Tesis posesion un_hecho_o_un_derecho_final

FUNDACIÓN UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO

¿LA POSESIÓN UN HECHO O UN DERECHO?

TRABAJO DE GRADO

PRESENTADO POR:

DEIVIS AVILA FAJARDO NELSON ALBERTO CARDENAS ESPITIA

HENRY ALEXANDER MARTINEZ AGUIRRE

DIRECTOR: DOCTOR HERMES MONTAÑA DIAZ

BOGOTÁ, SEPTIEMBRE DE 2010


DEIVIS AVILA FAJARDO NELSON ALBERTO CARDENAS ESPITIA

HENRY ALEXANDER MARTINEZ AGUIRRE

MONOGRAFÍA PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO

DIRECTOR DOCTOR HERMES MONTAÑA DIAZ

DOCENTE ACADÉMICO

FUNDACIÓN UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ 2010

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN __________________________________________________ 14

¿LA POSESIÓN UN HECHO O UN DERECHO? __________________________ 15

CAPÍTULO I ______________________________________________________ 15

ASPECTOS GENERALES ____________________________________________ 15

1. ETIMOLOGIA _________________________________________________ 15

2. DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO POSESIÓN __________________ 17

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN _________________________ 18

4. DIVERSAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN ______ 20

5. LA POSESIÓN COMO HECHO _____________________________________ 20

6. LA POSESIÓN COMO DERECHO ___________________________________ 20

7. IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISCUSIÓN SOBRE LA POSESIÓN, COMO HECHO O COMO DERECHO __________________________________ 22

8. LA POSESIÓN COMO HECHO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA _____ 22

9. OTRA CONCEPCIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN _________________________________________________________________ 23

10. LA POSESIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL DE CARACTER ECONÓMICO Y SOCIAL _________________________________ 23

11. LA POSESIÓN COMO DERECHO REAL PROVISIONAL _______________ 26

12. FINALIDAD DE LA PROTECCIÓN A LA POSESIÓN __________________ 27

12.1. RAZONES DE CONFIANZA Y PAZ SOCIAL __________________________ 27

12.2. RAZONES DE ECONOMÍA SOCIAL ________________________________ 28

13. VIABILIDAD DE LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN POR VÍA DE TUTELA _________________________________________________________________ 29

14. CLASES DE PROPIETARIOS EN EL ORDEN JURÍDICO COLOMBIANO __ 30

15. QUÉ SON LAS PRESUNCIONES ___________________________________ 30

16. LA POSESIÓN ES DERECHO REAL EN ALGUNAS LEGISLACIONES ____ 30

17. LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD PARA EXPLICAR EL DERECHO SUBJETIVO _____________________________________________ 31

18. LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DEL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO. VON IHERING ____________________________________________________ 32

19. LA POSESIÓN Y LA CONCEPCIÓN ECLÉCTICA SOBRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS ______________________________________________________ 32

20. DERECHOS SUSTANTIVOS SIN AMPARO JURISDICCIONAL (SIN ACCIÓN) _________________________________________________________________ 33

21. DERECHO DE ACCIÓN SIN LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL INVOCADO __________________________________________ 34

22. ACCIONES O PROTECCIÓN JURISDICCIONAL A SITUACIONES QUE NO ALCANZAN LA CATEGORÍA DE DERECHOS __________________________ 34

23. LA POSESIÓN COMO BIEN EN SENTIDO JURÍDICO PATRIMONIAL ____ 34

24. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN _________________________ 34

26. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA __ 37

27. CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN DE LA TENENCIA EN LA DEFINICIÓN DEL ARTÍCULO 762 DEL CÓDIGO CIVIL __________________________________ 37

28. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA POSESIÓN __________________ 38

29. DERECHO REAL, POSESIÓN Y MERA TENENCIA ___________________ 39

30. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL, POSESIÓN Y TENENCIA ______ 40

31. CARÁCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO REAL, LA POSESIÓN Y LA MERA TENENCIA _______________________________________________________ 40

32. DIFERENCIAS ENTRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO REAL, DE LA POSESIÓN Y DE LA MERA TENENCIA __________________________ 41

33. INMUTABILIDAD DE LA MERA TENENCIA ________________________ 41

34. TRANSFORMACIÓN DE LA MERA TENENCIA ______________________ 42

35. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE TRANSFORMAR LA MERA TENENCIA EN POSESIÓN ________________________________________________________ 43

36. LA LLAMADA INTERVENCIÓN DE LA MERA TENENCIA EN POSESIÓN 43

37. DEL SEÑORÍO DE HECHO O CORPUS. SIGNIFICACIÓN. DIFERENCIA CON LA TENENCIA ____________________________________________________ 44

38. IDENTIDAD EXTERIOR DEL CORPUS POSESORIO Y EL DE LA MERA TENENCIA _______________________________________________________ 45

39. CARÁCTER ACTUAL Y CONTINUO DE LAS CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DEL CORPUS ______________________________________ 45

40. ESTABLECIMIENTO Y DETERMINACIÓN DEL CORPUS Y DEL ANIMUS EN LA RELACIÓN POSESORIA ______________________________________ 46

41. CONFIGURACIÓN DEL CORPUS CUANDO EL POSEEDOR NO ESTÁ EN CONTACTO FÍSICO CON LA COSA ___________________________________ 46

43. COEXISTENCIA SOBRE UNA MISMA COSA, DE LA TENENCIA Y LA POSESIÓN ________________________________________________________ 47

44. CUALIFICACIÓN DE LA APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA EN LA POSESIÓN ________________________________________________________ 47

45. EL ANIMUS DOMINI SEGÚN LA ESCUELA SUBJETIVA ______________ 48

46. EL CORPUS SEGÚN LA ESCUELA OBJETIVA _______________________ 48

47. CARÁCTER INDISOLUBLE DEL ANIMUS Y EL CORPUS. POSESIÓN NATURAL Y POSESIÓN CIVIL. PREVALENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO SOBRE EL MATERIAL _____________________________________________ 48

48. FORMAS DE EJERCER PODER DE HECHO SOBRE LAS COSAS ________ 49

49. EL PODER DEL POSEEDOR Y EL DEL MERO TENEDOR ______________ 50

50. LA POSESIÓN ES FENÓMENO OBJETIVO-SUBJETIVO _______________ 50

51. PREPONDERANCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO ___________________ 51

52. PÉRDIDA TRANSITORIA DEL CORPUS ____________________________ 51

53. DIFERENCIAS ENTRE EL ANIMUS POSESORIO Y LA VOLUNTAD NEGOCIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO Y EN EL COMPARADO ______ 52

54. INCAPACES DE POSEER _________________________________________ 53

55. INCAPACES DE TENER Y EXPRESAR VOLUNTAD NEGOCIAL ________ 54

56. PERSONAS CAPACES DE POSEER ________________________________ 54

57. LAS NORMAS REGULADORAS DE LA VOLUNTAD POSESORIA SON MENOS EXIGENTES QUE LAS QUE REGULAN LA VOLUNTAD NEGOCIAL 56

58. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA ___________________ 56

59. RAZÓN DE SER DE LA PROTECCIÓN DEL POSEEDOR NO DUEÑO _____ 57

60. CÓMO SE PROTEGE LA POSESIÓN ________________________________ 58

CAPÍTULO II ______________________________________________________ 59

EL OBJETO DE LA POSESIÓN _______________________________________ 59

61. REQUISITOS DE LA COSA OBJETO DE POSESIÓN ___________________ 59

62. POSESIÓN DE LOS DERECHOS ___________________________________ 64

63. LA POSESIÓN EN LA PROPIEDAD INMATERIAL ____________________ 65

64. LA LLAMADA POSESIÓN DE DERECHOS ES UNA FICCIÓN LEGAL ____ 65

65. POSESIÓN DE UNA COSA MATERIAL SOBRE LA CUAL SE TIENEN DERECHOS _______________________________________________________ 66

66. POSESIÓN DE LOS CRÉDITOS O DERECHOS PERSONALES ___________ 66

67. LA LLAMADA POSESIÓN DE DERECHOS ES TAN SOLO EL EJERCICIO DE ESTOS ___________________________________________________________ 67

68. LA POSESIÓN NOTORIA DE CIERTOS ESTADOS DE DERECHO NO CONSTITUYE POSESIÓN MATERIAL _________________________________ 68

69. LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE COSAS INCORPORALES, NO IMPLICA SU POSESIÓN MATERIAL __________________________________ 69

70. “POSESIÓN” DEL TITULAR DE UN DERECHO DE PROPIEDAD INMATERIAL SOBRE UNA OBRA LITERARIA _________________________ 69

71. EN LA “POSESIÓN” DE COSAS INCORPORALES, SON DIFERENTES LA DETENTACION DE HECHO DE UNA COSA Y EL GOCE DE LAS FACULTADES INTRÍNSECAS DE UN DERECHO _____________________________________ 70

72. SIGNIFICADO DE LA “POSESIÓN DE DERECHOS” ___________________ 70

CAPÍTULO III _____________________________________________________ 71

EL POSEEDOR ____________________________________________________ 71

73. DEL EJERCICIO DE LA POSESIÓN Y DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE ELLA ____________________________________________________________ 71

74. POSESIÓN DEL DUEÑO _________________________________________ 71

75. FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE QUIEN ES DUEÑO ________________ 72

76. POSESIÓN DEL POSEEDOR NO DUEÑO ____________________________ 72

77. FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE QUIEN NO ES DUEÑO _____________ 72

78. POSESIONES INMEDIATA Y MEDIATA ____________________________ 72

79. LA LLAMADA POSESIÓN EN NOMBRE AJENO ES MERA TENENCIA___ 73

80. EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN __________________________________ 74

81. EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN Y SUS ACCIONES __________________ 75

82. EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO NO HACE REFERENCIA EXPRESA AL CONCEPTO DE SERVIDOR DE LA POSESIÓN __________________________ 75

83. QUÉ DEBE ENTENDERSE POR POSEEDOR EN NOMBRE PROPIO ______ 75

84. POSESIÓN DEL QUE NO TIENE LA COSA POR SÍ MISMO O POSESIÓN EN, O, A NOMBRE DE OTRO, POR REPRESENTANTES, SUBORDINADOS, MANDATARIOS O AGENTES OFICIOSOS _____________________________ 76

85. SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN ___________________________________ 78

CAPÍTULO IV _____________________________________________________ 79

CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN___________________________________ 79

86. CLASIFICACIÓN LEGAL _________________________________________ 79

87. IMPLICACIONES DE LA CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN __________ 79

88. ESTRUCTURACIÓN DE LAS CATEGORÍÁS POSESORIAS _____________ 80

89. POSESIÓN LEGAL Y POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA ________ 80

90. POSESIÓN VIOLENTA Y CLANDESTINA ___________________________ 80

CAPÍTULO V______________________________________________________ 82

LA POSESIÓN REGULAR ___________________________________________ 82

91. POSESIÓN REGULAR. JUSTO TÍTULO Y BUENA FE _________________ 82

92. VENTAJAS DE LA POSESIÓN REGULAR ___________________________ 82

93. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LOS TÍTULOS __________ 83

94. EL JUSTO TÍTULO ______________________________________________ 84

95. EL NEGOCIO JURÍDICO COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA POSESION ________________________________________________________ 85

96. EL ACTO UNILATERAL COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA POSESIÓN ________________________________________________________ 85

97. EL “JUSTO TÍTULO”, CUANDO EL ANTECEDENTE DE LA POSESIÓN ES UN HECHO O UN ESTADO JURÍDICO _________________________________ 86

98. QUIEN POSEE CON “JUSTO TÍTULO”, ES UN POSEEDOR QUE PRETENDIÓ ADQUIRIR LA COSA POR UN MODO DISTINTO DE LA PRESCRIPCIÓN ____ 87

99. EL JUSTO TÍTULO DEBE SER DE VOCACIÓN TRASLATICIA __________ 87

100. TÍTULOS TRASLATICIOS Y DE VOCACIÓN TRASLATICIA __________ 88

101. IMPROPIEDAD TÉCNICA DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 765 DEL CÓDIGO CIVIL ____________________________________________________ 88

102. MERA CONSENSUALIDAD O SOLEMNIDAD DE LOS TÍTULOS _______ 89

103. ENUMERACIÓN EJEMPLIFICATIVA DE TÍTULOS NO JUSTOS ________ 89

Para comprender en toda su dimensión el sentido del numeral en comento, es conveniente precisar el concepto y las distintas clases de falsedad. ______________ 90

104. LA FALSEDAD ________________________________________________ 91

105. FUENTES DE LA ANULABILIDAD _______________________________ 92

106. NOCIÓN DE NULIDAD _________________________________________ 92

107. EL JUSTO TÍTULO Y LA ENAJENACIÓN DE BIENES AJENOS ________ 96

108. DE LA BUENA FE EN LA POSESIÓN REGULAR ____________________ 97

109. EL CONCEPTO DE BUENA FE EN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA _________________________________________________________________ 97

110. LA BUENA FE EN LA POSESION REGULAR DEBE SER INICIAL ______ 99

111. DEFINICIÓN DE LA BUENA FE EN EL CÓDIGO CIVIL ______________ 100

112. LA MALA FE _________________________________________________ 102

113. EVENTOS EN LOS CUALES EL CÓDIGO CIVIL PRESUME LA MALA FE ________________________________________________________________ 104

114. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE _________________ 107

115. LA BUENA FE Y LA POSESIÓN _________________________________ 107

116. EL ESTADO NOTORIO DE PROPIETARIO ________________________ 110

117. LA BUENA FE EN LAS RELACIONES CIVILES ____________________ 111

118. LA BUENA FE Y EL ERROR ____________________________________ 112

119. EL ERROR DE HECHO _________________________________________ 113

120. EL ERROR EN CUANTO A LA PERSONA _________________________ 113

121. EL ERROR EN EL OBJETO _____________________________________ 114

122. EL ERROR EN EL TÍTULO______________________________________ 115

123. LA POSESIÓN REGULAR Y LA TRADICIÓN ______________________ 115

124. REGISTRO Y ENTREGA CUANDO NO HAY TÍTULO DE VOCACIÓN TRASLATICLA ___________________________________________________ 119

125. POSESIÓN ORIGINARIA Y POSESIÓN DERIVADA O DERIVATIVA ___ 120

126. ANTECEDENTE JURÍDICO DE LA POSESIÓN DERIVADA ___________ 122

127. LA POSESIÓN DERIVATIVA Y LA SUMA O AGREGACIÓN DEL TIEMPO DE POSESIÓN ____________________________________________________ 122

CAPÍTULO VI ____________________________________________________ 125

LA POSESIÓN IRREGULAR ________________________________________ 125

128. PROCEDENCIA _______________________________________________ 125

129. PROTECCIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN IRREGULAR ______________ 125

130. RAZÓN DE SER DE LA PROTECCIÓN LEGISLATIVA A LA POSESIÓN IRREGULAR _____________________________________________________ 126

131. SIMILITUDES ENTRE LA POSESIÓN REGULAR Y LA IRREGULAR ___ 126

132. DIFERENCIAS ENTRE LA POSESIÓN REGULAR Y LA IRREGULAR __ 127

133. LA PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD ESTABLECIDA EN FAVOR DEL POSEEDOR ______________________________________________________ 127

134. DUALIDAD DE TITULARES DE DOMINIO EN VIRTUD DE LA PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 762 DEL CÓDIGO CIVIL ________________ 128

135. PRUEBA DE LA POSESIÓN Y PRINCIPIOS QUE RIGEN SU RÉGIMEN PROBATORIO ____________________________________________________ 129

136. CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS DE LA POSESIÓN_________ 132

137. POSESIÓN INSCRITA__________________________________________ 133

138. POSESIÓN DE DERECHOS Y POSESIÓN DE COSAS ________________ 135

139. LA LLAMADA POSESIÓN INSCRITA EN COLOMBIA NO ES VERDADERA POSESIÓN _______________________________________________________ 137

140. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA POSESIÓN INSCRITA ________ 138

141. POSIBLES VENTAJAS DE LA POSESIÓN INSCRITA ________________ 138

142. INCONVENIENCIA DE LA POSESIÓN INSCRITA __________________ 139

143. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA POSESIÓN EN COLOMBIA ________________________________________________________________ 139

CAPÍTULO VII ___________________________________________________ 144

POSESIONES INÚTILES, VICIOSAS O INEFICACES ____________________ 144

144. POSESIONES VICIOSAS _______________________________________ 144

145. POSESIÓN VIOLENTA _________________________________________ 145

146. TESIS QUE SOSTIENE LA UTILIDAD DE LA POSESIÓN VIOLENTA __ 147

147. LA POSESIÓN VIOLENTA NO PUEDE CONDUCIR A USUCAPIÓN ____ 148

148. VIOLENCIA REAL, ACTUAL E INMINENTE_______________________ 149

149. RELATIVIDAD DE LA GRAVEDAD DE LA FUERZA ________________ 149

150. RELATIVIDAD DE LA VIOLENCIA ______________________________ 150

151. TEMPORALIDAD DE LA VIOLENCIA ____________________________ 150

153. POSESIÓN CLANDESTINA _____________________________________ 152

154. INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN CLANDESTINA ________________ 153

155. POSESIÓN CLANDESTINA DE BIENES INMUEBLES _______________ 153

156. UTILIDAD APARENTE DE LAS POSESIONES VICIOSAS ____________ 154

157. OTRAS POSESIONES INÚTILES _________________________________ 156

158. INTERRUPCIÓN DE LA POSESIÓN, O POSESIÓN DISCONTINUA _____ 156

159. INTERRUPCIÓN NATURAL ____________________________________ 157

172.1. LA INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA PRIMERA CLASE _______________ 157

172.2. LA INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA SEGUNDA CLASE ______________ 158

160. INTERRUPCIÓN CIVIL DE LA POSESIÓN _________________________ 159

161. TÉRMINOS DENTRO DE LOS CUALES DEBE EFECTUARSE LA NOTIFICACIÓN PARA QUE OPERE LA INTERRUPCIÓN ________________ 160

162. SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN _________________________________ 161

163. LA SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN ES UN FENÓMENO SUBJETIVO QUE SÓLO PUEDE SER INVOCADO POR CIERTAS Y DETERMINADAS PERSONAS ________________________________________________________________ 162

164. POSESIÓN AMBIGUA _________________________________________ 162

165. POSESIÓN EQUÍVOCA ________________________________________ 163

CAPITULO IX ____________________________________________________ 164

INTRANSFERIBILIDAD E INTRANSMISIBILIDAD _____________________ 164

DE LA POSESIÓN _________________________________________________ 164

166. REGULACIÓN ________________________________________________ 164

167. SUMA, AGREGACIÓN O ACCESIÓN DEL TIEMPO DE POSESIONES __ 171

168. NO SE SUMA O AGREGA UNA POSESIÓN A OTRA ________________ 172

169. FINALIDAD DE LA SUMA DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES ________________________________________________________________ 173

169.1. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS ___________________ 173

169.2. COMPLETAR EL TIEMPO PARA LA DECLARACIÓN DE PERTENENCIA ___ 174

170. REQUISITOS PARA LA SUMA O AGREGACIÓN DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES ________________________________________ 174

171. NATURALEZA DEL VÍNCULO JURÍDICO EN LA SUCESIÓN POSESORIA ________________________________________________________________ 177

172. TITULO JURÍDICO EN LA SUCESIÓN POSESORIA Y EN LA VOCACIÓN TRASLATICIA ___________________________________________________ 178

173. VENTA Y REGISTRO DE LA POSESIÓN __________________________ 179

174. AGREGACIÓN DE TIEMPO EN LA COPOSESIÓN __________________ 180

175. CARACTERÍSTICAS DE LA AGREGACIÓN DEL TIEMPO DE POSESIÓN182

175.1. CARÁCTER FACULTATIVO ____________________________________ 182

175.2. CARÁCTER SUCESIVO ______________________________________ 183

175.3. CARÁCTER UNIVERSAL _____________________________________ 183

175.4. COMUNICABILIDAD DE LAS CALIDADES Y VICIOS DE LA POSESIÓN ____ 183

176. BUENA FE Y VICIOS DE LA POSESIÓN _________________________ 184

177. DISOCIACIÓN DE POSESIONES _________________________________ 185

178. INICIACIÓN DE LA POSESIÓN __________________________________ 185

179. LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES ESTÁ INTEGRADA POR LOS MISMOS ELEMENTOS ____________________________________ 186

180. REQUISITOS PARA QUE PUEDA INICIARSE LA POSESIÓN SOBRE UN BIEN ___________________________________________________________ 186

181. POR LA USUCAPIÓN NO PUEDE GANARSE LA POSESIÓN. ARTÍCULO 765 DEL CÓDIGO CIVIL ___________________________________________ 187

182. PERMANENCIA O CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN _____________ 187

183. PÉRDIDA ACCIDENTAL DE LA TENENCIA _______________________ 188

184. EL EJERCICIO DE PRETENSIONES POSESORIAS IMPLICA EL ANIMUS 188

185. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN ____________________________________ 190

186. PÉRDIDA DEL ANIMUS _______________________________________ 190

187. PÉRDIDA DEL CORPUS ________________________________________ 191

188. PÉRDIDA SIMULTÁNEA DEL CORPUS Y EL ANIMUS ______________ 191

189. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE __ 192

190. LA PRETENDIDA POSESIÓN DEL LADRÓN _______________________ 192

CONCLUSIONES _________________________________________________ 196

BIBLIOGRAFIA __________________________________________________ 208

INTRODUCCIÓN

Siempre ha existido la discusión de si la posesión es un hecho o un derecho real; en nuestro Código Civil la posesión es un hecho, aunque por sus consecuencias jurídicas puede ser un derecho (tesis SAVIGNY), pero por el hecho de protegerse la posesión de hechos reales como los interdictos posesorios, ha originado en el derecho moderno la concepción de considerarla como un derecho real de contenido provisional o interno. Los derechos reales propiamente tales constituyen poderes jurídicos definitivos y la posesión en cambio es un poder de hecho provisional, en el sentido que puede desaparcer ante la acción que se deriva de la sociedad, de uno de los derechos reales desmembrados de ella o de un simple derecho personal. Además con la aparición del concepto de derecho fundamental en la Constitución de 1991, la corte Constitucional ha sentado posiciones diferentes ante la inclusión de la posesión dentro de dichos derechos. Uno de los derechos reales más complejos e interesantes es sin duda la posesión. A esta institución se refirió Ihering en los siguientes términos: «No hay materia del derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran» 1

Es difícil encontrar otro comentario que refleje más claramente que éste los sentimientos que en cualquiera de nosotros han surgido alguna vez al reflexionar sobre la posesión.

El interés que perseguimos en las siguientes líneas es modesto, tal vez tan modestos como nuestros recursos. Sin embargo, en esa medida pretenderemos aproximarnos un poco más a la discusión sobre los alcances y posibilidades que entre nosotros tiene esta institución tan rica, analizando las consecuencias de incluir a la misma como contenido de los contratos o como objeto de los mismos, como se prefiera decir. Evidentemente, nuestro objetivo no será serio si antes no nos inmiscuimos en la problemática inagotable sobre los alcances y características del que para algunos es el más importante de los derechos reales.

1 IHERING, Rodolfo. La Posesión. (versión española de Adolfo Posada), Madrid 1926. Editorial Reus S.A. p. 485.


CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES

1. ETIMOLOGIA

La palabra posesión deriva de los vocablos latinos possessio-possessionis, que significa tener materialmente una cosa corporal con el ánimo de apropiársela o conservarla para sí. Constituye poder de hecho al que se otorga una protección jurídica que hace presumir la titularidad de los derechos sobre la cosa, frente a todo el mundo, excepto frente al verdadero dueño, siempre que no haya transcurrido el tiempo de ley para que el poseedor la adquiera por prescripción.

Para COROMINAS2 poseer deriva del latín possidere que a su vez proviene de sedere que significa estar sentada o asentada una persona en algo, colocándose en una posición de privilegio, de preferencia y exclusividad de hecho, frente a todos los demás que no tienen poder de facto alguno sobre la cosa poseída.

Filológicamente, el vocablo permite deducir de la raíz y del prefijo que lo con forman, potens-sedere (poder-estar sentado), dos aspectos:

• El primero, el poder o potestad del poseedor sobre la cosa; y,

• El segundo, la relación directa, sedere, que liga la cosa al poseedor.

No obstante que el poder del poseedor en la posesión es poder de hecho, por su aspecto exterior opera como una manifestación objetiva o externa de propiedad. Por esa razón, en el lenguaje corriente con frecuencia se suelen con fundir posesión y propiedad, hasta el punto de hacerlos términos sinónimos y de llegar a definir la posesión inexactamente, como la manifestación externa del dominio. Tal sinonimia es antitécnica puesto que la posesión es un poder de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, que merece protección legislativa, sin que importe el título por el cual se ejerza ese poder, ni si el que lo tiene, lo hace en ejercicio de un derecho o no.

La protección legislativa a la posesión, se otorga porque:

a. El poseedor es, simultáneamente, titular de derechos reales sobre la cosa poseída; o,

b. El poseedor tiene la convicción o creencia de ser titular de derechos usucapibles sobre la cosa; o,

c. El poseedor, a pesar de saber que no es titular de derechos usucapibles sobre la cosa, espera llegar a adquirirlos por prescripción, por poseerla durante el tiempo de ley. 2 JOAN COROMINAS, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Biblioteca Románica Hispánica, Edito Gredos SA, 1961.

Ambos, posesión y dominio, son fenómenos diferentes y autónomos, que si bien están íntimamente relacionados, son perfectamente diferenciables entre sí, como quiera que puede darse la propiedad sin la posesión, y la posesión sin la propiedad, aunque, cuando confluyen los dos fenómenos, se genera una situación de excepcional privilegio jurídico frente a las cosas.

Ese poder de dominación de facto, se da en la posesión sin que necesaria mente entrañe la titularidad de un derecho, no obstante que la posesión tuvo que ser, sin duda, el antecedente histórico y natural de la propiedad.

JOAQUÍN ESCRICHE, en su Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia3, anota sobre la evolución histórica del fenómeno:

“En el estado primitivo del género humano, todas las cosas se adquirían por la ocupación, se conservaban por la posesión, y se perdían con ella, de modo que la posesión se confundía entonces con la propiedad. El establecimiento del Derecho Civil hizo de ellas dos cosas distintas e independientes: la posesión no fue ya sino el mero hecho de tener la cosa y la propiedad llegó a ser un derecho, un vínculo moral entre la cosa y el propietario, vínculo que ya no pudo romperse sin su voluntad, aunque la cosa no estuviese en su mano. En una palabra, pudo ser propietario sin poseer la cosa y poseerla sin ser propietario”.

Es evidente que la posesión es hecho jurídica y la propiedad es un derecho.

Cuando coinciden el derecho y el poder de facto, el propietario poseedor se encuentra en la más sólida posición jurídica frente a la cosa. En mejor situación que la de quien sólo es titular del derecho y carece de la posesión, o, de la de quien sólo es poseedor sin ser titular del derecho.

Porque es posible:

a. Ser poseedor sin ser titular de derecho alguno sobre la cosa;

b. Ser titular de derechos sobre la cosa sin tener la posesión de ella; y,

c. Ser titular de derechos sobre la cosa y simultáneamente poseedor de la misma4.

Esta última es la situación ideal, es decir, cuando quien ejerce su derecho, manifiesta su poder jurídico real ejecutando sobre la cosa actos materiales que resaltan como manifestación objetiva de su dominio. Coinciden así, dos fuertes poderes sobre la cosa: El poder de hecho que es la posesión, con el poder de derecho que atribuye el dominio.

No obstante, lo que se dice del dominio debe entenderse referido también a los demás derechos reales, ya que el usufructuario, el usuario, el habitador, el acreedor prendario, etc., aunque reconozcan dominio ajeno, pueden poseer la cosa en ejercicio de su respectivo derecho.

3 París, casa Editorial Garnier Hermanos, págs. 1423 y 1424.

4 “la posesión es una relación jurídica como cualquier otra, y se nos ofrece como parte integrante del sistema de derecho, tanto si el poseedor es el mismo propietario como en otro caso, mucho más importante en cuanto surte efectos independientes de la propiedad en que el poseedor no sea el propietario” BIAGI0 BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana, México, 1946, pág. 197.

En los eventos anteriores, los titulares de tales derechos reales accesorios, son meros tenedores frente al propietario cuyo dominio reconocen, pero a la vez, ejercen derechos derivados de su posesión sobre la cosa en relación con terceros y frente a su propietario, aunque únicamente en lo relativo a su usufructo, uso, habitación, etc.

Es posible, como se dijo, que el titular de un derecho sobre una cosa, el de propiedad por ejemplo, no tenga un poder de hecho, una aprehensión material de ella, a pesar de tener un poder de derecho que le habilita para recuperarla materialmente de manos de quien llegue a detentarla o poseerla.

El poseedor que carece de derecho sobre la cosa, si la ha poseído por lo menos durante un año, tiene sin embargo, poder de facto sobre ella y derecho de acción para proteger su situación de hecho frente a todo el mundo, excepto frente al dueño o propietario, o frente a otros poseedores de mejor derecho. Adicionalmente tiene la expectativa de adquirir también el derecho por el modo de la prescripción, perfeccionando así su status frente a la cosa, como poseedor que a la vez se hace titular del derecho.

En esta circunstancia, y ante la posibilidad de que el mero poseedor llegue a convertirse también en dueño, se fundamenta la presunción legal que positiviza un principio universal del Derecho según el cual, el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.

2. DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO POSESIÓN

Aún prescindiendo de la discusión de si la posesión es poder de hecho o de derecho, no hay duda de que el fenómeno posesorio es poder sobre bienes o cosas. Esto, para distinguir la posesión material de otra serie de fenómenos que el lenguaje corriente, y aún el jurídico, califican de posesión, aunque ellos no sean poder sobre cosas, como ocurre con la posesión inscrita, con la posesión legal de la herencia, con la posesión efectiva de la herencia, con la posesión definitiva de la herencia, con la posesión notoria de un estado civil, etc.

El Diccionario de la Lengua Española5 entre otras acepciones, señala:

“Posesión: 1. Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro. 2. Acto de poseer cosas incorpóreas, aunque en rigor no se posean. 3. Apoderamiento del espíritu del hombre por otro espíritu... 4. Cosa poseída, especialmente fincas rústicas... 5. Territorio situado fuera de las fronteras de una Nación, pero que le pertenece... 6. Situación de poder de hecho sobre las cosas o los derechos, a la que se otorga una protección jurídica provisional que no prejuzga la titularidad de los mismos. -La que se tiene sobre una cosa o un derecho con ánimo de dueño o de titular legítimo y que permite adquirir la propiedad o titularidad por su ejercicio prolongado en el tiempo mediante usucapión. -La de carácter ficticio o presunto, atribuida por ministerio de la ley, y que no se fundamenta en la aprehensión material de las cosas o en el ejercicio de los derechos poseídos... La que corresponde al heredero sobre los bienes hereditarios desde la muerte

5 Vigésima Segunda Edición, 2001, Real Academia Española, página 1809.

del causante...- Apariencia de la titularidad de un estado civil, fundada en el ejercicio público y continuado de las facultades correspondientes al mismo”.

La primera acepción que el Diccionario de Derecho Usual de GUILLERMO CA BANELLAS6 señala a la palabra posesión, entendida en el sentido estricto de posesión material, es la de “poder de hecho y de derecho sobre una cosa mate rial constituido por un elemento intencional o animus (la creencia y el propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material)”, la cual concuerda con la concepción clásica de la posesión material, en la que se distinguen sus dos elementos estructurales, esenciales: Uno material, corpus, y otro subjetivo, ánimus.

ERNESTO PEÑA QUIÑONES7 señala que ‘Todos los sentidos jurídicos de la palabra posesión indican la idea del poder, del ejercicio de un poder; así se habla, por ejemplo, de los poseídos por el demonio, apoderamiento de un espíritu por otro; también se da a entender muchas riquezas cuando se refiere a muchas posesiones, a las conquistas bélicas, a la cópula carnal; y da lugar a la significación del acto de poseer que se deriva de possee, palabra latina que significa poder. De donde se concluye que en el lenguaje común y corriente cuando estamos en posesión de un objeto, significa que lo tenemos en nuestro poder’.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN La posesión como hecho o como derecho en Roma. La posesión para los glosadores y postglosadores. La posesión y la jurisprudencia nacional.

El criterio de asignarle a la posesión la calidad de hecho protegido por el derecho ha sido motivo de amplias discusiones desde los tiempos de los juristas romanos. PAULO, por ejemplo, siempre sostuvo la calidad de hecho de la posesión, afirmando que “Possessio est rel facti, non iuris”. PAPINIANO, por el contrario, consideró que “possessio non tantum corporis sed iuris est”.

En su gran mayoría, los glosadores y postglosadores del Corpus luris Civilis romano, consideraron a la posesión como un hecho, aunque destacados comentaristas jurídicos, entre ellos BÁRTOLO DE SASSOFERRATO (1314-1357), ACURCIO (1182-1260) y BASSIANO sostuvieron la opinión contraria.

La jurisprudencia nacional fue tradicionalmente dubitativa sobre el problema de calificar la posesión como un hecho o un derecho, aunque fueron mayoritarias las decisiones en las cuales la Corte Suprema de Justicia, actuando como tribunal de casación, la consideró como un hecho.

En sentencia de casación de mayo de 19368, la Corte acogió en los apartes iniciales de su decisión, la tesis que entiende la posesión como un derecho, calificándolo además, según el concepto de ARTURO VALENCIA ZEA, como

6 Editorial Heliasta, Tomo III, pág. 330, 1974.

7 Derecho de Bienes, Jurídicas Wilches, 1995, pág. 316. 8 G.J Tomo XLVIII, mayo 36, 17.

un derecho auxiliar y provisional, aunque al final del fallo, se advierten contradicciones, pues termina calificando la posesión como un hecho. El tallo expresa:

“La posesión y el dominio son instituciones jurídicas distintas, de imposible confusión, no obstante lo cual aquélla es susceptible de presentarse como el reflejo de ésta. En tal sentido, la posesión es un derecho auxiliar para el dueño de la cosa o es un derecho provisional para el que no es dueño de ella, pero puede estar en vía de serlo.

En la primera hipótesis, la posesión manifiesta la realidad del dominio, mediante el ejercicio de ella se revela la propiedad como existiendo materialmente y no en forma abstracta y aparente.

En la segunda hipótesis la posesión es un derecho provisional para el no propietario, derecho que se origina en la presunción de dominio que la acompaña. Se explica esa presunción porque el dominio no es un simple título desnudo sino que comprende también el derecho a los emolumentos o a los atributos de la propiedad. Y es provisional por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio. Para usucapir (adquirir por prescripción) no puede alegarse la posesión como reflejo del dominio, sino que es necesario que se inicie y se continúe por todo el tiempo legal, como un hecho. Esto es, se requiere siempre para adquirir el dominio por prescripción de un bien raíz, el ejercicio del señorío de hecho sobre la cosa durante el lapso de tiempo legal...”.

En marzo de 19379, en decisión de casación, la Corte Suprema de Justicia acogió la tesis contraria, es decir, la que entiende la posesión como una relación de hecho. En aquella ocasión dijo:

“La posesión es un hecho que proporciona ventajas jurídicas. Ordinariamente no se hacen resaltar sino las que aprovechan al poseedor demandado, como la de no sufrir el peso (de la carga) de la prueba y como la de estar en vía de hacerse dueño por prescripción. Pero también existen las que protegen al poseedor de mandante; como la misma usucapión; como la de iniciar acciones posesorias, como la de promover, si es regular, la publiciana, etc. El molestado en la posesión de la cosa o el despojado de ella, tiene en la presunción del artículo 762 un medio fácil de que se res pete su derecho. No necesita probar dominio sino posesión. Protegiéndose ésta, se protege la propiedad presunta”.

En julio de 1937, dicho órgano jurisdiccional reiteró:

“El sistema de nuestro Código Civil para la posesión es el mismo explicado en la doctrina de IHERING. De acuerdo con ella, de los dos elementos... constitutivos de la relación posesoria, cuerpo o voluntad, esta última no es cualificada sino que tan solo debe dirigirse hacia su fin, el cual consiste en el señorío físico sobre la cosa”.

En octubre de 1956, el mismo Tribunal de Casación, expresó:

“La posesión material, como hecho que es, sólo se demuestra con hechos, y no afirmando, confesando o negando esa determinada condición jurídica”

En agosto de 1957, la misma Corporación reafirmó:

9 GJ XLIV, 713.

“La posesión, como simple relación de dominio de hecho, amparada por el orden jurídico, implica la vinculación de la voluntad de una persona a un “corpus”, como si esa relación emanara del derecho de propiedad. Por ello se ha dicho con razón, que la posesión no es otra cosa que la exteriorización del dominio, un reflejo de este derecho fundamental”.

4. DIVERSAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN

Son dos las más importantes teorías sobre la naturaleza de la posesión. Una, la considera como un hecho; otra, como un derecho.

5. LA POSESIÓN COMO HECHO

MARCEL PLANIOL en su “Tratado Práctico del Derecho Civil Francés”, optó por la tesis de PAULO, afirmando que en el fenómeno posesorio la relación entre el poseedor y la cosa poseída no constituye un vínculo de derecho, sino un hecho jurídico humano protegido por el derecho, distinto del derecho real de dominio, aunque en la generalidad de las veces se evidencia como la manifestación objetiva o externa de aquél.

Para PLANIOL, la posesión es un hecho jurídico humano lícito, que por serlo, merece la protección del Derecho, en salvaguarda de un status-quo que no se ha configurado contra legem, es decir, contrariando el orden jurídico.

La posesión como hecho, merece protección del orden jurídico en un doble sentido:

• Como hecho que se manifiesta como exteriorización del dominio, precisa mente por serlo; y,

• Como un simple hecho jurídico, independiente del dominio, que se protege por acciones propias, completamente independientes de aquéllas que protegen el derecho.

6. LA POSESIÓN COMO DERECHO

Afirmar que la posesión es un derecho, porque la realización de las conductas que la constituyen genera consecuencias jurídicas, es improcedente, puesto que no toda fuente de consecuencias jurídicas tiene por sí misma la calidad de derecho.

En efecto, no sería lógico afirmar que la realización de las fuentes obligacionales o la realización de los modos de adquirir, son auténticos derechos por el solo hecho de que su operancia produzca consecuencias de derecho. La accesión del suelo, por ejemplo, es un hecho jurídico natural que produce consecuencias de derecho, pero no por ello puede decirse que sea un derecho.

SAVIGNY considera que la posesión, en esencia, es un hecho, porque se manifiesta en mutaciones materiales de la realidad (corpus); sin embargo, le

reconoce también su calidad de derecho porque genera consecuencias jurídicas.

Esa naturaleza híbrida que SAVIGNY le asigna a la posesión es de difícil comprensión, puesto que el hecho de que una situación produzca consecuencias jurídicas, no permite afirmar que ella participa de la naturaleza de los derechos. La muerte y el delito son hechos que producen consecuencias de derecho, pero no son derechos.

VON IHERING por su parte, encuentra en la posesión auténticos derechos, pues, en su concepción, estos deben entenderse como intereses jurídicamente protegidos, y la posesión está legalmente amparada.

Respecto de tal conclusión cabría preguntar: ¿La aprehensión material de a cosa, sin la demostración de un verdadero interés, priva al hecho de la posesión de la protección legislativa? Estimamos que no, puesto que esta protección se alcanza por el ejercicio de las pretensiones propias del derecho de acción, el cual es independiente y autónomo del supuesto derecho material autoatribuido.

La explicación de IHERING denota la confusión conceptual propia de su tiempo, hoy superada, que entendía el derecho de acción como el mismo derecho sustancial (“en movimiento”, según la expresión de CELSO), invocado ante la jurisdicción, por lo cual, no se podía concebir la existencia de la acción sin la preexistencia del derecho sustancial o material invocado10.

La tesis de IHERING, al menos como la entienden la generalidad de sus comentaristas, equivale a afirmar que la posesión es un derecho (interés protegido), porque si no lo fuera, mal podría tener la protección que se logra con el ejercicio del derecho de acción (protección constitucional) mediante la invocación de una pretensión de tutela jurisdiccional.

Afirmar que la acción se concede sólo para la protección de derechos sustanciales ciertos, o que sólo los derechos sustanciales ciertos están protegidos por acciones, es un contrasentido. En muchas ocasiones, el 10 La redacción de los artículos 665, 666 y 667 del C.C., corrobora nuestra afirmación, en tanto que conforme a la posición conceptual imperante en la época, sin derecho sustancial no existía acción, razón por la cual se afirma en tales cánones que de los derechos reales nacen las acciones reales, y de los derechos personales las acciones personales, lo cual no solo es antitécnico sino que además desconoce el carácter abstracto de la acción como poder frente al Esta do para demandar la prestación de jurisdicción.

Art. 665.- Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

Art. 666.- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Art. 667.- Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble.

ejercicio del derecho de acción concluye con una sentencia desestimatoria de pretensiones y del derecho sustancial invocado. A pesar de la sentencia adversa, no puede negarse que el derecho de acción se ejerció.

Las concepciones modernas, por entender el derecho procesal como autónomo e independiente del derecho sustancial, pueden explicar la existencia del uno sin el otro, pese a la finalidad instrumental del primero. Esa distinción es precisamente la que permite la protección del orden jurídico a un hecho que no es derecho en sí mismo, pero que produce derechos. En el fondo, la protección del hecho posesorio es más una salvaguarda a los eventuales derechos que ella produzca, que a la posesión misma.

7. IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISCUSIÓN SOBRE LA POSESIÓN, COMO HECHO O COMO DERECHO

La disputa doctrinal sobre la posesión como hecho o como derecho, resulta intrascendente, pues lo que cuenta en últimas, es, que el legislador proteja las consecuencias jurídicas derivadas del hecho posesorio. Compartimos la afirmación de ALESSANDRI11 según la cual, “La posesión es un estado de hecho protegido por el derecho”, lo que no es tampoco un caso único12.

Buena parte de la doctrina francesa reconoce muy poca importancia práctica al problema de la naturaleza jurídica de la posesión. Autores como MARCEL PLANIOL, JULIEN BONNECASE, os hermanos MAZAUD y el mismo Luis JOSSERAND, parecen entender que tanto da considerar la posesión como un derecho que como un hecho generador de derechos.

8. LA POSESIÓN COMO HECHO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

El pensamiento del legislador colombiano está inspirado por la idea de que la posesión es un hecho. Así lo entiende ALESSANDRI13 cuando al referirse al sistema chileno, en esta materia idéntico al nuestro, afirma que desde la propia definición del fenómeno, el Código Civil no lo nomina como facultad o derecho, expresiones que utiliza para definir los derechos, sino que al aludir a la posesión, expresa simplemente que es tenencia de una cosa, y esa tenencia es hecho.

“Por otra parte (agrega ALESSANDRI), POTHIER, el autor que más decididamente siguió BELLO en esta materia, afirma también que “la posesión es un hecho, más bien que un derecho en la cosa poseída..., lo que no obsta que dé al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee”.

11 Op. Cit., pág. 429 12 La unión marital entre compañeros permanentes y la comunidad patrimonial consecuencial, para citar un caso nada más, son situaciones de hecho protegidas por el derecho, en cuanto ellas generan facultades y deberes jurídicos recíprocos entre los extremos de la relación fáctica. 13 Curso de Derecho Civil, Tomo II, De los Bienes, Editorial Nascimento, Santiago, 1957, pág. 428.

Los argumentos expuestos para negarle el carácter de derecho a la posesión son suficientes para refutar tal naturaleza, sea que se pretenda asignarle la de derecho real, definitivo o provisional, o la más improcedente todavía de considerarla derecho personal, o, la aún más inexplicable, de “Derecho Real- Personal”, como insinúa ERICH MOLITOR.

9. OTRA CONCEPCIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

Una doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia signó la posesión, situándola dentro de la amplia concepción doctrinaria de la posesión-derecho, pero calificándola además en las categorías de constitucional y fundamental.

10. LA POSESIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL DE CARACTER ECONÓMICO Y SOCIAL

A partir de la reforma constitucional de 1991, la Corte ha reiterado en sus decisiones la doctrina que considera la posesión como un verdadero derecho.

En sentencia T-494 de 12 de agosto de 199214, esa Corporación califica el debate sobre si la posesión es un hecho o un derecho, como meramente teórico, ya que en su concepto, “si la ley ampara eficazmente la posesión no tiene importancia que lo haga porque sea un hecho o un derecho. Lo importante es que la proteja”.

La Corte en su decisión hace genéricas referencias a la tesis de SAVIGNY que la considera como un hecho, y a la de VON IHERING, que la estima como un derecho, para concluir que la controversia ha perdido hoy todo interés.

Citando al profesor ARTURO VALENCIA ZEA, afirma que, en el derecho moderno, todo interés voluntario o todo poder de voluntad protegido por el orden jurídico con acción y pretensiones con el fin de hacerlo valer frente a terceros, es un derecho subjetivo, conforme a la teoría voluntarista de VON IHERING.

Si esos derechos subjetivos, según VALENCIA ZEA, se ejercen sobre cosas, son reales, y como la posesión es poder de hecho que se ejerce sobre cosas determinadas y éste se encuentra protegido con verdaderas acciones reales, la posesión es, en consecuencia, para la Corte, un derecho real, aunque clara mente diferenciable del derecho real de propiedad, puesto que la primera, es decir, la posesión, es provisional en el sentido que tiene que ceder frente a La acción que deriva de la propiedad, aunque entre ambos exista una evidente conexidad, sobre todo en cuanto a los efectos sociales de una y otra institución, que no pueden ignorarse en el Estado Social de Derecho, en el cual los pode res de hecho que aseguran la satisfacción de necesidades fundamentales tienen que traducirse en la consolidación de derechos materiales.

14 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón

Por lo anterior, dice la Corte Constitucional, no es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental de carácter social y económico, debido a su ineliminable conexidad con el derecho de propiedad, el cual está catalogado como derecho constitucional fundamental.

En otra sentencia, la T-078 de 26 de febrero de 1993, la Corte Constitucional admitió la procedencia de la acción de tutela para proteger la posesión, por entenderla como un derecho constitucional fundamental15 Se apoyó para el efecto en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de abril de 195516, coincidente con el concepto expresado por el tratadista ARTURO VALENCIA ZEA en su obra “Naturaleza Jurídica de la Relación Poseso ria”, que define la posesión como un derecho real provisional, por oposición a la propiedad, que es poder jurídico definitivo. La viabilidad de la tutela se sustentaba en el hecho adicional de que los derechos son poderes protegidos por el orden jurídico y la posesión es un poder de hecho o físico protegido por acciones posesorias.

La concepción aludida, agrega la Corte, se refuerza además con el texto del artículo 762 del Código Civil que consagra el más amplio efecto de la posesión, al reputar que todo poseedor es dueño mientras otro no justifique serlo, y con los conceptos expresados en la sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992 ya comentados, y en otras sentencias de la misma Corporación, como la T-406 y la T-428, en ¡as cuales se determinó ¡a categoría específica de derecho constitucional fundamental para la posesión, por lo cual reiteró su calidad de derecho constitucional fundamental de carácter económico y social.

Con el respeto que nos merece la autorizada doctrina de la Corte Constitucional, discrepamos de sus conclusiones, pues, deducir que la posesión es un derecho por la protección que el orden jurídico confiere a ella y por las consecuencias de derecho que de ella se derivan, entraña un supuesto improceden te, como es el pretender que sólo los derechos están protegidos, o, lo que es lo mismo, que las acciones sólo tienen por finalidad la protección de derechos sustanciales.

15 No obstante ello, el carácter de derecho fundamental de carácter económico y social no ha sido constantemente reconocido por parte de la Corte Constitucional. En sentencia T-172 de 1995, dijo: “El hecho de que una persona se comporte como señor y dueño de un bien, sea o no de su propiedad, lo reconoce la ley colombiana como generador de consecuencias jurídicas y lo protege bajo la denominación de posesión, en las normas del Título VII del Código Civil; pero, no es uno de los derechos consagrados por el Constituyente de 1 .991 como fundamental, así algún sector de los doctrinantes la hayan considerado como tal. La posesión, como la propiedad, goza de la garantía estipulada en el artículo 58 de la Carta Política: pero ello no es suficiente para que proceda la acción interpuesta.

Si bien es cierto que en algunos casos se ha otorgado la tutela a quien reclama protección para su posesión (véase la sentencia T-1 74 adoptada por esta Sala de Revisión el 5 de mayo de 1.993), en ninguno de esos casos se tuteló la posesión misma, sino el derecho al debido proceso u otro de los fundamentales, con cuya violación indirectamente se afectaba a aquélla”.

16 Tomo LXXX, número 2153.

En la argumentación de la Corte, y en el concepto del doctor VALENCIA ZEA, está implícito el siguiente razonamiento silogístico17

Premisa mayor: Todos los derechos están protegidos por acciones;

Premisa menor: La posesión está protegida, entre otras, por acciones posesorias;

Conclusión: La posesión es un derecho18

Respecto de tal conclusión, creemos que del hecho de que todas las consecuencias de derecho sean derechos, no cabe concluir que son también derechos los supuestos cuya realización las genera, como lo afirma la Honorable Corte Constitucional y el doctor VALENCIA ZEA.

En efecto, los derechos personales surgen o tienen su fuente inmediata generalmente en los títulos, es decir, en la realización de las fuentes obligacionales, entre las cuales están las que ejemplificativamente indica el artículo 1.494 del Código Civil: Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito. Pero, del hecho de que el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, etc., generen derechos personales, por esa sola circunstancia no cabe deducir que aquellos también son derechos.

Así, igualmente, los derechos reales nacen o tienen su origen o su fuente in mediata generalmente en la realización de los llamados modos de adquirir: Tradición, ocupación, prescripción, sucesión por causa de muerte, creación, adjudicación y accesión. Más, del hecho de que la realización de los modos genere derechos reales, por esa sola circunstancia no cabe deducir que la tradición, la ocupación, la prescripción, la sucesión por causa de muerte, la creación, la adjudicación y la accesión también son derechos.

17 Ver, en el mismo sentido, ERNESTO PEÑA QUIÑONES, Op. Cit, pág. 322. 18 Frente a tal razonamiento cabe reiterar que las relaciones jurídicas tienen siempre su fuente en la realización de un supuesto normativo, y que es su realización, y no su mera conceptuación normativa, lo que constituye la fuente de aquéllas.

Por tal razón, los supuestos jurídicos pueden reducirse a hechos, a actos, o, a estados jurídicos, o a fusión de dos o más de estas circunstancias.

Por eso es necesario distinguir también, la conceptualización del supuesto, la realización del mismo y las consecuencias jurídicas que su realización genera, puesto que el supuesto meramente conceptualizado es un objeto de carácter ideal; la realización del supuesto, es siempre un hecho, un acaecer, una mutación de la realidad y las consecuencias jurídicas, son siempre facultades y debe res, es decir, relaciones jurídicas, sin que importe el nombre específico que se les dé en los distintos ámbitos sistemáticos del derecho.

El hecho jurídico, que es hecho en cuanto acaecer, en cuanto mutación de la realidad, y jurídico, por cuanto su consagración la efectúa el orden jurídico, suele clasificarse en hecho natural, hecho humano, o en estado jurídico.

El hecho humano a su vez, se subclasifica en voluntario o involuntario, según que intervenga o no la capacidad volitiva. Cuando esta última apunta específicamente a la producción de consecuencias de derecho, toma el nombre particular de acto jurídico (unilateral, bilateral o plurilateral).

Todos los supuestos, una vez realizados, producen consecuencias jurídicas (facultades y deberes), esto es, derechos extrapatrimoniales o patrimoniales (reales o personales).

Resulta por tanto improcedente afirmar que la posesión es un derecho, por el simple hecho de generar derechos para el poseedor.

Adicionalmente, todos los supuestos jurídicos (actos, hechos, estados), sean patrimoniales (fuentes de las obligaciones y modos de adquirir) o extrapatrimoniales, gozan de la protección del orden jurídico, pero por esa sola circunstancia no puede concluirse que todos ellos son derechos, puesto que toda situación de hecho, protegida por el derecho, o que genera derechos, no es a su vez un derecho.

Lo anterior no equivale a negar la protección que por vía de acción de tutela deba conferirse a la posesión, pues eso sería tanto como admitir que la finalidad esencial del derecho no es la realización de los valores jurídicos, tales como el orden, la seguridad, la paz, la solidaridad, la cooperación y la justicia, varios de los cuales se materializan precisamente gracias al amparo otorgado a la posesión. Tan solo estimamos que para llegar a la conclusión de que la posesión merece la protección tutelar, no es necesario asignarle a ella el carácter de derecho.

La posesión, en nuestro criterio, es un hecho jurídico, humano, voluntario, lícito, protegido por el orden normativo, en cuanto ella es manifestación objetiva o exterior del dominio, o hecho que, de prolongarse en el tiempo, conduce a la usucapión. En ese doble sentido, merece que por razones de orden público, seguridad y paz social, se presuma por la ley que todo poseedor es dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

11. LA POSESIÓN COMO DERECHO REAL PROVISIONAL

La tesis ha sido expuesta en nuestro medio por el doctor ARTURO VALENCIA ZEA, quien para sustentarla afirma19 que la posesión como derecho real provisional resume el estado actual de la doctrina civil20 sobre este punto.

Señala que en derecho moderno es derecho real todo poder de voluntad que se ejerza sobre cosas y que mediante acciones puedan hacerse valer frente a todos. La posesión es un poder de hecho, que se ejerce sobre cosas, poder que se encuentra protegido con acciones reales, pues las acciones posesorias se refieren a cosas y pueden ejercerse contra todos.

Agrega que, “existe una diferencia entre los derechos reales propiamente tales y la posesión, ya que los primeros constituyen poderes jurídicos definitivos, y la posesión, en cambio, es un poder de hecho provisional, en el sentido de que puede desaparecer frente a la acción que se deriva de la propiedad, de uno de los derechos reales desmembrados de ella o de un simple derecho personal”.

En otro aparte de su texto21 expresa que “la dificultad se resuelve mediante la prudente clasificación de los derechos reales en dos categorías: derechos reales definitivos y derechos reales provisionales. La propiedad y sus 19 Derecho Civil, Tomo II, Derechos reales, Temis 1983, pág. 77 20 Cosa bastante discutible, pues además el Dr. VALENCIA ZEA no cita sobre el particular otros autores. 21 Op. Cit, pág. 6.

desmembraciones son derechos reales definitivos; las relaciones posesorias con las cosas, derechos provisionales. Son derechos reales provisionales o presuntivos, pues al poseedor se le presume titular de un determinado poder jurídico; pero tal poder jurídico puede ceder cuando otra persona acredita un mejor derecho a poseer’. La negrilla es ajena al texto.

La posición del doctor VALENCIA ZEA ofrece una aparente solución, pues aun que hay derechos reales provisionales en el sentido de que son de corta duración temporal, como ocurre por ejemplo con el derecho de retención y con todos los de garantía, que por ser accesorios sólo justifican su duración temporal durante el lapso que dure el derecho personal garantizado, no por ser provisionales, temporales y accesorios, dejan de ser derechos reales. Un derecho real lo es cuando de él pueden predicarse la totalidad de sus elementos característicos tales como la persecución y la preferencia, así sea definitivo o provisional, principal o accesorio, temporal o perpetuo.

Si lo que quiere significar el doctor VALENCIA es que la posesión es un derecho real presunto y que esa presunción es provisional en cuanto que no puede mantenerse más allá del tiempo en que otra persona justifique mejores derechos que el poseedor sobre la cosa, eso está acorde con la misma ley que reputa dueño al poseedor mientras otra persona no desvirtúe la presunción, es decir, mientras no pruebe que es el dueño cierto e indiscutible de la cosa. No obstante, si la ley presume que la posesión es un derecho, es porque de verdad no lo es. Si lo fuera, no habría necesidad de presumirlo.

En efecto, se dice que una cosa se presume cuando por ministerio de la ley se tiene como verdad, aunque de hecho no lo sea.

12. FINALIDAD DE LA PROTECCIÓN A LA POSESIÓN

12.1. RAZONES DE CONFIANZA Y PAZ SOCIAL

La protección que el orden jurídico otorga a la posesión no tiene otra finalidad que la de propiciar la confianza y la paz sociales.

Ello no significa, sin embargo, que con tal protección se estimule la mala fe de quienes hayan adquirido la posesión por medios antijurídicos, puesto que el poseedor sólo goza de acciones para defenderla y puede llegar a adquirir el bien por prescripción, si ha poseído la cosa sin violencia y sin ocultarla a los ojos de quienes tendrían derecho a oponerse.

Dicha protección se justifica ampliamente, no solo en el disfrute material22 y económico que reporta la posesión al poseedor, sino y por sobre todo, en

22 “Para los profanos posesión es, generalmente, sinónimo de propiedad; para los juristas indica, en su sentido más amplio, un estado de hecho y, más especialmente, un estado de hecho y de disfrute merecedor de tutela provisional, que en determinadas condiciones puede acabar en estado de derecho. El interés que acucia esa tutela no es ya individual, sino social; el legislador contempla en aquel estado o relación de hecho, al interpretar el modo de sentir de la sociedad civil, un estado externo y aparente de la propiedad, una relación (de hecho) entre persona y cosa que nadie puede romper a su arbitrio sin trocarse en perturbador de la paz social. En virtud del mismo orden jurídico, que prohíbe actos arbitrarios, sólo puede romper

razones de orden público y social, pues el estado de hecho, cuando no se ha constituido en contra de disposiciones expresas de la ley, configura una apariencia de propiedad que exige el respeto de todos, so pena de que quien pretenda desconocer ese status por las vías de hecho, se convierta en un perturbador del orden público y de la paz social, incurriendo en violación de derechos aje nos, o en actos de autoridad propia prohibida, o en ejercicio arbitrario de las propias legítimas razones, según la terminología de las distintas legislaciones. Sólo el propietario u otro poseedor con mejores derechos, en ejercicio de las facultades derivadas de su poder jurídico, podría pretender el cambio de ese status fáctico consolidado por la realidad23

12.2. RAZONES DE ECONOMÍA SOCIAL

La protección se justifica también en razones de economía social, pues es el poseedor quien, con sus actos de señor y dueño y con sus actividades de uso y de transformación, logra incorporar realmente el bien al tráfico económico,

legítimamente la relación (de hecho) que denominamos posesión quien pruebe un derecho suyo en contradicción con aquel estado de hecho” BIAGIO BRUGI, Op. Cit., pág. 196.

23 “La diversidad de formas con que se... protege la posesión en los.., derechos antiguos y modernos, depende del mayor o menor reconocimiento que ha merecido como relación jurídica... (o) de la posibilidad del poseedor de promover acciones... para tutela de la posesión Así:

“a) Puede sentarse que será considerado poseedor cualquiera que tenga un poder de hecho sobre una cosa corpórea, como si fuese suya...

b) Se puede admitir que es poseedor quien quiera que de hecho ejerce un derecho o quiere ejercerlo; en el caso a) se da un ejercicio de derecho de propiedad; en el caso b), la posesión de un derecho.

c) Se puede prescindir de toda aproximación del estado de hecho con un estado correspondiente de derecho y, a la vez de toda distinción entre posesión de cosas y posesión de derechos... y considerar la posesión como un poder ejercido sobre la cosa... independientemente,.., de otros...”

“Podemos decir que, de estos conceptos, el primero es el romano puro, el segundo es el canónico,... (y) el tercero, es el germánico reciente”. BIAGIO BRUGI, Op. Cit, pág. 197.

El Código Civil colombiano, como el chileno, el francés y el italiano, parecen justificar la protección posesoria, por sobre todo, en el hecho de considerar la posesión como un elemento estructural del modo de adquirir denominada prescripción Por ello, del espíritu de dichas legislaciones puede deducirse que si la posesión no conduce a la prescripción, carece de acciones posesorias. Por la razón expuesta, se niega toda protección e incluso el carácter de verdadera posesión, a las llamadas posesiones inútiles o viciosas, como la violenta y la clandestina. Por ello mismo, se niega la posibilidad de poseer cosas que no pueden adquirirse por prescripción, como los bienes de titularidad estatal que, cuando son ocupados de hecho por particulares, no permiten el ejercicio de acciones (pretensiones) posesorias por el Estado, sino simples querellas de recuperación, tal como lo establece el Decreto 640 de 1937 para los bienes de uso público. (Arts. 2517 y 2519 del C.C y 407 del C de P. Civil).

No obstante, sean cuales sean, sin embargo, las distintas concepciones de las legislaciones sobre la posesión, la evolución histórica del concepto, y las concepciones científicas modernas sobre el particular, nuestra labor se centrará, primordialmente, en la explicación de la posesión a la luz de la principialística y los preceptos normativos del derecho colombiano; y de las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia nacional.

función que no le haría cumplir al dominio el propietario que sólo tiene la titularidad de su derecho pero que no posee el bien. Así, la posesión se manifiesta como una apariencia verdadera o ficta de un derecho, sustentada sobre el apodera miento efectivo, material y de hecho, carácter este que impide que la posesión pueda transferirse o transmitirse, pues, en estricto sentido, sólo se transfieren o transmiten los derechos verdaderos.

Si la posesión fuese un derecho24 no tendría ningún sentido que la ley pre sumiera que el poseedor es dueño, pues ello significaría: O que existirían en el orden jurídico dos derechos con idéntico contenido y con igual protección, o que sobraría la presunción y no habría manera de distinguir entre posesión y dominio, si la primera fuese también un derecho subjetivo, como el segundo.

Resulta significativo también, que ni el Código Civil colombiano, ni el francés, ni el español, ni el chileno, incluyan la posesión en el enlistamiento que hacen de los derechos.

13. VIABILIDAD DE LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN POR VÍA DE TUTELA

La Honorable Corte Constitucional bien hubiera podido otorgar la protección por vía de tutela a la posesión, sin necesidad de recurrir a la conclusión de que ésta es per se un derecho, basándose simplemente en el hecho de que el poseedor es propietario ficto y que, por lo mismo, merece tal amparo jurisdiccional, puesto que manteniendo la situación de hecho se protege el derecho.

Si la ley prescribe que “el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”, es porque esa situación de hecho que se llama posesión no es en verdad un derecho, puesto que si lo fuera, no habría necesidad de presumirlo.

La posesión es un hecho que la ley reputa derecho de propiedad, para efectos de protegerla, cimentando así la seguridad jurídica, al someter el hecho posesorio al mismo régimen jurídico general a que está sujeto el derecho de propiedad.

Prescindir de la presunción legal de propietario, para pensar que la posesión es un derecho distinto del de propiedad, sería admitir que en el orden jurídico colombiano existen dos derechos reales con distinto nombre, pero con idéntico contenido y prácticamente con idéntica protección legislativa, lo cual es improcedente.

24 Además, el contenido del artículo 979 del c.c no deja duda sobre la calidad de hecho de la posesión. Prescribe el citado canon: “En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.

Podrán con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse suma ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera”.

14. CLASES DE PROPIETARIOS EN EL ORDEN JURÍDICO COLOMBIANO

La presunción de propietario que el artículo 762 confiere al poseedor, permite afirmar que en el orden jurídico colombiano existen, sin perjuicio de otras clasificaciones25, dos clases de propietarios:

Unos, propietarios reales, por ser titulares inscritos e indiscutibles del derecho real de dominio;

Y, otros, presuntos, pero también propietarios: Los poseedores. Los poseedores son también propietarios, (presuntos, pero propietarios)26, mientras otra persona no desvirtúe la presunción legal.

15. QUÉ SON LAS PRESUNCIONES

Las presunciones no son más que ficciones del legislador por virtud de las cuales se supone existente un hecho, un acto o un estado jurídico, como si fuesen reales, no obstante que de antemano se sepa que ello no es así. Las ficciones permiten trasladar los efectos jurídicos de un determinado estado de cosas a otro, suponiendo que no son diferentes.

Si la misma ley admite que la presunción pueda desvirtuarse, la presunción es legal. Si la ley no admite prueba en contrario, la presunción es de derecho.

Como el artículo 762 ibídem reputa dueño al poseedor mientras otra persona no justifique serlo, tal presunción es legal, no de derecho.

Por esa misma razón, si la posesión fuese un derecho, ninguna necesidad lógica tendría el legislador para presumir que lo es.

16. LA POSESIÓN ES DERECHO REAL EN ALGUNAS LEGISLACIONES

Lo que el doctor VALENCIA ZEA denomina “estado actual de la doctrina” es alusión directa a autores que, al referirse a sistemas jurídicos en los que la posesión es un derecho, no pueden menos que reconocerle a ella tal naturaleza. A dichos regímenes, distintos del nuestro, corresponden los comentarios de los alemanes ENNECCERUS y MARTÍN WOLFF, y el de los españoles PUIG PEÑA, MANRESA y NAVARRO, PÉREZ y ALGUER, sobre la obra de aquellos.

En nuestro medio, por el contrario, la posesión es un hecho que la ley reputa derecho, al presumir que el poseedor es dueño mientras otra persona no justifique que serlo.

La ley colombiana parte del supuesto de que la posesión es un hecho. Y para efectos de protegerla, reputa que es propiedad, es decir, que es un derecho

25 Decimos, sin perjuicio de otras clasificaciones, puesto que es obvio que la propiedad también admite otras catalogaciones tales como: Singular y plural; plena y nuda; mate e inmaterial, pura y simple y condicional; etc.

26 La propiedad, la real y la presunta, es un derecho constitucional fundamental, pues la Carta Superior no distingue sobre el particular.

real sujeto al mismo régimen general al que está sometido el derecho real de propiedad, mientras no se desvirtúe la presunción por quien tenga interés en ello para hacer valer sus mejores prerrogativas frente al poseedor.

En nuestro criterio, la posesión material, que es la verdadera y auténtica posesión, sea regular o irregular, es siempre un poder de hecho que opera Sobre cosas, no un derecho.

En sentido contrario, el doctor VALENCIA ZEA le asigna a la posesión el carácter de verdadero derecho patrimonial real, apoyado probablemente en la protección que se le da a ella con las acciones posesorias de conservación y de recuperación, excepcionalmente por la acción reivindicatoria y adicionalmente por acciones policivas.

17. LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD PARA EXPLICAR EL DERECHO SUBJETIVO

En lo que concierne a la afirmación del doctor VALENCIA ZEA, según la cual “En derecho moderno, es derecho subjetivo real todo poder de voluntad que se ejerza sobre cosas, y que mediante acciones pueden hacerse valer frente a todos”, con fundamento en la cual le confiere la calidad de derecho a la posesión, ella simplemente constituye la adscripción a un criterio que basa la existencia de los derechos subjetivos en el hecho de que la voluntad o el interés del titular estén amparados por la protección legislativa.

En efecto, BERNARD WINDSCHEID, en su obra “Diritto delle pandette” 27expresa que el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico.

Según esta concepción de WINDSCHEID, conocida como Teoría de la voluntad, el derecho subjetivo está constituido por dos elementos:

Uno material: La voluntad del titular; y,

Otro, formal: La protección del orden legislativo.

Tal concepción ha sido duramente atacada por sectores de la doctrina que contra-argumentan que es innegable la existencia de derechos subjetivos en:

a) Sujetos que han manifestado expresamente una voluntad contraria a la que supone el precepto legal; o,

b) Sujetos que son incapaces de voluntad; o,

c) Aquellos otros que ignoran la existencia de su derecho, como ocurre con el heredero a quien se le efectúo la delación de la herencia y no tiene noticia cierta de ello.

Afirman quienes replican la teoría de WINDSCHEID que, en todos esos eventos, la sola disposición legal es suficiente para la existencia del derecho, no obstan te no existir voluntad.

27 Traducción de Fada e Bensa, Torino, 1925, pág. 108, citado por Eduardo GARCÍA MAYNEZ, Introducción al Estudio del Derecho, Trigesimaséptima edición, 1990.

18. LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DEL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO. VON IHERING

Igual ocurre con la concepción de VON IHERING, quien en su obra “El espíritu del derecho romano28 después de criticar la posición de WINDSCHEID, define el derecho subjetivo como “un interés jurídicamente protegido’ Para tal efecto, se limita a sustituir un elemento psicológico (la voluntad, en la teoría de WINSCHEID) por otro (el interés).

A la teoría de VON IHERING pueden formularse idénticas críticas que a la de WINDSCHEID, puesto que los derechos subjetivos no dejan de serlo:

a) Por el hecho de que sus titulares carezcan de interés, bien por la ignorancia de la existencia de aquellos; o,

b) Por cualquier incapacidad que les impida tener interés en lo que no pueden querer; o,

c) Por tener un interés manifiestamente contrario al que supone la norma, por lo cual, habría que llegar a la misma conclusión anterior, es decir, que para la existencia del derecho subjetivo basta la sola prescripción normativa, o sea, el elemento formal.

La íntima relación entre la concepción de WINDSCHEID y la de IHERING, la re sume magistralmente EDUARDO GARCÍA MAYNEZ29 al afirmar que: “sólo se quiere aquello en que se tiene interés; sólo se tiene interés en aquello que se quiere”

Por lo demás, si la voluntad y el interés no son elementos sicológicos reales, sino simplemente supuestos por la ley, tal presunción confirma que los derechos subjetivos existen y son exigibles por la sola disposición legislativa que hace suponer que lo que el derecho objetivo regula, interesa a todos sus destinatarios.

19. LA POSESIÓN Y LA CONCEPCIÓN ECLÉCTICA SOBRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

JELLINEK, en su concepción ecléctica sobre el mismo tema, define el derecho subjetivo como “un interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual” 30 con lo cual, el elemento psicológico estructural del derecho subjetivo no es distinto de los que señalan los autores comentados.

Por tal razón, las críticas formuladas a WINDSCHEID y a VON IHERING; sirven igualmente para rebatir a JELLINEK.

WINDSCHEID, VON IHERING y JELLINEX, incurren en la inconsecuencia de concebir el derecho o la protección legislativa de algo, a partir del análisis de la naturaleza o esencia del elemento protegido, cuando en verdad, una cosa es la protección jurídica o el derecho, y, otra, lo que se protege. Pues, como con

28 L’esprit de droit romain, traducción O de Meulenaere, tercera edición, Págs. 317, 355 del Tomo IV. Citado por Eduardo GARCÍA MAYNEZ, Op. cit., pág. 188.

29 Op. Cit, pág. 190. 30 GARCÍA MAYNEZ, Op Cit., pág. 191.

razón afirma KELSEN “El derecho es forma, no sustancia; la protección, no lo protegido”31

Tal inconsecuencia ha dado pie a los partidarios de la Teoría de la Posesión- Derecho para concebir la posesión (lo protegido), como si fuese la protección (el derecho), concluyendo sobre esa base que todo elemento protegido por el orden jurídico es un derecho, y que sólo los derechos gozan de protección legislativa, cuando ni lo uno ni lo otro es exacto.

Con GARCÍA MAYNEZ “32... creemos que es falsa la afirmación de que cuando una facultad jurídica no se encuentra garantizada por la acción, no es derecho subjetivo...”, como es falsa también la contraria: Que toda garantía de acción, presupone la existencia de un derecho protegido, puesto que hay derechos sin acción, acciones sin derechos, y, acciones que protegen situaciones que no alcanzan la categoría de derechos, como se demuestra seguidamente:

20. DERECHOS SUSTANTIVOS SIN AMPARO JURISDICCIONAL (SIN ACCIÓN)

Se presentan en todas las obligaciones naturales de que tratan los artículos 152733 y siguientes del Código Civil, como:

a) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes;

b) Las civiles extinguidas por la prescripción;

c) Las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan consecuencias jurídicas;

31 HANS KELSEN, Problemas escogidos de la teoría de/Estado. E. G. M, opus. cit., pág. 192.

32 Op Cit., pág. 195.

33 Código Civil. Art. 1527.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales.

Civiles son aquéllas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.

Tales son:

1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, corno la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorización del mando, y los menores adultos no habilitados de edad.

2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.

3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.

4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

d) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

21. DERECHO DE ACCIÓN SIN LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL INVOCADO

Se da en todos los casos en que se promuevan acciones de carácter constitutivo y en todos aquellos en que las pretensiones infundadas sean desestimadas.

22. ACCIONES O PROTECCIÓN JURISDICCIONAL A SITUACIONES QUE NO ALCANZAN LA CATEGORÍA DE DERECHOS

Como ocurre con las hipótesis legales o normativas de cuya realización se generan consecuencias de derecho, puesto que los actos, hechos y estados jurídicos, sean patrimoniales (fuentes de las obligaciones y modos de adquirir) o extrapatrimoniales, gozan de la protección legislativa, no obstante que la gran generalidad de ellos son simplemente hechos y no derechos.

23. LA POSESIÓN COMO BIEN EN SENTIDO JURÍDICO PATRIMONIAL

El Código Civil colombiano confiere a la posesión la calidad de bien en sentido jurídico patrimonial objetivo, en cuanto le otorga tutela del orden jurídico, por constituir un señorío de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, del cual se derivan prerrogativas orientadas a conservarla, a evitar las perturbaciones en el ejercicio de ese poder material, o a recuperarla de terceros, a cuyas manos haya ido a parar sin justo motivo jurídico.

Si el orden jurídico no amparara el simple poder de hecho sobre las cosas, aunque ellas tuvieran alto valor práctico y notable utilidad, carecería de connotación jurídica, y por lo mismo no podrían catalogarse como bienes en sentido jurídico patrimonial, ni subjetiva ni objetivamente.

Se ha pretendido asignarle a la posesión la calidad de derecho, sobre la base de la protección jurídica de que goza, pero, tal conclusión es improcedente, pues si ello fuese así, cabría calificar de derechos a todas aquellas situaciones para cuya conservación el ordenamiento jurídico concede acciones de status quo, lo que es manifiestamente impropio.

24. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN

La protección que nuestro sistema civil le otorga a la posesión se patentiza mediante la posibilidad del ejercicio de las pretensiones posesorias, de la pretensión reivindicatoria y de las acciones policivas; en la posibilidad de ganar el poseedor los derechos reales sobre la cosa que posee por el modo de la prescripción; en la presunción de propietario; y, en la facultad del poseedor de buena fe para adquirir los frutos de la cosa, entre otras.

No obstante, la defensa o protección de la posesión no opera de idéntica manera cuando ésta coincide con el dominio, que cuando se tiene sin él, porque el titular de la propiedad puede ejercer sus interdictos erga omnes, en cambio el mero poseedor puede ejercerlos contra todos, excepto contra el dueño o contra otro poseedor de mejor derecho.

Esa protección, sin embargo, no amerita que la posesión en nuestro ordena miento tenga que ser catalogada corno derecho, conforme a la posición doctrinal abanderada por VON IHERING pues no todos los hechos o situaciones jurídicas amparadas por derechos de acción, son derechos.

Nuestro Código Civil acoge la posición de SAVIGNY que reconociendo en el hecho posesorio su calidad de tal, como acontecer material y externo que es, entiende que de esa situación de facto se puedan deducir consecuencias de derecho en beneficio no solo del poseedor sino del orden social.

25. LA NOCIÓN DE POSESIÓN EN LAS LEGISLACIONES

Las legislaciones34 generalmente, aluden a la posesión como la aprehensión material, aprovechamiento o tenencia mediata o inmediata, y provisional de una

34 Código Civil paraguayo:

Artículo 1909.- Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al propietario, o al titular de otro derecho real que lo confiera.

Código Civil ecuatoriano:

Artículo 734.- Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

Código Civil argentino:

Artículo 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

Código Civil venezolano:

Artículo 771.- La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre.

Código Civil mexicano:

Artículo 790.- Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dis puesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él.

Código Civil uruguayo:

Artículo 646.- La posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho por nosotros mismos con ánimo de dueños o por otro en nombre nuestro.

Código Civil Puerto Rico:

Artículo 360.- Posesión natural y posesión civil, definición de (31 L.P.R.A. sec. 1421).

Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute, unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.

Código Civil peruano:

cosa corporal, por una o varias personas, bajo su poder de hecho, con el ánimo o intención de conservarla o adquirirla, o de conservar o adquirir sobre ella un derecho, sometiéndola al imperio definitivo del orden jurídico35.

El concepto legal de posesión en Colombia coincide, en lo fundamental, con el señalado en el artículo 430 del Código Civil español, para el cual la “Pose Sión Natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. (y) Posesión Civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos”.

Resaltan en la definición española, los dos elementos aludidos: El corpus y el ánimus, agregando el artículo 431 del mismo Código español que, “La posesión se ejerce en la cosa o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre”.

El artículo 700 del Código Civil chileno, define la posesión exactamente en los mismos términos del artículo 762 del nuestro.

Artículo 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

Código Civil español:

Artículo 430.- Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyo.

Código Civil portugués:

Artículo 1251.- La posesión es el poder que se manifiesta cuando alguien actúa de la forma correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real.

Código Civil suizo:

Artículo 919.- “El que tiene la potestad efectiva de a cosa tiene la posesión de la misma...

Código Civil alemán:

Artículo 854.- “La posesión de una cosa se adquiere con la obtención del poder de hecho sobre esta cosa”.

Código Civil de Etiopía:

Artículo 1140.- La posesión consiste en el poder efectivo que tiene una persona sobre una cosa...”.

Código Civil de Chile:

Artículo 700.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar ya nombre de él.


35 El Código Civil de Costa Rica, por el contrario, alude al derecho de posesión en los siguientes términos:

Artículo 277.- El derecho de posesión consiste en la facultad que corresponde a una persona de tener bajo su poder y voluntad la cosa objeto del derecho.

En el artículo 281 ibídem se alude al hecho posesorio: “El hecho de la posesión hace presumir el derecho de poseer, mientras otro no pruebe corresponderle ese derecho”.

26. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

Lo expuesto coincide, en términos generales, con la definición del artículo 762 del Código Civil, según el cual,

“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

De la definición transcrita pueden deducirse varias conclusiones:

a. Que el poseedor puede ser:

• El mismo dueño de la cosa; o,

• Quien sin serlo, se da por tal o tiene la pretensión de serlo, ejerciéndola aún contra el verdadero dueño.

b. Que la posesión puede tenerla:

• El poseedor, aprehendiendo él mismo la cosa en su poder; o,

• Dejando en su nombre la tenencia de ella a un tercero (mero tenedor) que le reconoce su posesión.

c. Que los dos elementos estructurales de la posesión son:

• Uno material, objetivo, externo, consistente en el poder físico, real, o de hecho que el poseedor ejerce sobre la cosa, que desde Roma se nominó corpus, y;

• Otro subjetivo, intencional o volitivo llamado por los latinos, ánimus.

27. CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN DE LA TENENCIA EN LA DEFINICIÓN DEL ARTÍCULO 762 DEL CÓDIGO CIVIL

La primera precisión que debe hacerse respecto de la posesión en el Código Civil colombiano es en torno a la confusa definición que contiene su artículo 762, puesto que al prescribir que “La posesión es la tenencia de una cosa de terminada con ánimo de señor o dueño...”, los términos posesión y tenencia resultan equívocos.

La posesión denota un señorío de hecho. Una conducta propia del propietario o de quien estima o aspira a serlo, para ejercer sobre la cosa las prerrogativas que derivan de su poder material, jurídicamente protegido.

La posesión, per se, entraña un contenido material más amplio que la mera tenencia, puesto que ésta surge de un título precario en virtud del cual el tenedor reconoce la existencia de derechos de titularidad de otra persona, es decir, de affectio tenendi36

36 Para la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de mayo 17 de 1995, el retenedor es mero tenedor no poseedor, por cuanto u .el derecho de retención está caracterizado por ser una facultad que corresponde a quien es detentador físico de una cosa ajena para conservada hasta el pago de lo que, por razón o en conexidad con esa misma cosa, le es adeudado, convirtiéndose en “retenedor’ de ésta hasta tanto no se le pague la suma de dinero objeto de dicha deuda, o se le asegure a satisfacción la acreencia que justifica tal retención; se parte de la base, entonces de que exista una condena judicial al pago de las mejoras por quien tiene

Por tal razón, Ja tenencia a la que alude el artículo 762 ibídem, es idéntica al corpus posesorio, puesto que de no ser así, habría que concluir que el arrendatario, por ejemplo, también es poseedor, lo que no es cierto.

Por estar integrada la posesión en nuestro medio por el corpus y el ánimus, la expresión “tenencia” en la definición posesoria, tiene que suponer la existencia de un elemento subjetivo, de una voluntad orientada a calificar el corpus, a configurar la possessio nomine proprio, para distinguirlo de la mera tenencia en la que se reconocen derechos ajenos.

28. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA POSESIÓN

La auténtica posesión, en Colombia, únicamente puede estructurarse sobre la base de la concurrencia indisoluble de corpus y ánimus, no obstante que en otros sistemas se dé prelación o preferencia a uno u a otro elemento, como ocurre en los órdenes alemán y romano37.

En consecuencia, como puede deducirse del artículo 762 del Código Civil Colombiano, no todo señorío de hecho sobre una cosa representa o constituye posesión, puesto que es necesaria, además, la confluencia indisoluble y consustancial del elemento volitivo, del ánimus configurado por una voluntad, aun que diferente de la exigida en los actos negociales, como se verá38.

derecho a la restitución del inmueble y a cargo de quien lo conserva en su poder y opera frente al reclamo hecho por aquél para que el bien le sea entregado, ante lo cual el acreedor mejorante puede rehusarse a restituido hasta tanto no le sea cubierto el valor de las mejoras que ha plantado. “... conviene advertir, además, que a los efectos del derecho de retención, el comúnmente llamado “estado posesorio” del retenedor, comprende lo mismo la posesión material que la tenencia, porque lo esencial es que la cosa se halle bajo el poder de quien ha de retenerla, lo cual acontece ya sea poseedor ya detentor quí alieno nomine possessione est, y en consecuencia la calificación de ese “esta do posesorio” en orden al ejercicio del derecho de retención, salvo el evento excepcional de expoliaciones originadas en el fraude, carece por principio de importancia ya que es por definición el presupuesto necesario para que el aludido ejercicio pueda darse. Por eso,...el retenedor, desde el momento en que lo es (configura) una situación de forma posesoria al exterior pero sin sustancia, de suerte que aun cuando en su origen pueda venir de verdadera posesión material, ésta desaparece al cambiar el concepto por cuya virtud puede conservarse la tenencia física de la cosa”.

37 Véase “Derecho de cosas”, LUDWIG ENECCERUS, MARTÍN WOLF, y THEODOR KIPP, volumen primero, Bosch, tercera edición, 1971, págs. 34 y siguientes:

38 Código Civil ecuatoriano:

Artículo 748.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

29. DERECHO REAL, POSESIÓN Y MERA TENENCIA39

El derecho real, la posesión y la tenencia, son poderes de mayor o menor amplitud que ejerce el hombre sobre las cosas. Cada uno de ellos tiene características y naturaleza jurídica propia, aunque en ocasiones, pueden

39 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de junio de 1980, distinguió posesión y tenencia así:

“... (En) la posesión (se destaca) no solo la relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psicológico. Así,... el artículo 762 establece que “la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”, con lo cual (se exige) para su tipificación la concurrencia de dos elementos con fisonomía propia e independiente: el corpus, o sea el elemento material u objetivo; y el ánimus, elemento intencional o subjetivo.

Como característica esencial atribuye en cambio a la mera tenencia la falta de ánimo de señor o dueño; para ello apenas si requiere uno de los elementos de la posesión, el corpus: de ahí que el artículo 775, sentando una regla general, preceptúe que es mero tenedor quien tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

Según la teoría subjetiva o clásica, que fue la acogida en el punto por nuestros redactores de nuestro estatuto civil, de los dos elementos que la integran es el animus el característico y relevante de la posesión y por tanto el que tiene la virtud de trocar en posesión la mera tenencia. Para que ésta exista es bastante la detentación material; aquélla, en cambio, exige no solo la tenencia sino el ánimo de tener para sí la cosa, o sea el tenerla como dueño o señor (animus domini). Infiérese entonces de lo dicho que la tenencia material de una cosa no basta por sí sola para diferenciar al poseedor del tenedor, y de ahí que a primera vista, tomando en consideración exclusivamente el comportamiento externo de quien tiene la cosa, puedan confundirse fenómenos de suyo diferentes como son la pose Sión y la mera tenencia. Es realmente factor psicológico apuntado el que permite determinar en un caso dado si se está en frente a un poseedor o a un mero tenedor: si detenta la cosa con ánimo de señor o dueño, sin reconocer dominio ajeno, se tratará de un poseedor, si la tiene pero reconociendo sobre ella el dominio de otra persona, será entonces un simple tenedor.

6. Si por definición la posesión supone la concurrencia en el mismo individuo del corpus y del animus, lógico es que ella no se adquiera, por regla general, sino desde el instante en que se unan esos dos presupuestos frente a una cosa determinada en la misma persona. Pero si para adquirirla se requiere, en principio, la suma de dos elementos, para conservar la posesión basta generalmente, mantener su elemento subjetivo. Tal es lo que se infiere de la preceptiva contenida en los artículos que integran el capítulo 22 del título 79 del libro 2 del Código Civil.

Y si bien es verdad, como lo predica la doctrina, en principio depende de la voluntad de la persona el que haya posesión o tenencia, también lo es que cuando se alega algún título para justificar la primera, tal ánimo de señor o dueño no solamente debe existir en el fuero interno del... poseedor, sino que además debe aparecer del título mismo en virtud del cual se detenta. De ahí que en cada caso, la determinación de la adquisición de la posesión varía según el antecedente que se invoque.

Al efecto la doctrina del derecho ha distinguido, así:

a) Si se invoca el simple apoderamiento de la cosa corno antecedente único de la posesión, ese simple hecho basta para adquirirla, puesto que, como lo dispone el art. 787 ibídem, “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodere de ella, con ánimo de hacerla suya”, y

b) Cuando se alega título como antecedente para poseer la cosa, es preciso distinguir si dicho título es o no traslaticio de dominio. Si lo primero, es claro que mediante él el enajenante se desprende del animus domini, el cual por consiguiente pasa al adquirente; si lo segundo, resulta evidente que el elemento intencional o psicológico de la posesión, salvo expresa estipulación en contrario, tiene que continuar y en efecto continúa en quien entrega la cosa, desde luego que el otorgamiento del título de esa clase no permite inferir contra lo que ese título de por sí significa, que el dador de la cosa se ha desprendido de su dominio sobre ésta”.

coincidir el derecho con la posesión, y la mera tenencia con el derecho. No obstante esto, presentan también diferencias evidentes, así:

• El derecho real, es el poder jurídico patrimonial más amplio y perfecto que puede ejercerse sobre las cosas.

• La posesión, por el contrario, es el más perfecto y amplio poder de hecho sobre ellas, e implica que el poseedor, por creerse dueño, desconoce dominio u otros derechos reales sobre la cosa en favor de un tercero.

La posesión (hecho jurídico humano voluntario lícito), conjuntamente con el transcurso del tiempo (hecho jurídico natural), conforman la prescripción adquisitiva, la cual permite adquirir el derecho real de dominio y los demás derechos reales prescriptibles, sobre cosas corporales, muebles o inmuebles.

• La mera tenencia, por su parte, es un poder limitadísimo que generalmente se tiene sobre cosas respecto de las cuales el mero tenedor reconoce derecho ajeno.

30. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL, POSESIÓN Y TENENCIA

Aunque en cada una de las instituciones en comento se puede evidenciar un contacto físico directo del propietario, del poseedor o del tenedor, con las cosas40, la amplitud y el contenido del mismo es muy diferente, pues si bien todas ellas se refieren a cosas determinadas, el derecho real es un poder jurídico, la posesión un poder de hecho, y la mera tenencia un poder de hecho o de derecho, pero mucho más restringido que el de aquellos.

31. CARÁCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO REAL, LA POSESIÓN Y LA MERA TENENCIA

Derecho, posesión y tenencia son fenómenos exclusivos y excluyentes. Por ello no es posible la coexistencia de dos derechos reales idénticos o del mismo rango jerárquico de preferencia, de titulares distintos, sobre la misma cosa.

40 “como lo señala la doctrina, depende en principio de la voluntad de la persona el que haya posesión o tenencia, también lo es que cuando se alega algún título para justificar la primera, tal ánimo de señor o dueño no solo debe existir en et fuero interno del sedicente poseedor, sino que, además, debe aparecer del título mismo en virtud del cual se detenta. De ahí que, en cada caso, la determinación de la adquisición de la posesión varíe según el antecedente que se invoque.

Al efecto la doctrina ha distinguido, así:

a) Si se invoca el simple apoderamiento de la cosa como antecedente único de la posesión, ese simple hecho basta para adquirirla, puesto que, como lo establece el artículo 787 del C. C., ‘se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella, con ánimo de hacerla suya’, y

b) Cuando se alega título como antecedente para poseer la cosa, es preciso distinguir si dicho título es o no translaticio de dominio. Silo primero, resulta palmario que mediante él el enajenante se desprende del animus domini e! cual, por tanto, pasa al adquirente; si lo segundo, resulta evidente que el elemento intencional o psicológico de la posesión, salvo expresa estipulación en contrario, tiene que continuar y en electo continúa en quien entrega la cosa, desde luego que el otorgamiento del título de dicha estirpe no permite inferir contra él de por si significa, que el enajenante se ha des prendido del dominio de la cosa, sin embargo, de su entrega al adquirente”. C. S. do J., T. CLI 1 parte, N° 2392. Sentencia de abril 25 de 1975.

No es posible tampoco la existencia de dos posesiones autónomas de poseedores diferentes, sobre la misma cosa41 Igual cabe afirmar de la mera tenencia. No obstante, lo dicho no excluye la existencia de derechos colectivos, de la coposesión o de la tenencia colectiva o plural sobre una misma cosa, como ocurre en la comunidad.

32. DIFERENCIAS ENTRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO REAL, DE LA POSESIÓN Y DE LA MERA TENENCIA

En la protección jurídica de las tres situaciones, se presentan también diferencias:

• Los derechos reales se protegen, en forma directa, con la acción reivindicatoria, e indirectamente, -cuando coinciden el derecho y la posesión-, con las acciones posesorias, siempre y cuando la posesión se ejerza sobre inmuebles.

• La posesión se protege, directa y fundamentalmente, con las acciones posesorias, en el caso de la posesión de inmuebles, e indirectamente, y sólo la posesión regular, con la acción publiciana o reivindicatoria del poseedor.

Además, tanto los derechos reales como la posesión se protegen por acciones policivas.

Las acciones protectoras del derecho real y de la posesión son siempre reales.

• La mera tenencia, por su parte, se protege únicamente con acciones personales, que tienden a la defensa del título que la concede, el cual ordinaria mente es de índole negocial o contractual, como en el caso del arrendamiento y el comodato.

33. INMUTABILIDAD DE LA MERA TENENCIA

La mera tenencia es inmutable. La relación de mera tenencia siempre es la misma, tanto cuando se ejerce por una sola persona como cuando se ejerce por varias, o incluso, en comunidad con el poseedor o con el dueño; sea cuan do se ejerce en desarrollo de una relación de hecho, o de derecho; sea ella ostensible o apenas aparente; tanto cuando es de corta como de larga duración.

41 Código Civil de Puerto Rico Art. 374. Posesión no se reconoce en distintas personalidades. (31 LP.R.A. sec. 1448).

La posesión como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decida sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes.

34. TRANSFORMACIÓN DE LA MERA TENENCIA

Algunos doctrinantes admiten la posibilidad de que la mera tenencia pueda transformarse en posesión permitiendo ganar así el bien por prescripción.

Se fundamentan en el numeral 3° del artículo 2.531 del Código Civil42 que después de señalar que la existencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe y no dará lugar a prescripción alguna, parece admitir excepciones, al disponer: “... a menos de concurrir estas dos circunstancias:...”

La primera, que el dueño no haya podido probarle a quien aprehende la cosa, que le ha reconocido su dominio, es decir, que no ha sido poseedor durante el término de la prescripción extraordinaria; y la segunda, que el aprehensor de la cosa pruebe haber poseído sin vicios, por el mismo tiempo de la prescripción extraordinaria.

En otras palabras, aunque el artículo advierte que el mero tenedor nunca puede llegar a adquirir por prescripción, aparentemente también permite deducir que puede haber dos excepciones:

a) Cuando ha tenido la cosa sin reconocer dominio ajeno durante el tiempo de la prescripción extraordinaria; y además,

b) Sin violencia o clandestinidad.

Si se repara un poco en tales exigencias, se encontrará que el artículo alude expresamente a (a posesión, no a la mera tenencia, razón por la cual, no hay excepciones aparentes ni reales.

En efecto, en el primer evento, porque si durante el tiempo de la prescripción extraordinaria que exige el numeral 3° del artículo 2.531 del Código Civil no se reconoció dominio ajeno, es sencillamente porque hubo posesión y no mera tenencia, y por lo mismo, no puede concluirse que hayan coexistido ambas, pues siendo incompatibles y excluyentes, o hay mera tenencia o hay posesión, pero no ambas simultáneamente.

En el segundo evento, porque si lo que se exige para configurar la aparente excepción es “... haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción...” por el tiempo de ley, ello significa que tampoco se trata de una mera tenencia transformada en posesión, sino simplemente de una posesión, la cual no debe tener ninguno de esos vicios que la harían inútil para ganar el bien por usucapión.

Por ello, aunque el artículo 2.531 supone que la relación de hecho con la cosa pudo empezar a título de mera tenencia, no significa ello que ese tiempo de la mera tenencia pueda computarse para la prescripción adquisitiva, sencilla mente porque el tiempo de mera tenencia no es tiempo posesorio y en consecuencia, no puede conducir a prescripción alguna. O en otras palabras:

42 De conformidad con el artículo 50 de la Ley 791 de 2002, el numeral primero del ordinal 3 del artículo 2531 del Código Civil quedará así:

“Artículo 2531...

1°. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en (os últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega a prescripción”.

No es posible la transformación de la mera tenencia en posesión, puesto que la mera tenencia es perpetua e inmutable43.

35. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE TRANSFORMAR LA MERA TENENCIA EN POSESIÓN

Conforme con lo expuesto, no hay posibilidad jurídica de que la mera tenencia se transforme en posesión 44.Puede ocurrir sin embargo que, la mera tenencia termine y se inicie un período nuevo de posesión.

Habría transformación de la mera tenencia en posesión, si la ley permitiese que un período de mera tenencia pudiera computarse con otro posesorio, para completar el término legal para la prescripción, pero eso en Colombia no es posible.

36. LA LLAMADA INTERVENCIÓN DE LA MERA TENENCIA EN POSESIÓN

Por las razones expuestas, lo que algunos autores denominan intervención de a mera tenencia en posesión, no es una transformación de la primera en la segunda, sino tan solo una cesación de la primera, y una iniciación inmediata del fenómeno posesorio, pero, sin que pueda computarse en el término de éste, el término de duración de la mera tenencia45.

43 “En el carácter de mera tenedora del inmueble, resultante de haber ejercitado la tenencia del lote que se disputa sin animus domini, no puede la actora fundar la prescripción, porque según el artículo 777 del Código Civil, el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión y es ésta la que exige la ley para que se verifique la usucapión.

Agrégase a esto, que la existencia de un título inicial de mera tenencia desvirtúa la posesión del que se ha levantado contra el dueño, en razón del contenido ya citado del artículo 777 del Código Civil, y porque la ley presume que quien ocupa una cosa a nombre de otra persona, que la ha seguido ocupando en la misma forma precaria con que empezó a poseerla”. (C. S. de J. T. LVJII, N° 2017, sentencia de enero 31 de 1945). 44 “El poseedor precario no puede cambiar su título, o sea intervertirlo, sino por el hecho de un tercero o porque contradiga el derecho del propietario oponiéndole su posesión. No es suficiente para cambiar la causa de la posesión, la simple manifestación que al respecto haga el interesado de que su ánimo ha sido el de poseer como dueño. (T. XLII, N° 1899, casación de julio 27 de 1935).

45 “Es indiscutible que la ley tolera que el mero tenedor cambie su posición jurídica de tal por la de poseedor, pero es del mismo modo palmario que esta interversión no pueda tener eficacia sino desde el momento en que el tenor, rompiendo por sí y ante sí todo nexo jurídico con la persona de quien deriva su título de mera tenencia, se rebela expresa y públicamente contra el derecho de ésta, desconociéndole desde entonces su calidad de señor y empezado una nueva etapa de señorío ejercido no solo a nombre propio sino con actos nítidos de rechazo y desconocimiento del derecho de aquél a cuyo nombre con antelación ejercía la tenencia’

“No basta, pues, para que de inmediato se produzca la interversión del título, que, por ejemplo, el inquilino deje de pagar por cualquier causa los cánones de arrendamiento. Necesario es que su voluntad de cambiar su posición jurídica se exteriorice con actos inequívocos de rebeldía contra el derecho del dueño, de tal manera que a los ojos del público en general aparezca que los actos de explotación económica del bien se ejercitan a título de poseedor y no a título de mero tenedor como con anterioridad ocurría” Casación septiembre 15 de 1983, G.J. número 2411.

Quien inició la relación de hecho con la cosa, a título de mera tenencia, no puede sumar este tiempo al de su posesión, dado que la mera tenencia es perpetua e inmutable (C.C. 777)46.

Sólo concluida la mera tenencia, por el desconocimiento expreso o tácito del derecho ajeno, puede empezar a contarse el lapso de la posesión47. Pero, en este caso, y aun cuando se admita prueba en contrario, la posesión se presume de mala fe. No ocurre igual cuando ella se ha iniciado a cualquier otro título, pues en estos otros eventos, quien pretende que la posesión es de mala fe, tiene la carga de la prueba.

37. DEL SEÑORÍO DE HECHO O CORPUS. SIGNIFICACIÓN. DIFERENCIA CON LA TENENCIA

La mera tenencia, aunque implica relación de hecho con la cosa, no es sinónimo de señorío de hecho, propio de la posesión.

Así, el poseedor, según nuestro régimen posesorio, ejerce sobre la cosa un poder material traducido en el señorío de hecho48.

En otra sentencia de 17 de octubre de 1973, refiriéndose al fenómeno comentado, la Corte Suprema de Justicia, con indudable precisión, señala que el fenómeno no consiste en que se convierta la mera tenencia en posesión, sino más bien, el tenedor en poseedor. 46 Código Civil paraguayo:

Art. 1921.- Salvo prueba en contrarto, se presume que la posesión conserva el mismo carácter con que fue adquirida. Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa y las cualidades o los vicios de su posesión. El que comenzó a poseer por si y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. No habrá interversión del título por la sola comunicación al poseedor mediato, si ella no va acompañada de hechos que priven a éste de su posesión o que no puedan ser ejecuta dos por el poseedor inmediato de la cosa de otro. 47 Para la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de julio de 1993, la interversión de la me ra tenencia en posesión “se presenta cuando quien ha sido poseedor pasa sobrevenidamente a ser tenedor,(pero)...a resultado semejante no puede arribarse sino en la medida en que el propio interesado consienta en ello por virtud de un negocio jurídico o si al respecto ha recaído una resolución jurisdiccional que lo impone, eventualidad esta última que por cierto la jurisprudencia ha tenido ocasión de examinar a espacio cuando, tratándose de situaciones posesorias forjadas bajo la égida de contratos con posterioridad aniquilados o que pierden su eficacia, vienen ellas a ser sustituidas por relaciones de simple tenencia fundadas en sentencias que conceden el derecho de retención, derecho este caracterizado justamente por ser una facultad que corresponde a quien es tenedor de una cosa ajena para conservarla hasta el pago de lo que, por razón o en conexidad con esa misma cosa, le es adecuado”.

48 Código Civil argentino. Cap. 1 - De la adquisición de la posesión

Art. 2373.- La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión.

Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomada.

Art. 2375.- Si la cosa carece de dueño, y es de aquéllas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este Código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión.

Cosa diferente ocurre con el arrendatario, quien a pesar de estar también en contacto material con la cosa, no ejerce sobre ella “señorío de hecho” alguno, sino “mera tenencia”, pues reconoce la preexistencia de derechos o poderes superiores al suyo, sobre la cosa, en favor de terceros.

Sobre este aspecto, la doctrina española, por mediación de BLAS PÉREZ GONZÁLEZ y JOSÉ ALGUER, al comentar la obra de ENECCERUS49 ha señalado que:

“Tampoco puede decirse que nuestra ley determine con precisión el concepto del señorío de hecho que es la base de la posesión. La palabra tenencia no puede ser más ambigua y en vano trataríamos de deducir de ella (solamente) una fórmula segura. No cabría acogerse a las fórmulas de SAVIGNY ni de WINDSCHEID,..

38. IDENTIDAD EXTERIOR DEL CORPUS POSESORIO Y EL DE LA MERA TENENCIA

En la generalidad de los eventos, el elemento corpus de la posesión, puede resultar aparentemente idéntico a la tenencia. Pero, eso es una mera apariencia exterior, puesto que las conductas del poseedor y del mero tenedor sobre la cosa, no pueden calificarse por su aspecto simplemente externo. Ellas se diferencian por el elemento subjetivo o interno, que es el que cualifica la conducta como posesoria o de mera tenencia, según se traduzca en reconocimiento de dominio ajeno o no50.

39. CARÁCTER ACTUAL Y CONTINUO DE LAS CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DEL CORPUS

El corpus posesorio se hace ostensible con la realización actual y continúa de conductas propias de dueño, efectuadas por el poseedor sobre la cosa, por sus dependientes, sus representantes o apoderados, o por el tenedor que le reconoce como dueño.

Debe ser de tal entidad, que los terceros reputen dueño a quien realiza di chas conductas. En tal sentido el artículo 981 del Código Civil dispone que: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de Art. 2376.- Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etcétera, se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacadas con permiso del poseedor del inmueble.

Código Civil de Puerto Rico. Adquisición de la posesión.

Artículo 440. (31 L.P.R.A. Sec. 1441) La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

49 Derecho de cosas, Obra citada, págs. 45 y ss.

50 Este aspecto adicionalmente demuestra como el derecho no regula, exclusivamente, conductas externas.

edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. La negrilla es nuestra.

No obstante, como también pueden poseerse los derechos, aunque se trate de una ficción legal, el corpus en estos casos debe deducirse de conductas que objetivamente signifiquen disposición o aprovechamiento de las ventajas que reporta el derecho poseído.

40. ESTABLECIMIENTO Y DETERMINACIÓN DEL CORPUS Y DEL ANIMUS EN LA RELACIÓN POSESORIA

Por la sola observación de los hechos externos, no es posible pronunciarse sobre la existencia o no de una relación posesoria, pues la percepción de un contacto físico de un sujeto jurídico con la cosa, no permite por sí sola distinguir el corpus possessorio de la mera tenencia.

Tal distinción no puede lograrse sino cuando el corpus es referido al animus domini el cual puede deducirse de la manera de comportarse el poseedor, de su relación de hecho con la cosa, la cual se configura cuando permite inferir que su conducta es la que correspondería o asumiría el dueño frente a la cosa.

41. CONFIGURACIÓN DEL CORPUS CUANDO EL POSEEDOR NO ESTÁ EN CONTACTO FÍSICO CON LA COSA

Puede ocurrir que un poseedor no esté en contacto material con la cosa. Así acontece por ejemplo cuando la ha dado en tenencia a un tercero, pero ello no significa que ha perdido el corpus, puesto que el señorío de hecho sigue ejerciéndolo el poseedor por haberla entregado, en su nombre, a un tenedor,51

No ocurre lo mismo con la mera tenencia. Si un mero tenedor entrega la cosa a un tercero, pierde la tenencia. Por tal razón, la posesión no es una simple relación de espacio. La tenencia sí52.

42. DIFERENCIACIÓN ENTRE TENENCIA Y POSESIÓN A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

Es tan nítida la diferencia entre tenencia y posesión, que el artículo 777 del Código Civil colombiano dispone que “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión.” Por ello tampoco es posible lo contrario, es decir, transformar la posesión en mera tenencia.

Lo anterior no significa sin embargo, que terminado un lapso de mera tenencia no pueda iniciarse uno nuevo de posesión, o a la inversa.

51 C.C. Art. 786.- El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o cualquiera otro título no traslaticio de dominio. Conc.:. 762, 775. 52 Civil mexicano:

Artículo 826. Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño de la cosa poseí da puede producir la prescripción.

Que son diversos jurídicamente los actos de señorío y los de mera tenencia, se deduce del espíritu general de la legislación y en especial del artículo 2.520 ídem, según el cual, la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere posesión, ni da fundamento a prescripción alguna, aunque constituya mera tenencia. Así, “... el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales, o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto...”.

43. COEXISTENCIA SOBRE UNA MISMA COSA, DE LA TENENCIA Y LA POSESIÓN

En ciertos estados específicos, tenencia y posesión pueden coexistir, aunque a distintos títulos53.

Así por ejemplo, los titulares de derechos reales limitados, parciales o accesorios, como el usuario, el usufructuario, el acreedor prendario y el habitador, tienen la mera tenencia de la cosa, respecto de la propiedad que se ha reservado el constituyente de los derechos limitados; pero además, son también poseedores de la misma cosa, en cuanto al contenido de sus derechos de usufructo, uso, garantía o habitación.

44. CUALIFICACIÓN DE LA APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA EN LA POSESIÓN

No cualquier contacto físico con la cosa constituye el corpus posesorio. El corpus posesorio no siempre exige el contacto físico directo con la cosa54.

Esta última situación tiene respaldo en el artículo 1 de la Ley 200 de 1936 –no obstante aludir a una posesión agraria que es cualificada-, en cuanto prescribe:

“Se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica. El cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos prueba de explotación económica pero sí pueden considerarse como elementos complementarios de ella. La presunción que

53 Código Civil Art. 978.- El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.

Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra propietario que no haya intervenido en juicio. Conc,: 670, 950, 2342.

54 En idéntico sentido, véase el Art. 981 del C. C que dispone: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.

establece este artículo se extiende también a las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotación económica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de éste, aunque en los terrenos de que se trate no haya continuidad o para el ensanche de la misma explotación...”.

Obsérvese que de conformidad con la ley, las porciones incultas del fundo, aun cuando el poseedor no tenga contacto físico directo con ellas por no estar explotadas o por ser discontinuas al mismo, se reputan poseídas, se presume el corpus, siempre y cuando se tenga el animus y se demuestre que son necesarias para la explotación económica del predio.

De lo expresado puede concluirse que la tenencia a que alude el artículo 762 del Código Civil, como elemento de la posesión, no puede ser la mera tenencia, sino el corpus cualificado por el animus del poseedor, pues, de no ser así, y como la mera tenencia no se muta en posesión por el mero transcurso del tiempo55, no existiría la posibilidad de ganar bienes por prescripción, ni dispondría el que tiene la cosa, de las acciones posesorias, las cuales en ningún evento se conceden al mero tenedor, quien deriva sus derechos personales de un título precario.

45. EL ANIMUS DOMINI SEGÚN LA ESCUELA SUBJETIVA

Lo expuesto coincide, en términos generales, con los conceptos de la Escuela Subjetiva cuyo principal exponente es SAVIGNY, la cual da prevalencia, entre los elementos de la posesión, al animus domini sin el cual no podría justificarse jurídicamente la presunción de dueño, la posibilidad de llegar a adquirir la cosa poseída por prescripción, ni el otorgamiento de los interdictos posesorios al poseedor.

46. EL CORPUS SEGÚN LA ESCUELA OBJETIVA

La posición contraria a la expuesta, es la de la Escuela Objetiva de RUDOLPH VON IHERING, la cual da prevalencia al corpus, por ser un elemento fáctico, objetivo, fácilmente perceptible, que por lo mismo permite deducir con obviedad la existencia del animus, pues éste, por ser subjetivo y abstracto, es práctica mente indemostrable a partir de él mismo.

47. CARÁCTER INDISOLUBLE DEL ANIMUS Y EL CORPUS. POSESIÓN NATURAL Y POSESIÓN CIVIL. PREVALENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO SOBRE EL MATERIAL

Las teorías objetiva y subjetiva sobre la posesión, que se atribuyen respectivamente a VON IHERING y a SAVIGNY, no discuten sobre la necesidad de la co existencia del corpus y el animus, sino sobre la prevalencia y la función respectiva de cada uno de esos elementos, en la posesión.

Conceptualmente, el corpus no puede desligarse del animus. Corpus y animus son elementos estructurales inescindibles de la institución posesoria. Pero, no 55 Código Civil. Art. 777.- “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión”.

se articulan en una sumatoria de elementos sino en una unidad indisoluble. No obstante, cuando el poseedor pierde transitoriamente el corpus, si conserva el animus, no pierde la posesión56.

Lo contrario, sin embargo, no es posible. Pues, si se pierde el animus possessíonis, la simple relación física con la cosa, ya no es corpus posesorio, sino mera tenencia, y, en consecuencia, la posesión se pierde, ya que en nuestro derecho no puede admitirse lo que aceptó el derecho romano, el cual, no obstante exigir el corpus y el animus para la conformación de la posesión, consagró por excepción una possessio nudo animu, es decir, una posesión basada sobre la mera tenencia física aún prescindiendo del elemento subjetivo.

48. FORMAS DE EJERCER PODER DE HECHO SOBRE LAS COSAS

El poder de hecho que puede ejercer el hombre sobre las cosas, se traduce en:

a) La mera conservación de ellas; o,

b) El uso, destinándolas a lo que naturalmente sirven; o,

c) El goce, extrayendo de ellas todo el beneficio que puedan reportar; o,

d) La disposición material, consumiéndolas o transformándolas.

Sin embargo, para la realización de todas y cada una de esas conductas no es necesario que haya un contacto físico, directo o material entre quien ejerce el poder y aquéllas, pues esos actos pueden cumplirse por interpuesta persona.

Afirmamos que el poder de hecho puede ser objeto de disposición material, no de disposición jurídica, porque los hechos (y la posesión lo es57), ni se transmiten ni se transfieren. Sólo los derechos patrimoniales (reales y persona les) pueden desplazarse jurídicamente de un titular a otro, con las solas excepciones legales.

El mero contacto físico de una persona con la cosa, por sí solo, no puede ser poder de hecho, sino en cuanto sea manifestación de voluntad, pues es ésta la que determina la mayor o menor extensión de ese poder.

En tal virtud, el solo contacto físico con la cosa que no obedezca a decisión voluntaria de ponerla a su servicio o para extraer de ella utilidad con la convicción de señor y dueño, no es poder de hecho, es decir, no es posesión, es mera relación material o física con la cosa, es mera tenencia que no puede conducir a prescripción ni a obtener protección por medio de los interdictos posesorios.

56 Código Civil. Art. 788.- La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.

57 En cuanto la posesión le permite al hombre satisfacer necesidades vitales, representa una ven taja, un bien, que, aunque no lo es en sentido subjetivo, pues no es un derecho, silo es en sentido objetivo, por tener protección del orden jurídico.

49. EL PODER DEL POSEEDOR Y EL DEL MERO TENEDOR

Lo que permite distinguir el poder del poseedor del poder del mero tenedor es el contenido de la voluntad del uno y del otro, porque aún cuando el contacto físico con la cosa en la posesión y en la mera tenencia, externamente pueda parecer idéntico, realmente no lo es, pues, en el caso del poseedor, el poder queda cualificado por el animus domini y en el del mero tenedor, por el animus tenendi.

Por lo anterior, aunque la relación posesoria se observa, prima facie, como una relación fáctica, no es posible calificarla de tal, sino refiriendo la apariencia exterior de los hechos, a un fenómeno puramente subjetivo como es el animus, para desentrañar integralmente su sentido. Sin precisar el animus domini o el tenendi no es dable deducir posesión58 porque el poder de hecho no es de carácter exclusivamente objetivo; en él es ineliminable el aspecto subjetivo, ya que sin voluntad no hay poder de hecho.

Como afirma WOLFF59 no es posible que “alguien pueda constituir un poder de hecho sobre una cosa, sin querer constituirlo”. Por eso es inadecuado concebir una relación posesoria sin animus, que es precisamente en lo que radica la inconsistencia de las teorías puramente objetivistas sobre la posesión.

50. LA POSESIÓN ES FENÓMENO OBJETIVO-SUBJETIVO

La posesión como fenómeno social, como realidad material, se hace ostensible a partir de la apariencia de los hechos, pero siempre es necesario trascender a la subjetividad para deducir cuál es el querer, la voluntad o la intención de quien aprehende las cosas, y así integrar los elementos estructurales del fenómeno posesorio. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal de Casación, cuando en sentencia de 9 de noviembre de 195660 dijo:

“La posesión no se configura jurídicamente con los simples actos materiales, o mera tenencia... como hecho externo o corpus aprehensible por los sentidos, sino que requiere esencialmente la intención de ser dueño, animus domini -o de hacerse dueño, animus rem sibi habendi-, elemento intrínseco que escapa a la percepción de los sentidos. Claro está que ese elemento interno o acto volitivo, intencional, se puede presumir ante la existencia de los hechos ex ternos que son su indicio, mientras no aparezcan otros que demuestren lo contrario, así como el poseedor, a su vez, se presume dueño mientras otro no demuestre serlo.”

En el Derecho Español, no obstante que conforme al contenido del artículo 430 del Código Civil existen dos clases de posesión, la natural y la civil, la voluntad

58 Ésta es la posición de la llamada Escuela de la realidad Jurídica o Escuela de la Apariencia Jurídica.

59 “Derecho de cosas”, LUDWIG ENECCERUS, MARTÍN WOLF, y THEODOR KiPP, volumen primero, Bosch, tercera edición, 1971, página 70.

60 G.J Tomo LXXlll, pág. 776.

posesoria61sigue siendo idéntica a la exigida en nuestro ordenamiento, puesto que la llamada posesión natural del régimen español equivale a nuestra mera tenencia.

51. PREPONDERANCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO

En nuestro medio, para la configuración de la posesión tiene prevalencia el elemento subjetivo, sobre el objetivo. Así lo demuestran eventos tales como:

a. El del poseedor que la conserva no obstante haber entregado la cosa a un tercero que la tiene en su nombre;

b. El de la posesión por apoderado;

c. El de las posesiones inútiles o ineficaces privadas de toda consecuencia prescriptiva, por tener la aprehensión de la cosa violentamente u ocultándola a quien tiene mejor derecho; y,

d. El de la realización de los actos de mera tolerancia que denotarían externamente posesión, pero que están privados por la ley de eficacia posesoria, precisamente por ausencia de animus domini.

Que una situación pueda calificarse de posesión o de tenencia depende, en consecuencia, fundamentalmente, del elemento subjetivo, como acertadamente lo señalan ALESSANDRI y SOMARRIVA62 “El que haya posesión o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que tiene la cosa: Si su ánimo es poseer para ella misma, hay posesión; si su voluntad es poseer para otro, hay tenencia”.

La referencia de los autores citados al Código Civil chileno, en este tema, niega la posibilidad de admitir en nuestro Derecho la clasificación que en el Derecho Español se hace de posesión natural y posesión civil, entendiendo por la primera la simple relación espacial, material, entre el poseedor y la cosa; y, por la segunda, la civil, aquélla en la que confluyen el elemento subjetivo, animus, y el material corpus.

Tanto en el régimen chileno como en el colombiano, “el viajero que suplique a su compañero de viaje la guía de ferrocarriles para consultarla, no se convierte en poseedor de aquélla; el visitante no posee la silla en que se sienta, ni el cubierto que le hagamos servir para la cena ofrecida”63.

52. PÉRDIDA TRANSITORIA DEL CORPUS

Cuando el poseedor está transitoriamente privado del corpus, pero conserva el animus y ejerce dentro de los términos legales64, con éxito, las pretensiones

61 BLAS PÉREZ GONZÁLEZ y JOSÉ ALGUER, obra citada, pág. 70. 62 Obra citada, pág. 445. 63 ENECCERUS, obra citada, pág. 43. 64 Código Civil. Artículo. 976.- “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.

recuperatorias de la posesión, la ley reputa que nunca ha perdido la posesión, y que; en consecuencia, siempre la tuvo en el lapso comprendido entre la pérdida y la recuperación, y en el tiempo anterior, si alguno hubo, sin solución de continuidad.

La presunción indicada, cuya finalidad es proteger la posesión, se basa en el principio según el cual, quien prueba haber poseído inicialmente y posee actualmente, se reputa que no ha dejado de poseer en el lapso intermedio65.

Cuando se pierde el corpus, aunque se conserve el ánimus, si el poseedor no ejerce con éxito las pretensiones recuperatorias dentro de los términos pertinentes, pierde la posesión66. Si alguna posterior llega a configurarse válidamente en el futuro, ella será una posesión nueva, desligada, para todos los efectos, de la posesión perdida.

53. DIFERENCIAS ENTRE EL ANIMUS POSESORIO Y LA VOLUNTAD NEGOCIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO Y EN EL COMPARADO

La legislación colombiana, al igual que la chilena y la francesa -dos de sus más importantes fuentes históricas-, exige para la configuración de la posesión, la coexistencia íntima e indisoluble del corpus y el animus, no obstante que para efectos de la distinción entre mera tenencia y posesión, y para el ejercicio de las acciones recuperatorias de ésta, le dé valor preponderante al elemento subjetivo.

Dada la importancia que se atribuye al animus, es necesario determinar si la voluntad negocial es idéntica a la voluntad posesoria, o lo que es lo mismo: si la voluntad que se exige para la existencia y validez de los actos negociales es la misma que se requiere para adquirir, conservar y recuperar la posesión, o si

Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un año completo, contado desde que el poseedor anterior a ha perdido.

Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.

Las reglas que sobre la continuación de a posesión se dan en los artículos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias”. Conc.: Ley 201 de 1959, 3º.

65 Código Civil. Art. 780.- Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.

Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas.

Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. conc.: 66, 2522 a 2525 66 Código Civil. Art. 2523.- La interrupción es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.

2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído. Conc.: 789, 792.

la incapacidad general para obligarse por actos o declaraciones de voluntad es igual a la incapacidad para adquirir y para conservar la posesión.

La posesión como supuesto generador de consecuencias jurídicas, es un hecho jurídico humano, voluntario, lícito; no un acto jurídico.

Pudiera creerse que la posesión es un acto jurídico por ser una conducta voluntaria del hombre, pero ello no es así, puesto que lo que determina funda mentalmente la esencia del acto jurídico no es exclusivamente la circunstancia de que él sea una conducta voluntaria, sino, que esa voluntad vaya encaminada expresa y directamente a la producción de unas predeterminadas consecuencias de derecho.

Por eso, no obstante que tanto en el hecho jurídico humano voluntario, como en el acto jurídico, interviene la voluntad, en el acto, la volición apunta hacia la generación de, relaciones jurídicas específicas, obligaciones o derechos personales por ejemplo, en tanto que en el hecho jurídico humano voluntario, aquélla se encamina simplemente a la obtención de consecuencias o resultados mate riales, prácticos, a pesar de que eventualmente también puedan producirse consecuencias jurídicas, las cuales no son de antemano expresamente queridas.

El acto es manifestación (unilateral) o acuerdo de dos o más voluntades (plurilateral), con la finalidad de crear, modificar o extinguir derechos.

El hecho humano es una conducta voluntaria o involuntaria del hombre, realizada con intención o sin ella, que genera consecuencias prácticas, no necesariamente jurídicas, aunque eventualmente éstas puedan producirse como ocurre en la posesión y en el delito.

Diferenciados el acto y el hecho jurídico humano, procede indagar, con fundamento en principios positivizados en distintos textos normativos, sobre las calidades exigidas en ambas voluntades.

En nuestro sistema, la voluntad necesaria para conformar el animus posesorio no es una declaración de voluntad en sentido negocial. Por consiguiente, no es dable hacer aplicación en él de las normas relativas a los vicios del consentimiento.

Si bien es cierto que tanto en el hecho posesorio como en el acto negocial debe existir voluntad, pues la ausencia de ella generaría la inexistencia del acto o del ánimus, sin el cual no hay posesión, acreditada la existencia de la voluntad ella no se afecta por los mismos vicios o por la carencia de ciertas cualidades en el uno y en el otro.

Por tal razón, no es procedente impugnar un hecho posesorio calificándolo de viciado, por haber sido iniciado aquél, por ejemplo, por error. Antes bien, esta ignorancia parcial de hecho en la cual tuvo origen la posesión podría erigirse, en determinadas circunstancias, en fundamento de buena fe.

54. INCAPACES DE POSEER

La voluntad posesoria no está especialmente predeterminada ni persigue específicamente la producción de consecuencias de derecho. Es una voluntad natural no cualificada, que por sí misma basta para que el poseedor comprenda

el sentido de su conducta posesoria. Por presumir la imposibilidad de esa comprensión, es por lo que la ley impide que los dementes y los infantes puedan llegar a poseer por sí mismos.

La voluntad negocial, por el contrario, sí tiene que ser específicamente de terminada y apuntar a la producción de esas consecuencias de derecho, pues, de lo contrario, podría estar viciada.

55. INCAPACES DE TENER Y EXPRESAR VOLUNTAD NEGOCIAL

La ley colombiana presume de derecho, sin que pueda admitirse prueba en contrario, que son incapaces de tener y expresar voluntad negocial con miras a crear, modificar o extinguir situaciones de derecho:

a. Los menores de 18 años;

b. Los dementes, o sea, quienes padecen trastornos de las facultades menta les, en forma transitoria o permanente, que les impiden comprender razonablemente la realidad y el sentido de sus actos;

c. Los sordomudos que no pueden darse a entender; y,

d. Los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo.67

En cambio, si bien es cierto que todas las personas capaces de expresar voluntad negocial lo son también para el ánimus posesorio, no todas las personas incapaces de expresar voluntad negocial son incapaces también de expresar voluntad para adquirir o conservar la posesión68.

56. PERSONAS CAPACES DE POSEER

En el orden jurídico colombiano, son capaces de poseer:

a. Las mismas personas capaces de voluntad negocial, esto es, las personas individuales y las colectivas69 a quienes la ley no haya imputado causales de

67 Arts. 1504 c.c en concordancia con la Ley 27 de 1977

68 Artículo 784 Código Civil colombiano: “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de posee dores, sino con la autorización que competa.

Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros”. 69 Utilizamos los calificativos, individuales y colectivas, para referimos a las personas que el c.c denomina respectivamente naturales y Jurídicas, pues los términos empleados por el texto legal, denotan la inspiración del legislador, sobre este particular, en una creencia teórica superada hoy por la doctrina jurídica. En efecto, cuando se hace referencia a la personalidad, como fenómeno estrictamente jurídico, no es dable calificar a los individuos de la especie humana como personas naturales, pues tal investidura jurídica no se adquiere por naturaleza, sino por prescripción legal; de otra parte, calificar de jurídicas a los entes jurídicos colectivos, podría inducir a creer que las llamadas personas naturales, no son jurídicas.

En el fenómeno de la personalidad jurídica, hay que distinguir siempre dos aspectos: El sentido de la personalidad que consiste en el amplísimo poder otorgado por el orden de derecho a

incapacidad. Son plenamente capaces de voluntad posesoria, para adquirir y conservar la posesión por sí mismos o a través de representantes, mandatarios o apoderados.

La capacidad posesoria de la persona colectiva es hoy indiscutible, cuando, como en el caso de la legislación colombiana, no está expresamente señalada entre las personas incapaces para realizar actos negociales70. Ello, por cuanto si tiene la plena capacidad negocial, para cuyo otorgamiento la ley es más exigente, necesariamente la tiene para ejercer voluntad posesoria, la cual exterioriza a través de sus órganos o representantes, pero sin que sea voluntad del agente sino voluntad de la persona jurídica representada.

b. Los menores de 18 años, siempre y cuando sean mayores de 7, son capaces de voluntad posesoria, para adquirir y conservar la posesión, por sí mismos o por medio de sus representantes legales, pero sólo sobre bienes muebles.

c. Los dementes y los infantes, que si bien carecen de voluntad posesoria para adquirir por sí mismos la posesión de cosas muebles o inmuebles, sí la tienen, sin embargo, para conservar la posesión que hubieren podido adquirir por mediación de sus representantes legales, pues no hay prohibición expresa para ello y las restricciones legales son taxativas, por lo cual no admiten interpretación analógica o aplicación extensiva.

d. Los menores de 18 años y mayores de 7, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, y los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, que si bien carecen de voluntad posesoria para adquirir por sí mismos la posesión de cosas inmuebles, sí la tienen, sin embargo, para conservarla, sobre muebles o inmuebles, por la misma razón indicada en el literal c. que antecede. Sus representantes legales pueden adquirirla para ellos, respecto de bienes inmuebles.

En todos los eventos de los literales b., c. y d. anteriores, los incapaces de voluntad posesoria para adquirir o para conservar la posesión por sí mismos,

alguien para ser centro de imputación de consecuencias jurídicas; y el sustrato material, que es el ente real al que se inviste de ese poder o sentido.

En el caso de la persona individual, el sustrato material es el individuo de la especie humana, quien por su natural dignidad, merece ser investido con la gracia de la personalidad jurídica. Lo natural aquí, obviamente es el sustrato, no el sentido.

En el caso de la persona colectiva, el sustrato material es un grupo humano que por estar formal y jurídicamente organizado conforme a perentorias exigencias, se inviste de personalidad. 70 Derecho comparado:

Código Civil argentino: Art. 2360.- En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe, cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión.

pueden hacerlo por mediación de sus representantes legales, pero nunca re presentar a otros para los mismos efectos71.

57. LAS NORMAS REGULADORAS DE LA VOLUNTAD POSESORIA SON MENOS EXIGENTES QUE LAS QUE REGULAN LA VOLUNTAD NEGOCIAL

Las normas reguladoras de la voluntad posesoria son mucho menos exigentes que las que regulan la voluntad negocial, simplemente porque la adquisición de la posesión y la conservación normal de ella son hechos, y no, actos jurídicos.

Sin embargo, una cosa es el hecho posesorio, y otra distinta, el ejercicio de los derechos derivados de él, pues, el ejercicio de los derechos derivados de la posesión, no obstante ser ella un hecho y no un acto jurídico, está sujeto a las limitaciones, restricciones y autorizaciones propias de las normas que regulan la voluntad y la capacidad negocial.

58. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

Muchas explicaciones teóricas se han dado desde Roma para fundamentar la protección posesoria.

71 Código Civil ecuatoriano. Artículo 757.- Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de posee dores sino con la autorización que competa.

Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.

Código Civil paraguayo: Art. 1925.- Se adquiere la posesión de una cosa, cuando se obtenga el poder físico sobre ella. Pueden adquirir por aprehensión la posesión originaria, quienes hubieren cumplido catorce años, como también toda persona capaz de discernimiento. Dichos extremos no serán necesarios, cuando por acto de terceros se hubiere puesto una cosa bajo el poder de una persona, aunque fuere incapaz.

Código Civil argentino: Art. 2392.- Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores.

Art. 2393.- Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas jurídicas, sino por me dio de sus síndicos o administradores.

Art. 2394.- La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior.

Art. 2395.- Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el representado.

Art. 2396.- Para la adquisición de la posesión por medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante.

Código Civil de Puerto Rico:

Artículo 372: Menores e incapacitados: Los menores y los incapacitados pueden adquirir la po sesión de las cosas; pero necesitan la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

SAVIGNY creyó que tal defensa se justificó allí en la idea de orden público, pues el derecho pretoriano reputaba que el orden material no debe ser turbado, y como no es dable hacerse justicia por mano propia, el poseedor de una cosa debía tener derecho a retenerla hasta que la jurisdicción emitiera una decisión de derecho. Mientras ello no se produjera, el poseedor debía estar protegido por la presunción de ser el dueño.

VON IHERING, por el contrario, creyó que los interdictos posesorios se justifica ron en Roma en los derechos exclusivos del propietario, no obstante que, en veces, estos se concedieran aún contra el dueño, pero estos últimos casos, dice IHERING, eran y son excepcionales, pues lo corriente es que el poseedor y el dueño sean una misma persona, por lo cual, protegiéndose la posesión, se protege el dominio.

Históricamente, es comprobable que muchos interdictos en Roma se apoyaron en la idea de SAVIGNY, pero también lo es que otros se concedieron con fundamento en la idea de IHERING.

Desde un punto de vista teórico general, las dos concepciones se coadyuvan, pues es claro que el concepto de orden público no puede ser extraño a la protección posesoria, pero también lo es, que se previene la perturbación del orden público protegiendo la posesión del dueño, o del poseedor que en la apariencia de los hechos y en el Derecho se reputa como tal.

59. RAZÓN DE SER DE LA PROTECCIÓN DEL POSEEDOR NO DUEÑO

En el caso del poseedor no dueño, la protección posesoria, a pesar de que no prevalece sobre la protección al derecho de propiedad y a la posesión del dueño, asegura, sin embargo, el acceso a la propiedad de quienes con su trabajo han incorporado bienes a la economía social. En este evento resulta preferente esta protección frente a la de aquellos otros que, no obstante ser titulares de derechos sobre las cosas, no le hacen cumplir a ellas la función social impuesta en el artículo 58 de la Constitución Política72.

72 Corte Constitucional, sentencia No. C-006 de 1993. PROPIEDAD. Alcance Constitucional:

“La propiedad en la Constitución no se identifica con la propiedad privada, que indudablemente es una de sus especies. Materialmente, la propiedad es un elemento fundamental del sistema social que sirve para “organizar y aplicar la riqueza social para que genere desarrollo eco nómico” y permite satisfacer las necesidades de la población. Jurídicamente, la propiedad -como concepto- se proyecta en variados regímenes según el tipo de bien y las exigencias concretas de la función social yen una pluralidad de titularidades privada, solidaria, estatal.

FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD: La función social como expresión del principio de solidaridad y ecuación de los varios intereses en conflicto, es una cláusula general que sólo puede especificarse en el contexto histórico de las relaciones económicas y sociales, y por el Legislador como máximo mediador del conflicto social, sobre todo si se tiene en cuenta que la fórmula interviene entre los intereses de la producción y los que se derivan de la justicia social y la igualdad”.

“La función social de la propiedad se incorpora al contenido de ella para imponer al titular del dominio obligaciones limita internamente el contenido individual de facultades o poderes del propietario según la concepción duguitiana de la propiedad función. En el caso de las tierras baldías rurales dicha función social se traduce en la obligación de explotada económicamente y destinada exclusivamente a actividades agrícolas, en no explotar el terreno si está destinado a la reserva o conservación de re cursos naturales renovables, etc., en una palabra, la función

La posesión, en tanto que medio eficaz de producción social y en tanto que propiedad presunta, es también, como la propiedad misma, .una función social que implica obligaciones.

La posesión del no dueño, sin embargo, objetivamente es la misma del poseedor que a la vez es titular del derecho. Se manifiesta por iguales signos externos y por iguales o parecidos actos materiales de uso, de goce y de transformación.

60. CÓMO SE PROTEGE LA POSESIÓN

El amparo posesorio se manifiesta de diversas maneras. Tal vez la que más resalta es la que se sustenta en la presunción legal del artículo 762 deI Código Civil, según la cual, “el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo”, porque atribuir al poseedor la calidad de dueño hace que, en principio, se le dé a éste el amparo que merece el dueño mismo.

Por esa misma razón se protege al poseedor, si es regular, con la acción publiciana, y con los interdictos posesorios inmuebles, tanto al poseedor regular como al irregular, como dueño real o como dueño presunto, para permitirle hacer cesar las perturbaciones a su hecho posesorio, o recuperar la cosa que ha poseído, de manos de quien se la ha arrebatado injustamente, o de las de aquél a quien la cosa ha ido a parar sin justificación de derecho.

La más concluyente protección del hecho posesorio se patentiza cuando, por haberse poseído la cosa ordinaria o extraordinariamente por el tiempo de Ley, se declara que el poseedor ha adquirido sobre ella el derecho real de dominio o cualquiera de los otros derechos reales prescriptibles, según el caso.

social consiste en que el derecho de propiedad debe ser ejercido en forma tal que no perjudique sino que beneficie a la sociedad, dándole la destinación o uso acorde con las necesidades colectivas y respetando los derechos de los demás”.

CAPÍTULO II

EL OBJETO DE LA POSESIÓN

61. REQUISITOS DE LA COSA OBJETO DE POSESIÓN

La genérica definición del artículo 762 deI Código Civil que alude a la tenencia de una cosa impone precisar los requisitos que ésta debe reunir para que pueda ser objeto de conducta posesoria, cuando no se trata de la posesión del dueño.

Tales requisitos son:

a. Que la cosa sea ajena

Si la posesión es un hecho jurídico de cuya realización puede derivarse, por el modo prescripción, la adquisición de un derecho real, la primera condición para la procedencia del hecho posesorio es que la cosa sea ajena, es decir, que integre un patrimonio cuyo titular, aparente o conocido, sea distinto en todo caso del titular del patrimonio del poseedor mismo, salvo en el evento de que éste pretenda sanear su titulación respecto de un bien del cual es propietario inscrito.

Lo anterior, porque si la cosa no tiene dueño aparente o conocido73, el modo previsto en la legislación colombiana para ganar el dominio es la ocupación, no la prescripción, afirmación que es extensible respecto de las res nullius y las res derelictae, en las últimas de las cuales, por definición legal, hay abandono voluntario por su titular para que las adquiera el primer ocupante, no para que las posea.

b. Que la cosa no haga parte del patrimonio estatal

No basta con que la cosa sea ajena, sino que, además, es imprescindible que ella no haga parte del patrimonio estatal, puesto que de conformidad con el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, numeral 40, “ declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público 74.

73 El artículo 407 del C de P. civil, agrega como requisito específico para la demanda de declaración de pertenencia, el que se acompañe como anexo, un certificado del registrador de instrumentos públicos en el que consten las personas que figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real p sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella.

Ello impone como condición sine qua non la aportación del certificado de situación jurídica del in mueble en el que conste el nombre de los titulares de derechos reales o que no figura ninguno, evento en el cual, por la especial estructura de ese proceso, la pretensión deberá promoverse contra los indeterminados, en claro reconocimiento de los efectos erga omnes de la sentencia que declara la usucapión.

74 La disposición fue declarada exequible en sentencia de 10 de octubre de 1996.

La improcedibilidad de la posesión respecto de los bienes de titularidad esta tal se sustenta a su vez en la imposibilidad de la prescripción, por expresa prohibición legal, pues sólo puede poseerse aquello que puede usucapirse.

Tal conclusión se extrae no solo de lo dispuesto en el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, sino también del artículo 2.518 del Código Civil que señala que “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano y se han poseído con las condiciones legales”, que son precisamente las que no se satisfacen por la expresa prohibición legal en tal sentido.

No obstante, sobre el particular, es necesario distinguir:

• Respecto de los bienes de uso público, no procede la posesión por disposición expresa del artículo 2.519 del Código Civil, ni tampoco la declaración de pertenencia, conforme al artículo 407 numeral 4° del Código de Procedimiento Civil, por ser bienes de las entidades de derecho público, los cuales, si no pueden usucapirse, no pueden poseerse.

• En lo que concierne a los bienes baldíos, aunque estos son bienes de titularidad estatal, en estricto sentido no cabe calificarlos como bienes de propiedad del Estado, pues éste no tiene sobre ellos propiedad en el sentido del Código Civil, es decir, no tiene un poder jurídico cuyo contenido se traduzca en las facultades de uso, goce y libre disposición material y jurídica, puesto que el ente público agota su poder sobre ellos cumpliendo la finalidad que la ley le señala a dichos bienes, cual es la de ser adjudicados a los particulares que cumplan las condiciones exigidas por el Derecho Público.

Estos bienes baldíos se ganan ordinariamente por los particulares, no por un modo de adquirir de los propios del Derecho Privado, sino por uno sui generis, propio del Derecho Público, denominado adjudicación, cuya naturaleza se ex plica en otros apartes de esta obra.

En principio, pues, los baldíos -que hoy son los únicos bienes fiscales adjudicables- no pueden poseerse por los particulares; pero, si estos los aprehenden materialmente y los explotan en los términos del artículo 1° de la Ley 200 de 1936, la misma ley reputa que no son baldíos, para efectos de posibilitar su posesión especial y su consecuente adquisición, también excepcional, por la prescripción agraria, según el artículo 12 ibídem.

Tal conclusión se deduce del artículo 1° de la Ley 200 de 1936, que presume que no son baldíos (aunque en realidad lo sean), sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha “posesión consiste en la explotación económica del suelo...”, posibilitando así entonces su posesión y prescripción agraria excepcional.

• En lo relativo a los bienes fiscales por naturaleza, o bienes fiscales propiamente dichos, no puede afirmarse que ellos sean absolutamente imprescriptibles, puesto que lo que el numeral 4° del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil impide con relación a ellos, es la declaración de pertenencia, es decir, el ejercicio de la prescripción por vía de acción; pero no prohíbe la alegación de la prescripción por vía de excepción.

Por tal razón, si un particular aprehende materialmente un bien fiscal propia mente dicho, con ánimo de señor y dueño, el Estado no podría recuperarlo

mediante el ejercicio de la acción restitutoria prevista en el artículo 208 de la Ley 4 de 1913 y el Decreto 640 de 1937, y demás disposiciones complementarias y concordantes, porque dicho procedimiento es exclusivo para recuperar los bienes de uso público.

En tal evento, el Estado tendría que intentar la reivindicación, previa acreditación de la posesión por el demandado, quien a su vez, podría proponer la prescripción por vía de excepción, como lo autoriza el artículo 2.513 del Código Civil, según el cual “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegar la, el juez no puede declararla de oficio”, lo mismo que su inciso 2°, incorporado a éste por el artículo 2° de la Ley 791 de 2002, que dispone: “La prescripción, tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquél renunciado a ella”.

El demandado en este evento, no podría proponer la prescripción como acción, puesto que la legitimación conferida por el numeral 1° del citado artículo 407, según la cual “La declaración de pertenencia podrá ser pedida por todo aquél que pretenda haber adquirido el bien por prescripción’ tiene norma expresa prohibitiva, en su numeral 4° ídem, respecto de los bienes de titularidad estatal, es decir los que integran tanto el dominio público, bienes de uso público, como el dominio privado del Estado, los bienes fiscales por naturaleza.

El numeral 4° del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil prohíbe la declaración de pertenencia de los bienes de titularidad estatal, es decir, la decisión judicial, pero no la alegación de la prescripción por vía de excepción.

En lo concerniente a los bienes de uso público, el artículo 2.519 del Código Civil prohíbe expresamente todo tipo de prescripción, pero este impedimento legal no puede extenderse a los bienes fiscales por naturaleza, pues las prohibiciones son de interpretación restrictiva.

En conclusión:

Sobre los bienes de uso público, no es posible prescripción alguna, por disposición expresa del artículo 2.519 Código Civil, ni tampoco es procedente la declaración de pertenencia conforme al numeral 4° del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, por ser bienes de las entidades de Derecho Público.

La aprehensión material de bienes de uso público por los particulares, es mera detentación u ocupación de hecho, pues el artículo 2.519 ibídem, los hace absolutamente imprescriptibles, y con ello ha eliminado, anticipadamente, la posibilidad del ánimus y el corpus posesorio por los particulares, sobre ellos.

No obstante, de la imposibilidad de posesión de los bienes de uso público, no puede deducirse la imposibilidad de posesión de los bienes fiscales por naturaleza por los particulares.

Sobre los bienes fiscales, no hay prohibición general de prescripción, simi lar a la señalada por el artículo 2.519 citado, para los bienes de uso público. Únicamente existe la imposibilidad de la declaración de pertenencia, según el numeral 4° del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, por ser bienes

de las entidades de Derecho Público. Esta misma razón es la que permite alegar la prescripción sobre ellos por vía de excepción.

c. Que la cosa sea comerciable y alienable

No basta con que la cosa sea ajena y extraña a la titularidad estatal75.Se re quiere además que sea comerciable, esto es, susceptible de ser objeto de una relación jurídica de Derecho Privado, que esté en el comercio, que no esté embargada; y, que sea alienable, es decir, que no haya imposibilidad jurídica para transferirla del patrimonio de un sujeto a otro, puesto que sólo reunidos la totalidad de tales requisitos procedería la posesión y la declaración de pertenencia.

d. Que se trate de una cosa determinada

El artículo 762 del Código Civil en cuanto alude a la tenencia de una cosa, no precisa si se trata de una cosa singular o universal, determinada o indeterminada, lo cual es decisivo en materia prescriptoria.

Para tales efectos, debe acudirse a la clasificación doctrinaria de los bienes, y especialmente a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en lo concerniente a los requisitos generales de las demandas, y en particular, a los del libelo demandatorio de pertenencia.

Conforme al artículo 76 del Código de Procedimiento Civil76, “Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarán por su ubicación, linderos, nomenclatura y demás circunstancias que los identifiquen”; y, “Las que recaigan sobre bienes muebles, los determinarán por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificarán, según fuere el caso”.

En las “...de petición de herencia bastará que se reclamen en general los bienes del causante, o la parte o cuota que se pretenda”.

“En aquéllas en que se pidan medidas cautelares, se determinarán las personas o los bienes objeto de ellas, así como el lugar donde se encuentran.”

Del artículo 404 ibídem, se deduce que pueden poseerse y adquirirse por prescripción, cosas singulares o universales, pues a ambas se refiere el texto, aunque deberán estar individualizadas o determinadas, puesto que sólo

75 Código Civil Mexicano: Artículo 794. Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.

76 El artículo 76 del C de P. Civil fue reformado por la Ley 794 de 2003, en los siguientes términos:

“Artículo 76. Requisitos adicionales de ciertas demandas. Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarán por su ubicación, linderos, nomenclaturas y demás circunstancias que los identifiquen. No se exigirá la transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda.

Las que recaigan sobre bienes muebles, los determinarán por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificarán, según fuere el caso.

En las de petición de herencia bastará que se reclamen en general los bienes del causante, o la parte o cuota que se pretenda.

pueden constituirse o ganarse derechos reales sobre cosa presente y determinada.

e. Que la cosa no corresponda a la categoría de vacantes o mostrencas

Tampoco procede la posesión respecto de los bienes vacantes y mostrencos, ya que estos, por expresa disposición legal, pertenecen, previa declaración judicial77, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o al Fondo Nacional Agrario, con lo que se imposibilita la posesión respecto de ellos.

77 El régimen procesal se encuentra consagrado en el artículo 422 deI C. de P. Civil (Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 225.) Civil, que dispone: Declaración de bienes vacantes o mostrencos. La demanda para que se declaren vacantes o mostrencos determinados bienes, sólo podrá instaurarse por la entidad a la cual deban adjudicarse conforme a la ley. Siempre que en la oficina de registro de instrumentos públicos figure alguna persona como titular de un derecho real principal sobre el bien objeto de la demanda, éste deberá dirigirse contra ella (legitimación por pasiva). De la misma manera se procederá cuando existan personas conocidas como poseedoras de dicho bien. En los demás casos no será necesario señalar como demandado a persona determinada.

Conc.: Ley 75 de 196, 66; c.c. 706, 707, 712.

En el auto admisorio de la demanda se ordenará notificar personalmente a quien figure como de mandado, emplazar a las personas que puedan alegar derechos sobre el bien, se decretará el secuestro de éste, se señalará fecha y hora para la diligencia y se hará la designación de secuestre.

Si al practicarse el secuestro, los bienes se hallan en poder de persona que alegue y demuestre algún derecho sobre ellos o que los tenga a nombre de otra, se prescindirá del secuestro y se prevendrá a dicha persona para que comparezca al proceso.

Para que proceda la declaración de que un inmueble rural es vacante, se requiere que el demandante haya demostrado que aquél salió legalmente del patrimonio de la Nación.

Es aplicable a este proceso lo dispuesto en los numerales 5o, 6o, 70, 8o. y 9o. del artículo 407.

En este proceso no se aplicará el artículo 101.

En el auto admisorio de la demanda se ordenará notificar personalmente a quien figure como de mandado, emplazar a las personas que puedan alegar derechos sobre el bien, se decretará el secuestro de éste, se señalará fecha y hora para la diligencia y se hará la designación de secuestre.

El régimen sustantivo, se encuentra, entre otras disposiciones, en el c.c que prescribe:

Art. 706.- Estímanse bienes vacantes los bienes inmuebles que se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la nación, sin dueño aparente o conocido, y mostrencos los bienes muebles que se hallen en el mismo caso.

Art. 707.- Subrogado. Ley 153 de 1887, Art. 82. Modificado. Ley 75 de 1968. Art. 66.- El Instituto de Bienestar Familiar tendrá en las sucesiones intestadas los derechos que hoy corresponden al municipio de la vecindad del extinto de conformidad con el artículo 85 de la Ley 153 de 1887.

Art. 708.- Si aparece el dueño de una cosa que se ha considerado vacante o mostrenca, antes de que la Unión la haya enajenado, le será restituida pagando las expensas de aprehensión, conservación y demás que incidieren y lo que por la ley correspondiere al que encontró o denunció la cosa vacante.

Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciante elegirá entre el premio fijado por la ley y la recompensa ofrecida.

Art. 709.- Enajenada la cosa se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño.

Art. 712.- Los trámites para la declaratoria de la calidad de vacantes o mostrencos de los bienes, son objeto del Código Judicial de la Unión.

f. Que el objeto de la posesión no sea una servidumbre discontinua o inaparente

No puede ejercerse posesión sobre servidumbres discontinuas ni inaparentes, porque si no pueden usucapirse, mal pueden poseerse.

g. Que la cosa no corresponda a la categoría denominada “cosas de titularidad universal o, cosas comunes a todos los hombres”, tales como el aire en su estado natural, el alta mar, el espacio aéreo internacional, entre otras, las cuales, por ser imprescriptibles, no pueden ser tampoco objeto de posesión.

h. Que la cosa sea corporal y presente

Aunque el Código Civil dispone en su artículo 776 que “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”, el 2.418 ídem refiere la prescripción sólo a “bienes corporales, raíces o muebles”, en lo cual hay una evidente contradicción.

En efecto, el Código Civil en su artículo 653 califica los derechos como cosas incorporales, es decir, como una categoría de cosas que, por contraposición a las corporales “no tienen un ser real y no pueden ser percibidas por los sentidos”; en el artículo 762 define la posesión como la tenencia (aprehensión mate rial: corpus) de una cosa; en el artículo 2.518 circunscribe la operancia de la prescripción a las cosas corporales, para concluir en el artículo 776 que también los derechos (objetos incorporales) pueden poseerse.

El corpus, para ser tal, debe materializarse en un objeto real, aprehensible físicamente por el poseedor, puesto que de no ser así resultaría imposible la exteriorización de los hechos posesorios, que es precisamente lo que no podría cumplirse respecto de los derechos78, como seguidamente se indica.

62. POSESIÓN DE LOS DERECHOS

Como según el artículo 776 del Código Civil, también pueden poseerse los derechos, la disposición contiene una ficción legal, en virtud de la cual el corpus deberá deducirse de conductas que objetivamente signifiquen disposición o aprovechamiento de las ventajas que reporta el derecho, mas no del elemento material a que alude el artículo 762 ídem, es decir, de la “cosa”, puesto que los derechos son incorporales y por lo mismo no tienen un ser real.

Por la naturaleza misma del derecho, el no ejercicio de sus prerrogativas o facultades por el titular, no significa que un sujeto distinto del facultado lo esté poseyendo y que en consecuencia pueda llegar a ganarlo por prescripción, pues a lo sumo, lo que puede configurarse en tal situación es sólo la violación de un derecho ajeno. 78 Código Civil Argentino: Art. 2400.- Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión.

Código Civil venezolano:

Artículo 829. Se pierde la posesión de los derechos cuando es imposible ejercitarlos o cuando no se ejercen por el tiempo que baste para que queden prescritos.

63. LA POSESIÓN EN LA PROPIEDAD INMATERIAL

Lo afirmado de los derechos en general, cabe afirmarse también, por supuesto, respecto de la propiedad inmaterial, la cual tiene la calidad jurídica de bien mueble por su carácter ideal.

Del hecho de que el creador de la obra sea suplantado por un tercero para efectos de su explotación comercial, no puede deducirse que este último posea y llegue a adquirir por prescripción, los derechos derivados de ella.

La propiedad inmaterial es temporal, y transcurrido el término que la ley seña la a su titular o a sus causahabientes para su ejercicio exclusivo, pasa al llama do “dominio universal”, sin que ello signifique que ese derecho de todos se gane por prescripción fundamentada en posesión alguna. Simplemente se opera la extinción del privilegio temporal que concede la ley al autor o a sus causahabientes.

Por lo demás, no tiene ningún sentido afirmar que un derecho puede ejercerse de hecho, y que en consecuencia ese ejercicio constituye su posesión. Los derechos se ejercen de derecho.

Cuando alguien pretende de hecho el ejercicio de un derecho ajeno, está usurpándolo, conducta que no goza de protección alguna del orden jurídico, por más que haya transcurrido un largo tiempo.

No es lógico afirmar que un derecho, como bien incorporal, llegue a adquirirse por alguien distinto de su titular, por el solo hecho de que ese tercero ejerza de facto facultades ajenas. Eso será violación de un derecho, pero, en ningún caso, posesión de un derecho.

64. LA LLAMADA POSESIÓN DE DERECHOS ES UNA FICCIÓN LEGAL

Aludir a posesión de derechos, como lo hace el legislador, no es más que una ficción, pues mal puede aprehenderse materialmente lo que por su esencia es inmaterial.

La expresión, por su sentido figurado, hace necesario que el derecho a que se refiera la posesión ficta sea uno de aquellos que se ejercen sobre cosas corporales, presentes y determinadas, es decir, un derecho real sobre cosas usucapibles, para que el ejercicio del derecho se traduzca en hechos de seño río sobre la cosa.

En este caso, la supuesta posesión del derecho por la realización de las conductas que constituyen su contenido, se confunde con las conductas que evidencian la posesión de la cosa, en mayor o en menor extensión, por lo que la cosa, para tales efectos, debe ser corporal y presente, puesto que de no ser así, resultaría físicamente imposible la materialización efectiva del corpus.

La exigencia relativa a que el derecho, además de real debe ser prescriptible, es lógica, pues si el derecho no puede ganarse por usucapión, la posesión no tendría ninguna finalidad, ya que es principio general en nuestro sistema jurídico, que sólo puede poseerse lo que puede usucapirse.

El argumento según el cual es posible la posesión de cosas incorporales, sólo porque el artículo 766 del Código Civil preceptúa que “La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios, que la posesión

de una cosa corporal” y que el 1 .634 del Código de Comercio, dispone que “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en pose Sión del crédito es válido aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”, y que el 670 del primero establece que “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad...”, resulta improcedente, pues la mera literalidad de las disposiciones normativas no tiene la virtud de transformar la realidad y la naturaleza de las cosas.

Si la posesión es aprehensión material de una cosa con ánimo de señor y dueño, es contradictorio pretender que pueda aprehenderse materialmente un objeto incorporal como los derechos, o como el sentido de los objetos cultura les, que es el objeto de la propiedad inmaterial o propiedad artística, literaria e industrial.

La aparente posibilidad legal de la posesión de los derechos, hay que matizarla con una interpretación sistemática que concluya que el auténtico fenómeno posesorio no puede estar desligado de las cosas u objetos reales o materia les sobre los cuales se ejercen o pueden llegar a ejercerse derechos, pues sin aprehensión material no hay posesión.

65. POSESIÓN DE UNA COSA MATERIAL SOBRE LA CUAL SE TIENEN DERECHOS

Del hecho de que puedan poseerse las cosas materiales, no puede deducirse que puedan poseerse también los derechos (bienes incorporales) que sobre esas cosas recaigan o con respecto a ella se ejerzan.

Por la razón expuesta, la llamada posesión de derechos no es más que una forma simbólica de referirse al ejercicio material de los poderes jurídicos que el derecho mismo atribuye sobre las cosas o con respecto a ellas.

Si quien realiza esas conductas posesorias sobre una cosa corporal no es el verdadero titular del derecho, estará poseyendo la cosa pero no el derecho.

Si el autor de las conductas posesorias sobre una cosa corporal, es a la vez titular verdadero de derechos sobre ella, cabe deducir que es poseedor de la cosa y titular de los derechos sobre ella, pero no poseedor de estos.

66. POSESIÓN DE LOS CRÉDITOS O DERECHOS PERSONALES

En estricto sentido literal, la expresión “posesión del crédito” utilizada por el artículo 1.634 del Código de Comercio, podría dar a entender que es posible la posesión de los derechos personales.

Pero, el que aparenta ser acreedor sin serlo, no por ello es acreedor ni poseedor de un crédito, pues, sin prueba de la verdadera titularidad del derecho ninguna protección jurídica tiene. Si se admitiera que su “apariencia” como acreedor le atribuye la posesión del derecho, sería una posesión inútil que no le serviría para adquirir el crédito por prescripción ni para hacerla prevalecer frente a los derechos del verdadero titular.

No es poseedor de un crédito quien equivocadamente ha venido recibiendo réditos del mismo, aunque lo haga de buena fe, y ningún amparo jurídico ten

dría, pues la apariencia no justifica por sí sola la titularidad de ningún derecho ni posesión alguna sobre él, mucho menos en oposición con los intereses del verdadero titular.

Además, si la expresión “posesión del crédito” se entiende como equivalente a la expresión “posesión del título” en el que consta el crédito, la tenencia de este último tampoco es verdadera posesión, sino tan solo un medio de prueba para acreditar la titularidad del derecho.

67. LA LLAMADA POSESIÓN DE DERECHOS ES TAN SOLO EL EJERCICIO DE ESTOS

Lo que se denomina en el lenguaje corriente posesión de los derechos consiste solamente en el goce o ejercicio de un derecho cualquiera; es lo mismo a lo que los romanos denominaron cuasiposesión, pero que sólo admitieron respecto del derecho real de servidumbre y de los derechos de crédito.

Las concepciones expuestas sirvieron de apoyo al último proyecto de 1853, del Código Civil de Chile, que definió la posesión refiriéndola sólo, en principio, a cosas corporales, pero admitió una cuasiposesión sobre derechos. Así, en el artículo 858 del proyecto original aludido, se dijo:

“Sólo las cosas corporales son susceptibles de verdadera posesión.

Las cosas incorporales, sin embargo, admiten una cuasiposesión, que es susceptible de las mismas cualidades y vicios que la posesión propiamente dicha’

El texto transcrito fue modificado posteriormente en las sesiones de la comisión revisora, sustituyéndolo con el contenido del actual artículo 700 del Código Civil chileno, que es idéntico al artículo 762 del Código Civil colombiano, cambiando la palabra corporal por determinada, y suprimiendo el inciso del artículo 858 citado y la expresión cuasiposesión, para ser reemplazada con el texto del artículo 715 del actual Código Civil chileno, que es idéntico a su vez al texto del artículo 776 del Código Civil colombiano79.

79 Código Civil chileno:

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar ya nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica sedo.

Código Civil chileno:

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.

Código Civil colombiano:

Art. 762.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal,’ tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

E poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique sede. conc.: 785, 2518.

Código Civil colombiano:

68. LA POSESIÓN NOTORIA DE CIERTOS ESTADOS DE DERECHO NO CONSTITUYE POSESIÓN MATERIAL

La llamada posesión notoria de un estado civil no es tampoco en estricto sentido verdadera posesión material, sino sólo un medio para acreditar probatoriamente que quien ha sido tratado como tal por quien está con él en una relación jurídica derivada de un estado determinado, presumiblemente tiene la calidad que comporta dicho estado80.

Art. 776.- La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.

80 Código Civil. Art. 42. Modificado. L. 75/68, art. 6 Se presume la paternidad natural y hay lugar a declarada judicialmente:

1. En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción.

2. En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad o promesa de matrimonio.

3. Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesión inequívoca de paternidad.

4. En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción.

Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.

En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si se prueba, en los términos indicados en el inciso anterior, que en la misma época, la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aquél por actos positivos acogió al hijo como suyo.

5. Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere, por sus características, ciertamente indicativo de la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del artículo anterior.

6. Cuando se acredite la posesión notoria del estado de hijo.

POSESIÓN DEL ESTADO DE CASADO

Art. 396.- La posesión notoria del estado de matrimonio consiste, principalmente, en haberse trata do los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general.

POSESIÓN DEL ESTADO DE HIJO LEGÍTIMO

Art. 397.- La posesión notoria del estado de hijo legítimo consiste en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentando le en ese carácter a sus deudos y amigos; y en que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como hijo legítimo de tales padres.

POSESIÓN DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL. L. 45136.

Art. 5Q La posesión notoria del estado de hijo natural puede acreditarse también con relación a la madre.

L. 45/36. Art. 6 La posesión notoria del estado de hijo natural consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y

Por lo mismo, la posesión notoria de un estado civil no es posesión que conduzca a prescripción adquisitiva, puesto que el poder de hecho propio de la auténtica posesión del artículo 762 del Código Civil, debe materializarse en los objetos reales o cosas sobre las cuales se ejercen los actos posesorios, lo cual resulta imposible en la posesión notoria de un estado civil.

69. LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE COSAS INCORPORALES, NO IMPLICA SU POSESIÓN MATERIAL

Improcedente resulta el argumento según el cual, si se admite la existencia de derechos sobre cosas incorporales, hay que admitir también la posesión sobre las mismas.

Si bien el contenido de los poderes inherentes a un derecho es un poder jurídico abstracto que puede ejercerse sobre una cosa corporal o sobre una cosa incorporal, la posesión, como poder de hecho con fines prescriptorios, no puede ejercerse sobre cosas inexistentes o incorporales.

70. “POSESIÓN” DEL TITULAR DE UN DERECHO DE PROPIEDAD INMATERIAL SOBRE UNA OBRA LITERARIA

El titular de un derecho de propiedad inmaterial sobre una obra literaria, por ejemplo, tiene poderes jurídicos para explotar exclusivamente durante el tiempo de ley el objeto de su derecho.

Quien no tiene derecho de propiedad sobre esa misma obra literaria, ninguna posesión puede ejercer sobre ella, y si realizase esos actos de explotación exclusiva, por un tiempo, mal podría afirmarse que ha poseído y que podría adquirirla por prescripción. Tal comportamiento sólo le daría frente a terceros el carácter de titular aparente del derecho, pero sin posibilidad de hacer prevalecer su apariencia sobre el derecho del titular verdadero.

En consecuencia, ni con propiedad ni sin ella, puede haber posesión sobre cosas incorporales.

establecimiento y en que sus deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, lo hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento.

DURACIÓN DE LA POSESIÓN NOTORIA.

Art. 398.- Modificado. L. 75/68, art. 92• Para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba de dicho estado, deberá haber durado cinco años continuos por lo menos.

PAR.- Para integrar este lapso podrá computarse el tiempo anterior a la vigencia de la presente ley, sin afectar la relación jurídico procesal en los juicios en curso.

PRUEBA DE LA POSESIÓN NOTORIA.

Art. 399.- La posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse.

71. EN LA “POSESIÓN” DE COSAS INCORPORALES, SON DIFERENTES LA DETENTACION DE HECHO DE UNA COSA Y EL GOCE DE LAS FACULTADES INTRÍNSECAS DE UN DERECHO

Diferentes son la detentación de hecho de una cosa, y el goce de las faculta des intrínsecas de un derecho.

Distintos son igualmente, ciertos fenómenos que la misma ley denomina posesión y la posesión material que constituye el fundamento de la prescripción adquisitiva.

Pretender que es poseedor de un derecho quien se comporta de manera pública como titular del mismo, es confundir la realidad con la apariencia. Si quien realiza tales comportamientos es el verdadero titular, goza de tutela jurídica por ser titular y no por aparentarlo.

Si quien los realiza no es el titular del derecho, no podrá hacer prevalecer su situación frente al titular verdadero.

Si quien posee una cosa es reputado dueño, la presunción no puede extenderse hasta afirmar que el que posee un derecho se reputa titular del derecho. En efecto, si la posesión de un derecho consiste en comportarse ante todos como si fuera su titular, tal comportamiento no puede desvirtuar el derecho del verdadero titular, ni convertir a quien no lo es en verdadero titular, por generalizada que sea la creencia.

72. SIGNIFICADO DE LA “POSESIÓN DE DERECHOS”

La posesión de derechos sólo puede significar que las conductas del titular de un derecho determinado pueden ejercerse sobre cosas corporales, para llegar a adquirir ese derecho por prescripción, cuando la cosa poseída y el derecho mismo no están excluidos por la ley de tal posibilidad.

Extender el sentido de la posesión de las cosas a la posesión de los derechos mismos, tiene su origen en la concepción romana sobre el derecho de propiedad o dominio que, al entrañar éste la totalidad de los poderes que es posible ejercer sobre una cosa, identificaba la cosa objeto del derecho, con el derecho mismo, sin distinguir entre bien en sentido jurídico subjetivo (el derecho) y bien en sentido jurídico objetivo (la cosa).

CAPÍTULO III

EL POSEEDOR

73. DEL EJERCICIO DE LA POSESIÓN Y DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE ELLA

El poseedor puede ser el mismo dueño de la cosa; y, quien sin serlo, se da por tal o pretende llegar a serlo.

Cada uno de estos eventos tiene una cualificación especial en nuestro régimen legal, así:

74. POSESIÓN DEL DUEÑO

La posesión del dueño deriva del ejercicio de las facultades jurídicas consustanciales a su derecho real de propiedad, el cual se manifiesta como un poder material de dominación para usar, gozar y disponer material y jurídicamente de la cosa presente y determinada que posee.

El poder de hecho del poseedor-dueño, deriva directamente de su poder jurídico, pues resultaría absurdo ser titular de facultades que no se puedan materializar en hechos.

Por tal razón, la legislación civil reconoce al propietario, expresa y simultáneamente, la calidad de poseedor, sin que importe el modo por el cual adquirió, su derecho.

En ocasiones, cuando los títulos o los modos de adquisición del dueño no son claros, la posesión le sirve al propietario, si ha poseído por el término legal, para pedir la declaración de pertenencia, con la sola finalidad de sanear la titulación del derecho, pues dada la universalidad de la prescripción y su efecto erga omnes, nadie podría discutir la suficiencia de sus títulos.

Lo anterior no significa, sin embargo, que pueda adquirirse simultáneamente un derecho por dos modos diferentes, pues la prescripción opera en este evento únicamente como mecanismo de saneamiento.

Lo dicho de la posesión del dueño, debe entenderse dicho también de la posesión del titular de los demás derechos reales, en cuyo evento, los actos posesorios deberán corresponder al contenido y extensión de las facultades del derecho respectivo. Así, las actividades posesorias del usuario, del usufructuario, del titular del derecho real de servidumbre activa, del habitador, del retenedor, etc., no podrán ser otras que las que puedan determinarse por el contenido de las facultades de los derechos de uso, usufructo, servidumbre activa, habitación, retención, etc.

75. FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE QUIEN ES DUEÑO

La posesión del titular de derechos en la cosa, cumple dos finalidades:

a. Permitirle derivar de la cosa el mayor o el menor beneficio que su derecho y su situación de hecho le autorizan; y,

b. Consolidar la titularidad del derecho, pues si el titular se ve privado de la posesión, corre el riesgo de que quien la obtenga llegue a adquirir derechos sobre la cosa con la consecuente extinción de los suyos propios.

76. POSESIÓN DEL POSEEDOR NO DUEÑO

De la presunción del artículo 762 del Código Civil81, se deduce la posesión del poseedor no dueño como categoría posesoria adicional, distinta de la del poseedor-dueño. Si el texto legal hiciera referencia solamente a la posesión del poseedor dueño, sobraría la presunción, porque, ¿qué sentido tendría presumir que el poseedor es dueño, cuando ya lo es?

La posesión del poseedor no dueño es una categoría posesoria autónoma y propia, que opera cuando alguien, sin haber realizado el modo para adquirir un derecho, ejecuta actos posesorios sobre una cosa, la aprehende materialmente con ánimo de señor y dueño, es decir, vincula un bien ajeno y comerciable al tráfico económico, sin más relación inmediata con él que el corpus y el animus, pero como si fuese, en apariencia, titular del derecho que no tiene.

Esta posesión permite al poseedor convertirse en auténtico dueño, ganando por prescripción el derecho de que carecía sobre la cosa e incorporando un bien a su desarrollo personal y a la economía social.

Por esta razón, al poseedor, mientras posee, se le ampara con los interdictos posesorios, y con la declaratoria de pertenencia, si satisface los requisitos legales.

77. FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE QUIEN NO ES DUEÑO

La posesión de quien no es dueño, cumple dos finalidades:

a. Le permite el aprovechamiento patrimonial de Ja cosa, en su beneficio propio y en el de la economía social; y,

b. Si su posesión se cumple por el tiempo de ley, puede adquirir el dominio de la cosa por el modo prescripción transformando su situación de hecho en un estado de derecho firme y definitivo.

78. POSESIONES INMEDIATA Y MEDIATA

El artículo 762 del Código Civil consagra dos modalidades posesorias. La primera es la posesión inmediata o de quien tiene la cosa por sí mismo. La

81 Art. 762 C.C “… el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo…”

segunda es la mediata o de quien ha dejado la tenencia de la cosa en manos de otro que la tiene en lugar y a nombre del poseedor.

La norma no se refiere a una posesión a nombre propio ni a otra posesión a nombre ajeno, como pretenden algunos intérpretes, dándole al texto un sentido que él no tiene y que resulta completamente extraño al régimen de la posesión en la legislación colombiana, puesto que, una cosa es tener el bien por sí mismo o tenerlo en nombre de otro; y, otra bien distinta, hablar de posesión en nombre propio y de posesión en nombre ajeno, puesto que, lo primero, implica una redundancia, ya que e! poseedor siempre posee en su propio nombre, y lo segundo, una imposibilidad jurídica, pues nadie puede poseer en nombre ajeno.

79. LA LLAMADA POSESIÓN EN NOMBRE AJENO ES MERA TENENCIA

La mal llamada posesión en nombre ajeno, no es nada distinto de la mera tenencia, ya que quien realiza hechos posesorios por otro con el que tiene una relación jurídica de subordinación, mandato, representación o dependencia, o por un título de mera tenencia, no es poseedor.

La impropia interpretación aludida puede tener alguna explicación en el artículo 971 del Código Civil que, al precisar el alcance de las normas reguladoras de las prestaciones mutuas, señala que aquéllas podrán aplicarse, por extensión, contra el que posea a nombre ajeno.

Esta última expresión y la contenida en la parte final del artículo que señala al poseedor que “lo haga sin ánimo de señor’, son confusas por entrañar un contrasentido, ya que, por una parte, nadie puede poseer en nombre ajeno, y por la otra, quien poseyese sin ánimo de señor, no sería poseedor, pues sin ánimo de señor y dueño no existe la posesión.

Como una supuesta posesión sin ánimo de señor, no es posesión, es simple y llanamente mera tenencia, el sentido del artículo 971 del Código Civil no es otro que el de autorizar que las normas reguladoras de las prestaciones mutuas cuando el vencido es un poseedor, se extiendan también en su aplicación al mero tenedor que deba restituir la cosa que tenga a cualquier título.

La expresión posesión a nombre ajeno, puede explicarse también en una razón de orden histórico. El Código Civil español, que mucha influencia tuvo en los trabajos preparatorios de Don Andrés Bello para el Código Civil chileno, reconoce dos tipos de posesión: la civil y la natural, correspondiendo esta última a la que se ejerce reconociendo dominio ajeno, o lo que es lo mismo, la que se ejerce sin ánimo de señor; pero, tales términos son ajenos a nuestro sistema, ya que la posesión natural española equivale en Colombia a la mera tenencia.

La expresión posesión a nombre ajeno del Derecho Español se fundamenta en la possessio alieno nomine del Derecho Romano, y quien la ejercía no era verdadero poseedor, pues, al carecer del elemento animus, sólo tenía una relación material con la cosa equivalente a la posesión natural de la legislación española, que tampoco es posesión en los términos del Derecho Colombiano, sino mera tenencia. Por tanto, este poseedor alieno nomine no goza de los

interdictos posesorios, dado que sólo presta su conducta para la configuración de la posesión de otro.

En la posesión a nombre ajeno no hay dos sujetos jurídicos que tengan la calidad de poseedores y que estén situados en posición jurídica contrapuesta. Sólo hay un verdadero poseedor, quien realmente tiene la posesión. El otro es mero tenedor que realiza, a nombre del primero, los hechos físicos de detentación o de poder directo y material sobre la cosa.

Por tal razón, es posible que una persona sea la poseedora, y otra, que no lo es, realice en representación o en nombre o por mandato de la primera conducta que exteriormente tienen toda la apariencia de actos posesorios.

80. EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN

La situación descrita al final del acápite anterior es a lo que la legislación alemana denomina SERVIDOR DE LA POSESIÓN.

En efecto, el artículo 855 del Código Civil alemán prescribe que si alguien realizare por otro el poder efectivo sobre una cosa, en el negocio o en la casa del primero, o en otra relación semejante en virtud de la cual tuviere que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor será únicamente el primero.

Al tenor del citado artículo 855, el servidor de la posesión no es poseedor, y no podrá ser titular de pretensiones posesorias, ni contra él podrá dirigirse la pretensión recuperatoria de otro poseedor o la reivindicatoria del verdadero propietario.

Si erróneamente un poseedor de mejor derecho o el propietario dirige tales pretensiones contra el servidor de la posesión (mero tenedor), éste, por carecer de la facultad de defensa de una posesión que no tiene, está en el deber de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, es decir, del verdadero poseedor, conforme al mandato del artículo 953 del Código Civil colombiano pues, si de mala fe se da por verdadero poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será responsable de todos los perjuicios que de su actitud se deriven, de conformidad con las reglas generales de responsabilidad, en especial, de las contenidas en el artículo 954 ibídem82.

Lo expuesto concuerda con la disposición del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil83.

82 Art. 954.- Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor. Conc.: 768, 769.

83 Art. 59 del C de P. Civil. (Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 21. Llamamiento de poseedor o tenedor. El que teniendo una cosa a nombre de otro, sea demandado como poseedor de ella, deberá expresado así en la contestación de la demanda, indicando el domicilio o residencia y la habitación u oficina del poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante. El juez ordenará citar al poseedor designado y para estos efectos se aplicará lo dispuesto en el artículo 56.

Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, se tendrá como parte en lugar del demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso el juez dará traslado de la demanda al poseedor, por auto que no requerirá notificación personal.

81. EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN Y SUS ACCIONES

Si bien el servidor de la posesión carece de las acciones propias del poseedor, ello no significa que no pueda defender sus propios intereses derivados de la relación tenencial que le sirve de título, o de la relación jurídica de subordinación, dependencia, mandato o representación que tiene respecto del poseedor.

El servidor no es frente al verdadero poseedor ni frente a terceros, un tercero absoluto, sino sólo relativo, pues a él le es lícito, como le es lícito igual mente al poseedor, defender la cosa en lo que dice relación con sus propios intereses derivados de la relación tenencial, o personal de subordinación, dependencia, mandato o representación, de todo ataque directo que contra la cosa se dirija.

82. EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO NO HACE REFERENCIA EXPRESA AL CONCEPTO DE SERVIDOR DE LA POSESIÓN

El Código Civil colombiano no hace referencia expresa al concepto de servidor de la posesión84, como ocurre en el Código Civil alemán. Sin embargo, las referencias tácitas son notorias, si entendemos que el servidor de la posesión alemán no es más, en esencia, que el mismo mero tenedor de la legislación colombiana, que tiene la aprehensión material o la custodia de la cosa, o un disfrute limitado de ella, bien en ejercicio de un título precario de mera tenencia, o bien en ejercicio de deberes derivados de una relación personal de subordinación, dependencia, mandato o representación.

No obstante, debe advertirse que la doctrina alemana y alguna parte de la española llaman servidor de la posesión sólo a los tenedores que derivan su posesión de una relación tenencial o a título precario, reservando el nombre de mediador posesorio para quienes la derivan de una relación posesoria.

83. QUÉ DEBE ENTENDERSE POR POSEEDOR EN NOMBRE PROPIO

Por poseedor en nombre propio, o en el lenguaje del Código, del que tiene la cosa por sí mismo, debe entenderse aquél que, además del animus, tiene el corpus en un contacto real, físico, directo, y personal con la cosa para extraer o percibir sus frutos y productos, bien por el poseedor mismo o por sus dependientes, sin el deber de rendir cuentas a nadie y sin que importe su buena o su mala fe.

Si el citado no comparece o niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el demanda do, pero la sentencia surtirá sus efectos respecto de éste y del poseedor por él designado.

Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a quien fuere demandado como tenedor de una cosa, si la tenencia radica en otra persona Conc. C. C. 762, 765, 775.

Cuando en el expediente aparezca la prueba de que el verdadero poseedor o tenedor es otra persona, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación.

84 Algunos doctrinantes extranjeros se refieren al servidor de la posesión también como “ayudante de la posesión” “portador de la posesión” o “Tenedor de la posesión”.

84. POSESIÓN DEL QUE NO TIENE LA COSA POR SÍ MISMO O POSESIÓN EN, O, A NOMBRE DE OTRO, POR REPRESENTANTES, SUBORDINADOS, MANDATARIOS O AGENTES OFICIOSOS

Hablar de posesión en nombre de otro en el orden jurídico colombiano es contradictorio, puesto que en nuestro medio, quien no posee en nombre propio, nada posee, o lo que es lo mismo: Poseer por otro no es poseer.

Cosa bien diferente ocurre, cuando la tenencia de la cosa se ha entregado por el poseedor a un tercero que la aprehende para disfrutarla en su provecho, de manera más o menos amplia, pero siempre reconociendo que él, ni es dueño, ni tiene intención de serlo, y que tiene la cosa en nombre de otro85 (mediador posesorio).

Igual ocurre cuando el poseedor, no obstante no haberse desprendido de la tenencia, permite que sean sus dependientes o subordinados, sus mandatarios, o sus representantes, de hecho o de derecho, quienes ejecuten en su nombre, conductas posesorias sobre la cosa, puesto que en tal evento simplemente se estaría en presencia del servidor posesorio, no de un poseedor.

Lo expuesto encuentra pleno respaldo en el artículo 781 del Código Civil que concuerda, en lo esencial, con las prescripciones de los artículos 782, 1505, 1506, 1507 y 2304 ibídem86.

85 Civil de Puerto Rico:

Artículo 362. Aspectos en que puede tenerse la posesión: La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos aspectos: o en el de dueño, o en el de tenedor de las cosas o derechos para conservarlos o disfrutarlos perteneciendo el dominio a otra persona.


Posesión en representación. Artículo 897.- No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.

86 C.C. Art. 781.- La posesión puede tomarse no solo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario o por sus representantes legales.

C.C. Art. 782.- Si una persona toma la posesión de una cosa, en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.

Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

C.C. Art. 1505.- Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

C.C. Art. 1506.- Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representada; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

Los últimos artículos, no obstante referirse a actos jurídicos y no a hechos, y no aludir expresamente a la posesión, tienen cabal aplicación en ella, con respaldo en el principio según el cual, quien puede lo más puede lo menos, por lo que si el artículo 1505 ibídem establece que en materia negocial lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce iguales consecuencias respecto del representado que si hubiese actuado él mismo, idéntico resultado tiene que operarse en materia extranegocial, o posesoria.

Tales disposiciones son aplicables y extensibles igualmente, por cuanto la misma ley acepta expresamente la agencia oficiosa, tanto en el ámbito negocial como en el extranegocial, conforme lo dispuesto en los artículos 782 y 2304 citados.

De lo expuesto se concluye que, aunque en Colombia no es viable la llamada posesión a nombre de otro, sí es jurídicamente posible la realización de hechos posesorios y el ejercicio de los derechos derivados de la posesión, por personas que, sin ser poseedores, actúan a nombre del poseedor87.

C.C. Art. 1507.- Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.

C.C. Art. 2304- La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un contrato (sic) por el cual el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

87 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Cap. VI - De la simple tenencia de las cosas

Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna.

Art. 2461.- Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa.

Art. 2462.- Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior:

1- Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario;

2- Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante;

3- El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente;

4- El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista;

5- El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su titulo, o que le negase el derecho de poseerla;

6- El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que a posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.

Art. 2463.- El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa.

85. SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión puede suspenderse, cuando se ejerce por terceros, sobre los bienes de ciertas personas o ciertos patrimonios. Como el fenómeno se manifiesta con mayor evidencia en la suspensión de la prescripción que regula el artículo 2530 del Código Civil, allí será tratado88.

Art. 2464.- Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee.

Art. 2465.- Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa.

Art. 2466.- Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor.

Art. 2467.- La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de estos. 88 Ley 791 de 2002.

Artículo 3º El artículo 2530 del Código Civil quedará así:

“Artículo 2530. La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesan do la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.

La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.

Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y a herencia.

Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.

No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista”.

CAPÍTULO IV

CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

86. CLASIFICACIÓN LEGAL

El fenómeno posesorio en el régimen legal colombiano admite diversas clasificaciones, así:

a. Si la posesión se refiere al bien sobre el cual se ejerce, ella podrá ser mueble, o inmueble.

b. Si la posesión se refiere a los sujetos que la ejercen, podrá ser individual, o colectiva o en comunidad.

c. Según la calificación de la conducta subjetiva de los poseedores, podrá ser de buena fe, o de mala fe.

d. Según la calificación de la conducta objetiva de los poseedores, podrá ser violenta, o clandestina.

e. Según que la cosa esté directamente en manos del poseedor, o que haya sido dejada en manos de un tercero que la tiene en lugar y a nombre de aquél, la posesión podrá ser mediata, o inmediata.

f. Según la calidad del título que justifica el ejercicio de los derechos deriva dos de ella, la posesión podrá ser con justo título, o sin él.

g. Según que se ejerza con justo título y buena fe, o con carencia de alguno de estos elementos, podrá ser regular, o irregular.

h. Según que el ejercicio de los derechos derivados de ella esté sujeto a un régimen general o común, o a uno especial, podrá ser:

• Clásica o común, que entraña las submodalidades de regular e irregular; o,

• Especial, de la cual, las más importantes submodalidades son: la de servidumbres, la de viviendas de interés social y la agraria.

87. IMPLICACIONES DE LA CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

Cada una de las anteriores clasificaciones tiene diversas implicaciones y genera un distinto tratamiento jurídico, así:

a. Cuando la posesión se ejerce sobre muebles o inmuebles, el tiempo de su duración admite variaciones para efectos de la prescripción.

b. Cuando la posesión se ejerce por el poseedor, con justo título y buena fe, o con la carencia de uno de estos elementos, ella se clasifica en regular o irregular.

c. Según que la posesión conduzca o no a la prescripción adquisitiva, puede ser útil o inútil. La útil, es aquélla cuyo tiempo es apto para la adquisición del derecho respectivo, por prescripción. La inútil, cuando el tiempo no puede conducir a dicha adquisición, como ocurre en las denominadas posesión violenta y posesión clandestina.

88. ESTRUCTURACIÓN DE LAS CATEGORÍÁS POSESORIAS

Las categorías posesorias expuestas se estructuran a partir de elementos in dispensables para que pueda generarse el hecho posesorio y la adquisición del derecho por usucapión. No obstante, dichas clasificaciones tienen un carácter simplemente didáctico, pues en el fenómeno posesorio no hay categorías aisladas que por sí solas puedan integrar cabalmente la verdadera significación y trascendencia de la posesión.

89. POSESIÓN LEGAL Y POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA

Para efectos de la prescripción adquisitiva, la posesión tiene que ser material, pacífica, ininterrumpida y pública. Por lo tanto, otros fenómenos que aunque la ley denomina posesión, ni lo son ni pueden tener relevancia para fines prescriptorios, como ocurre por ejemplo con las llamadas posesión legal, efectiva y definitiva de la herencia, y la violenta y la clandestina.

Por eso, trátese de la categoría de que se trate, posesión mueble, inmueble, individual, colectiva, regular, irregular, siempre tendrá que estructurarse sobre la base de un hecho material, conformado por un corpus y un animus por el tiempo de ley, y, aunque las modalidades de cada uno de los elementos varíen, siempre es indispensable la existencia de ambos.

Así por ejemplo, quien pretenda adquirir el dominio sobre una cosa corporal mueble por la prescripción adquisitiva ordinaria, deberá probar posesión mate rial y tiempo de ley sobre la base de la posesión regular, integrada por la co existencia de justo título y buena fe. En este caso, el tiempo de ley (3 años) es menor que el requerido en la prescripción extraordinaria (10 años para muebles e inmuebles).

Así entonces, quien por carecer de justo título o buena fe no tenga la posesión regular, sólo podrá prescribir por prescripción extraordinaria, siempre que haya poseído materialmente por el tiempo de ley.

90. POSESIÓN VIOLENTA Y CLANDESTINA

Si alguien aprehende materialmente una cosa con ánimo de señor y dueño, ocultando el hecho a quien tiene derecho a oponerse, o manteniendo por medio de la violencia la cosa en sus manos, mientras tales circunstancias subsistan, no tiene posesión útil que conduzca a la prescripción adquisitiva. Carece en consecuencia de justo título y de buena fe y su posesión no podrá catalogarse de regular, pero tampoco de irregular, sino simplemente de viciosa o inútil.

La posesión viciosa no es verdadera posesión, puesto que el hecho de la violencia o la clandestinidad suponen que el detentador de la cosa, la oculta o la mantiene por la fuerza89, porque hay un verdadero dueño u otro poseedor 89 Código Civil de Costa Rica: Artículo 306.- El poseedor de mala te no puede emplear la fuerza contra aquél a quien corresponda un mejor derecho de poseer la cosa; y si con conocimiento de ese derecho empleare la fuerza para mantener la posesión, quedará sujeto a la misma responsabilidad civil y criminal que aquél que con violencia despoja a otro de lo que legalmente le pertenece.

con mejor derecho que puede oponerse a tal aprehensión y precisamente por eso la oculta, por eso la mantiene por la fuerza física.

La denominación del fenómeno como posesión inútil significa que no puede conducir a prescripción alguna y que por lo mismo no es la posesión material del artículo 762 del Código Civil.

CAPÍTULO V

LA POSESIÓN REGULAR

91. POSESIÓN REGULAR. JUSTO TÍTULO Y BUENA FE

La posesión regular, como categoría integrante del fenómeno posesorio, tiene que conjugar los dos elementos estructurales de toda posesión: Corpus y animus, es decir, aprehensión material de la cosa, y ánimo de señor y dueño.

Pero, como categoría especial, ella se singulariza por dos exigencias específicas, sin las cuales no sería tal:

a) El justo título; y;

b) La buena fe.

En el derecho colombiano, sin la concurrencia de corpus, animus, justo título y buena fe, no puede configurarse la posesión regular, ni la posibilidad de la prescripción adquisitiva ordinaria.

Como entre prescripción adquisitiva y posesión existe una relación indisoluble, pues no puede adquirirse por prescripción lo que no se ha poseído, si la prescripción que se pretende alegar es la ordinaria, la posesión tiene que ser la regular, dado que sin posesión regular no hay prescripción ordinaria.

Si la posesión está afectada por la carencia del justo título o de la buena fe, ella no podrá ser regular y por ende la prescripción no podrá ser la ordinaria, sino la extraordinaria, siempre que se complete el tiempo de ley.

92. VENTAJAS DE LA POSESIÓN REGULAR

En lo concerniente a la prescripción, son notorias las ventajas de la posesión regular respecto de la irregular, pues la primera opera con mayor celeridad que la segunda, en cuanto sólo exige cinco años para adquirir los bienes inmuebles y tres para los muebles, mientras que en la extraordinaria es necesario un lapso de diez años para adquirir ambas categorías de cosas90.

90 Ley 791 de 2002

Artículo 1°. Redúzcase a diez (10) años el término de todos las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas.

Artículo 40• El inciso primero del artículo 2529 del Código Civil quedará así:

“Artículo 2529. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de tres (3) años para los muebles y de cinco (5) años para bienes raíces”.

Artículo 5°. El numeral primero del ordinal 3 del artículo 2531 del Código Civil quedará así:

“Artículo 2531...

1°. Que el queso pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción”.

Artículo 6°. El artículo 2532 del Código Civil quedará así:

La esencia de la posesión regular está determinada por las dos características que la cualifican: el justo título y la buena fe.

93. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LOS TÍTULOS

Los títulos son situaciones jurídicas completamente diferentes de los modos, si no en su esencia, sí en su función jurídica o sus finalidades.

Los títulos no son más que la realización de fuentes obligacionales, las que en esencia se reducen a actos, hechos o estados jurídicos, o a una fusión de estos.

De los títulos en general, en el régimen jurídico colombiano, sólo surgen obligaciones, o derechos personales o créditos.

Los modos, por el contrario, son supuestos normativos que, aún cuando en esencia están constituidos también por actos, hechos o estados jurídicos, o fusiones de estos, su realización genera consecuencias distintas de las de los títulos: El nacimiento directo e inmediato de derechos reales, y en ocasiones, la extinción de derechos personales.

Tal distinción demuestra que no es exacto afirmar que en muchas ocasiones el título y el modo se confunden, pues ello no consulta la naturaleza ni la función de cada una de estas instituciones jurídicas.

No es lógico aceptar la confusión entre título y modo, puesto que ambas instituciones tienen funciones jurídicas diferentes. Así, el título tiene como función inmediata la generación de derechos personales. El modo, por su parte, tiene como función inmediata la generación de derechos reales, y sólo en el evento de la tradición, se requiere de la preexistencia de un título, por disposición ex presa del artículo 745 del Código Civil. Esta exigencia se explica en el hecho de que conteniendo el título de vocación traslaticia obligaciones con prestación de dar, es decir, de transferir un derecho, es evidente que tal prestación deba extinguirse o pagarse mediante la realización de la conducta que el orden jurídico ha previsto para ello: la tradición. Esta, entonces, cumple la doble función de extinguir la prestación de dar, objeto de la obligación “Artículo 2532. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de diez (10) años contra todo persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2530”.


“Artículo 2533. Los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las excepciones siguientes:

1 El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez (10) años.

2 El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 939”.


“Artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término».

derivada del título, y de generar para el acreedor el derecho real cuya tradición se le debía.

Afirmar que se confunden título y modo, es tanto como admitir que ambas instituciones sirven indistintamente para generar derechos personales o reales, lo que no resulta concordante con la consagración expresa e independiente y con la finalidad que el orden jurídico asignó a cada una de ellas.

94. EL JUSTO TÍTULO

Los artículos 764 y siguientes del Código Civil, sin definirlo, aluden al “justo título”91 como cualidad caracterizadora de la posesión regular.

Tal denominación legal resulta equívoca e inconveniente para la adecuada precisión del concepto, pues sobre la base de la mera literalidad podría pensar- se que la calificación entraña una valoración, una categoría axiológica del título, una referencia a la “justicia o injusticia” de la fuente obligacional que debió pre ceder a la posesión, o en últimas, un problema de validez material, cuando en verdad, el “justo título” referido a la posesión se traduce simplemente en la verificación de los requisitos formales de existencia y validez del vínculo jurídico que sirvió de origen a la conducta posesoria.

Como la fuente obligacional que pudo anteceder a la posesión, pudo ser a la vez la realización de un acto, de un hecho o de un estado jurídico, o una fusión de algunos de estos, “justo titulo” significa simplemente que el hecho, el acto o el estado reúnen las exigencias legales, sustanciales y de forma, previstas para su existencia y validez.

91 “Refiriéndose al justo título, que es uno de los elementos constitutivos de toda posesión regular, dice el comentarista chileno ARTURO ALESSANDRI, lo siguiente”:

“JUSTO TÍTULO.- En materia de posesión, se llama título todo hecho o acto jurídico en virtud del cual una persona entra a poseer una cosa. En otras palabras es la razón o motivo por el cual se posee, y justo título es el que por su naturaleza habilita para adquirir el dominio, que no adolece de vicio alguno, y que ha sido otorgado por quien tenía facultad para hacerlo. En suma, justo título es el que da al poseedor un justo motivo para creerse dueño de la cosa.

‘No es necesario que el título emane del propietario de la cosa por el contrario, muchas disposiciones del código conducen a la solución opuesta, entre ellas el art. 682. Al tratar de la tradición dijimos que ésta podía ser efectuada por quien no era dueño de la cosa, y que en estas condiciones la tradición era válida, pero no transfería el dominio. Concuerda con esta disposición la del artículo 1815, que declara válida la venta de cosa ajena. Si fuera necesario que el título emanara del propietario de la cosa, no habría posesión regular posible’. (Derecho Civil, Tomo II, pág. 142).

Sobre este mismo punto ha dicho la Corte: Tratándose de inmuebles, a posesión requerida para la prescripción ordinaria, la constituye la tenencia de la cosa con ánimo de señor o dueño, acompañada de un justo título registrado, aunque el título no provenga de verdadero dueño y el registro a favor de éste no se haya anulado por su propia voluntad o por mandato judicial’. (Casación de agosto 28 de 1907, XVIII, pág. 171, 1a.)

95. EL NEGOCIO JURÍDICO COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA POSESION

Cuando el supuesto antecedente de la posesión es un negocio jurídico (acto jurídico bilateral o multilateral), será “justo título”, cuando en su realización con curran las exigencias propias para la existencia y validez de todo acto jurídico:

a) Personalidad jurídica de los sujetos intervinientes,

b) Voluntad,

c) Objeto,

d) Causa, y,

e) Solemnidades, si han sido exigidas expresamente por (a ley para ese acto.

Acreditada la concurrencia de estos elementos del acto, podrá afirmarse su existencia legal.

Pero, para que dicho título sea “justo” en la terminología legal, o formalmente válido, en sentido técnico jurídico, no basta con su existencia, sino que es necesario además que se dé cabal cumplimiento a las exigencias propias de la validez:

a) Capacidad de los sujetos intervinientes,

b) Voluntad expresada con ausencia de todo vicio (error, fuerza, dolo),

c) Licitud del objeto,

d) Licitud de la causa, y,

e) Que las solemnidades cumplidas, si la ley las exige específicamente para el acto, se hayan completado sin defecto ni vicios.

En síntesis, “justo título”, en la terminología del Código Civil, cuando la ex presión va referida al negocio jurídico antecedente de la posesión, significa que éste ha debido celebrarse con todos y cada uno de los requisitos para su existencia y validez. Si tal cosa no ocurrió, el título será “injusto”, que equivale a inexistente o anulable.

96. EL ACTO UNILATERAL COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA POSESIÓN

Si el antecedente de la posesión no es un acto negocial (acto jurídico bilateral o multilateral), sino un acto unilateral, vale idéntica anotación. Ese acto unilateral será “justo título”, cuando se cumplan las exigencias para su existencia y validez: Personalidad jurídica del actor y capacidad; voluntad, además exenta de vicios; objeto, además lícito; causa, además lícita; y, formalidades (si es que se exigen) además perfectas.

Como se ve, la justicia o injusticia del título no hace referencia a nada distinto a la satisfacción o no de los requisitos de existencia y validez formal del acto, sea negocial (acto jurídico bilateral o multilateral), o unilateral.

Lo expuesto se corrobora con los ejemplos de títulos injustos que enlista el artículo 766 del Código Civil, que no son más que referencias a actos o a hechos jurídicos inexistentes o anulables.

97. EL “JUSTO TÍTULO”, CUANDO EL ANTECEDENTE DE LA POSESIÓN ES UN HECHO O UN ESTADO JURÍDICO

El antecedente de la posesión puede ser no solo el negocio jurídico bilateral o multilateral, o el acto unilateral, sino también, un hecho o un estado jurídico.

¿Qué significa entonces “justo título” cuando la expresión se refiere al hecho o al estado jurídico?

Todos los supuestos normativos pueden reducirse a actos, hecho o estados, o a fusiones o combinaciones de estos, de los cuales, una vez realizados, de ben surgir las consecuencias jurídicas.

Así entonces, cuando el hecho o el estado jurídico están considerados como fuentes de derechos o de consecuencias jurídicas y son realizados, surge la consecuencia, la facultad jurídica, es decir, el justo título, sólo si hay “tipicidad“esto es, identidad entre la conducta real de los sujetos actores y la descrita en el supuesto normativo. El justo título es, pues, en estos eventos, la realización de un supuesto idéntico al descrito normativamente.92

Lo descrito ocurriría, por ejemplo, en materia de responsabilidad civil extra negocial. La ley describe conceptualmente un hecho jurídico humano dañoso, de cuya hipotética realización nacería el deber de reparar. En otras palabras: causado el daño descrito, el orden jurídico impone a quien lo causó el deber de indemnizar a quien lo sufrió, quien a su vez tiene la facultad jurídica, el “justo título” para invocar la reparación integral del daño. En tal evento, el justo título es la realización de la conducta dañosa descrita en el supuesto normativo.

Igual cabe afirmar respecto de los estados jurídicos. Si un sujeto de derecho ocupa, por ejemplo, la posición de alimentario, tal situación le confiere la facultad jurídica de demandar el suministro y pago de alimentos, y correlativamente atribuye al alimentar el deber de reconocerlos y pagarlos. La adecuación típica en el régimen alimentario constituye “justo título”

En conclusión:

El ‘justo título” referido a un acto jurídico significa que éste existió y que es válido; referido a un hecho o a un estado, significa que la conducta que los realiza se adecua típicamente a la descrita en el supuesto normativo, cuya

92 Lo dicho sobre la tipicidad, debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de la aplicación analógica y de la interpretación extensiva, pero advirtiendo que éstas no pueden operar en todos los ámbitos del derecho, sino sólo en aquellos en que no están expresamente prohibidos, como ocurre en derecho penal sustantivo ni aun en regímenes extrapenales cuando se trate de a imposición de sanciones.

El concepto de tipicidad no es exclusivo de la dogmática jurídica penal, sino, un concepto general aplicable en todos los ámbitos de la sistemática jurídica. No habrá realización de un supuesto jurídico, si el hecho real no es idéntico al hecho hipotético descrito en la norma como supuesto. Sin tipicidad no hay pues consecuencias de derecho.

consecuencia constituye una facultad para demandar el cumplimiento de una prestación.

98. QUIEN POSEE CON “JUSTO TÍTULO”, ES UN POSEEDOR QUE PRETENDIÓ ADQUIRIR LA COSA POR UN MODO DISTINTO DE LA PRESCRIPCIÓN

Quien posee con ‘justo título’93es un poseedor que pretendió adquirir la cosa por un modo distinto de la prescripción, pero que no lo logró, por ausencia de alguna de las exigencias legales para que se configurara el título o el modo por el que procuró adquirir.

Así, quien pretendió adquirir por tradición, pero perfeccionó el título preexistente indispensable en este modo (título de vocación traslaticia como la venta, la permuta o la donación), con quien no era el verdadero dueño de la cosa, no podrá llegar a adquirir por tradición, es decir, por el modo que inicialmente pretendió, puesto que nadie puede dar lo que no tiene.

No obstante ello, como la venta de cosa ajena cuando se ha celebrado cumpliendo los requisitos de existencia y validez del acto negocial, por ser acto de vocación traslaticia, sirve de ‘justo título” para iniciar la posesión regular, si se tiene buena fe, permite ganar por prescripción ordinaria lo que no pudo adquirirse por tradición.

Así, el heredero que pretendió adquirir el bien por el modo sucesión por causa de muerte y no lo logró, por ejemplo porque no se tramitó formalmente el proceso sucesorio, o porque resultó ser un heredero putativo, si obtuvo el decreto de posesión efectiva de la herencia, éste le sirve, no de justo título para adquirir por el modo sucesión por causa de muerte como pretendía, sino por el modo prescripción ordinaria.

99. EL JUSTO TÍTULO DEBE SER DE VOCACIÓN TRASLATICIA

No cualquier título jurídico tiene la aptitud para sustentar la cualificación de la posesión regular.

Si el poseedor regular es un poseedor que pretendió adquirir la cosa por un modo distinto de la prescripción, el título que le sirvió de fundamento al modo tuvo que ser un acto de vocación traslaticia, es decir, un acto generador de obligaciones, cuyo objeto es una prestación de dar, consistente en transferir derechos sobre la cosa objeto de la prestación misma, sea ésta mueble o in mueble.

93 En la doctrina, la explicación sobre dicha denominación se sustenta en “... sus orígenes en la justa causa que los romanos exigían para adquirir por prescripción ordinaria. La justa causa de los ro manos se transforma en la juste titile del art, 2265 del Código de NAPOLEÓN, que se exige para la prescripción abreviada de diez años. El juste titulo indica el modo adquisitivo de propiedad, que real mente se hubiera adquirido si el enajenante hubiera sido el propietario”.

“En el mismo sentido se interpreta la expresión “justo título” que el Código español exige para la prescripción ordinaria, o sea, como el idóneo para transmitir la propiedad, sin que se requiera que realmente la transmita”. VALENCIA ZEA, o sí., pág. 380.

Sólo si el título tiene vocación traslaticia, es decir, si comporta una prestación de dar, sirve de soporte a un modo para adquirir derechos sobre la cosa. Un título del cual emanen obligaciones cuya prestación consista en hacer o en no hacer, no constituye “justo título” para efectos prescriptivos.

Los títulos de mera tenencia, de los cuales se derivan obligaciones cuya prestación no consiste en dar, sino en hacer, no obstante ser ‘ justos”, esto es, formalmente existentes y válidos, no son aptos para la cualificación de la posesión regular, por carecer de vocación traslaticia.

Los títulos de mera tenencia, por válidos que sean, no sirven de base para calificar una posesión de regular. Sólo son ‘justos títulos” para la mera tenencia, es decir, para la defensa de los derechos derivados de la relación tenencial.

La compraventa, la permuta y la donación, cuando reúnen los requisitos de existencia y validez, por ser títulos de vocación traslaticia, son aptos para cualificar la posesión como regular y para permitirle al poseedor que adquiera por la prescripción adquisitiva ordinaria lo que no pudo adquirir por otro modo.

El mutuo y la prenda civil pertenecen a la categoría de los títulos traslaticios (aunque el segundo es más propiamente título constitutivo), si reúnen los requisitos de existencia y validez exigidos para la fuente negocial, es decir, si son justos en la terminología legal, y por ende son aptos para calificar la posesión de regular.

100. TÍTULOS TRASLATICIOS Y DE VOCACIÓN TRASLATICIA

Aludimos a títulos de vocación traslaticia, en lugar de traslaticios, puesto que si el título es traslaticio, él por sí solo traslada el derecho de cabeza del enajenante al adquirente, como ocurre con la prenda civil y el mutuo, por lo que la posesión del adquirente en este último evento sería posesión de “dueño”, resultando en consecuencia inútil el transcurso del tiempo para adquirir por prescripción lo que ya se adquirió por el titulo, siempre y cuando el mutuante y el constituyente de la prenda tengan la facultad enajenatoria.

Los títulos de vocación traslaticia, por el contrario, no trasladan directa e in mediatamente el derecho real de un patrimonio a otro. Simplemente generan una obligación con prestación de dar, que es la que habilita al facultado para exigir del obligado la transferencia del derecho real por el modo tradición.

Son títulos de vocación traslaticia, por ejemplo, la venta, la permuta y la donación. Por sí solos, no trasladan derechos del enajenante al adquirente, pero el pago (tradición) de las obligaciones generadas por ellos, permiten que el adquirente, si el tridente tiene la facultad enajenatoria, se haga titular de los derechos reales sobre la cosa que se da, se paga o se tradita.

101. IMPROPIEDAD TÉCNICA DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 765 DEL CÓDIGO CIVIL

El inciso 2° del artículo 765 del Código Civil, al indicar ejemplos de títulos constitutivos de dominio, resulta enunciando los modos ocupación, accesión y prescripción.

El vocablo título no lo emplea el artículo en el sentido de documento en el que consta un derecho, sino como fuente de obligaciones que sirven de sustento legal a la conducta posesoria; por eso, en materia posesoria, el “justo título” es simplemente la realización de una fuente obligacional, no el documento.

102. MERA CONSENSUALIDAD O SOLEMNIDAD DE LOS TÍTULOS

Si la fuente obligacional es un acto meramente consensual, es decir, un acto de aquellos para cuyo perfeccionamiento no es necesario más que la expresión de la voluntad de las partes respecto de la prestación y la contraprestación, no se carece de título porque no exista un documento en el que consten las obligaciones emanadas del acto. En este evento, la existencia del documento puede ser útil probatoriamente pero no es requisito indispensable para acreditar la existencia del título.

Por el contrario, si el título es un acto solemne, y la solemnidad consiste en reducir el acto a un escrito de carácter privado o público (escritura), dicha solemnidad es ad substanciam actus y su ausencia hace suponer la inexistencia del título mismo, sin que éste pueda acreditarse por otro cualquiera de los me dios probatorios y, por lo mismo, sin que ninguna consecuencia jurídica pueda derivarse de él.

103. ENUMERACIÓN EJEMPLIFICATIVA DE TÍTULOS NO JUSTOS

El listado de títulos no justos del artículo 766 del Código Civil no es taxativo, hace alusión sólo a eventos particulares, a manera de ejemplos, que pueden referirse a categorías generales de inexistencia o anulabilidad.

Por tal razón, no son justos títulos, no solo los allí enumerados, sino todos los actos o hechos inexistentes o anulables, por cualquiera de las causales de inexistencia, anulabilidad o invalidez previstas en el orden jurídico colombiano.

El artículo 766 ibídem señala y califica en cuatro numerales, como títulos no justos, los siguientes:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

En este evento, si las consecuencias jurídicas del supuesto título se refieren a la persona que se pretende que lo otorgó, el título, para aquélla, es inexisten te.

Se trata de que alguien haya suplantado a quien realmente tiene la capacidad y la facultad jurídica de crear el título. La voluntad y el consentimiento del sujeto que realiza la fuente obligacional son completamente ajenos a la persona su plantada.

Las consecuencias jurídicas que pudieren derivar de allí te son inoponibles al suplantado. Si alguien pretendiere deducir de tal título consecuencias jurídicas contra aquél, el suplantado se exculparía argumentado que para él, ese acto es inexistente, y por lo mismo ninguna de las consecuencias que se generen de su realización pueden vincularlo con las partes actuantes ni menos aun con terceros.

Para comprender en toda su dimensión el sentido del numeral en comento, es conveniente precisar el concepto y las distintas clases de falsedad94.

94 Código Penal. Ley 599 de 2002. CAPÍTULO TERCERO. De la falsedad en documentos

Artículo 286. Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Artículo 287. Falsedad material en documento público. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Artículo 288. Obtención de documento público falso. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Artículo 289. Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, silo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años.

Artículo 290. Circunstancia de agravación punitiva. La pena se aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este código.

Artículo 291. Uso de documento falso. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.

Artículo 292. Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

Artículo 293. Destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado. El que destruya, suprima u oculte, total o parcialmente un documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años.

Artículo 294. Documento. Para los efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente mi preso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria.

Artículo 295. Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. El que realice una de las conductas descritas en este capítulo, con el fin de obtener para sí o para otro medio de prueba de hecho verdadero, incurrirá en multa.

Artículo 296. Falsedad personal. El que con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurídicos, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya otro delito.

104. LA FALSEDAD

Es la alteración malintencionada de la verdad, por ocultación, por supresión, o por distorsión de ésta, efectuada con intención de causar perjuicio a terceros en beneficio propio. Puede ser material o ideológica, y ambas tienen incidencia en el concepto justo título.

Es material, cuando intencionalmente se oculta un documento95, o se muta su sentido, adicionándolo, mutilándolo, enmendándolo o destruyéndolo, o cuando se elabora o confecciona uno arbitrariamente para expresar una presunta realidad o un sentido contrarios a la verdad.

Es ideológica, cuando se consignan en un documento elaborado por quien tiene la facultad de emitirlo, sentidos falsos que distorsionan total o parcialmente la verdad, o cuando se suplanta al facultado para crearlo, o cuando el falsificador se atribuye falsamente el nombre de aquél.

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representan te legal de otra, sin serlo.

Esta hipótesis encuadra dentro del concepto general de inexistencia, como en el caso del numeral anterior. En efecto, ninguna consecuencia jurídica vinculante puede producirse de un acto celebrado por un mandatario, que en realidad no tiene tal calidad, respecto de un mandante inexistente.

La conclusión concuerda perfectamente con la previsión del artículo 1.507 del Código Civil, según la cual, siempre que una persona se compromete a que un tercero, de quien no es legítimo representante, ha de dar, hacer o no hacer alguna cosa, éste último no contraerá obligación alguna si no ratifica el acto.

Los ejemplos de los dos numerales anteriores, no obstante ser ambos su puestos de inexistencia, se diferencian en que, al paso que en el del numeral primero quien otorga el título se hace pasar por a quien arbitrariamente suplanta, en el del segundo, quien actúa no suplanta a nadie, simplemente afirma tener una calidad de representante o mandatario que no tiene.

3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación, que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

En virtud de la presunción de legalidad que el orden jurídico instituye como sistema protector de sí mismo, si el título adolece de un vicio de anulabilidad, deberá reputarse válido hasta tanto sea anulado por la jurisdicción, momento a partir del cual la presunción queda desvirtuada.

En el régimen civil sustancial, si el título adolece de un vicio que lo hace anulable, producida la declaración judicial en tal sentido, se elimina del orden jurídico el acto, cesa el vínculo jurídico, las facultades y deberes, y

95 “La falsedad documental es la alteración de la verdad cometida con conciencia de causar un perjuicio en un documento destinado o adecuado para la prueba de un derecho que origine consecuencias jurídicas.

El delito de falsedad consiste en la mutación dolosa de la verdad, tratando de imitarla en daño (potencial o efectivo) de alguien El dolo de la infracción radica, por lo tanto, en la conciencia y voluntad de afirmar un hecho falso para hacerlo aparecer como verdadero, con peligro de los derechos ajenos” (C. S. de J., sentencia de abril27 de 1971, T. CXXXVIII, Nos. 2340 a 2345).

consustancial mente también el título que servía de sustento al hecho posesorio.

No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que conforme al artículo 767 ídem, la validación del título que en un principio fue nulo (anulable), efectuada por la ratificación o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título96.

105. FUENTES DE LA ANULABILIDAD

La anulabilidad tiene su origen:

a. En la incapacidad de los sujetos que actúan;

b. En los vicios del consentimiento de las partes, es decir, en el error, la fuerza (miedo) o el dolo;

c. En la ilicitud del objeto o de la causa; y

d. En los defectos de las formalidades, cuando éstas fueren exigidas legalmente para la existencia del acto.

Si bien el literal a. sería el caso del primer ejemplo del numeral tercero del artículo 766 del Código Civil, es decir, del incapaz que actúa sin la mediación o autorización de su representante, no puede serlo en el segundo, porque si el acto ha debido ser autorizado por decreto judicial y no lo fue, carece de uno de sus elementos estructurales y por lo mismo no puede hablarse de anulabilidad sino de inexistencia.

En tal situación, no es procedente presumir la validez y por tanto no es indispensable obtener la declaratoria de que el acto no ha existido nunca, aunque la decisión jurisdiccional pueda ser útil en algunas circunstancias.

106. NOCIÓN DE NULIDAD

En nuestro ordenamiento, la anulación es sanción consistente en aniquilar un acto y hacer cesar, de contera, las consecuencias jurídicas del mismo, cuando se ha celebrado en presencia de causales de anulabilidad, taxativamente seña ladas por el sistema97.

96 Concordantes con el tema, obran los artículos Art. 1874 y 2186 del Código Civil que disponen:

Art. 1874. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. Conc.: 742, 752, 756, 767, 955, 1871, 2437.

Art. 2186.- El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.

Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre. Conc.: 742, 744, 753, 767, 1507, 2162.

97 Una nulidad que no aparece de manifiesto en el acto o contrato, es decir que da lugar a dudas acerca de su existencia, bien por razón del aspecto legal, bien por lo que atañe a sus antecedentes de hecho, no os manifiesta y sobre ella carece el juez de facultad para pronunciarse.

Está consagrada como categoría autónoma en los regimen sustanciales y adjetivos o procesales. Es sustancial98, cuando la causal que da origen a ella afecta la validez del acto jurídico sustantivo o de la relación jurídica material, es decir, del vínculo jurídico del cual nacen las facultades y los deberes sustanciales.

Por tal razón, declarada la sanción anulatoria, el acto se aniquila, jurídica mente hablando, y cesa la producción de sus consecuencias hacia el futuro,

El vocablo ‘manifiesto’ según la significación que le asigna el Diccionario de la Real Academia Española, es lo que está al descubierto, patente y claro, Lo que no ofrece motivo de discusión. Luego la nulidad absoluta sólo será manifiesta cuando basta para deduciría tener a la vista el acto, como la compraventa de bienes raíces celebradas por documento privado, o una donación efectuada para asegurar la comisión de un hecho delictuoso estipulada así en el título.

No será manifiesta la nulidad en el caso de que su comprobación obedezca a la acumulación probatoria de antecedentes de hecho más o menos claros, más o menos convincentes, porque entonces no se presenta al primer golpe de vista sino que es el resultado de un proceso deductivo asentado en, elementos extraños al acto que se juzga.

La Corte en reciente sentencia de casación de 26 de agosto último fijó así su pensamiento al res pecto: ‘la nulidad manifiesta de que trata el art. 15 de la Ley 95 de 1890 y hoy el artículo 2° de la Ley 50 de 1936, debe ser tan clara que no sea susceptible de interpretación ni de discusiones sino de que aparezca tan de bulto que como una verdad inconcusa se presente ante la mente del juzgador, sin duda alguna”. (C. S. de J., T. XLVII, N° 1941, Cas. de octubre18 de 1938).

98 “Según el derecho positivo Colombiano, la nulidad sustancial, que es la sanción establecida por la ley para los actos jurídicos en cuya celebración no se observan los requisitos que para el valor de los mismos ella misma prescribe es absoluta o relativa.

La nulidad absoluta, que se funda siempre en razones de interés general o de orden publico se produce por una prohibición de la ley, o por un defecto esencial que impide al acto producir efecto alguno desde el momento de su celebración; la nulidad relativa se funda, en cambio, en el interés privado de las partes, es una medida de protección establecida en favor de las personas que, por razón de su incapacidad legal, no tienen la libre administración de sus bienes, o que han sufrido un error, engaño o violencia en la conclusión del negocio jurídico,

En su última parte establece el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que la nulidad absoluta cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria’.

Cuando ella es posible, la ratificación, o sea el acto por el cual se hacen desaparecer los vicios del contrato cuya nulidad habría podido ser invocada, puede ser expresa o tácita (artículo 1752 C. C.). Y si bien cada una de ellas se produce en forma distinta, es lo cierto que ocurrida una u otra se convalida el acto respectivo desde su origen: como electo propio de la ratificación todo sucede ahora como si el contrato hubiera sido regular desde el principio.

La ratificación expresa como medio saneador de la nulidad, requiere para su validez, que se haga ‘con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica” (Artículo 1753 C C.). Y según lo preceptúa el artículo 1754 ibídem, la ratificación tácita consiste “en la ejecución voluntaria de la obligación contratada”.

Según los términos de ésta última disposición, la ratificación o confirmación tácita de un acto jurídico nulo, al igual que la expresa, debe ser voluntaria; y consiste en la ejecución que de un modo libre hace la persona de todas o de parte de las obligaciones que de dicho contrato surgieron para ella. La ratificación tácita supone, pues, para su eficacia que se haga con ánimo de cumplir el pacto”. (C. S. de J., T. CLI. la parte, N° 2392, Cas. de abril 17 de 1975).

aunque queden en firme las que se hubieren consolidado con anterioridad a la declaratoria de aquélla.

La anulabilidad sustancial admite dos categorías: absoluta y relativa.

La nulidad adjetiva tiene lugar cuando la causal que la origina no afecta en su esencia ni en su estructura un acto jurídico sustancial dado, sino tan solo la validez de un trámite o proceso jurisdiccional, esto es, cuando éste se inicia, se prosigue o se concluye mediando causal de anulación también taxativamente regulada.

La anulabilidad adjetiva o procesal se produce por la violación del debido proceso. La sustancial, por carencia de capacidad para actuar jurídicamente, por los vicios del consentimiento, por la ilicitud del objeto o la causa, y por defectos en las solemnidades del acto jurídico sustancial cuando son legalmente exigidas.

La anulabilidad procesal admite dos categorías: saneable e insubsanable.

La estructura y finalidad de las nulidades sustantivas y las procesales son di versas. Por tanto, un pronunciamiento sobre la nulidad adjetiva no necesaria mente tiene que afectar la validez sustancial del acto; y a la inversa, un pronunciamiento sobre la nulidad sustantiva no afecta la validez procesal.

Sobre la distinción entre nulidad e inexistencia, y entre nulidad absoluta y relativa, remitimos a la Teoría General del Acto Jurídico y a las nociones que sobre el particular expresamos en otros apartes de esta obra.

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.

Este numeral alude a dos conceptos esenciales: Título putativo y heredero o legatario aparentes.

El título putativo es el tenido o reputado por verdadero, sin serlo, por carecer de sustento legal o fáctico, por haber perdido su validez, su eficacia o su vigencia, aunque aparente lo contrario.

El heredero y el legatario aparentes son sucesores a título universal o sin gular, en su orden, que a pesar de ser tenidos por tales, carecen en realidad de título legítimo para serlo.

Es heredero putativo quien creyendo tener el título de heredero, no lo tiene, aunque la apariencia de los hechos genere en él la íntima y razonable convicción de que lo es, y de que en consecuencia actúa conforme a derecho.

El heredero que, sin serlo, por un justo motivo de error posee legalmente la herencia, es considerado para todos los efectos como heredero, mientras no se demuestre lo contrario.

Igualmente, el legatario que, sin serlo, por un justo motivo de error posee legalmente su legado, es considerado para todos los efectos legales como legatario, mientras no se demuestre lo contrario, probándose por ejemplo, que el legado ha sido revocado por acto testamentario posterior.

El primer ejemplo de este numeral cuarto corresponde a una categoría idéntica a la del numeral segundo: Un legatario que se cree tal, pero que en realidad ya

no lo es, porque su legado fue revocado. En uno y otro caso se trata simplemente de títulos inexistentes.

Los títulos del heredero y del legatario putativo se reputan justos títulos, durante todo el tiempo comprendido entre la supuesta iniciación de sus respectivas calidades, y la desvirtuación de la presunción, por la demostración de un estado contrario ante la jurisdicción99. En este instante, el título de ambos ad quiere la categoría de título no justo.

El título del heredero o del legatario putativo es injusto sólo a partir del momento en que el juez declare que no son heredero o legatario verdaderos, sino, putativos o aparentes.

Lo expuesto no impide que el decreto de posesión efectiva de la herencia y el correspondiente acto testamentario, judicialmente reconocido, les sirva al heredero o legatario putativo como justo título para calificar su posesión material de regular y posibilitar la adquisición del respectivo derecho por prescripción ordinaria.

El decreto de posesión efectiva de la herencia y el correspondiente acto testamentario, siempre servirá, al uno y al otro, respectivamente, como justo título para calificar su posesión material como posesión regular, no obstante haberse demostrado la calidad de putativo del heredero o del legatario.

El decreto de posesión efectiva de la herencia y el reconocimiento judicial del acto testamentario, tienen la virtud de transformar el título putativo del herede ro y del legatario, en justo título que, sumado a la buena fe, convierte la

99 Derecho comparado:

Código Civil argentino: Art. 2357.- El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída.

Código Civil mexicano: Artículo 806. Es poseedor de buena fe el que entra en la posesión en virtud de un título suficiente para darle derecho de poseer. También es el que ignora los vicios de su título que le impiden poseer con derecho.

Código Civil paraguayo: Art. 1918.- El poseedor será de buena fe cuando el poder que ejerza naciere de un título y por error de hecho o de derecho estuviere persuadido de su legitimidad. El título putativo se equipara al existente, cuando el poseedor tenga razones atendibles para juzgarlo tal o para extenderlo a la cosa poseída. El poseedor será de mala fe, cuando conozca o deba conocer la ilegitimidad de su título.

Código Civil ecuatoriano: 738.- No es justo título:

1º.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante; 2º.- El conferido por una persona como mandatario o representante legal de otra, sin serlo;

3º.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por el juez, no lo ha sido;

4º.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario poste etc.

Sin embargo, al heredero putativo a quien, por disposición judicial, se haya dado la posesión efectiva, servirá aquélla de justo título, como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

posesión material del uno y el otro, en posesión regular, y les pone en vía de ganar por prescripción ordinaria, la herencia o el legado.

107. EL JUSTO TÍTULO Y LA ENAJENACIÓN DE BIENES AJENOS

Un acto jurídico de enajenación o venta de bienes ajenos, si por lo demás cumple cabalmente con las exigencias para la existencia y validez del mismo, es ante la ley justo título.

Quien no es titular del derecho que pretende transferir o transmitir, si bien no está facultado para trasladarlo, sí lo está para constituir justo título de vocación traslaticia, pues éste, cuando esté en firme, sólo impone prestaciones de dar, las cuales, si no pueden cumplirse, por este solo hecho se traducen en un deber indemnizatorio a favor de quien no pudo llegar a ser nuevo titular. En efecto, si del acto jurídico existente y válido surgen derechos persona les, obligaciones o créditos con prestación de dar, del contrato de compraventa de cosa ajena surgen sólo facultades y deberes para los sujetos intervinientes.

Como la venta (título) y la tradición (modo) son dos instituciones jurídicas con diferente finalidad, pues la primera simplemente genera obligaciones, al paso que la segunda las extingue, nada se opone a que un vendedor no titular del derecho se obligue a dar. El acto jurídico negocial, si reúne los requisitos de existencia y validez los vincula jurídicamente, pero como el vendedor no es dueño no puede pagar, no puede traditar, no puede extinguir, por cumplimiento directo, los deberes a su cargo.

Quien se obliga a transferir, sin ser titular de los derechos que pretende traditar, si no los adquiere luego para posibilitar el cumplimiento, no puede efectuar la tradición, puesto que, si nadie da lo que no tiene, mal puede traditar un derecho que no le pertenece100, salvo que lo adquiera con posterioridad a la venta.

Por las razones expuestas, el artículo 1.871 del Código Civil dispone que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de la prescripción. En consecuencia con lo anterior, el artículo 766 ibídem no enlista la enajenación de cosas ajenas entre los títulos injustos.

La venta de cosa ajena, efectuada de buena fe, permite cualificar la posesión como regular, para adquirir por la prescripción ordinaria lo que no pudo adquirirse por la tradición, siempre que haya habido inscripción del título o entrega de la cosa, según se trate de inmuebles o de muebles. Sin estas exigencias, la posesión será irregular y la prescripción, extraordinaria.

100 Código Civil. Art. 752.- Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse este transferido desde el momento de la tradición. Conc.: 767, 779, 1633, 1871,2441.

108. DE LA BUENA FE EN LA POSESIÓN REGULAR

El principio de la buena fe es una regla fundamental inspiradora de todo el orden jurídico, y por lo mismo, aplicable en materia posesoria civil.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 83, la presume de manera general en todas las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas.

109. EL CONCEPTO DE BUENA FE EN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA

La jurisprudencia y la doctrina conciben la buena fe como la conciencia de estar actuando conforme a derecho101, es decir, una conducta ceñida no sola mente a la ley, sino al orden jurídico, a los principios generales del Derecho y a las buenas costumbres. Así la entiende también la mayoría de las legislaciones foráneas102.

101 Corte Constitucional. Sentencia SU-478 de 1997. “BUENA FE- Creencia de que se actúa dentro de la legalidad. La buena fe es un concepto ampliamente utilizado dentro del ordenamiento jurídico y consiste en la firme creencia de que quien actúa lo hace dentro de la legalidad y en ausencia de actuaciones fraudulentas que viciarían el contenido de ésta. Cuando se demuestra la ausencia de buena fe, al juez no le queda camino diferente al reconocimiento fáctico de que la actuación del particular no se desarrolló conforme a ésta, de lo contrario estaría desconociendo el artículo 228 de la Constitución y haciendo de esta presunción un formalismo ajeno a la realidad. La presunción de buena fe es desvirtuada cuando existe la prueba fehaciente de que ésta no existe. La buena fe no es un concepto absoluto y como simple presunción no puede catalogarse en un grado de superior jerarquía frente a la realidad, a los hechos concretos”.

102 Código Civil paraguayo.

Art. 1918.- El poseedor será de buena fe cuando el poder que ejerza naciere de un título y por error de hecho o de derecho estuviere persuadido de su legitimidad. El título putativo se equipara al existente, cuando el poseedor tenga razones atendibles para juzgarlo tal o para extenderlo a la cosa poseída. El poseedor será de mala fe, cuando conozca o deba conocer la ilegitimidad de su título.

Art. 1919.- La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la adquisición. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor particular por su convicción personal.

Art. 1920.- La posesión de buena fe sólo pierde este carácter en el caso y desde el momento que las circunstancias hagan presumir que el poseedor no ignoraba que poseía indebidamente.

Código Civil ecuatoriano.

Artículo 740.- La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio.

Así, en los títulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El justo error, en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Artículo 741.- La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los demás la mala fe deberá probarse.

Actuar de buena fe en el ámbito de las relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales significa, además, comportarse con rectitud ética.

La buena fe es el clima de rectitud jurídica103, moral104 y de decoro que debe distinguir la conducta social del hombre. No es necesario que esté explícita y detalladamente regulada o definida en normas de derecho, sino, por sobre todo, en principios axiológicos que pueden deducirse de alusiones expresas o tácitas a los valores que cualifican la conducta social del hombre y de las normas que integran el orden jurídico, para cuya interpretación y comprensión han de servir de manera preponderante, los preceptos consuetudinarios de la corrección vigentes en un lugar y en un momento determinados, con la sola exigencia de que no sean contrarios a la ley, ni a la moral pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil y de la Ley 153 de 1887105.

La buena fe no consiste simplemente en actuar de conformidad con la ley, si no que la motivación interior o subjetiva de la conducta exteriorizada debe ser acorde con los valores y principios esenciales de la comunidad.

No actúa de buena fe quien ejerce su derecho procurando irrogar un perjuicio a terceros, en lugar de hacerlo conforme a los límites del orden jurídico106.

103 “1. La buena fe consiste en la conciencia cierta que una persona tiene de haber procedido leal mente y con arreglo a la ley en la celebración y ejecución de un acto jurídico. Este estado de conciencia surge de hechos que lo explican y constituye en consecuencia una cuestión de hecho que corresponde apreciar discrecionalmente al sentenciador de mérito. (C. S. de J., T. CXVI, N° 2281, sentencia dejunio7de 1976. 104 La Corte Constitucional en sentencia No. T-503/94 precisó así el concepto:

“Con base en las anteriores consideraciones, se puede afirmar, además, que existe el derecho a la integridad moral, como parte de la vida del hombre. El derecho a la vida no solo es a la mera subsistencia, sino a la vida moral, en el sentido de la facultad que tiene todo individuo de la especie humana a permanecer, actuar y, en definitiva, a ser, de acuerdo con sus concepciones personales, sin afectar la libertad moral de sus semejantes. Las concepciones del fuero interno son morales, pero no por ello ajenas a la convivencia; cada acto externo del hombre debe respetar el fuero interno de los otros, de tal manera que, bajo ningún aspecto, se vulnere la integridad moral del otro, mediante el escándalo, la profanación o el sometimiento”, 105 Sobre el significado de la expresión moral cristiana” contenida en el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, dijo la Corte Constitucional en sentencia No. C-224/94

106‘Buena fe del tercero adquirente: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, 23 de julio de 1996: “... para nadie es desconocido que aun con menoscabo de principios inspirados en la más pura lógica racional, expresados de distintas maneras en textos positivos y en consonancia con los cuales se afirma que nadie puede transferir lo que no tiene y, asimismo, se predica la exigibilidad de razonable diligencia en la penetración de meras apariencias para seguridad propia de quienes actúan en el tráfico jurídico, el derecho moderno ha adelantado mucho en la protección de la buena fe, lo que depende, al decir de autorizados expositores (ANDREAS VON THUR. Teoría General del Derecho Civil Alemán, Vol. II, Cap. Primero, Num. 49), de que, en muchos casos, el amplio y multiforme desarrollo de la circulación económica actual no permite a las partes conocer exactamente la situación jurídica; deben poder confiar en que sea ella tal como se les presenta. Luego cuando existen ciertas condiciones, la ley protege esa confianza y hace que se produzcan los efectos que a raíz de su opinión errónea el agente tenía razón de esperar, y que para el agente de buena fe sean menos graves los efectos que el factum real produciría en perjuicio suyo..”, agregando a renglón seguido que esta acción tutelar de la ley en defensa de la buena fe, concebida como

110. LA BUENA FE EN LA POSESION REGULAR DEBE SER INICIAL

En la legislación colombiana, la buena fe como circunstancia calificadora de la posesión regular sólo se exige como requisito inicial. Debe existir al momento de la iniciación de aquella. No es indispensable que permanezca durante todo el tiempo de la posesión para que conserve su calidad, según se deduce del tenor del artículo 764 del Código Civil.

El sistema colombiano es el mismo del viejo Derecho Romano, seguido por el Código de Napoleón, de donde pasó al Derecho Chileno y al nuestro.

un estado de conocimiento erróneo y no reprochable con relación a un título o relación jurídica que interesa a quien padece una equivocación de tal naturaleza, no es posible sin perjuicio para el titular verdadero; los derechos existentes son dañados en la misma medida en que la circulación negocial resulta beneficiada...”.

“Dicho en otras palabras, la ley toma en consideración la buena fe libre de toda culpa con el exclusivo propósito de proteger la honestidad en la circulación de los bienes, honestidad que por lo demás el ordenamiento presume debido a lo que suele identificarse en la teoría como una prerrogativa general de probidad consagrada inclusive como valor superior a nivel constitucional (Art. 83 de la C. N), y es por eso, precisamente, por lo que los genuinos terceros que llevan a cabo negocios adquisitivos o traslaticios de derechos reales tomando causa de quien es titular registral investido de la indispensable legitimación para el efecto, confiando por ende en aquello que sobre el particular el registro inmobiliario hace público y exige en consecuencia consultar, adquieren por principio una posición inatacable no obstante la ineficacia sobreviniente, o la eficacia claudicante por motivos ocultos, de los actos jurídicos que les sirvieron de base a esas inscripciones anteriores, evitándose entonces, por este camino transitado de vieja data por la doctrina jurisprudencial en nuestro medio (G, J. Ts. XLIII, pág. 45, XLV, pág. 403, y LIII, pág. 508), que por arte de raciocinios dogmáticos poco meditados y en grado sumo discutibles, acabe por sacrificarse,...el justo título esgrimido por un típico “tercero hipote cario” cuya honestidad debe tenerse por sobrentendida y a quien en gracia de esa calidad no desvirtuada la fe pública inherente al sistema de registro inmobiliario le dispensa amplia protección, frente a las pretensiones de un falso enajenante anterior, víctima del delito de estafa... (Por lo cual) la justicia penal... dispuso la cancelación de títulos y registros a su juicio viciados como consecuencia de dicho ilícito, pero protagonista también de un acuerdo simulatorio realizado en su momento con fines fraudulentos confesados y de cuyos efectos, por cuanto son enfáticos en no permitirlo los Arts. 1766 del C. Civil y 267 del C de P. C, jamás podía aprovecharse con daño para terceros adquirentes sin antes acreditar, aportando vehementes argumentos de prueba naturalmente, que dichos terceros no eran ignorantes de semejante anomalía o que, incurriendo en culpa, no desplegaron la diligencia debida para informarse de su existencia extraregistral”.

“La simulación, de conformidad con las disposiciones recién citadas, sin duda es reconocida en el ordenamiento como uno de los eventos en que puede tener origen la protección jurídica, por razón de la apariencia, en beneficio de terceros de buena fe que en sus legítimos intereses resulten afectados a raíz de la declaración judicial de la realidad que intencionalmente encubrieron los agentes simulado res, y esa protección se consigue manteniendo, en armonía con esos legítimos intereses y en cuanto a ellos convenga, la eficacia del negocio simulado para así hacer prevalecer esa buena fe que a su vez, como ya se dejó apuntado con anterioridad, encuentra firme soporte en los postulados generales de la responsabilidad y de la confianza cuya significación moral resulta ser axiomática frente a casos concretos con las características del que ponen de manifiesto estos autos donde entraron en conflicto, de un lado, la demandante en reivindicación invocando su condición de propietaria verdadera del inmueble ubicado... inmueble.., que sometió a gravamen hipotecario quien estaba “in loco domini’ por virtud de un acuerdo simulatorio fraguado con aquélla, y del otro lado un tercero, adquirente de ese mismo derecho de propiedad en el remate público que materializó, mediante iniciativa del acreedor hipotecario, la venta forzada del bien raíz en cuestión, es decir un tercero para el cual ese remate es fuente de una atribución patrimonial derivativa que según los términos del Art. 741 deI C. Civil

En otros regímenes jurídicos, como el alemán inspirado en el Derecho Canónico, la buena fe debe coexistir y durar con la aprehensión material de la cosa durante todo el tiempo, para que la posesión regular no se desnaturalice. En nuestro orden jurídico, no.

111. DEFINICIÓN DE LA BUENA FE EN EL CÓDIGO CIVIL

El Código Civil no define la buena fe de manera general para todas las instituciones; sólo lo hace de manera específica para la posesión, como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio.

La definición del artículo 768107 sin embargo, particulariza en la posesión el principio universal de la buena fe.

Consecuente con ello, el mismo Código en su artículo 769, con carácter general, prescribe que la buena fe se presume108, y por tanto, no es indispensable su prueba. Por ello, es apenas lógico que la mala fe debe probarse, precisa mente, por quien tenga la pretensión de desvirtuar la presunción universal de buena fe .Sin embargo, hay casos excepcionales en los que la ley establece la presunción contraria, es decir, la de mala fe.

La presunción de buena fe debe operar entonces en todo el orden jurídico, sal de como positivización de un p general y fundamental del Derecho. Toda alusión del legislador a la presunción de buena fe debe entenderse referida a la integridad del orden jurídico con las solas excepciones taxativas dispuestas únicamente por la ley.

La buena fe no es sólo conducta interior, sicológica, sino también conducta exterior. Es conformidad de los actos externos, prudentes, probos, diligentes, previsivos y cuidadosos, con una convicción o creencia razonablemente funda da, de que el obrar externo es conforme a Derecho109.

107 “La buena fe -reza el artículo 768 del C. C.- es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. Decía POTHIER que la buena fe es la justa opinión que tiene el poseedor de haber adquirido el dominio de la cosa. Con más énfasis la define TROPLONG como la creencia firme e intacta de que uno es propietario’. Y VOET en esta forma impecable: Ilesa conciencia del que piensa que la cosa es suya’. (G. J., T. XLIV, pág. 701). 108 Art. 83 Constitución Política: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas” 109 “Se entiende por buena fe, según COUN y CAPITANT, la creencia en la existencia del derecho de aquél de quien emana el título de adquisición. Por lo tanto el poseedor es de buena fe cuando cree que su título le ha convertido en propietario del inmueble o en titular del derecho real que deseaba adquirir sobre dicho inmueble’. Y JOSSERAND dice que “la posesión es de buena fe cuando el que la ejerce cree ser propietario, por ejemplo, cuando habiendo comprado un bien se piensa falsamente haber contratado con el propietario cuando se negociaba con un candomínus”.

La bona fides ha de considerarse, como ya ha tenido ocasión de exponerlo ésta Sala (G. J., T. 47, pág. 465), como una realidad jurídica actuante y no simplemente como una intención de legalidad y una creencia de legitimidad, en forma que la cuestión predominante cuando se trate de apreciar la buena fe ha de consistir menos en el hecho psicológico de creer que en la razón

La buena fe no puede fundarse en una irresponsable creencia de que se actúa con legalidad, si la conducta exterior a que se refiere aquélla, se realiza sin la diligencia, prudencia y cuidado medianos a que están obligados los sujetos en su actuar cotidiano.

La buena fe no puede consistir en una ingenua o irrazonable intención de legalidad, pues ella se construye, más que en la convicción misma, en la sólida razón que sirve de fundamento a ésta110, pero sin que ello signifique que en materia posesoria deba estar cualificada.

Como universalmente lo exige la doctrina, la buena fe en Derecho tiene que estar exenta de culpa111, no puede ser el resultado de la ignorancia, del

de la creencia, esto es, en el cómo y porqué se cree. Si es necesaria la conciencia de una adquisición legítima para que la fe del poseedor sea buena, resulta una relación o conexidad tan íntima entre el título originario de la posesión y la creencia honesta de la propiedad, que no es posible admitir la buena fe en quien posee sin ningún título”. (C. 5. de J., T. LI, N° 971/2, sentencia de abril 2 de 1941.

110 “La buena fe consiste en la conciencia, no hay duda de que es factor subjetivo, estrictamente moral, del fuero interno, que concierne al sujeto exclusivamente, porque, en primer lugar, la ley carece de instrumentos experimentales para precisar de manera directa esa situación psicológica positiva del poseedor, y en segundo lugar, una norma de organización ética universal, punto de partida de los ordenamientos positivos manda que no se juzgue de los actos humanos sino partiendo de un principio de rectitud, ya que de otro modo no podría imprimirse orden en la vida de los hombres en sociedad.

Lo cual expresa, por una parte, la magnitud de la presunción que de tal modo preside las relaciones jurídicas; por otra, que el desvirtuarla no compete ya a la ley sino al hombre, y en fin, que esta tarea requiere una demostración suficiente de mala fe que aniquile la presunción, pues no puede con pruebas a medias destruirse esta base social de trascendente finalidad” (C. 5. de J., T. C, N° 2261 a 2264. Cas. de diciembre 7 de 1962).

111 “La buena fe requerida en el tercero debe reunir un maximum de cualidades. Debe estar exenta de toda culpa; es decir, que no basta que el tercero que la invoca haya tenido la creencia o la convicción de estar negociando con el verdadero heredero o con el verdadero propietario, sino que es menester que esa creencia no sea el resultado de una imprudencia o de una negligencia en que no habría incurrido una persona avisada y diligente.

•Nadie puede invocar su buena fe -dice el Código Federal Suizo- si ella es incompatible con la atención que las circunstancias permitían exigir de quien invoca esa buena fe”.

Además, en muchos casos no será suficiente la ignorancia propiamente dicha con respecto a la realidad jurídica. Será menester una verdadera convicción de que se está procediendo conforme a esa realidad.

Ni está por demás advertir que la presunción general de buena fe contenida en el artículo 769 de nuestro código Civil es muy frágil y susceptible de ser destruida por presunciones simples y especialmente por las que conduzcan a la conclusión de que un hombre prudente y diligente habría hecho investigaciones, averiguaciones y gestiones omitidas por el tercero que invoca la buena fe.

Pero si, al contrario, aparece que hubo un justo motivo para llegar a la convicción de que el herede ro aparente era el verdadero heredero o de que el propietario aparente era el verdadero titular del derecho, y además resulta que cualquiera otra persona, por avisada y diligente que se la suponga, habría tenido también justo motivo para llegar honesta y lealmente y de manera excusable a la misma convicción, la buena fe puede entonces llegar a tener esa función creadora de derecho de que habla GORPI cuyas características generales y cuyas condiciones de aplicabilidad se precisarán en los párrafos siguientes, al estudiar los otros puntos enunciados, que no solo se relacionan íntimamente con éste del principio de la buena fe sino

descuido, de la imprudencia, de la negligencia o de la imprevisión de lo razonable mente previsible.

112. LA MALA FE

Como concepto opuesto a la buena fe, la mala fe es la conciencia, convicción o creencia de que se actúa de manera contraria al orden jurídico.

La mala fe no se agota en la sola interioridad ni en la pura exterioridad de la conducta112.

que constituyen el complemento indispensable de lo hasta ahora expuesto”. (C. S. de J., T. XLIII, N° 1904, Cas. de mayo20 de 1936).

112 “La noción de mala fe ha sido introducida por SARTRE (Létre et la Néant, 1943, págs. 85-11: trad. Esp.: El Ser y la Nada, 1950) como una de la nociones fundamentales de la ontología fenomenológica.

Una de las características principales del ser humano es, según Sartre, que puede tomar acciones negativas respecto a sí mismo. La mala fe es un ejemplo particularmente iluminador de las actitudes de negación de sí, que son a la vez reveladoras del ser de la nada”.

La mala fe es, según Sartre, un modo de negarse a sí mismo en lo que se es, esto es, como un ser para sí mismo (que es una nada con respecto al ser en sí). La mala fe se distingue por ello de la pura y simple mentira, la cual no se refiere al ser propio, sino a algo ajeno, a algo trascendente, que se niega al mentir. En la mala fe lo que se niega es uno mismo por medio del autoenmascaramiento. Por eso la mala fe no es explicable por el psicoanálisis; o, si se quiere, por frecuente interpretación “cosista” y “realista” que se da al psicoanálisis. En efecto, en el psicoanálisis se suele tender a considerar que el que ejerce la mala fe con respecto a sí mismo quiere ocultarse y, por tanto, es inconsciente de su propia negación y de su propia mala fe. Sartre indica que ello no es, en rigor mala fe, y que ya el propio psicoanalista descubre con frecuencia que el paciente no ignora aquello que quiere ocultarse a sí mismo.

La verdadera mala fe es aquélla en la cual el ser humano se niega a coordinar, o a superar por medio de una síntesis, la propia “facticidad” y la propia “trascendencia”.

El que obra con mala fe parte de la facticidad y se enmarca, sabiendo perfectamente que así actúa, hacia una trascendencia. La mala fe es también, y sobre todo, aquel modo de ser por el cual se usa ilegítimamente la duplicidad entre el ser para sí y el ser para otro.

En la mala fe se juega a ser algo que no se es. El problema no consiste, sin embargo, en distinguir entre lo que se es y lo que no se es; si tal fuera sería fácil eliminar la mala fe. Lo grave — y a la vez iluminador en la mala fe- es que, por así decirlo, se es también lo que no se es. Así cuando juego a ser alguien que no soy” lo que hago es ser alguien “en el modo de ser lo que no soy”.

Es importante advertir, indica SARTRE, que en la mala fe hay una “fe”; por eso la mala fe no es comparable ni a la mendacidad ni al mentir cínico. “El acto primero de la mala fe, escribe SARTRE se lleva a cabo para huir de lo que se es”. El proyecto de huida revela una disgregación del propio ser, pero justamente lo que se quiere ser es semejante disgregación: En la mala fe se huye hacia la propia disgregación y se niega tal disgregación.

La posibilidad de la mala fe pone de relieve que se trata de una amenaza inmediata y permanente de todo proyecto del ser humano: “La conciencia descubre en su ser un riesgo permanente de mala fe. Y el origen de este riesgo es que la conciencia, a la vez y en su ser, es lo que no es y no es lo que es”. De este modo, el fenómeno de la mala fe no es simplemente un proceso sicológico o social, o moral: Es un momento constitutivo de la realidad humana.

Aunque estrictamente no coincide con ellas, la noción Sartriana de “mala fe” puede ponerse en relación con la noción Heggeliana de la “conciencia escindida” o “conciencia desgarrada”, así como nociones tales como la de “mala conciencia”, y, en parte, con otras tales como

No actúa de mala fe quien creyendo proceder de manera maliciosa, en forma contraria al orden de Derecho y con intención de aprovechamiento personal en contra de intereses o derechos de otros, resulta sin embargo realizando conductas externas no reprobadas por el orden normativo. El elemento psicológico o subjetivo, sólo, no alcanza a estructurar la mala fe113.

En igual sentido, quien movido por un justo motivo de error o por ignorancia de hecho y actuando en consecuencia sin abuso y sin malicia, ni intención de

“alienación”, “reificación”, “cosificación”, etc.”. Diccionario de Filosofía. JOSÉ FERRATER MORA.

113 “La mala fe no debe ser tampoco simplemente una creencia en cuya formación no intervenga la razón jurídica, ni el producto de un razonamiento exclusivamente lógico, sino algo más real que debe reflejarse evidentemente sobre el plano de las realizaciones jurídicas. La mala fe debe ser la deducción acertada hecha sobre la plena comprobación de techos precisos de naturaleza incompatible con la bona fide, como lo sería, en tratándose de la buena fe contractual la demostración evidente de una visible ventaja pecuniaria en una negociación celebrada con un incapaz que mostrara un aprovecha miento inhonesto del estado de inferioridad en que concurrió una de las partes a su celebración, es decir, la prueba de que se abusó de un estado de debilidad para obtener un indebido e injusto provecho, apreciable en el desequilibrio de los valores. Sin olvidar tampoco que la calificación de la fe jurídica, el rigor con que se exige o es exigible buena fe en los negocios, no es un concepto uniforme, rígido e invariable, sino una cuestión de hecho, conformada probatoriamente y adoptada en las situaciones de cada caso...

“No debe bastar el conocimiento de un estado mental malsano para de ahí exclusivamente deducir, sin más consideraciones, la mala fide; es indispensable relacionar este conocimiento para completar lo, con la noción de capacidad en el sentido obvio o vulgar de aptitud o idoneidad para hacer alguna cosa, en oposición o a diferencia de la acepción jurídica o capacidad de poderse obligar por sí mismo o sin la autorización o ministerio de otra persona, porque nadie ignora que no todo estado de descabalidad mental o toda psicosis determine por sí misma, como entidad patológica, la incapacidad civil por destrucción de la libre determinación de la voluntad. La experiencia frecuente nos pone al frente de individuos que merecen el concepto general de locos o dementes, chiflados en el lenguaje vulgar, y que son, sin embargo, de señalada capacidad y habilidad en la vida de los negocios. Este criterio para apreciar la locura o demencia y la capacidad para el solo efecto de calificar la fe de quienes intervienen en la celebración de contratos con incapaces por esa razón, es fundamentalmente distinto del estrictamente jurídico considerados esos elementos para decidir de la validez de los contratos a la luz de las pruebas procesales, especialmente de la pericial. En un caso se trata de la apreciación judicial sobre un hecho subjetivo de uno de los contratantes, y en el otro de La aceptación de un hecho científico como convicción obligatoria sobre determinada base probatoria para hacerle producir los efectos determinados y previstos de la nulidad”.

“Es necesario que la mala fe aparezca prominente en las palabras, los propósitos y los resultados de los actos para poder tener por desnaturalizada o inválida la calificación de buena fe que a todos corresponde, con las excepciones determinadas, por consagrarlo así la presunción legal con plenitud probatoria. Del solo hecho de que el demandado no podía ignorar que su contraparte en el contrato.

no era una persona completamente normal, único fundamento de la sentencia en este particular, es indudablemente equivocado desprender la calificación de mala fe en el demandado, porque, además de que la consideración analítica del contrato mismo, de su economía, no revela a través de un desequilibrio en el valor de sus prestaciones recíprocas el aprovechamiento abusivo e injusto de la incapacidad”. (C. S. de J., T. XLVII. N° 1943, Cas. del 1° de diciembre de 1938).

dañar, realiza conductas contrarias a la ley o al derecho ajeno, no por eso sólo habrá de considerársele como de mala fe.

Como la mala fe se presume solamente en los pocos casos expresamente señalados por la ley, en los demás eventos, la calificación que de mala fe que se atribuye a una conducta, dependerá de la doble prueba de la existencia tanto del hecho dañoso como de los propósitos malvados.

Frente a la presunción de mala fe, en los casos de ley, para deducir su existencia y el propósito perverso114, sólo es necesaria la prueba del resultado dañoso.

113. EVENTOS EN LOS CUALES EL CÓDIGO CIVIL PRESUME LA MALA FE

La ley presume mala fe115 entre otros:

• En quien, sabiéndolas, oculta la existencia o la muerte verdadera de una persona que ha desaparecido del lugar de su domicilio (numeral 6° del artículo 109 del Código Civil)

114 “Las voces utilizadas por la ley (artículo 63 del C. C.), para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuida do, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia.

De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respecti vas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 del C. C.), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito (artículo 1522 del C. C.), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aun en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 del C. C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual y en vanos casos de responsabilidad extracontractual, de que es ejemplo el artículo 2356 del C. C., las partes pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignarles diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604 del C. C.), y, por último, no agrava la posición del deudor sino ante lo que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 del C. C.)

Tanto el dolo como la culpa generan la responsabilidad civil en el campo extracontractual y en el de la formación y la ejecución de los contratos, pero sin que sea dable confundirlos, atribuirles consecuencias indiferentes, o tutelar el uno por normas aplicables sólo a la otra, o viceversa”. (C. S. de J., T. LXVI, Nos. 2075-2076, sentencia de agosto 9 de 1949). jurisprudencias copiosas vienen reconociendo, según las circunstancias del caso, poderes en el juez para juzgar del referido factor moral en la aplicación de dicho principio. Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a ésta corriente. (C. S de J. Cas. de septiembre29 de 1935, XLIII).

115 “La mala fe debe resultar por tanto, de hechos a los cuales la ley ha asignado, unas veces, el papel comprobatorio de tal estado o del juez, en las más, al reconocer con base en hechos inequívocos que, a su juicios son contrarios a la buena fe presupuesta por la ley. Esta califica de mala fe muy pocos, justamente por tratarse de un elemento moral, y. gr., el haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido o su existencia (C. C., 109), la detentación u ocultamiento de un acto testamentario (C. C., 1025, 5°); el haber comenzado la posesión cuando se tenía la cosa a título de mera tenencia (C. C., 2531). Y ha erigido el error de derecho en presunción de mala fe que no puede desvirtuarse (C. C., 768), como reflejo del principio de que todo el mundo conoce la ley, principio cuya incidencia jurídica perfila cada día mejor su alcance verdadero. Y por esto nuevas legislaciones y doctrinas y

• En quien actúa movido por un error en materia de Derecho. En este caso, la presunción no admite prueba en contrario, no puede desvirtuarse por ningún medio. (Inciso 3° del artículo 768 del Código Civil)116

naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Conc.: 76, 561, C. de P. C., 657.

Art. 98.- Derogado. C. de P. C., Art. 698.

Art. 99.- Derogado. C. de P. C., Art. 698.

Art. 100.- Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.

El patrimonio en que se presume que suceden comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte presunta.

Art. 107.- El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los términos de los artículos precedentes.

Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto, antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.

Art. 108.- El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge, por matrimonio

contraído en la misma época. Conc.: 579; C. de P.C., 657.

Art. 109.- En la rescisión del derecho de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:

1a) El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente o que haga constar su existencia.

2a) Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.

3a) Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.

4a) En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales, constituidos legalmente en ellos.

5a) Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.

6a) El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye

mala fe. Conc.: 769.

Código Civil:

Art. 768.- La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por me dios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

• En quien adquiere un bien mueble a sabiendas de que quien se lo transfiere lo tenía sometido a una condición suspensiva o resolutoria (artículo 1.547 del Código Civil)117

• En quien adquiere un bien inmueble de quien lo tenía sometido a una condición que constaba en el título respectivo debidamente inscrito (artículo 1.548 del Código Civil)118

• En el comprador que incumple su deber de pagar el precio, para efecto de la tasación de las prestaciones a que haya lugar por el incumplimiento (artículo 1.932 del Código Civil119

• En el poseedor que alega o exhibe un título de mera tenencia como fundamento de su posesión (inciso 3° del artículo 2.531 del Código Civil)120

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. Conc.: 66, 2315, 2317.

117 1547.- Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. conc.: 947, 1933, 1934,

118 Art. 1548.-Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. conc.: 750, 756, 948,1193 y ss., 1489, 1933,1934, 1940, 1944, 1760,2441.

119 “Art. 1932.- La resolución de la venta por no haberse pagado el precio dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigidas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.

El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio.

Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado. Conc.: 63, 1604.

120Art. 2531.- El dominio de cosas comerciables, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

1a. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

2a. Se presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un titulo adquisitivo de dominio.

3a. Pero la existencia de un Titulo de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1a.) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 20 años se haya re conocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción. (De conformidad

con el artículo 50 de la Ley 791 de 2002, el término fue reducido a diez (10) años)

2a.) Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni

interrupción por el mismo espacio de tiempo. Conc.: 66, 768, 769, 775, 777, 2539.

114. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

El principio general y fundamental según el cual, el orden jurídico debe pre sumir que todas las personas actúan de buena fe, no es más que el reconocimiento del honor inherente a la personalidad humana. Si un orden jurídico partiera del supuesto contrario, estaría institucionalizando una pauta de irrespeto general entre los hombres y con ella, desconociendo su dignidad.

115. LA BUENA FE Y LA POSESIÓN

El artículo 768 del Código Civil señala que la buena fe en materia posesoria es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude121 y de todo otro vicio.

La norma, ejemplificativamente, refiere la noción á los títulos traslaticios que sirvieron de fundamento jurídico a la adquisición, para hacer consistir la buena fe, en este caso, en la suposición del adquirente de haber recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber existido fraude ni otro vicio en el acto o contrato de enajenación.

Con fundamento en el artículo 768 ibídem, pudiera creerse que la noción le gal de buena fe en materia posesoria es un elemento de naturaleza puramente subjetiva, pero ello no es así, pues si bien la convicción del poseedor de haber se adquirido la cosa por medios legítimos se agota en la pura subjetividad, es necesario además, para que se configure la buena fe, que los medios que el

121 Sobre el tema ha dicho la jurisprudencia: “Fraude a la ley. —En ocasiones, el ejercicio de algunos de nuestros derechos puede parecer conforme a la ley. Esta teoría consiste, a grandes rasgos, en la evicción de la ley por la ley misma; se puede presentar de tres maneras:

1°. Evicción de una ley nacional por una extranjera.

2° Evicción a la ley ferenda o que ha de venir por la ley actual.

3° Fraude a la ley por la ley misma. Se hace lo contrario a la finalidad de la ley, de su espíritu.

“La frode a la legge de la jurisprudencia italiana y la gezetzesumheung de la alemana hasta en su designación verbal, como bien se ve, corresponde a lo que los romanos llamaran fraus legi. Imposible que entre estos se formulase o imaginase siquiera esta noción en la época primitiva ajustada al más estrecho formalismo; advino más tarde cuando se abrió paso un amplio criterio que permitió buscar como guía jurisprudencial la sententia legis con la que en interpretación extensiva se halló un medio para descubrir el fraude abrigado hasta entonces y amparado por las netas fórmulas literales y un arma para aniquilado. Hoy esa noción es una entidad plausiblemente delineada y sólidamente establecida y aceptada como guía en la jurisprudencia universal. Se la estudia en sus diversos aspectos, fuentes y maneras de producirse, tanto en las relaciones entre particulares por estado civil, sucesiones y bienes en general, etc., como en lo administrativo, en lo fiscal, en lo penal...”

“En lo general no se viola la ley con el propósito de violarla sino con el de lograr fines distintos para los cuales la violación es sólo un medio... En otras palabras, puede haber aquél pro pósito y buscarse por sí mismo, pero no es necesario que lo haya para que el fenómeno se produzca, y generalmente no lo hay. Del propio modo, si en lo general ese fraude daña a terceros, este elemento tampoco es necesario para que se produzca.... Se cita como característico ejemplo del fraude encaminado a dañar a terceros,... lo atinente a las maniobras con que el deudor se propone frustrar las acciones legales de sus acreedores...” “... (La)... acción pauliana... (es) Acción para atacar en nombre propio los actos que en fraude de (los derechos del acreedor) haya ejecutado su deudor’. Casación de 24 de marzo de 1939. XLVII, 745.

poseedor reputa o cree legítimos, estén, objetivamente, exentos de fraude y de cualquier otro vicio.

Así entonces, si la posesión se inició con un motivo jurídico que tiene su justificación en un título antecedente de vocación traslaticia, el poseedor debe tener además el convencimiento de que adquirió la cosa de quien tenía la facultad de enajenársela.

Son pues tres los requisitos que el artículo 768 exige para la integración de la buena fe como elemento de la posesión regular:

1. Una razonable convicción del poseedor de haber adquirido la cosa por medios legítimos.

2. Que los medios legítimos de adquisición estén exentos de fraude122 y de cualquier otro vicio; y,

3. La convicción del poseedor de que el enajenante tenía la facultad jurídica de transferirle la cosa, cuando la posesión se inició con fundamento en un motivo jurídico que tiene su justificación en un título antecedente de vocación traslaticia123

122 “El fraude es una maquinación engañosa para causar perjuicios a terceros; y tiende a frustrar la ley o los derechos que de ella se derivan. Está formado por un elemento antecedente, que es el engaño como medio de llegar al fraude, que es el fin u objeto a que da base el engaño. Engaño y fraude no son sinónimos puesto que el primero es sólo la falta de verdad en lo que se dice, se cree o se piensa, al paso que el fraude es la maquinación para perjudicar a otro. Lo que sucede es que en el fraude el concepto de engaño va unido como atributo que le pertenece por esencia. El dolo no es propiamente el fraude, sino más bien una especie de éste, en que el elemento intencional de causar perjuicio a otro predomina, pero en él que no siempre está condicionado por una maquinación sino más bien por una sagacidad para causar perjuicio”. (C. 5 de J., T LV, N° 1998-1999, sentencia de junio 9 de 1943).

123 “El principio de la buena fe, según la doctrina brillantemente expuesta por GORPHE, tiene una función creadora, que consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una función adaptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en tres formas:

a) Como criterio de apreciación y por lo tanto de interpretación de los actos jurídicos. En esta pri mera forma aparece bajo su aspecto original, relacionado con su fuente, la noción de justicia, base ideal del derecho;

b) Como objeto de obligación en las relaciones jurídicas. Aquí se presenta en su aspecto negativo para darte a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones;

c) Como objeto de protección legal.

Esta tercera forma es la más rica en aplicaciones. La buena fe se nos presenta entonces en su as pecto positivo y dotada de una eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho.

Entre esas aplicaciones se destaca la concerniente a actos jurídicos celebrados con el titular aparente de un derecho. “Aquí -dice el autor citado- la eficacia de la buena fe presenta una gravedad particular en cuanto ella no opera sino en detrimento del verdadero titular del derecho. La cuestión se presenta bajo la forma de un conflicto de derechos entre el verdadero titular y el tercero de buena fe, causahabiente del titular aparente: uno de los dos debe necesariamente ser sacrificado”.

Planteado ante la Corte de Casación ese conflicto, en un asunto célebre (Affaire de la Boussiniére), lo resolvió dicha alta entidad, por superiores motivos de equidad y de utilidad social, en el sentido de proteger al tercero de buena fe. Se trataba de un ne9ocio celebrado con un heredero aparente. Sin ningún texto aplicable al caso controvertido, la citada Corte declaró

Dichos requisitos reafirman que la buena fe no es un simple elemento subjetivo, una mera creencia de que la conducta está en un todo conforme con el orden jurídico. El Código Civil erige en elementos objetivos ciertos referentes para deducir de ellos la existencia de la buena o mala fe para efectos posesorios.

En efecto, además del elemento subjetivo, de la íntima convicción del sujeto, como primer elemento, se agrega la exigencia que el sujeto estime que adquirió el bien por medios legítimos; que la adquisición esté exenta de fraude y de cualquier otro vicio; y, además, que si la posesión se adquirió mediante un título de vocación traslaticia, tenga el convencimiento adicional de haberla recibido de quien tenía la facultad para enajenarla.

La buena fe, en consecuencia, no se deduce del mero fuero interno del sujeto. No es un estado de ánimo ni una subjetivísima percepción de los hechos. Ella debe colegirse de la estricta apreciación de los elementos internos y externos a que hemos hecho alusión124

La razonable convicción del poseedor de haber adquirido el bien por medios legítimos, está edificada sobre la base de que el negocio jurídico que sirvió de fuente obligacional que justificó el inicio de la posesión, se conformó en un todo al orden jurídico; es decir, que los requisitos de existencia y validez de dicho acto quedaron satisfechos y que, por lo mismo, no mediaron fraude ni otros vicios que pudieren haber afectado la aptitud obligacional del título.

La razonabilidad de la convicción se aprecia igualmente por el examen de las calidades personales de los sujetos intervinientes, de la actividad que habitual mente ejercen, y de los antecedentes que permitan deducir, fundada y razonablemente, si la enajenación podía o no efectuarse conforme a Derecho.

Son las reglas de experiencia las que permiten calificar como razonable o no la conducta del adquirente. Precisamente por ello, el artículo 947 del Código Civil ampara al poseedor actual, cuando restringe la reivindicación de las cosas muebles que aquél haya adquirido en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase

que los actos jurídicos ejecutados por terceros de buena fe con el heredero aparente podían ser opuestos a los herederos verdaderos, aunque no se probara culpa de estos últimos”. (C. 5. de J., T. XLIII, N° 1904, Cas. de mayo 27 de 1936).

124 Sobre la no cualificación de la buena fe dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de noviembre de 1959: “La buena te simple que el articulo 769 deI Código Civil presume, no exige cualificación como la buena te creadora de derecho en que se asienta la teoría de la apariencia. Porque aquélla se confunde con la honestidad de la conducta humana en su más sencilla expresión, y no requiere en quien la invoca estar exento de culpa. Mientras que la segunda no es apta para construir derecho con destrucción del preexistente, sino sólo cuando se prueba que el error de que depende no puede corregirse sin romper la tranquilidad general y es de aquellos en que habría incurrido el más perspicaz, diligente y avisado de los hombres.

La buena fe posesoria es simple y no cualificada. De manera que si se compra cuerpo cierto con la conciencia de que quien vende es e) dueño y en la negociación no existe ningún género de fraude, malas artes o patrañas, a tiempo en que los hechos mismos nada revelan en contrario, la buena fe se configura para los efectos de la posesión regular en el plano de lo honesto, se presume legalmente, y la contraparte debe aportar plena prueba de los hechos que la desvanezcan”.

El obstáculo para la reivindicación, en este caso, se funda en la publicidad del acto de adquisición, que hace presumir la rectitud del obrar del adquirente.

116. EL ESTADO NOTORIO DE PROPIETARIO

El comportamiento consuetudinario del enajenante, como si fuese el dueño, denota la calidad de propietario de él, en lo relativo a bienes muebles, lo mismo que la correspondiente escritura pública registrada y el certificado del registrador, en materia de inmuebles. Tal notoriedad, en la acción o en los títulos, permitirá a todos creer, fundadamente, que el enajenante es el verdadero dueño; y al adquirente, que ha adquirido la cosa de quien tenía facultad para enajenarla.

En muchos casos, para la configuración de la buena fe es determinante tener en cuenta la existencia del error común, el cual, cuando efectivamente lo es, crea derecho, conforme al principio error communis facit ius125 La influencia del

125 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho sobre el tema:

“Error communis facit ius. cuando uno de nuestros actos es producto de un error invencible,

común a muchos, la simple apariencia se convierte en realidades.

“Para la aplicación de la regla error communis facit ius se requieren estos requisitos”:

a) Que se trate de un error generalizado, es decir, de un error no universal, pero sí colectivo.

b) Que el error haya sido invencible, o sea, que hasta los hombres más prudentes y avisa dos lo habrían cometido. A este propósito dice Gorphe: “No basta la excusabilidad ordinaria; es preciso que el error haya sido necesario, invencible, moralmente imposible de evitar. En esa investigación se tienen en cuenta los usos comentes y, sobre todo, las medidas de publicidad que han rodeado el error. Los terceros han podido atenerse legítimamente a las declaraciones contenidas en la publicidad, Por el contrario, no tienen derecho de ignorar lo que ha sido publicado; así, el error sobre capacidad de un concursado es raramente admisible porque el concurso se ha hecho conocer de todos”

“En realidad, agrega el mismo autor, el error común no sirve sino para hacer presumir que fue invencible el error invocado”

“Con la expresada máxima tiene íntima relación la llamada teoría de la apariencia, de tan extraordinario interés en la ciencia jurídica contemporánea. La falsa apariencia produce el error común, una especie de buena fe colectiva. MAZAUD, que se preocupó por estudiar las relaciones entre el error común y la teoría de la apariencia, dice que aquella máxima no es sino uno de tos aspectos más interesantes de esa teoría” ‘la situación de hecho contraria al derecho, nacida del error invencible, debe ser mantenida, agrega dicho autor... No habría seguridad social si quien obra con toda la prudencia necesaria no se encontrara protegido. Hay allí una concepción que se desprende de la moral y que es tanto más interesante cuanto que parece dirigir nuestra jurisprudencia en todas las ramas del derecho”

“La complicación cada vez más grande de relaciones sociales y jurídicas, comenta Gorphe en el mismo sentido, hace que sea cada vez más imposible ir hasta el fondo de las cosas y que uno se vea cada vez más obligado a fiarse de la apariencia. Es el aspecto bajo el cual vuelve a aparecer en el derecho moderno la antigua importancia de la forma. El error que se presenta bajo la forma engañosa de la verdad, es tratado como la verdad misma.” Casación de 20 de mayo de 1936G.J XLIII, 48; 22 de junio de 1939, XLVIII, 287.

“En los artículos 149, 150, 947, 1547, 1548, 1633, 1634, 1766, 1940, 1944, 2140 y 2199 del C.C. se ve claramente que el legislador colombiano, en los casos allí contemplados, y para proteger a terceros de buena fe, le reconoce efectos jurídicos trascendentales a una apariencia de derecho de la cual se ha derivado un error invencible y hace ceder ante ella la realidad jurídica. En otros términos: cada uno de esos textos consagra una medida de protección a favor del tercero de buena fe que incurrió en un error invencible, y que, como consecuencia de éste, se vería expuesto a que se alegaran contra él las deducciones lógicas implacables de la

mismo, cuando ha intervenido en un acto negocial, puede consolidar la buena fe del adquirente.

117. LA BUENA FE EN LAS RELACIONES CIVILES

La buena fe en las relaciones civiles, tanto en el ámbito negocial como en el extranegocial, ha de edificarse necesariamente sobre la base de la conducta de los sujetos intervinientes, así como en el cumplimiento de los requisitos para la existencia y validez de los títulos, y los relativos a la manera como deben perfeccionarse los actos jurídicos o tipificarse los supuestos generales de derecho. En ningún caso, la buena fe puede consistir en la apreciación o convicción subjetiva de uno solo de los extremos de la relación jurídica.

El imperativo legal que alude a la convicción del poseedor de haber adquirido el bien por medios legítimos, no es más que una directa referencia a las fuentes obligacionales y a los modos de adquirir.

verdad jurídica que ignoró, si la ley no le hubiera atribuido a todos esos casos a la buena fe exenta de culpa

una función creadora de derecho.”

“Las disposiciones citadas no son normas de carácter excepcional que deban ser interpretadas y aplicadas con un criterio rígidamente restrictivo, sino que son consecuencias formula das por el propio legislador —para hipótesis que él pudo y estimó necesario prever y resolver concretamente- del principio general y superior de derecho consignado en la máxima Error communis facit ius, de tan perfecta aplicabilidad dentro del orden jurídico colombiano como dentro del orden jurídico positivo francés, y que a su turno no es otra cosa que la explicación y reglamentación técnica de algunos de los más trascendentales efectos de la función creadora de la buena fe” Casación 20 de mayo de 1936, G.J XLIII, 50.

“La máxima “Error communis tacit ius” requiere indispensablemente y con exigente calificación probatoria, que se demuestre la existencia de un error común o colectivo, que sea excusable o invencible y limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe. Faltando alguno de estos elementos jurídicamente esenciales, el error no puede ser fuente de derecho contra la ley y la buena fe no puede ser simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su contravención” Casación 27 de julio de 1945 GJ LIX 397. La negrita es ajena al texto,

La Corte Constitucional por su parte, n la sentencia No. T-090 de 1995, alude a la institución en los siguientes términos: “ERROR COMUN CREADOR DE DERECHO. IGNORANCIA DE LA LEY- Alcance. El principio general según el cual el error común e invencible crea derecho, constituye uno de los casos, excepcionales dentro de nuestro ordenamiento, en los que se admite que de la creencia errónea y de buena fe sobre la legalidad de un acto, se puedan derivar consecuencias jurídicas avaladas por el propio ordenamiento. La ficción de que nadie ignora la ley, no tiene alcance absoluto, ni siquiera en derecho privado. Si en ocasiones se le reconoce relevancia a una situación que en apariencia armoniza con el derecho aunque en realidad lo contraviene, derivada de un error particular (como en el caso del matrimonio putativo), el error colectivo o común genera efectos aún más significativos, pues puede convalidar situaciones generales que en principio son contrarias al ordenamiento. Tal es el caso del error comunis, reconocido desde el derecho romano como fuente generadora de derechos. La jurisprudencia ha delimitado el alcance de este principio exigiendo, para su aplicabilidad, que el error sea invencible”, queriendo significar con ello que, además de ser común a muchos, hasta el más prudente de los hombres habría podido cometerlo”.

En conclusión, los medios legítimos para adquirir bienes no son más que la realización de las fuentes obligacionales, o de los modos de adquirir derechos patrimoniales.

118. LA BUENA FE Y EL ERROR126

La buena fe en la posesión regular, por mandato legal, debe estar cualificada por la ausencia de justo error en materia de hecho, según el inciso final del artículo 768 del Código Civil.

Por el contrario, el error de derecho, traducido en una ignorancia parcial o una inadecuada percepción o comprensión de las normas jurídicas, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

La presunción de mala fe en esta materia es la consagración normativa, en el artículo 9 del Código Civil, de un principio general de Derecho según el cual “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”.

Si un orden jurídico dado admitiera que las disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto que lo constituyen pudieran ser ignoradas por sus destinatarios, y que dicha ignorancia sirve para justificar la inobservancia de sus preceptos, estaría destruyéndose a sí mismo al abrir el más seguro cauce hacia la anarquía jurídica y el caos, propiciados por el capricho de los subordinados.

Con base en múltiples disposiciones del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una extensa teorización sobre el error127.

126 Corte Constitucional. Sentencia No. C-544 de 1994. ERROR DE DERECHOPOSESIÓN!

PRINCIPIO DE LA BUENA FE IGNORANCIA DE LA LEY ERROR EXCUSABLE: El error de derecho recae sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurídicas. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario, ésta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus destinatarios. En síntesis: alegar el error de derecho, equivale a invocar como excusa la ignorancia de la ley. Y en el caso concreto de la persuasión que prevé el artículo 768, aceptar que ella puede basarse en la afirmación de la ignorancia de la ley.

Por el contrario, el justo error en materia de hecho”, que no se opone a la buena fe, es el error excusable. En punto al régimen de posesión, la ley establece el principio general que prevalece en el ordenamiento jurídico y que consiste en no admitir, por razones de seguridad jurídica y en virtud del atributo de coactividad inherente a la norma jurídica, la procedencia del error de derecho. Allí donde no sea posible alegar error de derecho, no cabe invertir ni modificar las consecuencias jurídicas que se derivan de esa situación, recurriendo a los principios de la buena fe, pues, se entiende que se tiene por parte de la persona el deber y la carga inexcusables de conocer la ley. Al prohibir invocar el error de derecho, es decir, la ignorancia de la ley, como elemento de la buena fe, la norma demanda da se imita a afirmar uno de los supuestos del orden jurídico: que la ley es conocida por todos y rige para todos.

127 Véanse entre otros, los artículos 2315 y 1317 del Código Civil que disponen:

Art. 2315.- Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no te nía por fundamento ni aún una obligación puramente natural. Conc.: 768, Inc. 4o, 1509.

Art. 2317. Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho. Conc. 66, 1450.

El error es una falta de correspondencia entre el pensamiento y la realidad, es una divergencia inconsciente como consecuencia de una inexacta aprehensión intelectual de la realidad. No obstante, el error es diferente de la reserva mental y de la simulación128

En el error, no hay identidad entre el pensamiento y el objeto pensado.

En la reserva mental y en la simulación, por el contrario, hay una falta de identidad, ya no entre el pensamiento y el objeto pensado, sino entre lo pensado y lo que se expresa por quien piensa. En la reserva mental y en la simulación no hay error. El pensamiento coincide con el objeto pensado; pero, lo pensado y querido difiere de lo que se expresa o manifiesta.

119. EL ERROR DE HECHO

El error de hecho es un vicio del consentimiento que puede generar una causal de anulación relativa, por afectar al acto en uno de sus elementos de validez, cual es, el sano consentimiento. Por esa razón, “un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe”, conforme al artículo 768 del Código Civil.

Quien expresa su consentimiento motivado por un justo motivo de error, ni consiente sanamente, ni actúa de mala fe. Pero, para que el error de hecho vicie el consentimiento y no afecte la buena fe, es necesario que esté basado en circunstancias que justifiquen la inadecuada percepción de la realidad, en situaciones que hubieran inducido al mismo error a la generalidad de las personas de mediana inteligencia y de normales previsión, diligencia y cuidado.

El error de hecho puede recaer en el sujeto; en el objeto, o en el título de la relación jurídica.

120. EL ERROR EN CUANTO A LA PERSONA

De conformidad con el artículo 1.512 del Código Civil129 el error en cuanto a la persona puede recaer:

a) Sobre su nombre; o,

b) Sobre su identidad física.

El error en el mero nombre es intrascendente desde el punto de vista jurídico; por ende, no afecta la cualificación de la buena fe para efectos posesorios.

128 JESÚS VALLEJO MEJIA, Manual de obligaciones, Biblioteca Jurídica Diké, 2° edición, 1992, pág. 120.

129 C.C. Art. 1512. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena te haya incurrido por la nulidad del contrato. Conc.: 140, ord. 1o, 142, 746, 2241, 2479.

El error en la identidad física de la persona, ninguna incidencia jurídica puede tener en materia posesoria. El error en la identidad de la persona sólo vicia el consentimiento en tratándose de actos jurídicos, y sólo de aquellos que se denominan intuitu personae, como el matrimonial y el traditorio, entre otros.

121. EL ERROR EN EL OBJETO

Hay error en el objeto cuando se yerra respecto de:

a) La identidad de la especie o cuerpo que debe darse o entregarse (artículo 1.510 del Código Civil);

b) La sustancia o calidad objetiva de la cosa, o la función esencial de la misma (artículo 1.511 del Código Civil)130.

c) Las cualidades accidentales del objeto (artículo 1.511 del Código Civil131.

130 La doctrina ha debatido acerca de si estas nociones de sustancia o calidad esencial deben mirarse en forma objetiva o subjetiva. En este último caso habría que considerar entonces la intención de las partes.

Una tradición que se remonta al derecho romano toma estas expresiones en sentido objetivo: La sustancia es aquélla de que está hecha la cosa, y las calidades esenciales son los atributos principales que dan a aquélla su fisonomía propia.

Dos ejemplos podrán ilustrar estos conceptos: La sustancia de un caballo consiste en que el objeto que se negocia como tal responde a la noción que de ello ordinariamente se tiene; una calidad esencial puede consistir en que sea de carreras, de paso fino, etc. Un candelabro puede ser de bronce y tal es su sustancia; pero además es posible tratarlo como antigüedad y en tal caso será una calidad esencial del mismo.

No cabe duda que el concepto de sustancia presenta ostensibles connotaciones objetivas, diríase que materiales. No ocurre lo mismo con el de la calidad esencial, el cual es de cierta manera artificial, pues para decirlo en términos más rigurosos, depende de connotaciones culturales, esto es, del sentido o la función que se asigne al objeto por la comunidad o al menos dentro del medio social que rodea a los contratantes.

Fácil es advertir que por este camino se va llegando a una noción subjetiva, según la cual es la in tención de las partes, expresa o presunta, la llamada a establecer si una calidad es esencial o no. Así lo consideraron POTHIER y DOMAT. Este último, según LAURENT, postuló el siguiente principio: tas partes no habrían contratado si hubieran sabido que la cosa no tenía la calidad que suponían (Ci por AVEUNO LEÓN HURTADO, pág. 228).

La jurisprudencia francesa se ha orientado en este último sentido, pero exigiendo que el error sea compartido por ambos contratantes”

Entre nosotros, los OSPINAS se han mantenido fieles a la noción clásica, pues consideran que las voces sustancia y calidad esencial aluden a aspectos objetivos de las cosas y no a la intención de los contratantes. SANTOS NICOLÁS DIAZ sostiene, en cambio, que el Código Civil ha adoptado en esto un criterio mixto: la noción de sustancia sigue el criterio objetivo romano, mientras que la calidad esencial acho las tesis de DOMAT y POTHIER. Tal es la opinión de la Corte Suprema de Justicia Vallejo Mejía, Óp. CAT. pág. 120.

131 Art. 1510.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de a cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Conc.: 746, 768, 1117,1190, 1524,1769, 2313, 2480.

Art. 1511.- El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por

Los eventos de los literales a) y b), se erigen por el Código Civil en causales de anulación del acto negocial. En materia posesoria, dichos eventos se oponen a la buena fe.

En el caso del literal c), el error no vicia el consentimiento en materia negocial, ni tiene tampoco trascendencia en materia posesoria, por no oponerse a la buena fe.

122. EL ERROR EN EL TÍTULO

Denominado por el Código Civil en su artículo 1.510 como error sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, se configura cuando se yerra respecto del título jurídico del que derivan las obligaciones.

Si el título es realización de la fuente obligacional, este tipo de error es un vi cio que afecta la fuente misma, como cuando una de las partes entiende que celebra un acto o contrato de determinada naturaleza y la otra entiende celebrar uno de naturaleza diversa. Esta circunstancia se opone a la buena fe, y por ende, puede ser determinante en la calificación de la posesión.

El error en el título, doctrinariamente132 se suele denominar error in negotio”; la jurisprudencia francesa lo asimila al error obstativo u obstáculo, que es aquél que de haber sido conocido de antemano por las partes, les hubiera de terminado a no consentir en el acto o contrato.

Nuestro Código Civil le confiere al error en el título, el carácter de causal de anulabilidad relativa, en materia negocial; en materia posesoria, tal error simplemente afecta la buena fe.

123. LA POSESIÓN REGULAR Y LA TRADICIÓN

El artículo 764 del Código Civil133, luego de clasificar la posesión material en regular e irregular, y de definir la primera como la que procede de un justo título

alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vida el consentimiento de los que contra tan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

132 VALLEJO MEJÍA. O cit., pág. 118. 133 Art. 764. La posesión puede ser regular o irregular.

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión.

Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

Si el titulo es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición.

La posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título. Conc.: 66, 256, 2526,2528.

y ha sido adquirida con buena fe inicial, dispone que “si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición”.

Si el título es de verdad traslaticio, mal puede exigirse también la tradición, puesto que carecería de sentido que un título que en sí mismo transfiere el derecho, requiera adicionalmente de un modo, la tradición, con idéntica finalidad.

En efecto, si el título es traslaticio de dominio, como el mutuo, él, por sí sólo, transfiere los derechos reales que se pretenden transferir y la entrega que lo perfecciona es un elemento del contrato y no una tradición, según se explicó.

Por tal razón, la referencia del citado inciso ha de entenderse hecha a los títulos de vocación traslaticia, significando que si el justo título que califica la posesión regular es de vocación traslaticia, es decir, de aquellos que generan obligaciones con prestación de dar, como la compraventa, es necesaria también la tradición.

Esa interpretación es concordante con nuestro sistema jurídico134 pues los títulos de vocación traslaticia, por sí solos, no pueden generar la transferencia

134 Sentencia 020 de 1996. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria:

“1.1.- En efecto, conocido es que dentro de las reglas que se deben observar en la interpretación judicial del contrato, como negocio jurídico bilateral que es, para encontrar el verdadero sentido y alcance de la declaración de voluntad cuya preexistencia se supone allí expresada, ya que su ausencia no puede supliría el juez, tiene dicho la doctrina que deben estudiarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica, sin interpretar sus cláusulas aisladas unas con otras como entes autónomos, pues de obrar así se corre el riesgo de asignarle un sentido que pugne con la intención de los contratantes, o a dar cabida a restricciones o ampliaciones que modifiquen los efectos propios del tipo de contrato celebrado y los fines buscados por las partes. Dijo esta Corporación sobre el tema en sentencia del 23 de mayo de 1988 lo siguiente: “La interpretación judicial de los contratos en general, como actividad para establecer el verdadero alcance y sentido que se controvierte, supone, de una parte la preexistencia de la declaración de voluntad, en una o varias cláusulas o documentos, pues su existencia o vacío no puede ser suplida por el juez so pena de sustituir al autor, sino por otras declaraciones de voluntades susceptibles de analogía o por las normas positivas supletorias del caso; y, de la otra por una actividad intelectual tendiente a establecer su existencia, vigencia, estructura típica general o específica, nominación legal, naturaleza jurídica así como el alcance y sentido de todo el contenido (claro u obscuro, especialmente el último) del contrato, quedando, por tanto, fuera de esta propia actividad interpretativa la correspondiente a la verificación de vicios contractuales o análisis de pruebas referentes a otros hechos. Para ello es imprescindible acudir a las reglas convencionales y claras de interpretación y, en su defecto, a las legales relativas a su tenor literal, antecedentes históricos de su formación y ejecución, función y orientaciones integrales del contrato con los principios legales de buena fe, igualdad, libertad contractual y demás pertinentes”.

Se tiene entonces que para el desarrollo de esta actividad interpretativa debe necesariamente el juez acudir delanteramente a las reglas convencionales de interpretación y, en su ausencia, con sujeción a las reglas legales, por sentado se tiene que dicha labor de hermenéutica para el sentenciador implica una labor intelectual, de discernimiento, de examen de su contenido para formar en su mente la noción de su verdadero sentido, y una vez que elige una de las varias interpretaciones que admite el negocio jurídico que estudia, goza, por este motivo, de cierta autonomía en esa tarea, de cierta discrecionalidad; pero corno no hay facultad para equivocarse, ni derecho humano ilimitado, esa autonomía tiene un límite que es la arbitrariedad, fenómeno que fluye cuando el juicio es evidentemente contrario a la realidad, notoriamente absurdo, ilógico, vale decir, cuando sea manifiestamente

de derechos reales del enajenante al adquirente, y por lo mismo es viable la exigencia de la tradición, porque entonces, ella sí opera como fuente inmediata de la adquisición de titularidad de derechos reales.

No obstante, aun suponiendo que la referencia del citado canon es relativa a los títulos de vocación traslaticia, ninguna incidencia puede tener la tradición para efectos de adquirir la posesión, que es un fenómeno de hecho distinto de la titularidad de los derechos que se puedan tener sobre la cosa, puesto que se puede ser: a) Titular de derechos reales sobre una cosa, sin ser poseedor; o, b) Titular de derechos reales sobre una cosa y a la vez poseedor; o, c) Poseedor, sin ser titular de derechos sobre la cosa.

En efecto, si la posesión es un hecho que se inicia en el poseedor y por ello mismo es intransmisible e intransferible, no puede pretenderse que el sentido de dicho inciso sea que la posesión regular se adquiere por tradición, pues esta última sólo tiene la virtud de transferir al adquirente los derechos reales que el tradente pretenda transferir o los que tenga sobre la cosa, pero nada más135.

Sin embargo, una interpretación literal del inciso podría dar a entender que, en tratándose de títulos de vocación traslaticia, sin tradición adicional, no es posible:

a) Que el adquirente adquiera sobre la cosa los derechos que el tradente pre tendió transferirle; y

b) La posesión material de la cosa objeto del título.

Con fundamento en esas dos afirmaciones, habría que concluir entonces que, para adquirir la posesión regular se requeriría de: a) Justo título; b) Buena fe; y c) Tradición; es decir, del cumplimiento de tres requisitos en lugar de dos, como generalmente se admite.

Ahora bien, si es cierto que sin tradición no es posible que el adquirente adquiera sobre la cosa los derechos que el tradente pretendió transferirle, no puede serlo que, para adquirir la posesión se requiera también la tradición. Esto último sería un absurdo, porque sería admitir que no puede haber más posesión regular que la posesión del dueño, negando así la posibilidad de ser poseedor regular a quien no es dueño, como al adquirente de cosa ajena, por ejemplo.

La exigencia de la coexistencia de justo título, buena fe y tradición, para adquirir la posesión regular en los títulos de vocación traslaticia, sería procedente si en Colombia existiera la posesión inscrita, pues así coincidirían registro, titularidad del derecho y titularidad de la posesión; pero, tal posición

contraevidente, lo que no ocurre cuando se pueden presentar dos o más interpretaciones, única manera que por esta razón se abre paso el quiebre de la sentencia en casación, pues este recurso ha dicho la Corte “no puede fundarse en la duda sino en la certeza”.

135 Código Civil. Art. 752.-Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición. Conc.: 767, 779, 1633, 1871, 2441.

resulta ilógica, injusta e incongruente con nuestro sistema de adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

Si alguien pretendiéndose dueño de una cosa la enajena a un comprador que quiere adquirirla estando firme y razonablemente convencido de que quien efectivamente se la entrega o quien en realidad le otorga el título es el verdadero dueño de la cosa, sin serlo, significa que el registro del título o la entrega del bien vendido no pudieron constituir tradición, porque quien no es titular de los derechos que pretende traditar, no está facultado por la ley para ello. Así ocurre por ejemplo en la venta de cosa ajena.

Sin embargo, no puede afirmarse que el comprador de cosa ajena, por el solo hecho de que no pudo traditársele el derecho, no tiene la posesión regular, a pesar de tener justo título de vocación traslaticia y estar de buena fe. Eso sería tanto como afirmar que por la falta de tradición tendría que ganar la cosa por prescripción extraordinaria.

Esta solución, a más de ilógica si la referimos al sistema posesorio Colombia no, resulta injusta, pues, si el comprador adquirió por tradición por haberse otorgado el título debidamente registrado, o haberse hecho la entrega-tradición por el verdadero dueño, la posesión que inicia sobre la cosa que se le vende es posesión de dueño que le habilitaría sólo para el ejercicio de los interdictos posesorios si la ha tenido por el tiempo de ley, pero no para adquirir por prescripción la cosa que ya adquirió por tradición, porque nadie puede adquirir una misma cosa por dos modos diferentes.

Si el adquirente de cosa ajena la ha recibido de quien no tenía la facultad de traditar, pero inicia una aprehensión material con ánimo de señor y dueño y de buena fe, puede ganar la cosa por prescripción ordinaria, a pesar de que no podría probar en juicio su justo título, si, refiriéndose a un inmueble, aquél no está registrado, porque el artículo 43 del Decreto 1250 de 1970, Estatuto Registral en Colombia, establece que:

“Ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se re quiera legalmente la formalidad del registro”.

Y si la posesión se tiene sobre un bien mueble y se pretende iniciar también con un justo título, es indispensable que se haya efectuado la entrega de la cosa mueble, pues de lo contrario la iniciación de la posesión no podría vincularse con el justo título.

No se requiere pues tradición para que la posesión sea regular, como tiene que serlo siempre para efectos de la prescripción ordinaria, cuando el justo título es de vocación traslaticia otorgado por el titular del derecho que se pretende transferir; se requiere solamente:

a) Que se haya efectuado el registro, si el bien es inmueble; o,

b) Que se haya entregado la cosa, si el bien es mueble, entrega que en este caso, para completar las exigencias de la posesión regular, puede ser material o real, simbólica, o una entrega ficta legalmente autorizada136.

Pero, la inscripción del título referida, en el caso de los inmuebles, o la entrega de la cosa, en el caso de los muebles, no es tradición cuando el enajenante no es titular de los derechos que el adquirente pretende adquirir.

124. REGISTRO Y ENTREGA CUANDO NO HAY TÍTULO DE VOCACIÓN TRASLATICLA

Si no hay título de vocación traslaticia porque se trata de un modo constitutivo u originario como la accesión, la ocupación o la prescripción, no son necesarios ni el registro ni la entrega para iniciar la posesión, porque aquellos no generan obligaciones que deban ejecutarse mediante otro modo, y en consecuencia, la posesión no se origina en un vínculo obligacional antecedente.

Sin embargo, aún cuando el título sea de vocación traslaticia, no siempre su registro y la entrega constituyen tradición. Sólo la constituiría en los casos en que el enajenante tiene la facultad de traditar, lo cual ocurrirá únicamente cuando aquél es titular de los derechos que quiere transferir.

Pretender que sólo hay posesión regular bajo el supuesto de haberse efectuado la tradición, y enlistar esta como un requisito adicional de aquella, es negar de un tajo la posesión autónoma de quien no es dueño.

Que la interpretación expuesta es la coherente con el sistema posesorio colombiano, se ratifica con el texto del último inciso del artículo 764 ibídem, que expresa que “la posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción de un título” (la negrilla es ajena al texto).

La ley admite que puede no tratarse de una auténtica y verdadera tradición, sino de una tradición presunta, es decir, de un registro o de una entrega que el ordenamiento normativo reputa tradición, precisamente porque en realidad no lo son. 136 CIVIL. CAPITULO II. DE LA TRADICIÓN DE LAS COSAS CORPORALES MUEBLES

Art. 754.- La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes

a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1°.) Permitiéndole la aprehensión matenal de una cosa presente.

2°.) Mostrándosela.

3°.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.

4°.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.

5°.) Por la venta, donación u otro título de enajenación que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

En conclusión, es procedente afirmar que en Colombia, el justo título otorga do por quien es titular de los derechos que pretende transferir y que cualifica la posesión, siempre debe ser existente, válido y de vocación traslaticia; y además, tiene que estar subseguido por un registro o por una entrega, aunque no necesariamente por una auténtica tradición.

Por tal razón, la posesión regular en Colombia siempre requiere:

a) De justo título; y,

b) De buena fe.

Justo Título. Si el justo título se refiere a un inmueble, siempre deberá ser solemne, y deberá haber cumplido con la exigencia del registro, bien que se trate de uno de aquellos “títulos que conlleven modos de adquisición, precisan do el acto, contrato o providencia” (verdadera tradición), o bien que se trate de uno de aquellos “títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin ante cedente propio” (pseudo tradición), de los cuales trata el artículo 7° del Decreto 1250 de 1970. Pero, en ambos casos, se requiere el registro, porque el título sin la constancia del registro no podrá hacerse valer probatoriamente, sea que haya habido tradición o no.

Si el justo título se refiere a un mueble, podrá ser solemne o meramente con sensual, según el caso. En el primer evento, si el título está sujeto a registro, debe también cumplirse con las exigencias de éste para que pueda constituir plena prueba.

En todo caso, trátese de muebles o de inmuebles, y de títulos solemnes o meramente consensuales, es necesaria también la entrega real, simbólica o presunta, para que el poseedor regular inicie su posesión.

En resumen:

• El título que sirve de fundamento a una posesión regular debe ser justo, en palabras de la ley, o sea, existente y formalmente válido; debe ser de vocación traslaticia, es decir, de aquellos que comportan una obligación con prestación de dar.

• Si el título es solemne y está sujeto a registro, debe haberse registrado, pues de lo contrario no podría ser admitido en juicio como prueba de la existencia y validez del mismo; y, en todo caso, debe estar subseguido de una entrega real o material, simbólica o ficta, de la cosa a la que él se refiere, pues, de lo contrario, la posesión no podría ser referida al título.

Buena fe. Consiste en la convicción o razonable creencia del adquirente de que ha recibido la cosa, de quien tenía facultad jurídica para transferirla, y que además la ha adquirido por medios idóneos exentos de fraude y de todo otro vicio.

125. POSESIÓN ORIGINARIA Y POSESIÓN DERIVADA O DERIVATIVA

Algunos autores denominan posesión originaria a aquélla que se inicia de cualquier manera lícita, pero sin antecedencia de fuente obligacional o sucesoral alguna, como en el caso de los modos originarios ocupación y

accesión; y, posesión derivada, a la que tiene su fundamento en un justo título anteceden te, de vocación traslaticia, que se perfecciona con la realización de una fuente obligacional, o en la voluntad real o legal presunta de un causante, como ocurre en la compraventa o en el acto testamentario.

Entendemos por posesión originaria el hecho de la aprehensión material de una cosa por un poseedor, sin consentimiento de su propietario o de un poseedor anterior.

Posesión originaria es la que se inicia como un hecho jurídico humano, voluntario, pero lícito, sin respaldo o antecedente en una fuente obligacional o en la voluntad de otro sujeto que pudiere disputar la nueva posesión.

Originaria sería la posesión de quien se apodera de cosas que no pertenecen a nadie, como las res nulilus, o de bienes abandonados, como las res derelictae, o de las cosas al parecer perdidas, por ejemplo.

No obstante, la expresión posesión derivada no puede significar que la posesión haya sido transferida o transmitida por un antecesor, puesto que con forme al artículo 778 del Código Civil, sea que se suceda a título singular o universal, la posesión del sucesor principia en él, lo que resalta la imposibilidad de su transmisión o transferencia.

Lo que es susceptible de transferirse o transmitirse son los derechos, no la posesión, que, como hecho que es, tiene carácter de inenajenable, intransmisible e intransferible, como lo expresa el principio romano in facta non est sucessio.

Precisamente por ser por naturaleza un hecho, hay imposibilidad jurídica para la transferencia o transmisión de la posesión.

Por posesión derivada o derivativa, en sentido estricto, debe entenderse aquélla que, como toda verdadera posesión, se inicia por el poseedor y en él, pero, con respaldo en una fuente obligacional antecedente o en la voluntad de un propietario o de un poseedor que podría disputar válidamente el hecho de la nueva posesión, o en la voluntad real o presunta legal de un causante mortis causa.

Aunque la posesión derivada o derivativa está caracterizada por el respaldo obligacional antecedente o la voluntad del tercero, en ningún caso podría en tenderse esto como un antecedente suficiente y apto para transmitir o transferir la posesión del antecesor al nuevo poseedor, pues la posesión del poseedor principia en él, no le es trasladada por el antecesor o el propietario. El título o la voluntad antecedente podrían constituir vínculo jurídico para cualificar la posesión, pero no posesión misma, pues ésta no puede iniciarse, a pesar del ante cedente, sino con la aprehensión material y el animus del poseedor sobre la cosa.

La existencia de título o antecedente, por sí sola, no genera automáticamente la posesión, pues sólo posee quien inicia en la realidad la aprehensión material con la cualificación subjetiva.

Derivada o derivativa, por ejemplo, es la posesión del comprador a quien se ha traditado la propiedad de la cosa por el vendedor, quien es su antecesor en el derecho y en la posesión. El vendedor sólo transfiere el derecho al comprador, no la posesión, pues ella se inicia en el adquirente.

La posesión del comprador, no obstante que se inicia en él, es derivada o derivativa porque tiene respaldo jurídico en un título de vocación traslaticia perfeccionado con la realización de la fuente obligacional denominada contrato de compraventa.

Derivada o derivativa es también la posesión material de los herederos sobre los bienes de la herencia, no porque aquélla se transmita del causante a sus sucesores, sino porque se inicia por el hecho de la aprehensión material de esos bienes con ánimo de herederos, con respaldo en la vocación hereditaria que no es más que el llamamiento general y abstracto de la ley o del testamento a los sucesores, que les atribuye la posesión legal de la herencia, entendida como titularidad concreta del derecho respectivo, y que es distinta de la posesión material derivativa.

En los eventos de la posesión derivada o derivativa, la posesión del antecesor no se transmite ni se transfiere al nuevo poseedor, puesto que éste inicia una posesión nueva que bien puede ser de distinta calidad de la que tenía el poseedor antecesor.

Así, si el antecesor era un poseedor irregular por haber iniciado su posesión sin justo título y sin buena fe inicial, no necesariamente el poseedor subsiguiente será también irregular, pues es posible que él haya iniciado la suya con buena fe inicial y con un justo título, como podría ocurrir en la venta de cosa ajena, por ejemplo.

Exactamente lo mismo puede suceder en el caso de la posesión derivada o derivativa por causa de muerte. Bien puede darse el caso que la posesión del causante hubiera sido irregular y que la posesión que inicia el heredero, sea regular. O a la inversa, que la posesión del causante hubiese sido regular y la que inicie el sucesor, sea irregular.

Es también posible que quien carece completamente de posesión, pretenda transferir derechos (reales o aparentes) sobre una cosa a otra persona, y que ésta, con un justo título (al menos aparente) y con buena fe, inicie una posesión nueva que su antecesor no tenía.

En este último caso, si la posesión derivada o derivativa se sustentara en la transferencia de ella, habría que admitir que el sucesor no pudo adquirir ninguna posesión.

126. ANTECEDENTE JURÍDICO DE LA POSESIÓN DERIVADA

El antecedente jurídico de la posesión derivada lo puede constituir un acto, un hecho o un estado jurídico, o una fusión de algunos de estos, bien por acto entre vivos o por causa de muerte, y a título singular o universal.

127. LA POSESIÓN DERIVATIVA Y LA SUMA O AGREGACIÓN DEL TIEMPO DE POSESIÓN

El principio según el cual la posesión del sucesor principia en él, debe en tenderse sin perjuicio del fenómeno de la suma o agregación del tiempo de posesión de poseedores anteriores, pues, en sentido estricto, en tal institución no se trata de sumar por transferencia o transmisión las posesiones anteriores,

a la propia posesión actual. Se trata solamente de sumar el tiempo de una serie no interrumpida de poseedores anteriores al tiempo del poseedor actual.

La suma o agregación del tiempo de posesión es una facultad, una simple opción que el poseedor derivativo actual puede ejercer o no, según su propia conveniencia, puesto que el tiempo de los poseedores anteriores se agrega, si se opta por ello, al de la nueva posesión con todas sus cualidades y vicios137.

Con todo, para que el poseedor actual pueda ejercer su opción de sumar o no a su tiempo de posesión el de los anteriores, es necesario que sea un poseedor material, es decir, que tenga la aprehensión material de la cosa con ánimo de señor y dueño. No sirve al poseedor, para ejercer esta opción, la sola posesión legal de la herencia o el solo decreto de posesión efectiva; le es necesaria la iniciación personal de .una nueva posesión material.

Como esa suma de los tiempos anteriores de posesión no se justifica sino en la posesión derivativa, es indispensable además que al poseedor actual se le haya hecho por su antecesor entrega material (real, simbólica o presunta) de la cosa poseída, y que se haya efectuado el registro competente del título si se trata de un bien sujeto a aquella exigencia.

Del texto de los artículos 757 y 1.013, inciso segundo, del Código Civil138, pudiera deducirse que la posesión del sucesor mortis causa se transmite automáticamente del causante a los herederos o legatarios, por el solo hecho de la muerte del primero; pero ello es improcedente porque lo que por ministerio de la ley automáticamente adquiere el sucesor al momento del fallecimiento del causante es la posesión legal de la herencia, que no puede confundirse con la posesión material de ella o de los bienes que la conforman.

Si bien esa posesión legal autoriza al sucesor para iniciar con justo título una posesión material, ésta no se da automáticamente por el hecho de que se opere la primera.

137 Código Civil Art. 2521.- Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 778.

La posesión p por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Conc.: 762, 1034, 1297.

138 Código Civil. Art. 753.- La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. conc.: 2518 a 2533.

Código Civil. Art. 1013.- La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiada.

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.

Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario; pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición. Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. conc.: 757, 783, 1228, 1395, 1542.

La posesión legal de la herencia, aunque por sí sola no cumple función prescriptoria, tiene otras implicaciones importantes, pues, además de que para el heredero es título jurídico para iniciar la posesión material, para ejercer interdictos posesorios y para ejercer todos los derechos derivados de la posesión que hubiere tenido el causante, sirve también de título jurídico para que el sucesor mortis causa sume al tiempo de su propia posesión el de la posesión de su antecesor, si 0pta por ello. Le sirve incluso para alegar a favor de la comunidad herencial la prescripción adquisitiva de dominio sobre los bienes que hubiere venido poseyendo el causante con dicha finalidad.

CAPÍTULO VI

LA POSESIÓN IRREGULAR

128. PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 770 del Código Civil, la posesión irregular es la posesión material que carece de uno o más de los requisitos exigidos por el artículo 764 ibídem para la posesión regular.

Por esa razón, la aprehensión material o tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño es posesión irregular, cuando:

1. No procede de justo título de vocación traslaticia;

2. Ha sido iniciada de mala fe;

3. Se ha omitido el registro en los casos en que la ley lo exige;

4. Se ha omitido la entrega de la cosa al poseedor por quien pretendió traditar. La posesión irregular, para que de verdad lo sea, tiene que ser posesión material; puesto que, si no hay aprehensión material de la cosa y ánimo de señor y dueño, el fenómeno no será posesorio, y por tanto, carecería de todo alcance prescriptorio y no conduciría, en consecuencia, a la prescripción extraordinaria (artículo 2.531 del Código Civil)139.

129. PROTECCIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN IRREGULAR

Si la posesión irregular ha durado cuando menos un año y es inmueble, goza el poseedor de interdictos posesorios para conservarla pacíficamente o recuperarla, para que se le dé seguridad y protección cuando fundadamente tema el despojo o la perturbación, y para que se le indemnice de los perjuicios ocasionados cuando aquellos acaezcan.

139 1 Código Civil colombiano. Art. 2531.- El dominio de cosas comerciables, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serio por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

1ª. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

2ª. Se presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.

3ª. Pero la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1ª. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 20 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción. (De conformidad con el artículo 5° de la Ley 791 de 2002, el término fue reducido a diez (10) años)

2ª. Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo. Conc.: 66, 768, 769, 775, 777, 2539.

130. RAZÓN DE SER DE LA PROTECCIÓN LEGISLATIVA A LA POSESIÓN IRREGULAR

Del hecho de que para la prescripción extraordinaria (que se fundamenta en la posesión irregular), no exija la ley ni justo título ni buena fe, no puede deducirse que el orden jurídico esté estimulando la realización de una conducta del poseedor irregular que contraría los principios generales del Derecho. No. Simplemente, hay un conflicto entre el derecho de propiedad cuyo titular no ha hecho cumplir al bien la función social que le es inherente y no ha ejercido las acciones recuperatorias pertinentes, con los intereses jurídicamente protegidos del poseedor, quien efectivamente ha incorporado un bien a la producción general, contribuyendo con ello a hacer cumplir la función social de la riqueza.

Por eso, ante el interés particular del propietario inactivo, el principio de la función social de la propiedad, la seguridad jurídica general y la efectiva vinculación de un bien al tráfico económico, el inciso segundo del artículo 2.531 del Código Civil presume de derecho la buena fe del poseedor, no obstante la falta de un título adquisitivo de dominio.

131. SIMILITUDES ENTRE LA POSESIÓN REGULAR Y LA IRREGULAR

1. La posesión regular y la irregular, son hechos consistentes en la tenencia o aprehensión material de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Una y otra, son posesiones materiales.

2. La posesión regular y la irregular, están amparadas por la presunción con sagrada en el inciso final del artículo 762 del Código Civil, según la cual el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.

3. La posesión regular y la irregular, cuando se ejercen sobre inmuebles, están protegidas por pretensiones posesórias, para el evento de que los poseedores sean perturbados o despojados de su posesión.

4. El poseedor regular y el irregular están habilitados para invocar la declaración de pertenencia.

5. Tanto el poseedor regular como el irregular, pueden instaurar las pretensiones posesorias para conservar o recuperar su posesión de bienes raíces, si han estado en posesión tranquila e ininterrumpida durante por lo menos un año completo.

6. Tanto al poseedor regular como al irregular les prescriben sus pretensiones posesorias de conservación o recuperación de bienes raíces, si han dejado transcurrir un año completo sin ejercerlas, contado aquél a partir del despojo o de la perturbación respectivos.

7. La posesión regular y la irregular deben ser ejercidas sobre cosa propia o ajena, corporal y presente, comerciable y alienable, determinada, no integrante del patrimonio estatal, no vacante o mostrenca, ni de titularidad universal (cosas comunes a todos los hombres), puesto que sólo pueden poseerse las cosas que pueden ganarse por prescripción.

132. DIFERENCIAS ENTRE LA POSESIÓN REGULAR Y LA IRREGULAR

1. La posesión regular puede conducir a que el poseedor adquiera el dominio de la cosa poseída, por prescripción ordinaria. En este caso, el tiempo de posesión es de cinco años para bienes inmuebles y tres para muebles.

La posesión irregular puede conducir a que el poseedor adquiera el dominio de la cosa poseída, por prescripción extraordinaria. En este caso, el tiempo de posesión es de diez años tanto para bienes inmuebles como para muebles.

2. El poseedor regular está facultado para instaurar la Acción Publiciana (de nominada desde el viejo Derecho Romano), que es similar a la reivindicatoria del propietario, pero en cabeza del poseedor. Para ello, de conformidad con el artículo 951 del Código Civil, basta que se halle en el caso de poder ganar la cosa por prescripción, y que no la ejerza contra el verdadero dueño ni contra otro que posea con igual o mejor derecho.

El poseedor regular de bienes inmuebles tiene además todas las acciones posesorias, comunes y especiales.

El poseedor irregular, por el contrario, está privado de la Acción Publiciana. Podrá ejercer solamente las posesorias comunes o especiales respecto de bienes inmuebles.

133. LA PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD ESTABLECIDA EN FAVOR DEL POSEEDOR

El artículo 762 deI Código Civil dispone que, el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo140, consagrando así una presunción.

Según el artículo 66 del mismo Código, se dice presumirse un hecho, cuando él puede deducirse de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estas últimas son señaladas por la ley, la presunción es legal y admite prueba en contrario; pero, si la misma ley rechaza tal prueba, la presunción es de derecho.

140 Código Civil ecuatoriano:

Artículo 734.- Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre.


Código Civil mexicano:

Artículo 798. La posesión da al que la tiene, la presunción de propietario para todos los efectos legales. El que posee en virtud de un derecho personal, o de un derecho real distinto de la propiedad, no se presume propietario; pero si es poseedor de buena fe tiene a su favor la presunción de haber obtenido la posesión del dueño de la cosa o derecho poseído.


CAPÍTULO CUARTO. Presunciones legales. PPESUNCIÓN DE PROPIEDAD

Artículo 912.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.

La del artículo 762 ibídem, si bien no es presunción de derecho, sino legal, tiene gran trascendencia jurídica, social, económica y práctica, pues del hecho o circunstancia conocida, consistente en que alguien aprehenda materialmente una cosa con ánimo de señor y dueño, se deduce que es dueño de esa cosa, mientras otra persona no pruebe lo contrario141.

Del hecho cierto de la posesión, se infiere, provisionalmente, la circunstancia improbada del dominio.

La presunción confiere al poseedor una ventaja jurídica, pues lo convierte en dueño frente a todo el mundo. Dueño presunto, pero dueño, calidad que mantendrá hasta tanto el verdadero dueño desvirtúe la presunción.

134. DUALIDAD DE TITULARES DE DOMINIO EN VIRTUD DE LA PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 762 DEL CÓDIGO CIVIL

Sobre un mismo bien pueden coexistir, el derecho del verdadero titular del dominio, y la posesión del poseedor. En virtud de la presunción del artículo 762 ibídem pueden llegar a recaer sobre idéntica cosa, la propiedad verdadera del titular del derecho, y la propiedad presunta del poseedor, lo que aparentemente contraría la exclusividad del dominio, según la cual, sobre una misma cosa no pueden coexistir dos derechos de propiedad de titulares diferentes.

Pero, tal situación no es contradictoria, pues los derechos que allí se predican no son idénticos en jerarquía. El derecho de propiedad del verdadero propietario es un derecho que efectivamente existe. El derecho de propiedad del poseedor es un derecho de propiedad presunto.

Por tal razón, el dueño que no posee no podrá hacer prosperar acciones posesorias contra el dueño presunto, sino sólo la reivindicatoria, en su caso; y el poseedor (propietario presunto), podrá ejercer con éxito pretensiones

141 “El derecho civil colombiano contiene una serie de disposiciones que forman un coherente sistema jurídico encaminado a proteger eficazmente la posesión, porque sin ella no podría garantizarse debidamente, el derecho de propiedad. Entre tales disposiciones se halla el artículo 762 citado por el recurrente y que consagra la presunción de dominio a favor del poseedor. Pero tal ordenamiento jurídico, no puede interpretarse en forma absoluta, como lo pretende el recurrente, y en cuanto a la presunción allí establecida, es de carácter legal (Artículo 66, Código Civil), es decir, admite prueba contraria para desvirtuarla. Precisamente es por ello, que el inciso segundo del precitado artículo 762, deja a salvo los derechos del verdadero dueño, para que los pueda hacer efectivos mediante los medios procesales respectivos, que es en resumen, lo que en el litigio que se estudia ha hecho la demandante al promover esta acción.

Se ha dicho que el principio consagrado en el artículo 762 no es de carácter absoluto, esto es, que por el mero hecho de tener la posesión material de una cosa, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de aquélla, no se puede alegar que se haya consolidado plena y legítimamente el dominio en cabeza de quien posee, merced a la presunción allí establecida. Bien enseñan por ello, las normas legales y jurisprudenciales, que una cosa es la posesión efectiva, es decir, la posesión legal; y otra, la mera tenencia material de la cosa. Y cuando surge conflicto sobre aquella posesión, y apareciere el verdadero dueño oponiendo un título eficaz a quien materialmente posee, desaparece ipso Jure la presunción legal de dominio que ampare al poseedor, en virtud del artículo ya citado en cuyo caso, la ley desplaza toda su acción protectora para garantizar los derechos del legítimo titular del bien disputado”. (C. S. de J., T. LXXXVIII, N 2198, sentencia de junio28 de 1958).

posesorias frente a todo el mundo, incluso frente al propietario, o la reivindicatoria (publiciana), en su caso, pero, en este último evento, frente a todo el mundo mas no frente al verdadero dueño.

La presunción de propietario es un sólido respaldo al ejercicio de las pretensiones posesorias del poseedor de inmuebles, y de la pretensión de pertenencia por virtud de la cual el poseedor se convierte en dueño, extinguiéndose, de contrapartida, el dominio de quien hasta entonces era el verdadero titular.

Adicionalmente, la presunción constituye una indudable ventaja probatoria, pues el dueño presunto puede limitarse a acreditar su posesión, al paso que el verdadero dueño tendría que entrar a demostrar la suficiencia de sus títulos.

135. PRUEBA DE LA POSESIÓN Y PRINCIPIOS QUE RIGEN SU RÉGIMEN PROBATORIO

La posesión está sometida al régimen probatorio general prescrito en el orden jurídico colombiano.

Por ser la posesión, en su esencia, un hecho jurídico humano voluntario lícito, éste deberá acreditarse probatoriamente en el evento de formularse la pretensión de declaración de pertenencia o de amparo posesorio.

La posesión queda, por entero, sometida al principio de la necesidad de la prueba postulado por el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

Con tal principio coexisten, a más de las garantías constitucionales, los pre vistos específicamente en los códigos de procedimiento, tales como el de la objetividad, traducido en la prohibición de transferir al proceso el conocimiento privado o subjetivo del juez, el de publicidad, el de concentración, el de contra dicción y el de comunidad, entre otros.

La teoría probatoria general, distingue entre el hecho de probar y el medio de prueba. Refiriéndose al primero, LESSONA142 advierte que “Probar significa hacer le conocer al juez los hechos controvertidos y dudosos y darle la certeza de su modo preciso de ser’; y al segundo, que, él está constituido por ‘Todo medio que pueda alcanzar el doble fin de hacer conocido del juez un hecho, es decir, de darle conocimiento claro y preciso de él, y juntamente darle la certeza de la existencia de aquel hecho”

En materia posesoria, la prueba tiene por finalidad acreditar la efectiva realización del corpus y del animus por el poseedor. Constatar realmente que un bien corporal ha sido aprehendido materialmente por un sujeto jurídico, con ánimo de señor y dueño, sin reconocer dominio ajeno, durante el tiempo de ley.

142 “CARLOS LESSONA “Teoría general de la Prueba Civil Madrid. Hijos de Reus, Editores, 1906, segunda edición traducida por ENRIQUE AGUILERA DE PAz, citado por ANTONIO ROCHA ALVIRA, de la Prueba en derecho, Ediciones Lerner, pág. 25, quinta edición, 1967.

Los elementos de convicción probatoria deben en consecuencia orientarse a “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil143.

El supuesto de hecho es precisamente la conducta posesoria144. La consecuencia jurídica que pretende derivarse de la acreditación del corpus y el animus es la declaratoria de pertenencia.

Probado que se ha dado el supuesto posesorio durante el tiempo de ley, a la jurisdicción corresponde decidir, declarando, que se ha producido la consecuencia de prescripción adquisitiva, o que debe otorgarse el amparo posesorio.

El objeto de la prueba apunta a constatar que en el tiempo y en el espacio, un sujeto de derecho ha ejecutado públicamente actos de señorío145, sin reconocer dominio ajeno, por el lapso de ley, sobre cosa ajena, corporal, presente, determinada, extraña al patrimonio estatal, comerciable, alienable, no vacante ni mostrenca, ni del dominio universal146.

143 La posesión mate como hecho que es, sólo se demuestra con hechos y no afirmando, confesando o negando esa determinada situación jurídica”. (C. S. de J., T. LXXXIII, N° 2171/3, sentencia de octubre30 de 1956, M. P. Dr. DANIEL ANZOLA E., pág. 485).

144 Código Civil argentino. Art. 2384.- Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hace en algunas de sus partes.

145 Código Civil uruguayo. Artículo 666.- Se debe aprobar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

Código Civil paraguayo: Art. 1933.- Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultivo, mensura y deslinde, la percepción de frutos, las construcciones y reparaciones que en ellas se hagan, y en general, su ocupación de cualquier modo que se efectúe.

146“La posesión es ante todo un hecho, y, por tanto, como lo exige el artículo 981 del citado Código, se debe probar, cuando se trata del suelo, “por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el

dominio...”

La posesión material -que de ella se trata en este caso- no puede ser demostrada con la presentación de escrituras públicas de compra, otorgadas por terceros, aunque ellas se encuentren debida mente registradas.

Tampoco puede ser acreditada, como aquí se ha pretendido, con a certificación oficial de que la parte que la alega o un antecesor suyo solicitara la adjudicación de un baldío, aunque se hubiera establecido, como aquí no se dijo, la identidad de lo que se dice poseído con o que tue objeto de la solicitud al Estado. La petición sobre adjudicación de una tierra baldía es un simple acto unilateral de una persona que nada puede por sí sola demostrar en su favor, fuera del hecho de haberse elevado; no confiere por sí derecho alguno frente a la nación ni frente a los particulares, y a lo sumo otorga expectativas de derecho más o menos respetables. según los casos.

Debe probarse el carácter público de la posesión, puesto que para que ella tenga utilidad prescriptoria no puede ser clandestina. Ser pública no significa, sin embargo, que deba ser un hecho notorio, pues si así fuese, no habría necesidad de la prueba. En los hechos notorios, como en las negaciones indefinidas o universales, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo ésta a quien se opone a ellos. El carácter público de la posesión no significa, pues, que el demandante esté relevado de constatarla.

El hecho positivo y público de la posesión debe acreditarse por los medios que, estando legalmente autorizados, resulten idóneos, como las declaraciones de testigos147, la declaración de parte, el juramento, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros que permitan la formación del convencimiento judicial, de conformidad con el precepto del artículo 175 ídem.

No obstante la aparente libertad probatoria, debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en el proceso de declaración de pertenencia, forzosamente habrá de practicarse inspección judicial sobre el bien, con el fin de constatar la existencia de los supuestos de hecho alegados como fundamento de la demanda, según exigencia del numeral 10° del artículo 407 del código citado. La omisión de este imperativo legal configuraría causal de anulación del proceso, al tenor de lo pre visto en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Pese a la multiplicidad de medios probatorios cuya elección corresponde a quien pretenda acreditar o desvirtuar (a realización de hechos posesorios, la práctica obligatoria de la inspección judicial significa que el legislador colombiano estableció tarifa legal mínima probatoria en materia de posesión.

Algunas disposiciones del Código Civil como los artículos 785, 981 y 2.526, y la Ley 200 de 1936, aluden también al régimen probatorio de la posesión.

De la circunstancia que e) artículo 762 del Código Civil repute que el poseedor es dueño, no puede deducirse que el demandante quede relevado por ello, de probar el hecho posesorio, pues, de conformidad con el precepto del artículo

“Desde luego la prueba testimonial es apta para probar la posesión material” -lo mismo que la confesión. (C. 5. de J., T. LXVIII, N° 2089, 2090 y 2091, sentencia de noviembre 3 de 1950. M. P. ARTU RO SILVA R., pág. 530.

147 “La posesión no es concepción abstracta de derecho, sino que hay que ponerla en relación con los hechos. No vale afirmar que un demandado posee, y conseguir testigos que así lo declaren; es preciso testimoniar realizaciones que sólo corresponden al propietario. En la posesión es preciso afirmar hechos de los cuales pueda deducirse que hubo la aprehensión material de la cosa, para poner esto en armonía con el ánimo de señor o dueño.

“La posesión es la tenencia de la cosa con ánimo de señor o dueño; y para establece se deben comprobar hechos que sólo el dueño puede realizar, y establecer que esos hechos inciden sobre toda la cosa reclamada en reivindicación, pues si tratándose de vanos demandados, sólo unos poseen con aquél ánimo y otros no, si unos poseedores ocupan determinada porción de la cosa y otros ocupan porciones distintas, negándose así la unidad en la posesión, ya a esos demandados no se les puede tener como poseedores del inmueble en disputa, ni se les puede tener cuando alguno o algunos de los demandados son simples arrendatarios que no podrían obrar con ánimo de señor o dueño”. (C. 5. de J., T. LXXI, Nos. 2110-2111, sentencia de febrero22 de 1952, M. P. GERARDO ARIAS M., pág. 93 (2)).

176 del Código de Procedimiento Civil, “Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados”.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

Parágrafo.- Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.

La presunción, no obstante, constituye una ventaja probatoria, pues el dueño presunto puede limitarse a acreditar simplemente el hecho de su posesión, al paso que el verdadero dueño, tendría que entrar a demostrar la suficiencia de sus títulos.

136. CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS DE LA POSESIÓN

Del régimen legal colombiano pueden deducirse las siguientes características y consecuencias propias del fenómeno posesorio:

1. La posesión es una situación de hecho que reporta al poseedor la facultad de goce o disfrute de la cosa, sea en ejercicio de un derecho prescriptible que coexiste con ella (dominio, por ejemplo), del cual es manifestación externa, sea que se tenga la cosa como poseedor, sin coexistencia de un derecho del cual el poseedor simplemente se cree titular, sin serlo, o espera llegar a adquirirlo.

2. Los elementos estructurales de la posesión, corpus y animus, son inescindibles.

3. La posesión, cuando no se ejerce como manifestación externa de un derecho real prescriptible que coexiste con ella, es siempre una situación transitoria.

4. La posesión, en todos los casos, es el único medio para incorporar la cosa en el tráfico jurídico, a fin de que cumpla su función social, pues la mera titularidad de un derecho sin posesión, no garantiza el aprovechamiento económico de la cosa.

5. La posesión es exclusiva148. No pueden coexistir dos o más posesiones individuales sobre una misma cosa, así se posea a títulos diversos. Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de la posesión colectiva.

148 C de P. Civil. Art 407.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 210. Declaración de pertenencia. En las demandas sobre declaración de pertenencia se aplicarán las siguientes reglas:

(...)

3. La declaración de pertenencia también podrá pedida el comunero que con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común o parte de él, siempre que su explotación económica no se

6. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

7. El poseedor puede ser el mismo dueño de la cosa, y también, quien sin serlo se da por tal o tiene la pretensión de serlo o de llegar a serlo, aún contra el verdadero dueño.

8. La posesión puede tenerla el poseedor, aprehendiendo él mismo la cosa en su poder, o también, dejando aquél, en su nombre, la tenencia de ella a un tercero (mero tenedor) que le reconoce su posesión.

9. Los dos elementos estructurales de la posesión, son: Un elemento mate rial, objetivo, externo, consistente en el poder físico, real o de hecho que el poseedor ejerce sobre la cosa, denominado desde Roma corpus; y, un elemento subjetivo, intencional o volitivo, llamado por los latinos animus.

10. La protección que nuestro sistema civil le otorga a la posesión, se patentiza mediante la posibilidad de ejercicio de las pretensiones posesorias, de la pretensión reivindicatoria cuando es procedente (acción publiciana), y de las acciones policivas.

11. El poseedor tiene la posibilidad de ganar los derechos reales prescriptibles sobre la cosa que posee, por el modo prescripción.

12. El poseedor de buena fe puede ganar los frutos y productos de la cosa.

13. La posesión es un hecho que genera ventajas jurídicas al poseedor, las cuales constituyen para él verdaderos derechos.

14. La posesión está amparada por la presunción según la cual, quien prueba haber poseído inicialmente y posee actualmente, se reputa que no ha dejado de poseer en el lapso intermedio.

15. Cuando se pierde el corpus, aunque se conserve el animus, si el poseedor no ejerce exitosamente las pretensiones recuperatorias dentro de los términos legales, pierde irremediablemente su posesión.

16. El poseedor, mientras lo sea, está habilitado para conservar, usar, gozar y disponer materialmente de la cosa poseída, siempre que no haya existido decisión judicial en contrario.

137. POSESIÓN INSCRITA

Algunos textos del Código Civil colombiano, que aluden a la posesión inscrita, generaron una polémica, ya superada por la jurisprudencia y la doctrina.

En efecto:

El artículo 759 del citado estatuto dispone: “Los títulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los términos que se dispone en el título del registro de instrumentos públicos” (negrilla, nuestra).

hubiere producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad.

El artículo 785 ídem preceptúa que, “Si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas (sic), sino por este medio”.

El artículo 789 ídem prescribe que: ‘Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.

“Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente” (negrillas, nuestras).

El artículo 980 ibídem señala que “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”.

Por su parte el artículo 2.526 ídem preceptúa que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo” (negrilla, nuestra).

La mera literalidad de las disposiciones citadas, no deja duda de que la posesión inmobiliaria en Colombia, sólo se adquiere, se conserva y se pierde, con la inscripción de los títulos del bien poseído, con su permanencia, o con su cancelación, respectivamente.

De acuerdo con ello, ¿cómo conciliar el sentido literal de las normas transcritas, con el de estas otras?:

Artículo 762 c.c. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”

Artículo 981 c.c. ‘Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión” (negrilla, nuestra).

Artículo 2.531 c.c. “1° Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

Artículo 1, Ley 200 de 1936. “dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica

¿Cómo conciliar los primeros textos citados, con el espíritu general de la legislación y con los Principios Generales del Derecho?

¿Cómo conciliar la posesión material con la expresión que afirma que no puede ser poseedor del suelo, sino el que aparece inscrito en un registro como tal?

Si la posesión es un hecho que se estructura cuando el corpus y el animus concurren en un poseedor, ¿Cómo conciliar tales exigencias con la expresión según la cual no puede ser poseedor del suelo, sino el que aparece inscrito en un registro como tal?

¿Cómo privilegiar a alguien con la protección del derecho, por el solo hecho de aparecer inscrito en un registro, contra los intereses de un auténtico y verdadero poseedor material que, con su trabajo y su actividad posesoria, ha incorporado un bien a la producción y con ella a la economía social?

¿La posesión se tiene y se conserva, por la persistencia del poseedor en su conducta posesoria?, o, ¿por el simple hecho de que un registro haya permanecido incólume?

¿La posesión se pierde, porque quien ha tenido la cosa como suya la abandona o pierde el animus?, o, ¿por la simple cancelación de una inscripción?

Para resolver las aparentes contradicciones de los dos grupos de normas transcritas, es necesario hacer un análisis referencial, sistemático e histórico, puesto que son esos elementos los que permiten una explicación que concuerde con el espíritu general de la legislación.

138. POSESIÓN DE DERECHOS Y POSESIÓN DE COSAS

Es necesario precisar que los textos aludidos hacen referencia a dos fenómenos que no son idénticos: posesión de derechos y posesión de cosas.

En efecto, el artículo 759 del Código Civil alude en forma expresa a la posesión de derechos, señalando que “la posesión efectiva de un derecho no se transfiere mientras no se haya verificado el correspondiente registro”.

El artículo 785 hace referencia expresa a la posesión de bienes inmuebles, al prescribir que si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir posesión sobre sino mediante el registro mismo.

El artículo 789 ídem, en su parte inicial hace referencia a la posesión de derechos y prescribe que la posesión de ellos cesará solamente mediante una inscripción en la que el poseedor inscrito del derecho o la decisión judicial de terminen la transferencia del derecho mismo a otro.

El inciso final de la última norma citada se refiere tanto a la posesión inscrita de los derechos como a la posesión de las cosas, y prescribe que la posesión material de éstas por un tercero no pone fin a la posesión inscrita del derecho.

El artículo 980 ibídem se refiere exclusivamente a la posesión de derechos, y prescribe que no es admisible ninguna otra prueba de la posesión de ellos, que la inscripción misma.

El artículo 2.526 del mismo código, enfrenta abiertamente dos instituciones bien diferentes, la posesión material de los bienes raíces y la posesión inscrita de los derechos.

Un detenido y racional análisis de los textos transcritos permite evidenciar que la posesión de los derechos inmobiliarios y la posesión material de las cosas o

bienes raíces, no son conceptos que puedan asimilarse, y que la posesión de los primeros no es más que la titularidad de los respectivos derechos.

Lo anterior, por cuanto que, no obstante que el artículo 766 del Código Civil hace referencia a posesión de cosas incorporales, y entre ellas, a la posesión de los derechos, tal expresión resulta equívoca, pues si la verdadera posesión es la aprehensión material de una cosa (corpus) con ánimo de señor y dueño (animus), no se entiende cómo pueda aprehenderse materialmente un derecho que es un bien incorporal.

La operancia del corpus exige la materialización del poder de hecho en un objeto real que pueda aprehenderse físicamente por el poseedor para exteriorizar los hechos posesorios. Hablar de posesión de derechos, no puede ser más que una expresión simbólica con la cual se hace referencia, solamente, a la titularidad de ellos.

Entendidos en este último sentido, los mencionados textos adquieren una nueva significación:

Así, el sentido del artículo 759 del Código Civil no podrá ser otro que el que los títulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darán o transferirán la titularidad del derecho respectivo, mientras no se haya verifica do el registro en los términos legales;

Y, el del artículo 785 ídem, no significaría nada distinto de que si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir un derecho sobre ellas sino por ese medio;

Igual ocurre con el sentido del artículo 789 ídem, que no podrá ser otro que el siguiente: Para que cese la titularidad de un derecho inmobiliario, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en la que el anterior titular transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial;

Y, el sentido del inciso del artículo 789 ídem deberá significar que, mientras subsista la inscripción de la titularidad de un derecho real inmobiliario, quien se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere derecho real sobre ella por el mero apoderamiento, ni pone fin al derecho a que la inscripción se refiere.

Y, el artículo 980 ibídem significaría que la titularidad de un derecho inscrito se prueba solamente por la inscripción, sin que sea admisible ninguna otra prueba con que se pretenda impugnarla, distinta de la inscripción misma.

Ningún inconveniente interpretativo, ni oposición conceptual podrían originarlos sentidos que acaban de expresarse, si se coordinan referencial y sistemáticamente con el espíritu general de la legislación colombiana, y, en particular, con el régimen sobre adquisición, mantenimiento, mutación, limitación o extinción de los derechos reales inmobiliarios, de una parte, y de otra, con el de la posesión material.

Efectivamente, los derechos tabulares o cartulares, como es el caso de los derechos reales inmobiliarios en Colombia, sólo se adquieren mediante la competente inscripción, se mantienen mientras persista la misma, y se pierden o transfieren mediante la cancelación o modificación del registro, pero sin que

ello signifique que la posesión material sobre las cosas a que se refieren los derechos aludidos pueda ganarse, mantenerse, limitarse o perderse de la misma manera.

Nuestra interpretación en materia de posesión inmobiliaria coincide cabalmente con la presunción legal según la cual, “el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo” (artículo 762 inciso 2° del Código Civil).

Pero, ¿A qué posesión se referirá la ley al presumir que el poseedor es dueño mientras otro no justifique serlo? No puede ser a la llamada posesión inscrita, que es completamente equivalente a la titularidad del derecho.

Si se afirmara que quien aparece en el registro inmobiliario como titular inscrito del derecho (poseedor del derecho) es dueño presunto, no habría una verdadera presunción, pues aquél no lo es por presunción, sino que es dueño real y verdadero.

La ficción legal no tiene sentido, si no está referida al poseedor material de la cosa. Es a éste al que la ley reputa o presume dueño (precisamente porque no lo es) hasta tanto se demuestre que otro lo es, por aparecer como titular inscrito y verdadero del derecho auténtico.

Si la ley no reputa dueño al titular inscrito, puesto que ya lo es, sino a quien posee materialmente, es de presumirse también que el derecho de este último es putativo y provisional. Por eso puede ser desplazado y vencido por quien demuestre que tiene un título de dominio (posesión inscrita). Título que es el último eslabón de una cadena ininterrumpida de titularidad registral, tabular o cartular, anterior, en todo caso, al inicio de la posesión material; a no ser que la inactividad del propietario real, el no ejercicio de sus acciones de recobro o reivindicatoria, permita al poseedor completar el tiempo de posesión material que la ley señala y obtener la declaratoria de pertenencia que lo transforma de propietario presunto en nuevo propietario real, extinguiéndose consecuencial mente el dominio de quien era real propietario anterior.

139. LA LLAMADA POSESIÓN INSCRITA EN COLOMBIA NO ES VERDADERA POSESIÓN

En Colombia, la llamada posesión inscrita no es verdadera posesión, por cuanto no es un hecho material. Es tan solo una manera simbólica, impropia y equívoca, para denominar la titularidad tabular o cartular de los derechos inmobiliarios.

Por tal razón, no puede producir las consecuencias propias de la posesión material del artículo 762 del Código Civil, sino sólo las relativas a la prueba formal de la existencia, la situación jurídica, la adquisición, la mutación, la conservación, la transferencia, la transmisión, los gravámenes, las medidas cautelares y la extinción de derechos reales sobre el suelo, funciones estas últimas que ya habían sido ampliamente reguladas en Colombia por leyes de 1821 y 1825, haciéndose en consecuencia improductivas y contradictorias las disposiciones que sobre registro contenía el Código adoptado por la República mediante la Ley 57 de 1887.

No obstante, es necesario dilucidar el sentido del artículo 2.526 del Estatuto Civil, que contrapone la titularidad de los derechos inmobiliarios con la

posesión material, al disponer que no podrán adquirirse por prescripción, basada en posesión material, los inmuebles sobre los cuales un tercero tenga la titularidad inscrita de un derecho149. La antinomia es, sin embargo, apenas aparente, y tiene una explicación de orden histórico.

140. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA POSESIÓN INSCRITA

En los primeros proyectos de Código Civil para la República de Chile, don ANDRÉS BELLO había seguido la tendencia de los códigos civiles de Alemania y Suiza, que en materia relativa al régimen de la posesión material consagraban textos equivalentes a los de nuestro Código Civil, pero sin aludir a la denomina da posesión inscrita.

Sólo en el último proyecto, el señor BELLO, influido muy probablemente por novedosas tendencias renovadoras recogidas en el Código Civil austríaco de 1811, incluyó disposiciones en las cuales se institucionalizaba la posesión inscrita al establecer que en materia inmobiliaria, sin inscripción, no era posible la posesión.

La tendencia europea indicada se concretó en el Código austríaco con la intención de hacer coincidir en la práctica la posesión material inmobiliaria con el registro catastral, lo cual, de lograrse, generaría un clima de sólida seguridad jurídica, haciendo coincidir la posesión inscrita con la material, y por ende también, éstas, con la titularidad tabular de los derechos inmobiliarios. Sin embargo, parece que tampoco en Austria se logró el propósito, pues las disposiciones que sirvieron de modelo al señor BELLO fueron derogadas del Código austríaco en 1918.

141. POSIBLES VENTAJAS DE LA POSESIÓN INSCRITA

Sobre las bondades de la inscripción de la posesión, decía don ANDRÉS BELLO en la exposición de motivos de su último proyecto de Código Civil para la República de Chile que, como el registro inmobiliario está abierto a todos por ser público, es lógica la exigencia de la inscripción y lógico también que no pueda haber posesión sin inscripción, haciendo así de aquélla, la más pública, la más solemne y la más indisputable.

Agregaba que, en las legislaciones en las que se ha adoptado tal sistema, la inscripción ha resultado la más firme garantía no solo de la posesión sino también de la propiedad, y que como todo propietario o titular de derechos reales sobre un inmueble queda obligado a inscribirse, previa justificación de sus títulos, coincidirían en la inscripción la titularidad del derecho y la posesión mate rial, constituyendo la inscripción un título incontrastable de propiedad que deja ría a ésta al abrigo de todo ataque.

149 “La existencia de un título registrado ante al título prescribiente no destruye la presunción de buena fe de que trata el artículo 769 del Código Civil; pues si así fuera, no tendría lugar nunca la prescripción adquisitiva ordinaria de bienes raíces contra un título inscrito, prescripción reconocida por el artículo 2526 del Código Civil”. (Casación, 16 de abril de 1913, XXII, 375, 2a).

En el sistema registral de la posesión de los bienes raíces, posesión y pro piedad serían términos idénticos y así la propiedad territorial de toda la República, decía, estaría a la vista de todos, “en cuadro que representaría, por decir lo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre bases sólidas, el crédito territorial vigorizado, y susceptible de movilizarse.150

La pretensión del señor BELLO fue loable, pues, con el sistema registral inmobiliario de la posesión consagrada en el modelo austríaco, parecía posible la organización de un censo catastral nacional que abarcara la totalidad del territorio, dando mayor firmeza a la seguridad posesoria al hacer coincidir en el registro, para seguridad jurídica general, los conceptos de propiedad y posesión. Así, registro, propiedad y posesión serían una misma cosa.

142. INCONVENIENCIA DE LA POSESIÓN INSCRITA

El traslado automático de una institución jurídica, posiblemente idónea y eficaz en otras latitudes culturales, resultó inconveniente para el medio americano donde era incuestionable la posesión de hecho de grandes extensiones inmobiliarias, y donde hacer coincidir posesión material y posesión inscrita era poco menos que un imposible físico, además de un injusto jurídico.

143. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA POSESIÓN EN COLOMBIA

Por las últimas razones expuestas, la jurisprudencia colombiana, a partir de la primera mitad de la década de los años 30 del siglo XX, ha venido estructurando una doctrina posesoria que ha permitido desvanecer las aparentes contra dicciones entre los textos reguladores de la posesión inscrita y los de la posesión material, que pasaron del Código Civil chileno al colombiano, prácticamente idénticos en su contenido151, y que culmina con una 150 ARTURO ALESSANORI RODRÍGUEZ y MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Op. Cit.

151 Los artículos 759, 785, 789, 980 y 2526 del Código Civil colombiano, equivalen respectivamente a los artículos 696, 724, 728, 924 y 2505 del Código Civil chileno; Código Civil chileno Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.

Código Civil chileno Art. 724. Si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

Código Civil chileno Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.

Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.

Código Civil chileno Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnaría.

brillantísima sentencia de 27 de abril de 1955, de la Corte Suprema de Justicia, de la cual fue ponente el doctor JOSÉ J. GÓMEZ, a la que haremos referencias más concretas.

En concepto de la nueva doctrina jurisdiccional no puede haber posesión del suelo sin la coincidencia del corpus y el animus. No puede ser verdadera posesión material la sola inscripción competente de un título. Si alguien tiene la aprehensión material del suelo con ánimo de señor y dueño, nadie más que él es el poseedor, aun cuando exista un título registrado a favor de un propietario distinto. La inscripción del título, cuando es idónea, tan solo significa que el inscrito es el titular del derecho real inmobiliario a que el mismo se refiere, más no, que sea el poseedor material.

La inscripción muta o transfiere la titularidad del derecho, pero, en ningún caso, tiene la virtualidad de atribuir la posesión material.

Si, por ejemplo, la sola inscripción de un título o de dominio constituyera posesión material del adquirente, el vendedor cumpliría con sus principales obligaciones traditorias simplemente registrando el título de venta, y ello no es suficiente, porque el vendedor debe además garantizar al comprador la posesión útil, tranquila y pacífica de la cosa transferida, lo cual no puede lograrse sino mediante la entrega real de la cosa que dé la posibilidad al adquirente de iniciar su posesión material aprehendiéndola, de hecho, con ánimo de señor y dueño.

Código Civil chileno Art. 2505. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.

Y, los artículos 762, 981 y 2531 del C.C colombiano, equivalen respectivamente a los artículos 700,925 y 2510 del C.C. chileno.

Código Civil chileno Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serio.

Código Civil chileno Art. 925. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin él con sentimiento del que disputa la posesión.

Código Civil chileno Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serio por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

1. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.

3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe. y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;

2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Si esto no fuese así, no tendría ninguna razón de ser el contenido de los tex tos de los artículos 1.880, 1.882, 1.884, 1.893 y 1.903 numeral 2°, entre otros, del Código Civil colombiano152 de los cuales hay que deducir que, una cosa es la transferencia del derecho y otra bien distinta la entrega material del bien.

Igual distinción se infiere del texto del artículo 417 del Código de Procedimiento Civil153 que posibilita la entrega material coercitiva del tradente al adquirente, tanto en el régimen civil como en el comercial.

152 Art. 1880.- Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del libro II. Conc.: 1486; C. de Co., 922.

Art. 1882.- El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del con trato, o a la época prefijada en él.

Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.

Todo o cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. Conc.:

756, 1546, 1553, 1608, a 1610, 1613, 1929, 2374, ord. 2o; C. de P.C., 339.

Art. 1884.- El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato. Conc.: 1605, 1870.

Art. 1893.- La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el do minio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados

vicios redhibitorios. Conc.: 1479, 2111; C. de Co., 940.

Art. 1903.- Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:

1°.) Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin con sentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador.

2°.) Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.

153 “Art. 417.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 220. Entrega de la cosa por el tradente al adquirente. El adquirente de un bien cuya tradición se haya efectuado por inscripción del título en el registro, podrá demandar a su tradente para que le haga la entrega material correspondiente. conc.: C.C. 1849, 1880.

También podrá formular dicha demanda quien haya adquirido en la misma forma un derecho de usufructo, uso o habitación, y el comprador en el caso del inciso primero del artículo 922 del Código de Comercio. Conc.: C.C. 823, 870.

A la demanda se acompañará copia de la escritura pública registrada, en que conste la respectiva obligación con calidad de exigible, y si en ella apareciere haberse cumplido, el demandante deberá afirmar bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación de la demanda, que la entre gano se ha efectuado.

Vencido el término del traslado, si el demandado no se opone ni propone excepciones previas, se dictará sentencia que ordene la entrega. En este caso no se aplicará el artículo 101.

Cuando la sentencia ordene la entrega, se aplicará o dispuesto en los artículos 337 a 339.

La mencionada disposición legitima al accionante sobre la base de que se haya efectuado ya la tradición del derecho mediante la respectiva inscripción del título; y, si le autoriza para pretender ante la jurisdicción la entrega real para iniciar la posesión material, es porque la inscripción del título no ha podido operar este último fenómeno.

Aunque los textos de los artículos 759, 785, 789, 980 y 2.526 del Código Civil permanecen intactos en su letra, su sentido no puede ser el simplemente literal, sino el que por la fuerza de las decisiones jurisdiccionales se ha venido imponiendo en el orden jurídico colombiano, hasta quedar ya claramente consolida do con la aludida sentencia de 27 de abril de 1955 de la Corte Suprema de Justicia (Gaceta Judicial número 2.153, Tomo LXXX, páginas 87 y ss).

En este aspecto, la doctrina jurisdiccional ha marcado un hito en Colombia, como auténtica fuente renovadora del Derecho.

Los antecedentes jurisdiccionales del alto tribunal de justicia sobre la posesión, reiterados por el trabajo cotidiano de los jueces, han hecho prevalecer la interpretación sistemática sobre la simplemente gramatical, logrando con ello imponer en la práctica judicial el imperio de la justicia y la equidad en materia posesoria.

La tendencia renovadora, sin embargo, no impide reconocer los nobles propósitos que tuvo don ANDRÉS BELLO al incorporar los textos aludidos en su último proyecto de Código Civil de la República de Chile. No pretendió él contra poner la posesión material a la posesión inscrita; quiso tan solo que la posesión material del suelo coincidiera con la tabular cuando, con el tiempo, se alcanzara la inscripción de todos los títulos de los predios en el registro inmobiliario, para que así, derechos inmobiliarios, posesión material del suelo y titularidad registral llegasen a ser una misma cosa, con los consecuentes beneficios de claridad y seguridad jurídica en el régimen legal del suelo.

Pero, dicho empeño fue rebasado por la contundente realidad de los hechos sociales que han confirmado la indiscutible prevalencia de la posesión material sobre la inscrita, de la realidad sobre la forma, pues, además de ilógico, es injusto reputar o presumir que quien posee el suelo necesariamente es quien aparezca inscrito en un folio inmobiliario, y no el que en la realidad de la vida ha incorporado su trabajo a la tierra, vinculándola así a la producción en beneficio propio y en interés general.

Es el poseedor material, y no un supuesto poseedor inscrito, quien logra que la propiedad cumpla de manera eficaz la función social íncita en ella.

Resulta además que la función de censo catastral que se pretendía alcanzar con la posesión inscrita ya estaba siendo cumplida en Colombia, con mucha

Al practicarse la entrega no podrá privarse de la tenencia al arrendatario que pruebe siquiera sumariamente, título emanado del tradente, siempre que sea anterior a la tradición del bien al demandante.

En este caso, la entrega se hará mediante la notificación al arrendatario para que en lo sucesivo tenga al demandante como su arrendador, conforme al respectivo contrato; a falta de documento, el acta servirá de prueba del contrato”.

antelación a la adopción del Código Civil, con prescripciones legales que inicia ron su vigencia desde 1.821, en la Ley 11 de ese año, y que fueron perfeccionándose con otras leyes en 1.825, 1.826 y 1.844.

Cuando el Código Civil de la República de Chile fue adoptado en el año de 1.859 como Código Civil para el Estado Soberano de Cundinamarca (en el régimen constitucional de 1.858 cuando se creó la Confederación Granadina), y con mayor razón, en 1.887 cuando se adoptó para la República de Colombia el Código Civil del extinto Estado soberano de Cundinamarca, ya no tenían ninguna justificación en Colombia los textos sobre posesión inscrita del Código Civil, sobre todo en las materias atinentes a la organización del censo catastral, pues tal finalidad ya venía siendo cumplida por las citadas leyes nacionales.

Ante la inexistencia de fuentes materiales, es decir, ante la fuerza de los hechos que contrariaban el texto legal, tales disposiciones devinieron en letra muerta, carecían de sustento histórico racional, pues el sistema registral de la posesión no había podido tener clara interpretación en Chile, de donde fue tomado.

CAPÍTULO VII

POSESIONES INÚTILES, VICIOSAS O INEFICACES

144. POSESIONES VICIOSAS

De conformidad con el artículo 771 del Código Civil, se denominan posesiones viciosas a la violenta y a la clandestina154.

Como quiera que, mientras persista el vicio de la violencia o de la clandestinidad el tiempo en el que se haya tenido la aprehensión material de la cosa no se cuenta como tiempo de auténtica posesión material, es por lo que un sector mayoritario de la doctrina califica a éstas mal llamadas posesiones como inútiles, viciosas o ineficaces, ya que mientras lo sean no pueden tener ninguna finalidad prescriptoria.

Pero debe aclararse que, aunque la violenta y la clandestina, por viciosas, son posesiones inútiles, no todas las posesiones inútiles participan de las características que le imprimen a la posesión, la violencia y la clandestinidad155

154 Código Civil. Art. 771.- Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

Art. 772.- Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente. Conc.: 789, 982, 984, 2526.

Art. 773.- El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele es también poseedor violento.

Art. 774.- Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.

Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.

Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Conc.: 978, 984, 1988.

Código Civil de Costa Rica.

Artículo 856.- La posesión ha de ser en calidad de propietario, continua, pública y pacífica.

Artículo 857.- La posesión adquirida o mantenida con violencia, no es útil para la prescripción, sino desde que cesa la violencia.

Artículo 858.- De la misma manera, la posesión oculta impide la prescripción, mientras no haya sido debidamente registrada o no pueda ser conocida de los que tengan interés en interrumpirla.

155 Civil argentino.

Art. 2364.- La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.

Art. 2365.- La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompaña das de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes.

En efecto, sin ser viciosas, son también inútiles, la posesión interrumpida, la sus pendida y la equívoca.

145. POSESIÓN VIOLENTA

Es violenta, al tenor del artículo 772 del Código Civil, la posesión que se ad quiere por la fuerza, sea ésta real y actual, o simplemente inminente.

Para que la violencia vicie la posesión, es requisito indispensable que aquélla sea inicial; así que, si la posesión no ha sido adquirida por la fuerza, sino pacíficamente, pero se ejerce luego la fuerza para repeler un despojo o una perturbación, la posesión es pacífica.

Sin embargo, si el que en ausencia del dueño se apodera de una cosa y volviendo el dueño, le repele, es poseedor violento de conformidad con el artículo

773 del Código Civil.

Para que la posesión sea violenta no es necesario que se ejerza la fuerza contra el verdadero dueño de la cosa; también lo es si se ejerce contra el mero tenedor, o contra un servidor de la posesión, o contra quien tenía la cosa en lugar y a nombre del dueño, o de un poseedor o de un mero tenedor.

De la misma manera, no es necesario tampoco que la fuerza se ejecute di rectamente por quien pretenda poseer, pues también es violenta la posesión si la fuerza se realiza por agentes o representantes del usurpador, con su consentimiento, o que después de ejecutada por aquellos o por terceros, sea ratificada expresa o tácitamente por el primero.

En el evento del artículo 773 ibídem, cuando un tercero se apodera de una cosa en ausencia del dueño, éste no pierde la posesión por el solo apodera miento del tercero, pues, mientras el primero conserve el animus y no deje transcurrir el término para el ejercicio de sus pretensiones recuperatorias, se le seguirá considerando poseedor.

Art. 2366. La violencia existe, bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes, o que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada, se ratifique expresa o tácitamente.

Art. 2367.- Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la tenía a su nombre.

Art. 2368.- La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquél contra quien se ejerce.

Art. 2369.- La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.

Art. 2370.- La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación.

Art. 2371.- El vicio de la posesión clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente.

Art. 2372.- La posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de restituirla.

La posesión se pierde por el despojado sólo a partir del momento en que el usurpador le repele por la ejecución de una tuerza real, actual o inminente.

Si el dueño ausente despojado ejerce su acción posesoria de recuperación dentro del término legal y triunfa, se reputa por la ley que nunca ha perdido la posesión, conforme al artículo 792 del Código Civil156.

Deberá entenderse que el usurpador repele al poseedor, no solo cuando ejerce actos de violencia reales, sino también cuando le rechaza con amenazas serias contra su vida o sus bienes jurídicos, o cuando le niega arbitrariamente la devolución.

En tal virtud, una posesión iniciada con violencia es considerada por la ley como una posesión viciada y, por tanto, ningún aprovechamiento lícito puede permitirse al usurpador quien, con su conducta, no solo ha vulnerado legítimos intereses del dueño, del poseedor o de un mero tenedor, sino que ha causado gravísima perturbación del orden público jurídico.

Considerar como verdadera posesión material con alcance prescriptorio a la posesión violenta, mientras la violencia siga siendo real o inminente, sería privilegiar una injusta situación de hecho y darle a ésta una calidad de preeminencia con respecto a los derechos o legítimos intereses del despojado. Por eso la posesión violenta no puede gozar de ninguna protección por medio de los interdictos posesorios.

En el principio expresado se fundamenta el legislador colombiano para erigir, en la Ley 201 de 1959157, en tuerza que vicia el consentimiento, cualquier

156 Art. 792.- El que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. conc.: 66, 780, 864, 2523. 157 Ley 201 de 1959. Por la cual se dictan algunas medidas tendientes a impedir el aprovecha miento económico de la violencia durante el estado de sitio. (hoy estados de excepción).

Artículo 1°. En caso de perturbación del orden público que haya dado lugar a la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá por fuerza que vida el consentimiento cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiere celebrado.

Queda en estos términos aclarado el sentido y alcance del artículo 1513 del Código Civil, en cuanto

al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada.

Código Civil Art. 1513.- La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Conc.: 1029, 2476, Ley 201 de 1959, 1

Artículo 2°. En caso de declaratoria del estado de sitio por conmoción interior y para los efectos de actos o contratos viciados por la fuerza, se entiende que la violencia cesa el día que se declare restablecido el orden público. No obstante lo anterior, la acción puede iniciarse antes de ese evento si así lo prefiere el demandante.

Queda en esta forma aclarado el artículo 1759 del Código Civil.

aprovechamiento negocial o extranegocial derivado de un estado excepcional de anormalidad jurídica que ha merecido la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior158 (estado de excepción por conmoción interior159), al sancionar la aprehensión material de hecho de un bien por un tercero en esas circunstancias, o la voluntad dispositiva que se exprese en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que, en circunstancias de normalidad jurídica, el acto de disposición de bienes no se hubiere celebrado.

El estado de perturbación generalizado constituye para el legislador colombiano una violencia real o inminente que, tomando en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, hace presumir tal vicio, en la posesión o en el acto de disposición.

La mencionada Ley 201 de 1959, en protección del poseedor que ha sido víctima de la fuerza, presume que la violencia sólo cesa el día en que se declare el restablecimiento del orden público, y para efecto de las acciones posesorias comunes, -con tal que hubiere poseído económicamente por más de un año-, amplía hasta dos años el término para el ejercicio de las acciones de recuperación en contra de quien detenta la cosa por medios violentos o clandestinos, reales o presuntos.

146. TESIS QUE SOSTIENE LA UTILIDAD DE LA POSESIÓN VIOLENTA

No obstante lo expresado, algunos autores niegan la inutilidad de la posesión violenta argumentando que, si ella no fuese posesión útil, no estaría protegida por la acción de restablecimiento que concede el artículo 948 del Código Civil.

Artículo 3°. En caso de declaratoria del estado de sitio por conmoción interior y para efecto de las acciones posesorias de que trata el artículo 976 del Código Civil, entiéndese que el último acto de violencia o clandestinidad cesa el día en que se declare restablecido el orden público. Esto no obsta para que la acción se inicie antes de ese evento, si así lo prefiere el demandante. En consecuencia, los particulares que hubieren poseído por más de un año inmuebles urbanos o rurales en las condiciones previstas en el artículo 1° de la Ley 200 de 1936, y hubieren sido despojados de la posesión por medios violentos o clandestinos, tendrán derecho a ejercer las acciones posesorias para recuperarlos durante el término de dos años, contados a partir de la fecha del restablecimiento del orden público. Los demás casos seguirán rigiéndose por la precitada disposición.

Quedan en los anteriores términos aclarados y modificados los artículos 976 del Código Civil y 1° de la Ley 200 de 1936.

Art. 976.- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.

Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un año completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.


Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias. Conc.: Ley 201 de 1959, 3o. 158 Artículo 121 Constitución Nacional de 1886. 159 Artículo 213 Constitución Política de 1991.

Tal razonamiento omite el hecho que el artículo 948 citado concede acción de restablecimiento al poseedor violento que a su vez ha sido violentamente des pojado de la cosa, no para proteger su posesión violenta, sino para impedir que prevalezca la violencia del último agresor evitando así que la violencia se purgue o se combata con la violencia misma.

Si no fuere por la segunda violencia ocasionada al primer poseedor violento, éste carecería no solo de todos los interdictos posesorios comunes de los que en efecto carece, sino también de la acción de restablecimiento o de statu quo del artículo 948.

Tampoco parece procedente, como fundamento para calificar la posesión vio lenta de útil, la alegación en el sentido de que lo es porque ella produce efectos jurídicos, puesto que no puede negarse que la posesión violenta produce efectos de derecho, tales como los consagrados en el régimen penal cuando los actos de violencia en sí mismos se tipifican como delito.

No debe pues admitirse que las consecuencias jurídicas de la posesión vio lenta sean las propias de una posesión útil, ya que la posesión violenta no proporciona al violento el goce de la cosa, goce que en su más claro sentido se traduce en la apropiación legítima de los frutos de ella, legitimidad que es precisamente la que contraría la violencia.

En efecto, la violencia es la más palmaria demostración de la mala fe, y mientras el poseedor sea de mala fe, no tiene derecho a los frutos de la cosa, ni siquiera a los percibidos por él antes de que se le notifique el auto admisorio de una demanda instaurada por el legítimo dueño o por un verdadero poseedor anterior (Artículo 964 Código Civil).

147. LA POSESIÓN VIOLENTA NO PUEDE CONDUCIR A USUCAPIÓN

No es cierto que la posesión violenta puede conducir a usucapión, como lo afirman algunos autores, pues el presupuesto sine qua non para la usucapión, cuando la posesión ha sido violenta o clandestina, es precisamente que la violencia o la clandestinidad hayan cesado.

Ningún otro sentido puede ser el del inciso 3° del artículo 976 del Código Civil al disponer que, las acciones posesorias prescriben al cabo de un año contado desde que el poseedor ha sufrido embarazo o perdido la posesión, y que “Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad”

O sea que, aunque parezca contradictoria la expresión, lo que la ley prescribe es que la posesión violenta y la clandestina podrían llegar a conducir a la usucapión, sólo cuando han dejado de serlo; es decir, cuando empiezan a ser posesiones útiles, no viciosas. En consecuencia, mientras la posesión sea violenta o clandestina, a ningún resultado prescriptorio puede conducir.

Resta un argumento de los partidarios de la utilidad de las posesiones viciosas, para sostener que son verdadera posesión. Dicen que la posesión viciosa es posesión, simplemente porque la ley la llama así: Posesión. Este argumento de estirpe meramente gramatical carece de fuerza vinculante, pues la ley también llama posesión a una cantidad de fenómenos que en realidad no lo son, o que no lo son al menos en el sentido de posesión material con alcance prescriptorio

como un elemento del modo de la prescripción adquisitiva, como ocurre con las llamadas posesión legal, efectiva y definitiva de la herencia, con la posesión de un estado civil, con la posesión de un título, entre otras.

148. VIOLENCIA REAL, ACTUAL E INMINENTE

La violencia es real y actual cuando los hechos o conductas que la constituyen se ejecutan físicamente al iniciarse la posesión; y es inminente, cuan do a pesar de no ejecutarse realmente los actos violentos se amenaza seria mente con ejecutarlos en el futuro, sin que quepa duda razonable de que ello acaecerá160

Pero, sea la violencia real o inminente, para que la fuerza vicie la posesión es indispensable que ella constituya un estado intimidatorio capaz de causar una fuerte impresión en la persona que la sufre, hasta el punto de inducirla a con sentir en lo que no haría de no mediar la fuerza o a no ejercer las acciones de defensa, justamente por el miedo que le causa la violencia.

149. RELATIVIDAD DE LA GRAVEDAD DE LA FUERZA

La gravedad de la fuerza es relativa, pues lo que puede ser grave para una persona podría no serlo para otra. Es indispensable tener en cuenta en cada caso las circunstancias personales particulares, de toda índole, para determinar si ella se ha configurado o no.

Es también grave la fuerza cuando, siendo ella real o inminente, tiene la suficiente magnitud para infundir a una persona un justo y razonable temor161 160 LA VIOLENCIA MORAL DEPENDE DE LA NATURALEZA DE LOS ACTOS SUFICIENTES PA RA PRODUCIR IMPRESIÓN FUERTE SEGÚN LA EDAD, SEXO O CONDICIÓN DE LA PERSONA Y DE SU INJUSTICIA.

“Esta clásica institución latina, tal como se ofrece en el derecho moderno, presupone dos requisitos para la operancia de la sanción que conlleva, cual es la invalidación del acto celebrado bajo el impide la fuerza.

a) El primero de ellos claramente descrito en el artículo 1513 de nuestro código Civil, mira a la intensidad del acto violento y a la repercusión de éste en el ánimo de la víctima: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”. Corresponde, por tanto, al juez ponderar en cada caso esa intensidad de la fuerza y de sus efectos atendiendo para ello a los criterios que señala el texto legal transcrito; el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los hechos violentos para determinar si estos son aptos para ‘producir una impresión fuerte’, un ‘justo temor’ (vanit temorís non escusat), para combinarlo con el criterio subjetivo que mira a la edad, sexo y condición’ de la víctima.

b) El segundo de los aludidos requisitos para que la fuerza constituya vicio de la voluntad, no con templado expresamente por nuestro Código, pero invariablemente tenido en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia, consiste en la injusticia de los hechos constitutivos de aquélla entendiéndose como tales los que no encuentran legitimación en el ordenamiento jurídico i C. S. de J, T. CXXXI, la parte, Nos. 2314 a 2316, sentencia de agosto 5 de 1969.

161 “La fuerza o violencia, en la órbita de los vicios de la voluntad, se suele definir como la injusta coacción física o mora! que se ejerce sobre una persona para inducirla a la celebración de un acto jurídico. Se ha dicho, con razón sobrada que esta definición, no traduce el verdadero vicio menciona do por el derecho, sino la causa del mismo. En realidad, la violencia

de verse ella expuesta, o su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes, a un mal físico o moral, irreparable o grave, conclusión que se deduce del artículo 1.513 del Código Civil que, aun cuando hace referencia al vicio de la violencia en el consentimiento negocial, es perfectamente aplicable en el ámbito extranegocial, por no mediar prohibición expresa.

Como la misma ley admite que el vicio de la violencia lo puede constituir una fuerza grave, real o inminente, la generalidad de la doctrina concluye que lo que vicia o daña la voluntad de quien la padece, no es tanto la presión externa que sufre la víctima, sino el miedo que le impide autodeterminarse jurídicamente, con plena libertad, por quedar ésta aniquilada por la insuperable coacción ajena.

Tan evidente es que la posesión violenta no es verdadera posesión y que en consecuencia debe carecer de la protección jurídica, que el artículo 984 del Código Civil162 ampara la posesión del que ha sido desposeído violentamente, aún cuando todavía no tenga derecho a ejercer interdictos posesorios por no haber poseído lo bastante para ello, o por otra causa cualquiera, bastándole probar solamente el despojo violento o la fuerza, para impetrar esta protección extraordinaria.

150. RELATIVIDAD DE LA VIOLENCIA

El vicio mismo de la violencia también es relativo, pues al poseedor que inició su estado de hecho violentamente no le puede ser alegada dicha violencia más que por las personas que han sido víctimas directas o indirectas de ella.

151. TEMPORALIDAD DE LA VIOLENCIA

El hecho que la violencia deba ser inicial para descalificar la utilidad de la posesión, pudiera hacer creer que el vicio de la violencia durará y afectará la posesión por todo el tiempo que el aprehensor tenga la cosa en su poder, así haya cesado aquélla posteriormente.

es un hecho externo distinto del temor o miedo que infunde en el ánimo de la víctima y que es el que la coloca ante el dilema de realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal que ya se le inflige o con el que se le amenaza, coartándole así el grado de libertad requerido por la ley para el ejercicio de su voluntad jurídica. (C. S. de J., Cas. octubre 5/39, XLVlll.

162 Art. 984.- Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cual quiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.

Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra

parte las acciones posesorias que correspondan. Conc.: 1613; C. de P. C., 416.

Pero, tal solución no parece justa ni lógica en nuestro ordenamiento jurídico, porque una posesión que fue viciosa e inútil por haberse iniciado por la fuerza puede dejar de serlo cuando la fuerza misma, actual o inminente, cese.

Cesada la violencia, si el poseedor ha poseído pacífica, pública e ininterrumpidamente por Jo menos un año, estará amparado por los interdictos posesorios a partir del año completo contado desde el último acto de fuerza o clandestinidad (artículo 974 del Código Civil163) Lo que se protege en este evento no es una posesión viciosa, que ya no lo es por haber cesado el vicio, sino una posesión que aunque irregular, es útil.

Si en este lapso de un año contado desde el último acto de fuerza o clandestinidad, el verdadero dueño o el poseedor de mejor derecho no han instaurado las acciones recuperatorias, se les habrá extinguido el término para incoar su pretensión, de conformidad con el inciso 2° del artículo 976 ibídem164

Lo anterior no significa que se esté protegiendo una posesión que en su inicio fue violenta, sino tan solo sancionando la negligencia de quienes, cesando la violencia o clandestinidad y pudiendo consiguientemente instaurar sus acciones de defensa, no lo hicieron oportunamente

152. INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN ‘VIOLENTA EN POSESIÓN IRREGULAR

El inciso 2° del artículo 976 del Código Civil alude tácitamente a lo que podría llamarse interversión de la posesión violenta en posesión irregular, denominación que, no obstante, no puede significar que la posesión violenta pueda transformarse en posesión irregular, ni que el tiempo que duró la violencia pueda computarse como posesión útil.

Ocurre simplemente que cesada la violencia, cesa también la posesión viciosa y entonces es posible la iniciación de un nuevo estado de posesión irregular que no deberá empezar a contarse sino a partir del último acto de violencia o de clandestinidad, según el caso, al tenor del inciso aludido.

En este evento, hablamos de posesión irregular, puesto que aunque ella pro venga de un justo título, si se inició violentamente, también se inició de mala fe.

El poseedor que, aun cuando haya iniciado su posesión de manera violenta o clandestina, posee actualmente de manera pública, ininterrumpida y pacífica y

163 Art. 974.- No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. conc.: 762.

164 Art. 976.- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.



Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias. Conc.: Ley 201 de 1959, 3o.

se ha mantenido así durante por lo menos un año a partir de la cesación de los estados de violencia o clandestinidad, debe gozar de los interdictos posesorios, pues, aunque haya iniciado su posesión de manera viciosa, no se le puede desproteger cuando las circunstancias han cambiado, ya que ello equivaldría a someterlo a las vías de hecho con el consecuente quebranto del orden jurídico.

Por tal razón, si ha transcurrido el tiempo de ley para la prescripción sin que quienes teniendo derecho a poner fin a la posesión (inicialmente viciada, pero que actualmente no lo es) no lo hicieren, es lógico y justo que el poseedor pueda llegar a alegar en su favor la prescripción adquisitiva extraordinaria.

153. POSESIÓN CLANDESTINA

Al explicar la otra categoría de la posesión viciosa, la violenta, se hizo referencia a la posesión clandestina, por lo cual prácticamente todo lo dicho de la primera es predicable en términos generales de la segunda, con la sola salvedad de que la clandestinidad es un vicio que para descalificar la posesión no tiene que ser inicial, como sí se exige para la violenta.

Es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a quienes tienen derecho para oponerse a ella, de conformidad con el inciso final del artículo 774 del Código Civil165

Una posesión que se ha iniciado públicamente puede llegar a descalificarse por el vicio de la clandestinidad, en cualquier momento del término en que se tenga la aprehensión material de la cosa, por el detentador.

Así pues, posesión violenta es la que se inicia por la fuerza, y clandestina la que en cualquier momento de la relación de hecho con la cosa se oculta a quienes tienen derecho para discutirla.

Respecto de la posesión violenta, decimos que es aquélla que se ha iniciado por la fuerza, y no que se adquiere por la fuerza como se dispone en el artículo 772 del Código Civil, pues ello podría dar a entender que la posesión le ha sido transferida o transmitida al poseedor por un causante, lo que es improcedente, puesto que la posesión es un hecho y no un derecho, y por lo mismo, intransferible e intransmisible. Además, porque el texto del artículo 778 ibídem166 es enfático al prescribir que sea que se suceda a título singular o 165 Art. 774.- Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin seno, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.



166 Art. 778.- Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él;

a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.

Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Conc.: 1008, 1034, 752, 2521.

universal (o, por acto entre vivos o por causa de muerte) la posesión del sucesor principia en él.

Respecto de la posesión clandestina, decimos igualmente que es aquélla que se oculta a quienes tienen derecho para discutirla y no la que se ejerce ocultándola quienes tienen derecho para oponerse a ella, puesto que si la posesión es un hecho, no puede ejercerse, dado que sólo se ejercen los derechos o las prerrogativas derivadas de ellos.

Tres notas son esenciales en la posesión clandestina:

• La primera, que no es necesario que la clandestinidad sea inicial;

• La segunda, que no es indispensable que se oculte a todo el mundo sino sólo a aquellas personas que están legitimadas para oponerse a ella, es decir, para discutir en juicio un derecho o una posesión de mejor calidad que la del poseedor actual. En este caso, no se trata de una oposición de cualquier índole, sino de una oposición jurisdiccional, que es precisamente lo que hace que la clandestinidad sea un vicio relativo.

• La tercera, que la clandestinidad es un vicio temporal, pues desde que aquéllas cesa, la posesión deja de ser viciosa.

154. INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN CLANDESTINA

Por las mismas razones expresadas cuando aludimos a la posesión violenta, es posible también el fenómeno de la intraversión de la posesión clandestina, la cual se configura con mayor claridad que en la posesión violenta.

No obstante, debe advertirse que la interversión no es conversión de la posesión clandestina en posesión útil, pues, todo el tiempo que dure la clandestinidad debe ser descontado para efectos prescriptorios. Lo que ocurre es simple mente que puede cesar la clandestinidad e iniciarse una posesión útil que puede ser, en este caso sí, regular o irregular:

Regular, si proviene de justo título y se ha iniciado de buena fe, aunque haya sobrevenido la clandestinidad.

Irregular, si no proviene de justo título, aun cuando se haya iniciado de buena fe; o cuando proviniendo de justo título se haya iniciado de mala fe, a pesar de que sobrevengan la buena te o la clandestinidad.

155. POSESIÓN CLANDESTINA DE BIENES INMUEBLES

Algunos autores refieren la posesión clandestina exclusivamente a los bienes muebles. No obstante, si bien es cierto que es más usual la posesión clandestina mobiliaria, no es imposible aquélla respecto de inmuebles, como ocurriría si por el propietario de un predio se impone de hecho sobre otro predio ajeno, un servicio inaparente y continuo no autorizado, consentido o tolerado por su propietario. En tal evento, los actos o conductas que constituirían la posesión de una supuesta servidumbre, no podrían dar lugar a posesión

alguna, precisa mente por ser inaparente aquélla, ni tampoco conducir a prescripción adquisitiva, por ser clandestina.

156. UTILIDAD APARENTE DE LAS POSESIONES VICIOSAS

Para que la posesión esté amparada por interdictos posesorios y para que el tiempo de la misma pueda contarse con fines prescriptorios, es necesario que además de ser material, es decir, aprehensión real de una cosa con ánimo de señor y dueño, sea útil, esto es, pública, pacífica, e ininterrumpida. Por tal razón, las mal llamadas posesiones violenta y clandestina no son verdaderas y auténticas posesiones, pues mientras adolezcan del vicio, no pueden conducir a prescripción ni estar amparadas por los interdictos de perturbación o de recuperación.

La tesis contraria a la que se expone, que ha sido sostenida por algún sector de la doctrina extranjera, nos parece improcedente pues para su sustentación parte del supuesto de una hipotética conversión de las posesiones viciosas en posesión regular o irregular, cuando han cesado los vicios de violencia o clandestinidad. Admitir tal posibilidad equivaldría a privilegiar las vías de hecho protegiéndolas con acciones jurisdiccionales, lo que es contrario a la finalidad del orden jurídico.

La doctrina que sostiene la aparente utilidad de las posesiones viciosas, omite la necesaria distinción entre los fenómenos de la conversión y la interversión de las posesiones inútiles en útiles. Las posesiones violenta y clandestina son viciosas. No son posesión regular ni irregular.167

Si bien es cierto que los partidarios de esta doctrina afirman, como es cierto, que ninguna norma expresa de la legislación civil le niega el carácter de posesión regular o irregular a las posesiones viciosas, también lo es que del espíritu general de la legislación, del sistema jurídico de la posesión y del relativo a los interdictos posesorios, así como del principio general según el cual el Derecho debe ser justo y su aplicación equitativa, debe deducirse que las llamadas posesiones viciosas, no son verdaderas posesiones, pues de otra manera carece rían de sentido, entre otros, los textos de los artículos 771, 772, 773 y 774 del Código Civil168 ya que si se pudiera dar el mismo trato jurídico a

167 14 la ley ha establecido diferencia sustancial entre una y otra clase de posesión, y al efecto, las ha definido por separado. Esto hace que cualquiera interpretación legal que conduzca a borrar esa línea o a establecer equivalencia entre una y otra clase de posesión, sea inadmisible, puesto que va contra el pensamiento claro del legislador.

La presunción del artículo 762 del código civil tiene por objeto amparar al poseedor contra terceras personas que pretendan arrebata la posesión por el solo hecho de no tener título de dominio.

Pero en manera alguna puede entenderse la indicada presunción en el sentido de que es lo mismo ser poseedor regular que poseedor irregular, o que el poseedor que carece de título debe equipararse en un todo al que sí está provisto de título legal”. (C. S. de J., T. XXXVII, N° 1860. 168 Código Civil. Art. 771.- Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

Art. 772.- Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente. Conc.: 789, 982, 984, 2526.

las posesiones violenta y clandestina que el que se da a las posesiones regulares e irregulares que no tienen dichos vicios, sobraría una de las dos clasificaciones.

Carecería de sentido igualmente el artículo 984 ibídem, en cuanto prescribe que todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión o de la mera tenencia, y que por cualquier razón no pudiere instaurar acciones posesorias, tendrá siempre derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que se hallaban antes del acto violento o de la clandestinidad, sin que para ello necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad ni despojo anterior.

Ninguna razón de ser tendría tampoco que la Ley 201 de 1959, erigiera la violencia, no solo en vicio del consentimiento, sino también en vicio de la posesión.

Ninguna explicación lógica podría tener la calificación de viciosas que la ley atribuye a la posesión violenta y a la clandestina, si ellas estuvieran amparadas por la ley con las mismas acciones y condujeran a la misma finalidad prescriptoria a que conducirían la posesión regular e irregular cuando no son viciosas, es decir, cuando no son violentas ni clandestinas.

Si la ley protegiera las posesiones viciosas estaría contrariando un principio general y fundamental del Derecho según el cual, no es dable el ejercicio ilegítimo de las propias razones, por justas que éstas sean, pues ello equivaldría a la institucionalización de la justicia por propia mano.

Que las posesiones viciosas no son verdaderas posesiones jurídicas con contenido prescriptorio, se deduce fehacientemente del inciso 3° del artículo 976 del Código Civil, el cual, de manera terminante, aunque tácita, le niega el carácter de posesión a los aparentes actos de señorío ejercidos con violencia o clandestinidad.

Prescribe la norma en comento que para ejercer acciones o interdictos posesorios, es necesario hacerlo dentro del término de un año siguiente a la molestia, al embarazo o al despojo, advirtiendo que si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, ese año deberá contarse desde el último acto de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad.

Lo anterior significa que la posesión ejercida en circunstancias de violencia o clandestinidad no puede tenerse en cuenta como posesión, por prolongada que haya sido en el tiempo.

Art. 773.- El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele es también poseedor violento.

Art. 774.- Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin seno, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.



157. OTRAS POSESIONES INÚTILES

Son igualmente posesiones inútiles:

a) La posesión que se ha interrumpido.

b) La posesión que se ha suspendido.

c) La posesión ambigua o equívoca.

158. INTERRUPCIÓN DE LA POSESIÓN, O POSESIÓN DISCONTINUA169

De conformidad con múltiples prescripciones legales y con el espíritu general de la legislación, para que la posesión sea auténtica y genere, por ende, sus dos más sobresalientes consecuencias: la protección por interdictos y la prescripción, es indispensable que además de material pública y pacífica, sea ininterrumpida.

La interrupción es fenómeno que rompe la solución de continuidad en a aprehensión material de la cosa poseída, por hechos que impiden al poseedor realizar actos de posesión sobre la cosa, como una fuerza mayor; o porque la cosa pasa a manos de un tercero, sin justificación legal para ello; o porque lleguen a prosperar los interdictos posesorios o la pretensión reivindicatoria pro puestos contra el poseedor actual por el verdadero dueño o por otro poseedor de mejor derecho, borrándose así, en consecuencia, todo el tiempo de posesión acumulado por el poseedor.

La interrupción produce el efecto de eliminar o aniquilar completamente todo el tiempo de posesión, con las solas excepciones expresas de la ley.

De lo dicho, y en concordancia con los artículos 2.522 y 2.523 del Código Ci vil y 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil170 se deducen dos categorías o clases de interrupción: La natural y la civil.

169 16 Código Civil de Costa Rica. De la interrupción de la prescripción

Artículo 875.- Se interrumpe la prescripción positiva, cuando el poseedor es privado de la posesión de la cosa o del goce del derecho durante un año, a menos que recobre uno u otro judicialmente.

Artículo 876.- Toda prescripción se interrumpe civilmente:

1 Por el reconocimiento tácito o expreso que el poseedor o deudor haga a favor del dueño o acreedor de la propiedad o derecho que trata de prescribirse; y

2 Por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro notificado al poseedor o deudor.

Artículo 877.- Ni el emplazamiento judicial, ni el embargo, aunque llegue a contestarse la demanda, interrumpirán la prescripción positiva:

1 Si la demanda fuere inadmisible por falta de solemnidades legales.

2 Si el actor desistiere de la demanda.

3 Si ésta se declara desierta.

4 Si el demandado fuere absuelto por sentencia ejecutoriada.

Artículo 878.- El efecto de la interrupción es inutilizar para la prescripción todo el tiempo corrido anteriormente.

Artículo 879.- La prescripción negativa se interrumpe también por cualquier gestión judicial o extrajudicial, para el cobro de la deuda y cumplimiento de la obligación.

159. INTERRUPCIÓN NATURAL

La interrupción natural es fenómeno que rompe la solución de continuidad de los actos posesorios del poseedor sobre la cosa, por cuanto le imposibilita continuar ejecutándolos efectivamente.

Pero, como la circunstancia que genera esa imposibilidad puede ser de di versa índole, el legislador la subclasifica en dos categorías:

172.1. LA INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA PRIMERA CLASE

Se genera cuando sin pasar la posesión a manos de un tercero, se hace sin embargo imposible al poseedor realizar actos materiales de posesión sobre la cosa, ante una circunstancia que debe tener las características de un caso fortuito o de una fuerza mayor.

En este evento, los actos posesorios se le hacen imposibles al poseedor, ante el acaecimiento de hechos imprevistos y normalmente imprevisibles a los que le es imposible resistir. A esto es a lo que la doctrina y la ley denominan en términos generales, caso fortuito, si el imprevisto tiene su origen en hechos naturales o hechos humanos de terceros; o fuerza mayor, si la posesión se torna en un imposible por disposición del orden jurídico. (Inundaciones, terremotos, graves epidemias, violencia generalizada, prescripciones 170 Código Civil. Art. 2522.- Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil.

Código Civil. Art. 2523.- La interrupción es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.

2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie rio produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído. Conc.: 789, 792.

Código de Procedimiento Civil Art. 90.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 41. Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado.

La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento pro duce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando La ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.

Sí fueren varios los demandados y existiere entre ellos litis consorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo, se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o porcentual (debe leerse procesal, aunque en el Diario Oficial así se dijo) en contrario. Si el litis consorcio fuere necesario, será indispensable la notificación a todos ellos para se surtan dichos efectos. Conc.: C.C. 2424; C. de Co. 730, 789; Ley 75 de 1968, 10.

La afirmación resulta antitécnica si se tiene en cuenta que la caducidad es el término dentro del cual puedo concretar la acción a través de la jurisdicción, razón por la cual la diligencia de notificación al demandado nada tiene que ver para la inoperancia de la caducidad, si se parte de la base que el derecho de acción es un derecho anterior al proceso.

normativas que prohíben la posesión, u orden de autoridad competente, entre otros).

172.2. LA INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA SEGUNDA CLASE

Tiene lugar cuando al poseedor se le hace imposible la realización de actos posesorios sobre la cosa, por haber pasado ésta y la posesión misma, a manos de otra persona.

Es preciso, sin embargo, resaltar que las consecuencias jurídicas de las dos modalidades de la interrupción natural, no son idénticas:

En la de la primera clase, si el poseedor se coloca en posición de poder volver a realizar actos posesorios sobre la cosa, una vez cese la imposibilidad generada por la fuerza mayor o el caso fortuito, podrá continuar poseyendo y contando para la prescripción el tiempo de posesión anterior al de la interrupción, para agregarlo al tiempo de posesión posterior al de la cesación de la imposibilidad, descontándose del cómputo, tan solo el tiempo que duró la interrupción.

En esta especie, el fenómeno interruptorio no borra el tiempo de la posesión anterior, se imita simplemente a descontar el tiempo durante el cual fue imposible la posesión.

No obstante, el texto del artículo 723 del Código Civil171 ha permitido a algún sector de la doctrina interpretar, de manera que estimamos justa y razonable por motivos de orden público y de seguridad jurídica que, si la causa de la interrupción de la primera clase sobrepasa el término de diez años, ya no podrá agregarse a la nueva posesión, la posesión que hubiere existido con anterioridad a la circunstancia que generó la interrupción, y así entonces, ésta borraría todo el tiempo de la posesión anterior.

En la de la segunda clase, el efecto es siempre el mismo: Se borra todo el tiempo de posesión anterior.

No obstante, para que esta interrupción de la segunda clase opere, es necesario que el poseedor pierda su posesión definitivamente, pues, si la recupera, bien porque el nuevo poseedor le reconoce la suya como de mejor categoría y le devuelve la cosa, o bien por el ejercicio exitoso de sus pretensiones ante la jurisdicción, ello significa que no hubo interrupción alguna, y por tanto, mal puede perderse o borrarse el tiempo poseído.

Precisamente con tal fin, la ley reputa que quien poseyó inicialmente y posee actualmente por haber recuperado legalmente su posesión, no ha dejado de poseer, y por lo mismo, no hay interrupción ni en consecuencia, pérdida del tiempo de posesión172.

171 Art. 723.- Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas, dentro de los diez años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños. conc.: 867.

172 Art. 792.- El que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haber tenido durante todo el tiempo intermedio. Conc.: 66, 780, 864, 2523.

160. INTERRUPCIÓN CIVIL DE LA POSESIÓN

Al paso que las circunstancias que pueden configurar la interrupción natural son siempre cualquier modalidad del hecho natural, del hecho humano, o de acto de autoridad competente, las que configuran la interrupción civil son actos jurídicos de tramitación jurisdiccional: La notificación al demandado de un auto de admisión de una demanda idónea para borrar todo el tiempo de posesión que se haya tenido sobre una cosa.

El acto de tramitación jurisdiccional, sin el cual no es posible la iniciación del fenómeno interruptorio, es la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, aunque éste por sí sólo no es suficiente para el perfeccionamiento del fenómeno.

Es necesario también: Que la demanda formulada contenga pretensiones recuperatorias del bien poseído por el tercero; que sea presentada por el propietario que no está en posesión de la cosa, o por otro poseedor de mejor derecho que la ha perdido; que haya sido admitida; y, que su auto admisorio se haya notificado dentro de los términos generales o los especiales que la ley señala para el efecto173.

Si las condiciones anteriores se cumplieren, la interrupción civil operaría con carácter retroactivo desde el momento de la presentación de la demanda, y no a partir de la admisión, ni de la notificación del auto admisorio, ni de su ejecutoria.

Pero, en términos generales, tales condiciones no son suficientes por sí mismas para que opere la interrupción civil. Es indispensable, adicionalmente, que el demandante obtenga sentencia que ordene la restitución del bien perseguido.

Si el proceso termina en circunstancias distintas a las del triunfo procesal del demandante, como cuando éste desiste de sus pretensiones, prospera alguna excepción, la sentencia es absolutoria, o se declara una nulidad procesal que comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda, la interrupción

173 Código de Procedimiento Civil Modificado por la Ley 794 de 2003. “Artículo 90. Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado.

La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento pro duce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.

Si fueren vanos los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo, se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos.”

será ineficaz, es decir, no será verdadera interrupción, y por lo tanto, mal podrá borrar el tiempo de posesión anterior174

161. TÉRMINOS DENTRO DE LOS CUALES DEBE EFECTUARSE LA NOTIFICACIÓN PARA QUE OPERE LA INTERRUPCIÓN

En circunstancias ordinarias, como cuando se presenta la demanda sin estar próximo a concluir el término de la prescripción adquisitiva, basta con la presentación de la demanda y la notificación de su auto admisorio al demandado antes de que se cumpla el término respectivo de la prescripción adquisitiva.

En circunstancias especiales o extraordinarias, como cuando se presenta la demanda estando próximo a concluir el término de la prescripción adquisitiva, es muy probable que la jurisdicción no alcance a admitir la demanda y a notificar el auto admisorio de ella al demandado antes de que concluya el respectivo término; por esta razón, es preciso que se opere la interrupción con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda.

En este último evento, si la demanda se presenta antes del cumplimiento del término de la prescripción adquisitiva, es preciso, para que la interrupción civil surta sus efectos retroactivos -como lo requiere la proximidad de extinción del término prescriptivo- que la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado se efectúe dentro del año siguiente al de la notificación al demandante de dicho auto.

Lo anterior, por cuanto si la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado se efectúa con posterioridad al término de un año, la interrupción de la prescripción sólo podrá ser eficaz, sin retroactividad, si no ha transcurrido ya el término de prescripción.

174 Código de Procedimiento Civil Modificado por la Ley 794 de 2003. “Artículo 91. Ineficacia de la interrupción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, en los siguientes casos:

1. Cuando el demandante desista de la demanda.

2. Cuando el proceso termine por haber prosperado algunas de las excepciones mencionadas en el numeral 7 del artículo 99 o con sentencia que absuelva al demandado.

3. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda.”

162. SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN175

Algunos autores señalan la suspensión como un vicio de la posesión, pero la ausencia de norma expresa impide establecer analógicamente dicho vicio, máxime que ella está establecida, no como sanción, sino como protección para ciertas personas por su especial situación de incapacidad.

Antes que un vicio de la posesión considerada en sí misma, la suspensión es un beneficio legal por virtud del cual, el tiempo durante el que un tercero haya poseído un bien de titularidad de los incapaces que la ley señala, no se cuenta para efectos de la prescripción ordinaria. Por esta razón cabe afirmar que la sus pensión no vicia la posesión, sino que la hace inútil para efectos prescriptivos.

En el fenómeno de la suspensión no hay ninguna circunstancia que desvirtúe la naturaleza posesoria de los actos del poseedor. Ellos constituyen auténtica aprehensión material de la cosa, con ánimo de señor y dueño, es decir, verdadera posesión material.

No obstante, ante la circunstancia de que el bien poseído por el tercero es pro piedad de personas que por su incapacidad no están en circunstancias normales para ejercer por sí mismas los interdictos posesorios, la ley los beneficia y protege ordenando que todo el tiempo que dure la posesión del tercero, mientras subsista la causal de incapacidad de los propietarios, es completamente inútil y no puede computarse para completar el tiempo para la prescripción ordinaria.

Si la ley permitiera que el tiempo durante el cual un tercero ha poseído bienes de dichos incapaces se contara como tiempo de posesión eficaz, les estaría haciendo correr a estos con las consecuencias de la inactividad o negligencia de sus representantes.

175 CIVIL DE COSTA RICA.

CAPÍTULO V

De la suspensión de la prescripción

Artículo 880.- No corre la prescripción:

1°.Contra los menores y los incapacitados durante el tiempo que estén sin tutor o curador que los

represente conforme a la ley.

2°.Entre padres e hijos durante la patria protestad.

3°.Entre los menores e incapacitados y sus tutores o curadores, mientras dure tutela o curatela.

4°.Contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra, tanto dentro como fuera de la República.

5°.Contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que hubiere aceptado.

6°. Contra los jornaleros y sirvientes domésticos, respecto a sus jornales o salarios, mientras continúen trabajando o sirviendo al que se los debe.

7°. A favor del deudor que con hechos ilícitos ha impedido el ejercicio de la acción de un acreedor.

Si los actos posesorios que ejerce el tercero sobre bienes de los incapaces amparados con la suspensión no fueran auténticos actos posesorios, el orden jurídico no permitiría tenerlos en cuenta para la prescripción extraordinaria ni los ampararía con los interdictos posesorios ni con la acción publiciana, como lo hace.

163. LA SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN ES UN FENÓMENO SUBJETIVO QUE SÓLO PUEDE SER INVOCADO POR CIERTAS Y DETERMINADAS PERSONAS

Al contrario de la interrupción que es un fenómeno objetivo y general que opera en todo tipo de posesión material, la suspensión es un fenómeno subjetivo y particular, ya que sólo puede ser invocado por ciertas y determinadas personas, únicamente en la prescripción ordinaria y excepcionalmente en la prescripción agraria y en la especial de servidumbres.

Como la suspensión igual que la interrupción opera de manera determinante en la prescripción adquisitiva, al tratar de ésta, haremos algunas consideraciones adicionales.

164. POSESIÓN AMBIGUA

La llamada posesión equívoca o ambigua no es propiamente una categoría o clase de posesión, ni tampoco un vicio de la posesión en sí misma. Es un problema de indeterminación probatoria, pues si el hecho de la posesión no está inequívocamente probado, no hay lugar a sus efectos prescriptorios, tales como la protección por interdictos, por la acción publiciana y la reivindicatoria y por la declaratoria de pertenencia.

La posesión como elemento constitutivo de la prescripción se configura como un hecho integrado por el corpus y el animus de señor y dueño, sea porque efectivamente quien posee lo es o porque pretende llegar a serlo por la prescripción, razón por la cual no reconoce dominio ajeno.

Por tal razón, para establecer con nitidez la existencia del hecho posesorio es indispensable determinar claramente:

a) El sujeto poseedor,

b) La naturaleza de los actos posesorios; y,

c) El objeto o la cosa poseída.

Si no hay determinación exacta del sujeto, o de la naturaleza de los actos posesorios, o de la cosa u objeto sobre la cual recaen sus actos de señorío, tampoco hay certeza sobre la posesión misma, y sobre una base de equivocidad o ambigüedad no podrá haber tampoco ni protección posesoria ni declaratoria de pertenencia.

Lo dicho no se opone a que los actos de posesión se realicen de manera comunitaria por dos o más poseedores, pues la posesión puede ser individual o colectiva. Pero lo que no es posible, es la existencia de posesiones individuales exclusivas y simultáneas de varios sujetos sobre una misma cosa.

Tampoco se opone la determinación, al hecho de que el objeto poseído sea múltiple, con tal que esa multiplicidad no conduzca a la indeterminación, puesto que el objeto o los objetos poseídos siempre deben ser presentes y determina dos.

165. POSESIÓN EQUÍVOCA

Es equívoca la posesión, cuando quienes la alegan, sin ser coposeedores, no logran probar que cada uno ha poseído excluyentemente.

Es también equívoca o ambigua la posesión cuando la relación de hecho del demandante o los demandantes con la cosa se materializa ocasionalmente, durante parte o todo el tiempo, como actos de mera tenencia; y lo es también, cuando no es posible acreditar que el hecho posesorio se ha efectuado sobre toda o todas las cosas que se pretende haber poseído.

Son equívocas, por ejemplo:

a) La posesión del propietario, por oposición a la del mero poseedor, cuando ambos alegan haber tenido simultánea y exclusivamente la aprehensión mate rial de una misma cosa, con ánimo de señor y dueño;

b) La de un aprehensor material de la cosa que la tiene con ánimo de señor y dueño, cuando la aprehensión la inicio derivándola de un titulo de mera tenencia y no es posible determinar con precisión -para configurar la intraversión de la mera tenencia en posesión-, cuando terminó la mera tenencia y cuándo se inició la posesión, como ocurriría con el mero tenedor que invoca posesión;

c) La del cohabitador que alega pertenencia sobre una cosa después de fallecido su compañero cohabitador que era el propietario o poseedor exclusivo, pretendiendo el primero que se le reconozca como tiempo de su posesión, no solo el transcurrido desde la muerte de su compañero sino todo el corrido des de la iniciación de la cohabitación o de la vida en común, como podría ocurrir entre compañeros permanentes;

d) La de quien pretende fundamentarla en la permisión de actos de mera tolerancia de que ha venido beneficiándose; o en la omisión de actos de mera facultad de un tercero, de los cuales reporta beneficio; y,

e) La de quien pretende fundamentarla en actos que configurarían servidumbres discontinuas, entre otros.

CAPITULO IX

INTRANSFERIBILIDAD E INTRANSMISIBILIDAD

DE LA POSESIÓN

166. REGULACIÓN

El artículo 778 del Código Civil, en cuanto dispone que ‘sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él...”1, es la base del supuesto jurídico para la explicación de la intransferibilidad e intransmisibilidad de la posesión.

La norma citada es parte del Título Séptimo, Capítulo Primero del Libro II del Código Civil, que regula la posesión y sus diferentes calidades y hace referencia a la posesión material entendida como manifestación objetiva y externa del dominio y como elemento integrante del modo de adquirir denominado prescripción, sin hacer alusión alguna a las llamadas posesiones especiales.

Cuando la norma aludida se refiere al sucesor, no distingue si se trata de uno por acto entre vivos o por causa de muerte, por lo que deberá entenderse que, sea el título universal o singular, y sea que se suceda por acto entre vivos (transferencia) o por causa de muerte (transmisión), la posesión se inicia en el sucesor.

Lo anterior significa que el sucesor no continúa la posesión del antecesor, porque siendo la posesión un hecho, es jurídicamente imposible trasladarlo de un sujeto a otro.

La segunda parte del texto parece formular una excepción a lo que la primera enuncia como un principio general: Que la posesión del sucesor principia en él y que no le es transmitida ni transferida por el antecesor “... a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya...”

Es necesario entonces conciliar el principio universal In facta non es successio (en los hechos no hay sucesión), con la aparente excepción del texto, puesto que de no hacerlo habría que concluir que el sucesor puede agregar a su posesión una posesión antecedente y que por lo mismo su posesión no principia en él, sino en su antecesor, y entonces la posesión sería una sola.

La aparente contradicción se resuelve con el sentido de otros textos relativosa la institución posesoria.

El primero de ellos es el artículo 752 del Código Civil que señala que “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada” (negrilla nuestra), de lo cual se deduce que la ley colombiana únicamente admite la transmisibilidad o transferibilidad de derechos. Por consiguiente, si la posesión es un hecho no puede transferirse del antecesor al sucesor y por lo mismo ella principia en el segundo, no la adquiere del primero, como lo consagra el artículo 778 ibídem.

De otra parte, el artículo 2.521 ibídem, preceptúa: “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor según lo dispuesto en el artículo 778” (La negrilla es ajena al texto legal).

Del texto transcrito puede concluirse que él no hace referencia a una misma y sola posesión, a un mismo fenómeno posesorio, sino a varias posesiones diferentes, aunque sucesivas, de dos o más personas y que la opción que se da al sucesor no es para que sume a su posesión una posesión anterior, sino para que agregue a su tiempo de posesión el tiempo de posesión del antecesor, o el tiempo de una serie no interrumpida de poseedores anteriores, interpretación que es aplicable al inciso final del artículo 778 ídem.

Además, si el poseedor actual 0pta por agregar al tiempo de su posesión, el de posesiones que antecedieron, tendrá que hacerlo con las calidades y vicios que en el tiempo que se agrega tuvieron las posesiones antecedentes.

No resultaría procedente que si a una posesión actual regular se sumara tiempo de una posesión antecedente irregular por ejemplo, todo el tiempo sumado se tuviera como de posesión regular, puesto que la calidad de la irregularidad afecta todo el tiempo sumado.

En contra de la interpretación expuesta podría argüirse que según el artículo 757 del Código Civil176 “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero...” y que de ese texto puede deducirse que fallecido el causante, la posesión se transmite al heredero.

Pero, tal conclusión no parece viable, por varias razones:

1. Porque la disposición legal no utiliza la palabra transferir; dice simplemente que al heredero se confiere la posesión de la herencia desde ese momento;

2. Porque tampoco expresa el texto que el causante le transmita dicha pose Sión a su sucesor; y,

3. Porque la norma citada no hace referencia a la posesión material del artículo 762, sino a la posesión legal de la herencia que, como ya hemos visto, no es verdadera posesión.

En efecto, con la expresión posesión legal de la herencia, lo único que quiere significarse es que, en el momento de la delación, el heredero por ministerio de la ley y aunque lo ignore, se hace automáticamente titular del derecho real de herencia, no poseedor material de ella ni de sus bienes. La posesión material sobre el patrimonio herencial o sobre bienes de los que lo conforman sólo la adquiere aquél con la aprehensión material de ellos con ánimo de tal, no antes.

176 Código Civil. Art. 757.- En el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1°.) El decreto judicial que da la posesión efectiva, y

2°.) El registro del mismo decreto judicial y de los títulos que confieran el dominio. Conc.: c. de P.c., 607.

Podría alegarse también en contra del criterio que se deja expuesto, que el artículo 783 ibídem preceptúa que “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”, lo cual se interpreta, erróneamente, en el sentido que en tal momento, la posesión se transmite al heredero.

No obstante, debe recalcarse que el texto no alude a transmisión alguna. Reza simplemente que el heredero adquiere la posesión desde ese momento, lo cual no significa que continúe con una posesión que se le ha transmitido, sino que inicia una nueva por ministerio de la ley. Por demás, insistimos en que: La posesión a que se refiere esta norma, igual que el artículo 757, no es la material, sino la legal de la herencia.

Si no fuese así, no tendría sentido la expresión final del artículo “aunque el heredero lo ignore”, pues no sería jurídicamente posible que el heredero, ignorándolo, inicie una posesión material que exige el corpus y el animus.

Lo que el heredero adquiere al momento de la delación es el título de herede ro, es decir, el derecho real de herencia, o en términos del Código Civil, “La posesión legal de la herencia”, lo cual sí puede ocurrir, como en efecto ocurre, aunque el heredero lo ignore.

El artículo 2.521 del Código Civil en cuanto dispone que “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor según lo dispuesto en el artículo 778”, constituye el mejor respaldo legal para afirmar la intransmisibilidad e intransferibilidad de la posesión.

En efecto, si la posesión se transfiriera o transmitiera automáticamente del antecesor al sucesor, ningún sentido tendría que la norma autorice al poseedor actual para sumar a su tiempo, el de su antecesor o antecesores; pues, si la posesión del actual poseedor le hubiese sido transferida o transmitida, ella sería una sola, iniciada por el antecesor inmediato o por el primero de la cadena ininterrumpida, por lo cual sería superflua, innecesaria y sin finalidad la permisión para sumar tiempos anteriores.

La autorización del artículo 2.521 citado para que el sucesor pueda agregar o no al tiempo de su posesión el tiempo de los poseedores anteriores, no hace distinción alguna sobre el hecho de que el sucesor lo sea por acto entre vivos o por causa de muerte, a título singular o a título universal. La opción legal se concede a cualquier sucesor.

La opción legal del poseedor para sumar o no al tiempo de su posesión, el de poseedores anteriores, evidencia la existencia de posesiones distintas, pues, si fuese una sola, transferida de unos a otros, el causahabiente actual, por ser continuador de los anteriores, tendría una posesión unitaria iniciada por el primero de la serie y mantenida por él; así, no habría para qué hablar de suma.

El sistema de la intransmisibilidad e intransferibilidad de la posesión que adopta el orden jurídico colombiano, constituye un innegable beneficio y privilegio para los poseedores regulares actuales, quienes pueden defender frente a terceros una posesión nueva y sin vicios, en un todo distinta e independiente de las posesiones viciosas de sus antecesores.

Hay quienes han visto en el texto del artículo 759 del Código Civil, una evidente prueba de la transferibilidad de la posesión, en cuanto dispone que “Los títulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los términos que se dispone en el título Del registro de instrumentos públicos”.

Para sustentar la posición aludida, se apoyan sus partidarios en la interpretación exegética y gramatical de la alusión a la transferencia de la posesión; pero, no debe perderse de vista que el texto no alude a la posesión material del artículo 762 del Código Civil, es decir, a la aprehensión material de una cosa con ánimo de señor y dueño o con intención de adquirirla, sino a una supuesta posesión efectiva de derechos, lo cual entraña un contrasentido, pues no se puede aprehender materialmente lo inmaterial. Esa supuesta posesión de derechos no puede tener otro sentido que el de la titularidad de ellos.

En efecto, la supuesta posesión efectiva de derechos del artículo 759 ídem tiene que significar simple titularidad de derechos sujetos a registro, no posesión material de ellos. Así, la tradición de un derecho sujeto a registro operará si se efectúa el registro, pero sin que ello suponga la posesión material de la cosa sobre la cual recae el derecho, ya que se puede ser titular del derecho sin ser poseedor, y poseedor sin ser titular del derecho.

Otra disposición que parece contrariar el principio general In facta non es successio, es el texto del inciso final del artículo 2.521 ibídem, que expresa: “la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente que se entiende poseer a nombre del heredero”177

177 Código Civil. Art. 2521.- Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 778.

La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Conc.: 762, 1034, 1297.

“Código Civil. Art. 762.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique sedo. Conc.: 785, 2518.

Código Civil. Art. 757.- En el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1°.) El decreto judicial que da la posesión efectiva, y

2°.) El registro del mismo decreto judicial y de los títulos que confieran el dominio. Conc.: C. de P. C., 607.

Código Civil. Art. 778.- Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.

Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Conc.: 1008, 1034, 752, 2521.

Código Civil. Art. 783.- La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.

La aparente claridad de la expresión transcrita se desvirtúa si se interpreta refiriéndola a diferentes textos que contienen principios generales de la institución posesoria, tales como los artículos 762, 757, 778 y 783 del Código Civil entre otros, de los cuales puede deducirse:

a. Que la posesión es un hecho y que los hechos no se transmiten (In facta non es successio);

b. Que la posesión legal de la herencia no es posesión material sino sola mente la concreción del derecho real de herencia en el heredero, es decir, la titularidad del derecho respectivo; y,

c. Que la verdadera posesión del artículo 762 del Código Civil, como hecho que es, principia en el sucesor.

Por las razones expuestas, el inciso en comento no debe significar nada distinto de que el derecho real de herencia y los bienes de la masa herencial se reputan legalmente (no materialmente) poseídos por los sucesores, a partir del momento de la muerte del causante.

La posesión material del artículo 762 del Código Civil no la inicia el heredero sino hasta cuando aprehenda materialmente, con ánimo de tal, los bienes de la herencia.

Significa igualmente el texto que, terminada la posesión material del causante a consecuencia de su muerte, empieza inmediatamente la posesión legal de los herederos con las consecuencias ya indicadas, entre otras, la de atribuirles título jurídico para iniciar la posesión material, la cual, si se inicia, produce efectos retroactivos desde el momento de la delación misma.

ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ y MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA explican que la interpretación literal del inciso segundo del artículo 2.500 del Código Civil Chileno (que equivale al inciso del artículo 2.521 de nuestro Código Civil) ten dría razón de ser si se refiere al sistema posesorio contenido en el proyecto de Código Civil de Chile de 1853 que aceptaba la transmisibilidad y transferibilidad de la posesión, pero que no tiene sentido interpretado literalmente si se refiere al sistema consagrado en el actual Código Civil, que no previó, como el nuestro, tales fenómenos.

La aparente contradicción del artículo 778 del Código Civil, se resuelve con los elementos históricos y sistemáticos señalados.

Cosa similar a la que explican los citados autores ocurre hoy en Colombia con el artículo 975 del Código Civil, que prescribe que “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese”. Este texto equivale al del artículo 919 del Código Civil Chile no, que podría interpretarse literalmente dentro de un régimen de posesión inscrita como el que pretendió don Andrés Bello para Chile, pues da a entender que la posesión del sucesor es la misma del antecesor causante, pero que no puede tener tal sentido literal en nuestro régimen actual de posesión material.

El que válidamente repudia una herencia, se entiende no habe poseído jamás. Conc.: 757, 1013, 1282.

Dicen los autores ALESSANDRI y SOMARRIVA que, ‘Tal anomalía se debe a que no se cambió la disposición del artículo 919 después de haber desechado el criterio del proyecto de 1853 que, como hemos advertido, reconocía en su artículo 819 la transmisión de la posesión. Hoy la norma del artículo 919 está en contradicción con el sistema de intransmisibilidad de la posesión, que acogió en definitiva el Código. Para salvar la antinomia, el profesor SOMARRIVA cree que hay que limitar la aplicación del artículo 919 al caso en que el heredero...” 0pta por agregar o sumar al tiempo de su propia posesión, el tiempo de posesión de su antecesor.178

Debe advertirse que cuando el legislador utiliza el verbo transferir, no lo hace siempre en su sentido técnico, es decir, como traslación de un derecho de un sujeto titular a otro179, sino en el sentido natural y obvio que significa pasar o llevar algo desde un lugar a otro.

178 MANUEL SOMARRIVA U. y ARTURO ALESSANDRI, Op. Cit, pág. 478.

179 El Código Civil alude a transferir y transferencia en los siguientes artículos:

Código Civil. Art. 740.- La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. Conc.: 665, 669, 673, 754, 756.

Código Civil. Art. 750.- La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición. Conc.: 1544, 1547, Ley 45 de 1930.

Código CMI. Art. 754.- La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los me dios siguientes:

1°.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.

2°.) Mostrándosela.

3°.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.

4°.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.

5°.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Código Civil. Art. 755.- Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.

Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora, de común acuerdo con el dueño. Conc.: 715.

Código Civil. Art. 759- Los títulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los términos que se dispone en el título del registro de instrumentos públicos. Conc.: Decreto 1250 de 1970.

Código Civil. Art. 765.- El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio.

Tal ocurre por ejemplo, con el artículo 786 del Código Civil, que dispone: “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o cualquiera otro título no traslaticio de dominio”. Aquí el verbo transferir referido a la tenencia no lo toma el legislador en el sentido técnico, sino en un sentido corriente, pues la tenencia es un hecho, y los hechos no se transfieren.

En la parte final del mismo artículo se hace alusión a que el título bien puede no ser traslaticio de dominio; y si el título no es traslaticio o de vocación traslaticia, nada puede transferir. En este artículo, transferir la tenencia no significa trasladar un derecho de un sujeto titular a otro, sino simplemente pasar una cosa de manos de un poseedor a manos de un tercero (mero tenedor) que ningún derecho real adquiere sobre la misma.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un título nuevo. Conc.: 664, 670.

Código Civil. Art. 811.- Cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a dos o más personas, según el artículo 802, o cuando los derechos de fiduciario se transfieran a dos o más personas, según el artículo precedente, podrá el juez, a petición de cualquiera de ellas, confiar la administración a aquélla que diere mejores seguridades de conservación.

Código Civil. Art. 832.- La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.

El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Conc.: 669, 810, 865, 1213. Código Civil. Art. 1521.- hay un objeto ilícito en la enajenación:

1°.) De las cosas que no están en el comercio.

2°.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

3°.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

4°.) Derogado. c. de P.C. Art. 698. Conc.: 878, 1636, 1720.

Código Civil. Art. 1633.- El pago en que se debe transferir la propiedad, no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueño.

Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.

Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño o no tuvo facultad de enajenar.

Conc.: 663, 752, 1504, 1871, 2490.

Igual sentido tienen los textos de los artículos 511 y 2.238 del Código Civil180.

No obstante que la posesión del sucesor comienza en él, los artículos 778 y 2.521 del Código Civil, para protección del hecho posesorio y de los derechos generados en él cuando la posesión es derivada, le permiten al poseedor su mar al tiempo de su propia posesión el tiempo de su antecesor o el de una serie ininterrumpida de antecesores, a efecto de que pueda completar el necesario para el ejercicio de las acciones posesorias, o de la pretensión de pertenencia.

Como este fenómeno del cómputo del tiempo posesorio cumple su finalidad primordial en la prescripción adquisitiva, allí será tratado el tema.

167. SUMA, AGREGACIÓN O ACCESIÓN DEL TIEMPO DE POSESIONES

Como la posesión en el sistema jurídico colombiano es un hecho y no un derecho, el poseedor no puede transferir ni transmitir su posesión por cuanto los hechos humanos son personalísimos, como se reconoció desde Roma, según el principio In facta non es successio.

Lo único que en estricto sentido puede transferirse o transmitirse de un patrimonio a otro son los derechos patrimoniales (reales y personales), con las so las excepciones contenidas en prohibición legal expresa, como ocurre en los eventos de los artículos 810, 852, 878 y 1.942 del Código Civil

Si el poseedor no dueño no ha completado el tiempo de ley exigido para la prescripción, mal puede alegar la adquisición de derecho alguno sobre la cosa, por ese modo. Por tal razón, y como puede ocurrir que el poseedor no dueño, por múltiples circunstancias, tenga que poner fin a su posesión sin haber completado el tiempo para el ejercicio de las pretensiones posesorias o de pertenencia, no sería justo que no pudiera sumar al tiempo de la suya el de otro antecesor que le cedió con justo título los derechos derivados de la de él.

La variabilidad de los hechos y de las circunstancias de la vida, no permiten siempre al poseedor completar el tiempo prescriptivo legal. Por ello el legislador, en aras de proteger el hecho posesorio, lo faculta para sumar al tiempo de su actual posesión, el tiempo de posesión de su antecesor, o el de una serie ininterrumpida de antecesores, según los artículos 778 y 2.521 del Código Civil siempre que las posesiones hayan sido sucesivas e ininterrumpidas, y que el tránsito de una a otra haya estado respaldado por un

180 Código Civil. Art. 511.- Presentada la cuenta por el tutor o curador, será discutida por la persona a quien pase la administración de los bienes.

Si la administración se transfiere a otro tutor o curador, o al mismo pupilo habilitado de edad, no quedará cerrada la cuenta sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor. Conc.: 339.

Código Civil. Art. 2238.- Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite.

Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa de la posesión.

título, por un vínculo jurídico, que permita deducir que cada una de las posesiones cuyos tiempos se suman son de o derivativas, no originarias.

Si la pretensión de pertenencia no pudiese prosperar sino cuando un mismo poseedor ha poseído personalmente por todo el tiempo de ley, la prescripción sería de imposible aplicación, sobre todo en los eventos de los largos plazos de la extraordinaria.

Cuando el poseedor es dueño o titular de derechos reales sobre la cosa y por alguna circunstancia se ve en la necesidad de poner fin a su posesión, le basta con transferir su dominio o los derechos reales que tenga sobre aquélla a un adquirente, quien con base en dicho título puede iniciar una nueva posesión y sumar al tiempo de la suya propia el tiempo de su antecesor en el dominio, o el de una serie ininterrumpida de poseedores, dueños o no.

168. NO SE SUMA O AGREGA UNA POSESIÓN A OTRA

Lo que se suma o agrega no es una posesión a otra, como pareciera deducirse del tenor literal del artículo 778 ibídem. Lo que se agrega, según el artículo 2.521 ibídem, es el tiempo del poseedor antecesor al tiempo del poseedor sucesor.181

Para la prescripción no se alegan posesiones diferentes, de distintos posee dores, sino una sola: La del poseedor actual. Pero, al tiempo de ella será posible agregar el del poseedor o poseedores que le han antecedido, siempre que haya existido un vínculo jurídico entre todas y cada una de las posesiones cuyo tiempo se suma.

El vínculo jurídico exigido para sumar el tiempo de los poseedores anteriores, puede ser de diferente índole.

Si el poseedor que cede sus derechos es titular de derechos reales sobre la cosa poseída, será título jurídico el existente y válido, por virtud del cual se transfieren los derechos reales sobre la cosa o se ceden los derechos deriva dos de la posesión182, como ocurriría en la compraventa, por ejemplo.

181 Código Civil de Costa Rica

Artículo 863.- El que trata de prescribir puede completar el tiempo necesario añadiéndose al de su posesión el tiempo que haya poseído de buena fe su causante; el que haya poseído cualquiera que hubiere adquirido el derecho de poseer, del mismo que trata de prescribir, o del causante de éste.

182 “La posesión material es un estado de hecho generador de derechos concretos para el poseedor. El primero y más fundamental de todos lo consagra el ordinal 2° del art. 762 del Código Civil que establece la presunción simplemente legal, de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique sedo. Para consagrar esta protección la ley se funda en que es lo natural que las cosas deben ser poseídas por su dueño y en que el hecho contrario obedece siempre a estados excepcionales, que el legislador trata de corregir con la acción reivindicatoria.

La simple posesión material, producto de una situación estable, por lo mismo que engendra en favor del poseedor la presunción de dueño, merece la protección de la ley, la que para los bienes raíces creó las acciones posesorias, y para toda clase de bienes la usucapión mediante la cual el dominio deja de ser una presunción para convertirse en un derecho erga omnes.

Si el poseedor que cede sus derechos no es titular de derechos reales sobre la cosa poseída, ningún derecho puede transferir; pero puede ceder los derechos derivados de la posesión que ha tenido, como ocurre con quien compró y cede cosa ajena.

Si quien inicia la nueva posesión lo hace invocando derechos sucesorales, existentes o presuntos, la vocación hereditaria o el decreto de posesión efectiva, constituirán su título.

169. FINALIDAD DE LA SUMA DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES

Dos finalidades justifican la suma del tiempo de posesiones antecedentes:

169.1. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

Como el artículo 974 del Código Civil establece que no podrá instaurar acción posesoria sino quien ha estado en posesión tranquila e ininterrumpida del bien durante por lo menos un año completo, un poseedor que ha iniciado una posesión originaria, no está amparado por acciones posesorias, ni de conservación,ni recuperatorias, sino después de que haya poseído tranquila e ininterrumpidamente durante por lo menos un año completo.

Durante ese primer año de posesión, el poseedor originario carece de interdictos posesorios, pero no de protección legal, puesto que tiene derecho a instaurar la pretensión de restablecimiento o de statu quo consagrada por el artículo 984 ibídem, lo mismo que las acciones policivas pertinentes.

El poseedor que ha iniciado su posesión derivada con base en un título existente y válido, podrá iniciar acciones posesorias tanto conservativas como de recuperación, cualquiera sea su tiempo de posesión, pero cuando éste es

Como se ve el poseedor tiene una posición privilegiada, por cuanto sólo mediante una acción judicial fundada en derecho está expuesto a perder esa calidad. En todos los litigios en que se le disputa la cosa poseída actúa como demandado, y es al demandante a quien corresponde suministrar la prueba de su mejor derecho. Y en caso de que de uno y otro lado se presenten elementos de convicción iguales, el poseedor es absuelto, conforme lo expresó la Corte en la sentencia materia del recurso, en aplicación del principio in pan causa, melior est conditio possídentis.

Este principio no se quiebra cuando a la posesión material de un inmueble se enfrenta un título escriturarlo otorgado con posterioridad a los orígenes de esa posesión, y siempre que ésta emane de fuentes distintas de donde el demandante deriva sus derechos. En tal caso, ese título no ha podido transmitir un derecho de propiedad de que carece el otorgante o vendedor, derecho que desde antes del título radicaba en cabeza del poseedor por virtud de la presunción legal de dueño. Es decir, que la sola creación de un título de propiedad, a que es ajeno el poseedor, carece de virtud suficiente para generar y transmitir un derecho que no está entre el conjunto de bienes del patrimonio del transmiten- te. Por eso con razón enseña el artículo 752 del Código Civil que por la tradición de una cosa de una persona a otra no se adquieren más derechos que los transmisibles del mismo tradente. Y esto es obvio según el principio de razón de que nadie puede dar lo que no tiene”. (C. S. de J., T. XLIV, N° 1918 y 1919, sentencia de abril30 de 1957, M. P. ARTURO TAPIAS P., pág. 738 (1-2)).

inferior a un año, deberá completarlo agregando a su tiempo de posesión el tiempo de su antecesor o antecesores.

169.2. COMPLETAR EL TIEMPO PARA LA DECLARACIÓN DE PERTENENCIA

De conformidad con el artículo 2.512 del Código Civil, puede pedir la pertenencia quien cumpliendo las demás exigencias legales haya poseído por el tiempo de ley. Por esa razón, sin posesión por el tiempo de ley no hay prescripción.

Así entonces, si el poseedor ha iniciado su posesión de manera originaria, es decir, sin vínculo jurídico antecedente, necesariamente tendrá que completar el tiempo con su posesión personal, pues ningún título le vincula jurídicamente con otro u otros poseedores que hubieren podido antecederle poseyendo la cosa, y por lo mismo, ninguna sumatoria de tiempo anterior podrá efectuar.

Pero, si el poseedor ha iniciado su posesión de manera derivada o derivativa, es decir, con vínculo jurídico antecedente, no es indispensable que el tiempo de ley para prescribir haya sido completado por el actual poseedor, pues los artículos 778 y 2.521 ibídem, le permiten sumar a su tiempo de posesión el tiempo de la posesión de su antecesor o el de una serie ininterrumpida de antecesores hasta completarlo.

170. REQUISITOS PARA LA SUMA O AGREGACIÓN DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES

Primer requisito: Que la posesión sea material

Como la posesión es tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, únicamente puede agregarse al tiempo de la propia posesión el tiempo de posesiones materiales de los antecesores con los cuales media vínculo jurídico.

Por esa razón, el tiempo de posesión legal, efectiva o definitiva de la herencia, el tiempo de la posesión provisoria o definitiva de los bienes del ausente, el tiempo de la posesión inscrita, etc., por sí solos no tienen alcance prescriptorio y no pueden contarse como tiempo de posesión propia ni como tiempo agregado de posesión de antecesores, si no concurren aquéllas con la posesión mate rial del artículo 762 del Código Civil.

Sólo la posesión material aludida conduce a prescripción, y sólo puede sumarse como tiempo de posesión material de los antecesores cuando el actual poseedor tiene con ellos vínculo jurídico, siempre que se cumplan las demás exigencias legales.

Segundo requisito: Que la posesión sea Ininterrumpida

La posesión que conduce a prescripción, además de material, tiene que ser ininterrumpida, es decir, no puede haber estado afectada de interrupción civil, en los términos de los artículos 2.523 del Código Civil y 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil, ni de interrupción natural en ninguna de sus dos especies.

En consecuencia, el tiempo que puede sumarse al tiempo de posesión actual es únicamente el tiempo de posesión material e ininterrumpida del antecesor o

los antecesores, siempre y cuando medie vínculo jurídico y se cumplan las de más exigencias legales.

Tercer requisito: Que la posesión sea útil

La posesión material e ininterrumpida que se exige por la ley como elemento de la prescripción, tiene que ser además posesión útil.

Si la posesión ha sido violenta o clandestina no puede contarse como tiempo de posesión propia, aquél en el que se realizó la violencia o la clandestinidad, ni el de una posesión equívoca o ambigua, ni el de la mera tenencia que antecedió a la operancia de la llamada interversión de la mera tenencia en posesión. Tampoco podrá sumarse al propio tiempo de posesión el tiempo de poseedores antecesores violentos, clandestinos, ambiguos o que tuvieron el bien a título de meros tenedores.

Cuarto requisito Que el tiempo de las posesiones de los antecesores corresponda a poseedores sucesivos

La exigencia se deduce tanto del artículo 2.521 como del 778 del Código Civil.

En el primero se exige que la cosa haya sido poseída sucesivamente por dos o más personas.

En el segundo, se advierte que el tiempo de posesión que puede agregarse a la posesión propia, es la de una serie no interrumpida de antecesores.

No obstante, la agregación del tiempo de posesión no es imperativa. No es impuesta por el orden jurídico. Es esencialmente facultativa. El poseedor actual es quien decide si lo hace o no.

En efecto, el inciso del artículo 778 ibídem señala que a la posesión propia podrá agregarse la de una serie no interrumpida de antecesores, de lo cual puede deducirse:

1° Que se puede sumar o no a la posesión propia, el tiempo de posesión de los antecesores, de manera facultativa; y,

2° Que si se 0pta por la agregación, debe hacerse sobre la base de la posesión propia, es decir, que la sumatoria debe iniciarse sobre el tiempo de la posesión actual.

El poseedor actual es el que tiene la cosa en su poder al momento de ejercerse las pretensiones posesorias o de pertenencia, y la posesión que alega como requisito de sus pretensiones es su propia posesión, no posesiones ajenas ni posesiones de antecesores, por lo cual, la suma únicamente es procedente partiendo de la posesión propia actual, para agregar a ella el tiempo de poseedores anteriores y siempre en el estricto orden en que le antecedieron.

No es válido, en consecuencia, sumar tiempo de poseedores anteriores prescindiendo del tiempo de la posesión propia. Es decir, no puede el poseedor actual iniciar la suma de tiempo partiendo del poseedor que le antecedió. La suma se inicia con su propia posesión.

Tampoco es viable sumar tiempo de poseedores anteriores prescindiendo de alguno o algunos de los que constituyen la serie de poseedores. La suma debe ser la de una serie no interrumpida. Ni es indispensable sumar el tiempo de la

totalidad de los antecesores, sino sólo el necesario para que el poseedor actual complete el exigido para las pretensiones respectivas.

Lo anterior significa que no se puede alegar una suma per saltum, eligiéndo se sólo alguno o algunos de los poseedores de la serie. Si se decide sumar, deberá hacerse en estricto orden de antecedencia, sin excluir a nadie, y sólo hasta completar el tiempo requerido.

Que la serie de poseedores sea ininterrumpida no significa que sea ilimitada, pues para el poseedor actual no tiene ningún sentido agregar a su propia posesión, tiempos de poseedores anteriores si con el suyo le basta, ni alegar tiempos de antecesores más allá del límite que le es necesario para completar el exigido en la ley183.

Quinto requisito: Que exista título jurídico que justifique la suma del tiempo de los antecesores

Esta exigencia se deduce del texto de los artículos 778 y 2.521 deI Código Civil.

El primero expresa que la posesión del sucesor principia en él, facultándolo para añadir a su propia posesión, el tiempo de posesión de su antecesor.

Según el artículo 778, para que pueda prosperar la suma del tiempo de posesiones, no basta que hayan existido dos poseedores de la cosa y que de esas posesiones una haya antecedido a la otra. Es necesario que el último poseedor, es decir, el actual, sea sucesor (en el orden de la posesión) del antecesor, calidad que no puede explicarse simplemente en el hecho de que su posesión sea posterior a la de otro que le antecedió en la aprehensión material de la cosa, sino en el vínculo jurídico184.

183 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de agosto de 1996, señaló que: ... la suma de posesiones que consagra el artículo 2521 del Código Civil, en armonía con el 778 ibídem, no es una facultad utilizable solamente para los efectos de ganar por prescripción extraordinaria, sino también para los dos de la prescripción ordinaria, en la medida en que para la consumación de la prescripción, cualquiera que sea la modalidad que se alegue, el poseedor dispone de la prerrogativa de agregar al tiempo de su posesión el de su antecesor cuando la cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, siendo de rigor que quien la ejercite suceda a su antecesor en esa posesión a título universal o singular, es decir, por herencia, venta, permuta, etc., y que además justifique la existencia de un título de las ya expresadas cualidades; inocuidad que también puede predicarse de la relación de los textos legales que en sentir del demandante sirvan para gobernar la situación de facto planteada en el libelo demandador, pues si bien dicha relación es, al tenor del numeral séptimo (72) del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, un requisito formal de la de manda con la que se promueva todo proceso, exigido básicamente como guía orientadora para su interpretación, la equivocada invocación puede resultar eventualmente intrascendente, pues sólo al juez corresponde aplicar el derecho por medio de las disposiciones positivas que regulan el caso litigio, según el aforismo latino “Da mihi factum, dabo tíbi ius”

184 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 7 de 1995, confiere mérito a la promesa de compraventa parta efectos de la suma o agregación de tiempo de posesión, con los siguientes razonamientos:”

“el ordenamiento positivo exige es una sucesión en las posesiones fundada en una justa “causa adquirendi por medio de la cual, en la forma de una continuación de posesiones contiguas y homogéneas respecto del objeto poseído, un poseedor reemplaza al otro y en consecuencia se hace imposible que de esta facultad puedan sacar provecho los usurpadores o los ladrones, luego es claro que esa “causa adquírendi puede fincarse en cualquier clase de

Para que el poseedor actual sea sucesor de su inmediato antecesor en el hecho posesorio, es necesario que haya existido vínculo jurídico entre ellos que justifique legalmente la iniciación de la nueva posesión, con el carácter de derivada o derivativa, como ocurre en la compraventa, por ejemplo.

La calidad de sucesor no significa que la posesión del antecesor se haya transferido o transmitido al actual poseedor, pues los hechos no se transfieren ni se transmiten. Significa tan solo que el poseedor actual no inicia una posesión aislada, sino fundamentada en un vínculo jurídico que sirve de sustento al nuevo hecho posesorio, y que por vincularle con el poseedor antecesor le per mite sumar a su propia posesión actual el tiempo de posesión de su antecesor.

Iguales términos a los del artículo 778, emplea el artículo 2.521 ibídem, al expresar que si la cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo sucesor, lo que implica que para que pueda prosperar la agregación del tiempo, es necesario que hayan existido cuando menos dos posesiones diferentes pero sucesivas e ininterrumpidas, y que los poseedores tengan, el último respecto del inmediatamente anterior, la calidad de sucesor por mediar vínculo jurídico entre ellos.

Por tal razón, el poseedor que inicia su posesión sobre un bien que encuentra abandonado por su dueño o anterior poseedor no sucede en la posesión a nadie, pues no hay ningún vínculo jurídico que relacione al último y actual poseedor con el anterior, como ocurre en la posesión originaria.

De los dos textos mencionados se deduce que la sucesión posesoria puede operarse a título universal o singular, y por acto entre vivos o por causa de muerte, dado que respecto de esto último la ley no distingue.

171. NATURALEZA DEL VÍNCULO JURÍDICO EN LA SUCESIÓN POSESORIA

El título o vínculo jurídico que justifica y sirve de fundamento a la suma del tiempo de poseedores anteriores puede ser de diferente naturaleza.

Si el poseedor antecesor que cede sus derechos es titular de derechos reales sobre la cosa poseída, será titulo jurídico suficiente aquel por virtud del cual se ceden los derechos reales y todos los que se deriven del hecho posesorio. Tal

es el caso de la compraventa, por ejemplo

Si el poseedor antecesor que cede sus derechos, no es titular de derechos reales en la cosa que entrega, ningún derecho real puede transferir. No obstan te, puede ceder los derechos derivados del hecho posesorio, como ocurre en la venta de cosa ajena, por ejemplo.

negocio jurídico, preparatorio o definitivo, que en atención a las condiciones concretas en el mismo consignadas, sea hábil para servir de nexo legítimo de unión entre aquellas situaciones posesorias que se agregan o fusionan. Sin embargo... en determinadas condiciones las promesas de contrato sí pueden desempeñar esa función en tratándo se de prescripción extraordinaria basada de suyo en posesión irregular...)

Si quien inicia la nueva posesión lo hace invocando derechos sucesorales mortis causa, verdaderos o presuntos, su título lo conforma la vocación hereditaria o el decreto de posesión efectiva, en su caso.

El vínculo o título jurídico entre todos y cada uno de los poseedores que constituyen la serie ininterrumpida, cuyo tiempo de posesión pretende agregarse es indispensable, pues sin él no podrá sumarse ni el tiempo de ese inmediato antecesor, ni el de los antecesores de él.

172. TITULO JURÍDICO EN LA SUCESIÓN POSESORIA Y EN LA VOCACIÓN TRASLATICIA

El vínculo o título jurídico necesario como fundamento justificativo de la suma o agregación del tiempo de posesiones antecedentes en la sucesión posesoria, no es el mismo ‘ título” de vocación traslaticia que se exige como requisito antecedente para la existencia y validez de la tradición.

No obstante, aunque un justo título de vocación traslaticia es suficiente para la agregación de tiempos de posesiones anteriores a la posesión actual, no solo los títulos de esta índole tienen tal aptitud. Habrá que examinar en cada caso cuáles son los requisitos de existencia y validez del acto.

Así:

1. Si el título antecedente lo constituye un título de vocación traslaticia de derechos reales sobre inmuebles, necesariamente deberá otorgarse por escritura pública, y registrarse185, pues sin registro no puede ser admitido como

185 Para la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 13 de 1979, silos títulos son de vocación traslaticia y versan sobre inmuebles, deben registrarse para efectos del vínculo jurídico como requisito para la agregación del tiempo posesorio. Dijo así esa Corporación: “a) Cuando el prescribiente no haya poseído todo el tiempo necesario para adquirir la cosa por prescripción, si su antecesor ejecutó actos posesorios, bien puede aquél acudir a la institución legal de la suma de posesiones, la cual procede cuando se dan estos presupuestos: que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor y que las posesiones que se suman sean sucesivas e ininterrumpidas.

Respecto de la necesidad de acreditar por el prescribiente el primero de los requisitos que conforman la accesión de posesiones, ha sostenido la doctrina de la Corte que en realidad debe establecer, por los medios legales pertinentes, que es sucesor, a título universal o singular, de las personas a quienes señala como antecesores en su posesión, o sea, le compete “acreditar la manera como pasó a él la posesión anterior, para que de esta suerte quede establecida la serie o cadena de posesiones, hasta el tiempo requerido. Y generalizando, se puede afirmar que el prescribiente que junta a su posesión la de los antecesores, ha de mostrar la serie de tales posesiones, mediante la prueba de los respectivos traspasos, pues de lo contrario, quedarían sueltos y desvinculados los varios lapsos de posesión material” (Cas. Civil 30 de abril de 1931, XXXIX, 20; 6 de julio de 1950, LXVII, 695; 5 de septiembre de 1951, LXX, 412), y (...)...

cuando el prescribiente alega la unión de posesiones fundada en que el vínculo jurídico consiste en un contrato de compraventa celebrado con su antecesor, debe aportar prueba de tal hecho c negociación, todo lo cual debe ocurrir con sujeción a los preceptos de orden probatorio, o en otros términos, cuando la negociación entre sucesor y antecesor se refiere a un bien raíz y el título o documento que la comprende es de aquellos sujetos a inscripción, deberá aportarse con prueba de haber ocurrido su registro, pues en su defecto no tiene mérito probatorio, salvo respecto de sus otorgantes (C.PC. art. 256 y D. 1250/70, arts. 2 43, 44).

prueba. Esta exigencia se extiende a todos los títulos indicados en el numeral 1° del artículo 2° del Estatuto Registral (Decreto 1250 de 1970 y artículo 1857 del Código Civil).

2. Si por el contrario, el título antecedente lo constituye un título de vocación traslaticia de derechos reales referido a bienes muebles, no se requiere de solemnidad alguna, salvo las excepciones expresas de la ley, como en el caso de automotores terrestres, de naves o aeronaves.

3. Sí el título antecedente no es un título de vocación traslaticia de derechos reales, trátese de muebles o de inmuebles, su perfeccionamiento se logra por la mera consensualidad. No es necesaria solemnidad alguna, salvo las excepciones expresas de la ley.

4. Ordinariamente se indica como ejemplo de título jurídico para fundamentar la suma del tiempo de poseedores antecesores, la venta de la posesión; pero, al respecto debe señalarse:

173. VENTA Y REGISTRO DE LA POSESIÓN

El contrato de compraventa es título de vocación traslaticia de derechos patrimoniales transferibles del patrimonio del vendedor al del comprador. Implica prestaciones de dar, es decir, de transferir, las cuales deben ejecutarse mediante el modo tradición.

Si el contrato de compraventa pretende transferir un derecho intransferible, adolecerá de falta de objeto y será en consecuencia inexistente.

Igual ocurre si lo que se pretende transferir no es un derecho sino, como en el caso de la posesión, un hecho. Como los hechos no se transfieren, no son susceptibles de desplazarse de un patrimonio a otro, la ausencia de objeto transferible hace al acto inexistente. No anulable.

Más, si con una amplia interpretación de la verdadera intención de las partes y en aplicación de los principios contenidos en el título XIII del Código Civil186, se

En consecuencia, respecto de documentos en que la ley exige su inscripción, como en las escrituras públicas contentivas de venta de bienes raíces, para que tengan eficacia probatoria en frente de terceros se deben aportar con prueba de haber sido registrados en la correspondiente Oficina de Registro Civil”.

186 Código Civil. Art. 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Ccnc.: 1127, 1540, 1603.

Código Civil. Art. 1619. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

Código Civil. Art. 1620.- El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno.

Código Civil. Art. 1621.- En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. Conc.: 66, 1501, 1603.

Código Civil. Art. 1622.- Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

está más a ella que a lo literal de las palabras, permitiendo que la cláusula pueda producir algún efecto, en lugar de entenderla en otro en que ningún efecto produciría, podría afirmarse que en tal evento, con el título de vocación traslaticia no se pretende transferir la posesión sino los derechos derivados del hecho posesorio.

En este último evento, y trátese de bienes muebles o inmuebles, no debe exigirse solemnidad alguna, pues ninguno de esos derechos derivados de la posesión es derecho real, y la exigencia de la solemnidad de los actos es excepcional, es decir, sólo debe observarse cuando la ley expresamente lo ordena, ya que la norma general es su mera consensualidad.

Tampoco deberá exigirse el registro, pues, el mandato de efectuar éste en la sexta columna del folio de matrícula inmobiliaria, de conformidad con el artículo 70 del Estatuto Registral, cuando se trata de inmuebles, no es aplicable a la posesión material, ya que tal registro procede cuando el título es de vocación traslaticia de derechos reales y ha sido otorgado por quien no tiene la facultad para hacerlo, es decir, por quien no es titular de los derechos reales que pretende traditar, como ocurriría con la venta de cosa ajena, o la transferencia de derechos incompletos o sin antecedente jurídico propio, según la norma citada; pero no cuando se pretende transferir un objeto intransferible (el hecho poseso rio) que lo es en un doble sentido: Primero porque no es un derecho; y segundo, por ser personalísimo.

En efecto, la cesión de los derechos derivados de la posesión, aun cuando se refieran a inmuebles, no exige más solemnidad que las propias del acto que los contiene, si es que para él se exige alguna, y la ley no exige ninguna en este caso, puesto que el artículo 7° citado al aludir a la sexta columna, expresamente se refiere a transferencia de derechos incompletos, que lo son precisamente, entre otras razones, por carecer de antecedente jurídico propio. Ninguna alusión hace la norma al hecho de la posesión actual ni antecedente, razón por la cual tampoco es viable su registro.

174. AGREGACIÓN DE TIEMPO EN LA COPOSESIÓN

No obstante que el inciso 3° del artículo 765 del Código Civil,187 califica de títulos traslaticios de dominio a las sentencias de adjudicación en juicios Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.

Código Civil. Art. 1623.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

Código Civil. Art. 1624.- No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

187 Código Civil. Art. 765.- El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio.

divisorios y a los actos legales de partición, ello no es exacto, puesto que dichas sentencias o actos divisorios no constituyen nuevo título de los derechos adjudicados al copartícipe. Ellas simplemente se limitan a declarar la preexistencia de esos derechos desde el momento mismo en que se perfeccionó el título o el modo que dio origen a la comunidad que se termina, como lo confirman varias disposiciones del Código Civil.

En efecto, el artículo 1.401 ibídem188 -que no obstante referirse expresamente sólo a la partición de los bienes herenciales, es aplicable a todos los casos de partición y adjudicación de bienes comunes-, reputa que el adjudicatario ha sucedido inmediata y exclusivamente al antecesor en todos los efectos que le hubieren correspondido por la división, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la masa común, razón por la cual el verdadero título del adjudicatario no lo constituye ni la sentencia aprobatoria de la partición ni el acto legal de división y adjudicación, sino aquél que dio origen a la comunidad.

Concordante con lo anterior, el artículo 779 ibídem189, en su inciso primero señala que cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.

Esto último significa que el adjudicatario, una vez en firme el acto de división y adjudicación, ha sido poseedor, por presunción legal, de cuanto le correspondió

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un título nuevo. Conc.: 664, 670.

188 Código Civil. Art. 1401.- Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusiva mente al difunto, en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.

Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Conc.: 757, 779, 1799, 1868, 1871, 2442.

189 Código Civil. Art. 779.- Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.

Podrá, pues, añadir este tiempo al de su posesión exclusiva y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común, y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen.

Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen, contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

por la división desde el momento mismo en que se inició la comunidad posesoria, no solo a partir del acto divisorio o de adjudicación.

El sentido de este inciso primero permite deducir que en el caso de las particiones de bienes comunes, la posesión comunitaria y la posesión individual no son dos posesiones diferentes sino una sola que se reputa iniciada desde el principio de la comunidad.

Sin embargo, el inciso segundo ibídem, en cuanto prescribe que “Podrá, pues, añadir este tiempo al de su posesión exclusiva...” parece condicionar la operancia de la presunción anterior al hecho de que el adjudicatario resuelva agregar al tiempo de su posesión exclusiva, el tiempo de la posesión común, con lo cual la presunción no operaría de pleno derecho, pues hace aparecer el evento como un simple caso de agregación de tiempo de posesiones de la misma naturaleza del consagrado en el artículo 2.521 ibídem.

Pero, sea que se trate de una presunción legal de operancia automática, o de una simple agregación facultativa del tiempo del poseedor anterior, el título verdadero del adjudicatario no lo constituye el acto de partición y adjudicación sino el título que dio origen a la comunidad. En tal virtud, el cómputo del tiempo, si se 0pta por la agregación, deberá contarse desde el momento mismo en que se inició la comunidad.

Si el poseedor adjudicatario no suma a su tiempo de posesión exclusiva el tiempo de la coposesión o de la posesión común, de todas maneras su título de adjudicación hay que referirlo al que dio origen a la comunidad; y si resuelve sumario, con mayor razón, puesto que la posesión del adjudicatario es una sola, que empezó no con la partición sino con la comunidad misma.

175. CARACTERÍSTICAS DE LA AGREGACIÓN DEL TIEMPO DE POSESIÓN

175.1. CARÁCTER FACULTATIVO

La agregación a la posesión actual, del tiempo del antecesor o de una serie ininterrumpida de antecesores con los cuales media vínculo jurídico, es una facultad legal. No es un deber que se imponga al poseedor.

Es norma general que el poseedor actual alegue y pruebe para sus pretensiones posesorias o de pertenencia, su propia posesión, sin que tenga que recurrir, en principio, al tiempo de posesión de alguno o algunos de sus antecesores con los cuales media vínculo jurídico. Pero, puede ocurrir que por cualquier circunstancia el poseedor actual no haya logrado completar con su posesión personal el tiempo requerido. Por tal razón, la ley lo faculta (no lo obliga) para que sume al tiempo de su posesión el tiempo de su antecesor o antecesores de conformidad con las reglas explicadas.

En el artículo 778 del Código Civil se expresa que la posesión del sucesor principia en él, pero le faculta para añadir el tiempo de su antecesor al suyo propio, si quiere.

El artículo 2.521 ídem prescribe que, si la cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no

agregarse al tiempo del sucesor. Y el 779, no obstante que en su inciso primero parece dar a entender que el tiempo que duró la indivisión se agrega automáticamente al tiempo de la posesión exclusiva del adjudicatario, en su inciso segundo reitera que el tiempo de la indivisión podrá añadirse al tiempo de la posesión exclusiva.

Los verbos empleados por los textos citados reiteran el carácter facultativo de la agregación del tiempo de posesión de los antecesores.

175.2. CARÁCTER SUCESIVO

Al tiempo de la propia posesión puede sumarse el tiempo de sus inmediatos antecesores pero sin solución de continuidad. No puede haber saltos en la serie de los poseedores antecesores para agregar tiempo.

El poseedor actual no puede por consiguiente, agregar caprichosamente a su posesión, tiempo de unos poseedores antecesores inmediatos, excluyendo el tiempo de otros por estimar que le resulta desfavorable.

175.3. CARÁCTER UNIVERSAL

Todo poseedor material que haya iniciado su posesión en forma derivativa, es decir, mediando vínculo jurídico, tiene la facultad de agregar a su tiempo de posesión, el de su antecesor o antecesores, si cumple con las exigencias legales.

No importa pues que su posesión sea regular o irregular, que la haya iniciado con respaldo en un título universal o singular, gratuito u oneroso, por acto entre vivos o por causa de muerte. Siempre podrá agregar el tiempo de su antecesor, en las condiciones expresadas, si quiere.

175.4. COMUNICABILIDAD DE LAS CALIDADES Y VICIOS DE LA POSESIÓN

El tiempo de una posesión anterior que se suma a la posesión actual, queda afectado por las calidades y vicios de la posesión cuyo tiempo se agrega. Así:

a) Si la posesión del actual poseedor es irregular, y la de su antecesor o antecesores también, la posesión es toda irregular.

b) Si la posesión del actual poseedor es regular, y la de los antecesores también, la posesión es toda regular.

c) Si a una posesión regular, se suma tiempo de antecesores con posesión irregular, la posesión se afecta toda de irregularidad.

d) A la inversa, si a una posesión irregular se agrega tiempo anterior de poseedores regulares, no por eso se mejora la irregular. La posesión es toda irregular.

Sólo las calidades y vicios de los tiempos de posesiones efectivamente sumados al tiempo del poseedor actual, pueden afectar la posesión alegada.

Así, si un poseedor actual suma a su posesión regular, tiempo de sus inmediatos antecesores también poseedores regulares, y completa el término

exigido para la prescripción ordinaria, el tiempo de posesiones irregulares anteriores a las regulares cuyo tiempo se sumó a la posesión propia, no tiene porqué afectar la posesión invocada.

Adviértase que, cuando el artículo 778 del Código Civil se refiere a los vicios de la posesión, no está haciendo alusión a las posesiones viciosas o inútiles, como la violenta y la clandestina, pues ellas no son verdaderas posesiones, y el tiempo que hayan durado la violencia y la clandestinidad o las causales del vicio, no tiene porqué sumarse o tenerse en cuenta para el cómputo de la posesión.

Los vicios de la posesión a que se refiere este precepto, son calidades negativas de posesiones verdaderas, como la irregularidad, por ejemplo.

176. BUENA FE Y VICIOS DE LA POSESIÓN

Una cosa son las calidades y vicios de la posesión, la irregularidad por ejemplo, y otra la cualidad subjetiva de la buena fe del poseedor regular.

Si bien es cierto que el tiempo de las posesiones de los antecesores se puede sumar con las cualidades y vicios de la posesión misma, al tiempo del poseedor actual, eso no significa que las cualidades subjetivas de los poseedores antecesores puedan trasladarse al poseedor actual, porque ellas son elementos íntimos personalísimos que sólo pueden radicarse en cada sujeto, y por lo mismo carecen de comunicabilidad.

En efecto, si el poseedor actual inició su posesión de mala fe o sin justo título, es poseedor irregular y no podría mejorar su situación sumando al tiempo de su posesión, el tiempo de un poseedor regular anterior que inició su posesión con justo título y buena fe, y afirmar que su posesión irregular actual se transformó en regular porque fue iniciada por otro, de buena fe. La buena fe no es una cualidad que pueda trasladarse, transferirse o transmitirse de unos sujetos a otros. Ella se inicia, se mantiene y se extingue en cada sujeto.

De admitirse que lo anterior fuese procedente, habría que concluir que el orden jurídico confiere instrumentos para volver lícito lo ilícito, o para sanear títulos o situaciones jurídicas viciosas, lo que no es cierto.

No existe razón que permita deducir que si a una posesión irregular actual se suma tiempo de una posesión regular antecedente, automáticamente la pose Sión irregular actual quede convertida en posesión regular.

La posesión regular, según el artículo 764 ibídem, es la que ha sido adquirida, es decir, iniciada con buena fe. Con buena fe inicial de quien la adquiere o inicia, y en consecuencia de quien la alega, es decir, del último poseedor actual.

No puede en consecuencia un poseedor actual que ha iniciado su posesión de mala fe alegar que la suya es regular simplemente porque sumó a ella el tiempo de otro poseedor que la había iniciado de buena fe. Eso sería trasladar arbitrariamente, y sin ningún sentido ético una cualidad subjetiva propia de alguien, a otro sujeto que carece de ella.

177. DISOCIACIÓN DE POSESIONES

Algunos autores hablan de la disociación o desagregación de posesiones.

Dicen que tal fenómeno se presenta cuando el poseedor actual alega su propio tiempo de posesión desagregando de su posesión propia, el tiempo de sus antecesores.

En el derecho colombiano ese fenómeno no es posible, puesto que el tiempo de los antecesores no accede al tiempo del poseedor actual por ministerio de la ley o en forma automática, y por lo mismo, nada hay que desagregar o restar del tiempo de posesión personal actual.

Como el derecho de agregar a la posesión actual el tiempo de los poseedores anteriores es puramente potestativo, el poseedor actual resuelve si suma o no a su posesión el tiempo de los antecesores. Cuando 0pta por la negativa, nada está desagregando, simplemente no lo agrega. Y si 0pta por la afirmativa, agrega, no desagrega.

También plantean que puede haber disociación o desagregación de posesiones, cuando el poseedor actual desagrega su propio tiempo de posesión del tiempo de su inmediato antecesor y alega en juicio sólo la de éste que ya ha había completado el término para la prescripción.

Tal afirmación tampoco es procedente, puesto que el artículo 778 del Código Civil, después de reiterar que la posesión del sucesor principia en él, aclara que, sin embargo, el poseedor puede añadir a la suya propia la de su antecesor, o la de una serie no interrumpida de antecesores.

Dicha disposición concuerda con el artículo 2.521 ídem, que precisa que lo que se suma no son las posesiones, sino el tiempo del antecesor al tiempo del sucesor, así que nadie puede alegar válidamente una posesión ajena para ganar por prescripción. Puede alegar solamente su propia posesión actual y su mar a ella el tiempo de su antecesor o antecesores, pero no puede invocar en favor propio, ni una posesión anterior ni el tiempo de una posesión anterior, si no se suma a la posesión propia del actual poseedor.

178. INICIACIÓN DE LA POSESIÓN

Si el hecho posesorio se conforma por la aprehensión material de una cosa (corpus), con el ánimo de señor y dueño o con intención de llegar a serlo (animus), no puede haber posesión sin la coexistencia simultánea de ambos elementos.

Por tal razón, no hay posesión sino a partir del momento en que se determine la existencia simultánea del elemento material y del subjetivo, bien que el poseedor sea dueño real y verdadero de la cosa mueble o inmueble poseída, o que sólo pretenda serlo.

La posesión iniciada sobre un mueble o sobre un inmueble, tiene que caracterizarse por la coexistencia simultánea del corpus y el animus, sea que la posesión se haya iniciado personalmente por quien trata de adquirirla para sí, o por sus representantes o mandatarios, lo que no obsta para que la posesión pueda iniciarse por varios títulos, según autoriza el artículo 763 del Código Civil.

179. LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES ESTÁ INTEGRADA POR LOS MISMOS ELEMENTOS

No obstante que de algunos artículos del Código Civil que aluden a la posesión inscrita en materia de inmuebles pudiera deducirse que la posesión de bienes muebles y de inmuebles no se inicia de igual manera, dichos textos son prácticamente letra muerta en nuestra legislación y por lo mismo no pueden interpretarse literalmente.

En efecto, si la cosa poseída es inmueble, no puede entenderse que su posesión se adquiera por la sola inscripción del título en el registro inmobiliario, pues si bien es cierto que el registro es indispensable para la iniciación de la titularidad de derechos reales, no lo es para la iniciación de la posesión. Reunidos corpus y animus ninguna trascendencia jurídica para efectos posesorios tiene la inscripción del título.

La posesión de inmuebles, como toda verdadera posesión, es un hecho in dependiente de cualquier registro. Y si el registro es intrascendente para la iniciación del hecho posesorio, nada tiene que ver tampoco respecto de la conservación o la pérdida de la posesión.

Tanto pues la posesión de muebles como de inmuebles se adquiere y se conserva mientras la cosa poseída esté sometida al poder de hecho del poseedor.

El sentido de los artículos 785 y 789 del Código Civil debe estar referido a derechos reales, no a la posesión material.

A pesar de que los artículos citados aluden literalmente a la posesión y exigen el registro, para la iniciación, la permanencia o la cesación de ella, tal exigencia sólo cobra sentido si se refiere a los derechos reales, en lugar de a la posesión.

En efecto, conforme al texto legal, si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, como los inmuebles, nadie podrá adquirir la posesión sobre ellas, sino por este medio. La referencia al registro cobra sentido si se entiende hecha respecto de la titulan dad de derechos reales, no del hecho posesorio, pues éste no se adquiere por la inscripción; el derecho en cambio sí.

Igual afirmación procede respecto del artículo 789, según el cual, para que cese la posesión sobre un inmueble, es necesario que la inscripcíón se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el titular del respectivo derecho inscrito transfiera su derecho a otro, o por decreto judicial, y mientras subsista la inscripción, nadie podrá adquirir la posesión de ellos. La exigencia de la inscripción ha de entenderse hecha respecto del derecho real puesto que carece de sentido referirla al hecho posesorio, el cual es independiente de la titularidad registral.

180. REQUISITOS PARA QUE PUEDA INICIARSE LA POSESIÓN SOBRE UN BIEN

Por lo expuesto, no existe diferencia entre la iniciación de la posesión mate rial del artículo 762 del Código Civil, originaria o derivativa, de un mueble o de un

inmueble. En ambos casos para que pueda iniciarse la posesión es indispensable:

1. Aprehensión material de la cosa. (Corpus)

2. Ánimo de señor y dueño. (Animus)

3. Que quien inicie el hecho posesorio sea capaz de poseer conforme a la ley, o esté debidamente representado.

4. Que la cosa poseída sea susceptible de posesión, o lo que es lo mismo, de prescripción adquisitiva.

181. POR LA USUCAPIÓN NO PUEDE GANARSE LA POSESIÓN. ARTÍCULO 765 DEL CÓDIGO CIVIL

Conforme al artículo 766 del Código Civil, la prescripción es justo título que posibilita la iniciación de la posesión regular. Tal disposición es antitécnica, no solo porque la prescripción no es un título sino un modo, sino además, porque la posesión no puede ganarse por la prescripción.

Por la prescripción podrá ganarse, sobre la base de la posesión y el tiempo de ley, un derecho real prescriptible, mas no la posesión misma pues ella necesariamente tiene que ser anterior al modo. Por lo mismo, no puede ser supuesto jurídico y consecuencia de derecho a la vez, o como impropiamente dicen algunos autores, “causa y efecto” de un mismo fenómeno.

182. PERMANENCIA O CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN

Si la posesión se constituye por la existencia simultánea del corpus y del animus, ella permanece o se conserva mientras estos elementos subsistan en el tiempo, es decir, mientras el poseedor siga ejerciendo conductas posesorias sobre la cosa.

Sin embargo, la aprehensión material de la cosa no implica necesariamente un contacto material directo del poseedor con la cosa poseída, ya que ésta puede dejarse por el poseedor en manos de un mero tenedor, que tiene la cosa en lugar y a nombre suyo, sin que por eso pueda entenderse que ha pasado la posesión al mero tenedor, conforme al artículo 775 del Código Civil.

Igual cosa puede ocurrir cuando los hechos posesorios se ejecutan por mandatarios o representantes del poseedor o en los casos del servidor de la posesión.

Aun cuando la cosa se encuentre, pues, directa y materialmente en manos de meros tenedores o de representantes o mandatarios del poseedor o de servido res de la posesión, la posesión continúa en el poseedor mientras aquélla permanezca directamente sujeta a su poder de hecho.

Por tal razón, el artículo 762 del Código Civil, al definir la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, admite que el dueño o el que se da por tal puede tener la cosa por sí mismo, directa y personalmente, o tener la cosa otra persona en lugar y a nombre del poseedor.

En igual sentido el artículo 786 admite que el poseedor sigue conservando la posesión aunque entregue la tenencia de la cosa a otra persona, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o cualquier otro título no traslaticio de dominio, dado que el tenedor aprehende la cosa no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño real o presunto de la cosa que se le ha entregado.

183. PÉRDIDA ACCIDENTAL DE LA TENENCIA

El poseedor no pierde la posesión cuando accidental y transitoriamente la cosa se ha extraviado y no tiene noticia de su actual paradero, pero conserva el animus.

En tal sentido, el artículo 788 del Código Civil dispone que la posesión de la cosa mueble no se entiende perdida por el poseedor mientras ella se halle bajo el poder de hecho de aquél, aunque ignore su paradero actual.

Es lógico que si el poseedor no ha perdido su animus posesorio y la cosa ha salido transitoria o accidentalmente de sus manos, sin su voluntad, él conserva la facultad de recuperarla por medios lícitos, extrajudiciales o judiciales como las pretensiones recuperatorias. Lograda la recuperación, se aplica el principio general según el cual, quien prueba haber poseído inicialmente y prueba poseer en la actualidad, se reputa que ha poseído en el tiempo intermedio, y no haber perdido en ningún momento la posesión.

En concordancia con el artículo 788 se encuentra el artículo 792 del Código Civil al señalar que “El que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”.

En sentido similar, el inciso final del artículo 2.523 ídem, preceptúa que no hay interrupción natural de la posesión cuando la cosa poseída ha pasado a manos de un tercero, si ella ha sido recobrada legalmente por el poseedor.

184. EL EJERCICIO DE PRETENSIONES POSESORIAS IMPLICA EL ANIMUS

El ejercicio de las acciones recuperatorias por el poseedor despojado, hace presumir su ánimo posesorio.

Igualmente, la recuperación efectiva de la cosa y por ende de su posesión, consolida de nuevo en sus manos el hecho posesorio, razón por la cual se presume que quien prueba haber poseído al principio y en la actualidad, ha poseí do durante todo el tiempo, según el artículo 792 del Código Civil.

En materia de conservación de la posesión, tampoco tiene ninguna incidencia práctica el tenor literal de los artículos 785 y 789 citados,190 pues hacemos

190 Código Civil. Art. 785.- Si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas (sic) sino por este medio.

Código Civil. Art. 789.- Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se can cele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial.

referencia a la posesión material y no a la posesión inscrita que no tiene ningún alcance posesorio con fines prescriptivos en nuestro orden jurídico.

En cambio, para la conservación de la posesión si son determinantes las defensas otorgadas al poseedor cuando terceros pretendan perturbar o perturben su posesión, o le priven de la cosa poseída. Con ellas, el poseedor podrá hacer cesar las molestias, perturbaciones o embarazos a su posesión, o lograr la restitución de la cosa poseída.

Tales defensas son las denominadas acciones posesorias de perturbación o de recobro, consagradas en los artículos 972 y siguientes del Código Civil191 y las acciones reivindicatorias y publiciana de los artículos 950 y 951 ibídem192

Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente.

191 Código Civil. Art. 972.- Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos.

Conc.: C. de P. C., 416.

Código Civil. Art. 973.- Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.

Conc.: 939.

Código Civil. Art. 974.- No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.

Conc.: 762.

Código Civil. Art. 975.- El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que ten dría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.

Código Civil. Art. 976.- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.



Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias. Conc.: Ley 201 de 1959, 3o.

Código Civil. Art. 977.- El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del perjuicio que ha recibido, y que se le de seguridad contra el que fundadamente teme.

Art. 978.- El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.

Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en juicio.

Conc.: 670, 950, 2342.

Código Civil. Art. 979.- En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.

185. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Si no es posible la posesión de una cosa sin la aprehensión material de ella, corpus, con ánimo de señor y dueño, animus, la pérdida de uno o de ambos elementos genera consecuencialmente, pérdida o terminación de la posesión

186. PÉRDIDA DEL ANIMUS

Si el poseedor pierde el animus porque, por ejemplo, empieza a reconocer dominio ajeno, aunque continúe en la tenencia de la cosa, pierde la posesión.

Podrán con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente; ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

Código Civil. Art. 980.- La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla. conc.: 785, 789, 2526.

Código Civil. Art. 981.- Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

Código Civil. Art. 982.- El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya con indemnización de perjuicios

conc.: 1613.

Código Civil. Art. 983.- La acción para la restitución puede dirigirse no solamente contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título.

Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de mala f e, y habiendo varias personas obligadas todas lo serán in solidum.

Conc.: 1568.

Código Civil. Art. 984.- Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hablaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.

Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan. Conc.: 1613; C. de P. C., 416.

192 Código Civil. Art. 950.- La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la pro piedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. Conc.: 665, 670, 978, 1988, 2278, 2342, 2418.

Código Civil. Art. 951.- Se concede la misma acción aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.

Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho. Conc.: 764, 789.

Si recupera el animus que perdió, no recupera la posesión, aunque pueda sin embargo iniciar una posesión nueva.

187. PÉRDIDA DEL CORPUS

Si se pierde el corpus, consecuentemente se perderá también la posesión, aunque se conserve el animus. Así ocurre por ejemplo cuando:

1. La cosa perece o se destruye;

2. Se enajena y entrega la cosa;

3. Se entrega voluntariamente la cosa poseída a un tercero a quien se le han cedido los derechos derivados de la posesión;

4. Se entrega voluntariamente la cosa a un tercero a quien se le reconocen mejores derechos posesorios que los derivados de la propia posesión;

5. Se pierde la tenencia de la cosa por haber pasado ésta, sin voluntad del poseedor, a manos de un tercero, y no se ejercen contra él oportunamente las pretensiones recuperatorias, o habiéndose ejercido no prosperan;

6. Se ha perdido definitivamente, sin voluntad del poseedor, la tenencia de la cosa, ignorándose su paradero actual; y,

7. Se ha perdido sin voluntad del poseedor la tenencia de la cosa, y ésta aparece en manos de un tercero que alega posesión pacífica y pública de ella, sin que prosperen contra él las acciones recuperatorias.

La pérdida del corpus no conduce necesariamente a la pérdida de la posesión si la ausencia de él es transitoria, y si en dicho lapso un tercero no se apodera de la cosa y ejerce sobre ella posesión que pueda defender exitosamente con sus propias acciones, pues, si el poseedor pierde transitoriamente la cosa y la recupera, pudiendo probar que ha poseído inicialmente y que posee en la actualidad, se reputa que ha poseído en el tiempo intermedio y que la posesión no se ha perdido ni ha sufrido interrupción.

188. PÉRDIDA SIMULTÁNEA DEL CORPUS Y EL ANIMUS

Se pierde la posesión, cuando se pierden conjuntamente el corpus y el animus, ya voluntariamente como cuando el poseedor abandona la cosa (res dereIictae), o a consecuencia de una decisión jurisdiccional por virtud de la cual se declara la prosperidad de una pretensión recuperatoria ejercida por un tercero contra el actual poseedor.

La cancelación del registro de la presunta posesión inscrita a que se refieren los artículos 785 y 789 del Código Civil, ninguna incidencia puede tener en la pérdida de la posesión material. La cancelación de tales registros, tendrá incidencia en la pérdida de los derechos reales que se ejerzan sobre la cosa, pero ninguna en la pérdida de la posesión material, la cual continuará si el poseedor mantiene el corpus y el animus, no obstante la cancelación de aquellos.

189. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE

Algunos autores193 sostienen que el poseedor puede perder la posesión cuando le sobreviene una causal de incapacidad posesoria, pero, tal evento lo estimamos improcedente e injusto.

En efecto, la ley señala la capacidad que debe tener el poseedor para adquirir la posesión, por lo que, si no tiene tal capacidad al iniciar la presunta posesión, nada puede adquirir, y en consecuencia, nada perder.

Pero, si la causal no se ha establecido expresamente como impedimento para conservar la posesión, no puede afirmarse analógica o extensivamente que si el poseedor no tiene capacidad para adquirirla, tampoco la tiene para conservarla, puesto que las causales de incapacidad, inhabilidad, y las sanciones, son de interpretación y aplicación restrictiva, y si el legislador hubiera querido que los incapaces para adquirir la posesión lo fueran también para conservarla, así lo habría dicho de manera expresa.

Obsérvese que el artículo 784 del Código Civil expresamente señala a los dementes y a los infantes como incapaces de adquirir la posesión, y señala también como incapaces de adquirir la posesión de bienes inmuebles, a quienes no pueden administrar libremente lo suyo; pero, ni en uno ni en otro caso los indica como incapaces para conservarla.

Sería absurdo, por ejemplo, pretender que un poseedor que ha adquirido la posesión válidamente, la pierda por el hecho de que le sobrevenga una causal de incapacidad por demencia para adquirirla.

Si con la suspensión de la posesión se protege a) titular de un derecho en una cosa poseída por otro cuando le sobrevienen al primero causales de incapacidad, ninguna razón hay para no proteger al poseedor cuando las incapacidades le sobrevienen a él, al privársele de la posesión y de la presunción de propietario.

Pensar que el poseedor pierde la posesión si le sobreviene una causal de in capacidad, implica castigarlo, cuando por el contrario debería protegérsele, como se hace con el propietario cuando es a él a quien le sobreviene la incapacidad, consagrando en su favor la suspensión de la posesión ejercida por un tercero.

Las causales de incapacidad no pueden ni deben entenderse como sanciones castigo para quienes las padecen; por el contrario, ellas implican medios de protección para el incapacitado. No se protegería al poseedor incapacitado si en lugar de salvaguardarle la posesión iniciada válidamente antes de la incapacidad, se le sanciona con su pérdida.

190. LA PRETENDIDA POSESIÓN DEL LADRÓN

La ley colombiana y la generalidad de los autores definen la posesión como la tenencia o aprehensión material de una cosa con ánimo de señor y dueño. Y, aunque ni la ley misma ni el sector mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia 193 JAIME ARTEAGA CARVAJAL, De los Bienes y su Dominio, Ediciones Rosaristas, 1994, pág. 268.

le dan a la posesión el carácter de derecho, admiten que es un hecho jurídica mente protegido, del cual se derivan derechos para el poseedor.

Por tales razones, no compartimos una minoritaria posición doctrinaria, que ejemplifica como evento de posesión irregular una pretendida posesión del ladrón, pues tal concepción resulta contraria al principio general del Derecho, según el cual, el orden jurídico es un sistema unitario, en el que una misma conducta no puede considerarse lícita e ilícita al mismo tiempo.

En efecto, si en el derecho penal, la aprehensión material que el ladrón realiza sobre cosa mueble ajena, sustrayéndola de la esfera jurídica de protección de su dueño, con ánimo de apropiársela, o de obtener provecho para sí o para otro constituye una conducta ilícita, merecedora de una pena194, no parece 194 Código Penal. Artículo 239. Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.

La pena será de p de uno (1) a dos (2) años cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Código Penal. Artículo 240. Hurto calificado. La pena será prisión de tres (3) a ocho (8) años, si el hurto se cometiere:

1. Con violencia sobre las cosas.

2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferior o aprovechándose de tales condiciones.

3. Mediante penetración o permanencia arbitrada, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores.

4. Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes.

La pena será prisión de cuatro (4) a diez (10) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas.

Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad.

Código Penal. Artículo 241. Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere:

1. Aprovechando calamidad, infortunio o peligro común.

2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente.

3. valiéndose de la actividad de inimputable.

4. Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando auto o invocando falsa orden de la misma.

5. Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos, muelles, termina les de transporte terrestre u otros lugares similares.

6. Sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos.

7. Sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesidad, costumbre o destinación.

8. Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor.

lógico que esa misma conducta, ilícita en el ámbito penal, pueda resultar lícita en otros como el civil, por ejemplo, y considerarla posesión, o aprehensión mate rial con ánimo de señor y dueño, condición de consecuencias prémiales.

Conforme a los principios lógicos de identidad195 de contradicción196 y el del tercero excluido197 integrantes de los principios fundamentales y generales del Derecho, en un orden jurídico una misma conducta no puede ser a la vez, lícita e ilícita, permitida y prohibida, condición de una pena y simultáneamente condición de una protección legislativa, de una sanción premial o de una ventaja jurídica.

Es contradictorio pues hablar de la posesión del ladrón, puesto que, si al ladrón le estuviese permitido poseer la cosa hurtada, una de dos cosas tendría que ocurrir:

a. O la aprehensión dolosa de la cosa ajena no sería delito (ilícito penal) como efectivamente lo es; o,

b. La posesión no sería un hecho jurídico humano voluntario lícito, generador de derechos y prerrogativas jurídicamente protegidas, como efectivamente lo es en materia civil.

Admitir la posesión del ladrón, equivale a aceptar una evidente contradicción:

Que el hecho que en un ámbito material del ordenamiento jurídico (el penal) es ilícito, y en consecuencia generador de una pena, en otro ámbito material del mismo (el civil) es una conducta lícita jurídicamente protegida, y en consecuencia merecedora de una sanción premial: la obtención de un derecho.

Ni lógica ni éticamente es posible que una misma conducta sea valorada simultáneamente por un orden jurídico como valiosa y disvaliosa, como portadora de valores jurídicos positivos y a la vez negativos, y constituirse, por ende, como condición de un castigo o sanción penal, y al mismo tiempo, de una sanción premial o protección legislativa198

Para que la sanción penal pueda tener lugar, es necesario que la realización de la misma conducta no produzca consecuencias premiales; o, a la inversa:

195 “Lo jurídicamente permitido es idéntico a lo jurídicamente permitido; lo jurídicamente prohibido es idéntico a lo jurídicamente prohibido”. EDUARDO GARCÍA MAYNEZ, Ensayos Filosófico-Jurídicos, Unam, 1984.

196 “Si una conducta está jurídicamente regulada, no puede hallarse al mismo tiempo prohibida y permitida”. E. G. M, Op. Cit.

197 “si una conducta está jurídicamente regulada, sólo puede hallarse prohibida o permitida” E. G. M, Op. Cit.

198 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina: Art. 2364.- La posesión será viciosa cuan do fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de in muebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.

Para que se produzcan las consecuencias premiales, es necesario que por un hecho nuevo, como la prescripción o la caducidad, por ejemplo, o por cuales quiera otros hechos o circunstancias previstos en la ley se desnaturalice la condición de la sanción castigo.

CONCLUSIONES

La palabra posesión deriva de los vocablos latinos possessio-possessionis, que significa tener materialmente una cosa corporal con el ánimo de apropiársela o conservarla para sí. Constituye poder de hecho al que se otorga una protección jurídica que hace presumir la titularidad de los derechos sobre la cosa, frente a todo el mundo, excepto frente al verdadero dueño, siempre que no haya transcurrido el tiempo de ley para que el poseedor la adquiera por prescripción.

El criterio de asignarle a la posesión la calidad de hecho protegido por el derecho ha sido motivo de amplias discusiones desde los tiempos de los juristas romanos. PAULO, por ejemplo, siempre sostuvo la calidad de hecho de la posesión, afirmando que “Possessio est rel facti, non iuris”. PAPINIANO, por el contrario, consideró que “possessio non tantum corporis sed iuris est”.

La jurisprudencia nacional fue tradicionalmente dubitativa sobre el problema de calificar la posesión como un hecho o un derecho, aunque fueron mayoritarias las decisiones en las cuales la Corte Suprema de Justicia, actuando como tribunal de casación, la consideró como un hecho.

En sentencia de casación de mayo de 1936 la Corte acogió en los apartes iniciales de su decisión, la tesis que entiende la posesión como un derecho, calificándolo además, según el concepto de ARTURO VALENCIA ZEA, como un derecho auxiliar y provisional, aunque al final del fallo, se advierten contradicciones, pues termina calificando la posesión como un hecho. En marzo de 1937, en decisión de casación, la Corte Suprema de Justicia acogió la tesis contraria, es decir, la que entiende la posesión como una relación de hecho. MARCEL PLANIOL en su “Tratado Práctico del Derecho Civil Francés”, optó por la tesis de PAULO en el derecho romano, afirmando que en el fenómeno posesorio la relación entre el poseedor y la cosa poseída no constituye un vínculo de derecho, sino un hecho jurídico humano protegido por el derecho, distinto del derecho real de dominio, aunque en la generalidad de las veces se evidencia como la manifestación objetiva o externa de aquél. SAVIGNY considera que la posesión, en esencia, es un hecho, porque se manifiesta en mutaciones materiales de la realidad (corpus); sin embargo, le reconoce también su calidad de derecho porque genera consecuencias jurídicas. VON IHERING por su parte, encuentra en la posesión auténticos derechos, pues, en su concepción, estos deben entenderse como intereses jurídicamente protegidos, y la posesión está legalmente amparada. La disputa doctrinal sobre la posesión como hecho o como derecho, resulta intrascendente, pues lo que cuenta en últimas, es, que el legislador proteja las consecuencias jurídicas derivadas del hecho posesorio. Compartimos la afirmación de ALESSANDRI según la cual, “La posesión es un estado de hecho protegido por el derecho”, lo que no es tampoco un caso único.

Una doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia signó la posesión, situándola dentro de la amplia concepción doctrinaria de la posesión-derecho, pero calificándola además en las categorías de constitucional y fundamental. En efecto en la sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992 esa Corporación califica el debate sobre si la posesión es un hecho o un derecho, como meramente teórico, ya que en su concepto, “si la ley ampara eficazmente la posesión no tiene importancia que lo haga porque sea un hecho o un derecho. Lo importante es que la proteja”.

En otra sentencia, la T-078 de 26 de febrero de 1993, la Corte Constitucional admitió la procedencia de la acción de tutela para proteger la posesión, por entenderla como un derecho constitucional fundamental Se apoyó para el efecto en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de abril de 1955, coincidente con el concepto expresado por el tratadista ARTURO VALENCIA ZEA en su obra “Naturaleza Jurídica de la Relación Posesoria”, que define la posesión como un derecho real provisional, por oposición a la propiedad, que es poder jurídico definitivo.

La posesión, en nuestro criterio, es un hecho jurídico, humano, voluntario, lícito, protegido por el orden normativo, en cuanto ella es manifestación objetiva o exterior del dominio, o hecho que, de prolongarse en el tiempo, conduce a la usucapión. En ese doble sentido, merece que por razones de orden público, seguridad y paz social, se presuma por la ley que todo poseedor es dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

La protección que el orden jurídico otorga a la posesión no tiene otra finalidad que la de propiciar la confianza y la paz sociales. La protección se justifica también en razones de economía social, pues es el poseedor quien, con sus actos de señor y dueño y con sus actividades de uso y de transformación, logra incorporar realmente el bien al tráfico económico, función que no le haría cumplir al dominio el propietario que sólo tiene la titularidad de su derecho pero que no posee el bien.

La Honorable Corte Constitucional bien hubiera podido otorgar la protección por vía de tutela a la posesión, sin necesidad de recurrir a la conclusión de que ésta es per se un derecho, basándose simplemente en el hecho de que el poseedor es propietario ficto y que, por lo mismo, merece tal amparo jurisdiccional, puesto que manteniendo la situación de hecho se protege el derecho.

La presunción de propietario que el artículo 762 confiere al poseedor, permite afirmar que en el orden jurídico colombiano existen, sin perjuicio de otras clasificaciones dos clases de propietarios: Unos, propietarios reales, por ser titulares inscritos e indiscutibles del derecho real de dominio; y, otros, presuntos, pero también propietarios: Los poseedores. Los poseedores son también propietarios, (presuntos, pero propietarios), mientras otra persona no desvirtúe la presunción legal.

Lo que el doctor VALENCIA ZEA denomina “estado actual de la doctrina” es alusión directa a autores que, al referirse a sistemas jurídicos en los que la posesión es un derecho, no pueden menos que reconocerle a ella tal naturaleza. A dichos regímenes, distintos del nuestro, corresponden los

comentarios de los alemanes ENNECCERUS y MARTÍN WOLFF, y el de los españoles PUIG PEÑA, MANRESA y NAVARRO, PÉREZ y ALGUER, sobre la obra de aquellos.

El Código Civil colombiano confiere a la posesión la calidad de bien en sentido jurídico patrimonial objetivo, en cuanto le otorga tutela del orden jurídico, por constituir un señorío de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, del cual se derivan prerrogativas orientadas a conservarla, a evitar las perturbaciones en el ejercicio de ese poder material, o a recuperarla de terceros, a cuyas manos haya ido a parar sin justo motivo jurídico.

La protección que nuestro sistema civil le otorga a la posesión se patentiza mediante la posibilidad del ejercicio de las pretensiones posesorias, de la pretensión reivindicatoria y de las acciones policivas; en la posibilidad de ganar el poseedor los derechos reales sobre la cosa que posee por el modo de la prescripción; en la presunción de propietario; y, en la facultad del poseedor de buena fe para adquirir los frutos de la cosa, entre otras.

La auténtica posesión, en Colombia, únicamente puede estructurarse sobre la base de la concurrencia indisoluble de corpus y ánimus, no obstante que en otros sistemas se dé prelación o preferencia a uno u a otro elemento, como ocurre en los órdenes alemán y romano.

El derecho real, la posesión y la tenencia, son poderes de mayor o menor amplitud que ejerce el hombre sobre las cosas. Cada uno de ellos tiene características y naturaleza jurídica propia, aunque en ocasiones, pueden coincidir el derecho con la posesión, y la mera tenencia con el derecho. No obstante esto, presentan también diferencias evidentes, así:

• El derecho real, es el poder jurídico patrimonial más amplio y perfecto que puede ejercerse sobre las cosas.

• La posesión, por el contrario, es el más perfecto y amplio poder de hecho sobre ellas, e implica que el poseedor, por creerse dueño, desconoce dominio u otros derechos reales sobre la cosa en favor de un tercero.

La posesión (hecho jurídico humano voluntario lícito), conjuntamente con el transcurso del tiempo (hecho jurídico natural), conforman la prescripción adquisitiva, la cual permite adquirir el derecho real de dominio y los demás derechos reales prescriptibles, sobre cosas corporales, muebles o inmuebles.

• La mera tenencia, por su parte, es un poder limitadísimo que generalmente se tiene sobre cosas respecto de las cuales el mero tenedor reconoce derecho ajeno.

La posesión como fenómeno social, como realidad material, se hace ostensible a partir de la apariencia de los hechos, pero siempre es necesario trascender a la subjetividad para deducir cuál es el querer, la voluntad o la intención de

quien aprehende las cosas, y así integrar los elementos estructurales del fenómeno posesorio. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal de Casación, cuando en sentencia de 9 de noviembre de 1956.

En nuestro medio, para la configuración de la posesión tiene prevalencia el elemento subjetivo, sobre el objetivo. Así lo demuestran eventos tales como:

a. El del poseedor que la conserva no obstante haber entregado la cosa a un tercero que la tiene en su nombre;

b. El de la posesión por apoderado;

c. El de las posesiones inútiles o ineficaces privadas de toda consecuencia prescriptiva, por tener la aprehensión de la cosa violentamente u ocultándola a quien tiene mejor derecho; y,

d. El de la realización de los actos de mera tolerancia que denotarían externamente posesión, pero que están privados por la ley de eficacia posesoria, precisamente por ausencia de animus domini.

Cuando el poseedor está transitoriamente privado del corpus, pero conserva el animus y ejerce dentro de los términos legales, con éxito, las pretensiones recuperatorias de la posesión, la ley reputa que nunca ha perdido la posesión, y que; en consecuencia, siempre la tuvo en el lapso comprendido entre la pérdida y la recuperación, y en el tiempo anterior, si alguno hubo, sin solución de continuidad.

La legislación colombiana, al igual que la chilena y la francesa -dos de sus más importantes fuentes históricas-, exige para la configuración de la posesión, la coexistencia íntima e indisoluble del corpus y el animus, no obstante que para efectos de la distinción entre mera tenencia y posesión, y para el ejercicio de las acciones recuperatorias de ésta, le dé valor preponderante al elemento subjetivo.

La voluntad posesoria no está especialmente predeterminada ni persigue específicamente la producción de consecuencias de derecho. Es una voluntad natural no cualificada, que por sí misma basta para que el poseedor comprenda el sentido de su conducta posesoria. Por presumir la imposibilidad de esa comprensión, es por lo que la ley impide que los dementes y los infantes puedan llegar a poseer por sí mismos.

Las normas reguladoras de la voluntad posesoria son mucho menos exigentes que las que regulan la voluntad negocial, simplemente porque la adquisición de la posesión y la conservación normal de ella son hechos, y no, actos jurídicos.

En el caso del poseedor no dueño, la protección posesoria, a pesar de que no prevalece sobre la protección al derecho de propiedad y a la posesión del dueño, asegura, sin embargo, el acceso a la propiedad de quienes con su trabajo han incorporado bienes a la economía social. En este evento resulta preferente esta protección frente a la de aquellos otros que, no obstante ser titulares de derechos sobre las cosas, no le hacen cumplir a ellas la función social impuesta en el artículo 58 de la Constitución Política.

El amparo posesorio se manifiesta de diversas maneras. Tal vez la que más resalta es la que se sustenta en la presunción legal del artículo 762 deI Código Civil, según la cual, “el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo”, porque atribuir al poseedor la calidad de dueño hace que, en principio, se le dé a éste el amparo que merece el dueño mismo.

La genérica definición del artículo 762 deI Código Civil que alude a la tenencia de una cosa impone precisar los requisitos que ésta debe reunir para que pueda ser objeto de conducta posesoria, cuando no se trata de la posesión del dueño. Tales requisitos son: Que la cosa sea ajena, que la cosa no haga parte del patrimonio estatal, que la cosa sea comerciable y alienable , que se trate de una cosa determinada , que la cosa no corresponda a la categoría de vacantes o mostrencas, que el objeto de la posesión no sea una servidumbre discontinua o inaparente, que la cosa no corresponda a la categoría denominada “cosas de titularidad universal o, cosas comunes a todos los hombres y que la cosa sea corporal y presente.

Como según el artículo 776 del Código Civil, también pueden poseerse los derechos, la disposición contiene una ficción legal, en virtud de la cual el corpus deberá deducirse de conductas que objetivamente signifiquen disposición o aprovechamiento de las ventajas que reporta el derecho, mas no del elemento material a que alude el artículo 762 ídem, es decir, de la “cosa”, puesto que los derechos son incorporales y por lo mismo no tienen un ser real.

No es lógico afirmar que un derecho, como bien incorporal, llegue a adquirirse por alguien distinto de su titular, por el solo hecho de que ese tercero ejerza de facto facultades ajenas. Eso será violación de un derecho, pero, en ningún caso, posesión de un derecho.

La aparente posibilidad legal de la posesión de los derechos, hay que matizarla con una interpretación sistemática que concluya que el auténtico fenómeno posesorio no puede estar desligado de las cosas u objetos reales o materia les sobre los cuales se ejercen o pueden llegar a ejercerse derechos, pues sin aprehensión material no hay posesión.

No es poseedor de un crédito quien equivocadamente ha venido recibiendo réditos del mismo, aunque lo haga de buena fe, y ningún amparo jurídico ten dría, pues la apariencia no justifica por sí sola la titularidad de ningún derecho ni posesión alguna sobre él, mucho menos en oposición con los intereses del verdadero titular.

Lo que se denomina en el lenguaje corriente posesión de los derechos consiste solamente en el goce o ejercicio de un derecho cualquiera; es lo mismo a lo que los romanos denominaron cuasiposesión, pero que sólo admitieron respecto del derecho real de servidumbre y de los derechos de crédito.

La llamada posesión notoria de un estado civil no es tampoco en estricto sentido verdadera posesión material, sino sólo un medio para acreditar probatoriamente que quien ha sido tratado como tal por quien está con él en una relación jurídica derivada de un estado determinado, presumiblemente tiene la calidad que comporta dicho estado.

De todo lo anterior puede concluirse:

a. Que la mal llamada “posesión de derechos” o cuasiposesión, no es en todo caso la posesión material del artículo 762 del Código Civil y no puede conducir a prescripción alguna.

b. Que la posesión de la propiedad inmaterial tampoco puede conducir a prescripción adquisitiva, por la imposibilidad física y jurídica de aprehender materialmente con ánimo de señor y dueño un bien inmaterial.

c. Que los derechos patrimoniales: reales o personales, por ser incorporales, no son susceptibles de posesión con fines prescriptorios.

d. Que los derechos personales o créditos, nunca pueden ganarse por prescripción adquisitiva.

e. Que los derechos reales pueden ganarse por prescripción, mas no por la posesión de ellos, sino por la posesión de las cosas sobre las cuales esos derechos recaen, cuando la misma ley no los ha excluido expresamente de tal posibilidad.

f. Que las servidumbres discontinuas y las inaparentes de toda clase no pueden ganarse por prescripción, por prohibición expresa del legislador y, en con secuencia, no son susceptibles de posesión, pues lo que aparenta ser la pose Sión de ellas no son más que, o permisión de actos de mera tolerancia, u omisión de actos de mera facultad.

g. Que no obstante que un derecho personal no pueda ganarse por prescripción, sí puede perderse por la prescripción extintiva o por la caducidad que se opera por el no ejercicio oportuno de las pretensiones conducentes a su ejercicio efectivo.

h. Que los derechos reales de garantía, como la prenda, la hipoteca, el censo y la retención, tampoco pueden adquirirse por prescripción, porque ellos son derechos accesorios de un derecho personal garantizado; y, si no puede adquirirse por prescripción lo principal, tampoco puede adquirirse por el mismo modo, lo accesorio.

i. Que no puede adquirirse por prescripción ningún derecho extrapatrimonial, porque no es susceptible de posesión ni el derecho mismo ni el objeto de la relación jurídica que lo constituye, y sin posesión no hay prescripción.

La posesión del dueño deriva del ejercicio de las facultades jurídicas consustanciales a su derecho real de propiedad, el cual se manifiesta como un poder material de dominación para usar, gozar y disponer material y jurídicamente de la cosa presente y determinada que posee. El poder de hecho del poseedor-dueño, deriva directamente de su poder jurídico, pues resultaría absurdo ser titular de facultades que no se puedan materializar en hechos.

La posesión del poseedor no dueño es una categoría posesoria autónoma y propia, que opera cuando alguien, sin haber realizado el modo para adquirir un derecho, ejecuta actos posesorios sobre una cosa, la aprehende materialmente con ánimo de señor y dueño, es decir, vincula un bien ajeno y comerciable al tráfico económico, sin más relación inmediata con él que el corpus y el animus, pero como si fuese, en apariencia, titular del derecho que no tiene.

El artículo 762 del Código Civil consagra dos modalidades posesorias. La primera es la posesión inmediata o de quien tiene la cosa por sí mismo. La segunda es la mediata o de quien ha dejado la tenencia de la cosa en manos de otro que la tiene en lugar y a nombre del poseedor.

La mal llamada posesión en nombre ajeno, no es nada distinto de la mera tenencia, ya que quien realiza hechos posesorios por otro con el que tiene una relación jurídica de subordinación, mandato, representación o dependencia, o por un título de mera tenencia, no es poseedor.

Por poseedor en nombre propio, o en el lenguaje del Código, del que tiene la cosa por sí mismo, debe entenderse aquél que, además del animus, tiene el corpus en un contacto real, físico, directo, y personal con la cosa para extraer o percibir sus frutos y productos, bien por el poseedor mismo o por sus dependientes, sin el deber de rendir cuentas a nadie y sin que importe su buena o su mala fe.

La posesión puede suspenderse, cuando se ejerce por terceros, sobre los bienes de ciertas personas o ciertos patrimonios. Como el fenómeno se manifiesta con mayor evidencia en la suspensión de la prescripción que regula el artículo 2530 del Código Civil, allí será tratado.

La posesión regular, como categoría integrante del fenómeno posesorio, tiene que conjugar los dos elementos estructurales de toda posesión: Corpus y animus, es decir, aprehensión material de la cosa, y ánimo de señor y dueño. Pero, como categoría especial, ella se singulariza por dos exigencias específicas, sin las cuales no sería tal: El justo título; y; la buena fe.

En lo concerniente a la prescripción, son notorias las ventajas de la posesión regular respecto de la irregular, pues la primera opera con mayor celeridad que la segunda, en cuanto sólo exige cinco años para adquirir los bienes inmuebles y tres para los muebles, mientras que en la extraordinaria es necesario un lapso de diez años para adquirir ambas categorías de cosas.

La jurisprudencia y la doctrina conciben la buena fe como la conciencia de estar actuando conforme a derecho, es decir, una conducta ceñida no sola mente a la ley, sino al orden jurídico, a los principios generales del Derecho y a las buenas costumbres. Así la entiende también la mayoría de las legislaciones foráneas. El Código Civil no define la buena fe de manera general para todas las instituciones; sólo lo hace de manera específica para la posesión, como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio.

De esta manera si la posesión se inició con un motivo jurídico que tiene su justificación en un título antecedente de vocación traslaticia, el poseedor debe

tener además el convencimiento de que adquirió la cosa de quien tenía la facultad de enajenársela; los requisitos que el artículo 768 exige para la integración de la buena fe como elemento de la posesión regular: Una razonable convicción del poseedor de haber adquirido la cosa por medios legítimos; Que los medios legítimos de adquisición estén exentos de fraude y de cualquier otro vicio y, la convicción del poseedor de que el enajenante tenía la facultad jurídica de transferirle la cosa, cuando la posesión se inició con fundamento en un motivo jurídico que tiene su justificación en un título antecedente de vocación traslaticia

El error de hecho es un vicio del consentimiento que puede generar una causal de anulación relativa, por afectar al acto en uno de sus elementos de validez, cual es, el sano consentimiento. Es así como el error de hecho puede recaer en el sujeto; en el objeto, o en el título de la relación jurídica.

Hay error en el objeto cuando se yerra respecto de la identidad de la especie o cuerpo que debe darse o se, la sustancia o calidad objetiva de la cosa, o la función esencial de la misma, las cualidades accidentales del objeto; el error no vicia el consentimiento en materia negocial, ni tiene tampoco trascendencia en materia posesoria, por no oponerse a la buena fe.

No se requiere pues tradición para que la posesión sea regular, como tiene que serlo siempre para efectos de la prescripción ordinaria, cuando el justo título es de vocación traslaticia otorgado por el titular del derecho que se pretende transferir; se requiere solamente, que se haya efectuado el registro, si el bien es inmueble; o, que se haya entregado la cosa, si el bien es mueble, entrega que en este caso, para completar las exigencias de la posesión regular, puede ser material o real, simbólica, o una entrega ficta legalmente autorizada.

Se afirma que en Colombia, el justo título otorgado por quien es titular de los derechos que pretende transferir y que cualifica la posesión, siempre debe ser existente, válido y de vocación traslaticia; y además, tiene que estar subseguido por un registro o por una entrega, aunque no necesariamente por una auténtica tradición. Por tal razón, la posesión regular en Colombia siempre requiere primero de justo título y en segundo lugar de buena fe.

El título que sirve de fundamento a una posesión regular debe ser justo, en palabras de la ley, o sea, existente y formalmente válido; debe ser de vocación traslaticia, es decir, de aquellos que comportan una obligación con prestación de dar.

Si el título es solemne y está sujeto a registro, debe haberse registrado, pues de lo contrario no podría ser admitido en juicio como prueba de la existencia y validez del mismo; y, en todo caso, debe estar subseguido de una entrega real o material, simbólica o ficta, de la cosa a la que él se refiere, pues, de lo contrario, la posesión no podría ser referida al título.

La buena fe se considera en la convicción o razonable creencia del adquirente de que ha recibido la cosa, de quien tenía facultad jurídica para transferirla, y que además la ha adquirido por medios idóneos exentos de fraude y de todo otro vicio.

La aprehensión material o tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño es posesión irregular, cuando no procede de justo título de vocación traslaticia; ha sido iniciada de mala fe; se ha omitido el registro en los casos en que la ley lo exige primero ha omitido la entrega de la cosa al poseedor por quien pretendió traditar. La posesión irregular, para que de verdad lo sea, tiene que ser posesión material; puesto que, si no hay aprehensión material de la cosa y ánimo de señor y dueño, el fenómeno no será posesorio, y por tanto, carecería de todo alcance prescriptorio y no conduciría, en consecuencia, a la prescripción extraordinaria.

La posesión regular y la irregular, son hechos consistentes en la tenencia o aprehensión material de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Además son posesiones materiales, están amparadas por la presunción con sagrada en el inciso final del artículo 762 del Código Civil, según la cual el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo; cuando se ejercen sobre inmuebles, están protegidas por pretensiones posesórias, para el evento de que los poseedores sean perturbados o despojados de su posesión, están habilitados para invocar la declaración de pertenencia, pueden instaurar las pretensiones posesorias para conservar o recuperar su posesión de bienes raíces, si han estado en posesión tranquila e ininterrumpida durante por lo menos un año completo, les prescriben sus pretensiones posesorias de conservación o recuperación de bienes raíces, si han dejado transcurrir un año completo sin ejercerlas, contado aquél a partir del despojo o de la perturbación respectivos, deben ser ejercidas sobre cosa propia o ajena, corporal y presente, comerciable y alienable, determinada, no integrante del patrimonio estatal, no vacante o mostrenca, ni de titularidad universal (cosas comunes a todos los hombres), puesto que sólo pueden poseerse las cosas que pueden ganarse por prescripción.

La posesión es una situación de hecho que reporta al poseedor la facultad de goce o disfrute de la cosa, sea en ejercicio de un derecho prescriptible que coexiste con ella (dominio, por ejemplo), del cual es manifestación externa, sea que se tenga la cosa como poseedor, sin coexistencia de un derecho del cual el poseedor simplemente se cree titular, sin serlo, o espera llegar a adquirirlo.

Los elementos estructurales de la posesión, corpus y animus, son inescindibles. La posesión, cuando no se ejerce como manifestación externa de un derecho real prescriptible que coexiste con ella, es siempre una situación transitoria.

La posesión, en todos los casos, es el único medio para incorporar la cosa en el tráfico jurídico, a fin de que cumpla su función social, pues la mera titularidad de un derecho sin posesión, no garantiza el aprovechamiento económico de la cosa.

La posesión es exclusiva. No pueden coexistir dos o más posesiones individuales sobre una misma cosa, así se posea a títulos diversos. Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de la posesión colectiva. El poseedor puede ser el mismo dueño de la cosa, y también, quien sin serlo se da por tal o tiene la pretensión de serlo o de llegar a serlo, aún contra el verdadero dueño.

Los dos elementos estructurales de la posesión, son: Un elemento material, objetivo, externo, consistente en el poder físico, real o de hecho que el poseedor ejerce sobre la cosa, denominado desde Roma corpus; y, un elemento subjetivo, intencional o volitivo, llamado por los latinos animus.

La categoría de la posesión viciosa, la violenta, se hizo referencia a la posesión clandestina, por lo cual prácticamente todo lo dicho de la primera es predicable en términos generales de la segunda, con la sola salvedad de que la clandestinidad es un vicio que para descalificar la posesión no tiene que ser inicial, como sí se exige para la violenta.

Es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a quienes tienen derecho para oponerse a ella, de conformidad con el inciso final del artículo 774 del Código Civil Así pues, posesión violenta es la que se inicia por la fuerza, y clandestina la que en cualquier momento de la relación de hecho con la cosa se oculta a quienes tienen derecho para discutirla.

De lo expuesto, que compendia la regulación legal que sobre interrupción civil se consagra en los artículos 2.522 del Código Civil y 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil, puede concluirse que:

1°. Ninguna interrupción civil de la prescripción puede tener lugar si la de manda no se presenta o se presenta cuando ya ha concluido el tiempo de ley para la prescripción o para la caducidad, en su caso.

2°. Por circunstancias ordinarias deben entenderse aquellos eventos en que no está próximo a concluir el término de la prescripción, y por tanto, no hay premura para la presentación de la demanda ni para la notificación de su auto admisorio al demandado, siempre que esta última se haga mientras no haya concluido el término de la prescripción. En este evento la interrupción podrá ser eficaz así no se logre el efecto retroactivo.

3°. Por circunstancias especiales o extraordinarias, deben entenderse aquellos eventos en que está próximo a concluir el término de la prescripción y por tanto hay premura para la presentación de la demanda y para la notificación de su auto admisorio al demandado dentro de los términos de la prescripción misma, o del año señalado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que la interrupción de la prescripción sea eficaz y con carácter retroactivo a partir de la presentación de la demanda.

4°. La observancia del término de un año consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, será imperiosa para el demandante sólo cuando

requiera que la interrupción se opere retroactivamente a partir de la presentación de la demanda.

Si el término de la prescripción no está próximo a cumplirse, será indiferente para el demandante cumplir el plazo del artículo 90 citado, ya que lo determinante será que la notificación del auto admisorio al demandado se haga en tiempo anterior al cumplimiento de la prescripción para que aquélla sea eficaz, aunque no con efecto retroactivo.

5°. La presentación de la demanda cuando ya ha vencido el término de la prescripción o de la caducidad, por más que la notificación de su auto admisorio al demandado se haga dentro del año siguiente a la notificación al demandante, nunca puede producir interrupción eficaz ni inoperancia de la caducidad.

6°. Cuando la presentación de la demanda y la notificación de su auto admisorio al demandado se efectúen antes de la expiración del término de prescripción, pero después del año previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la interrupción no se opera retroactivamente desde el día de la presentación de la demanda.

Como la interrupción de la posesión es un fenómeno que surte sus efectos de manera más determinante en la prescripción adquisitiva, al exponer ésta, volveremos sobre el tema.

Si la posesión actual del sucesor es derivada o derivativa, por acto entre vivos, basta como título o vínculo jurídico para la agregación del tiempo del antecesor, la real y formal expresión de la voluntad de éste, de manera que pueda deducirse de ella la intención de subrogar al adquirente en todos los derechos derivados de su posesión.

Si la posesión actual del sucesor es derivada o derivativa, por causa de muerte, basta como título o vínculo jurídico para la agregación del tiempo del antecesor, la vocación hereditaria o testamentaria, o el decreto de posesión efectiva, en su caso, de los cuales se deduzca la voluntad -real o presunta- del causante, de subrogar al primero en todos los derechos derivados de la posesión que tuvo.

Si la posesión actual es originaria, no es posible agregar tiempo de antecesores por no mediar vínculo jurídico con ellos. Si la posesión alegada es susceptible de suspensión, conforme al artículo 2.530 del Código Civil es necesario descontar del tiempo de posesión, todo el tiempo que duró la existencia de la causal respectiva. Por tanto, del tiempo de posesión de los antecesores con los cuales medió vínculo, habrá de descontarse el tiempo que duró la suspensión. Al tenor del precepto citado, “La prescripción se suspende a favor de los in capaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.

Es a la posesión actual del sucesor, a la que puede sumarse el tiempo de los antecesores, cuando con ellos media vínculo jurídico. Nunca puede iniciarse el cómputo del tiempo partiendo de una posesión antecedente, sin incluir la posesión actual.

De la misma manera, y aunque pudiera tener sentido en casos excepcionales, no puede un antecesor que ya no posee, agregar tiempo de posesión de sus antecesores ni mucho menos de sucesores suyos.

Si la ley protege al poseedor con interdictos posesorios de conservación y recuperación, es porque el poseedor tiene como facultad jurídica derivada del hecho posesorio, la de seguir poseyendo y acumulando el tiempo necesario para la prescripción y precisamente por eso le faculta para recuperar o conservar la cosa.

Si un poseedor inicia su posesión con título derivativo, es decir, con vínculo jurídico que le relaciona con su antecesor, ello significa que se subroga en todos los derechos, beneficios, ventajas e intereses que originados en el hecho posesorio tenía su antecesor, entre ellos, el tiempo de posesión.

El poseedor actual puede sumar a su posesión, dentro de las exigencias aludidas, no solo el tiempo de su antecesor o antecesores sino el de los demás antecesores sucesivos entre los cuales haya existido vínculo jurídico. Pero será el poseedor actual, el que decida hasta dónde le es útil el tiempo.

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