Transparencia en Acuerdos Internacionales de Inversión

Anna Joubin-BretAsesor legal

División de inversiones, tecnología y fomento de la

empresa (DITE)UNCTAD

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Transparencia: Finalidad

• Brindar a los agentes económicos acceso a:– información necesaria para llevar adelante su

actividad en el territorio– condiciones que se aplicarán al acceso y a las

actividades en el territorio

• Objetivos generales para todos los Estados:la promoción de la inversión requiere transparencia: guías, web-sites, puntos de información, promoción, etc…

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Transparencia: finalidad

• Proveer estabilidad y predictibilidad en las relaciones de inversión.

• Permitir el control y aplicación de las obligaciones y compromisos recíprocos, así como las excepciones a tales reglas.

• Facilita la implementación de los estándares de trato (TN, NMF, TJ&E)

• Promoción de las inversiones: brindar acceso a la información.

• Estimula el ambiente de buena governancia.

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Principales Temas (I)

1. Identificar los sujetos obligados por las normas de transparencia:

• País receptor• País de origen• Inversor

2. Contenido de las obligaciones de transparencia:

• Grado de intrusión de las medidas de transparencia en el sistema jurídico interno.

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Principales Temas (II)

3. Modalidades para la implementación de las obligaciones de transparencia:

• Consultas e intercambio de información• Permitir acceso público a la información• Responder solicitudes de información• Requisitos de notificación• Estas modalidades pueden ser

voluntarias, obligatorias, recíprocas, unilaterales, ad hoc, o ser partes de un proceso en evolución.

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Temas Principales (III)

4. Implementación oportuno de la transparencia

5. Excepciones y salvaguardias:

• Seguridad nacional y defensa• Procedimientos judiciales o legislativos• Confidencialidad de la información

empresarial

6. Nuevas tendencias en AIIs:• Transparencia en el proceso de negociación• Transparencia en los procedimientos de

disputa de controversias

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Sujeto pasivo de las obligaciones de transparencia

• Formulación general.

• Si el sujeto pasivo no está especificado, todas las partes deben cumplir con las obligaciones de transparencia

• Carácter recíproco de la obligaciones convencionales

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Normas de Transparencia para las Partes de un AII

• BIT Canadá : Artículo 19

« 1. Cada Parte Contratante procurará, en la medidad de lo posible, que sus leyes, reglamentos, procedimientos y decisiones administrativas de aplicación general en relación a cualquier asunto cubierto por este Acuerdo, sean publicados prontamente, o hechos públicos de cualquier otra manera, de forma tal de permitir a cualquier persona interesada y a la otra Parte Contratante tomar conocimiento de ellas.» (traducción no oficial)

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Normas para el país receptor

• Tendencias recientes:

– Art. 15 BIT Modelo de Finlandia

– Art. 2.3 BIT Modelo de Perú (2000) :« 3. Cada Parte Contratante dará publicidad y difusión a las leyes y reglamentos relacionados con las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante. Igualmente, con la finalidad de incrementar los flujos de inversión, intercambiarán información sobre las oportunidades de inversión en cada Parte Contratante. »

– Acuerdo ASEAN para la Protección y Promoción de las Inversiones:

Brinda información actualizada de todas las leyes y reglamentaciones relaciones con la inversión extranjera en su territorio.

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Transparencia de parte del inversor

• En general, no hay obligación para el inversor: no es parte del AII, sino que debe regirse por las normas del país receptor. - Case Klöckner vs. Camerún.

• Posibilidad de que el país receptor recolecte información de los inversores extranjeros en forma no discriminatoria- G3: Colombia-Venezuela-México (1995): Art. 17-09- NAFTA (Art. 1111-2): derecho a requerir información de un inversor sólo a fines informativos o estadísiticos.

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Transparencia de parte del inversor

• Disposiciones Exhortatorias – Proyecto de Código de Conducta para Empresas

Transnacionales de las Naciones Unidas– Guía de la OECD sobre Empresas Multinacionales

• Presión de las ONGs: NGO Charter on TNCs

• Guías voluntarias desarrolladas por organizaciones empresariales o ETN.

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Contenido de las normas de transparencia

Información gubernamental:• Leyes y reglamentaciones• Procedimientos administrativos• Decisiones judiciales• Acuerdos internacionales que puedan

afectar la implementación del tratado

Art. 15.1 – BIT Modelo de Finlandia

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BIT Modelo de Finland:

ARTICULO 15TRANSPARENCIA

 1. Cada Parte Contratante deberá publicar

prontamente o de lo contrario poner a disposición del público, las leyes, regulaciones, procedimientos y fallos administrativos y decisiones judiciales de aplicación general, lo mismo que acuerdos internacionales, que puedan afectar las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante en el territorio de la primera Parte Contratante.

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Contenido de las normas de transparencia

• En los acuerdos de la OMC:– Art. 63 -1 TRIPS : Las leyes, reglamentos, decisiones judiciales

definitivas y resoluciones administrativas de aplicación general hechos efectivos por un Miembro y referentes a la materia del presente Acuerdo … serán publicados o, cuando tal publicación no sea factible, puestos a disposición del público, en un idioma del país, de forma que permita a los gobiernos y a los titulares de los derechos tomar conocimiento de ellos.

– Art. III GATS : 1. Cada Miembro publicará con prontitud y, salvo en situaciones de emergencia, a más tardar en la fecha de su entrada en vigor, todas las medidas pertinentes de aplicación general que se refieran al presente Acuerdo o afecten a su funcionamiento.

• Tendencias recientes:– Chile-USA FTA : transparencia en procedimientos de

solución de controversias Inversor - Estado

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Contenido de las normas de transparencia

Nota bene:– Prácticamente toda medida afecta

a o es relevante para la inversión extranjera: impuestos, medio ambiente…

– Costo de transparencia para los países en desarrollo.

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Información Empresarial

• Los acuerdos regionales con marcos institucionales son lo más propensos a incluir obligaciones hacia los inversores.

• Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (ECOWAS - Protocolo): las empresas admitidas bajo la categoría de Empresa Comunitarua debe entregar informes, balances anuales y cuentas auditadas.

• Comunidad Andina (Decisión 291): información de tecnología.

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Modalidades de implementación

Consultas e intercambio de informaciónArt. 12 – BIT China-Perú (1994)1 . Los representantes de las dos Partes Contratantes llevarán a cabo

reuniones cada cierto tiempo con el propósito de:(a) Revisar la aplicación de este Convenio;(b) Intercambiar información legal y sobre oportunidades de inversión.(c) Transmitir propuestas sobre promoción de inversiones;(d) Estudiar otros asuntos relacionados con inversiones.

2. Dondequiera que cualquiera de las Partes Contratantes solicite una consulta sobre cualquier tema del párrafo 1 del presente artículo, y la otra Parte Contratante deberá dar una pronta respuesta y las consultas deberán ser celebradas, alternativamente, en Beijing y en Lima.

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Modalidades de implementación

Permitir acceso público a la informaciónArt. 10 BIT Modelo EEUU (2004):

Cada Parte procurará que sus(a) leyes, reglamentos, procedimientos y

resoluciones administrativas de aplicación general y

(b) Decisiones adjudicatorias referentes a cualquier cuestión cubierta por este Acuerdo sean inmediatamente publicados, o puestos a disposición del público de cualquier otra manera. (traducción no oficial)

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Modalidades de implementación

1996 ASEAN Agreement for the Protection and Promotion of Investments –Article III-B

“Las Partes Contratantes brindarán información actualizada de todas las leyes y reglamentos relativos a la inversión extranjera, y tomarán las medidas apropiadas para que, en cuanto sea posible tal información se haga públicamente accesible en forma transparente y oportuna” (traducción no oficial)

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Modalidades de implementación

GATS/AGCS: Artículo III

“1. Cada Miembro publicará con prontitud y, salvo en situaciones de emergencia, a más tardar en la fecha de su entrada en vigor, todas las medidas pertinentes de aplicación general que se refieran al presente Acuerdo o afecten a su funcionamiento. Se publicarán asimismo los acuerdos internacionales que se refieran o afecten al comercio de servicios y de los que sea signatario un Miembro.

2. Cuando no sea factible la publicación de la información a que se refiere el párrafo 1, ésta se pondrá a disposición del público de otra manera.”

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Modalidades de implementación

• Responder solicitudes de información:Canada-Hungría BIT, Art. X:« A pedido de cualquiera de una Partes Contratantes, se intercambiará información acerca del impacto que las leyes, reglamentos, decisiones, prácticas o procedimientos administrativos, o polícas de una Parte Contratante pueda tener sobre las inversiones cubiertas por este Acuerdo. » (Traducción no oficial)

• Puntos de información OMC en cada país miembro

• Flexibilidad para los países en desarrollo (Art. III:4 GATS)

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Nuevo Modelo EEUU

Art. 11: Transparencia

1. Establecer puntos de información2. La publicación anticipada brindar posibilidad de

comentar (personas interesadas – la otra Parte)3. Notificación de las medidas propuestas o tomadas4. Respuesta a consultas5. Las medidas deben ser aplicadas en forma

objetiva, imparcial and razonable6. Mecanismos de apelación judicial o administrativa

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Requisitos de notificación

• Decisión Ministerial de la OMC sobre Procedimientos de Notificación– Obligación general de notificar al registro central

(Consejo de Comercio de Servicios, Secretaría OMC)– Revisión de cuando en cuando a fin de simplificar y

normalizar procedimientos de notificiación.

• La mayoría de acuerdos OMC prevén este tipo de disposición. – Aplicación amplia– Notificación regular– Notificación por única vez al momento de la

entrada en vigencia o al acceder a la OMC.

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Timing

Casos variados / Alternativas:– Sin referencia a consideraciones de oportunidad

de la información– Inmediatamente, tan pronto como posible.– Para inversores extranjeros: obligación de

proveer información de forma regular (por ej. anualmente)Guía de la OECD para Empresas Multinacionales:”… la información deberá publicarse en forma regular, dentro de períodos razonables, al menos anualmente.” (traducción no oficial)

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Excepciones (I)

En acuerdos OMC:– Excepciones al requisito de notificación a

for de proteger información confidencial– Posible plazos máximos para implementar

compromisos de transparencia.– TRIPs : el Consejo TRIPS/ARPIC procurará

minimar la carga de cumplir esta obligación por los Miembros y podrá exceptuar la obligación de notificar […]

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Excepciones (II)

• Confidencialidad de la información brindada por ETNs e inversoresPor ej: OCDE proyecto AMI – Artículo III

• Excepción de Canadá:los inversores no podrán recurrir a los procedimientos de solución de controversias Inversor-Estado por cuestiones cubiertas por la disposición sobre Transparencia

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Tendencias recientes

Transparencia en el proceso de negociación: Resolución del Congreso de los EEUU del 16 de Septiembre 2003. El proceso de negociación debe ser abierto y transparente:– Divulgación de textos de negociación y

posiciones de negociación– Ofertas y solicitudes públicas– Acceso a los comités por terceros interesados

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Tendencias recientes

• Transparencia en mecanismos de soluciónde controversias inversor-Estado– Abierto, transparente– Divulgación de documentos al público– Acceso a las audiencias– Participación de informes como amicus

curiae– Proveer legitimación para gobiernos

provinciales y locales

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Temas de discusión

• Naturaleza de las obligación de transparencia:

• Transparencia como elemento del TJ&E: caso Metalclad

• Transparencia como estándar autónomo del derecho internacional consuetudinario

• Obligaciones de transparencia siguen siendo obligaciones convencionales

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Temas de discusión

• Transparencia es considerada como un elemento fundamental para un ambiente propicio para las inversiones, como buena governancia, seguridad jurídica…

• OECD/APEC reforma regulatoria, presión de los pares…

• Performance aún lejos de ser satisfactoria:– Textos jurídicos de difícil comprensión– Complejas estructuras regulatorias– Falta de análisis de impacto regulatorio sistémico

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Temas de discusión

• Transparencia como un medio hacia un fin, no como un estándar en sí misma

• Transparencia relacionada con la finalidad del acuerdo– Liberalización: monitoreo– Protección:

• TN y NMF pre y post establecimiento• promoción y protección de las inversiones

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Temas de discusión

• «relacionado con la inversión »: prácticamente toda la legislación

• Amplia cobertura de las normas de transparencia en el ámbito de inversiones, opuestamente al de comercio

• Excepciones• Sanciones en caso de falta de transparencia• Obligación para todos los actores del triángulo

de inversión: País Receptor, País de Origen, Inversor