NDICE TERICONDICE1INTRODUCCIN2ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO41. ANTECEDENTES42. VINCULACIONES ENTRE DERECHO Y ECONOMA52.1. Relaciones de causalidad52.2. Las Relaciones de Integracin53. PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO73.1. El individualismo metodolgico73.2. La utilizacin de modelos analticos73.3. El modelo del hombre racional y el hombre razonable93.4. Niveles de optimidad103.5. El teorema de Coase103.6. Costo de Transaccin113.7. Costo de Oportunidad114. EFICIENCIA ECONMICA DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS125. MERCADO136. DERECHO EXTRANJERO137. DERECHO COMPARADO138. EXPONENTES DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO149. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO ES SLO UN MTODO1410. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO NO ES LA PANACEA1411. ANLISI ECONMICO DEL DERECHO, NEGOCIACIN Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL1512. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y CALIFICACIN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES1513. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y DERECHO CIVIL1614. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO1615. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y DERECHO EMPRESARIAL1616. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO1717. CONTROVERSIAS Y CRTICAS1818. CIENCIA Y IDEOLOGA?1819. HACIA UNA DENOMINACIN OFICIAL19CONCLUSIONES20BIBLIOGRAFA21

INTRODUCCIN

En las ltimas dcadas, las relaciones entre el Derecho y la Economa se han ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y ms o menos esotrico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no slo a redefinir los fundamentos del estudio del Derecho sino a decisivas implicaciones respecto de la consideracin del ambiente legal en la construccin de la teora econmica.

Denominado en los trminos de la cultura anglosajona como Law and econmics el anlisis econmico del derecho define un campo de aplicacin de la teora econmica (principalmente la microeconoma y las bases conceptuales de la economa del bienestar) al examen de la formacin, estructura, procesos e impactos econmicos de la ley y de las instituciones legales.

La ley y la economa interactan en formas diferentes, pero aqu lo que interesa destacar es que la convergencia del derecho y la economa tiene importantes consecuencias no solamente para las disciplinas econmicas y jurdicas en cuanto tales sino para disciplinas contiguas como la ciencia poltica y la sociologa. Varias escuelas de pensamiento compiten en lo que Mercuro y Medema llaman un amplio mercado de ideas, incluyendo la escuela de Chicago, la escuela del Public Choice, las dos escuelas institucionalistas del anlisis econmico (es decir el neo institucionalismo y el institucionalismo como tal).

As pues, el Anlisis Econmico del Derecho se configura como la aplicacin de la Teora Econmica y de los mtodos economtricos al examen de la formacin, estructura y efectos de las leyes e instituciones jurdicas. Sobre la base de esta definicin, en casi todos los manuales y surveys sobre la materia se suele resaltar que el anlisis econmico del derecho es el fruto de un esfuerzo multidisciplinar de integracin de disciplinas cientficas, e incluso es frecuente encontrar alusiones a la existencia de diferentes enfoques, justificados por la existencia de una especie de caos metodolgico de la ciencia econmica.

Nada ms lejos de la realidad: la Ciencia Econmica se halla muy cerca de alcanzar un monismo metodolgico. Por razones de orden tcnico operatividad- y de generalizacin del mercado como mecanismo de asignacin de recursos, el modelo neoclsico es un punto de encuentro actual de todos los economistas, de forma que otros enfoques metodolgicos pierden progresivamente terreno, por su falta de operatividad y su incapacidad para explicar y predecir los comportamientos econmicos. En este sentido, y desde la dcada de los ochenta, se ha alcanzado un cierto consenso sobre el mtodo y la agenda de investigacin en el mbito del Anlisis Econmico del Derecho, aunque esto no supone obviar la presencia de otras aproximaciones de corte institucional (Benson, 1994; Samuels, 1990, 1998; o Williamson, 1985, 1986, 1996), o austriaco (Barnett, 1992, 1998; Hayek, 1973, 1976, 1979; Rowley, 1989; o Voigt, 1992, entre otros), cuyo nfasis recae en los aspectos histricos de la disciplina.

Finalmente, un artculo interesante desde el sitio web de la Universidad de Chicago: "La toma de decisiones informadas es fundamental, si una persona decide comprar un telfono nuevo, someterse a una ciruga o paracaidismo La ley requiere que las organizaciones y empresas a liberar las revelaciones, pero muy pocas personas pasan ni un minuto a leer esos extensos documentos. Omri Ben-Shahar, co-autor de ms de lo que quieres saber: el fracaso de la divulgacin bajo mandato, es un escptico de la mayora de las revelaciones que se requieren, y se presenta el caso de sus limitaciones se une a nosotros para hablar de la dificultad de informar los consumidores acerca de las decisiones complejas"[footnoteRef:1]. [1: Pgina web oficial de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad de Chicago, EEUU, cuyo texto original, es el siguiente: "Making informed decisions is crucial, whether a person decides to buy a new phone, undergo surgery or skydive. The law requires organizations and companies to release disclosures, but very few people spend even a minute reading those extensive documents. Omri Ben-Shahar, co-author of More Than You Want to Know: The Failure of Mandated Disclosure, is a skeptic of most required disclosures, and he presents the case for their limitations. He joins us to talk about the difficulty in informing consumers about complex decisions."]

ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO 1. ANTECEDENTES

En primer lugar corresponde sealar que el Anlisis Econmico del Derecho no surgi como una dogmtica, sino como una perspectiva analtica[footnoteRef:2]. Para cumplir con esa tarea, se parti de la ciencia econmica, porque es la que ms rigurosamente haba estudiado la conducta humana y extrada reglas que la hacan predecible, otorgndole un estatus cientfico nada despreciable. [2: El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.- Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta: aquellos jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court Politics: The political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag 157, Univ of Chicago Press.-]

En palabras de COASE[footnoteRef:3]: si la definicin ms aceptada de la economa la concibe como una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una relacin entre fines y medios escasos con usos alternativos" (ROBBINS), no debera ocultrsenos su carcter esencial: es un anlisis de las elecciones". [3: COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.-]

El estatus cientfico del Anlisis Econmico parte del individualismo metodolgico, es decir, de las elecciones que hara el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la economa para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de anlisis modlico para el estudio de situaciones empricas. Esta metodologa ha sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos: contratos, responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofa poltica, derecho penal.

El Anlisis Econmico del Derecho encuentra sus principales antecedentes en el Derecho de Estados Unidos de Norteamrica.

Posteriormente aparecen antecedentes en el Derecho Peruano, dentro de los cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la actualidad podemos citar los libros de este mtodo de Alfredo Bullard Gonzlez.

La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil y administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras ramas del derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario tener en cuenta que es un mtodo con muchos defectos y detractores, en consecuencia no es un mtodo perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algn mtodo lo sea, sin embargo, existen otros mtodos que si son bastante confiables como el mtodo dogmtico, funcionalista y comparativo. Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas encontramos algunos artculos sobre este mtodo.

Es decir, el anlisis econmico del derecho es un mtodo que ha aparecido recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de buscar fuentes de informacin, debemos seleccionar dentro de las mismas a las recientes, ya que en caso de revisar libros de hace doscientos aos, no encontraremos informacin. Siempre y cuando se comparta el instrumental terico y economtrico disponible, los diferentes enfoques propuestos han de ser interpretados desde la perspectiva de la complementariedad, ms que desde la perspectiva de un pretendido cambio de paradigma[footnoteRef:4]. [4: RAMREZ DE AGUILERA, EMILIO CONGREGADO y POMARES HERNNDEZ IGNACIO J. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO: UNA REVISIN SELECTIVA DE LA LITERATURA RECIENTE Profesores del Departamento de Economa General y Estadstica, Universidad de Huelva, pg. 24]

2. VINCULACIONES ENTRE DERECHO Y ECONOMA

El estudio de los problemas econmicos siempre ha tenido que considerar para hacer viable sus planteamientos, el ordenamiento jurdico o la norma. De igual manera, los propios juristas que se han preocupado por el contexto social o medio en el cual se aplica la norma han tenido que apreciar el fenmeno econmico como una fuerza que funciona con frecuencia el accionar de los sujetos.La inevitable conexin del Derecho con la realidad social lo ha hecho derivar hacia una mayor complejidad en la que los fenmenos econmicos conviven con ntida energa.Es posible resumir las diferentes posiciones doctrinarias que buscan explicar est conexin cientfica en tres corrientes:

2.1. LAS RELACIONES DE CAUSALIDAD

Corriente defendida por el materialismo histrico de Marx, donde la economa es la causa de todo y el derecho es uno de sus efectos. As la sociedad tiene un elemento bsico concretizado en la llamada infraestructura econmica, y todos los dems elementos formaran como efecto, la superestructura, tales como la religin, la poltica y, obviamente, el Derecho.A cada infraestructura econmica a travs del recorrer de la historia, corresponde una superestructura. As, se dio una etapa o infraestructura primitiva, antigua (esclavitud), medieval (feudalismo), moderna (mercantilismo), contempornea (capitalismo y socialismo) a todos los cuales les correspondi un determinado tipo de Derecho.

En contraposicin a la tesis marxista, tenemos el planteamiento americano, en enunciado por Richard Ely, John Commons y Carter Adams, quienes afirman que la economa es una rama de la jurisprudencia general, y que su relacin con el derecho es tan ntima que niega su propia existencia.

2.2. LAS RELACIONES DE INTEGRACIN

Explicada a travs del paralelismo con el principio fsico de accin y reaccin, es decir, a toda accin corresponden una reaccin en sentido contrario. De esta manera toda preeminencia de una accin econmica corresponder una reaccin igual y contraria del derecho. Niega totalmente una denominacin del factor econmico sobre el jurdico y de ste sobre aquel. As, las dos ramas de las ciencias sociales interactan separadamente sobre el mundo social. Tiene como exponente a Max Weber quien afirma que las acciones econmicas han influido parcialmente en la sistematizacin del derecho y que los problemas econmicos deben ser resueltos por la mquina legal.

Eugene Rostow dice: La economa poltica es una de las ciencias sociales ms avanzadas, con una tradicin tcnica bien desarrollada y una literatura de estudios aplicados. Lo mismo que otras ciencias sociales puede ilustrar mucho al letrado en sus tareas. Suministra al derecho el conocimiento esencial acerca del funcionamiento de la economa que las leyes tratan de controlar y a las cuales debe responder[footnoteRef:5]. [5: Eugene Rostow. Planteamiento para la libertad. Buenos Aires. Editorial Jurdica Omeba,1962. Pg.293.]

3. PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

3.1. EL INDIVIDUALISMO METODOLGICO

El presupuesto terico bsico de la escuela del Anlisis Econmico es el individualismo metodolgico. Rechaza toda idea de planificacin centralizada, para basarse en el anlisis de la accin humana individual. Los individuos son los que mejor conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta "soberana del consumidor.

Las conductas individuales estn orientadas a fines, y dentro de ellos, el anlisis econmico toma en cuenta un aspecto: "Los individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar". Al perseguir este propsito, cada sujeto ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u otra accin (coste de oportunidad), considera los costos de la decisin tomada (costos de transaccin) y acta. Cada individuo est condenado a elegir, porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Cada decisin puede ser o no consciente, pero el anlisis econmico construye un modelo sobre esta premisa.

Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas probabilsticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algn caso existan excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y de transaccin orienta las conductas en sentidos estables.

3.2. LA UTILIZACIN DE MODELOS ANALTICOS

El Anlisis Econmico utiliza un modelo: el mercado como mtodo de asignacin de recursos. Este concepto no es utilizado en su funcin real, sino como un modelo terico hipottico[footnoteRef:6]. VON NEUMANN seala que "los modelos son construcciones tericas que suponen una definicin precisa, exhaustiva y no demasiado complicada; deben ser tambin parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen importancia para la investigacin en curso. Se requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea significativo" [footnoteRef:7]. [6: Tngase en cuenta que la nocin de modelo deviene luego de un proceso de formalizacin matemtica muy utilizado en la ciencia actual.-] [7: VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944]

No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho con el de la sociedad originaria de HOBBES, o el contractualista de ROUSSEAU, o los ms modernos de RAWLS. Sin embargo, en la dimensin analtica se procede con modelos formales. Su aparicin es consecuencia de los estudios en el campo del comportamiento[footnoteRef:8] y de la aplicacin de la matemtica a la lgica[footnoteRef:9]. Probablemente este dilogo entre la matemtica y las ciencias sociales haya alcanzado su ms importante formulacin en la antropologa estructural, que es una buena base para ensayar las comparaciones que ahora estudiamos[footnoteRef:10], pero en el Derecho los desarrollos recin comienzan. [8: VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.-] [9: Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.-] [10: LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)]

La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de prediccin. Su carcter sistemtico exhibe una interrelacin, de modo que la modificacin de uno de sus elementos permite observa de qu modo se transforma el conjunto.

El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones econmico-sociales en deba operar, que constituyen por s mismas un tema ajeno. Sin embargo, stas son relevantes a la hora de definir las premisas modlicas.

El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplacin de los contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema distinto.

La investigacin en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con independencia de los elementos que las componen[footnoteRef:11]. [11: Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.-]

El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para comerciarlo"[footnoteRef:12]. Ms especficamente, es un modo de asignacin de recursos escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes econmicos a travs de oferta y demanda. La circunstancia de que sea un modo o un mtodo, lo distingue de su antigua concepcin que asimilaba el mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo abstractamente como un mecanismo. Dentro de la categora de los mtodos de asignacin, lo podemos distinguir claramente de la planificacin estatal o sectorial, en virtud de que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los operadores econmicos los que, a travs de mltiples encuentros comerciales contribuyen al resultado final. [12: Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill, segunda edicin, 1989. Pg.53.-]

El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificacin econmica descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante, como en la planificacin, sino que surge ex post, como derivado de la interaccin compleja de conductas econmicas. En virtud de ello, tiene como caracterstica metodolgica, su flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las influencias internas o externas, y adems, que la distribucin final est sometida a riesgo, siendo impredecible.

3.3. EL MODELO DEL HOMBRE RACIONAL Y EL HOMBRE RAZONABLE

El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este modo el proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos atrs; un pronstico pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad conforme a estndares y principios jurdicos. Afirma RAWLS[footnoteRef:13] que lo razonable es la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas restricciones a las que se someten los sujetos de la situacin original, y las condiciones impuestas a su acuerdo. [13: RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988, Barcelona, pag 25.-]

En cambio, la economa prefiere anlisis ex ante, ya que toma en cuenta las consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el conjunto escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor: es el modelo del hombre racional.

El Anlisis Econmico comienza a mirar el problema mucho antes de que este se plantee: en el momento en que las partes podan haber reorganizado sus actividades de modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador potencial de sus actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y por ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Los actores racionales utilizan tcnicas probabilsticas elaborando esquemas de previsin y para ello necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos datos son las regularidades que presentan las conductas, y de tal estabilidad es posible deducir reglas.

Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio inters y que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo que harn los hombres; esto es leyes. Adems, se puede establecer que cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.

3.4. NIVELES DE OPTIMALIDAD

Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la ciencia poltica, y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.

El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se alcanza en una situacin en la que slo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribucin de bienes escasos en un punto de tensin, que se asemeja mucho a lo que puede hacerse en materia de derechos competitivos.

La regla de KALDOR-HICKS establece que una decisin en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mnimo, otro resulta perjudicado, slo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver muchos problemas indemnizatorios.

3.5. EL TEOREMA DE COASE

En un trabajo clsico[footnoteRef:14], RONALD COASE realiz una serie de proposiciones analticas que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que pueden resumirse de la siguiente manera: [14: COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of Chicago Press.-]

En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y en ausencia de costes de transaccin, las partes arribarn a una solucin eficiente. De ello se deduce que el Derecho est enfocado a garantizar que funcione el modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, garantizar condiciones de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los costos de transaccin. Cuando ello no es posible y los costos de transaccin son tan altos que dificultan la solucin del mercado, el Derecho debe proveer una solucin, pero sta debe ser modlicamente fundada en la lgica de lo que haran dos sujetos negociando libremente.

3.6. COSTO DE TRANSACCIN

En la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes pueden encontrar una serie de obstculos que pueden ser denominados costos de transaccin. Para MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripcin ex ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los costes de produccin que son los costes de la ejecucin de un contrato"[footnoteRef:15]. Pueden considerarse tales: el costo de tomar la iniciativa de negociar con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el de comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el que resulte de la negociacin, el de la obtencin de informacin sobre precios y calidad; la informacin legal; el control del comportamiento de los contratantes. [15: Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre): 903-910.]

Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrn hacerlo a muy alto costo.El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se relaciona con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado a fin de despejar o no esos costos de transaccin.

3.7. COSTO DE OPORTUNIDAD

El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la accin. Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume un costo, que es igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el sacrificio de las dems cosas que habramos podido obtener si no hubiramos realizado la opcin. Expresado de otra manera son los costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera ms eficiente.

Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer, dormir, ver televisin, trabajar en el jardn y participar en muchas otras actividades[footnoteRef:16]. Este criterio puede ser utilizado para mensurar los daos resarcibles cuando se refieren a actividades por las que no se percibe un ingreso salarial. [16: BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 19]

Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y consumen utilizando bienes por los que se ha pagado un precio. De este modo, tienen un precio sombra, que surge de valorar su costo de produccin. Ello puede ser aplicado para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la salud, el altruismo, la envidia." [footnoteRef:17]. [17: BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 23]

En el plano jurdico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo pagando una indemnizacin, es una decisin que involucra costes de oportunidad. La funcin es importante toda vez que introduce una suerte de valoracin del "costo-beneficio" de cada accin, siempre que se trate de elementos cuantificables.

4. EFICIENCIA ECONMICA DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS

Primero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de las instituciones legales, siendo las primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes fuentes del mismo, y las segundas las que se encuentran consagradas slo en el derecho positivo o legislacin.

El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo abarca slo a la ley o legislacin.

El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano germnica al cual pertenece el sistema jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas, como los contratos o derechos personales, garantas, obligaciones, derechos reales, ttulos valores, medidas cautelares y personas jurdicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento de estudiar y aplicar derecho no se debe tener en cuenta slo el derecho positivo o legislacin, sino tambin otras fuentes del derecho.

En todos los Estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un Estado se encuentre ms o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los Estados no se aplican las mismas instituciones jurdicas.

El Derecho busca instituciones jurdicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no lo son deben ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se atente contra el mercado.

Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas eficientes, por lo cual el anticresis tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.

Es decir, por ms que se consagre legislativamente una institucin jurdica puede el mercado eliminarla por ineficiente.

5. MERCADO

El mercado es donde se une la oferta y la demanda y en el cual se intercambian bienes y servicios. En el mercado se aplican las instituciones jurdicas, sin embargo, es claro que an en el caso de encontrarse consagradas, el mismo es drstico, ya que elimina las instituciones jurdicas ineficientes.

Es decir, no slo hace falta que se regule o consagre instituciones jurdicas, sino tambin que se apliquen las mismas en el mercado o realidad social.

6. DERECHO EXTRANJERO

Primero conviene definir el derecho extranjero, por lo cual debemos clasificar el derecho en derecho nacional y derecho extranjero. Es derecho nacional para los peruanos el derecho peruano y es derecho extranjero para los mismos el derecho boliviano, argentino, chileno, ecuatoriano, espaol, uruguayo, colombiano, italiano, francs, entre otros derechos extranjeros. Pero esto vara si en vez de tomar como derecho nacional el peruano sino el colombiano, caso en el cual el derecho peruano ser considerado como derecho extranjero.

Los estudios de los diferentes temas pueden verse enriquecidos si revisamos derecho extranjero, en tal sentido procedemos a continuacin a revisar el mismo, el cual no debe ser confundido con el derecho comparado.

En el derecho de otros estados tambin se aplica el anlisis econmico del derecho. En Estados Unidos de Norteamrica es donde alcanza mayor desarrollo este mtodo.

7. DERECHO COMPARADO

En este subttulo nos referiremos al derecho comparado, por lo cual primero conviene definir el mismo. El derecho comparado es la disciplina jurdica que consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho.

En tal sentido si comparamos el derecho peruano con el derecho estadounidense, podemos afirmar que en el primer estado encuentra poco desarrollo el anlisis econmico del derecho, pero en el segundo estado si encuentra bastante desarrollo.

8. EXPONENTES DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHOEn todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento de desarrollar los mismos. En tal sentido debemos dejar constancia que en este mtodo los mximos exponentes son: John R. COMMONS, Kenneth ARROW, Ronald COASE, Douglas C. NORTH, Richard POSNER, Oliver WILLIAMSON y Gary BECKER.

De estos los ms conocidos en nuestro medio son COASE, POSNER Y BECKER, en tal sentido cuando revisamos la bibliografa correspondiente encontramos muchas citas a estos autores. Sin embargo, es claro que algunos autores citan otros autores. En el caso peruano existen pocos autores que puedan ser consideramos como exponentes del mismo.

9. EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO ES SOLO UN METODO

El anlisis econmico del derecho ha merecido escasos estudios, en tal sentido para algunos juristas es un mtodo de interpretacin y para otros es considerado como mtodo de investigacin. Por lo cual podemos precisar que en la doctrina no se acepta pacficamente qu clase de mtodo es.

Es increble como un simple mtodo haya alcanzado tanto desarrollo, tanta influencia y tanto prestigio, lo cual para nosotros no es normal, sino anormal. En todo caso debemos precisar que existen otros mtodos como el exegtico, comparativo, dogmtico, analtico, sntesis, deductivo e inductivo, entre otros. Los primeros tres son mtodos jurdicos y los siguientes son mtodos aplicables a todas las ramas del conocimiento humano.

10. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO NO ES LA PANACEA

De los diferentes mtodos conviene estudiar no slo sus bondades, sino tambin sus defectos. Todo lo cual estudiaremos a continuacin a fin de tener un enfoque ms completo del mtodo estudiado. Muchos autores consideran y difunden el anlisis econmico como si fuese la panacea, pero esto es incorrecto, porque este mtodo tiene muchos errores, ya que deja de lado los valores, los cuales son estudiados por la axiologa.En tal sentido rechazamos que al mismo se le pueda considerar como la panacea, porque implica una afirmacin errnea o poco seria. En tal sentido si buscamos slo la eficiencia econmica de las instituciones jurdicas y no tomamos en cuenta los valores, podemos llegar a conclusiones incorrectas o errneas.

Por ejemplo dentro del mtodo en mencin se estudia cuando es eficiente incumplir un contrato. Todo lo cual deja de lado la buena fe en los negocios, ya que los contratos se celebran para cumplirse y no para evaluar su cumplimiento, en consecuencia puede afectar seriamente la economa mundial si lo aplicamos sin meditarlo junto con los valores. Mxime que los mismos orientan el derecho positivo y forman parte del derecho, lo cual es poco conocido y poco estudiado por parte de los tratadistas.

Sin embargo, debemos dejar constancia que la teora tridimensional del derecho estudia la realidad social, los valores y las normas jurdicas. Es decir, esta teora si tiene en cuenta los valores, lo cual es de vital importancia para poder comprender el derecho. Para quien desee profundizar sus estudios sobre los valores les recomendamos que estudien libros de filosofa del derecho.

11. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO, NEGOCIACION Y LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La negociacin es la etapa en la cual se discute si se celebrar o no el contrato, al igual que las condiciones del mismo. La misma ocurre durante las tratativas, tratos previos o tratos preliminares. La responsabilidad precontractual es la responsabilidad en que se incurre durante la negociacin de un contrato. El anlisis econmico es de aplicacin a la negociacin y a la responsabilidad precontractual, ya que esta ltima desincentiva las negociaciones malintencionadas o de mala fe.

En tal sentido la responsabilidad precontractual pone fin a la negociacin distorsionada. Pocos autores han desarrollado este tema, por lo cual tocamos el mismo a fin de tener un enfoque ms amplio del mismo. Sin embargo, si no se comprende lo que son los incentivos no se puede entender esta parte del trabajo.

12. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y CALIFICACION REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Las rdenes de registracin emitidas por el Poder Judicial para que sean cumplidas por los registradores pblicos, se discute si deben calificarse o no, lo cual ha merecido muchos estudios por parte de los tratadistas, sin embargo, los estudios han sido efectuados slo por registralistas, pero no por procesalistas.

El derecho desincentiva la calificacin registral de documentos judiciales lo cual trae como consecuencia que existen muchas inscripciones forzadas por mandato judicial con las cuales se afecta derechos de terceros y titulares registrales.En consecuencia es necesario modificar el derecho positivo peruano, para evitar que existan las mismas, todo esto en beneficio de titulares registrales y terceros registrales.

13. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y DERECHO CIVIL

El derecho civil forma parte del derecho privado y tambin se le conoce como derecho comn. Forman parte del derecho privado el derecho civil y el derecho comercial o mercantil, principalmente. El anlisis econmico del derecho se aplica al derecho civil, por tanto, se puede entender mejor el este ltimo si estudiamos este mtodo.

En nuestro medio la mayor parte de estudios sobre este mtodo son estudios orientados al estudio del derecho civil. El derecho civil peruano incentiva los divorcios, lo cual realiza hace unos pocos aos, ya que antes no lo haca.

14. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHO

El derecho civil o derecho comn es una rama del derecho, pero no es la nica, en consecuencia existen otras ramas del derecho como el derecho procesal civil, administrativo, comercial o mercantil, societario, y penal, entre otras.

El anlisis econmico del derecho no slo es de aplicacin al derecho civil, sino que se puede aplicar a todas las ramas del derecho. Por ejemplo en el derecho procesal civil peruano el hecho es estar establecidas facultades disciplinarias al Juez, incentiva que en los procesos civiles peruanos no se acte de mala fe.

15. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y DERECHO EMPRESARIAL

El anlisis econmico del derecho como precisamos no slo es de aplicacin al derecho civil, sino a todas las ramas del derecho, en consecuencia tambin es de aplicacin al derecho empresarial El derecho empresarial es el conjunto de ramas del derecho que estudian y regulan la actividad empresarial, el cual debe estar al servicio de los agentes econmicos.

Por ejemplo dentro del derecho societario (esta rama del derecho privado, comercial o mercantil forma parte del derecho empresarial) se incentiva que las sociedades se inscriban en registros pblicos, ya que al estar inscritas recin adquieren personalidad jurdica y en algunos casos obtienen la responsabilidad limitada. Otro ejemplo es que si no se pagan y declaran tributos se impone multas lo cual incentiva que se cumpla con las obligaciones tributarias.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho burstil que forma parte del derecho privado, comercial o mercantil y empresarial, en el cual se aprecia que la existencia del mercado de valores incentiva la inversin y el movimiento de grandes capitales, que muchas oportunidades puede ocurrir en una sola operacin o en varias. Por ejemplo en la titulacin de activos se mueven grandes capitales.

16. EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO

Las ramas del derecho son las siguientes: derecho pblico, derecho privado y derecho social. Forman parte del derecho privado el derecho civil (dentro de civil se ubican internacional privado, familia, reales, contratos civiles, obligaciones, acto jurdico, entre otras) y comercial o mercantil (dentro de mercantil o comercial se ubican societario, cambiario, burstil, concursal, bancario, transportes, contratos modernos, regulatorio, marcario, entre otras) principalmente. Forman parte del derecho pblico el derecho procesal, constitucional, administrativo, penal, entre otras ramas del derecho. Y por ltimo forman parte del derecho social el derecho de trabajo o laboral y el derecho de familia. Sin embargo, este no es un estudio detallado de las ramas del derecho, sino tan solo un estudio superficial o a grandes rasgos.

Toda disciplina jurdica es conveniente ubicarla a fin de obtener resultados ms exactos y confiables. El anlisis econmico del derecho no podemos ubicarlo dentro del derecho pblico, derecho privado ni derecho social. Es decir, el anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho, sino es un mtodo que puede aplicarse a todas las ramas del derecho.

Los mtodos no son ramas del derecho, en tal sentido el mtodo exegtico, dogmtico, funcionalista y comparativo, entre otros no tienen tal condicin, sino que se aplican a todas las ramas del derecho. En tal sentido podemos afirmar que el anlisis econmico del derecho es un mtodo y por ello no es una rama del derecho y ms bien puede ser aplicado a todas las ramas del derecho.

Esto es conveniente dejar constancia ya que muchos consideran al anlisis econmico como rama del derecho, al igual que ocurre lo propio en el caso del derecho comparado que tampoco es una rama del derecho, sino que consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho.Por lo cual, ambos no son ramas del derecho. En tal sentido el anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho, sino que es un mtodo. El anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho civil, sino por lo contrario no es una rama del derecho, sino es un mtodo y como tal puede ser aplicado a todas las ramas del derecho.

17. CONTROVERSIAS Y CRTICAS

Una de las listas ms completas de controversias y crticas en castellano se encuentra en la obra de Bullard (2006), donde se pueden rescatar las siguientes:Supuesta rivalidad con el Derecho Civil.Diversos autores, en particular para el caso latinoamericano y peruano, Castilo Freyre (2004) han postulado que existe una oposicin entre el Derecho Civil y el Anlisis Econmico del Derecho (AED), indicando que el primero no requiere del AED para subsistir, siendo innecesario para el anlisis jurdico. Por otro lado, Bullard (2006) considera que el AED s puede servir de complemento para el Anlisis Jurdico, ampliando el horizonte de lo tradicional en Derecho. En este mismo sentido,Juan Javier del Granado(2009) ha desarrollado el Anlisis Econmico del Derecho Romano.Alcances del Anlisis Econmico del Derecho. Derechos patrimoniales vs. Derechos Humanos.Otra importante controversia es aquella que determina si el Anlisis Econmico del Derecho puede aplicarse a todo el Derecho o slo a la parte patrimonial, mas nunca a los derechos humanos o derechos fundamentales. Del mismo modo, existe una oposicin clara entre las diversas corrientes, por un lado Castillo (2004) indicando que ello no solo no es posible sino innecesario y por otro lado Bullard (2006) cuya investigacin acadmica trasciende al Derecho Civil. Asimismo,PosneryBeckera travs de su ampliamente ledo blog han permitido una lectura amplia de los diversos problemas socioeconmicos y polticos norteamericanos desde una perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho.

18. CIENCIA O IDEOLOGA?

As mismo,Hugo Matteiha continuado la discusin respecto del carcter cientfico o ideolgico del Anlisis Econmico del Derecho. En principio, debido a su principal corriente de origen Anglosajn y ms frecuente proveniente de universidades tales comoYale,HarvardoChicago, es que se ha presenciado en latinoamrica un AED esencialmente "conservador" (en sentido norteamericano) de tipo no intervencionista.No obstante, el desarrollo del Anlisis Econmico del Derecho en Europa Continental genera una nueva corriente acadmica que ya no considera este tipo de riesgos ideolgicos, sino una metodologa econmica especfica cuyo objeto de estudio es el Derecho (Martin, 2012).

19. HACIA UNA DENOMINACIN OFICIAL

En su artculo primigenio,Ronald Coasedenomin a este mtodo o enfoque"Law & Economics",mencionado as una vez en la pgina 38 de su artculoEl Problema de Costo Social. El caso de Pigou, de los conejos transformados en plaga, es un ejemplo excelente de cmo se interrelacionan el derecho y la economa, aun cuando la poltica correcta a seguir parecera diferir de la que avizor Pigou).En efecto, si bien literalmenteLaw and Economicsse traducira al castellano como "Derecho y Economa", una traduccin ms acorde a la lengua espaola castellana dira "El Derecho y la Economa". La misma situacin ocurrira con el Francs u otros idiomas de origen latn que requieran artculos definidos (Mackaay, 2008). No obstante, debe observarse que Coase no utiliza maysculas enlawy eneconomics, por lo cual no se habra referido a las ciencias o especialidades sino tal vez a la prctica legal y econmica. Aun as, es posible que el verdadero sentido de esa frase haya sido efectivamente hacer referencia a "la interrelacin entre los problemas del Derecho y de la Economa" de manera separada y no como una unidad conceptual.De otro lado, el propio artculo deRonald Coase("El Problema del Costo Social"), en las pginas 1, 11, 19 y 28, hace referencia al anlisis econmico, en un contexto legal, pero sin utilizar explcitamente el trmino "Anlisis Econmico del Derecho" (Economic Analysis of Law).El problema de la denominacin oficial ha sido tratado porJos-Manuel Martin Coronado(2009) en diversos estudios denominados "Cuestin de nombre", cuestiona lo controvertido de la traduccin realizada durante la importacin del concepto "Anlisis Econmico del Derecho" en Latinoamrica y en particular para el caso peruano. De este modo, sera posible distinguir claramente entre el "Anlisis Econmico del Derecho" como un mtodo y el "Derecho y Economa" como una nueva rama del conocimiento que incluye al AED.

CONCLUSIONES

PRIMERO.- El AED se orienta a la creacin de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los efectos econmicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y previene la conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex post).

SEGUNDO.- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser humano acta en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de recursos (tambin llamado el nuevo AED). TERCERO.- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el nico, ya que los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante. CUARTO.- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos concebido siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y aprendido.

QUINTO.- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cmo debe ser el derecho, es ms bien, una metodologa para analizarlo.

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