TORRES VASQUEZ, Anibal - Posesión Precaria

8/19/2019 TORRES VASQUEZ, Anibal - Posesión Precaria

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Aníbal Torres Vásquez

http://www.etorresvasquez.com.pe/pocesion_precaria.html

PO!"O# P$!%A$"A

Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin

título alguno o cuando el que se tenía ha

fenecido [1] .

&. %oncepto

Poseedor precario es el que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que

tenía ha fenecido[2] .

l art. 911 contiene dos supuestos!

a. Ausencia de título . "e trata del poseedor que entr# de hecho en la posesi#n, no posee título

al$uno [%], por e&e'plo, el que entra clandestina'ente en la posesi#n, el usurpador, el

ladr#n, el hurtador.

b. Título fenecido . l título fenece por decisi#n &udicial, por disposici#n de la ley, por

cu'pli'iento del pla(o o condici#n resolutorios, por 'utuo disenso, por nulidad [)] ,

resoluci#n, rescisi#n, revocaci#n, retractaci#n, etc. n $eneral, el título queda e*tin$uido en

todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto &urídico por el cual se cedi# la

posesi#n del bien.

+na persona puede poseer un bien co'o propietario, co'o poseedor 'ediato o in'ediato, co'o

'ero tenedor, co'o ocupante precario.

l poseedor precario puede o no haber sido un poseedor in'ediato. o es in'ediato poseedor en

virtud de un título -art. 9/-0 el que posee sin título, o sea sin nin$n vínculo con el que tiene

derecho a la posesi#n. n tal virtud, es err#nea la afir'aci#n de on(ales [/] cuando sostiene que el

precario debe ser necesaria'ente un poseedor in'ediato, por lo que debe e*cluirse de la

precariedad al vendedor que no cu'ple con entre$ar el bien3 al contratante que se 'antiene en la

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posesi#n del bien lue$o que el contrato haya sido anulado o resuelto3 a los casos de venci'iento del

pla(o que ori$ina el deber de restituci#n del bien3 al que detenta el bien de su principal que no

restituye el bien despu4s de e*tin$uido el vínculo &urídico.

[1] . 5a 'enci#n de artículos sin indicar a qu4 cuerpo le$al pertenecen, corresponden al 6#di$o

civil.

[2] . "e$n el 7iccionario de la 8eal Acade'ia spaola, precario del latin precarius 0 es el :que

tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueo.

[%] . 6A". ;>9, nulidad que debe ser declarada en aplicaci#n del art. ? del @. P. 7el 66.

[/] . on(ales arr#n, unther, Curso de Derechos Reales , Burista editores, 5i'a, 2%, p. 2>.


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5a &urisprudencia, interpretando correcta'ente el art. 911, ha establecido que es precario tanto el que

e&erce la posesi#n sin título, o sea con ausencia absoluta que per'ita advertir que se le haya concedido la

custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el título que tenía ha fenecido, es decir, el poseedor in'ediato

no restituye el bien a su concedente una ve( e*tin$uido el título.

Burisprudencia!

1. 6A". ; 1)-9/. 6onfor'e al art. 911 del 66. La posesión es precaria si se ejerce sin título

alguno o cuando el que se tenía ha fenecido .

2. 6A". ; >


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>. CA-$ .%/0%1$ Tiene car2cter de poseedor precario el comprador que posee un inmuele luego

de resuelto el contrato de compra"enta, al haer fenecido su título de propiedad .

. En el supuesto del contrato de comodato de plao indeterminado, se

entiende que el título del comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitución del

ien, en cu*o caso aquél tiene la condición de precario .

11. 6A". ; 11%-9


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propuesto, si el co'prador se atrasa en el pa$o de tres cuotas y el vendedor le cursa una carta notarial

concedi4ndole un pla(o no 'enor de quince días para que pa$ue las cuotas vencidas, ba&o

apercibi'iento que, en caso contrario, el contrato queda resuelto3 si el co'prador no pa$a vencido el

pla(o, resulta evidente que el título el contrato de co'praventa0 que ostentaba para poseer el in'ueble

ha fenecido, deviniendo su posesi#n en precaria confor'e a lo previsto en el art. 911.

l precario no tiene vínculo al$uno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien. "e es

precario frente a quien tiene derecho a poseer. l que posee una res nullus o un bien abandonado por su

propietario no es precario sino poseedor ori$inario. l precario esta e*puesto a que el titular del derecho

real le recla'e el bien en cualquier 'o'ento.

Para evitar confusiones coloque'os frente a frente las definiciones de precario en 8o'a y en nuestro

6#di$o civil!

n 8o'a! 3recaria es la tenencia de una cosa solicitada con s!plicas al due4o * otenida por ene"olencia de éste, quien podía recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaa ning!n

derecho .

l 6. 6. de 19=), art. 911! 3osesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se

tenía ha fenecido .

n el 7erecho ro'ano el precarium era un contrato inno'inado por el cual una persona, el concedente,

cedía a otra la posesi#n y disfrute te'poral y $ratuito de una cosa, con la obli$aci#n de devolverla en el

'o'ento en que lo solicite el concedente. A la concepci#n ro'ana corresponden opiniones co'o las de

Albadale&o [>] cuando refiri4ndose al precario sostiene :específica'ente, se desi$na con este no'bre a

la posesi#n concedida a otro por al$uien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad:.

"i$uiendo la noci#n de precario del 7erecho ro'ano, el 6#di$o ar$entino, art. 2%>), establece que la

posesi#n precaria es viciosa cuando siendo precaria se : tu"iese por un auso de confiana :. Al

respecto, Dusto [


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Para la teoría sub&etiva de "avi$ny, los ele'entos de la posesi#n son el animus y el dominus . n ca'bio

para la teoría ob&etiva de Eherin$, la posesi#n es un poder de hecho, no requiri4ndose del animus .

6onfor'e a la teoría sub&etiva, a la que se adhiere el 7erecho franc4s, Planiol y 8ipert sostienen que

quien posee un bien co'o precario, por faltarle el animus intesi#n de poseer para sí0, no e&erce la

verdadera posesi#n, por lo que el 7erecho no le concede acciones posesorias y no produce la usucapi#n.

sto debido a que en el 7erecho franc4s :el concepto de precario estC referido a un contrato celebrado

con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a título $ratuito, sin animus domini y reconociendo

el derecho de propiedad de quien le entre$# el bien:.

n la concepci#n de precario del 7erecho ro'ano, de la teoría de "avi$ny y del derecho franc4s, se

hubica, co'o un caso e*cepcional, la fi$ura conocida hasta ahora co'o comodato precario re$ulada en

el art. 1] . Albadale&o, Danuel, Derecho ci"il EEE - Derecho de ienes - v. E, Parte eneral y derecho de

propiedad, osch, =va. d., arcelona, 199).

[


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'. !voluci(n hist(rica

n la antigua Roma cada una de las fa'ilias patricias0 tenía co'o &efe al pater familias , propietario y

poseedor de los bienes fa'iliares, sacerdote de los dioses fa'iliares y 'a$istrado con poderes absolutos

sobre su fa'ilia. 6ultivaba la tierra con la ayuda de sus hi&os, esclavos y clientes. 8o'a ad'iti# a otros

pueblos itClicos, a$ricultores sin tierra, conocidos co'o ples plebeyos0. l pater familias aco$i# y

proporcion# tierras en precarium al plebeyo, quien se convirti# en su cliente, prote$ido y vasallo3 a

ca'bio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo se$uía en la $uerra y en la

política.

l precario del latín preces que si$nifica rue$o, fue la for'a de participaci#n en la propiedad a&ena. n

8o'a precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su due4o 5precario dans6, quien lo

concedía por ene"olencia * podía recuperarla en cualquier momento, porque la posesión precaria nooriginaa ning!n derecho . +lpíano e*presa! :s precario lo que, al que lo pide con rue$o, se le concede

para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedi#:. l pater familias patrono0 entre$aba

porciones de tierra en precarium no s#lo a los plebeyos sino ta'bi4n a los siervos 'anu'itidos y a otros

e*tran&eros so'etidos o aco$idos voluntaria'ente por una $ens. 6uando el patrono perdi# su

&urisdicci#n sobre su gens , el pretor le confiri# el interdicto de precario para obtener la restituci#n del

bien. l precario sola'ente podía ser desalo&ado por su patrono. Para que el precario defienda su

posesi#n frente a terceros, el pretor le confiri# los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice! :l

que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en no'bre de aquel

de quien lo recibi#:. l uti possidetis se utili(# para los in'uebles, para la retenci#n de los 'uebles el pretor concedi# el interdicto utrui . 6ontra el despo&o violento se concedi# el interdicto ude "i para

recuperar la posesi#n.

n la Edad 7edia la corona entre$# tierras en concesi#n al seor feudal y 4ste las entre$aba en parcelas

a ca'pesinos, por tie'po indeter'inado, a ca'bio de servicios personales, convirti4ndose en sus


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vasallos. 6uando se quiso fi&ar tie'po al aprovecha'iento de las tierras sur$e la deno'inaci#n de

precaria.

n el Derecho germano , co'o consecuencia de la falta de 'ano de obra, los seores feudales

entre$aron tierras a los ca'pesinos libres con la obli$aci#n de pa$ar un canon o anata , 'Cs las

condiciones fi&adas por el seor feudal a su arbitrio. A esta relaci#n se le deno'in# precaria .

5os seores feudales, a ca'bio de sus servicios, recibian tierras de la corona, lo$rando acu'ular $randes

e*tensiones que eran cultivadas por sus vasallos, :constituyendo verdaderas unidades de e*plotaci#n,

cuyo ncleo era el castillo o fotale(a del seor, el cual era el lu$ar de refu$io para los vasallos frente a un

posible ene'i$o invasor, y que ta'bi4n inte$raba la villa aledaa, lla'ada villa do'inica, curtis salica,

curtis indo'inicata. 5os habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situaci#n de inferioridad y

subordinaci#n a los habitantes del castillo: [=]

n el período franco e*isti# el precario libre econ#'ica y personal'ente y el precario que se obli$a a

diversos servicios personales co'o el de servir en el e&ercito del seor fedual. n el período ale'Cn

8eino Teutonicorum 0 sur$e el precarium urbano. n el si$lo FEF, la le$islaci#n a$raria convirti# a los

precarios rurales en propietarios y la posesi#n precaria urbana en posesi#n a ca'bio de un censo, que

lue$o fue redi'ido [9] .

l Derecho canónico re$ul# los bienes de la i$lesia cat#lica, que por su $ran cantidad no podía

ad'inistrar, creando al$unas fi$uras con la deno'inaci#n co'n de precaria . Así, al$unos bienes

fueron afectados a favor de laicos con la deno'inaci#n de precarie olata 3 otros fueron afectados a usos

especiales de tipo eclesiCstico, fundados en una especie de ad'inistraci#n usufrucutaria a tanto al(ado,

concedida con el no'bre de precarie a título individual a favor de laicos o de ciertos cl4ri$os3 un

particular donaba bienes a un 'onasterio y 4ste lo devolvía en el acto, 'ediante un docu'ento

lla'ado carta precaria , para que lo disfrute pa$ando un cCnon anual.

n el Per, los c#di$os civiles de 1=/2 y de 19%> no dieron una definici#n de ocupante precario.

l dero$ado 6#di$o de Procedi'ientos 6iviles de 1911, art. 9/ de la 5ey de n&uicia'iento 6ivil espaola de 1=


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Burisprudencia establecida confor'e al art. 9.

). En los casos de desahucio por ocupación precaria sin pagar pensión, no es el demandante

quien dee acreditar este hecho, sino el demandado quien dee proar la e'istencia del "ínculo

contractual o de otra naturalea que justifique la ocupac"ión del ien . 8ev. B.P. 19/2, p. 2))9.

/. 3ara que sea procedente el juicio de desahucio por ocupación precaria es necesario que el

demandante pruee deidamente su derecho de propiedad sore el ien cu*a desocupación

solicita$ El mejor derecho a la propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en

este juicio . A. B. 19/9, p. 12.

>. 3rocede el desahucio por ocupación precaria contra quien ha ocupado el inmuele sin

consentimiento del propietario . A. B. 1=9


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=. Es ocupante precario el que ocupa una casa0haitación, que estu"o alquilada a otra persona,

sin mediar contrato de arrendamiento ni pagar merced conducti"a . A. B. 19)


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1>. 9o es ocupante precario el que pruea haer contriuido con su dinero a la adquisición del

inmuele$ 9o procede el desahucio . 8. 7e @. 19)/, p. 1%9.

1


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soluci#n saludable que per'ite que el que tiene derecho a la posesi#n pueda de'andar el desalo&o

desahucio0 en la vía del proceso su'arísi'o.

[=] . "Cnche( -Palacios Paiva, Danuel, El ocupante precario , diciones le$ales, 5i'a, 2%, p. >%.

[9] . "Cnche(-Palacios Paiva, Danuel, ob. cit. p. >).

[1] . u('Cn Gerrer, Gernando, Código de 3rocedimientos Ciles , t. EE, 5i'a, 19>1, p. %2.

). Posesi(n ile*ítima + posesi(n precareia


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l podeedor precario carece de título, contrario sensu , el poseedor ile$íti'o cuenta con un título, aun

cuando 4ste es invClido.

6o'o se sabe, confor'e al 6#di$o vi$ente de 19=), la posesi#n es el e&ercicio fCctico de uno o 'Cs

poderes inherentes a la propiedad, los cuales estCn sealados en el art. =9>, con prescindencia de si se

posee o no animus domini o de cualquier ele'ento intencional. s suficiente el e&ercicio fCctico del uso

o disfrute para que e*ista posesi#n. 5a posesi#n puede ser le$íti'a o ile$íti'a, se$n que sea confor'e

o contraria al 7erecho. A su ve( la posesi#n ile$íti'a puede ser de buena o 'ala fe. 6onfor'e al art.

9>, la posesi#n ile$íti'a es de buena fe cuando el poseedor cree en su le$iti'idad por i$norancia o

error de hecho o de 7erecho sobre el vicio causales de nulidad y anulabilidad0 que invalida su título.

l título es el hecho o acto &urídico la apropiaci#n de una res nullius, la accesi#n, un contrato, un

testa'ento, un anticipo de herencia, etc.0 en virtud del cual se invoca una deter'inada calidad &urídica,

por e&e'plo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, co'odatario,

usufructuario, usuario, habitante. n otros t4r'inos, el poseedor con título es poseedor con derecho y el

poseedor sin título es poseedor sin derecho. l título confiere el derecho para poseer. Por e&e'plo, un

contrato título0 de co'praventa, arrenda'iento, co'odato, dep#sito, usufructo, confiere al co'prador,

arrendatario, co'odatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien ob&eto del contrato.

l poseedor con título vClido es de buena fe. l poseedor con título invClido puede ser de buena fe o de

'ala fe, se$n que no conosca o conosca de los vicios que invalidan su título.

7e acuerdo al art. 9>, la posesi#n ile gítima requiere de un título que adolece de vicios que acarrean su

invalide(, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor3 si, por error o i$onorancia, no los

conoce es poseedor deuena fe y si los conoce es poseedor de mala fe . n ca'bio, se$n el art. 911

seala que la posesión precaria es la que es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha

fenecido .

"on causales de la posesi#n precaria!

a. 5a falta de título porque nunca e*isti#3 y

b. l título que $ener# la posesi#n ha fenecido.

l 6#di$o civil diferencia entre posesi#n ilegítima y posesi#n precaria de 'odo que no se pueden

confundir a'bas instituciones. 5a posesi#n ilegítima requiere de un título que adolece de un vicio, de

for'a o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en ca'bio, en la posesi#n precaria no e*iste

título al$uno o cuando el que se tenía ha fenecido. 6onsi$uiente'ente, no es lo 'is'o

posesi#n ilegítima y posesi#n precaria .


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"i se estC frente a una posesi#n sustentada en un título nulo o anulable las dos 'anifestaciones de

invalide( que reconoce nuestro ordena'iento &urídico0 por adolecer de un vicio de for'a o de fondo, se

trata de una posesi#n ile$íti'a, en ca'bio si la posesi#n no tiene título que los sustente, nos econtra'os

frente a una posesi#n precaria.

"i la posesi#n se sustenta en un título nulo posesi#n ile$íti'a0, el poseedor no puede ser de'andado en

la via de desalo&o por ocupante precario, sino que se le de'andarC acu'ulativa'ente la nulidad o

anulabilidad del título y la reivindicaci#n del bien. Así, el que posee un predio en base a un contrato de

co'praventa nulo puede ser de'andado para que se declare la nulidad del acto &urídico co'praventa y

para que restituya el bien a su titular el de'andante0.

Para 'ayor claridad de la diferencia le$al entre posesi#n ilegítima y posesi# precaria coloque'os frente

a frente a las dos nor'as!

Artículo 9>.- La posesión ilegítima es de uena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sore el "icio que in"alida su título .

Artículo 911.- La psesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha

fenecido .

6o'o se aprecia, el poseedor ilegítimo de uena fe tiene un título, si bien invClido por defectos for'ales

o de fondo, en ca'bio, el poseedor precario carece de título, porque nunca lo tuvo o el que tenía ha

fenecido. o es precario quien ostente un título vi$ente, conste o no de instru'ento pblico o privado,

que &ustifique su posesi#n, no pudiendo debatirse en un proceso su'arísi'o de desalo&o la valide( o no

de dicho título. Precaerio es quien no acredita tener título para poseer un bien o cuando el que tenía ha

fenecido.

"in e'bar$o, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesi#n precaria con

posesi#n ilegítima . Así, Avendao dice que :el poseedor precario es en realidad el poseedor

ile$íti'o: [11] . 6uadros ?illena dice que cuando la nor'a del art. 911 :se refiere a la ausencia de título

posesorio, se trata de poseedor ile$íti'o, del que carece absoluta'ente de título, quien entr# de hecho en

la psoesi#n o quien tiene un título nulo o ineficiente para la trans'isi#n posesoria. ste poseedor puede

ser de buena fe, si por error o i$norancia de hecho o de derecho desconoce su falta de título, o el vicio

que lo invalida o le priva de efciacia: [12] . "Cnche(-Palacios [1%] sostiene que :el poseedor ile$íti'o

serC precario, en tanto su título sea nulo o anulable: 8a'íre( 6ru( ar$u'enta que la se$unda hip#tesis

del art. 911 se refiere a que la :la posesi#n se adquiri# con título, pero 4ste lue$o ha fenecido, ha

caducado. s un caso típico de conversi#n de posesi#n le$íti'a en iel$íti'a:. Para estos autores la

posesi#n precaria es una posesi#n ile$íti'a de 'ala fe.


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o es posible co'partir las opiniones precedentes porque el que tiene un título nulo o anulable es un

poseedor ile$ít'o, no precario. s 'Cs, en el desalo&o por ocupante precacio, por ser un proceso

su'arísi'o, no se debate sobre la valide( o invalide( nulidad o anulabilidad0 de un título, el cual

produce sus efectos 'ientras no se declare su invalide( en el proceso correspondiente.

n la 6A". ; 1)% de novie'bre de 1999, 5i'a, se lee! :6onsiderando! ...

EEE. :ue el art$ %/( del Código Ci"il estalece que la posesión ilegítima es de uena fe cuando el

poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho sore el "icio que in"alida

su título, de donde se podría pensar que la ilegitimidad en la posesión sólo estaría dada por la

e'istencia de un título "iciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o de anulailidad, sin

emargo la ilegitimidad en la posesión tamién se presenta cuando ésta se asa en el título en el que el

transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que ;nos

conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesión no sólo el "icio formal que pudiese

in"alidar el título del adquirente, sino tamién su falta de derecho a la posesión 5A, ?orge,;La posesión @legítima o 3recaria; en la re"ista citada, p$ (/6# sin emargo, amos supuestos parten de

la e'istencia de un título, que por presentar defectos de forma o de fondo con"ierten a la posesión en

ilegítma# deiendo entenderse como título el acto jurídico en "irtud del cual se in"oca una determinada

calidad jurídica, es decir hace referencia a la relación jurídica e'istente .

E?.- :ue, el art$ %&& del Código Ci"il estalece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título

alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, * en atención a lo e'puesto en el considerando precedente,

resulta e"idente que el legislador ha hecho una diferenciación entre posesión ilegítima * posesión

precaria, *a que en la primera e'iste un título que adolece de alg!n defecto formal o de fondo, * en la segunda no e'iste título alguno, por lo tanto la posesión ilegítma no puede equipararse con la posesión

precaria;$

n conclusi#n, el poseedor precario carece de título porque nunca lo ha tenido o porque el que tenía ha

fenecido. Posee el bien sin título ni vínculo &urídico al$uno con el propietario u otro títular del derecho

real sobre el bien, o sea se es precario con relaci#n a otro que tiene derecho a la posesi#n. 5a

posesi#n legítima es la que se confor'a con el 7erecho, en tanto que la ilegítima es contraria al

7erecho. 5a posesi#n de uena fe y la de mala fe es una subclasificaci#n de la posesi#n i legítima . 5a

ile$iti'idad de la posesi#n se presenta cuando el título en que se sustenta adolece de un vicio de for'a o

un vicio de fondo falta el derecho a la posesi#n0, pero a'bos supuestos convierten a la posesi#n

en ilegítima . n ca'bio, la posesi#n precaria i'plica la ausencia absoluta de cualquier título hecho o

acto &urídico0 que &ustifique el uso y disfrute del bien o el título que se tenía para poseer ha fenecido.


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[11] . Avendao ?alde(, Bor$e, La posesión en el Código Ci"il de &%) , en 5ibro Io'ena&e a Bos4 5e#n

arandiarCn, 6ultural 6u(co ".A., 5i'a, 19=/, p. %/.

[12] . 6uadros ?illena, Gerdinand, ob. cit, t. E, p. %=.

[1%] . "Cnche(-Palacios Paiva, Danuel, ob. cit. p.9/.


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,. Precarie-a- ori*inaria + -eriva-a

5a calidad de precario del poseedor puede ser originaria o deri"ada sobreviniente0.

5a calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey# título funda'ento &urídico0, le

falta derecho porque no lo ha tenido nunca, co'o la posesi#n de bien a&eno adquirida clandestina'ente,

por usurpaci#n, robo, etc. @odo ocupante que no acredite tener un título para poseer vClida'ente un bien

es un precario. Juien posee con título no es precario [1)] .

5a calidad precaria deri"ada sobreviniente0 se da por feneci'iento del título, lo que conlleva la p4rdida

del derecho de posesi#n posesi#n de$enerada0! Así, por e&e'plo, cuando por transacci#n, 'utuo

disenso, resoluci#n[1/] , rescisi#n, venci'iento del pla(o, cu'pli'iento de la condici#n resolutoria,

revocaci#n, nulidad, anulabilidad u otro 'otivo se e*tin$ue el contrato en virtud del cual posee el bien el

usuario, usufructuario, co'odatario, acreedor anticr4tico, servidor de la posesi#n [1>] , co'odatario,

ad'inistrador, etc4tera $

. Precaerie-a- -el arren-atario

l arrendatario serC ocupante precario si el contrato de arrenda'iento, sea de duraci#n deter'inada o

indeter'inada, fenece por invalide(, resoluci#n, rescisi#n u otra causal. 5a e*cepci#n a esta re$la estC

dada por el contrato de duraci#n deter'inada cuando el arrendatario al venci'iento del pla(o acordado

por las partes contina en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido contina en sus 'is'as

estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no es precario.

5a for'a co'o el arrendador puede obtener la restituci#n del bien arrendado una ve( que ha concluido

el t4r'ino del contrato de arrenda'iento depende si 4ste es de duraci#n deter'inada o indeter'inada.

[1)] . 6o n el desalojo se usca recuperar la posesión cedida$ 9o puede halarse de posesión precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni ojetada por la demandante, se ha acreditado que seestaría reclamando la posesión a quien tamién tendría la calidad de propietario$ En este tipo de procesos no puede discutirse ni delierarse sore el derecho de propiedad 5E'p$ 9B 90(%/0%., -ala 9B &,Corte -uperior de Lima6$

[1/] . "i el contrato de compra"enta ha quedado resuelto, el título que tenía la demandada para poseer legítimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido con"irtiéndose en poseedora precaria 5E'p$ 9B

0%), -ala 9B & de la Corte -uperior de Lima6$

[1>] . "i el demandado reciió el inmuele para que lo ocupe en su calidad de guardi2n del edificio, ese

derecho se e'tingue al dar por terminado el "ínculo laoral, pues, el título que tenía el emplaado para

ocupar el ien, ha fenecido *p. K 2-9=, "ala K 1 de la 6orte "uperior de 5i'a0.


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.&. Arren-amiento -e -uraci(n -etermina-a

5a vía adecuada que tiene el arrendador para de'andar la desocupaci#n del bien arrendado cuando el

arrendatario contina en el uso del bien despu4s de vencido el contrato, es la de desalo&o por

venci'iento de contrato, la que puede interponerla en cualquier 'o'ento. "e$n el art. 1


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6o'entando este artículo, 5e#n arandiarCn [1, art. 1/%2, ad'iti# la tCcita reconducci#n, contraria'ente, el

6#di$o vi$ente de 19=), art. 1-9=-A'a(onas. El art$ &.// del Código Ci"il es claro al se4alar que una "e

"encido el contrato * si el arrendatario permanece en el uso del ien, no se entiende que ha*

reno"ación t2cita sino la continuación del arrendamiento, es decir, el contrato de

arrendamiento no fenece, sólo se con"ierte en uno de duración indeterminada, ajo sus mismas

estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dicho contrato dando a"iso judicial o

e'trajudicial al arrendatario, de conformidad con lo estalecido por el art$ &./ del Código

Ci"il, concordado con el art$ &(1 del mismo Código .


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2. *p. 1>/>, p.)/.


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.'. Arren-amiento -e -uraci(n in-etermina-a

Al arrenda'iento de duraci#n indeter'inada, se le pone fin 'ediante el aviso &udicial o e*tra&udicial

dado al otro contratante art. 1/0.

"i el arrendador opta por el aviso &udicial para poner fin al contrato de arrenda'iento y obtener la

restituci#n del bien, la for'a de dar dicho aviso &udicial es la acci#n de desalo&o.

"i opta por el aviso e*tra&udicial a que estC facultado por el art. 1


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%. E'cepcionalmente, el adquirente est2 oligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha

oligación$

). Trat2ndose de ienes mueles, el adquirente no est2 oligado a respetar el contrato si reciió

su posesión de uena fe .

l adquirente no estC obli$ado a respetar el contrato de arrenda'iento no inscrito cuando no ha asu'ido

dicha obli$aci#n, por lo que puede de'andar el desalo&o invocando el inc. 2 del art. 1-21. l arrendatario del anterior propietario del in'ueble no tiene la condici#n de

precario.

[19] . l dero$ado 6#di$o de Procedi'ientos 6iviles lo deno'in# &uicio de desahucio.

[2] . on(ales arr#n, unther, 6urso de 7erechos reales, Burista editores, 5i'a, 2%, p. 2/9.


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1.'. #aturaleza -e la acci(n .

5a acci#n de desalo&o por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal.

6on la acción real se prote$e un derecho real sujeti"o propiedad, uso, etc.0, cuyo ob&eto es un bien

cosa0, sobre el cual el su&eto titular propietario, usuario, etc.0 tiene un poder directo e in'ediato de

usar, $o(ar y disponer del bien sin inter'ediarios. l derecho real estC adherido al bien y es preferente

frente al derecho de cr4dito concurrente. l titular del derecho real no tiene establecido nin$una relaci#n

&urídica con persona deter'inada, por lo que no hay un su&eto pasivo deter'inado, el cual aparece

sola'ente cuando hay una violaci#n o a'ena(a de violaci#n del derecho del titular. l titular del derecho

real puede perse$uir al bien sin i'portar en posesi#n de quien se encuentre. l derecho real es abasoluto,

se e&erce erga omnes .

"i una persona posee un bien de facto, sin título, o sea sin que el titular del derecho real le haya

transferido la propiedad, uso o posesi#n del bien, 4ste el titular0 puede valerse del proceso de desalo&o

por ocupante precario para que se le restituya el bien. Aquí, el desalo&o tiene, sin duda, naturale(a real.

6on la acción personal deno'inada ta'bi4n oligacional o de crédito 0 se prote$e un derecho

sujeti"o personal , cuyo ojeto es una prestación de dar, hacer o no hacer. n toda relaci#n &urídica

personal e*iste un acreedor y un deudor deter'inados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo

puede e&ercer erga omnes , el titular del derecho personal, o sea el acreedor sola'ente puede e*i$ir el

cu'pli'iento de la obli$aci#n a su deudor, es decir, el derecho personal es relativo.

"i una persona posee un predio en virtud de un contrato de co'praventa, arrenda'iento, co'odato,

dep#sito, de constituci#n de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir

inefica( el contrato por resoluci#n, rescisi#n, etc.0, tal título ha fenecido y, en consecuencia, el poseedor

tiene la calidad de precario. l acreedor el vendedor, arrendador, co'odante, etc.0 puede valerse de la

acci#n de desalo&o por ocupante precario para obtener la restituci#n del bien. "in duda, esta acci#n de

desalo&o es de naturale(a personal.

1.). $equisitos para que proce-a la acci(n

Para que proceda la acci#n de desalo&o ocupante precario se requiere!

1. Jue el de'andante acredite su derecho, por e&e'plo, si es el propietario debe acreditar su

derecho de propiedad3 y


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2. Jue el de'andado posea sin título al$uno precario ori$inario0 o cuando el que tenía ha

fenecido precario derivado0. 6uando la calidad de precario es derivada, se debe acreditar la

e*istencia del título y el hecho e*tintivo del 'is'o.

l que ha transferido la propiedad, la posesi#n, el uso o disfrute de un predio, no puede de'andar al

poseedor co'o precario 'ientras no se haya e*tin$uido el título de la transferencia. @a'poco procede

de'andar el desalo&o por ocupante precario contra quien afir'a poseer con título, porque no es 4sta la

vía para discutir la valide( del 'is'o. 5a venta, el usufructo, el arrenda'iento, subarrenda'iento, el

co'odato o cualquier otro acto &urídico que supon$a una titularidad en el e&ercicio de la posesi#n deben

ser cuestionados en la vía distinta del proceso su'arísi'o, donde se afir'e, pruebe y evale, los hechos

que son 'ateria de la controversia.

1.,. ienes respecto a los cuales proce-e el -esalo0o

l proceso de desalo&o sola'ente estC referido a la restituci#n de predios urbanos o rsticos art. /=/ del

6.P.6.0 a su dueo o a su poseedor 'ediato.

1.. Vía proce-imental

l desalo&o se tra'ita con arre$lo a lo dispuesto para el proceso su'arísi'o arts. /)>.)3 /=/0 [21] .

1.1. 3uez competente

s co'petente el &ue( civil del do'icilio del de'andado o el &ue( del lue$ar donde se encuentra el bien,

a elecci#n del de'andante arts. 2).1 y /)< del 6P60.

[21] . Art. /=/ del 6P6! La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo * las precisiones indicadas en este -ucapítulo .


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1.4. u0eto activo

Pueden de'andar el desalo&o por ocupante precario todo el que considere tener derecho a la restituci#n

de un predio.

ntre los que tienen derecho a la restituci#n de un predio fi$uran!

1. l propietario y todo el que tiene derecho a que se le repon$a en la posesi#n, cuando el poseedor

actualcarece de título para poseer. Por e&e'plo, el propietario, el ad'inistrador, puede de'andar

el desalo&o contra el poseedor de hecho o clandestino3

2. l poseedor 'ediato arrendador, ad'inistrador, co'odante, etc.0 cuando ha fenecido el título

del poseedor in'ediato.

s poseedor in'diato el que tiene el bien te'poral'ente en virtud de un título co'o es, por e&e'plo, elcontrato de co'odato, dep#sito, arrenda'iento. 6orresponde la posesi#n 'ediata a quien confiri# el

título. 6uando el título se e*tin$ue por nulidad, resoluci#n, rescisi#n, revocaci#n, etc. y el poseedor

in'ediato no devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedor 'ediato de'andar el desalo&o

para obtener la restituci#n del predio.

1.5. u0eto pasivo

Pueden ser de'andado por ocupante precario!

10 l que tiene la posesi#n sin título3

20 l poseedor in'ediato usufructuario, usuario, co'odatario, arrendatario, etc.0 cuando su título ha

fenecido.

1.6. 7eman-a respecto a bien ocupa-o por tercero

Puede presentarse los si$uientes casos!

10 Jue el demandado acredite no ser poseedor . l de'andado que no es poseedor, sino que se

encuentra en relaci#n de dependencia respecto de otro, conservCndo la posesi#n en no'bre de 4ste y en

cu'pli'iento de #rdenes e instrucciones suyas, debe e*presarlo así en la contestaci#n a la de'anda,

precisando el do'icilio del poseedor, ba&o apercibi'iento de ser condenado en el 'is'o proceso a

inde'ni(ar los daos causados con su silencio al de'andante, ade'Cs de la 'ulta prevista en el artículo

>/ del 6P6.


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l poseedor desi$nado serC citado en el proceso llamamiento posesorio 0. "i co'parece y reconoce ser

el poseedor, ree'pla(arC al de'andado, quien quedarC fuera del proceso. l &ue( e'pla(arC con la

de'anda al poseedor, sobrecartCndose el ad'isorio.

"i el citado no co'parece o co'pareciendo nie$a su calidad de poseedor, el proceso continua con el

de'andado, pero la sentencia surtirC efecto respecto de a'bos el de'andado y el citado0 art. /== y 1/

del 6P60.

ste trC'ite sealado en el art. 1/ del 6P6 es aplicable a quien fue de'andado co'o tenedor de un

bien, cuando la tenencia radica en otra persona.

20 :ue el demandante conoca que el ien est2 ocupado por persona distinta a quien le cedió la

posesión . l de'andante diri$e su acci#n contra la persona con quien estableci# la relaci#n &urídica la

persona a quien le cedi# la posesi#n0 y denuncia al tercero ocupante, quien serC notificado con la

de'anda y podrC participar en el proceso art. /=< del 6P60. 5a falta de notificaci#n acarrea la nulidad.

%0 Jue el demandante ignore que el ien est2 ocupado por persona distinta a quien le cedió la

posesión . ste es otro caso de poseedor precario por título fenecido en el que la de'anda estC diri$ida

contra la persona a quien el de'andante cedi# la posesi#n del predio, pero al 'o'ento de la notificaci#n

del ad'isorio se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso el notificador instruirC a 4ste

sobre el proceso iniciado, de su derecho a participar en 4l y el efecto que va a producir la sentencia.

l tercero ocupante del predio puede actuar co'o litisconsorte voluntario del de'andado desde la

audiencia nica art. /=


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n el proceso su'ario de desalo&o no se puede dilucidar sobre el 'e&or derecho a poseer o sobre el

'e&or derecho de propiedad, ni sobre la valide( o invalide( del título del de'andado [2%] . "i sur$e esta

discusi#n el &ue( dictarC una sentencia inhibitoria, declarando i'procedente la de'anda, a fin de que el

actor ha$a valer su derecho confor'e a ley, co'o puede ser en una acci#n reinvindicatoria o de 'e&or

derecho de propiedad o de 'e&or de derecho de posesi#n, se$n el caso.

" i el derecho de una de las partes estC inscrito, el contenido de la inscripci#n, confor'e al art. 21%, se

presu'e cierto y produce todos sus efectos en tanto no se verifique o declare &udicial'ente su invalide(

en un proceso distinto al su'arísi'o de desalo&o por ocupante precario $

"i el de'andante es el propietario debe acreditar su título de propiedad sobre el bien y todas sus partes

inte$rantes co'o son las edificaciones, plantaciones, etc.0, co rrespondiendo al de'andado probar que

la posesi#n que ostenta se a'para en un título &ustificativo para poseer, es decir, de'ostrar que no es

precario $ " i el de'andado acredita que ta'bi4n tiene la calidad de propietario o copropietario o que es

propietario de la edificaci#n 'Cs no del terreno, no es precario, por lo que la de'anda de desalo&o es

i'procedente. n el proceso su'arísi'o de desalo&o no se discute ni delibera sobre el derecho de

propiedad u otro derecho real, sino sola'ente si el de'andado posee o no con título. 5a propiedad no

estC prote$ida con el proceso de desalo&o, sino con la acci#n reinvindicatoria o la de 'e&or derecho de

propiedad. Al respecto la 6orte "upre'a ha resuelto!

1. 6A". 1>>


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sin emargo, se4alan que tal título no otorga derecho de posesión al recurrente por haer sido

otorgado por una persona que no ostenta la propiedad sore el ien materia de litis, por tanto,

no se trata de justo título$ Tal ase"eración constitu*e un error de interpretación de la norma

contenida en el art$ %&& del C$C$, *a que ésta en ning!n momento estalece que la condición de

precario desaparece con la e'istencia de justo título, * en todo caso, lo que las instancias demérito han concluido es que la posesión ejercida por el demandado es ilegítima, pero ello no

implica que tal posesión tenga la calidad precaria, adem2s de que en un proceso sumarísimo

no se puede discutir la "alide o no de un título$ En consecuencia, al tener el recurrente un

título en el que ampara su posesión, cu*a "alide o no es ojeto de discusión en el proceso, no

puede ser considerado como precario, lo que implica que la -ala de Re"isión ha efectuado una

errónea interpretación de la norma contenida en el art$ %&& del C$C .

). 6A". ; 1


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probar que estC pre'unido de título 'erced al cual e&erce la posesi#n, si bien no es necesario que

acredite su valide( o eficacia, situaciones que s#lo pueden ser discutidas en la vía correspondiente.

[22] . 6P6 art. 19>. "alvo disposici#n le$al diferentre, la car$a de probar corresponde a quien afir'a

hechos que confi$uran su pretensi#n, o a quien los contradice ale$ando nuevos hechos.

[2%] . 7e e desestimarse la demanda si el emplaado ha accedido a la posesión del predio en calidad

de socio de la asociación demandante * no se encuentra acreditado en autos, con pruea idónea, que la

pérdida de la condición de socio respecto de la asociación demandante produca de pleno derecho

tamién la pérdida de su título posesorio, lo que, en todo caso, corresponde ser "erificado en otro

proceso# de lo que se conclu*e que no se encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la

condición de poseedores precarios *p. K


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1.&&. 9anzamiento .

l lan(a'iento se ordena a pedido de parte, lue$o de seis días de notificado el decreto que declara

consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se cu'pla lo e&ecutoriado art. /92

del 6P60.

l lan(a'iento se e&ecutarC contra todos los que se encuentren ocupando el predio, aunque no hayan

participado en el proceso o no apare(can en el acta de notificaci#n.

"e entiende efectuado el lan(a'iento cuando se hace entre$a del predio al de'andante en su inte$ridad y

total'ente desocupado.

"i dentro de los dos 'eses si$uientes al lan(a'iento se acredita que el vencido ha vuelto a in$resar al

predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lan(a'iento art. /9% del 6P60.

1.&'. Pa*o -e me0oras

l poseedor que tiene derecho al pa$o de 'e&oras puede de'andar el pa$o si$uiendo el trC'ite del

proceso su'arísi'o. "i ha sido de'andado antes por desalo&o, interpondrC su de'anda en un pla(o que

vencerC el día de la contestaci#n. l proceso para el pa$o de 'e&oras no es acu'ulable al de desalo&o

art. /9/ del 6P60.

4. Acci(n reivin-icatoria acci(n -e me0or -erecho + acci(n -e -esalo0o por ocupante precario

5a acci#n rein"indicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

s una acci#n real que per'ite al propietario obtener la restituci#n del bien de su propiedad, del poder de

quien se encuentre. l de'andante debe acreditar de 'anera indubitable ser el propietario del bien cuya

reivindicaci#n de'anda.

5a acci#n de mejor derecho es interpuesta por quien tiene título contra otro que ta'bi4n tiene título para

poseer, por e&e'plo, cuando un 'is'o bien ha sido vendido a dos o 'Cs personas. 7entro de las

acciones de 'e&or derecho tene'os la acción de mejor derecho de propiedad o acción declarati"a de

dominio .


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5a acci#n de desalojo es posesoria, en unos casos de naturale(a real y en otros personal, destinada a

restituir un predio a su propietario o poseedor 'ediato. Prote$e la posesi#n, por lo que le corresponde

tanto al propietario co'o al poseedor 'ediato contra el poseedor que no tiene título, ya porque nunca lo

tuvo o el que trnía ha fenecido.

l le$iti'ado para de'andar la reivindicaci#n de un predio es su propietario, quien debe de'ostrar su

derecho con los 'edios de prueba que per'ite el ordena'iento procesal civil. n ca'bio, en el desalo&o

puden de'andar el propietario que acredite debida'ente su derecho, el arrendador, ad'inistrador y todo

aquel que considere tener derecho a la restituci#n de un predio.

5a acci#n rein"indicatoria se diri$e funda'ental'ente a la recuperaci#n de la posesi#n, en ca'bio, la

acci#n demejor derecho de propiedad no e*i$e que el de'andado sea poseedor y tiene por finalidad

declarar la propiedad acallando a quien discute o se arro$a este derecho.

5a &urisprudencia supre'a es contradictoria. n unos casos ad'ite que en la acci#n reinvindicatoria se

discuta el 'e&or derecho de propiedad y en otros no lo per'ite. Para su 'e&or co'prensi#n coloque'os

una &unto a la otra dos resoluciones al respecto!

1. 6A". 2//-9=, 5i'a. : 3ara la rei"indicación el demandado dee acreditar a plenitud * de

modo induitale el dominio del ien cu*a restitución pretende$ -i los demandados admiten

ocupar el inmuele como propietarios dee estalecerse en otro proceso, quién tiene el mejor

derecho de propiedad sore el ien:.

2. 6A". 2%-1, 5oreto. : 9a osta para que en un proceso sore rei"indicación se determine

tamién el mejor derecho de propiedad cuando amas partes tengan dicho título# por lo mismo

dee ordenarse el reen"io a fin de que las instancias de mérito se pronuncien sore el mejor

derecho de propiedad * la rein"indicación :.

5a acci#n reinvindicatoria requiere que el de'andado sea poseedor. 5a acci#n de 'e&or derecho no

requiere que el de'andado sea poseedor3 el de'andado puede o no tener la posesi#n del bien 'ateria de

litis.

"i el propietario de'anda la reinvindicaci#n contra el poseedor no propietario, puede ser que 4ste presente un título que lo acredite ta'bi4n co'o propietario. n situaciones co'o 4sta, el &u($ador, una

veces, ad'ite a debate los títulos y dilucida a qui4n corresponde el 'e&or derecho de propiedad3 y otras,

declara i'procedente la de'anda de reivindicaci#n por considerar que en ella no se debate la propiedad,

de&ando a salvo el derecho del actor para que lo ha$a valer confor'e a ley, es decir, en una acci#n de

'e&or derecho de propiedad. sto viene sucediendo en la 6orte "upre'a, aun cuando el título de

propiedad del de'andante est4 inscrito y el del de'andado no lo est4. n casos co'o 4ste, el


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de'andante ha liti$ado por lo 'enos cinco aos para que la 6orte "upre'a declare i'procedente su

de'anda y ahora debe liti$ar por lo 'enos otros cinco aos para que se declare su derecho de propiedad.

sta realidad debe ter'inar en el Poder Budicial, pues, tanto la acci#n reivindicatoria co'o la de 'e&or

derecho de propiedad se tra'itan en la vía del proceso de conoci'iento, en a'bas e*iste un pleno

probatorio, en las dos se ofrecen y actan las 'is'as pruebas3 no hay diferencias sustanciales entre ellas

sino s#lo de no'bre. l hecho de que la ley confiera al propietario estas dos acciones para tutelar su

derecho, no puede ser prete*to para que se incurra en arbitrariedades en la i'partici#n de &usticia que en

realidad es de in&usticia0, a'parCndose para ello en for'alis'os intrascendentes. 5os 'a$istrados estCn

obli$ados a resolver los casos dentro de los pla(os le$ales y definitiva'ente para eso se ha creado la

instituci#n de la cosa &u($ada0, a fin de que se restable(ca pronta'ente la pa( social. 'pero, cuando

declaran que en la acci#n reivindicatoria no se debate sobre el derecho de propiedad, en ve( de acabar

con un conflicto social estCn creando otro. 5a &urisprudencia debe establecer unifor'ente que la acci#n

reivindicatoria ta'bi4n es adecuada para deter'inar el 'e&or derecho de propiedad, a fin de contar con

una &usticia predecible.

7ado a la inse$uridad &urídica creada con resoluciones co'o las 'encionadas, los abo$ados en ve( de

recurrir a la acci#n reivindicatoria recurren a la acci#n de desalo&o por ocupante precario que se tra'ita

en la vía su'arísi'a, a fin de que si el de'andado e*hibe al$n título de propiedad, puedan recurrir a la

acci#n de 'e&or derecho de propiedad, porque en caso contrario pueden verse obli$ados a se$uir dos

procesos de conoci'iento! la acci#n reivindicatoria y, lue$o de declarada i'procedente, la de 'e&or

derecho de propiedad.


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TORRES VASQUEZ, Anibal - Posesión Precaria

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