agenda hanteren, duidelijke spelregels hanteren en zich verre houden van het frustreren van rechten van burgers. Het beginsel van fair play is een tamelijk ongrijpbare norm en de rechtspraak erover is vrij schaars. Een belangrijke toepassing van het beginsel van fair play is het verbod op vooringenomenheid in art. 2:4 Awb. Dit brengt onder meer met zich mee dat bestuurders moeten waken voor een tweepettenproblematiek. Het (formeel) zorgvuldigheidsbeginsel Besluiten moeten zorgvuldig worden voorbereid, zie art. 3:2 Awb. Het betreft een zeer algemeen geformuleerde bepaling die in de Awb talrijke uitwerkingen kent, zoals de bepalingen inzake het horen bij de voorbereiding van beschikkingen, zie art. 4:7 en 4:8 Awb. Een andere uitwerking van het zorgvuldigheidsbeginsel betreft advisering. Soms is advisering wettelijk verplicht, bijv. art. 48 Woningwet. De Awb voorziet in dit kader in Afdeling 3.3 in een algemene regeling inzake wettelijke advisering. Een belangrijke bepaling daaruit betreft art. 3:9 Awb, waaruit blijkt dat het bestuursorgaan steeds eindverantwoordelijkheid draagt voor een zorgvuldige feitenvaststelling, ook al heeft een wettelijke adviseur geadviseerd. Het algemene zorgvuldigheidsbeginsel heeft de rechtspraak aangespoord om ten aanzien van het bestuur onderzoeksplichten te formuleren. Van het bestuursorgaan wordt

18

verwacht activiteiten te ontplooien om (ontbrekende) feiten vast te stellen en feiten die door belanghebbende zijn gesteld tot op zekere hoogte te controleren. Verbod op dtournement de pouvoir Het verbod van dtournement de pouvoir (art. 3:3 Awb) is een uitwerking van het specialiteitsbeginsel. Een bestuursorgaan mag de hem geattribueerde of gedelegeerde bevoegdheid alleen gebruiken voor het doel waarvoor die bevoegdheid is gegeven. In de jurisprudentie zijn vernietigingen wegens dtournement de pouvoir vrij zeldzaam, wat te maken heeft met de moeilijke bewijsbaarheid van het beginsel. Van belang is nog dat een bestuursorgaan zich soms met de beste bedoelingen schuldig maakt aan dtournement de pouvoir. Belangenafwegingsplicht, materiele zorgvuldigheid, evenredigheidsbeginsel en willekeurverbod Art. 3:4 lid 1 Awb geeft een aanknopingspunt voor de rechter om te vernietigen wanneer een bepaald belang niet of te weinig is meegewogen. Een bestuursorgaan is, in geval van beleidsvrijheid, verplicht om alle relevante belangen daadwerkelijk en op een evenwichtige wijze af te wegen. Ofwel het gebod van een evenredige afweging van belangen, art. 3:4 lid 2 Awb. Het doel en het middel moeten evenredig zijn. Het betreft hier een wezenlijke bestuurlijke gedragsregel die het belangrijkste aspect vormt van het materiele zorgvuldigheidsbeginsel. Deze bepaling is enigszins merkwaardig, omdat het bestuursorgaan enerzijds er volledig aan is gebonden en anderzijds mag de rechter niet volledig controleren of het bestuursorgaan wel een evenredig besluit tot stand brengt. De rechter controleert daarom niet of een besluit evenredig is, maar of een besluit niet onevenredig is. Hij doet aan grenscontrole, ook wel marginale toetsing. Het willekeurverbod, ook wel het verbod van kennelijke onredelijke belangenafweging, gaat om de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Indien het bestuur in redelijkheid bij afweging van de desbetreffende belangen niet tot het desbetreffende besluit heeft kunnen komen, is het besluit onrechtmatig. Motiveringsbeginsel Een bestuursorgaan moet inzichtelijk maken waarom het een besluit met een bepaalde inhoud heeft genomen. Het motiveringsbeginsel vereist een kenbare en draagkrachtige motivering. De motivering moet worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit (art.3:47 lid 1 Awb) en de motivering moet deugdelijk zijn (art. 3:46 Awb). Een draagkrachtige motivering moet in ieder geval steunen op een juiste feitelijke en juridische grondslag. Zoals bleek mag ter motivering van een besluit soms worden volstaan met een verwijzing naar een met het oog daarop uitgebracht advies. De afwijking van een krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies dient specifiek te worden gemotiveerd (art. 3:50 Awb). Bij aanwezigheid van een beleidsregel kan ter motivering van het besluit in beginsel worden voldaan met een verwijzing naar die regel (art. 4:82 Awb). De motivering van een besluit moet in ieder geval dermate concreet zijn dat een belanghebbende hiertegen verweer kan voeren. Bovendien mag de motivering niet innerlijk tegenstrijdig of inconsistent zijn. Gelijkheidsbeginsel Het gelijkheidsbeginsel wordt niet vaak als vernietigingsgrond gehanteerd, omdat twee gevallen zelden rechtens in relevante mate gelijk zijn. Maar zelfs indien gevallen in beginsel rechtens gelijk zijn, kan een objectieve rechtvaardiging met zich meebrengen dat ongelijke behandeling toch gerechtvaardigd is. Toetsing via het gelijkheidsbeginsel verloopt vaak via het motiveringsbeginsel. De rechtspraak heeft duidelijk gemaakt dat gn beroep op het gelijkheidsbeginsel kan worden gedaan indien: - een beslissing in strijd is met de wet (contra legem); - wijziging van het beleid het plaatsgevonden; - een eenmaal afgegeven foutieve beschikking moet worden herhaald in een ander geval;

19

-

in een vergelijkbaar geval niet door het desbetreffende bestuursorgaan, maar door een ander orgaan is beslist, ook al gaat het om vergelijkbare situaties en soortgelijke gevallen.

Vertrouwensbeginsel Een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel vereist in ieder geval dat er sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen en dat belangen van andere burgers zich niet ten principale verzetten tegen het honoreren van dit vertrouwen. Een aanvullende eis betreft soms dat voldaan moet zijn aan de dispositievereiste, dat inhoudt dat gerechtvaardigd vertrouwen enkel wordt gehonoreerd indien de fidens (burger die heeft vertrouwd op het handelen van het bestuur) heeft voortgebouwd op dit vertrouwen en bij het niet honoreren hiervan in een nadelige posities komt te verkeren. Vertrouwen kan slechts worden gehonoreerd als het gerechtvaardigd is. Men kan bijvoorbeeld eerder vertrouwen op een schriftelijke toezegging dan op vage mondelinge toezeggingen. Ook de hoedanigheid, met name de expertise, van de fidens is van belang. Een belangrijke vraag is wie in beginsel aan de zijde van het bestuur gerechtvaardigde verwachtingen kan wekken. In de regel is dat enkel het bestuursorgaan dat bevoegd is om een besluit tot stand kan brengen. Het is ook aanvaardbaar dat leden van een collegiaal bestuursorgaan toezeggingen kunnen doen waaraan het orgaan is verbonden. Bovendien kunnen ambtenaren vertrouwen wekken. Belangrijke vraag is of een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel ertoe kan leiden dat het bevoegde bestuursorgaan een besluit in strijd met de wet tot stand moet brengen. De afdeling rechtspraak van de Raad van State en de afdeling bestuursrechtspraak honoreren gewekte verwachtingen contra legem in de regel niet. Voorwaarden voor ongeschreven beginselen contra legem, wanneer dus het ongeschreven recht voor het geschreven recht gaat, zijn dat belangen van derden niet mogen worden geschaad n dat anders de burger schade lijdt (dispositievereiste). Contra legem wordt alleen in het voordeel van de burger toegepast. Rechtszekerheidsbeginsel Dit beginsel is verwant met het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel speelt vooral een rol voordat een besluit totstandkomt, terwijl het materiele rechtszekerheidsbeginsel met name de rechtspositie van een belanghebbende beschermt nadat een besluit tot stand is gekomen. Het materiele rechtszekerheidsbeginsel beschermt in beginsel de door burgers te goeder trouw opgebouwde rechtsposities. Het gaat bijvoorbeeld over het instellen op het krijgen van een subsidie die er uiteindelijk toch niet komt, terwijl de subsidie als het ware al wel is besteed. De bestuursrechtspraak hanteert het rechtszekerheidsbeginsel ook in formele betekenis en stelt dan eisen aan de duidelijkheid van besluiten en in het bijzonder vergunningen en ontheffingen. Men spreekt ook wel van duidelijkheidsbeginsel. De abbb kunnen worden onderscheiden in: Formele abbb: over de totstandkoming van een besluit; procedurele bepalingen. Het bestuursorgaan kan de tweede keer inhoudelijk gezien hetzelfde besluit nemen. formele zorgvuldigheidsbeginsel motiveringsbeginsel beginsel van fair play Materiele abbb: over inhoud van een besluit. Het bestuursorgaan kan de tweede keer inhoudelijk gezien niet hetzelfde besluit nemen. verbod van dtournement de pouvoir verbod van willekeur evenredigheidsbeginsel materiele zorgvuldigheidsbeginsel rechtszekerheidsbeginsel vertrouwensbeginsel gelijkheidsbeginsel

20

5.3 Specifieke normering ten aanzien van beschikkingen De Awb kent afgezien van de hiervoor beschreven abbb en nadere wettelijke uitwerkingen daarvan, ook specifieke bepalingen die enkel van toepassing zijn op beschikkingen. Titel 4.1 Awb geeft algemene bepalingen over het totstandkomen van beschikkingen. Titel 4.1 maakt deel uit van hoofdstuk 4 Awb, dat als opschrift heeft: Bijzondere bepalingen over besluiten. Het volstaat dus niet om uitsluitend titel 4.1 te raadplegen indien men wil weten hoe een schikking totstandkomt. De gelaagde structuur van de Awb en de verhouding tussen Awb en bijzondere bestuurswet zijn hier weer van belang. Artikel 4:5 Awb bepaalt dat het bestuur niet zonder meer een onvolledige aanvraag buiten behandeling mag laten. De aanvrager moet in de gelegenheid worden gesteld de ontbrekende gegevens aan te vullen. Dit is een uitwerking van het algemene zorgvuldigheidsbeginsel en met name lid 4 dient onder meer de rechtszekerheid. De bepalingen inzake de voorbereiding van een beschikking in afdeling 4.1.2 staan geheel in het teken van de hoorplicht en vormen uitwerkingen van het zorgvuldigheidsbeginsel. In afdeling 4.1.3 treft een algemene regeling aan inzake beslistermijnen. Deze beslistermijnen dienen de rechtszekerheid. 5.4 Intrekking en wijziging van beschikkingen Indien een beschikking is verleend, wil dit niet zeggen dat deze door het bestuur nooit meer ongedaan kan worden gemaakt of kan worden gewijzigd. Wanneer mag een bestuursorgaan een beschikking intrekken of wijzigen? Een goed aanknopingspunt hiervoor is de bijzondere bestuurswet waarop de beschikking steunt. Voorbeelden zijn art. 59 Woningwet en afdeling 8.1.2 Wet milieubeheer. De intrekking of wijziging van een gebonden beschikking is in de regel slechts mogelijk indien de wet dit bepaalt. Bij vrije beschikkingen is het ook in andere gevallen mogelijk. Indien dan de wettelijke regeling niets bepaalt, geldt als hoofdregel dat bij de intrekking of wijziging zo veel mogelijk aangesloten dient te worden bij de procedure die geldt voor de verlening van de desbetreffende beschikking. Verder dienen de abbb in acht te worden genomen. 9. Bestuursrechtelijke voorprocedures 9.1 Bezwaar en administratief beroep Bezwaar en administratief beroep zijn beide voorprocedures die vooraf kunnen gaan aan beroep op een administratieve rechter. Beide procedures zijn gericht op heroverweging van het primaire besluit door het bestuur. De bezwaarschriftprocedure is verreweg de meest voorkomende voorprocedure. Men spreekt van bewaar indien voorziening tegen een besluit kan worden gevraagd bij het orgaan dat het primaire besluit nam (art. 1:5 lid 1 Awb). Op grond van art. 7:1 lid 1 Awb is de bezwaarschriftprocedure de algemene bestuurlijke heroverwegingsprocedure die ingevolge de Awb in beginsel verplicht aan het beroep op een administratieve rechter voorafgaat. Administratief beroep is aan de orde indien de bijzondere wet dat voorschrijft. Men spreekt van administratief beroep als er beroep kan worden ingesteld bij een ander orgaan dan het primair besluitende orgaan (art. 1:5 lid 2 Awb). Dit andere beroep kan wel behoren tot hetzelfde openbare lichaam als het primair besluitende orgaan. Om te weten welke voorprocedure gevolgd dient te worden, moet de bijzondere wet geraadpleegd te worden. Indien hieruit blijkt dat tegen een besluit administratief beroep mogelijk is, dient deze te worden gevolgd en is de bezwaarschriftprocedure in beginsel uitgesloten. De toetsing in bezwaar en in administratief beroep is in principe volledig; er vindt een volledige heroverweging van het primaire besluit plaats wat betreft recht, feiten en beleidsaspecten. Beoordeeld wordt of het primaire besluit rechtmatig en doelmatig is. Tussen administratief bezwaar en administratief beroep aan de ene kant en

21

administratieve rechtspraak aan de andere kant bestaan een aantal belangrijke verschillen: - De beslissing op bezwaar en administratief beroep wordt genomen door een bestuursorgaan. Administratieve rechtspraak vindt daarentegen plaats door een onafhankelijke rechter. De administratieve rechter toetst enkel de rechtmatigheid van een besluit, terwijl het heroverwegende bestuursorgaan in beginsel een ruimere beoordelingsmarge heeft en ook doelmatigheidsaspecten kan toetsen. - In beginsel neemt het heroverwegende bestuursorgaan een nieuw bestuursbesluit. De administratieve rechter neemt geen nieuw besluit, maar hij vernietigt het besluit geheel of gedeeltelijk indien hij het beroep gegrond verklaart. Het bestuursorgaan is dan aan zet om een nieuw besluit te nemen. Het door de rechter in de zaak voorzien is gebonden aan strikte voorwaarden (art. 8:72 lid 4 Awb), omdat de administratieve rechter niet in plaats van het bestuur mag gaan besturen (trias politica). - De administratieve rechter beoordeelt het besluit in de regel ex tunc, dat wil zeggen naar het moment waarop de bestreden beslissing is genomen. In de bestuurlijke voorprocedure geldt als uitgangspunt dat heroverweging ex nunc plaatsvindt. Dat betekent dat feiten die zich na het nemen van het primaire besluit hebben voorgedaan toch van betekenis kunnen zijn bij de heroverweging. Volledige ex nunc toetsing is in een bestuurlijke voorprocedure niet mogelijk indien het besluit ziet op een bepaald tijdvak, bijv. belastingaanslag. De bezwaarschriftprocedure heeft voordelen boven administratief beroep. Belangrijk nadeel van administratief beroep is dat daardoor de decentralisatiegedachte in het gedrang kan komen. Verschillende organen kunnen elkaar namelijk overrulen. Ook administratief beroep op het vertegenwoordigend orgaan van hetzelfde openbare lichaam heeft nadelen, omdat vertegenwoordigende organen niet bij uitstek de meest geschikte instanties zijn om in beroep te oordelen. Voordelen van de bezwaarschriftprocedure zijn dat het bestuursorgaan zelf in de gelegenheid wordt gesteld het genomen besluit te heroverwegen en dat de bestuurslasten in het algemeen geringer zijn. 9.2 De bezwaarschriftprocedure De bezwaarschriftprocedure in de Awb is gekoppeld aan het recht om beroep in te stellen tegen een besluit bij een administratieve rechter (art. 7:1 lid 1 Awb). Alvorens beroep bij rechter in te stellen is de burger verplicht om de Awb-bezwaarschriftprocedure te volgen. Deze voorprocedure voltrekt zich in kort als volgt: het indienen van het bezwaarschrift door een belanghebbende, bezwaarde, het horen van de bezwaarde, het eventueel toelaten van wederhoor, het eventueel horen van getuigen en deskundigen, het maken van een verslag van het horen, een gemotiveerde heroverweging van het bestreden besluit op grondslag van het bezwaarschrift. Deze heroverweging kan aanleiding zijn voor het herroepen van het bestreden besluit en het zo nodig nemen van een nieuw besluit (art. 7:11 lid 2 Awb). De procedure wordt afgerond met de bekendmaking van de beslissing op bezwaar en in beginsel wordt de gehele procedure binnen zes weken na ontvangst van het bezwaarschrift afgerond. De Awb-bezwaarschriftprocedure heeft verschillende functies: Rechtsbeschermingfunctie voordat een bestuursorgaan op een bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord en/of stelt het een adviescommissie in. Door het instellen van een adviescommissie wordt een extra stukje onpartijdigheid in de procedure gebracht. Indien het bezwaarschrift ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Het bestuursorgaan dient dus de grenzen van het bezwaarschrift te respecteren (verbod van ultra petita gaan) De indiener mag door het indienen van het bezwaarschrift er in principe in zijn rechtspositie niet op achteruit gaan ten opzichte van de primaire beslissing (verbod van reformatio in peius).

22

Leerfunctie: bestuursorganen leren door het maken en herstellen van fouten. Zeeffunctie: bezwaarschriftprocedure vormt belangrijke filter m.b.t. de werklast van de administratieve rechter. Verduidelijkingsfunctie: de gedachte is dat de zaak in de bezwaarfase uitkristalliseert. Er komt nieuwe en meer volledige informatie omtrent feiten en recht op tafel.

Bepaalde functies komen zeer slecht uit de verf en de bezwaren tegen de bezwaarschriftprocedure zijn dan ook toegenomen. Ten eerste verlengt het de bestuurlijke besluitvorming en sluit het de weg naar de rechter af. Verder kan de burger het gevoel hebben bij de duivel te biecht te gaan. Niet alle bezwaarschriftprocedures dienen over een kam te worden geschoren. Een beschikkingsfabriek, een bestuursorgaan dat op grote schaal standaardbeschikkingen tot stand brengt, is vrij snel bereid om gemaakte fouten te herstellen. Een beschikkingsatelier, waarin het bestuursorgaan een maatbeschikking tot stand brengt, graaft zich vooraf in en is in beginsel niet bereid om een eenmaal genomen besluit bij te stellen. Het wetsvoorstel Rechtstreeks beroep beoogt te komen tot een relativering van het verplichte karakter van de bezwaarschriftprocedure. Het overslaan van de bezwaarschriftprocedure met wederzijds goedvinden van het bestuursorgaan en de indiener van het bezwaarschrift wordt daarin mogelijk indien en voorzover de zaak hiervoor geschikt is. De administratieve rechter behoudt wel het laatste woord, in die zin dat hij de zaak alsnog kan terugsturen naar het bestuur indien hij van oordeel is dat toch een bezwaarschriftprocedure moet worden gevolgd. 9.3 De bezwaarschriftprocedure en enige andere Awb-procedures Het maken van bezwaar in de zin van de Awb moet goed worden onderscheiden van voorbereidingsprocedures. Het kenmerk van een bezwaarschriftprocedure is dat deze gevoerd kan worden nadat het bestuur definitief een primair bestuursbesluit genomen heeft. Bij voorbereidingsprocedures vooraf gaat het om besluiten waarbij het bestuur over een grote mate van beleidsvrijheid beschikt en waar belangen van derden een grote rol spelen. Bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan kan worden bepaald dat een voorprocedure gevolgd moet worden. In dat geval behoeft de bezwaarschriftprocedure niet gevolgd te worden (art. 7:1 lid 1 sub d Awb). Het is dus niet n-n maar of-of. Verder dient de bezwaarschriftprocedure goed te worden onderscheiden van een interne klachtprocedure (afd. 9.1 Awb). Het interne klachtrecht is niet gericht op de heroverweging van een besluit, maar centraal staat de behoorlijkheidstoetsing van een gedraging. 9.4 Toegangsvereisten bezwaarschriftprocedure De bezwaarschriftprocedure is aan diverse eisen gebonden, maar staat in het algemeen te boek als laagdrempelig. De belangrijkste toegangsvereisten zijn het bestaan van een appellabel besluit en het zijn van belanghebbende, beiden in de zin van Awb. Verder stelt art. 6:5 Awb eisen aan het bezwaar- en beroepschrift. Indien niet wordt voldaan aan de wettelijke eisen, moet de indiener in de gelegenheid worden gesteld het verzuim te herstellen (art. 6:6 Awb). Een ander belangrijk punt betreft voorts dat het bezwaar of beroep tijdig moet zijn ingediend, binnen zes weken (art. 6:7 Awb). Als een bezwaar- of beroepschrift te laat wordt ingediend betekent dit niet dat het stuk zonder meer buiten behandeling blijft, zie art. 6:10 Awb.

23

9.5 De geschiedenis van het Kroonberoep en artikel 6 EVRM Kroonberoep was de belangrijkste vorm van administratief beroep. Formeel besliste de minister op het beroep, maar in de rechtspraktijk was het advies van de afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State sterk bepalend. Het einde van het Kroonberoep is ingeluid door internationaal recht waaraan Nederland is gebonden, namelijk art. 6 EVRM. Het bekende Benthem-arrest was doorslaggevend. Het Europese Hof had de opvatting dat door het weigeren van een Hinderwetvergunning de aanvrager wordt geraakt in zijn burgerlijke rechten als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. Dit betekent dat de aanvrager van een milieuvergunning recht heeft op toegang tot een onafhankelijke rechter en dat is dat Kroon niet. De wetgever reageerde snel op het Benthem-arrest met het tot stand brengen van de Tijdelijke wet Kroongeschillen, waarin de afdeling geschillen van bestuur als rechter werd aangewezen in alle gevallen dat een bijzondere wet Kroonberoep openstelde inzake een beschikking. Met ingang van 1 januari 1994 is het Kroonberoep uiteindelijk geheel afgeschaft. 10. Rechtsbescherming tegen de overheid: de rechter 10.1 Inleiding Echte rechtsbescherming tegen de overheid wordt niet verleend door het bestuur (voorprocedures), maar door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Bijvoorbeeld de administratieve rechter, een onafhankelijk, bij wet ingesteld orgaan dat met administratieve rechtspraak is belast (art. 1:4 lid 1 Awb). Het kan gaan om een rechter die tot de rechterlijke macht behoort of om een ander orgaan dat met een rechtsprekende functie is belast. De administratieve rechters kunnen worden verdeeld in gespecialiseerde administratieve rechters, die enkel over een door de wetgever meer of minder nauwkeurig omlijnde rechtsmacht beschikken en algemene administratieve rechters, die over algemene rechtsmacht beschikt. Omdat het stelsel van administratieve rechtspraak in Nederland niet dekkend is, biedt de burgerlijke rechter in ons land sinds jaar en dag aanvullende rechtsbescherming. Hij beschikt over een ruimere competentie dan de administratieve rechter, maar moet er wel voor waken de rechtsmacht van de administratieve rechter niet te ondermijnen. De Awb bracht in 1994 uniform bestuursprocesrecht (hfst. 8 Awb). Het procesrecht is uniform, omdat in beginsel alle administratieve rechter aan de hand van dit procesrecht rechtspreken. Maar in de bijzondere wet kan van het uniform bestuursprocesrecht worden afgeweken, bijv. Vreemdelingenwet 2000. 10.2 Historische ontwikkeling De rechtsbescherming tegen de overheid is in Nederland altijd sterk verbrokkeld geweest door de verbrokkeling van het materiele bestuursrecht n door de verschillen van mening over de vraag hoe de rechtsbescherming tegen de overheid het beste gestalte kon worden gegeven. Het lukte in Nederland voor WOII niet om algemene administratieve rechtspraak in te voeren. Wel vormde zich een verbrokkeld stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid dat beruste op drie pijlers: het Kroonberoep, de bijzondere administratieve rechtspraak en de aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter. Na WOII ging de discussie verder en uiteindelijk werden het Kroonberoep en de bijzondere administratieve rechtspraak verder uitgebouwd. Pas in de jaren 70 keerde het tij in het voordeel van algemene administratieve rechtspraak. Op 1 juli 1976 werd de wet BAB vervangen door de Wet Arob, die voor het eerst voorzag in algemene aanvullende administratieve rechtsbescherming. De wet Arob kan worden gezien als de voorloper van de Awb. Op grond van deze wet fungeerde de Afdeling rechtspraak van de Raad van State als een algemene administratieve rechter. Het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid steunt na WOII eveneens op drie pijlers, maar de kaarten zijn nu anders geschud: een stelsel van bijzondere administratieve rechters, de algemene

24

administratieve rechtspraak in eerste aanleg bij sectoren bestuursrecht van de rechtbanken en aanvullende rechtspraak door de burgerlijke rechter. 10.3 Functies en kenmerken van het bestuursproces Men spreekt van administratieve rechtspraak indien een burger een besluit voorlegt aan een administratieve rechter teneinde dit besluit te laten beoordelen op rechtmatigheid. De beroepsprocedure wordt genormeerd door het bestuursprocesrecht en de rechter kan in deze procedure het beroep gegrond of ongegrond verklaren. Een gegrondverklaring betekent dat het besluit geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd en het bestuur een nieuw besluit moet nemen. Het bestuursprocesrecht wijkt op verschillende punten af van het procesrecht van de burgerlijk rechter. Vernietiging door de administratieve rechter betekent dat het besluit ex tunc uit de rechtsorde wordt verwijderd en geacht wordt nooit te hebben bestaan. Verder is van belang dat de vernietiging jegens eenieder (erga omnes) werkt. De burgerlijke rechter beschikt niet over een zodanige bevoegdheid. Van oudsher kent het bestuursprocesrecht twee functies: de rechtsbeschermingsfunctie, waarbij de bescherming van de individuele rechtspositie van de burger voorop staat, en de functie van het handhaven van het objectieve recht (toezichtfunctie), waarbij het gaat om het controleren door de rechter van de rechtmatige uitoefening van bestuursbevoegdheden. Vr 1 januari 1994 speelde de toezichtfunctie een belangrijke rol en dat had twee belangrijke consequenties: - De erkenning van de mogelijkheid van reformatio in peius; de burger die beroep instelt, kan door de rechterlijke uitspraak in een slechtere positie komen in verhouding tot het door hem bestreden besluit. - De mogelijkheid van de rechter om buiten de grenzen te treden van het door de klager getrokken geschilpunt; ultra petita gaan. De Awb gaat uitdrukkelijk uit van de rechtsbeschermingsfunctie, en dus wordt de hand gehouden aan het verbod van reformatio in peius en is het ultra petita gaan slechts in bijzondere gevallen geoorloofd. Enige belangrijke beginselen van bestuursprocesrecht komen tot uitdrukking in het belangrijke artikel 8:69 Awb. Naast bovengenoemde verboden geeft deze bepaling uitdrukking aan het verdedigingsaspect van hoor en wederhoor en aan de verplichting tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. De rechter kent het recht en moet dit ambtshalve toepassen. Uit het derde lid blijkt dat de rechter ambtshalve de feiten kan aanvullen. Hij is niet verplicht dit te doen, maar hij mag het. Hij kan hierdoor ongelijkheidscompensatie bieden en ook het idee van materiele waarheidsvinding komt hiermee tot uitdrukking. Een laatste uitgangspunt van het bestuursprocesrecht is de vrijbewijsleer. Er wordt mee bedoeld dat het bestuursprocesrecht nagenoeg geen formeel bewijsrecht, procedureel-bewijstechnische bepalingen over bewijsgaring, en geen materieel bewijsrecht, vragen van bewijslast en bewijswaardering, kent. Geheel vrij is het bewijsrecht echter niet, er zijn bepaalde regels waarmee rekening moet worden gehouden. Voor het beroep op de administratieve rechter gelden dezelfde formaliteiten die hfst. 6 Awb ook stelt aan administratief bezwaar en beroep. Beroep bij de administratieve rechter is niet kosteloos, er dient griffierecht te worden betaald (art. 8:41 Awb). Uitgangspunt van het bestuursproces is de gewonen procedure bij een enkelvoudige kamer, die evt. kan worden doorverwezen naar een meervoudige kamer. Kenmerkend is de uiteenzetting in het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Het vooronderzoek kenmerkt zich door het ruime arsenaal aan discretionaire onderzoeksbevoegdheden (partijen, getuigen en deskundigen oproepen), dat de rechter ter beschikking staat. In de gewone procedure is een onderzoek ter zitting regel. Tot tien dagen voor aanvang mogen nadere stukken worden ingediend, waarbij een goede procesorde in acht moet worden genomen, de wederpartij mag niet met nieuwe informatie worden overrompeld.

25

10.4 De toegang tot de (algemene) administratieve rechter Om beroep bij een administratieve rechter te kunnen instellen moet deze bevoegd (competent) zijn. Het beroep moet ontvankelijk zijn. Daarvoor moet aan diverse eisen worden voldaan. Hierna wordt daarbij de toegang tot de algemene administratieve rechter in eerste aanleg, de sector bestuursrecht van de rechtbank, als uitgangspunt genomen. Absolute competentie Bij de absolute competentie van de administratieve rechter gaat het om de vraag of de bestuursrechter berhaupt bevoegd is, en zo ja welke type bestuursrechter. Artikel 8:1 lid 1 Awb opent de rechtsgang naar de sector bestuursrecht van de rechtbank: een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Om beroep in te stellen bij de rechtbank moet er dus sprake zijn van een besluit in de zin van de Awb en van belanghebbende in de zin van de Awb. Belanghebbende is een voorwaarde voor ontvankelijkheid bij de bestuursrechter. De appellant moet belang hebben bij de uitspraak van de administratieve rechter. Naast de sector bestuursrecht bestaat er nog een aantal bijzondere administratieve rechters. Van belang is dat indien een bijzondere administratieve rechter bevoegd is, de sector bestuursrecht van de rechtbank dat niet is. De bijzondere rechtsgang gaat voor de algemene! Dij belangrijkste bijzondere administratieve rechters zijn: - Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (primair hogerberoepsinstantie) - Centrale Raad van Beroep - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Belastingkamers van de gerechtshoven en de belastingkamer van de Hoge Raad. Wat de bevoegdheid van de sector bestuursrecht betreft, vormen de van beroep uitgezonderde besluiten een complicerende factor. Het gaat om besluiten in de zin van de Awb waartegen op grond van deze wet geen beroep bij de administratieve rechter mogelijk is. Het gaat om de volgende categorien: - Algemeen Verbindende Voorschriften en beleidsregels. Alsmede daarmee op een lijn te stellen besluiten. Met name uitsluiting van AVVs is omstreden. Een van de redenen is het machtenscheidingsargument; de administratieve rechter zou zich te veel met wetgevende activiteiten kunnen inlaten. Momenteel biedt de burgerlijke rechter op dit punt rechtsbescherming. - Besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling (art. 8:3 Awb). Reden is dat het zeer ongelukkig zou zijn indien twee verschillende rechters bevoegd zouden zijn inzake twee nauw samenhangende handelingen. - Bepaalde categorien besluiten als omschreven in artikel 8:4 Awb. - Besluiten, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij de Awb behoort; de negatieve lijst. Relatieve competentie Bij de relatieve competentie gaat het om de vraag wanneer welke sector bevoegd is. Art. 8:7 Awb geeft daarover een regeling. Bij het uitgangspunt van zetelaanknoping is de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft, bevoegd. Het gaat dan om beroep ingesteld tegen bijv. een gemeente, provincie of waterschap. Indien het beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een ander bestuursorgaan, dan is de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats in Nederland heeft, bevoegd (art. 8:7 lid 2 Awb). Bij een ander bestuursorgaan moet vooral gedacht worden aan de regering en aan ministers. Hier geldt het uitgangspunt van woonplaatsaanknoping en dat heeft twee voordelen. De rechtbank van Den Haag raakt niet overbelast en het is burgervriendelijk. In het algemeen, maar niet altijd, dient een bestuurlijke voorprocedure te worden gevolgd alvorens een administratieve rechter in beeld komt. Uit art. 6:13 Awb blijkt dat men in de bestuurlijke voorprocedure zijn beurt niet voorbij mag laten aan. Het kan

26

natuurlijk wel zo zijn dat het bezwaar pas ontstaat door een in bezwaar of beroep gewijzigd besluit. Vandaar dat art. 6:13 Awb de term redelijkerwijs gebruikt. 10.5 Voorlopige rechtsbescherming de voorzieningenrechter Uitgangspunt in het bestuursprocesrecht is de niet-schorsende werking van het bezwaar en beroep (art. 6:16 Awb). Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, kan een besluit in werking treden ook al is er bezwaar en/of beroep aanhangig. Het besluit is dan in werking, maar is niet rechtens onaantastbaar, want het kan nog worden vernietigd. Er is een mogelijkheid van een voorlopigevoorzieningprocedure (art.8:81 lid 1 Awb). Uitgangspunt is dat een voorlopige voorziening enkel kan worden gevraagd indien de (voor)procedure in de hoofdzaak reeds loopt (connexiteitseis). Het verzoek kan uitgaan van de indiener van het bezwaar- of administratief beroepschrift of van een belanghebbende die geen recht heeft tot het instellen van administratief beroep. De meest belangrijke voorziening is de schorsing van het bestreden besluit. Soms is een schorsing echter niet effectief of onbruikbaar, de rechter kan dan een positieve maatregel treffen. Het bestuur wordt dan bijvoorbeeld opgedragen een belanghebbende te behandelen al ware hij in het bezit van een vergunning. Wel mee oppassen, want de rechter kan in de stoel van het bestuur gaan zitten. Een andere bevoegdheid van de voorzieningrechter is de kortsluiting (art. 8:86 Awb), waarbij hij op verzoek van partijen ten principale op het beroep kan beslissen. Kortsluiting is echter niet geoorloofd indien er enkel een bezwaarschrift of administratief beroepschrift is ingediend. 10.6 Toetsing Naast de toetsing van de aan beroep onderworpen besluiten aan het geschreven en ongeschreven recht is iedere rechter in de regel bevoegd het algemeen verbindende voorschrift waarop het bestreden besluit is gebaseerd te toetsen aan een hogere regeling of aan ongeschreven rechtsbeginselen. Deze indirecte of exceptieve toetsing vloeit voort uit de hirarchie van AVVs en het beginsel van de eenheid van de rechtsorde. Een belangrijke uitzondering hierop vindt men in art. 120 Grondwet; het is de rechter verboden de wet in formele zin te toetsen aan de Grondwet. Indien de rechter een lagere regeling in strijd acht met een hogere regeling of een ongeschreven rechtsbeginsel, zal hij die lagere regeling (geheel of ten dele) buiten toepassing laten. De regeling op zich blijft bestaan, maar wordt niet toegepast; hij is van zijn rechtskracht beroofd. Juridisch is er een scherp onderscheid tussen buiten toepassing laten en vernietigen. Bij vernietiging verdwijnt dat besluit ex tunc uit de rechtsorde; het heeft juridisch nooit rechtsgeldig bestaan. Bij het buiten toepassing laten, wordt er alleen in een concreet geval niet toegepast. Artikel 8:69 Awb is een van de meest wezenlijke van het uniforme bestuursprocesrecht. De bepaling beoogt de ambtshalve toetsing door de administratieve rechter aan banden te leggen. De administratieve rechter is bij zijn toetsing in beginsel gebonden aan de beroepsgronden die door een appellant in diens beroepschrift zijn geformuleerd. Het is dus niet de administratieve rechter die de omvang van de toetsing bepaalt, maar de appellant. Het is dan aan de rechter om te beoordelen of de argumenten van de appellant juridisch hout snijden. De plicht tot ambtshalve toepassing van het recht betekent dat de administratieve rechter de beroepsgronden van een appellant vertaalt in rechtsgronden. Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden vindt plaats binnen de grenzen van het beroepschrift. Tijdens het onderzoek kan de administratieve rechter echter doorvragen en nagaan wat een appellant nu precies met een bepaalde grond bedoelt. Ambtshalve aanvulling moet scherp worden onderscheiden van ambtshalve toetsing. Van ambtshalve toetsing is sprake indien de administratieve rechter een besluit toetst aan het recht zonder dat de inhoud van het beroepschrift daar enige aanleiding toe geeft. Uitgangspunt is dat de rechter uitsluitend bevoegd is om ambtshalve te toetsen aan bepalingen van openbare orde.

27

10.7 Uitspraakbevoegdheden en afdoeningsmodaliteiten Er zijn vier formele uitspraak bevoegdheden (art. 8:70 Awb): onbevoegdheidverklaring van de rechtbank niet-ontvankelijkverklaring van het beroep ongegrondverklaring van het beroep gegrondverklaring van het beroep.

De mogelijke gevolgen van gegrondverklaring zijn te vinden in art. 8:72 Awb e.v. De rechtbank beschikt over adequate bevoegdheden om bij gegrondverklaring van het beroep efficint recht te kunnen spreken, waar mogelijk het geschil tussen bestuur en burger te beslechten en om de naleving van zijn uitspraken te kunnen afdwingen. Veel van deze bevoegdheden zijn kan-bepalingen, wat betekent dat de rechter niet verplicht is deze uit te oefenen. Het gaat om de volgende bevoegdheden: Vernietiging (art. 8:72 lid 1 Awb) Bij gegrondverklaring moet het besluit geheel of gedeeltelijk worden vernietigd. Met terugwerkende kracht worden de rechtsgevolgen aan het vernietigende besluit ontnomen, waarna het bestuursorgaan een nieuw besluit zal moeten nemen. Uit de aard der zaak kunnen door vernietiging niet de feitelijke gevolgen (bijv. iets gebouwd zonder vergunning) geraakt worden. In stand laten van rechtsgevolgen (art. 8:72 lid 3 Awb) De rechter kan na de vernietiging bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Men spreekt van over gedekt verklaren. Er zijn drie categorien - om redenen van proceseconomie - naar aanleiding van belangenafweging, gelet op de reeds ingetreden feitelijke gevolgen van het vernietigde besluit - ter voorkoming van reformatio in peius (burger komt er nog slechter vanaf) Opdracht (art. 8:72 lid 4 Awb) Het bestuur krijgt van de rechter de opdracht om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de rechtelijke uitspraak. Zelf in de zaak voorzien (art. 8:72 lid 4 Awb) De rechter kan ook zelf in de zaak voorzien, dat wil zeggen dat de rechterlijke uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Alleen in een beperkt aantal gevallen, bijvoorbeeld als er rechtens maar een juiste beslissing mogelijk is; het gaat om een sterk gebonden besluit. Op grond van het tijdigheidsbeginsel kan worden verdedigd dat de administratieve rechter bij voorkeur een geschil tussen bestuur en burger finaal beslecht. Termijnstelling, voorlopige voorziening, dwangsom (art. 8:72 lid 5, 6 Awb) De rechtbank kan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit en bepalen dat, indien of zolang het bestuur niet voldoet aan een uitspraak, de door de rechtbank aangewezen rechtspersoon aan een door de rechtbank aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. Schadevergoeding (art. 8:73 en 8:73a Awb) De rechtbank kan de overheid veroordelen tot vergoeding van de schade die de burger heeft geleden omdat het besluit onrechtmatig is. Er zijn twee procedurele wegen om een schadeclaim aan de administratieve rechter voor te leggen. Enerzijds kan op grond van art. 8:73 Awb een verzoek om schadevergoeding worden gedaan in de beroepsprocedure tegen het schadevoorzakende besluit. Anderzijds is het mogelijk bij het verantwoordelijke bestuursorgaan een zogenoemd zelfstandig schadebesluit aan te vragen nadat de administratieve rechter het schadeveroorzakende besluit heeft vernietigd.

28

Art. 8:73 lid 1 Awb is een kan-bepaling, wat betekent dat de bestuurssector de veroordeling ook kan overlaten aan de civiele rechter. Zowel de rechter als de burger hebben hierin keuzevrijheid. Nadeel hiervan is dat de gang naar de burgerlijke rechter extra tijd kost en dat er rechtsongelijkheid kan optreden. Een verklaring voor de keuzevrijheid is dat de burgerlijke rechter een gespecialiseerde schadevergoedingsrechter is. Vergoeding griffierecht, proceskostenvergoeding (art. 8:74 Awb; art. 8:75, 8:75a Awb) Indien de administratieve rechter het beroep gegrond heeft verklaard, houdt de uitspraak tevens in dat de overheid de griffiekosten moet vergoeden. Inzake de proceskostenveroordeling is de rechtbank exclusief bevoegd. Een burger kan alleen worden veroordeeld in de kosten in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. 10.8 Hoger beroep en cassatie Een algemeen aanvaard uitgangspunt is dat in hoger beroep een rechtszaak door de in hoger beroep oordelende instantie geheel wordt heroverwogen, dat wil zeggen zowel wat betreft de feiten als wat betreft het recht; de devolutieve werking van het hoger beroep. De cassatierechter mag alleen toetsen aan het recht. In bestuursrechtelijke geschillen was hoger beroep voor 1 januari 1994 een uitzondering. Ook cassatie komt in het bestuursrecht weinig voor. De ideaaltypische bestuursrechtelijke procedure ziet er als volgt uit:Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Art. 37 Wet RvS

Centrale Raad van Beroep Art. 18 Beroepswet

College van Beroep voor het bedrijfslevenArt. 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie

RechtbankArt. 8:1 Awb

BestuursorgaanArt. 7:1 Awb

Primair besluit

Het lijkt op het eerste gezicht vreemd dat tegen uitspraken van de sector bestuursrecht hoger beroep open staat op drie verschillende instanties, die nota bene niet eens tot de rechterlijke macht behoren. Het betreft, daar gaan althans veel bestuursrechtgeleerden vanuit, een tijdelijke situatie. In de derde fase van de herziening van de rechterlijke organisatie zou definitief moeten worden beslist. Een belangrijk probleem van het huidige stelsel is dat de rechtseenheid niet gewaarborgd is. Doordat de hogerberoepsrechter in het bestuursrecht mede de rechtseenheid moet bewaken, komt de herkansingsfunctie

29

van het hoger beroep onder druk te staan. Het feitenonderzoek krijgt soms minder aandacht, omdat de aandacht vooral gaat naar de uitleg van het recht. Algemene cassatierechtspraak in het bestuursrecht is toekomstmuziek. 10.9 De aanvullende rol van de burgerlijke rechter De burgerlijke rechter heeft in Nederland altijd een belangrijke rol gespeeld in de bescherming van de burger tegen vermeend onrechtmatig overheidsoptreden. De burgerlijke rechter had een aanvullende functie, ook wel restfunctie genoemd. Pas als de burgerlijk rechter vaststelt dat een administratieve rechter een gelijkwaardige rechtsbescherming kan bieden, treedt hij terug. Hij doet dat in het kader van de ontvankelijkheid van de vordering. In het klassieke Guldemond-arrest bevestigde de Hoge Raad de ruime bevoegdheid van de burgerlijke rechter. In het arrest wordt de leer van het petitum neergelegd en de leer van het fundamentum petendi verworpen. De burgerlijke rechter koppelt zijn bevoegdheid niet aan de eis (fundamentum petendi) dat er sprake moet zijn van een (materieel) privaatrechtelijk geschil. Het Guldemond-arrest vormde de basis voor een imposante jurisprudentie van de Hoge Raad die in de literatuur wordt aangeduid als het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad. Tot 19