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Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N° 19Diciembre 2012


Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 112. Santiago de Chile

Teléfono: 26762640 - Correo electrónico: [email protected]

Prof. Dr. Álvaro Vidal OlivaresPontificia Universidad Católica de Valparaíso

(Chile)

Prof. Dr. Alejandro Guzmán BritoPontificia Universidad Católica de Valparaíso

(Chile)

Prof. Dr. José Ramón de Verda y BeamonteUniversidad de Valencia

(España)

Prof. Dr. Christian LarroumetUniversidad Panthéon-Assas

(Francia)

eDitor

Marcelo Rojas Vásquez

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTORCarlos Pizarro Wilson

Profesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Secretaria De reDacción

Claudia Bahamondes Oyarzún

COMITÉ EDITORIAL

La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,es una publicación de estudios de Derecho Privado

que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.

Prof. Carlos Peña GonzálezUniversidad Diego Portales

(Chile)

Prof. Dra. Susan Turner SaelzerUniversidad Austral de Chile

(Chile)

Prof. Dr. Jorge López Santa-Maríaex prof. de las universidades Adolfo Ibáñez y de Chile

(Chile)

Prof. Dr. Juan Andrés Varas BraunUniversidad Austral de Chile

(Chile)

Prof. Osvaldo Contreras StrauchUniversidad Diego Portales

(Chile)

DirectorioS y catálogoS

Latindex (catálogo)Library of Congress Online Catalog-U.S.A.

DialnetSciELO

La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicación de revistas científicasde la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica –CONICYT–,

concedido en virtud del convenio del año 2011 Nº FP11002

Prof. Dr. Edgar Cortés MoncayoUniversidad del Externado

(Colombia)


REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

FernanDo Fueyo laneri

N° 19Diciembre 2012

ISSN 0718-0233

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eDitorial

artículoS De Doctrina

El abuso del derecho de opción del acree-dor y su importancia en la construcción de un sistema equilibrado de remedios por incumplimiento contractual por Patricia Verónica López Díaz

Conceptualización de la ineficacia, in-validez e inexistencia en el Derecho es pañol por Francisca Ramón Fernández

Estudio sobre la prescripción y cadu-cidad en el Derecho del Consumo por Rodrigo Barcia Lehmann

Breve revisión de la responsabilidad por interferencia de contratos del com-petidor en Chile a la luz del Common Law por Cristián Banfi Del Río

opinión proFeSional

Jurisprudencia italiana comentada por Rodrigo Míguez Núñez

comentarioS De juriSpruDencia

Obligaciones y responsabilidad civil Carlos Pizarro Wil son

Contratos especiales Iñigo de la Ma za Gazmuri

Derecho de Familia, Sucesorio y regí- me nes matrimoniales Leonor Et che berry Court

Derecho del Consumo Francisca Barrientos Camus

Derecho Corporativo y de la Libre Com-petencia José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

Derecho Procesal Civil, por Claudio Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez

recenSioneS

ínDice De materiaS

ínDice De autoreS

SiglaS y abreviaturaS

inStruccioneS a loS autoreS


Edito

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Editorial

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EditorialDiciembre 2012

EDITORIAL

El próximo año la Revista Chilena de Derecho Privado cumplirá diez años desde su nacimiento. En el altillo de los aposentos de la Fundación Fer-nando Fueyo Laneri, surgió la idea de publicar una revista temática que se alejara de aquéllas misceláneas existentes en la época. En conversaciones con el profesor Javier Barrientos Grandon, se fue delineando la fisonomía y carácter de la revista, la que fue acogida con entusiasmo por el decano de ese entonces, el profesor Carlos Peña González.

La inspiración, debo confesar, estuvo en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, al menos en lo relativo a la parte Doctrina, pues acababa de regresar de mi doctorado en París, lo que no dejaba de tener una alta influencia en mis preferencias. Aunque quisimos darle un cierto frescor con secciones menos dogmáticas que se orientaran a la profesión, siendo uno de los ob-jetivos crear un puente hacia los abogados.

Los primeros años no fueron fáciles. Era frecuente la penuria de artícu-los para poder alcanzar un grosor respetable y en no pocas oportunidades recurríamos a la pluma prolífica del propio Javier Barrientos. Pero poco a poco fue alcanzando un reconocimiento en el medio de los profesores de Derecho Civil. Al poco andar, se decidió orientarla hacia la indexación, lo que significó un arduo trabajo para sujetarse a las directrices de CONICYT. Una vez obtenida, comenzó un incremento significativo de manuscritos deseosos de ser publicados, lo que aumentó la selectividad, siendo desde ese momento un desafío aumentar su calidad.

Coincidió con la indexación, la idea de darle una nueva imagen. Gra-cias al talento de Patricio Pozo y su agencia de diseño Ensamble pudimos dársela, cuya identidad ha perdurado en el tiempo.

Quien también nos ha acompañado durante estos años con una lealtad titánica ha sido nuestro editor, Marcelo Rojas Vásquez, a quien le dedico un sincero reconocimiento.

No podría dejar de mencionar a la secretaria de redacción, la profeso-ra Claudia Bahamondes Oyarzún, quien durante todos estos años me ha acompañado en las tareas domésticas que significa dirigir una revista y no pocas horas de sueño ha dedicado a las tediosas correcciones de notas. Su

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, pp. 9-10 [diciembre 2012]


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paciencia, rigurosidad, dedicación y lealtad han sido un permanente sostén para la puntualidad y calidad de la revista.

Pero no sólo del recuerdo puede tratarse esta segunda y última editorial de mi autoría; nuestra revista es aún joven y, por lo mismo, los desafíos hacia el futuro son ingentes. Antes de dejar la dirección comencé el proceso de indexación internacional en el catálogo ISI, iniciativa mayúscula y ne-cesaria para situarla en la cúspide de las publicaciones, marcando nuestro interés en transformarla en un referente en el ámbito latinoamericano. Su vocación a transformarse en la publicación de Derecho más prestigiosa de la región, está pendiente, al igual que su indexación en el catálogo ISI.

Estas tareas, complejas, requieren un nuevo impulso, por lo que he decidido ceder la dirección al profesor Iñigo de la Maza Gazmuri, quien con su talento, estoy seguro, podrá consagrarla en el concierto internacio-nal. Agradezco que haya aceptado asumir este desafío, que espero no haya sido un presente griego.

Me despido con la alegría de haber dado nacimiento a esta revista y por la suerte que me correspondió de dirigirla por una década. Alivio es lo que siento y, en cierta medida, algunas gotas de nostalgia.

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Artículos de doctrina

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Diciembre 2012 el abuso Del Derecho De opción Del acreeDor y su importancia en la construcción...

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Diciembre 2012 el abuso Del Derecho De opción Del acreeDor y su importancia en la construcción...Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, pp. 13-62 [diciembre 2012]

EL ABUSO DEL DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR Y SU IMPORTANCIA EN LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA EQUILIBRADO DE REMEDIOSPOR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

THE ABUSE OF THE RIGHTOF THE CREDITOR’S OPTIONAND ITS IMPORTANCE IN BUILDINGA BALANCED SYSTEM OF REMEDIESFOR BREACH OF CONTRACT

O ABUSO DO DIREITO DE OPÇÃO DO CREDOR E SUA IMPORTÂNCIA NA CONSTRUÇÃO DE UM SISTEMA EQUILIBRADO DE REMÉDIOS POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL

Patricia Verónica López Díaz*

reSumen

El presente trabajo tiene por finalidad abordar la opción del acreedor frente al incumplimiento contractual y determinar si tal opción tiene la naturaleza jurídica de un derecho, y en tal caso, si éste puede ser susceptible

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctoranda en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Profesora de Derecho Civil de la Universidad Andrés Bello, sede Viña del Mar. Dirección Postal: Sotomayor 592, 4° piso, Valparaíso, Chile. Artículo recibido el 1 de mayo de 2011 y aceptado para su publicación el 6 de septiembre de 2012.

Este trabajo constituye una versión ampliada de la ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2011 realizadas en la Universidad Adolfo Ibáñez, sede Viña del Mar, compilada en Fabián elorriaga De boniS (ed.), Estudios de Derecho Civil VII, Santiago, Abeledo Perrot, 2012, que contiene sus respectivas actas. El artículo corresponde al proyecto FONDECYT Nº 1120708: “Finalidad, contenido y extensión de la indemnización de daños por incumplimiento”, cuyo investigador responsable es el doctor Álvaro Vidal Olivares.


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de abuso, precisando su incidencia en la construcción de un sistema equi-librado de remedios por. A tal efecto se analizará la normativa contenida en el Código Civil chileno y el equilibrio de los intereses contractuales del acreedor y el deudor, ocurrido el incumplimiento.

Palabras Clave: derecho de opción, abuso del Derecho, equilibrio de los intereses contractuales.

abStract

The present work aims to tackle abuse of right of the creditor’s option to determinate whether the option of the creditor facing the breach of con-tract is the legal nature of a right, and if so, if it can susceptible to abuse, pointing out their implications in a construction of a balance system of remedies for breach. In order to do that, this work also analyses the articles contained in the Chilean Civil and the balance of contractual interest of the creditor and debtor after the breach.

Keywords: Right of option, abuse of right (ultra vires), balance of contract interests.

reSumo

O presente trabalho tem por finalidade abordar a opção do credor diante do descumprimento contratual e determinar se tal opção tem a natureza jurídica de um direito, e em tal caso, se este pode ser suscestível de abu-so, precisando sua incidência na construção de um sistema equilibrado de remédios por descumprimento. Para isso analisaremos a normativa contida no Código Civil Chileno e o equilíbrio dos interesses contratuais do credor e o devedor, ocurrido o descumprimento.

Palavras Chave: direito de opção, abuso do direito, equilibrio dos inte-resses contratuais.

introDucción

El abuso del derecho no ha sido abordado por la doctrina y jurispruden-cia nacional, aun cuando constituye un límite extrínseco a la opción del acreedor insatisfecho. Ello, probablemente encuentre explicación en el



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hecho de que no se ha concebido la opción como un derecho frente al incumplimiento contractual y, si bien se ha evidenciado una preocupación por proteger el interés del deudor incumplidor, ésta se ha manifestado en forma exclusiva en el análisis dogmático de la carga del acreedor de mitigar las pérdidas.

El tópico del abuso del derecho de opción reviste trascendental impor-tancia, dado que puede ocurrir que frente al incumplimiento contractual el acreedor escoja un remedio que, si bien satisface su interés, desconoce aquél del deudor, impidiéndole liberarse del vínculo obligatorio e, incluso, exigiéndole incurrir en costos excesivos o desproporcionados.

Así, por ejemplo, puede ocurrir que el acreedor requiera al deudor la ejecución de la prestación de cumplimiento específico, en circunstancias que ella es excesivamente gravosa para el deudor o, bien, demande reso-lución de un contrato por un incumplimiento que no revista el carácter de resolutorio.

En tales casos, la protección del deudor no se alcanza a través de la carga del acreedor de mitigar las pérdidas, pues como ha quedado esta-blecido por la doctrina nacional y comparada1, tal carga sólo incide en la cuantía de la indemnización de daños, mas no en la opción.

Una eventual solución a este problema podría encontrase en la deno-mi nada gestión razonable de los remedios contractuales contenida en la CVCIM, pues se impone el deber de ejercitarlos razonablemente, debiendo adop-tar las medidas necesarias para evitar la incertidumbre del contratante incumplidor respecto de la medida que escogerá y minimizar los efectos patrimoniales que para él produce el in cumplimiento2.

Sin embrago, lo cierto es que la gestión razonable de los remedios contractuales, aparece extraña a nuestro sistema jurídico y requiere de una construcción dogmática que ciertamente desplazaría a otras instituciones

1 La carga de mitigar las pérdidas obliga al deudor incumplidor a reembolsar los costos razonables (daños incidentales) en que incurra el acreedor por la adopción de las medidas mitigadoras (efecto positivo) y a reducir de la indemnización el valor de aquellas pérdidas que se podrían haber evitado con un actuar razonable (efecto negativo), cfr. Ana Soler preSaS, “Artículo 77”, en Luis Díez-picazo y ponce De león (editor), La compraventa internacional de mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1998, p. 627; Álvaro viDal olivareS, “La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento”, en Alejandro guzmán brito (editor), Estudios de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing, 2008, pp. 446-447; Cristián ganDarillaS Serani, “Algunas consideraciones acerca del deber de mitigación o minimización del daño frente al incumplimiento contractual”, en Carlos pizarro WilSon (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing 2009, pp. 435 y 440-446.

2 Sobre la gestión razonable de remedios véase Álvaro viDal olivareS, “La gestión razonable de los efectos del incumplimiento en la compraventa internacional”, en Revista de Derecho, vol. 18, N° 2, Valdivia, diciembre, 2005, pp. 55-81 y viDal (n. 1), pp. 435-436.


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asentadas entre nosotros, cuya procedencia resulta indiscutida. Tal es el caso del abuso de los derechos subjetivos, cuya configuración y aplicación –salvo alguna crítica en torno a su denominación3– ha sido aceptada en la doctrina y jurisprudencia nacional.

En este escenario cabe preguntarse si la opción del acreedor es sus-ceptible de abuso, lo que indefectiblemente reconduce a una interrogante previa: ¿es esta opción un derecho que surge frente al incumplimiento contractual? La respuesta es fundamental, puesto que en el evento que fuera afirmativa, podría recurrirse a la noción de abuso del derecho de opción, prácticamente desconocida entre nosotros, pero útil y necesaria para establecer un justo equilibrio de los intereses de las partes contratantes.

De allí que sea relevante dilucidar si la opción del acreedor frente a la inejecución contractual es un derecho, y en tal supuesto si este derecho es de ejercicio ilimitado o susceptible de abuso y cuál sería la incidencia de la aplicación del abuso del derecho de opción en el sistema de remedios por incumplimiento.

Para resolver tales interrogantes se seguirá el siguiente esquema: I. Se abordará la opción del acreedor como un derecho frente al

incumplimiento contractual, analizando su fundamento y presu-puestos de procedencia.

II. Se efectuará una revisión de la normativa contenida en el Código Civil chileno con el propósito de determinar la existencia de un derecho de opción del acreedor insatisfecho.

III. Se tratará el abuso del Derecho como límite extrínseco al derecho de opción del acreedor, ensayando los posibles supuestos en que se presentaría y los efectos derivados de su configuración.

IV. Se dilucidará la importancia del abuso del derecho de opción en el sistema de remedios por incumplimiento contractual.

V. Examinados tales tópicos, se formularán las conclusiones.

i. el Derecho De opción Del acreeDor

Frente al incumplimiento contractual

La doctrina nacional y comparada no ha utilizado mayoritariamente la denominación derecho de opción, sino que se han referido a la simple

3 En este sentido destaca Pablo Rodríguez Grez, pues postula que si el ejercicio de un derecho subjetivo está deslindado por intereses jurídicamente protegidos y no permite la realización desviada de dichos intereses, quien lo invoca para lograr un provecho que la norma jurídica no lo reconoce, no ejerce un derecho. De allí que sugiera la denominación “abuso o desviación de los intereses tutelados; cfr. Pablo roDríguez grez, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 194 y ss.



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elección o facultad del acreedor4. Sin embargo, estimamos necesario acuñar la denominación derecho de opción o ius electionis, toda vez que ella grafica con acierto su naturaleza jurídica y su fundamento.

Y es que, si bien el acreedor puede exigir el cumplimiento de la pres-tación convenida, verificado el incumplimiento tal derecho de crédito, como consecuencia de la insatisfacción de su interés, deviene un derecho de opción. Se trata, por consiguiente, de un derecho sucedáneo al derecho de crédito.

En efecto, manifestada la opción del acreedor ésta no puede descono-cérsele y una vez ejercida (esto es, reclamada la satisfacción del crédito por alguno de los remedios por incumplimiento) el deudor deberá propender a su realización, a través de la ejecución de las prestaciones o conductas necesarias para la satisfacción de tal interés, en la medida que ello sea posible y no resulte más gravoso a su propio interés.

Calificar jurídicamente la opción del acreedor como un derecho sucedáneo al derecho de crédito, reviste una importancia teórica y práctica evi-dente, dado que en la medida que se le atribuya tal naturaleza jurídica, son aplicables al derecho de opción todas las limitaciones del derecho de crédito. Especial relevancia adquiere, para estos efectos, el abuso del derecho, en cuanto límite del derecho de crédito, pues si no se calificara la opción como un derecho, no podría sostenerse que, en ciertas oca-siones, el acreedor ejerza tal opción fuera de los límites previstos por el ordenamiento jurídico.

4 En tal sentido, Carlos pizarro WilSon, “Las cláusulas resolutorias en el Derecho Civil chileno”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, 2006, vol. iii, pp. 247-249; Carlos pizarro WilSon, “Hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual”, en Alejandro guzmán brito (editor), Estudios de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 397; Álvaro viDal olivareS, “Cumplimiento e Incumplimiento contractual en el Código Civil. Una perspectiva más realista”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Santiago, abril, 2007, p. 59; viDal (n. 1), p. 430 y ss., artículo en el cual el autor se refiere a “la libre opción del acreedor entre los distintos remedios”.

Aludiendo al derecho de opción en la doctrina comparada, Mario E. clemente meoro, La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 40; Sophie, StijnS, “La résolution pour inexécution en droit belge: conditions et mise en oeuvre”, in Marcel Fontaine-Geneviève Viney (editeurs], Les sanctions de l´inexécution des obligations contractualle, Etudes de droit comparé, Bruxelles, LGDJ, 2001, p. 514 et ss.; y refiriéndose al ius electionis Lis Paula San miguel praDera, Resolución del contrato por incumplimiento y sus modalidades de ejercicio, Madrid, Fundación Beneficentia el Peritia Iuris, 2004, p. 321 y ss. En la doctrina nacional, Augusto elgueta anguita, Resolución de contratos y excepción de pago, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, p. 110; René abeliuk manaSevich, Las obligaciones, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010, tomo i, pp. 529-530 y Hernán corral talciani, Contratos y daños por incumplimiento, Santiago, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, p. 231 y ss.


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1. Fundamentos del derecho de opción:lesión del derecho de crédito y la insatisfacción definitiva del interés contractual

Desde una perspectiva práctica o funcional el contrato es un instrumento jurídico complejo que plasma el propósito práctico de las partes para satisfacer sus intereses y necesidades, y distribuye los riesgos derivados de la contratación5. Éste dibuja y diseña los intereses del acreedor y el deudor que configuran el plan prestacional o programa contractual.

Claro está que el interés contenido en dicho programa es el denomi-nado interés específico u originario del acreedor, esto es, aquél que tiene en el cumplimiento de una obligación concreta y que sólo puede satisfacerse a través de la verificación de la pretensión de cumplimiento específico. Acaecida la inejecución, tal interés puede subsistir –lo que acontecerá en nuestra opinión si la prestación aún es posible e idónea para satisfacer-lo– o puede derivar en un interés distinto y sobrevenido: el interés genérico o interés a la indemnidad, cuyo propósito es dejar libre de todo daño al acreedor, otorgándole el derecho a optar entre uno u otro remedio por incumplimiento6.

De allí que se pueda establecer una relación de causa-efecto entre la insatisfacción definitiva del interés específico u originario del acreedor y su derecho de opción, toda vez que tal derecho surge como consecuencia de aquélla. Así, es posible advertir que el derecho de opción encuentra

5 Cfr. Antonio Manuel moraleS moreno, “El ‘propósito práctico’ y la idea de negocio jurídico en Federico de Castro”, en Antonio Manuel moraleS moreno, La modernización del Derecho de obligaciones, Navarra, Civitas, 2006, pp. 323-348; Álvaro viDal olivareS, “La construcción de la regla contractual en el derecho civil de los contratos”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. xxi, Valparaíso, 2000, pp. 209-227.

6 Efectuando la distinción entre interés específico e interés genérico Michele gior-gianni, La obligación, Barcelona, Bosh, 1955, trad. cast., 1958, pp. 209-211; Rafael ver-Dera Server, El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Bolonia, Publicaciones del Real Co legio de España, 1995, p. 149 y ss.; Eugenio llamaS pombo, Cumplimiento por equiva lente y resarcimiento del daño al acreedor: entre la aestimatio rei y el id quod interest, Madrid, Tri vium, 1999, pp. 206-208. Tales autores identifican el interés a la indemnidad con la indemnización de daños. Francisco Capilla, siguiendo una línea similar, si bien alude al interés específico del acreedor lo contrapone al que denomina interés a la indemnidad que surge frente a la frustración del interés específico como consecuencia del incumplimiento y que consiste en la reparación del daño provocado; cfr. Francisco capilla roncero, La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del crédito, Cádiz, Fundación Universitaria de Jerez, 1989, pp. 25-26 y 36-39. En la doctrina nacional, distinguiendo entre el interés existente al momento de contratar y el interés vigente al momento del incumplimiento Gonzalo ruz lártiga, “El derecho a la ejecución in natura en el cumplimiento de las obligaciones en Chile”, en Departamento De Derecho privaDo univerSiDaD De concepción (coordinador), Estudios de Derecho Civil V, Concepción, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, pp. 606 -616.



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su fundamento inmediato o directo en dicha insatisfacción que, a su vez, deriva de la lesión del derecho de crédito, perfilándose, de esta forma, tal lesión como el fundamento mediato o indirecto de tal opción.

Esta precisión es de suyo importante, por cuanto puede ocurrir que exista lesión del derecho de crédito, pero la prestación aún sea idónea para satisfacer el interés del acreedor. Es, a nuestro juicio, la concurrencia de ambos supuestos –lesión del derecho de crédito e insatisfacción definitiva del interés específico– la que determina la procedencia del derecho de opción y la que justifica que esta opción sólo pueda ejercerla el acreedor y no el juez o el deudor.

Si bien la lesión del derecho de crédito ha sido abordada desde an-tiguo por la doctrina comparada, bajo distintas denominaciones, tales como “contravención del derecho de crédito”7 o “infracción del crédito”8, la tipología más importante en esta materia es aquélla que efectúa Luis Díez-Picazo9. A tal efecto distingue entre lo que denomina “omisión de prestación” y “prestación defectuosa”, conjugando ambos supuestos y formulando cinco hipótesis que evidencian que la lesión del derecho de crédito no conlleva, en todos los casos, la insatisfacción definitiva del interés del acreedor.

Así:i) destaca la omisión de la prestación objetivamente posible y que

aun ejecutada en forma tardía es idónea para satisfacer el interés del acreedor;

ii) la prestación defectuosa, cuyos defectos pueden corregirse y sa-tisfacer al acreedor;

iii) la omisión de la prestación que aún es posible, pero ya es inidónea para satisfacer el interés del acreedor;

iv) la omisión de la prestación defectuosa que no admite correcciones y v) la omisión de la prestación que se torna imposible de ejecutar.Resulta claro que en los dos primeros supuestos estaremos ante una

insatisfacción provisoria del interés del acreedor, ya que la prestación aún es idónea para satisfacer su interés original o específico. No ocurre lo mismo en los tres supuestos de incumplimientos inidóneos y definitivos a los que alude el autor, dado que en tales casos surgiría el interés genérico o a la indemnidad, cuya satisfacción se alcanza a través de la elección de un remedio contractual distinto a la pretensión de cumplimiento específico.

7 En este sentido Ludwig ennecceruS, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones I, 2a ed. Barcelona Bosh, trad. cast., 1953, vol. 2, p. 226 y ss.

8 Cfr. Karl larenz, Derecho de Obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, trad. cast., 1958, tomo i, p. 279 y ss.

9 Cfr. Luis Díez-picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Las relaciones obligatorias, 6ª ed., Madrid, Thomson Reuters, 2008, p. 655.


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Por otra parte, es el binomio lesión del crédito/insatisfacción del acreedor el que justifica que la opción o elección sólo pueda ejercerla este último y no el juez o el deudor. Y es que, como acertadamente señala alguna doctrina, el derecho subjetivo de crédito otorga a su titular el poder de decidir sobre los medios de defensa y de protección del crédito, atribu-yéndole, por consiguiente, a él la elección de la sanción prevista por el ordenamiento10.

En efecto, el juez no puede escoger, a priori, el remedio que satisfaga al acreedor, pues el principio dispositivo que prevalece en el procedimiento civil se lo impide. Sólo puede controlar a posteriori la elección efectuada por aquél, analizando al efecto la concurrencia de los presupuestos de cada remedio11 y, en nuestra opinión, los límites del derecho de opción del acree-dor. El deudor, por su parte, tampoco puede escoger cumplir el contrato, dejarlo sin efecto o indemnizar los daños, puesto que es el acreedor quien escoge el remedio que estima satisface su interés y sólo una vez que el juez controla esta elección para evitar un ejercicio abusivo del derecho de op-ción, el deudor ejecutará o no el contrato. Por consiguiente, éste no escoge el remedio contractual, sino que adopta una determinada actitud una vez que el juez ha efectuado un control a posteriori de la opción del acreedor12.

10 En efecto, Luis Díez-Picazo indica que frente a la lesión del crédito el ordenamiento jurídico otorga al acreedor el poder de decidir sobre los medios de defensa del crédito, esto es, los derechos facultades o acciones que le competen frente al incumplimiento, cfr. Díez-picazo (n. 9), p. 771. En igual sentido, y refiriéndose expresamente al derecho de opción, Sophie Stijns indica que este derecho es exclusivo de la víctima de esta situación, precisando que el deudor incumplidor no puede imponer al acreedor la indemnización de daños para remediar su incumplimiento, ya que éste es “maître de son choix”, cfr. StijnS (n. 4), pp. 523-524.

11 A favor de este control a posteriori del juez a través de las facultades interpretativas derivadas de la necesaria concurrencia de los presupuestos de cada remedio verDera (n. 6), p. 110. En igual sentido, Francisco Capilla descarta una opción o elección del juez, indicando que las únicas potestades del juez de la ejecución, con miras a la elección de la modalidad ejecutiva, deben entenderse referidas al posible control que le competa sobre la iniciativa de las partes, cfr. capilla (n. 6.) p. 94). Asimismo, Denis Tallon plantea que el poder moderador del juez no lo faculta para ejercer un control de oportunidad de la elección del acreedor ni transformar, por ejemplo, la elección del demandante que reclama daños y perjuicios en un cumplimiento bajo multa, cfr. Denis tallon, “L’inexécution du contracté: pour une autre présentation”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 2, Paris, Avril-Juin 1994, pp. 235-236. En esta misma perspectiva Sophie Stijns, precisa que ni el juez ni el deudor pueden imponer una opción al acreedor, pues él es dueño de su opción, cfr. StijnS (n. 4), p. 524. En igual sentido Philippe remy, “L’ inexécution du contrat”, in François terré (éditeur), Pour une réforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009, p. 255 y Paul groSSer, L’ordonnancement des remèdes dans Remédier aux défaillances du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 133.

12 En tal sentido verDera (n. 6), p. 111. El autor analiza la pretendida opción que confieren al deudor los artículos 924 y 925 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siguiendo a José Antonio Doral García, pues indica que sostener que tales normas confieren dicha opción configura una doble falacia de fuente, toda vez que la relación obligatoria no origina a la vez



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ii. el Derecho De opción Del acreeDor

en el Código Civil chileno

El Código Civil, si bien reconoce en diversas disposiciones la opción frente al incumplimiento, no la califica como un derecho. De hecho, no acuña esta terminología. Esta denominación, incluso, es ajena a nuestra jurisprudencia que alude a la expresión derecho alternativo13, doble derecho del acreedor o, incluso, “triple derecho” 14.

la necesidad de cumplir la prestación debida e indemnizar los daños, pues sus funciones y presupuestos son distintos, cfr. José Antonio Doral garcía De pazoS, “Reparación y sanción: cumplimiento de las obligaciones en forma específica”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo 2, volumen 46, Madrid, 1993, pp. 589-598. Asimismo, indica que tales preceptos abordan la cuestión de la actitud, después que se haya despachado la correspondiente sentencia de condena, de modo que la elección del remedio ya ha sido realizada por el acreedor.

13 Sirva como ejemplo el considerando tercero de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 21 de enero de 2009 en el caso General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda. y Scotiabank Sudamericano S.A. sobre incumplimiento de un contrato de promesa de compraventa. El referido considerando tercero dispone lo siguiente: “Por otra parte, como es de sobra sabido, el artículo 1489 del Código Civil otorga al acreedor diligente el derecho alternativo para demandar, ante el incumplimiento culpable de su contraparte en un contrato bilateral, el cumplimiento, sea por naturaleza o por equivalencia, o la resolución de la convención, en ambos casos con indemnización de perjuicios...”, sentencia de la Corte de Suprema, General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda. con Scotiabank Sudamericano S.A., rol 2940-2007, 21 de enero de 2009, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N° 41672. La cursiva es nuestra.

14 En tal sentido destaca, entre otros, el considerando octavo de la sentencia de la Corte Suprema pronunciada en el caso Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A. Tal considerando dispone lo siguiente: “Del tenor literal de la norma se desprende que el acreedor de la obligación de hacer incumplida tiene un doble derecho: tiene siempre derecho a la indemnización de los perjuicios moratorios, esto es, a la que le corresponde por la no ejecución oportuna del hecho y, en cuanto a la obligación misma no cumplida, tiene optativamente un triple derecho: que se apremie al deudor para que cumpla, que se le autorice para hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del deudor o que se le indemnicen los perjuicios compensatorios” (sentencia de la Corte de Suprema Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A., rol 6042-2005, 16 de agosto de 2007, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N° 38928). La cursiva es nuestra.

Asimismo, resulta relevante el considerando decimoséptimo de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada: “Del tenor literal de la disposición se desprende que el acreedor de la obligación de hacer incumplida tiene un doble derecho: ostenta siempre derecho a la indemnización de los perjuicios moratorios, esto es, a la que le corresponde por la no ejecución oportuna del hecho y, en cuanto a la obligación misma no cumplida, tiene optativamente un triple derecho: que se apremie al deudor para que cumpla, que se le autorice para hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del deudor o que se le indemnicen los perjuicios compensatorios”. Cfr. sentencia de la Corte Suprema Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada, rol 3341-09, 7 de diciembre de 2010, en base de datos www.Legal Publishing.cl, Nº 47448. La cursiva es nuestra.


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La expresión derecho de opción del acreedor tampoco ha sido utilizada por la doctrina nacional, pues la mayoría de los autores se refieren a la opción o elección y no al derecho de opción. En efecto, una revisión de la civilística nacional revela que sólo Augusto Elgueta15, René Abeliuk16 y Hernán Corral17 aluden al derecho de opción para referirse a la elección del acreedor, mas no abordan en forma concreta una construcción dog-mática de tal opción y sólo lo restringen al artículo 1489 del CC.

Cabe formularse, entonces, la siguiente interrogante: ¿es posible cons-truir dogmáticamente el derecho de opción del acreedor insatisfecho a partir de las normas contenidas en nuestro Código Civil?

La respuesta es, por cierto, afirmativa, dado que existen diversas dis-posiciones a propósito del incumplimiento de obligaciones unilaterales y de ciertos contratos bilaterales de las que se puede inferir este derecho de opción.

En tales casos, como se verá, es posible apreciar que el Código Civil adopta preferentemente el modelo de la doble opción –que la jurispru-dencia ha denominado doble derecho o derecho alternativo–18, que faculta al acreedor insatisfecho para escoger entre dos remedios contractuales distintos, privilegiando la pretensión de cumplimiento específico y la resolución frente a la indemnización de daños. Sin embrago, en el último tiempo la jurisprudencia nacional ha reconocido al acreedor el derecho de demandar la indemnización de daños como un remedio contractual autónomo y alternativo. En tal sentido destacan las sentencias pronuncia-das por la Corte Suprema en el caso Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Ltda.19 y en el caso Asociación de Productores de Huevos

15 En efecto, Augusto Elgueta ha aludido a la facultad u opción que el artículo 1489 confiere al acreedor, de solicitar la resolución como un caso de derecho potestativo extintivo, dado que otorga a su titular el poder jurídico de producir un efecto extintivo, cual es la destrucción de un contrato válidamente celebrado, mediante la propia declaración de voluntad manifestada en la demanda de resolución, cfr. elgueta (n. 4), p. 110.

16 En efecto, el autor indica: “Según el Artículo 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de manera que no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho”, abeliuk (n. 4), p. 529.

17 El autor precisa que la elección del contratante cumplidor en el supuesto del artículo 1489 es un “derecho potestativo o de configuración jurídica”, que en cuanto tal no está sujeto a control del abuso del derecho, pues es un derecho absoluto, como lo revela la expresión “a su arbitrio” contenida en dicho precepto, cfr. corral (n. 4), p. 231.

18 Véanse supra n. 13 y 14 a propósito de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema en los casos General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda. y Scotiabank Sudamericano S.A. y Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A. y Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada.

19 En este caso los hechos de la causa fueron los siguientes: Andrés Opazo Lamana solicitó al Segundo Juzgado Civil de Talcahuano declarar la resolución del contrato celebrado con Inmunomédica Laboratorio Ltda., con indemnización de perjuicios, no



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de Chile con Banco de Chile20, de fecha 7 de diciembre de 2010 y 31 de agosto de 2011, respectivamente, y la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción pronunciada el 29 de marzo de 2011 en el caso Faúndez Mora con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.21.

obstante lo cual el tribunal sólo condenó al demandado a indemnizar los perjuicios re-sultantes de tal incumplimiento. El demandante había celebrado con la demandada un contrato de prestación de servicios, incumpliendo esta última su obligación de en tre-garle un correcto examen de sangre preparatorio a una intervención quirúrgica, lo que retrasó una cirugía que requería urgencia. El juzgado de instancia acogió la pre ten sión indemnizatoria, no así la Corte de Apelaciones de Concepción que desestimó la indem-ni zación, argumentando que la acción indemnizatoria es accesoria y dependiente de la resolución. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por la demandante, si bien, desde el considerando decimocuarto al decimoctavo, reconoce expresamente la autonomía de la acción indemnizatoria, no la acoge, dado que no logró acreditarse el cumplimiento imperfecto de la obligación, véase sentencia de la Corte Suprema Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada, rol 3341-09, 7 de diciembre de 2010, en base de datos www.Legal Publishing.cl, Nº 47448.

20 Los hechos de la causa fueron los siguientes: Asociación de Productores de Huevos de Chile demandó la resolución por incumplimiento de dos contratos de cuentas corrientes bancarias celebrados con el Banco de Chile, solicitando además la indemnización de los daños ascendentes a la suma de $66.583.858 más reajustes e intereses. El demandante indicó que la secretaria de dicha asociación efectuó traspasos electrónicos desde una cuenta a otra, lo que motivó el protesto de cheques por falta de fondos en una de las cuentas, digitalizando la firma de los socios de la asociación, girándolos a nombre suyo y cobrándolos personalmente por caja del Banco de Chile, sin que formulara reparo alguno. Como consecuencia de esta operación se protestaron diversos cheques de la asociación y quedaron facturas impagas, lo que resultaba imputable a la conducta negligente del Banco que pagó reiteradamente cheques falsificados, emitidos con firmas impresas y no manuscritas. El demandado, por su parte, adujo que el contrato de cuenta corriente de la cuenta principal se encontraba resuelto desde el año 2006 y que la demandante había aceptado el pago de 170 cheques con firma impresa digitalizada desde diciembre del año 2003 a marzo del año 2005, de modo que era aplicable la doctrina de los actos propios.

La sentencia de primera instancia pronunciada por el Trigésimo Juzgado Civil de Santiago de 30 de diciembre de 2008 desestimó la demanda, resolución que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago. La demandante interpuso recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema, tribunal que, si bien desestimó la pretensión indemnizatoria por no acreditarse el incumplimiento denunciado y por constatar que la demanda deducida evidenciaba una contravención de la demandante respecto de sus actos propios, reconoció la procedencia autónoma de la pretensión indemnizatoria, aun cuando el contrato se encontraba resuelto. Tal argumentación se encuentra contenida desde el considerando quinto al considerando séptimo de dicha sentencia, véase sentencia de la Corte Suprema en el caso Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile, rol 1061-2010, de 31 de agosto de 2011, en base de datos www.vlex.com, N° 333763730.

21 En este caso doña Lilian Faúndez Mora demandó a la Compañía de Telecomu ni-caciones de Chile S.A. la indemnización de los daños causados por el cobro excesivo de tarifa telefónica y el corte de suministro telefónico de una línea de su propiedad entre los años 2006 y 2007. Tal pretensión indemnizatoria fue desestimada por el Juzgado Civil


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1. El derecho de opción a propósitodel incumplimiento de obligaciones unilaterales

Una revisión de las normas contenidas en el Código Civil a propósito del incumplimiento de obligaciones unilaterales revela que el legislador con-sagró, aparentemente, una opción simple a favor del acreedor (esto es, distintas variantes de un mismo remedio). Así se advierte, tratándose de los efectos de la cláusula penal, con ocasión del incumplimiento de una obligación de hacer y de una obligación de no hacer.

El derecho de opción frente a la inejecución del deudor se aprecia primeramente a propósito de los efectos de la cláusula penal, puesto que el artículo 1537 prescribe que una vez que se ha hecho exigible la obliga-ción principal y constituido en mora el deudor, el acreedor podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal o la pena, a su arbitrio. Dicha pena, no obstante lo dispuesto en el artículo 1535, puede consistir, al igual que la obligación principal, en una prestación de dar, hacer o no hacer.

En consecuencia, el acreedor, tendrá, según el caso, una opción en-tre distintas variantes de cumplimiento forzado o, bien, entre éste y la indemnización de daños. Así, en el evento que la pena consista en una obligación de dar una cantidad de dinero, el acreedor podrá optar entre la pretensión de cumplimiento y la indemnización22.

Un segundo caso en que el legislador confiere al acreedor de una obli-gación unilateral un derecho de opción es frente al incumplimiento de una obligación de hacer. Recuérdese que el artículo 1553 lo faculta para optar entre demandar al deudor constituido en mora, el cumplimiento forzado de la obligación incumplida –sea mediante apremios o facultándolo para hacer ejecutarla por un tercero a expensas de éste– o la indemnización de perjuicios compensatoria.

El alcance de la opción que esta norma reconoce se determinará esta-bleciendo si dicho artículo consagra una variante distinta de la pretensión de cumplimiento en cada uno de sus numerales o sólo las reconoce en el

de Tomé, aduciendo el carácter dependiente de la indemnización de daños respecto de la resolución o el cumplimiento de un contrato bilateral. La Corte de Apelaciones de Con cepción, si bien en su considerando cuarto se refiere a la autonomía de la acción in-dem nizatoria, reconociéndola como una posible vía de solución, no acoge en definitiva la pretensión indemnizatoria, toda vez que no se acreditó certidumbre del daño ni la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción Faúndez Mora con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., rol 1258-2010, 29 de marzo de 2011, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N° 48526.

22 En este sentido Álvaro viDal olivareS, “La pretensión de cumplimiento específico y su inserción en el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil”, en Hernán corral, María Sara roDríguez (editores), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, Lexis Nexis, 2006, p. 527.



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primer y segundo numeral, agregando, en el tercero, la indemnización de daños como un remedio distinto e independiente23. Se reconduce, así, la discusión a la clásica distinción entre el cumplimiento por equivalencia o equivalente pecuniario (aestimatio rei) y la indemnización de daños (id quod interest), que desde antiguo ha concitado la atención de la doctrina comparada y, en las últimas décadas, el interés de la doctrina nacional24.

Otro supuesto en el que el Código Civil contempla un derecho de op-ción es a propósito del incumplimiento de una obligación de no hacer. Y es que del tenor literal del inciso segundo y tercero del artículo 1555 se colige que si el deudor ha incumplido una obligación de no hacer y puede deshacerse lo hecho en contravención, no siendo necesaria su destrucción

23 Entre quienes estiman que el numeral 3 del artículo 1553 del Código Civil recoge una hipótesis de indemnización de daños y no de cumplimiento forzado Fernando Fueyo laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 288; Carlos pizarro WilSon, “La responsabilidad contractual en el Derecho chileno”, en Fabricio mantilla (coordinador), Problemas de Derecho de los Contratos, Bogotá, Legis, 2007, p. 215; Álvaro viDal olivareS, “La indemnización de daños y la opción del acreedor frente al incumplimiento”, en Gonzalo Figueroa yañez, Enrique barroS bourie, Mauricio tapia roDríguez. M. (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI, Santiago, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2011, pp. 770-772. Adhiriendo a la postura que sustenta que la indemnización de daños comprende la aestimatio rei y el id quod interest capilla (n. 6), p. 107; Fernando pantaleón prieto, “El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo 3, volumen 44, Madrid, 1991, pp. 1054-1055; verDera (n. 6), pp. 211-213; Antonio moraleS moreno, “Pretensión de cumplimiento y pretensión indemnizatoria”, en Antonio Manuel moraleS moreno, La modernización del Derecho de Obligaciones, Navarra, Civitas, 2006, p. 91; Díez-picazo (n. 9), p. 781; David Sánchez caStro, “El cumplimiento por equivalente:¿un modo de evitar los requisitos imprescindibles de toda pretensión indemnizatoria?”, en Anuario de Derecho Civil, fascículo 4, volumen 63, Madrid, 2010, p. 1731 y ss.

24 En tal sentido destacan, entre otros, José puig brutau, “Comentario del tra duc-tor”, en Lon Fuller-William perDue, Indemnización de los daños contractuales y protección de la confianza, Barcelona, Bosh, 1957, pp. 150-162; Francisco jorDano Fraga, La res ponsabilidad contractual, Madrid, Civitas, 1987, p. 238, n. 266; Mariano yzquierDo tolSaDa, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 143-146; llamaS (n. 6), p. 283 y ss; Sánchez caStro (n. 23), p. 1731 y ss. En la doctrina nacional, Jorge Barona, precisando que el Código Civil recoge en diversas disposiciones la aestimatio rei como subrogación de la prestación que se ha hecho imposible, cfr. Jorge baraona gonzález, “Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una re-lectura en clase objetiva”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, N° 1, Santiago, 1997, pp. 159-161; Daniel peñailillo arévalo, “Responsabilidad contractual objetiva”, en Carlos pizarro WilSon (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV , Santiago, LegalPublishing, 2009, pp. 335-336. En similar sentido, estableciendo criterios de distinción en torno a sus presupuestos, contenidos y efectos, Luis buStamante Salazar, “Autonomía del equivalente pecuniario o su integración dentro de la indemnización de daños”, en Juan Andrés varaS braun y Susan turner Saelzer (edits.), Estudios de Derecho Civil, Santiago, Lexis Nexis, 2005, pp. 122-126.


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para el objeto que se tuvo a la vista al momento de contratar, podrá ser obligado a indemnizar al acreedor si éste lo solicita y el juez estima que de esta forma aquél queda indemne.

De allí que pueda concluirse que tratándose de las obligaciones de no hacer, no existe un principio en favor de la ejecución en naturaleza, y que en tal caso el acreedor puede optar por la indemnización de daños para satisfacer su interés contractual25, configurándose no sólo un caso de doble opción sino que un supuesto de opción en favor de la sola indemni-zación de daños. El legislador, como destaca Fernando Fueyo26, reacciona prontamente para tutelar al acreedor en la creencia que ha protegido en demasía el interés del deudor.

El legislador no sólo ha otorgado al acreedor una opción frente al in-cumplimiento de una obligación de hacer y una obligación de no hacer sino, también, ante un supuesto específico relativo a una obligación de dar: el cum-plimiento imperfecto de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto.

En efecto, el inciso segundo del artículo 1590, relativo al cumplimiento imperfecto de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, prescribe que si la especie o cuerpo cierto que debe entregarse se ha deteriorado, el acreedor podrá optar entre solicitar la resolución del contrato27 o la in demnización de perjuicios, salvo que el deterioro no pareciere de im-portancia, pues se le concederá solamente la indemnización.

En este caso, al igual que en el supuesto en que la pena consista en una obligación de dar una suma de dinero, existe una opción en favor de la indemnización, configurándose nuevamente una hipótesis de doble opción del acreedor insatisfecho.

2. El derecho de opcióna propósito del incumplimiento de un contrato bilateral

Un examen de las normas contenidas en el Código Civil a propósito del incumplimiento de los contratos bilaterales revela que el legislador otor-

25 Sustentando esta postura, pizarro (n. 23), p. 215 y viDal (n. 23), p. 77226 En efecto, Fernando Fueyo, refiriéndose a la frase “el acreedor quedará indemne

de todos modos” contenida en el inciso final del artículo 1555, indica lo siguiente: “La parte final de este artículo 1555 parece una vuelta del Código a su posición acostumbrada, me diante una pronta reacción para tutelar nuevamente al acreedor. Tal vez, con el criterio de su época, como pensando en que había concedido demasiado al deudor en el inciso anterior”, cfr. Fueyo (n. 23), p. 291.

27 Si bien el artículo 1590 utiliza la expresión “rescisión del contrato”, la doctrina nacional está conteste que el legislador se quiso referir a la resolución. Entre otros véase René abeliuk manaSevich, Las obligaciones. 5a ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010, tomo ii, p. 645; Fueyo (n. 23), p. 132 y Álvaro viDal olivareS, “La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil”, p. 546, n. 74.



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ga al acreedor un derecho de opción para escoger entre determinados remedios, en una norma general que, aparentemente, establece una op-ción entre la pretensión de cumplimiento específico y la resolución del contrato, y en normas especiales referidas al incumplimiento del contrato de compraventa, de arrendamiento y de confección de obra material.

A diferencia de lo que ocurre en los supuestos de inejecución de obligaciones unilaterales, tratándose de los contratos bilaterales existe una norma expresa que consagra este derecho y que constituye la regla general en esta materia: el inciso segundo del artículo 1489 del Código Civil.

Tal inciso dispone que en caso de incumplimiento de un contrato bi-lateral, el contratante cumplidor podrá pedir “a su arbitrio” la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, con indemnización de perjuicios.

Sin embargo, a pesar del tenor literal del precepto y la interpretación sostenida por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional, en ciertas ocasiones el interés del acreedor sólo podrá satisfacerse con la indemnización de daños, caso en el cual deberá interpretarse la expresión “con indemnización de perjuicios” como “además de la indemnización de perjuicios”28. En tal caso, y al igual como se advierte en el artículo 45.1 y 61.1 de la CVCIM, artículo 7.4.1 de los PECL, artículo 1158 del Pro-yecto Catala, artículo 161 del Proyecto de la Chancellerie y artículo 97 del Proyecto Terré sobre Reforma del Code29, se configurará una triple opción para el acreedor insatisfecho, pudiendo escoger entre la pretensión de cumplimiento, la resolución o la indemnización de daños.

En lo que concierne a la compraventa es posible advertir cuatro supues-tos de incumplimiento en que se concede un derecho de opción al acreedor:

– el cumplimiento tardío de las obligaciones esenciales del contrato,– la falta de una parte considerable de la cosa vendida al tiempo de

perfeccionarse el contrato, – la diferencia entre la cabida real y la cabida declarada del predio

rústico vendido y, finalmente, – la existencia de vicios redhibitorios.En los tres primeros supuestos existe una doble opción del acreedor

que fluye del tenor literal de las normas que lo consagran, a diferencia de lo que ocurre en el cuarto supuesto en el que puede inferirse la existencia de un triple derecho de opción, a partir de la interpretación de determi-nadas disposiciones legales.

28 En tal sentido véase Patricia Verónica lópez Díaz, “La indemnización compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autónomo en el Derecho Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 15, Santiago, diciembre, 2010, pp. 85-109 y viDal (n. 23), pp. 768-778.

29 Véase infra n. 80-83.


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En efecto, el inciso segundo del artículo 1826 otorga al comprador el derecho de perseverar en el contrato o desistir de él si el vendedor ha retardado la entrega de la cosa, derecho que también consagra el artículo 1873 a favor del vendedor, en el evento de que el comprador haya incu-rrido en mora de pagar el precio en lugar y tiempo debido. En ambos casos resulta aplicable la prevención hecha a propósito del artículo 1489, en el sentido de que el acreedor podría demandar autónomamente la in-demnización, dado que tales normas constituyen una repetición de dicho artículo a propósito de la compraventa.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 1814 dispone que si faltaba una parte considerable de la cosa vendida al tiempo de perfeccionarse el contrato, el comprador podrá “a su arbitrio”, desistir del mismo o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación, advirtiéndose también la facultad del acreedor de optar en favor de la indemnización.

Un fenómeno similar se advierte tratándose del artículo 1832, dado que en el evento de que la cabida real del predio vendido fuere mayor a la cabida declarada y el precio de la cabida que sobre alcance a más de una décima parte de la cabida real, el comprador podrá, a su arbitrio, aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato. Asimis-mo, en el evento de que la cabida real del predio vendido sea menor que la cabida declarada y el precio de la cabida que falte alcance a más de una décima parte del precio de la cabida completa, dicho precepto legal faculta al comprador para decidir, a su arbitrio, si acepta la disminución del precio o desiste del contrato.

No ocurre lo mismo en el evento de que existan vicios redhibitorios, pues el acreedor, de conformidad a lo que disponen los artículos 1857, 1860 y 1861 del Código Civil, puede exigir, según mejor le pareciere, la re solución de la venta30, la rebaja del precio, agregándose la opción de la indemnización de daños en caso de culpa o dolo del vendedor, como

30 No obstante la expresión ‘rescisión’ contenida en los artículos 1857 y 1860, la ma yoría de la doctrina nacional ha estimado que la acción redhibitoria tiene un efecto re solutorio. En contra Alejandro Guzmán, quien sostiene que la mayor proximidad de la ac ción redhibitoria a la rescisión, explicaría que Andrés Bello reemplazara en el Proyecto de 1853 la expresión ‘resuelva’ –contenida en los Proyectos de Código Civil de 1841-1845 y 1846-1847–, por la expresión ‘rescinda’, cfr. Alejandro guzmán brito, “Sobre la relación entre las acciones de saneamiento de los vicios redhibitorios y las acciones comunes de indemnización, con especial referencia a su prescripción”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 9, Santiago, diciembre, 2007, pp. 99-100. Jorge Baraona, en tanto, recurre a las características de los vicios redhibitorios y a la historia del artículo 1860 para formular un planteamiento similar, cfr. Jorge baraona gonzález, “La acción redhibitoria como acción de nulidad”, en Alejandro guzmán brito (editor), Estudios de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 669.



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lo ha reconocido recientemente alguna doctrina31 y jurisprudencia na-cio nal32.

Otro contrato bilateral en que se ha regulado específicamente el derecho de opción del acreedor frente al incumplimiento es el de arren-damiento, cuyas normas revelan que el legislador le ha conferido a éste un derecho de doble opción.

En efecto, una interpretación armónica del inciso segundo y tercero del artículo 1928 permiten concluir que el arrendatario al que se le pri-va del goce de gran parte de la cosa arrendada, como consecuencia de reparaciones que no pueden deferirse sin grave inconveniente, podrá optar entre resolver el contrato o solicitar la rebaja del precio o la renta, en proporción de la parte de cuyo goce se le privó.

El inciso primero del artículo 1932, por su parte, establece que el arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la

31 Cfr. guzmán (n. 30), pp. 103-119; Iñigo De la maza gazmuri, “A propósito del artículo 1861”, en Departamento De Derecho privaDo univerSiDaD De concepción (coordinador), Estudios de Derecho Civil V, Concepción, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, p. 457, especialmente n. 10 y viDal (n. 23), p. 778.

32 En tal sentido destaca la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 4 de agosto de 2008 en el caso Servicios de Impresión J.A. Amenábar Ltda. con Iván Fuentes Riquelme. En este caso la referida empresa interpuso acción quanti minoris y acción de indemnización de perjuicios en contra de Iván Fuentes Riquelme, aduciendo que la máquina impresora que había adquirido en virtud de un contrato de compraventa presentaba vicios redhibitorios que eran de conocimiento del vendedor. Este último sostuvo que atendido que la acción quanti minoris se encontraba prescrita, la acción indemnizatoria también lo estaba, por cuanto ésta es accesoria a aquélla. La Corte Suprema, en el considerando cuarto de su sentencia, expresa que interpretando armónicamente los artículos 1861, 1866, 1867 y 1869 del Código Civil, se puede, a lo menos establecer lo siguiente: a) Concurriendo dolo o culpa grave por parte del vendedor, además de la resolución y rebaja del precio, procede la indemnización de los daños y perjuicios causados; b) La prescripción de la acción redhibitoria extingue la posibilidad de pedir la resolución del contrato, pero persiste la acción para solicitar la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios; c) La prescripción de las acciones redhibitoria y quanti minoris no incluye la prescripción de la acción de indemnización de perjuicios; d) La prescripción de la acción indemnizatoria se rige por las reglas generales; sentencia Corte Suprema Servicios de Impresión J.A. Amenábar Ltda. con Iván Fuentes Riquelme, rol 1763-07, 4 de agosto de 2008, en base de datos www.microjuris.cl, MJJ17851).

Otro tanto acontece con la sentencia de la Corte Suprema Larzabal Beraza con Sociedad Inmobiliaria Talasia Ltda., cuyo considerando décimo reproduce literalmente el considerando referido, sentencia de la Corte Suprema Larzabal Beraza con Sociedad Inmobiliaria Talasia Ltda., rol 6700-2006, 27 de marzo de 2008, en base de datos www.Legal Publishing.cl, Nº 38680 y con la sentencia pronunciada por la Corte Suprema con fecha 8 de julio de 2010 en el caso AGF Allianz Compañía de Seguros Generales S.A. con Le Torneau Inc., cuyo considerando duodécimo es idéntico, véase sentencia de la Corte Suprema AGF Allianz Compañía de Seguros Generales S.A. con Le Torneau Inc., rol 8.115-09, de 8 de julio de 2010, en base de datos www.microjuris.cl, MJJ24291.


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rescisión, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato. El legislador le reconoce este derecho al arrendatario aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después de su celebración, en la medida de que no exista culpa del arrendatario.

Otro tanto acontece con el inciso primero del artículo 1938, el cual indica que el arrendatario es obligado a usar de la cosa según los tér minos o espíritu del contrato y no podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos o a falta de convención expresa a aquéllos a que la cosa es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias o la costumbre del país.

Pues bien, en el inciso segundo de este artículo, el legislador establece que en el caso de que el arrendatario no cumpla la obligación de usar la cosa en los términos previstos en el inciso primero, el arrendador podrá reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el contrato. En este caso, apa-rece en forma evidente que el arrendador podrá escoger si se desvincula o persevera en él, caso en el cual se conformará con la indemnización de daños.

Finalmente, es posible advertir una regulación específica del dere-cho de opción del acreedor en caso de ejecución imperfecta de la obra encargada al artífice, en el artículo 2002, pues en este caso, al igual que en el inciso segundo del artículo 1938 referido, se contempla una opción en favor de la sola indemnización de daños. En efecto, el inciso segundo del artículo 2002 indica que en caso de ejecución imperfecta de la obra encargada, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios33.

Interesante resulta constatar que en los casos antes referidos, el legis-lador concede al acreedor una simple o doble opción frente al incum-plimiento del deudor, pudiendo agregarse, en determinados casos y a partir de una reinterpretación de la norma, la indemnización de daños, advirtiéndose una apertura hacia una triple opción.

33 Nótese que una línea similar es la que sigue el inciso segundo del artículo 41 de la ley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, pues establece el derecho del consumidor para reclamar el desperfecto o daño ocasionado por el servicio defectuoso en el plazo que indica, precisando que si el tribunal estimare procedente el reclamo dispondrá que se preste nuevamente el servicio, sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolución de lo pagado por éste al proveedor. A continuación agrega: “sin perjuicio de lo anterior, quedará subsistente la acción del consumidor para obtener la reparación de los perjuicios sufridos”.



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iii. el abuSo Del Derecho como límite extrínSeco

a la opción Del acreeDor inSatiSFecho

Establecida la existencia de un derecho de opción del acreedor frente al incumplimiento del deudor (ius electendi), cabe preguntarse si esta opción es susceptible de abuso o, por el contrario, constituye un derecho de ejer cicio limitado.

La doctrina nacional, si bien ha asentado las bases dogmáticas de la opción del acreedor en la satisfacción de su interés contractual, no se ha referido a sus límites en forma expresa, completa y detallada –salvo en lo que concierne a la carga de mitigar las pérdidas–34, sino que como ya se ha indicado, ha aludido a la opción o a la facultad del acreedor para optar más o menos libremente entre tales remedios35.

Lo cierto es que el ejercicio de un derecho subjetivo, entre los que se en-cuentra el derecho de opción, no puede ser ilimitado, pues el objetivo que el legislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellos se ejerzan para cumplir con la finalidad para la cual han sido establecidos36.

Así las cosas, a la luz de las disposiciones referidas en el apartado an-terior, cabe formularse la siguiente interrogante: en una hipótesis en que el comprador y el vendedor no cumplan con su obligación de pagar el precio y entregar la cosa oportunamente, o el vendedor entregue la cosa al comprador a sabiendas de la existencia de vicios redhibitorios, o el arren-dador prive al arrendatario del goce de gran parte de la cosa arrendada o el arrendatario no cumpla la obligación consagrada en el inciso primero de artículo 1938 o, bien, el artífice no ejecute debidamente la obra material encargada, ¿puede el acreedor elegir libremente cualquiera de los remedios contractuales indicados en tales disposiciones, bastando sólo que concurran los requisitos o presupuestos de procedencia de cada uno de ellos?

34 En tal sentido véase Ramón Domínguez águila, “Notas sobre el deber de minimizar el daño”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 5, Santiago, diciembre, 2005, pp. 82-91; Rodrigo FuenteS guíñez, “El deber de evitar o mitigar el daño”, en Revista de Derecho, N° 217-218, Concepción, enero-diciembre, 2005, pp. 223-248; Jorge lópez Santa maría, “Sobre la obligación de minimizar los daños en el derecho chileno y comparado”, en Fabricio mantilla y Francisco ternera barrioS, La resolución en los contratos en el Derecho Privado, Bogotá, Legis, 2007, pp. 325-337; viDal (n. 1), pp. 429-457; ganDarillaS (n. 1), pp. 431-449.

35 Véase n. 4.36 En efecto, Luis Díez- Picazo precisa que el derecho de crédito se encuentra limitado

por la función y finalidad para la cual se ha atribuido a su titular, pues los derechos subjetivos son poderes funcionalmente organizados que se atribuyen a la persona para lograr diferentes finalidades, cfr. Díez-picazo (n. 9), pp. 133. En similar sentido y refiriéndose a los límites de los derechos subjetivos derivados de su contenido véase Enrique barroS bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, reimpresión, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 618-621.


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Esta interrogante cobra especial relevancia atendido lo dispuesto en los artículos 1489 y 1537, ya que constituyen normas de aplicación general que al referirse a la opción del acreedor emplean la expresión “a su arbitrio”, lo que dejaría entrever que la opción podría ser incausada o ilimitada.

El Código Civil no se refiere a los límites de este derecho en dichas disposiciones o en un párrafo especialmente destinado al efecto, pero resulta lógico concluir que tal facultad de elección debe sujetarse a ciertos límites. Y es que, si bien el acreedor ostenta una posición jurídica activa en la relación obligatoria –atendido que su interés constituye un elemento estructural o fisonómico de la obligación37– ello no implica que la tutela de su interés sea ilimitada y lo faculte a escoger “a su arbitrio” cualquier remedio por incumplimiento.

¿Cuáles son, entonces, los límites del derecho de opción? Son, a nues-tro juicio, los límites del derecho de crédito y límites del interés del acreedor, por cuanto el derecho de opción tiene como antecedente inmediato el derecho de crédito y, como se indicó, su fundamento radica, precisamente, en la lesión del interés del acreedor.

Los límites del derecho de crédito, en opinión de Luis Díez-Picazo38, son, por una parte, el programa jurídico obligatorio (la prestación que le es debida, enmarcada en condiciones de identidad, género, cuantía, tiempo y lugar en que debe ser obtenida) y, por otra parte, los límites institucionales de los derechos subjetivos (esto es, el principio de la buena fe como idea de conducta ética y el abuso del derecho como técnica de represión a la extralimitación del acreedor).

En tanto, los límites del interés del acreedor, a juicio de Albert La-marca39, pueden agruparse en tres distintas categorías:

a) Límites extrínsecos que derivan de los intereses generales del tráfico (específicamente del deber general de buena fe y de los deberes de protección);

b) Límites intrínsecos a la propia posición subjetiva o autorresponsa-bilidad (las cargas del acreedor) y

c) Límites derivados de los intereses contrapuestos de las partes (el interés del deudor).

37 Cfr. giorgianni (n. 9), pp. 61-70; Albert lamarca marquèS, El hecho del acreedor y la imposibilidad de la prestación, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 2001, p. 25; llamaS (n. 6), pp. 185-186; Mario César gianFelici, La frustración del fin del contrato, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 74.

38 Cfr. Díez-picazo (n. 9), pp. 132-134. Siguiendo esta misma distinción, Antonio cabanillaS Sánchez, Las cargas del acreedor en el derecho civil y mercantil, Madrid, Montecorvo, 1988, pp. 56-58.

39 Véase esta interesante distinción en lamarca (n. 37), pp. 30-44.



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La doctrina nacional no se ha referido a los límites del derecho de op ción. Tangencialmente ha aludido al programa jurídico obligatorio con ocasión de la pretensión de cumplimiento y el principio de la fuerza obli-gatoria40, refiriéndose en extenso, en cambio, a la carga del acreedor de mitigar las pérdidas41. Ha desatendido, sin embargo, el principio del abuso del derecho, en circunstancias de que tiene un reco nocimiento indiscutido en nuestro Código Civil y en el ordenamiento jurídico chileno42, en cuanto límite al ejercicio de los derechos subjetivos. Tampoco se ha referido al interés del deudor como límite del derecho de opción del acreedor, lo que ciertamente desvanece el intento por construir un sistema equilibrado de remedios frente al incumplimiento contractual.

Atendido que el derecho de opción es sucedáneo del derecho de crédito, es posible ensayar una clasificación de los límites del derecho de opción, distinguiendo al efecto los denominados límites intrínsecos y los denominados límites extrínsecos, dependiendo si ellos atañen a la configura-ción interna del derecho de opción o, por el contrario, vienen impuestos como consecuencia de ciertas instituciones de Derecho Civil.

Los límites intrínsecos o inherentes al derecho de opción serían, a nues-tro juicio, las cargas del acreedor y el interés del deudor. En efecto, si el acreedor no observa la carga impuesta, no existirá incumplimiento del deudor, sino mora del acreedor, lo que impide el nacimiento del derecho de opción. En cambio, si el acreedor observa la carga y, no obstante ello, igualmente se produce el incumplimiento, surgirá el derecho de opción del acreedor insatisfecho43. Por su parte, el interés del deudor también limita la elección, toda vez que éste no puede escoger un remedio contractual que le cause perjuicio.

En cambio, los límites extrínsecos del derecho de opción son la doctri-na de los actos propios y el abuso del derecho. La doctrina de los actos propios constituye un límite al derecho de opción, en tanto una vez

40 En tal sentido véase Carlos pizarro WilSon, “Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretación del artículo 1545 del Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho de Derecho, vol. 31, N° 2, Santiago, 2004, p. 225 y ss. y viDal (n. 22), p. 517 y ss. Sin embargo, no se ha reconocido el programa jurídico obligatorio como límite al derecho de crédito.

41 Véase n. 34.42 En tal sentido roDríguez (n. 3), pp. 205-221; barroS (n. 36), pp. 621-650; Arturo

aleSSanDri roDríguez, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 187-209.

43 En lo que concierne a las cargas contractuales del acreedor véase cabanillaS (n. 38); viDal (n. 2), pp. 55-81; Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte General, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 396; Díez-picazo, (n. 9), pp. 134-138; Osvaldo lagoS villarroel, Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil, Madrid, MAPFRE, 2006.


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escogido un remedio, por el acreedor no puede desconocer tal opción y elegir otro distinto.

Existe una legítima confianza generada en el deudor que lo ha llevado a desplegar determinadas actividades tendientes a ejecutar forzadamente la prestación, indemnizar los daños por incumplimiento o asumir los costos de la resolución del contrato. Por consiguiente, si se permitiera al acreedor desconocer su opción e invocar la procedencia de un remedio distinto al inicialmente escogido, se causaría un perjuicio al deudor que no resulta justo ni equitativo.

Por su parte, el abuso del derecho de opción constituye un límite al derecho mismo, pues, como se expondrá, impide al acreedor escoger un remedio por incumplimiento que lesione el interés contractual del deudor y le cause daño.

1. El abuso del derecho de opción: noción y presupuestos

La civilística nacional prácticamente no ha abordado el abuso del derecho de opción del acreedor. Sólo algunos autores se han referido a él para negar su procedencia a propósito de la opción que el Código Civil reconoce en el artículo 1489 entre la resolución y el cumplimiento44 o con ocasión de los proyectos de reforma del Code45.

Ha sido la doctrina46 y jurisprudencia comparada47 las que ha conce-

44 En tal sentido abeliuk señala lo siguiente: “Según el Artículo 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de manera que no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho”, abeliuk (n. 4), p. 529. Por su parte Hernán Corral, precisa que la elección del contratante cumplidor en el supuesto del artículo 1489 es un “derecho potestativo o de configuración jurídica”, que en cuanto tal no está sujeto a control del abuso del derecho, pues es un derecho absoluto, como lo revela la expresión “a su arbitrio” contenida en dicho precepto, cfr. corral (n. 4) p. 231.

45 Cfr. Carlos pizarro WilSon, “Los remedios al incumplimiento contractual en los proyectos franceses de reforma del derecho de contratos”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, N° 36, Santiago, agosto, 2011, pp. 117-138.

46 En tal sentido pantaleón (n. 23), pp. 1046-1047; verDera (n. 6), pp. 169-170; tallon (n. 11), p. 235; Thomas Genicon, La résolution du contrat pour inexécution, Paris, LGDJ, 2007, pp. 528-531; Yves-Marie laithier, “La prétendue primauté de l’exécution en nature”, in Revue des Contrats, N° 1, Paris, janvier, 2005, p. 176. Reconociendo el abuso del derecho a optar por la resolución capilla (n. 6), pp. 96 -100 y Díez-picazo (n. 9), p. 831.

47 Sirva como ejemplo el caso de la jurisprudencia estadounidense Jacobs & Young Inc. v. Kent de 1921. En este caso la empresa demandada, por descuido del contratista, instaló cañerías de una marca distinta a la convenida en la vivienda que construía para el demandante, advirtiéndose este error cuando la construcción había finalizado. La demandante requirió al tribunal el costo de sustitución de las cañerías, en circunstancias de que era muy elevado y el valor de la vivienda con una u otra marca de cañería era el mismo. Atendido que el costo de sustitución de las cañerías era exagerado e inequitativamente

bido el abuso del derecho de opción del acreedor, con el propósito de im-



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pedir que éste aproveche su posición en la relación obligatoria y exija una pres tación que lesione el interés del deudor.

En nuestra opinión, existirá abuso del derecho de opción en aquellos casos que el acreedor escoge un remedio por incumplimiento, no con la

mayor que la ventaja que al dueño de la obra le reportaba el arreglo, el juez no acogió la pretensión del demandante sino que resolvió que debía enterarse al demandante el menor valor de lo construido a causa del defecto.

En igual sentido destaca un caso resuelto por la Primera Sala del Tribunal Supremo español el 27 de octubre de 1987 en el que una comunidad de propietarios demandó a una sociedad constructora y a un arquitecto por utilizar ladrillos de una marca distinta a la acordada, solicitando se declarase la responsabilidad solidaria de éstos por defectos de construcción de un edificio y se les condenara a realizar las obras necesarias para su reparación o, bien, a satisfacer el coste de tales obras. El Tribunal Supremo, considerando que el defecto era imposible de reparar, desestimó la pretensión de cumplimiento y resolvió que el defecto debía ser objeto de una indemnización en la cuantía que éste disminuyera el valor del inmueble, cfr. pantaleón (n. 23), pp. 1046-1047.

No ha ocurrido lo mismo en la jurisprudencia francesa, pues la Tercera Sala Civil de la Corte de Casación, en sentencia de 11 de mayo de 2005, invocando el artículo 1184 del Code y la fuerza obligatoria del contrato, confirmó la sentencia de primera instancia en virtud de la cual se condenaba a la empresa constructora a demoler una vivienda por una diferencia de 0,33 centímetros en relación con lo acordado, véase Jacques meStre, Bertrand FageS, “Comentario a la sentencia Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 11 de mayo de 2005”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 3, Paris, julliet-septembre, 2005, p. 596. Esta sentencia ratifica la primacía del cumplimiento forzado en la Tercera Sala Civil de la Corte de Casación francesa que desde 1984 ha fallado en similar sentido, como lo revela la sentencia de 17 de enero de 1984, pues frente a la construcción de una piscina de tres escalones y, habida consideración que el contrato estipulaba cuatro escalones, resuelve de la misma forma, véase Corte de Casación Francesa, Tercera Sala Civil, 17 de enero de 1984, en RTD Civ., Nº 1, Paris, 1984, p. 711.

La jurisprudencia belga ha aludido directamente al abuso del derecho de opción con ocasión de la terminación anticipada unilateral de un contrato de arrendamiento por el arrendatario. El arrendatario decidió terminar uno de arren damiento –cuya duración total era de nueve años– al tercer año de vigencia, solicitándole la autorización judicial al tribunal de primera instancia competente. Dicho tribunal desestimó resolución unilateral, indicando que, si bien, en principio, la opción de la sanción por incumplimiento pertenece a los arrendadores, atendido que ellos exigieron el cumplimiento del contrato sólo al momento en que se solicitó la resolución unilateral, procede su resolución, por cuanto los arrendadores quisieron prevalerse de un contrato ficticio, abusando de su derecho de opción.

Frente a esta resolución interpusieron un recurso de casación ante la Corte de Casación, aduciendo que la opción a favor de la ejecución no puede constituir un abuso del derecho, puesto que, como consecuencia del incumplimiento, ellos eran titulares del derecho de opción. Sin embargo, la Corte rechazó el recurso, indicando que “no se desprende de los artículos 1134 y 1184 del Código Civil ni de la noción de abuso del derecho que la parte de un contrato sinalagmático, víctima de la inejecución por la otra parte de sus obligaciones, no pueda abusar de la facultad de optar entre la ejecución forzada y la resolución de la convención”, cfr. StijnS (n. 4), pp. 528- 529. Para una revisión de la jurisprudencia belga posterior a la sentencia antes referida, op. cit., pp. 530-532.


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finalidad de satisfacer su interés contractual, sino con el propósito de causar perjuicio al deudor o cuando sin desear tal perjuicio lo acepta, existiendo una extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo que produce en otra persona el ejercicio del Derecho48.

Nuestro Código Civil, aun cuando no lo señale expresamente, concibe al abuso del derecho como un límite del derecho de opción del acreedor en determinados casos, toda vez que restringe el ejercicio de tal derecho atendida la extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo que produce su ejercicio en otra persona.

Así, se advierte, por ejemplo, en aquellos casos que el legislador limita la facultad resolutoria exigiendo que el incumplimiento del deudor tenga una entidad significativa. Tal es el caso del artículo 1868, que impide al comprador solicitar la resolución de la venta por vicios redhibitorios si tales vicios no revisten el carácter de grave. Una hipótesis semejante re-coge en el artículo 1928 que faculta al arrendatario a terminar el contrato de arrendamiento si el arrendador realiza reparaciones que recaen sobre gran parte de la cosa.

La doctrina nacional, refiriéndose al abuso del derecho o a la infrac-ción del principio de buena fe contractual –mas no al abuso del derecho de opción– ha aludido expresamente a alguno de tales supuestos49. La jurisprudencia, por su parte, si bien de manera excepcional se ha referido al abuso del derecho a propósito de la opción del acreedor, a nuestro jui-cio, no ha abordado correctamente su configuración en todos los casos50.

48 Estas dos hipótesis son reconocidas por Enrique Barros a propósito del abuso del derecho, quien agrega el ejercicio de un derecho adquirido de mala fe, la desviación de un derecho potestativo y el abuso de acciones judiciales, cfr. barroS (n. 36), pp. 632-646.

49 En lo que concierne al supuesto de abuso a propósito de la gravedad de los vi cios redhibitorios y la demanda de resolución por un incumplimiento insignificante, véase barroS (n. 36), pp. 634-635. En lo que se refiere a la demanda de resolución por un in-cumplimiento insignificante o falta de gravedad suficiente del mismo, Da niel pe ñailillo arévalo, Las obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por in cum pli miento, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 407-409; Jorge lópez Santa maría, Los contratos. Parte general, 5ª ed., Santiago, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, tomo ii, p. 352; Claudia mejíaS alonzo, El incumplimiento resolutorio en el Código Civil, Santiago, Abe ledo Perrot LegalPublishing, 2011, p. 223; viDal (n. 27), pp. 240 y 253.

50 En efecto, existen al menos dos sentencias en que la jurisprudencia invoca la figura del abuso del derecho con el propósito de desestimar la autonomía de la pretensión indemnizatoria, por una parte, y negar la procedencia de la resolución del contrato, por otra, invocando, en ambos casos, el artículo 1489 del Código Civil.

La primera sentencia fue pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el caso Segovia Barrientos con Saez Arroyo, conociendo de un recurso de apelación deducido por el demandante en contra del Primer Juzgado Civil de Valparaíso por desestimar la autonomía de la pretensión indemnizatoria como consecuencia del incumplimiento de un contrato de compraventa, véase sentencia rol N° 1598-005 del Primer Juzgado Civil de



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De allí que sea relevante intentar construir dogmáticamente la figura del abuso del derecho de opción del acreedor insatisfecho, abordando los presupuestos que deben concurrir para que éste se configure. A nuestro juicio, tales presupuestos son los siguientes:

a) ejercicio del derecho de opción por el acreedor;b) intención de lesionar el interés contractual del deudor;c) Lesión del interés contractual del deudor.

a) Primer presupuesto:Ejercicio del derecho de opción por el acreedor

El primer presupuesto para que se configure un abuso del derecho de opción del acreedor es que éste ejercite un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico: el derecho de opción.

Valparaíso de fecha 30 de junio de 2010. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia de primera instancia, aduciendo el carácter accesorio de la pretensión indemnizatoria e invocando erróneamente el abuso del derecho en su considerando sexto, pues, del tenor de su argumentación, se deduce que quiso referirse al fraude a la ley. En dicho considerando señaló lo siguiente: “Que en este orden de ideas, la pretensión del actor ha de rechazarse, dado que como ya latamente se expuso, no es procedente intentar una acción indemnizatoria en virtud del artículo 1489 del Código Civil, aislada de su antecedente jurídico que la sustente, ya que ello contraviene principios de buena fe, equidad y economía procesal e incluso puede entenderse como una especie de abuso del derecho, al tratar de interpretar una norma en forma completamente distinta al espíritu de ella, en pos de darle una más favorable”, sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Segovia Barrientos con Saez Arroyo, rol 365-2011, 1 de junio de 2011, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N° 49795. La cursiva es nuestra.

La segunda sentencia es aquélla pronunciada por la Corte de Apelaciones de Coyhai-que en el caso Menay Contreras con Balboa Mella. El tribunal, conociendo de un recurso de apelación, confirma la sentencia del tribunal de primera instancia que rechaza la demanda de resolución con indemnización de perjuicios, ya que no se acreditó el incumplimiento del contrato, precisando que solicitar la resolución constituye un abuso del derecho. Así, en el considerando sexto indica lo siguiente: “Que, al respecto, el tema planteado se conoce doctrinariamente como ‘el abuso del derecho’, en cuanto a que si una persona, en este caso el acreedor, actúa ejerciendo un derecho que desde luego afirma corresponderle y causa daños a la otra parte tiene o no responsabilidad en el ámbito civil, toda vez que en ciertos casos, el ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho si lo llega a ejercer en forma abusiva, lo que en doctrina se conoce como ‘la teoría del abuso del derecho’, que en nuestra legislación civil se acepta en tanto se cumplan determinadas condiciones, como ser que la persona tenga un derecho pero su ejercicio le cause daño a otra persona, caso en el cual se genera una responsabilidad, y además que ese derecho sea de ejercicio relativo y que por último, su ejercicio sea abusivo, que es donde aparece la indicada teoría, y que genera el problema de poder saber o precisar cuando existe un abuso en el ejercicio de un derecho”, sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique Menay Contreras con Balboa Mella, rol 144-2011, 17 de octubre de 2011, en base de datos www.microjuris.cl, MJJ29604.


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Como se ha indicado precedentemente, el derecho de opción se en-cuentra consagrado en diversas normas del Código Civil chileno, a propósito del incumplimiento de obligaciones unilaterales y de contratos bilaterales.

Así se advierte tratándose de la inejecución de una obligación cau-cionada por una cláusula penal (artículo 1537), de una obligación de hacer (artículo 1553), de una obligación de no hacer (artículo 1555) y del cumplimiento imperfecto de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto (artículo 1590).

Otro tanto acontece a propósito de un contrato bilateral (artículo 1489), y específicamente en el caso de cumplimiento tardío de las obligaciones esenciales de la compraventa (artícu los 1826 y 1873), en la hipótesis que falte una parte considerable de la cosa vendida al tiempo de perfec-cionarse el contrato (artículo 1814), en el supuesto que se verifique una diferencia entre la cabida real y la cabida declarada del predio rústico vendido (artículo 1832), en el caso que existan vicios redhibitorios de la cosa vendida (artículos 1857 y 1860), en el evento de que el arrendador prive al arrendatario de gran parte de la cosa arrendada (artículo 1928), en aquel supuesto que el arrendatario no use la cosa según los términos o espíritu del contrato (artículo 1938) y en el caso que el artífice ejecute imperfectamente la obra encargada (artículo 2002).

b) Segundo presupuesto: Intención de lesionar un interés contractual del deudor

El segundo presupuesto del abuso del derecho de opción del acreedor es que éste lo ejerza con la intención de lesionar un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento jurídico, cual es, en este caso, el interés contractual del deudor.

Dicho interés para el deudor consiste en liberarse del cumplimiento de la obligación y no ver agravada su posición en el vínculo obligatorio como consecuencia del incumplimiento51. Tal interés se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico precisamente como un límite al interés del acreedor. Así lo revelan diversas normas diseminadas en nuestro Có

51 En lo que concierne al interés del deudor de liberarse del vínculo obligatorio a través del cumplimiento de la obligación, reconociendo, incluso, el denominado diritto alla liberazione mediante adempimento Angelo Falzea, L’offerta reale e la liberazione coactiva del debitore, Milano, Giuffrè, 1947, pp. 33-35; Geremia romano, Interessi del debitore e adempimento, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1995, p. 244; Giovanni D’amigo, “Mancata cooperazione del creditote e violazione contrattuale”, en Enrico Del prato (editor), Violazioni Del Contratto. Danni e Rimedi, Milano, Giuffrè, 2003, p. 91 y ss. En lo que se refiere a la prohibición de agravar la posición del deudor, imponiéndole costos y daños innecesarios Giovanni cattaneo, La cooperazione del creditote all´adempimento, Milano, Giuffrè, 1964, pp. 35 y ss.; lamarca (n. 37), p. 62.



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digo Civil a propósito del objeto del acto jurídico, graduación de la culpa, pago al poseedor del crédito, mora del acreedor y pago por consignación.

En efecto, el artículo 1461 delimita anticipadamente cuál debe ser la prestación que el deudor debe ejecutar, pues establece como requisito de existencia del acto jurídico que el objeto sea determinado o determinable52. Asimismo, el artículo 1547 precisa el grado de culpa por el que responde el deudor, indicando en forma anticipada el alcance de su responsabilidad, sin perjuicio de las estipulaciones de las partes en este sentido53.

Por otro lado, el artículo 1576 valida el pago que el deudor realiza de buena fe al poseedor del crédito, procurando, de esta forma, la satisfacción de su interés, dado que lo libera del cumplimiento de la obligación54. Tal finalidad también se advierte en los artículos 1680 y 1827, ya que éstos lo hacen responsable por dolo o culpa grave en caso de mora del acreedor, disminuyendo su grado de responsabilidad55.

En igual sentido destaca el párrafo vi del título xiv del libro iv del Código Civil relativo al pago por consignación56, pues a través de esta moda-lidad del pago el legislador no sólo está liberando al deudor del vínculo obligacional sino que, además, evita que sufra algún perjuicio imputable a la mora del acreedor.

Queda de manifiesto, entonces, que en todos estos casos el interés del deudor deviene como límite a aquél del acreedor, pues éste último no

52 El inciso primero y segundo del artículo 1461, disponen lo siguiente: “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se es-pera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.

53 En efecto, el inciso primero del artículo 1547, prescribe: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.

54 El inciso segundo del artículo 1576, señala lo siguiente: “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

55 El artículo 1680, prescribe: “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

Por su parte, el artículo 1827, dispone: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.

56 En efecto, los arts. 1599 a 1607 contenidos en este párrafo, regulan la oferta del deudor, su calificación y la consignación, estableciendo al efecto el procedimiento del pago por consignación en el Código Civil.


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puede invocarlo en perjuicio del deudor, constituyendo, por consiguiente, un límite intrínseco a la opción del acreedor.

c) Tercer presupuesto:Lesión del interés contractual del deudor

El tercer presupuesto para que se configure el abuso del derecho de opción del acreedor es que la elección del remedio por incumplimiento lesione el interés contractual del deudor, causándole daño.

Recuérdese que una perspectiva realista del contrato permite sostener que este instrumento diseña y construye el interés contractual protegible y lesionable, y distribuye los riesgos entre los contratantes57. Sin embargo, ello no implica que ante un supuesto de incumplimiento se privilegie la protección y satisfacción del interés del acreedor en desmedro del interés del deudor, pues otorgar una opción ilimitada para escoger el remedio que se estime conveniente, puede acarrear la lesión del interés contractual del deudor.

Este último supuesto del abuso del derecho de opción determina, entonces, la necesidad de establecer en qué casos el acreedor ejercerá su opción en perjuicio del interés del deudor, esto es, en qué casos o supuestos abusará del derecho de opción que el legislador expresamente le reconoce.

2. Casos de abuso del derecho de opción del acreedor

La revisión de los casos de abuso del derecho de opción, esto es, de aque-llos grupos de supuestos en que el acreedor ejerce tal derecho escogien do deliberadamente un determinado remedio por incumplimiento, lesionan-do el interés contractual del deudor, se restringirá a aquéllos consagrados en el artículo 1489 del Código Civil58.

A tal efecto se distinguirán tres grupos de casos. En primer lugar, se examinará el ejercicio abusivo del acreedor de la opción de la preten-sión de cumplimiento específico y las diversas hipótesis en que éste se verificaría. A continuación, se abordará el ejercicio abusivo de la opción de la resolución, a partir de la noción de incumplimiento resolutorio. Finalmente, se analizará el ejercicio abusivo del acreedor en favor de la indemnización de daños.

57 En tal sentido moraleS (n. 5), p. 323 y ss. y viDal (n. 27), p. 226 y ss.58 Se excluye la rebaja del precio a la que aluden los artículos 1860 y 1861 a propósito

de la acción quanti minoris en el contrato de compraventa y el inciso segundo del artículo 1928 con ocasión de las reparaciones que privan al arrendatario del goce parcial de la cosa, por cuanto que este remedio sólo está contemplado para tales supuestos y una construcción dogmática que postule su aplicación general excede el objetivo de este trabajo.



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a) Abuso del derecho a optar por la pretensiónde cumplimiento específicoLa pretensión de cumplimiento específico es un remedio contractual cuyo propósito es obtener el comportamiento del mismo modo que el deudor debió haberlo ejecutado, sea a través de la ejecución de la prestación in-cumplida, la reparación de los vicios o defectos de la pretensión ejecutada o la sustitución de las cosas entregadas por otras no conformes59.

En la tradición jurídica continental60 se ha erigido como el remedio por incumplimiento contractual, en principio, más favorable al acreedor insa-tisfecho, en atención a su presupuesto de procedencia y utilidad. En efecto, el único requisito para ejercerlo es el sólo incumplimiento, al margen de la culpa o dolo del deudor y que el posterior cumplimiento sea posible61.

La utilidad de esta pretensión es manifiesta, dado que únicamente ella permite satisfacer el interés específico u originario del acreedor, cual es la ejecución de la prestación en los mismo términos en que ella se pactó. De allí que se sostenga que persigue la tutela satisfactoria del crédito, pues está facultando al acreedor para obtener las mismas utilidades que el contrato le puede proporcionar y no para obtener utilidades equivalentes o restaurar la situación en que se encontraba antes de su celebración62.

59 Entre otros, pantaleón (n. 23), pp. 1727 y 1731; llamaS (n. 6), p. 222; Díez-picazo (n. 9), p. 775; viDal (n. 22), pp. 529- 536; pizarro, “Hacia un sistema...”. op. cit., (n. 4), p. 400.

60 A diferencia de lo que ocurre en el Common Law, pues en ese sistema jurídico la specific performance es un remedio excepcional y que los jueces sólo conceden por razones de equidad, en aquellos casos que la indemnización de daños no resulta adecuada, cfr. Oliver Wendell holmeS jr., The Common Law, 45ª ed., Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1881, trad. cast., 1964, p. 268; Anthony kronman, “Specific Performance”, in University of Chicago Law Review, vol. 45, Chicago, 1978, p. 352 and ss.; Alan SchWartz, “The case for specific performance”, in Yale Law Journal, vol. 89, Connecticut, 1979, p. 272; Allan FarnSWorth, Contracts, 4ª ed., New York, Aspen Publishers, 2004, pp. 739-741; David campbell, “Specific Performance”, in Donald harriS, David campbell, Roger halSon, Remedies in Contract and tort , 2ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2005, pp. 166-167; Michel Philip FurmSton, Law of Contract, 15th ed., Oxford, University Press Oxford, 2007, pp. 797-798.

61 En este sentido pantaleón (n. 23), p. 1046; llamaS (n. 6), p. 228; viDal (n. 22), pp. 520-522; Enrique barroS bourie, “Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales”, en Alejandro guzmán brito (editor), Estudios de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing, 2008, pp. 411-412; peñailillo (n. 24), pp. 333-334. En contra de este enfoque, Ferrán Badosa, quien invoca al efecto dos argumentos; la identidad de fines y fungibilidad existente entre la ejecución forzosa y la indemnización, por una parte, y, por otra, un argumento de justicia según el cual sólo la culpa del deudor justificaría traspasar al acreedor la facultad de imponer la ejecución forzosa, privándolo de la facultad de organizar el cumplimiento de la obligación según su conveniencia, cfr. Ferrán baDoSa coll, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1987, pp. 263-265.

62 En este sentido Angelo LuminoSo, “Risoluzione per inadempimento”, in Francesco Galgano, Commentario del Codice civile ScialojaBranca, Libro cuarto, Delle obbligazioni Della


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Lo cierto es que no se trata de un remedio que proceda en todos los ca sos de incumplimiento contractual, pues está sujeto a ciertos límites, tam bién denominados excepciones a la pretensión de cumplimiento es-pe cífico. Tales límites o excepciones son la imposibilidad de ejecución de la prestación, la excesiva onerosidad de la prestación y el carácter ex clusivamente personal de una prestación de hacer y han sido tratados por alguna doctrina comparada y nacional con ocasión del análisis de los cuerpos normativos sobre los cuales se ha erigido el nuevo derecho de la contratación63.

Sin embargo, no se advierte una regulación normativa expresa de los límites a esta pretensión64 ni una construcción dogmática sistemática y detallada de éstos en la civilística nacional65. La importancia de concebir límites radica en que éstos permiten establecer con claridad la proceden-cia de la medida, en términos tales que si el acreedor la exige al deudor,

risoluzione per inadempimento, Roma, Zanichelli, 1990, volume i, 1 articoli 1453-454, pp. 16-17; verDera (n. 6), pp. 43-44. Luiz G. Marinoni, se refiere a esta tutela como tutela específica, indicando que es aquélla ideal del derecho material, dado que confiere a la parte lesionada el bien o el derecho mismo y no su equivalente. Agrega que sólo a través de la tutela específica el ordenamiento jurídico puede asegurar la prestación debida a aquel que posee la expectativa de recibir un bien, cfr. Luiz Guilherme marinoni, Tutela específica de los derechos. Necesidades del derecho material, tutela de los derechos y técnica procesal, Lima, Palestra, 2008, pp. 212-213.

63 Tales límites se encuentran consagrados a propósito de las obligaciones no dinerarias en el artículo 9.102 (2) de los PECL, artículo 275 del BGB, artículo 7.2.2. de los PICC, artículo 3:302 del DCFR, artículo 1192 de la Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de Obligaciones y Contratos, artículo 164 del Proyecto de la Chancellerie, artículo 105 del Proyecto Terre. Refiriéndose al alcance de éstos moraleS (23), pp. 66-73; Álvaro viDal olivareS, “El incumplimiento y los remedios del acreedor en la propuesta de modernización del derecho de las obligaciones y contratos español”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 16, Santiago, julio, 2011, pp. 277-280; Nieves Fenoy picón, “El incumplimiento contractual y sus remedios en la propuesta española de modernización del Código Civil de 2009”, en Iñigo De la maza gazmuri (coordinador), Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, Colección Derecho Privado 2011, vol. vii, pp. 33-36. A propósito de estos límites en los proyectos de reforma del Code, pizarro (n. 45), pp. 126-130.

64 La ausencia de una regulación de la pretensión de cumplimiento específico es un fenómeno común a la mayoría del los Códigos Civiles, pues tradicionalmente la civilística ha derivado su análisis a la doctrina procesal, en circunstancias de que se trata de un remedio por incumplimiento, cuyo análisis, al menos en lo que concierne a sus condiciones de procedencia y finalidad –cual es la satisfacción del interés del acreedor– es propia del Derecho Civil. A ello se agrega que los Códigos de Procedimiento Civil no regulan los presupuestos y límites de procedencia de la pretensión de cumplimiento. En tal sentido véase, entre otros, Salvatore pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, Giuffrè, 1935, p. 127; Díez-picazo (n. 9), p. 778; verDera (n. 6), p. 25; abeliuk (n. 27), p. 798.

65 El único autor que ha aludido a este tópico ha sido Enrique Barros y con exclusiva referencia a la lesión excesiva a la libertad personal del deudor como un límite a la ejecución en naturaleza en las obligaciones de hacer, cfr. barroS (n. 61), pp. 412-413.



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salvo el caso de imposibilidad, lesionará su interés y estaremos ante un abuso del derecho de opción.

Así, por ejemplo, si el acreedor exige compulsivamente al deudor la ejecución de una prestación de hacer personalísima, conminándolo a cumplir a través de un apremio personal (arresto o multa proporcional), estaría interfiriendo en la libertad de este último, lesionando no sólo su derecho fundamental a la libertad e integridad física66 sino su interés en liberase del vínculo obligatorio.

El abuso del derecho de opción también se advierte en el supuesto de que el acreedor demande al deudor la ejecución de una prestación que, si bien no es imposible, resulta más gravosa o costosa, porque la prestación ha devenido en excesivamente onerosa o ha debido incurrir en gastos desproporcionados en comparación a la utilidad que otros remedios por incumplimiento le proporcionarían67.

Tal sería el caso si una empresa constructora edifica una vivienda e instala, por ejemplo, cañerías, ladrillos o baldosas de una marca distinta a la convenida, exigiéndole posteriormente el acreedor la sustitución de tales artefactos por aquéllos de la marca requerida, en circunstancias de que el costo de sustitución es muy elevado y el valor de la vivienda con una u otra marca de artefactos es el mismo.

66 En lo que concierne sólo a la excesiva intromisión en la libertad personal del deudor, entre otros, kronman (n. 60), p. 369; SchWartz (n. 60), pp. 274 y 296-298; capilla (n. 6), pp. 24-25; verDera (n. 6), p. 174; FarnSWorth (n. 60), p. 755; campbell (n. 60), pp. 154 y 190-192; FurmSton (n. 60), p. 801; barroS (n. 61), pp. 412-413.

67 Esta hipótesis ha sido reconocida por pantaleón (n. 23), pp. 1046- 1047; capilla (n. 6), pp. 96-100; verDera (n. 6), pp. 169-170. Nótese que también se ha calificado la excesiva onerosidad de la prestación como un límite a la pretensión del cumplimiento específico, cfr. moraleS (n. 23), p. 67-72; Fenoy (n. 63), pp. 34-35 y se ha vinculado además al deber de lealtad contractual del acreedor, cfr. François Terré -Philippe Simler -Lequette YveS, Droit civil: Les obligations, 9ª ed., Paris, Dalloz, 2005, p. 445.

En la doctrina nacional Enrique Barros reconoce la excesiva onerosidad de la pres tación como límite, pues el autor señala que si el beneficio que obtiene el acreedor del cumplimiento en naturaleza es sustancialmente inferior al costo que la prestación significa para el deudor, éste puede excusarse por im posibilidad de satisfacción directa de la prestación y el acreedor tiene derecho a solicitar la resolución del contrato o una satisfacción en naturaleza indirecta, equivalente al valor de mercado de la prestación, cfr. Enrique barroS bourie, “La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser responsable’ en el Derecho de los Contratos”, en Hernán corral, María Sara roDríguez (editores), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, Lexis Nexis, 2006, p. 748.

El carácter oneroso del cumplimiento como límite a la opción del acreedor se en-cuen tra recogido en la letra b) del artículo 9:102 de los PECL; letra b) del artículo 7.2.2. de los PCCI, numeral 2 del artículo 1192 de la Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de Obligaciones y Contratos, artículo 164 del Proyecto de la Chan cellerie y artículo 105 del Proyecto Terré.


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Otro tanto acontecería si la construcción de dicha vivienda tuviera una diferencia de unos pocos centímetros en relación con las dimensiones acordadas en el contrato y el acreedor solicitara su demolición y posterior reconstrucción, sin que tal diferencia impida el correcto uso del inmueble68.

Un supuesto similar se presentaría si un buque petrolero naufraga-ra en aguas costeras durante una fuerte tempestad y siendo posible su recuperación desde el fondo del mar, ello ocasionará al naviero gastos que exceden el valor del petróleo69. Semejante hipótesis se apreciaría si se condenara al poseedor a restituir el inmueble desmalezado a su pro pietario, en circunstancias de que al momento de la ejecución de la sen tencia la operación de limpieza del terreno tiene un costo superior al va lor del terreno70.

En todos estos supuestos surge la indemnización de daños como un remedio alternativo al acreedor71 y, a nuestro juicio, como único posible para dejarlo indemne, en la medida, claro está, que el incumpli miento no sea resolutorio. Se trataría de uno de los casos, en que el acreedor podría demandar la indemnización de daños por incumplimiento contractual, en forma autónoma, en virtud de una opción aparente, pues no tiene otra alternativa. No en vano ha sido la solución que se ha impuesto por vía legislativa en algunos ordenamientos jurídicos comparados72.

68 No obstante, la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Corte de Casación fran cesa ha resuelto lo contrario, invocando el principio de fuerza obligatoria de los contratos consagrada en el artículo 1184 del Code, véase n. 47.

69 Este supuesto es reconocido en los Comentarios de los PICC como un ejemplo en que la ejecución excesivamente onerosa de la prestación opera como un límite a la pretensión de cumplimiento específico, cfr. inStituto internacional para la uniFicación Del Derecho privaDo, Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, editorial, 2004. Versión española dirigida por Alejandro A.M. Garro, Madrid, Ediciones UNIDROIT, 2007, p. 219.

70 Cfr. Luis Díez-picazo-Encarna roca tríaS-Antonio Manuel moraleS moreno, Los principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 341-342; Fernando gómez pomar, “El incumplimiento contractual en el Derecho español”, en InDret, Nº 3, Barcelona, 2007, pp. 16-17; moraleS (n. 23), pp. 68-69.

71 Cfr. pantaleón (n. 23), p. 1046; verDera, (n. 6), pp. 169-173; moraleS (n. 23), pp. 66-71; gómez (n. 70), pp. 16-18; marinoni (n. 62), pp. 282-287 y 289-290.

72 En tal sentido destaca el artículo 2058 del Código Civil italiano, dispone: “La parte perjudicada por el incumplimiento podrá solicitar la reintegración en forma específica, cuando sea en todo o en parte posible.

Sin embargo, el juez puede ordenar la indemnización por equivalente, si la reinte-gración en forma específica resulta excesivamente onerosa para el deudor”.

Por su parte, el inciso segundo del § 251 del BGB, prescribe lo siguiente: “Si el pago en especie no es posible o no es suficiente para resarcir al acreedor, entonces el deudor tiene que pagar en dinero. El deudor puede compensar al acreedor en dinero, cuando el pago en especie sea desproporcionado en comparación a la deuda”.



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b) Abuso del derecho a optar por la resoluciónpor incumplimiento

Una segunda hipótesis de abuso del derecho de opción se verifica en aquellos casos en que el acreedor demanda la resolución, en circunstan-cias que el incumplimiento no reviste el carácter de resolutorio, esto es, grave o esencial73.

Durante las últimas décadas, la determinación del carácter resoluto-rio ha concentrado los esfuerzos de la doctrina comparada y nacional, per filándose su noción en atención a diversos criterios74. No obstante, ac tualmente existe consenso en la civilística nacional en el sentido de que el incumplimiento resolutorio es aquél grave o esencial, sea porque con vencionalmente se le dio ese carácter, porque así se manifiesta en las con secuencias que produce en el propósito práctico perseguido por el acreedor o porque éste acarrea la pérdida de confianza en la ejecución fu tura o posterior de su deudor75.

El legislador a través del establecimiento de la resolución persigue otorgar al acreedor una tutela restitutoria o represtinatoria76 con el propósito de restituirlo al estado en que se encontraba antes de la celebración del contrato, facultándolo para desvincularse de éste sólo fren te a un incum-plimiento resolutorio.

Resulta claro, entonces, que si el incumplimiento no es resolutorio, el acreedor no puede desvincularse del contrato. La facultad resolutoria y

73 Reconociendo el abuso del derecho de resolución clemente (n. 4), p. 392-395; Claus krebS poulSen, “La inejecución de las obligaciones esenciales como único fundamento suficiente para la llamada condición resolutoria tácita”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 26, N° 4, Santiago, octubre-diciembre, 1999, p. 857; Díez picazo (n. 9), p. 831); barroS (n. 61), p. 423; Lis Paula San miguel praDera, “La modernización del derecho de obligaciones y la resolución por incumplimiento en los ordenamientos español y chileno”, en Iñigo De la maza gazmuri (coordinador), Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones Uni-ver sidad Diego Portales, Colección Derecho Privado, 2011, vol. vii, p. 168. Refiriéndose al abuso del derecho a propósito de la resolución por un incumplimiento insignificante, barroS (n. 36), pp. 633-635; peñailillo (n. 49), pp. 407-409; lópez Santa maría (n. 49), p. 352; Carlos pizarro WilSon, “¿Puede el acreedor poner término unilateral al contrato?”, en revista Ius et Praxis, vol. 13, N° 1, Talca, 2007, p. 27. n. 73

74 Ilustrativas resultan en esta materia las monografías de clemente (n. 4), pp. 237-470; San miguel (n. 4) y genicon (n. 46), pp. 267-372 .Un acabado estudio de los criterios imperantes en la doctrina nacional y española, italiana, francesa, angloamericana y en el nuevo derecho de la contratación en mejíaS (n. 49), pp. 122-203.

75 En tal sentido viDal (n. 27), pp. 253-254; mejíaS (n. 49), 43-53 y 209-278, cuyos postulados han sido por la doctrina nacional posterior.

76 Esta tutela, al igual que la tutela satisfactoria del crédito, propia de la pretensión de cumplimiento específico incide en la composición cuantitativa de los bienes de los contratantes, a diferencia de aquélla resarcitoria que dimana de la indemnización de daños, pues incide en el aspecto cualitativo del patrimonio, cfr. luminoSo (n. 62) p. 16; verDera (n. 6), p. 44.


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la opción para escoger entre la resolución y otro remedio sólo nacen en caso de un incumplimiento grave, esencial o resolutorio.

Existirá, entonces, abuso del derecho de optar por la resolución si el acreedor demanda la resolución frente a un incumplimiento que las partes no han calificado como resolutorio, o que no lo priva de los beneficios que esperaba obtener del contrato celebrado o si no acarrea como con-secuencia la pérdida de confianza en el futuro cumplimiento del deudor.

Interesante resulta destacar que en el caso Sociedad Seguridad Vial-her Chile Ltda. con Servicio de Salud Talcahuano resuelto por sentencia pronunciada el 23 de marzo de 200977, la Corte Suprema invocó el ejer-cicio abusivo de un derecho, desestimando la demanda de resolución por incumplimiento de obligaciones de escasa importancia o entidad. Se trata, sin duda, de un caso en que dicho tribunal, aun cuando no lo señale expresamente, está reconociendo la existencia del abuso del derecho de opción del acreedor a favor de la resolución.

Es necesario precisar, además, que, en el caso de que el acreedor de-mande resolución, sin que exista incumplimiento resolutorio, si bien no se agrava la posición del deudor en el vínculo obligatorio directamente, ello ocurre en forma indirecta. En efecto, éste puede haber realizado cuantiosas y diversas inversiones para dar cumplimiento a lo estipulado

77 En este caso los hechos fueron los siguientes: el Servicio de Salud de Talcahuano celebró un contrato de prestación de servicios con la Sociedad Seguridad Vialher Chile Ltda., en virtud del cual ésta se obligaba a prestar servicios de protección y seguridad a los trabajadores y bienes existentes al interior de dicho servicio público. Las partes estipularon en el punto siete del contrato que la empresa debía disponer de un sistema de supervisión personal destinado a cumplir los servicios contratados, considerando como mínimo una visita inspectiva diaria y precisando que cualquier incumplimiento los facultaría para resolver. Frente a la vulneración de dicha obligación el Servicio demandó la resolución del contrato, demanda que fue desestimado en primera instancia, pero acogida por la Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 4 de octubre de 2007. Tal sentencia, en su considerando sexto, confirmado por la Corte Suprema, indica: “A pesar de los términos absolutos en que aparece redactado el artículo 1489 del Código Civil, su correcta interpretación en el contexto del cuerpo legal en que se encuentra inserto, conduce a estimar que el incumplimiento de obligaciones de escasa entidad o importancia, que ninguna o nula influencia pueden tener en la normalidad del cumplimiento de las obligaciones principales, no puede autorizar la resolución de un contrato; ello implicaría el ejercicio abusivo de un derecho al afectar los principios de equidad natural y de buena fe, que exigen que los contratos se cumplan de un modo que alcancen la finalidad que ambas partes tuvieron en vista al celebrarlo, objetivo que se frustraría de aceptarse que las minucias tengan más trascendencia que aquello que es sustancial en la relación contractual, poniéndose de esta manera en jaque el principio de la ley del contrato (artículo 1545 del Código Civil) y, por ende, el normal desenvolvimiento de los negocios jurídicos”. Sentencia de la Corte Suprema Sociedad Seguridad Vialher Chile Ltda. con Servicio de Salud Talcahuano, rol 6856-2007, 23 de marzo de 2007, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N° 41793. La cursiva es nuestra.



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y probablemente la desvinculación del contrato no le permitirá recupe-rarlas en su totalidad.

Lo cierto es que a partir de los casos de abuso del derecho a optar por la pretensión de cumplimiento específico y de los casos de abuso del derecho a optar por la resolución, se diluiría la creencia en virtud de la cual la expresión “a su arbitrio”, contenida en el artículo 1489 del Código Civil, develaría la existencia de un derecho absoluto, incausado, potestativo o abstracto, que no admite límite alguno78. Estimamos que, a falta de norma expresa que limite la procedencia de la pretensión de cumplimiento en los casos en que ello resulte excesivamente gravoso para el deudor y con el propósito de desestimar las demandas de resolución por incumplimientos insignificantes, la jurisprudencia nacional podría recurrir a la figura del derecho de opción del acreedor y al interés del deudor para configurar el abuso del derecho, con el propósito afrontar tales situaciones de inequidad.

c) Abuso del derecho a optar por la indemnización de daños

Finalmente, cabe referirse a aquellos supuestos en que el acreedor abusa del derecho de opción, escogiendo la indemnización de daños, en circuns-tancias de que es procedente la pretensión de cumplimiento específico o la resolución y tal elección lesione el interés del deudor.

Dilucidar si el acreedor puede abusar del derecho de optar por la indemnización de daños reconduce indefectiblemente a determinar, en primer lugar, si la indemnización es un remedio de ejercicio autónomo y, en segundo lugar, en qué casos procedería demandarla en forma exclusiva.

La opción del acreedor a favor de la sola indemnización de daños es un tópico que ha sido abordado por la doctrina comparada desde anti-guo79, sin que se haya ensayado un catálogo de casos en que ella resulta

78 El carácter absoluto del derecho de opción consagrado en el artículo 1489 re cien-temente ha sido reconocido por la jurisprudencia nacional en el caso Menay Contreras con Balboa Mella (n. 50). En efecto, el considerando sexto de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique el 17 de octubre de 2011, refiriéndose al ejercicio de derechos que tienen el carácter de absolutos, ha señalado lo siguiente: “Es precisamente la situación que conlleva el mencionado artículo 1489 del Código Civil, invocado por el demandante, que conlleva el ejercicio de un derecho absoluto, en cuanto por el principio de la condición resolutoria tácita, le es permitido al acreedor que disponga de un derecho absoluto y no relativo como sería la regla general, en cuanto puede demandar o el cumplimiento o la resolución del contrato, y en uno y otro caso a su pleno arbitrio, para el caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado”.

79 En la doctrina italiana Leonardo coviello Jr., “Risoluzione per inadempimento: retroattivitá e risarcimento del danno”, in Rivista di Dirito Civile, Nº 27, Milano, gennaio-febbraio, 1935, p. 31, n. 46; LuminoSo (n. 62), pp. 117-133; Adolfo Di majo, Problema e me to do del diritto civile. La tutela civile dei diritti, 4ª ed., Giuffrè, Milano, 2003, pp. 301-302; Gian luca Sicchiero, “La risoluzione per inadempimento Artt. 1453-1459”, en Piero SchleSinger,


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procedente. La discusión ha cobrado vigencia a partir de lo preceptuado en los artículos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de la CVCIM80, artículo 7.4.1 de los PCCI81 y en los Proyectos de Reforma del Code, específicamente el artículo 1158 del Proyecto Catala, artículo 161 del Proyecto de la Chancellerie82 y artículo 97 del Proyecto Terré 83.

De hecho, alguna doctrina nacional reciente84 ha esbozado ciertos lineamientos que justifican interponer la acción indemnizatoria en forma

Il Codice Civile, Comentario dirigido por Piero Schlesinger, Milano, Giuffrè, 2007, p. 426; Alessandra pinori, Il danno contrattuale. II.Criteri di valutazione. Tecniche e regole giudiziali di liquidazione, Padova, Cedam, Padova, 2001, pp. 226-240. En la doctrina venezolana Pedro ariSmenDi lairet, “Autonomía de la acción de daños y perjuicios contractuales”, en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, N° 4, Caracas, octubre-diciembre 1939, p. 199 y ss.; José mélich orSini, La resolución del contrato por incumplimiento, 2ª ed., reimpresión, Caracas, Ciencias Políticas y Sociales, 2007, pp. 39-46. En la doctrina colombiana Fabricio mantilla eSpinoSa-Francisco ternera barrioS, “La resolución”, en Fabricio mantilla eSpinoSa-Francisco ternera barrioS (directores) Los contratos en el Derecho Privado, Bogotá, Legis, 2007, pp. 257-258; Guillermo oSpina FernánDez, Régimen General de las Obligaciones, 7ª ed., Bogotá, Temis, 2001, p. 89; Jorge cubiDeS camacho, Obligaciones, 6ª ed., Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 322; Jorge ovieDo albán, “Exclusión tácita de la ley aplicable e indemnización de daños por incumplimiento de un contrato de compraventa internacional (a propósito de reciente jurisprudencia chilena)”, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nº 14, Bogotá, enero-junio, 2009, pp. 209-212. En la doctrina francesa Paul groSSer, Les remèdes à l’inexécution du contrat. Essai de classification, Paris, Thèse Paris I, 2000, p. 494; Geneviène viney, “La responsabilité contractuelle en question”, in Gilles goubeaux, Jacques gheStin, Études offertes à Jacques Ghestin: Le contrat au début du xxie siècle, Paris, L.G.D.J., 2001, pp. 921 et 933; genicon (n. 46). pp. 28-30.

80 El artículo 45.1 dispone: “si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el comprador podrá: b.) exigir la indemnización de daños y daños conforme a los artículos 74 a 77”. Por su parte, el artículo 61.1 prescribe que “si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el vendedor podrá b.) exigir la indemnización de daños y daños conforme a los artículos 74 a 77”.

81 El artículo 7.4.1 de los PICC relativo al resarcimiento, prescribe: “Todo incum-plimiento otorga a la parte perjudicada un derecho al resarcimiento, ya sea exclusivo o en concurrencia con otras pretensiones, salvo que el incumplimiento fuera excusable conforme a estos principios” (la cursiva es nuestra).

82 El artículo 1158 del Proyecto Catala y el artículo 161 del Proyecto de la Chancellerie, disponen: “La parte respecto de la cual el compromiso no se ha ejecutado o se ha ejecutado imperfectamente, podrá, bien proseguir la ejecución forzosa del compromiso, o la resolución del contrato, o reclamación de daños y perjuicios que podrán, en su caso, agregarse a la ejecución o la resolución”.

83 El artículo 97 del Proyecto Terré, prescribe: “La parte respecto de la cual el com-promiso no se ha ejecutado o se ha ejecutado imperfectamente, tiene la opción, según las cir cunstancias, de proseguir la ejecución forzosa del compromiso, suspender la ejecución de su propia obligación, reducir el precio, resolver el contrato o reclamar los daños y per juicios”.

84 En tal sentido véase lópez (n. 28), pp. 85-109 y viDal (n. 23), pp. 768-778.



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autónoma, en contra de lo que tradicionalmente ha resuelto la jurispru-dencia nacional85, invocando al efecto el interés del acreedor insatisfecho. La lesión a tal interés lo facultaría para ejercer la opción por un remedio por incumplimiento distinto al estipulado en el contrato, pero en ningún caso para lesionar el interés del deudor.

En principio, el acreedor abusará de su derecho de opción en favor de la indemnización de daños en aquellos casos en que el legislador no lo fa culte al efecto –expresamente o en virtud de una interpretación armó-nica de determinadas normas– o no exista límite alguno para demandar la pre tensión de cumplimiento específico y éste sea aún posible e idóneo para satisfacer su interés originario o específico.

Sin embargo, es indispensable que en tales supuestos el resultado de la opción del acreedor sea la lesión del interés del deudor y lo cierto es que la indemnización de daños no acarreará necesariamente dicho resultado. Piénsese, por ejemplo, en una indemnización cuya cuantía sea inferior al cumplimiento específico de la prestación; en tal caso no existe perjuicio alguno para el deudor, toda vez que no se agrava su posición en el vínculo obligatorio y precisamente esa indemnización lo libera de dicho vínculo86.

Ahora bien, si la cuantía de la indemnización es superior a la pretensión de cumplimiento específico, el deudor se libera de la obligación, pero tal liberación le resulta más gravosa que la ejecución de la prestación. En tal caso ciertamente existirá un abuso del derecho de opción, que como se verá en el apartado siguiente, permite al deudor solicitar al juez se desestime la indemnización de daños como remedio por incumplimiento contractual.

85 Una detallada revisión de la jurisprudencia nacional entorno al carácter concurrente o complementario de la indemnización de daños por incumplimiento contractual en lópez (n. 28), pp. 65-99. Complementando este estudio véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso Segovia Barrientos con Saez Arroyo, rol 365-2011, 1 de junio de 2011(n. 50). En contra y reconociendo la autonomía de la indemnización de daños, destacan los considerandos décimo cuarto a decimoctavo de la sentencia de la Corte Suprema Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada, rol 3341-09, de 7 de diciembre de 2010, en base de datos www.legalpublishing.cl, Nº 47448, el considerando cuarto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción Faúndez Mora con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., rol 1258-2010, de 29 de marzo de 2011, en base de datos www.legalpublishing.cl, N° 48526 y los considerandos quinto a séptimo de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile, rol 1061-2010, de 31 de agosto de 2011, en base de datos www.vlex.com, N° 333763730.

86 Por cierto, ello no ocurre en los casos revisados en que la ejecución de la prestación de cumplimiento deviene en excesivamente onerosa o des proporcionada véase supra III. 2, a).


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3. Efectos del abuso del derecho de opción:papel del juez y la pretensión indemnizatoria

Una vez constatado el abuso del derecho de opción por parte del acree-dor, cabe establecer la sanción a dicho abuso y, por consiguiente, cuáles serán las facultades del juez en esta hipótesis concreta. Tales precisiones son de suyo relevante, pues permiten determinar la extensión del papel moderador del juez en la elección del remedio contractual, desde una perspectiva sustantiva y procesal.

Y es que una vez que el juez ha arribado a la convicción de que el acreedor ha abusado de su derecho de opción, deberá declarar la existencia de dicho abuso y controlar el ejercicio de tal opción. El juez en este caso tiene dos opciones posibles:

a) denegar el remedio contractual escogido; b) denegar tal remedio e imponer al acreedor uno alternativo que el

legislador le reconoce expresamente, pero que él no escogió87. En efecto, si el acreedor demanda la resolución del contrato por un

incumplimiento insignificante o exige al deudor la ejecución de la pre-ten sión de cumplimiento específico, en circunstancias de que ella no resulta procedente, el juez podría desestimar ese remedio. Así ocurriría si la ejecución de prestación fuere excesivamente onerosa para el deudor o la prestación de hacer personalísima no pudiera ser ejecutada perso-nalmente por éste.

En todos estos casos la indemnización de daños surge como un re-medio alternativo para satisfacer el interés a la indemnidad del acreedor. La interrogante que surge es si el juez, una vez constatado el abuso y ejerciendo un control a posteriori de la opción, puede subrogarse en tal opción, escogiendo una medidardivrsa a la demandada.

Si bien podría argumentarse que la elección del juez del remedio que satisface el interés del acreedor garantiza una tutela judicial efectiva88, no parece acertado, desde una perspectiva procesal, que el juez pueda modificar la opción, por cuanto estaría, de propia iniciativa, alterando el

87 La jurisprudencia belga en varias ocasiones ha resuelto imponer al acreedor la indemnización de daños como remedio contractual alternativo. Un interesante análisis en StijnS (n. 4), pp. 528-532. Lo mismo ha acontecido en la jurisprudencia española. En tal sentido véase gómez (n. 70), pp. 16 -17 y moraleS (23), pp. 68-70.

88 En lo que concierne a la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales Luiz Guilherme marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clásico a la noción de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Lima, Palestra, 2007; Carlos Alberto Álvaro De oliveira, “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, en Revista de Derecho, vol. 22, N° 1, Valdivia, julio, 2009, p. 185 y ss., pp. 197-200.



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objeto de la demanda e infringiendo el principio dispositivo y el principio de congruencia procesal, cimientos sobre los que se erige el proceso civil89.

Frente al ejercicio abusivo del derecho de opción por el acreedor, el deudor probablemente deducirá una excepción en el juicio o alegara tal abuso en la contestación de la demanda, solicitando la indemnización de daños90. En el evento que el deudor no formule tal pretensión, estimamos que el juez, no estaría facultado para imponer al acreedor un remedio con-tractual diferente al escogido91. Distinto sería el caso en el que el acreedor demandara la pretensión de cumplimiento o la resolución del contrato, y en forma complementaria o subsidiaria la indemnización de daños. En tal caso, si el juez otorgara la indemnización no sólo no contravendría en principio procesal alguno sino que, además, garantizaría una tutela jurisdiccional efectiva, pues se estaría pronunciando sobre una pretensión deducida por el deudor92.

89 En tal sentido Sophie Stijns postula que el juez no puede modificar la opción del acreedor, invocando al efecto el abuso del derecho, aun cuando el deudor lo invoque como mecanismo de defensa, pues tal modificación constituye una violación al principio dispositivo y una alteración de propia iniciativa del objeto de la demanda, cfr. StijnS (n. 4), p. 530. Denis Tallon, por su parte, si bien cuestiona el poder moderador del juez para subrogarse en la elección del acreedor, pero reconoce que atendido que los contratos deben ejecutarse de buena fe, debería otorgarse al juez cierto poder moderador para controlar la utilización de los remedios contractuales, cfr. tallon (n. 11), pp. 235-236.

90 En igual sentido Fernando Pantaleón sostiene que el deudor puede oponer con éxito como excepción el ejercicio abusivo de la pretensión de cumplimiento cuando su costo resulte absolutamente desproporcionado con la utilidad que proporcionaría al acreedor, en comparación con los otros posibles remedios, cfr. pantaleón (n. 23), p. 1046.

91 En la jurisprudencia nacional destaca en esta materia el voto de minoría de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Ltda., el 7 de diciembre de 2010, formulado por los ministros Adalis Oyarzún y Sonia Araneda, pues sostiene que el juez no puede subrogarse en la opción del acreedor y que debe resolver el asunto sometido a su conocimiento de acuerdo con la acción planteada en el libelo y no a otra diversa. En efecto, el considerando tercero del voto disidente que expresa: “no podría el juez subrogarse a una de las partes en la opción que la ley pone ‘a su arbitrio’ decidiendo en su nombre cuál de las dos acciones ‘que la doctrina y la juris prudencia interpretan como incompatibles entre si’ es la elegida y, en consecuencia, si el contrato antecedente termina o debe ser cumplido en forma forzosa”, véase Corte Su prema Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada, rol 3341-09, 7 de di ciembre de 2010, en base de datos www.legalpublishing.cl, Nº 47448.

92 Es precisamente el razonamiento que siguió la Corte Suprema en la sentencia pro-nunciada en el caso Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Ltda. (n. 19) y en la sentencia del caso Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile (n. 20). En ambos casos el acreedor demandó la resolución con indemnización de daños, pero atendido que la resolución no era procedente –pues el contrato ya se ha bía extinguido– el tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de la autonomía de la indemnización de daños, no obstante lo cual desestimó condenar al deudor a indemnizar los daños derivados del incumplimiento, al no concurrir los presupuestos para acoger la pretensión indemnizatoria.


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Finalmente, resulta útil recordar que el abuso del derecho constituye un ilícito civil que debe sancionarse, de conformidad al título xxxv del libro iv del Código Civil, con la indemnización de daños. Por consiguiente, el juez deberá conceder tal indemnización al deudor, lo que ratifica que el abuso del derecho de opción restablece el equilibrio de los intereses contractuales.

iv. importancia Del abuSo Del Derecho De opción

en el SiStema De remeDioS por incumplimiento contractual

Como se podrá advertir de lo expuesto en los párrafos precedentes, la figura del abuso del derecho de opción del acreedor resulta relevante en la construcción de un sistema equilibrado de remedios por incumplimiento, principal aspiración del nuevo movimiento de modernización del derecho de las obligaciones y contratos93.

Concebir al abuso del derecho como un límite al derecho de opción no sólo reviste importancia teórica sino que eminentemente práctica, pues de tal reconocimiento se derivan determinadas consecuencias que permiten construir un sistema equilibrado de remedios por incumplimien-to. En efecto, el abuso del derecho de opción introduce un mecanismo adicional de protección del interés contractual del deudor, desvirtúa la idea según la cual el derecho de opción contenido en el artículo 1489 del Código Civil sería ilimitado o absoluto y excluye la procedencia de la pretensión de cumplimiento como remedio primario en todos los casos de incumplimiento contractual.

1. Introduce un mecanismo adicional de proteccióndel interés contractual del deudor

La primera consecuencia práctica derivada del abuso del derecho de opción del acreedor es que tal noción introduce un mecanismo adicional de protección del interés contractual del deudor, distinto a los abordados actualmente por la doctrina nacional y que resulta aplicable a todos los casos de incumplimiento. En efecto, constatado el abuso del derecho de opción, el deudor podrá alegarlo como excepción en el juicio o, bien, en

93 Ilustrativo resulta en esta materia el siguiente pasaje de Philippe Rémy, relativo al sistema de remedios por incumplimiento contractual: “La filosofía de este sistema es el equilibrio de los intereses en juego; destacando la permanente satisfacción del interés del acreedor y la protección de los intereses igualmente legítimos del deudor”, rémy (n. 11), p. 255. En igual sentido, en la doctrina nacional, pizarro, “Hacia un sistema...”, op. cit. (n. 4), p. 402; viDal (n. 1), pp. 435 y 437; ganDarillaS (n. 1), p. 431).



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la contestación de la demanda, con el propósito de solicitar satisfacer el interés del acreedor a través de un remedio alternativo, cual es la indem-nización de daños.

Invocando el abuso del derecho de opción el deudor podrá proteger su interés de liberarse del vínculo obligatorio y no ver agravada su posición en éste en forma excesiva o gravosa, dado que el juez debe propender al justo equilibrio de los intereses contractuales, de modo que desestimará la pretensión de cumplimiento específico o la resolución solicitadas por el acreedor, cuando tal pretensión no sea procedente o el incumplimiento sea insignificante, respectivamente.

2. Desvirtúa la idea según la cual el derecho de opcióndel acreedor insatisfecho sería ilimitado o absoluto

Una segunda consecuencia práctica del abuso del derecho de opción es que esta figura desvirtúa la idea según la cual el derecho contenido en el artículo 1489 sería ilimitado o absoluto, debiendo reinterpretarse esta norma a la luz de los límites del derecho de opción, y principalmente a partir del interés del deudor.

Como se indicó precedentemente94, la opción del acreedor reconoce límites intrínsecos, entre los cuales destaca precisamente el interés del deudor, y límites extrínsecos, como el abuso del derecho, límites que le impiden escoger cualquier remedio por incumplimiento, invocando la sola satisfacción de su interés contractual. Así, el acreedor no podrá exigir al deudor una prestación cuyo cumplimiento le sea más gravoso u oneroso, pues envuelve un costo desproporcionado en comparación con la utilidad que otros remedios proporcionarían, o simplemente conlleve una intromisión excesiva en la libertad del deudor. Del mismo modo, no podrá solicitar la resolución del contrato, aun cuando sea económicamente más conveniente, si el incumplimiento es insignificante.

3. Excluye la procedencia de la pretensión de cumplimiento como remedio primario frente al incumplimiento

Por último, cabe señalar que el abuso del derecho de opción del acreedor excluye la procedencia de la pretensión de cumplimiento como remedio primario en todos los casos de incumplimiento contractual. En efecto, puede ocurrir que, no obstante existir un genuino interés del acreedor en la ejecución de la prestación, tal interés no lo faculte para optar por la pretensión de cumplimiento específico.

94 Véase supra. III.


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En aquellos casos que se configure un abuso del derecho de opción del acreedor, a nuestro juicio, deberá excluirse la procedencia de la pretensión de cumplimiento como remedio primario, presentándose en tales casos, y en la medida que el incumplimiento no sea resolutorio, la indemnización de daños como única vía posible para satisfacer el interés del acreedor. Se trata, por consiguiente, de una opción aparente, pero no de una opción real, pues no tiene otra alternativa.

Y es que el principio de la fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda) en ciertas ocasiones y no obstante el incumplimiento del deudor, debe ceder ante la conocida cláusula del rebus sic standibus, para preservar el equilibrio de los intereses y propender a la justicia y equidad contractual95. Tal ponderación deberá realizarla el juez que conocerá, por una parte, la pretensión de cumplimiento o de la pretensión resolutoria del acreedor y, por otra, la pretensión indemnizatoria del deudor. Cobra vigencia así la clásica discusión en torno a si el principio de fuerza obligatoria impone al acreedor exigir primeramente la pretensión de cumplimiento (opción jerarquizada) o si tal principio lo faculta para optar indistintamente por la indemnización de daños (libre opción)96.

Tal discusión determina la necesidad de abordar la delimitación de la indemnización de daños respecto de la pretensión de cumplimiento específico y la resolución, con el propósito de establecer en qué casos el acreedor podrá demandar la primera, la resolución del contrato o la indemnización de daños como único remedio para satisfacer su interés. Sin embargo, este tópico excede los límites de este trabajo.

v. concluSioneS

De lo expuesto precedentemente, es posible arribar a las siguientes con-clusiones:

1. La opción frente al incumplimiento es un derecho del acreedor, porque, si bien puede exigir el cumplimiento de la prestación

95 Cfr. verDera (n. 6), pp. 171-172. Respecto a la función de ambos principios y la tran-s ición desde el pacta sunt servanda al rebus sic standibus véase Julio Vicente gaDivia Sánchez, “Presuposición y riesgo contractual (Introducción al estudio del riesgo contractual)”, en Anuario de Derecho Civil , fascículo 2, volumen 40, Madrid, 1987, pp. 562-563 y 598-599.

96 Véase, entre otros, Nicolas molFeSSiS, “Force obligatoire et exécution: un droit à l’exécution en nature?”, en Revue des Contrats, N° 1, Paris, janvier, 2005, p. 37 et ss.; laithier (n. 46), pp. 161 y ss.; Bénédicte Fauvarque-coSSon, “Regards comparatistes sur l’exécution forcé en nature”, in Revue des Contrats, N° 2, Paris, Avril, 2006, p. 529 et ss.; genicon (n. 46), pp. 261-263; Robert E. Scott-George G. triantiS, “Embedded options and the case against compensation in Contract Law”, in Columbia Law Review, N° 104, Columbia, October, 2004, p. 1428 and ss.; ruz (n. 6), pp. 603 y ss.; viDal (n. 23), pp. 771-773.



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convenida, verificado el incumplimiento tal derecho de crédito, como consecuencia del interés del acreedor que éste protege, deviene en un derecho de opción.

2. El derecho de opción no es un derecho de ejercicio ilimitado, pues se le aplican los límites del derecho de crédito y los límites del in-terés del acreedor, toda vez que tiene como antecedente inmediato dicho derecho de crédito y su fundamento radica, precisamente, en la lesión de derecho de crédito y la insatisfacción definitiva del interés del acreedor.

3. El abuso del derecho constituye un límite extrínseco al derecho de opción del acreedor, dado que no surge como consecuencia de la configuración interna de tal derecho y le impide escoger un remedio por incumplimiento que lesione el interés contractual del deudor.

4. A partir de tal límite es posible concebir la figura del abuso del derecho de opción del acreedor, que se verificará en aquellos casos en que éste ejerza tal derecho escogiendo, deliberadamente, un determinado remedio por incumplimiento que lesiona el interés contractual del deudor, esto es, le impide liberarse del vínculo obligatorio o agrava su posición en éste.

5. Una vez que el juez ha constatado el abuso del derecho de opción no puede subrogarse en tal opción, escogiendo un remedio diverso al demandado por el acreedor, pues estaría cambiando, de propia iniciativa, el objeto de la demanda e infringiendo el principio dis-positivo y el principio de congruencia procesal, cimientos sobre los que se erige el proceso civil.

6. Concebir al abuso del derecho como límite al derecho de opción del acreedor reviste una importancia trascendental en la cons-trucción de un sistema equilibrado de remedios, pues introduce un mecanismo adicional de protección del interés contractual del deudor, desvirtúa la creencia en virtud de la cual la opción contenida en el artículo 1489 sería ilimitada o absoluta y excluye la procedencia de la pretensión de cumplimiento como remedio primario en todos los casos de incumplimiento contractual.

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Diciembre 2012 conceptualización De la ineficacia, invaliDez e inexistencia en el Derecho español

CONCEPTUALIZACIÓN DE LA INEFICACIA, INVALIDEZ E INEXISTENCIAEN EL DERECHO ESPAÑOL

CONCEPTUALIZATION OF INEFFICIENCY AND LACK DISABILITY IN SPANISH LAW

CONCEPTUALIZAÇÃO DA INEFICÁCIA, INVALIDEZ E INEXISTÊNCIANO DIREITO ESPANHOL

Francisca Ramón Fernández

reSumen

En el presente trabajo se pretende reflexionar sobre el concepto de ineficacia en el ordenamiento jurídico español, y su distinción con la invalidez e inexistencia contractual. El análisis de las distintas posturas doc trinales existentes no facilita una distinción unánime. Consideramos, tras el estudio de la doctrina y jurisprudencia, a la inexistencia como una categoría autónoma e independiente de la invalidez contractual, ya que es la propia norma, en este caso el Código Civil español, en diversos pre-ceptos que analizamos, quien nos conduce a los supuestos de inexistencia contractual en los casos de falta de requisitos esenciales en el contrato, como son los casos de ausencia de consentimiento, de objeto y de causa, que serán centro de estudio detenido.

Palabras clave: ineficacia, invalidez, nulidad, consentimiento, objeto, causa.

abStract

In the present work one tries to think about the concept of inefficiency in the juridical Spanish classification, and his distinction with the invalidity


* Profesora de Derecho Civil, Universitat Politècnica de València (España). Dirección postal: Camino de Vera, s/n. 46022. Valencia (España). Artículo recibido el 2 de abril de 2012 y aceptado para su publicación el 3 de agosto de 2012. Correo electrónico: [email protected]


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Francisca Ramón Fernández RChDP Nº 19

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rina and contractual nonexistence. The analysis of the different doctrinal exis-

ting positions does not facilitate an unanimous distinction. We consider, after the study of the doctrine and jurisprudence, to the nonexistence as a category autonomous and independent from the contractual invalidity, since it is the own norm, in this case the civil Spanish Code, in diverse rules that we analyze, the one who leads us to the suppositions of con-tractual nonexistence in the cases of lack of essential requirements in the contract, since they are the cases of absence of assent, of object and of reason, which will be an object of arrested study.

Keywords: Inefficiency, invalidity, nullity, consent, object, cause.

reSumo

No presente trabalho pretendemos refletir sobre o conceito de ineficácia no ordenamento jurídico espanhol, e sua diferença com a invalidez e inexistência contratual. A análise das distintas posturas doutrinárias exis-tentes não facilita uma distinção unânime. Consideramos, após o estudo da doutrina e jurisprudência, a inexistência como uma categoría autônoma e independente da invalidez contratual, já que é a própria norma, neste caso o Código civil espanhol, em diversos preceptos que analisamos, que nos conduz aos supostos de inexistência contratual nos casos de falta de requisitos essenciais no contrato, como são os casos de ausência de con-sentimento, de objeto e de causa, que serão objeto central desse estudo.

Palavras Chave: Ineficácia, invalidez, nulidade, consentimento, objeto, causa.

i. la ineFicacia y la invaliDez en el Derecho civil eSpañol

La definición de los términos ‘ineficacia’ e ‘invalidez’ ha sido una materia que siempre ha adolecido de una gran dificultad por parte de la doctrina1. La teoría clásica sobre la nulidad parte de dos categorías conceptuales: la nulidad absoluta y la anulabilidad o nulidad relativa. No obstante, el tráfico jurídico exige modernizar las teorías clásicas una vez que se superan las dificultades terminológicas. Vamos a reflejar con la mayor claridad posible los conceptos que son objeto de discusión:

1 José puig brutau, Fundamentos de Derecho civil, Doctrina general del contrato, Barcelona, Editorial Bosch, 1954, tomo ii, vol. 1º, p. 279 y ss.



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La doctrina ha insistido reiteradamente en la necesidad de diferenciar la ineficacia y la invalidez y de precisar su definición2. Según este sector se hace referencia a la ineficacia como categoría general, en el sentido de incluir los supuestos de invalidez, en referencia a falta de validez contrac-tual, en que se han producido irregularidades o anomalías en la estructura del contrato3. En el caso de la ineficacia, la doctrina ha considerado que es un término de carácter clasificatorio e ilustrativo, pero del que no se derivan efectos jurídicos determinados4.

Sin embargo, también se ha pronunciado algún sector doctrinal en que la apreciación de ambas categorías resulta innecesaria5. Se considera

2 Manuel albalaDejo garcía, “Invalidez de la declaración de voluntad”, en Anua rio de Derecho Civil, tomo x, fascículo iv, Madrid, octubre-diciembre 1957, p. 985 y ss.; Manuel al balaDejo garcía, El negocio jurídico, Barcelona, Editorial Bosch, 1958, p. 398 y ss.; Felipe cle mente De Diego, Instituciones de Derecho civil español, Derecho de obligaciones, Contratos, De recho de familia, Madrid, s.n., 1959, tomo ii, p. 315 y ss.; Jesús DelgaDo echeverría, “Co mentario al artículo 1300 del Código civil”, en Manuel albalaDejo (dir.), Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, artículos 1281 a 1314 del Código civil, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1981, tomo xvii, vol. 2º, p. 231 y ss.; Jesús DelgaDo echeverría, Ele mentos de Derecho civil, Derecho de Obligaciones, Contratos y cuasicontratos, Delito y cuasidelito, 2ª ed., Barcelona, Editorial Bosch, 1990, tomo ii, vol. 2º, p. 344 y ss.; Manuel garcía amigo, Lec ciones de Derecho civil, Teoría general de las obligaciones y contratos, Madrid, Editorial McGraw Hill, 1995, vol. ii, p. 397 y ss.; María Rosario valpueSta FernánDez, “Ineficacia del contrato”, en AA.VV., Derecho civil, Derecho de obligaciones y contratos, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2001, p. 275. Más recientemente, podemos citar las aportaciones doctrinales de Carlos vattier FuenzaliDa, “Inexistencia y nulidad del contrato”, en Carlos vattier FuenzaliDa, José María De la cueSta Sáenz y José María ca ballero lozano (coords.), Código europeo de contratos: comentarios en homenaje al prof. D. José Luis de los Mozos y de los Mozos, Madrid, Dykinson, 2003, vol. 2, p. 553 y ss.; José Luis De loS mozoS y De loS mozoS, , “Inexistencia, nulidad y anulabilidad en el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía”, en José Manuel gonzález porraS y Fernando P. ménDez gonzález (coords.), Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, Murcia, Universidad de Murcia, 2004, vol. 2, p. 3409 y ss.; Carlos vattier FuenzaliDa, “Inexistencia y nulidad del contrato. Estudio del anteproyecto de Pavía”, en Juan Manuel abril campoy y María Eulalia amat llari (coords.), Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, vol. 2, p. 2461 y ss.

3 Pese a centrarnos en el Derecho español, interesa resaltar la aportación de la doctrina italiana, especialmente con Emilio betti, Teoría general del negocio jurídico, traducción y concordancias con el Derecho español por A. Martín Pérez, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 348 y Francesco Santoro paSSarelli, Doctrinas generales del Derecho civil, traducción y concordancias de Derecho español por A. Luna Serrano, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1964, p. 300 y ss.

4 Según indica Eduardo vázquez De caStro, Ilicitud contractual. Supuestos y efectos, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, p. 323, la función del concepto de invalidez no va más allá de la clarificación de algunos de los distintos y heterogéneos conceptos que se incluyen dentro de la ineficacia contractual.

5 Así lo consideran, entre otros, Miguel moreno mocholí, “Las ‘irregularidades’ en el negocio jurídico”, en Revista de Derecho Privado, Nº 346, Madrid, enero 1946, p. 26 y ss.;


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rina por dicha parte que la invalidez sólo es un concepto teórico, y que en el

ámbito de las relaciones contractuales nos encontramos con la ineficacia6, que significa que el contrato no ha producido los efectos previstos o que preveían las partes. La falta de relevancia de efectos prácticos de la dis-tinción entre ambos conceptos, hace inoperativa la distinción7.

La mayoría de la doctrina moderna8 no contrapone ambos términos, sino que entienden que su ámbito de actuación se produce en planos diferentes. Así, consideran la invalidez como causa de ineficacia, como una clase de ineficacia en los supuestos en los que ésta obedece a una sanción del ordenamiento, y que esta última sería el género y la invalidez la especie9.

En definitiva, que todo contrato inválido es ineficaz, pero no todo contrato ineficaz es inválido.

Esta premisa considera que la invalidez incluye la nulidad y la anula-bilidad. Pero en los casos en el que surgen nuevas formas de sanción, que son híbridos entre las anteriores, la concepción de la invalidez no queda tan nítida. Ello ocurre en las nuevas leyes especiales que prevén nuevas formas de ineficacia y que al contemplar formas de sanción particular para el incumplimiento de los actos y contratos no van a encontrar encaje entre la invalidez.

Se establece para estos casos de inexistencia o nulidad absoluta una misma acción imprescriptible con legitimación para interponerla cualquier interesado, incluso, declararla de oficio los tribunales. Esta exposición de la ineficacia negocial se completa al contraponerla con aquélla derivada de la nulidad relativa o anulabilidad.

La jurisprudencia también ha admitido la distinción entre el supues-to de simulación absoluta o inexistencia y la ilicitud. En este sentido, la

Luis Díez-picazo y ponce De león, “Eficacia e ineficacia del negocio jurídico”, en Anuario de Derecho Civil, tomo xiv, fascículo iv, Madrid, octubre-diciembre 1961, p. 824; Luis Díez-picazo y ponce De león, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Introducción. Teoría del contrato, 5ª ed., Madrid, Civitas, 1996, vol. i, p. 457; Luis Díez-picazo y ponce De león y Antonio gullón balleSteroS, Sistema de Derecho civil, El contrato en general. La relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2002, vol. ii, pp. 103-104; Luis Díez-picazo y ponce De león y Antonio gullón balleSteroS, Sistema de Derecho civil, Introducción. Derecho de la personal. Autonomía privada. Persona jurídica, 11ª ed., Madrid, Tecnos, 2003, vol. i, p. 543.

6 vázquez De caStro (n. 4), p. 323. 7 Op. cit., p. 324. 8 Véase, entre otros autores, Carmen moreno luque, “Notas sobre la eficacia e

ineficacia del negocio: inexistencia, nulidad, anulabilidad y rescisión”, en Actualidad civil, Nº 38, Madrid, semana 13-19 de octubre 1986, p. 2621 y ss.

9 María del Carmen gete-alonSo y calera, Manual de Derecho civil, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 641.



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sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1966 contempló un supuesto de nulidad de una compraventa por simulación o por causa ilícita al haberse establecido un precio escriturado superior al real para perjudicar los derechos del inquilino. El arrendatario interpuso una acción basada en la impugnación del precio excesivo amparándose en el art. 53 de la LAU, lo que, según los demandados, suponía reconocer la existencia y nacimiento del contrato con todos sus elementos.

El Tribunal Supremo consideró que:

“resulta improcedente la aplicación del art. 1261 del Código Civil que se refiere estrictamente y ‘a sensu contrario’ a los contratos en que por faltar algunos de los requisitos que enumera, carecen de vida en Derecho, lo que aquí no sucede porque una cosa es que no exista causa y otra distinta es que ésta sea ilícita, al modo como queda expuesto; y si consiguientemente, deben diferenciar-se como dos acciones distintas, de un lado la de simulación que trata de demostrar la falsa apariencia de un contrato que carece de toda existencia real y de otro la de nulidad basada en la ilici-tud que parte de la base de la realidad de un pacto uno de cuyos elementos –concretamente la causa, en este caso– existe pero es ilícito calificación que forzosamente tiene que apoyarse en aquella existencia, no es menos cierto que ambas acciones conducen a idéntico resultado, que no es otro sino la total ineficacia del acto celebrado con idéntico carácter retroactivo o ‘ex tunc’, en un caso por falta de un requisito esencial y en otro por incurrir en vicio de ilicitud, pero con el mismo valor radical y absoluto”.

Se establece para estos casos de inexistencia o nulidad absoluta una misma acción imprescriptible con legitimación para interponerla cualquier interesado, incluso, declararla de oficio los tribunales. Esta exposición de la ineficacia negocial se completa al contraponerla con la que deriva de la nulidad relativa o anulabilidad10.

También, en alguna ocasión, el Tribunal Supremo pone de manifiesto la confusión de categorías como sucedió en la sentencia de 7 diciembre 1965. Se contempló un supuesto de arrendamiento y la determinación de la renta:

10 grimalt Servera, Pedro: “Nulidad y anulabilidad en el Código civil. Revisión crítica de la categoría de la anulabilidad, de acuerdo con el texto que se adjunta”, en Nul: estudios sobre invalidez e ineficacia, Nº 1, 2009, p. 1. Se puede acceder enwww.codigo-civil.info/nulidad/lodel/docannexe.php?id=739. Consultado el 23 de agosto de 2012.


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rina “Para que el art. 1547 del Código Civil pueda poner fin a las diver-

gencias sobrevenidas entre quienes verbalmente concertaron una relación arrendaticia, acerca cual sea la renta que estipularon, es menester que en el oportuno proceso se justifique debidamente por cualquiera de los medios admitidos en derecho, no sólo que en tre los contratantes medió el concurso de voluntades a que se re fiere el art. 1262, respecto al convenio propiamente dicho sino que, además, concurrieron en su otorgamiento cuantos requisitos se señalan al efecto, de forma genérica en el art. 1261 y especialmente en el 1543 del expresado código, porque al faltar alguno de ellos el arrendamiento sería inexistente y la solución del problema no se conseguiría a través del precepto primeramente mencionado, que para su aplicación parte de la hipótesis contraria, sino de acuerdo con las directrices que establece el art. 4 en relación con el 1255 de la misma Ley Civil sustantiva, para invalidar cuantos actos o contratos se opongan al contenido de las normas legales”.

Otro de los ejemplos que podemos mencionar de sentencia en que se incide en la distinción de categorías es la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 198311, que indicó expresamente:

“es doctrina, tanto jurisprudencial como científica, comúnmente admitida, que entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o alguno de sus elementos esenciales señalados en el artículo 1261 del Código Civil o que haya sido ce-le brado, aún reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situacio-nes jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o fal sedad de la causa, caso de la denominada nulidad relativa o anu labilidad, una de cuyas consecuencias es que en este segundo supuesto la acción de nulidad dura cuatro años y sólo puede ser ejer citada por los obligados principal o subsidiariamente en vir-

11 Id Cendoj: 28079110011983100026. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es /search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4410394&links=inexistencia&optimize=19960114&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012). Sentencia comentada por Jesús DelgaDo echeverría, “Inexistencia, nulidad y anulabilidad. Usucapión: justo título. Causa ilícita. Venta de cosa ajena. Comentario STS 14 marzo 1983”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Nº 2, Navarra, abril-agosto 1983, p. 465 y ss.



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tud de ellos, según establecen los artículos 1301 y 1302 del citado Cuerpo legal, mientras que en los casos de inexistencia o nulidad absoluta o radical la acción es imprescriptible y puede ejercitarla cualquier tercero perjudicado por el contrato en cuestión; habiendo llegado esta Sala a declarar (sentencia de 29 de octubre de 1949) que los Tribunales pueden y deben apreciar de oficio la ineficacia o inexistencia de los actos radicalmente nulos.

...como se deduce de las sentencias de esta Sala de 15 de marzo de 1945 y 20 de mayo de 1957, entre otras, sin que el acto radical-mente nulo pueda ser sanable, ni convalidable (sentencias de 7 de enero de 1964 y 13 de mayo de 1970), ya que el capítulo que trata en el Código Civil de la nulidad de los contratos no se refiere a los radicalmente nulos, que deben considerarse como inexistentes y no susceptibles de confirmación, cuya ineficacia deben, incluso, como ya se indicó, apreciar de oficio los Tribunales (sentencias de 6 de marzo de 1909 y 29 de octubre de 1949, y argumento sentencia de 7 de enero de 1946)”.

Esta sentencia diferencia los casos de nulidad e inexistencia de los de anulabilidad en que considera que tienen un régimen diverso.

Sin embargo, en otras sentencias del Tribunal Supremo, como la de 29 de abril de 198612 se insiste en que la inexistencia y la nulidad absoluta tienen los mismos efectos, y en la de 24 de febrero de 199213 se indica que la nulidad absoluta y la inexistencia son análogas y distintas a la anu labilidad:

“es doctrina reiterada de esta Sala [sentencias de 7 de octubre de 1967 (R.A., 1957, 2854), 7 de enero de 1964 (R.A., 1964, 118), 23 de octubre de 1973 (R.A., 1973, 3805), 22 de noviembre de 1983 (R.A., 1983, 6492), 17 de junio de 1986 (R.A., 1986, 3554), 22 de septiembre de 1989 (R.A., 1989, 6351)] que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del art. 1303 del Código Civil, habiendo de-clarado la Sentencia de 18 enero 1904 que ‘corrobora este criterio

12 Id Cendoj: 28079110011986101449. Se puede acceder en:www.poder judicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4397126&links=inexistencia&optimize=19960111&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.

13 Id Cendoj: 28079110011992102639. Se puede acceder en: www.poderju dicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4346201&links=procede%20la%20restituci%F3n%20rec%EDproca%20de%20las%20cosas%20que%20hubieren&optimize=19960105&publicinterface=true. Consultada el 22 de agosto de 2012.


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rina la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o

inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el art. 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad’, obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato [sentencia 10 de junio de 1952 (RLA., 1952, 1255)], por el cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio ‘iura novit curia’, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra (sentencia 22 de noviembre de 1983)”.

También encontramos alguna ocasión en que se ha recogido el con-cepto de inexistencia como una “variedad” de invalidez junto a la nulidad absoluta y la anulabilidad. Es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 198114, al indicar:

“la invalidez tiene lugar cuando no reúne un acto las condiciones requeridas por la ley, con la distinción de los actos inválidos en inexistentes, en los de pleno derecho y anulables, con la caracterís-tica de inexistencia a los que están faltos de un órgano constitutivo y no responden a su propia definición, de nulidad de pleno derecho a los que, dotados de sus elementos constitutivos, chocan con una regla de orden público, y simple anulabilidad los que han sido con-cluidos bajo el imperio de uno de los vicios del consentimiento, to mados en consideración por la ley”.

El concepto de la inexistencia se utiliza por la jurisprudencia para aplicarlo a contratos simulados, evitando la caducidad de la acción del art. 1300 y ss. del Código Civil. Como se encarga de señalar la doctrina15, esta institución está encaminada a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones y de las condiciones en las que se desarrolla la vida, aun cuando éstas no se ajusten siempre a verdadera justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de la inseguridad jurídica de una inestabilidad indefinida. El mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de

14 Id Cendoj: 28079110011981100284. Se puede acceder en: www.poder judicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4414989&links=&optimize=19960116&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.

15 vázquez De caStro (n. 4), p. 339, n. 127.



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los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no alcanza realidad y del mismo modo se ha de entender que ni lo ilícito ni lo inmoral se purifican de sus defectos por el transcurso del tiempo. Esto no aparece precisamente recogido en el texto del Código Civil, ya que el art. 1930.2 declara la prescriptibilidad de todos los derechos y acciones, y en los arts. 1303 y 1306 del mismo texto legal se establecen las obliga-ciones de las partes para deshacer los efectos de los contratos nulos, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles cuyo carácter reconoce el Código Civil sólo a las que enumera en su art. 1965, en consecuencia, serían aplicables los arts. 1961 y 1964, que estable-cen la prescripción en el plazo de quince años. Si distinguimos la acción declarativa de nulidad de la restitutoria a la que da lugar y decimos que el principio de que la nulidad es imprescriptible se refiere a la acción de-clarativa exclusivamente sólo para destruir la apariencia de validez creada para el caso en el que no se hubiesen ejecutado aún las prestaciones.

En la actualidad vemos que la utilización del concepto de inexistencia se utiliza junto al término de ‘ilicitud’ y de ‘nulidad’ para conceder mayor intensidad a la sanción. Es una realidad que la jurisprudencia, pese a haberlo intentado, no ha logrado definir con la exactitud deseada el fino límite entre la nulidad y la inexistencia. Por eso, nos encontramos con sentencias en los que se confunden ambos términos.

ii. inexiStencia, nuliDaD e ilegaliDaD

La concepción más clásica de la ilicitud confunde los conceptos de inexis-tencia, nulidad e ilegalidad. La confusión se origina porque se parte de la consideración de que es la ley prohibitiva perfecta la única que tiene capacidad para calificar como ilegal a un contrato. Cuando debería refe-rirse a la nulidad y no a la ilegalidad que puede provocarla cualquier ley imperativa o prohibitiva16.

Es frecuente que se produzca la confusión entre la causa (ilegalidad o inexistencia) con la consecuencia (nulidad)17. También presenta dificul-tades la cuestión de que el término ‘nulidad’ se emplea para significar dos conceptos distintos: en un sentido estricto se utiliza para designar a la nulidad de pleno derecho, que algunos autores identifican o asimilan con la inexistencia, y en un sentido amplio se utiliza para referirse a la

16 Francesco Ferrara, Teoría del negozio illecito nel diritto civile italiano, 2ª ed., Milano, Societa Editrice Libraria, 1914, p. 20 y ss.

17 Se observa la confusión en Jaime SantoS briz, Derecho civil. Teoría y práctica, Madrid, Editorial Edersa, 1978, tomo i, p. 673 y ss.


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doct

rina ineficacia de forma general y se asimila a la ilicitud. Por tanto, es preciso

que diferenciemos la inexistencia, la nulidad y la ilegalidad.La confusión se suele producir entre la inexistencia y la nulidad y de

ambas con la ilicitud por violación de una norma18. La función que cumplen tanto la verificación de la inexistencia como la

ilegalidad es el de control de mínimo exigibles para la eficacia de un con-trato. Por esa razón, ambas son motivos concebidos por el ordenamiento jurídico como fundamento o base sobre el que puede llegar a pro ducirse o verificarse la nulidad de este instrumento. El efecto de la nulidad pue-de llegar como consecuencia de la contravención por el contrato de una norma jurídica imperativa o prohibitiva. Siguiendo esta postura19, tanto la ilegalidad como la inexistencia provocarían la nulidad.

La ilegalidad va a perseguir siempre una finalidad concreta que marca-rá el legislador y producirá una ineficacia funcional, que no siempre tendrá como resultado la nulidad de pleno derecho.

El problema de la nulidad en cuanto fruto de la ilegalidad deriva de la autonomía privada y sus límites y pertenece a la dinámica del negocio jurídico. Debe atenderse a las normas que rigen la disciplina del mismo y no las que configuran su estructura.

Para esta postura no es cierto que los contratos en que falta alguno de los requisitos del art. 1261 del Código Civil estén sujetos a la misma disciplina que los contrarios a las leyes.

Tampoco que la ilegalidad sea un sinónimo de nulidad. No resulta útil la distinción terminológica si con ello se tiende meramente a iden-tificar la licitud con la nulidad de pleno derecho, diferenciándola de la inexistencia sólo en que ésta se reserva para los casos de carencia de un requisito esencial. Esta distinción tampoco tiene resultados positivos para evitar las consecuencias negativas de la tendencia práctica de la falta de flexibilidad a la hora de establecer sanciones de las ilegalidades en los contratos. No pueden equipararse siempre los efectos de la inexistencia y de los contratos ilegales20.

18 Miguel paSquau liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, Madrid, Editorial Civitas, 1997, p. 164 y ss.

19 Sigo en la exposición los argumentos expuestos por vázquez De caStro (n. 5), p. 332.20 Manuel amoróS guarDiola, Comentarios a las reformas del Código Civil, Madrid,

Editorial Tecnos, 1977, vol. i, p. 331, al respecto afirma: “nulidad que no implica in exis-ten cia, sino simplemente carencia de los efectos voluntariamente queridos cuando son distintos a la finalidad protegida por la ley. Esta será eficaz a pesar del acto realizado por los particulares en contra de su mandato. Lo cual no significa, obviamente, que dicho acto nulo no produzca ciertas consecuencias: al menos, las resultantes de la sanción correspondiente que además de la nulidad, podrá comportar una pena, una responsabilidad civil o administrativa, etc., o la que en definitiva resulte de la propia ley incumplida”.



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Resulta imprescindible diferenciar la nulidad radical y la ilegalidad. La ilicitud o ilegalidad es otra de las causas de nulidad. La diferencia es-triba en que mientras la inexistencia es siempre y en todo caso causa de nulidad, la ilicitud puede ser causa de nulidad, pero no necesariamente (ineficacia derivada de un control funcional).

Ello no significa que se identifiquen la ilicitud, nulidad o la inexisten-cia, porque la ilicitud no constituye una mera categoría conceptual de la ineficacia, sino que se trata de una calificación autónoma.

La ilegalidad está marcada por políticas que van a responder a exigen-cias y necesidades de tipo social. Es interesante observar las soluciones que se dan en el caso de la infracción de legislación con contenidos de tipo social o normativas que tienen una finalidad tuitiva para los contratantes. La ineficacia del contrato que transgrede la legislación debe adaptarse a la función o finalidad que se persigue y será siempre de carácter funcional

La vulneración de algún tipo de esta normativa no se puede considerar de antemano con las mismas consecuencias que la inexistencia, aunque la ilegalidad recaiga sobre algún elemento esencial del contrato, que, casi siempre será inevitable21.

21 vázquez De caStro (n. 4), p. 335, n. 113. Este autor nos expone un ejemplo claramente representativo de dicha situación: “el caso de las viviendas de protección oficial cuyos contratos de compraventa tienen fijado un precio superior al legalmente tasado. El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, en general incardinado dentro del art. 1261 CC: es parte del objeto y causa de la contraprestación (art. 1274) y, además, es elemento esencial específico en la compraventa (art. 1445) donde se exige que sea cierto y en dinero. Al pactarse un precio superior al tasado en la Ley, para em pezar, el contrato ya existe con lo cual no va a ser nulo por inexistente. Partiendo de este presupuesto, habrá que ver la naturaleza de la ilegalidad de ese elemento esencial. 1º acudimos al art. 1271 CC el dinero no es un objeto que se encuentre fuera del comercio de los hombres con lo que este art. no es infringido. 2º el precio en principio es cierto con lo cual nos encontramos en principio vicio estructural que pueda llevarnos a la nulidad ahora habrá que evaluar la ilegalidad de la causa, para ello hemos de acudir a los art. 6.3 CC y a la normativa sobre VPO y contrastarlo con los arts. 1255 y 1275 CC. No por el hecho de afectar el vicio de ilegalidad a un elemento esencial del contrato tiene que producir necesariamente la nulidad radical porque el parámetro para medir las consecuencias de esa ilegalidad nos viene ordenado en el art. 6.3 (actos contra legem) donde, si bien establece una sanción general de nulidad, a renglón seguido, nos ofrece posibilidades de excepción a la nulidad de pleno derecho que habrá que estudiar en cada caso. La posibilidad de excepción se ha de encontrar en la propia norma infringida. Para ello se ha de atender no solo al tenor literal de su redacción sino que habrá que realizar una labor interpretativa (como la hecha para ver si es una norma imperativa). Ahora, para ver cuál es el significado real de esos términos de imperatividad en los que se expresa y tratar de encontrar para el caso de contravención convencional el efecto más ajustado a la ratio iuris del precepto. Las corrientes jurisprudenciales que predominan actualmente se han decantado sobre el particular, en ningún caso adoptando como solución la nulidad absoluta, sino más bien por mantener ciertos efectos del contrato, bien sea proclamando su nulidad parcial, bien sea incluso manteniendo su validez civil íntegramente”.


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de

doct

rina La inexistencia propiamente dicha, entendida como la ausencia de un

componente intrínseco del supuesto de hecho contractual no se identifica ni en su estructura, ni en su funcionamiento con el acto contra legem22.

Un contrato ilegal tiene que existir23. Por tanto, tienen que darse todos los requisitos del art. 1261 del Código Civil. Tiene que cumplir con todos los requisitos esenciales específicos de cada tipo contractual.

Según esta postura, la inexistencia y la ilicitud no vendrían a ser sino dos causas distintas de la nulidad. La inexistencia derivaría a una nulidad radical o de pleno derecho, mientras que la ilegalidad tiene un abanico ma yor de posibilidades.

Otra diferencia la encontramos si atendemos al tipo de ley que re-sulta infringida. La doctrina italiana utiliza el concepto de fatispecie. Su significado vendría a entenderse como la cierta tipicidad que se exige a los contratos para su validez.

Parten de la concepción de que como los elementos constitutivos esenciales de estos instrumentos son establecidos por leyes, éstas se pueden considerar que recogen los requisitos de existencia y se han de diferenciar de otras que establecen requisitos de legalidad o licitud de un contrato ya existente. Las normas constituyentes son las que conducirían a la inexistencia y las normas de conducta serían las que llevarían a la ilegalidad de este tipo de convenciones24.

Se distingue entre las normas que establecen los requisitos o elementos esenciales del contrato leggi ordinative cuya desobediencia no llevaría a considerarlo como ilícito, sino a un negocio que no lleva a ser completo y perfecto25.

En este tipo de leyes no se constriñe materialmente la acción del in-dividuo, sino que se subordina su protección a la observancia de ciertas condiciones, requisitos materiales y formales que deben integrar el negocio para que sea acogido en el campo jurídico26.

En las leggi imperative si falta una circunstancia de hecho que integra el momento esencial de la prohibición, el contrato primitivo adquiriría vigor. En el caso de las leggi ordinative cualquier falta provoca que sea un negocio no nacido, no puede tener fuerza jurídica si no se le completa. Es el caso del requisito de la escritura pública en la donación de inmuebles

22 Antonio gorDillo cañaS, “Nulidad, anulabilidad e inexistencia (El sistema de las nulidades en un Código latino situado entre la primera y la segunda Codificación)”, en centro De eStuDioS ramón areceS (ed.), Centenario del Código civil (18891989), Madrid, Editorial Ramón Areces, 1990, tomo i, p. 935 y ss.

23 Ferrara (n. 16), p. 2 y ss.24 vázquez De caStro (n. 4), p. 336.25 Ferrara (n. 16), p. 19. 26 Op. cit., p. 17 y ss.



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y del precio en la compraventa como ejemplo de normas ordinative y la prohibición de donaciones entre cónyuges y la venta de bienes litigiosos a un oficial o funcionario público como norma imperative27.

La ilegalidad del contrato además de ser potencialmente una posible causa de nulidad y sus consecuencias naturales, también es cierto que encuentra cada vez mayores excepciones.

La noción de contrato inexistente no resulta más que un intento de extender la aplicación de la nulidad radical para romper con ella los pre-juicios de concepciones estrechas del legalismo y formalismo28.

iii. contrato ilegal, inexiStente e imperFecto

La primera distinción que conviene que realicemos es qué se entiende por contrato ilegal. Para lograr acercarnos a una definición, hemos de ad vertir que este concepto ha sido en ocasiones utilizado como sinónimo de contrato ilícito. Formarían parte de un concepto extenso en el que se incluirían los negocios en los que los contratantes se exceden de cualquiera de los tres límites a los que se debe someter la autonomía de la voluntad29.

Pero si concretamos un poco más, lo entendemos como al rechazado en todo o en parte por el Derecho Positivo. Tomaríamos como referente para considerarlo el límite legal o normativo. De esta forma, un contrato ilegal exigiría que existiera una contravención del mismo o su eficacia con la norma30.

Se lo definiría como aquél cuyo contenido es el que resulta rechazado en todo o en parte, por una norma jurídica imperativa o prohibitiva31.

27 Ferrara (n. 16), p. 20 y ss. 28 vázquez De caStro (n. 4), p. 337.29 vázquez De caStro (n. 4), p. 39, estima que esta concepción no sólo incluye el

límite legal (normas jurídicas) como referente para la consideración de un contrato como ilegal sino, también, los límites extrapositivos (reglas morales y de orden público). Estos términos en su sentido más genérico se pueden referir a los contratos rechazados en todo o en parte por cualquier elemento del ordenamiento jurídico en general.

30 vázquez De caStro (n. 4), p. 39. 31 Se reduce, considerablemente, el campo de referencia del contrato ilegal. José Luis

lacruz berDejo, Francisco de Asís Sancho rebulliDa, Agustín luna Serrano, Jesús DelgaDo echeverría, Francisco rivero hernánDez y Joaquín ramS albeSa, Elementos de Derecho civil, Derecho de Obligaciones, Contratos y cuasicontratos. Delito y cuasidelito, Madrid, Dykinyson, 2005, tomo ii, vol. 2º, p. 180 y ss., considera que son ilegales las estipulaciones directamente reprobadas por la ley. Sin embargo, partidario de una concepción más amplia de contrato ilegal nos la proporcionaría SantoS briz (n. 17), p. 610, al considerar que los negocios ilegales son los que infringen normas coactivas o los principios generales del derecho en que se funda la tutela del orden público.


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Artíc

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de

doct

rina La existencia de una irregularidad en el contrato para que sea ilegal

no se puede considerar que sea “cualquier irregularidad”, ya que el ca-lificativo de ilegal se origina en el momento en el que existe una norma jurídica que dispone la necesidad de que las relaciones contractuales se deban desarrollar de acuerdo con unas pautas que resulten no compatibles con lo que hayan dispuesto los contratantes.

El contrato ilegal es uno que se halla dentro del ámbito y cumple los presupuestos de la autonomía privada, pero existe dentro de esa autono-mía privada un límite legal que mediante una prohibición o un mandato reprueban en un caso particular este instrumento que, de otra manera, sería en potencia eficaz32.

Definido así, es preciso distinguirlo del contrato inexistente y del im-perfecto.

El contrato ilegal va a ser uno en el que:a) La declaración de voluntad ha de ser manifestada adecuadamente

y el acuerdo ha de ser sustancialmente perfecto.b) La ilegalidad abarcaría dentro de esa ilicitud (que implica una ofen-

sa contra el ordenamiento jurídico) el ir en contra de una nor ma jurídica imperativa o prohibitiva, según preceptúa el art. 6.3 del Código Civil.

c) Va a tener que existir. Se parte de la premisa de la existencia del mismo al que se trata de descubrir un vicio de ilicitud.

d) No significa que carezca de uno de los elementos esenciales que se tiene que dar en todo contrato. La falta de uno de los requisitos mencionados en el art. 1261 del Código Civil o los que se establezcan en particular para alguno especial, no dará lugar a una ilicitud del contrato sino que a uno inexistente.

e) El hecho de que sea ilícito no significa que ese contrato sea inexis-tente, ya que tiene todos los requisitos necesarios para nacer, para existir.

El contrato es perfecto, lo que sucede es que el ordenamiento ju rídico (la ley en el caso del considerado ilegal) se opone a su con-tenido o a los efectos pretendidos por alguna o ambas partes con-tratantes33.

f) Partiendo de la concepción de contrato ilegal en sentido estricto, no se considerará como ilegal a aquéllos en los que se ignora alguna de las formalidades.

32 Así lo caracteriza el negocio prohibido Karl larenz, Tratado de Derecho civil alemán, traducción Miguel Izquierdo, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, Parte general, p. 587.

33 vázquez De caStro (n. 4), p. 47.



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Los contratos imperfectos son los que adolecen de algún vicio perma-nente e intrínseco que vienen a coincidir con un fallo del presupuesto de la libertad contractual. Serían especialmente aquellos casos en los que no se cumplen los requisitos de capacidad y del consentimiento.

Éstos no serían ilícitos o ilegales salvo en los supuestos en los que se viera amenazada la premisa de la igualdad de los contratantes.

No obstante lo anterior, algún autor ha considerado que los contratos con causa ilícita se incluirían dentro de la clasificación de los que se estiman imperfectos, ya que obedecen con mayor nitidez al perfil de la ilicitud que al de la imperfección. Los efectos que se derivarán de la imperfección serán la anulabilidad o nulidad relativa.

iv. tratamiento en el Código Civil De la inexiStencia

En el texto original del Anteproyecto de libro iv del Código Civil se incluía un precepto nuevo procedente del Proyecto de Laurent en el que al refe-rirse a la confirmación se aludía expresamente al concepto de inexistencia. Es el primitivo art. 1323 del Anteproyecto que luego sería el art. 1310.

El art. 1323 del Anteproyecto disponía:

“Sólo son confirmables los contratos existentes conforme al art. 1274. De los convenios en que falte cualquiera de los requisitos men cionados en este artículo, no nace acción alguna contra los que aparezcan obligados”34.

La noción de inexistencia servirá para clarificar la extendida confusión terminológica y conceptual que en materia de ineficacia se arrastraba desde la época romana. Al entrar en vigor el Código Civil se produce una confusión en lo referente al tratamiento de este tema y de todos los con-ceptos que la implicaban en la práctica. Se aprecia, en dicho momento y también en la actualidad, una preocupación de la doctrina y jurisprudencia, para fijar los conceptos y régimen jurídico de las diferentes categorías de ineficacia que aparecían en el tráfico jurídico y que no encontraban una precisión adecuada en el texto del Código35.

Al igual que sucede en la mayoría de los códigos civiles europeos que no nos ofrecen una definición de los diferentes fenómenos de ineficacia que pueden observarse a lo largo de su articulado, el Código Civil tampoco

34 Juan Francisco laSSo gaite, Crónica de la codificación española, codificación civil (génesis e historia del Código), Madrid, Editorial Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, 1970, vol. ii, Nº 4, p. 674.



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Artíc

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de

doct

rina nos proporciona una definición. Esta ausencia es considerada por la doc-

trina como positiva, porque sería inútil e inoportuna en un texto legal36, y hubiera supuesto un peligro ya que hubiese significado un límite dañoso para su aplicación en los casos concretos37.

No obstante, sí que resulta útil y oportuno que se deslinden y caracte-ricen los casos y condiciones en los que se debe aplicar cada régimen de ineficacia que recogen. Debía de establecerse una regulación clara y una precisión terminológica tanto del concepto general de cada tipo, como del régimen que se aplicara en cada supuesto38.

Este presupuesto no se cumple en el articulado del Código Civil, ya que no nos aporta una comprensión y precisión de los diferentes supuestos; al contrario, la terminología que emplea es confusa e imperfecta. Ello ha derivado que lo distintos autores que han tratado la materia hayan utili-zado con una gran imprecisión los términos de ineficacia, inexistencia, invalidez, nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, etcétera39.

Se va a producir una antigua confusión40 que se hará mucho más pa-tente entre los conceptos de nulidad y anulabilidad. La propia sistemática del Código Civil llevaría a la conclusión de que no existían sino dos tipos de ineficacia: la nulidad y la rescisión. Las razones son las siguientes:

a) La terminología que emplea el propio articulado: nulidad y res-cisión son los dos únicos conceptos empleados en el Código Civil.

b) La confusión se origina porque se mezclan en el capítulo vi deno-minado “De la nulidad en los contratos”, dos modelos o sistemas distintos de ineficacia41.

La aspiración de que en el Proyecto de 1851 se distinguiera con mayor nitidez la nulidad de la anulabilidad no se verá cristalizada en el texto del Código Civil de 188942. La razón es que el Código Civil no materializa en su

36 vázquez De caStro (n. 4), p. 296. 37 Livio rattin, Sugli effetti dei negozi nulli, Bologna, Editoriale Pàtron, 1983, p. 41.38 vázquez De caStro (n. 4), p. 296. 39 José caStán tobeñaS, Derecho civil español, común y foral, reimpresión de la 14ª ed.,

revisada y puesta al día por José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Reus, 1987, tomo i: Introducción y parte general, Teoría de la relación jurídica. La persona y los derechos de la personalidad. Las cosas. Los hechos jurídicos, vol. 2º, p. 931, se refiere a la nulidad de los actos y negocios jurídicos como uno de los conceptos más confusos del Derecho Civil.

40 Como indica vázquez De caStro (n. 4), p. 296, esta confusión está perfectamente superada por los autores modernos, pero, incluso, como puso de manifiesto Federico de Castro, llegó a filtrarse en alguna sentencia del Tribunal Supremo, aunque por lo general la jurisprudencia supo marcar el deslinde entre la nulidad y la anulabilidad.

41 Federico De caStro y bravo, El negocio jurídico, Madrid, Editorial Civitas, 1971, p. 249 y ss.; José María planaS y caSalS, Derecho civil español común y foral, Barcelona, Editorial Librería Bosch, 1925, tomo ii, p. 236 y ss.

42 Víctor lavanDera y blanco, “Nulidad, anulabilidad y rescindibilidad en el Código civil”, en Revista de Derecho Privado, Nº 6, Madrid, 15 de marzo de 1914, p. 178.



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texto la distinción del Derecho Romano entre nulidad y anulabilidad, cuya aparición es más tardía y se considera una forma de protección acordada por el pretor en los casos de un contrato válido porque cumplía todos los requisitos del Derecho Civil, pero que causa un perjuicio a uno de los contratantes porque medió violencia o era menor de veinticinco años y fue engañado, abusando de su inexperiencia (D. 4,4,1,1).

El Código Civil denominará nulidad tanto a la nulidad absoluta (art. 6.3)43 como a la relativa o anulabilidad (arts. 1300-1314).

Con este panorama de confusión terminológica y para intentar arrojar un poco de luz se acudió a una nueva figura de ineficacia que se denominó inexistencia.

El término no es novo, sino que lo habíamos encontrado ya en el Derecho Romano con un significado análogo a la nulidad. En este Dere-cho se partía de la tesis de que un negocio o era perfecto o no existía. El pretor inducido por las exigencias de la práctica superaba este concepto y concedía remedios idóneos para remover o paralizar los efectos de un negocio, que era válido para la normativa civil, pero que estaban afectados por vicios que perturbaban algunos de sus elementos.

En el Derecho Justinianeo cuando se fusionan el ius civile y el ius ho no rarium se conserva la distinción entre nulidad y anulabilidad, para iden tificar los negocios carentes de algunos de sus requisitos esenciales y los negocios que tienen todos esos requisitos, pero que algunos de ellos tiene un vicio44.

El término lo acogió la jurisprudencia francesa para su utilización como medio para huir de la rigidez de la nulidad textual o expresa. El concepto no nace, sino que surge de la rama del Derecho matrimonial, habiendo sido atribuido por algunos autores franceses a Napoleón45. Es lo que se denominó la consolidación de la regla pas de nullité sans texte.

43 Como indica Belén caSaDo caSaDo, “El art. 6.3 CC, ¿punto de partida para el establecimiento de un régimen sancionador en el Código Civil?”, en Nul: estudios sobre invalidez e ineficacia, Nº 1, ejemplar dedicado a Coloquios, 2006, p. 1 y ss. Se puede acceder en: www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=229. Consultado el 22 de agosto de 2012, “pese a la incertidumbre que rodea algunos de los términos que aparecen en este precepto, hay una cuestión más o menos clara y que así resulta defendida por la mayoría de la doctrina. Esta nulidad de pleno derecho a que hace referencia el artículo que comentamos es la nulidad absoluta, por contraposición a otros regímenes de ineficacia contractual tales como la anulabilidad”.

44 Salvatore Di marzo, Le basi romanistiche del Codice Civile, Torino, Editoriale Unione Tipográfica-Editrice, 1950, p. 259.

45 Cirilo martín retortillo, “Algo sobre las acciones de inexistencia en el Derecho civil”, en Pedro Font y puig, Estudios Jurídicos, conferencias de los cursillos de los años 1950 y 1951 del Colegio Notarial de Barcelona, Barcelona, Colegio Notarial de Barcelona, 1959, p. 35 y ss.


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Artíc

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de

doct

rina En nuestro país se utiliza el término ‘inexistencia’ como sinónimo

de la nulidad radical o de pleno derecho para distinguir sus efectos de la anulabilidad, que nuestro ordenamiento no distinguía46, con respecto a la terminología, y evitar los plazos de la acción de anulabilidad haciendo la acción imprescriptible, además de absoluta47. Será, sin embargo, la doctrina italiana48 la que se esfuerce en diferenciar la nulidad y la inexistencia49, más aún que el sector patrio.

Superada esa regla, la noción de inexistencia coincidiría con la de nulidad absoluta contraponiéndola a la nulidad relativa o anulabilidad50.

Algunos autores patrios introducen51 la tipología de la inexistencia y posteriormente se generaliza por parte de nuestra doctrina.

En nuestro Código Civil se puede deducir un concepto de inexisten-cia de la interpretación de los arts. 1261 y 1275, en relación con los arts. 1300 y 1310 de nuestro texto legal. Según la mayoría de los autores, esta deducción fue un recurso doctrinal y jurisprudencial para poder escapar, en los casos de nulidad radical, del régimen jurídico de la nulidad relativa o anulabilidad que observaba el Código Civil. Era necesario diferenciar los supuestos de inexistencia y de nulidad relativa en cuanto al plazo y la legitimación. Ello se conseguía con una figura que tuviera una deno-minación distinta a la de la nulidad relativa o anulabilidad. Esta nueva figura superaba la confusión que se apreciaba en el Código Civil, pues, en

46 vázquez De caStro (n. 4), p. 329, considera que la previsión de la nulidad como regla general aplicable a la ilegalidad o ilicitud (en sentido más amplio) sirvió como referencia para la configuración dogmática de la nulidad radical o absoluta y su distinción de la nulidad relativa o anulabilidad.

47 José puig brutau, Diccionario de acciones en Derecho civil español, Barcelona, Editorial Bosch, 1984, p. 199.

48 Véase, Rómulo moraleS hervíaS, “Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de vista de los derechos italiano, español y peruano”, en Nul: estudios sobre invalidez e ineficacia, ejemplar dedicado a estudios, Nº 1, 2005. Se puede acceder en: www. co digo- civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=129. Consultado el 22 de agosto de 2012.

49 Jesús DelgaDo echeverría y Mª Ángeles, parra lucán, Las nulidades de los contratos. En la teoría y en la práctica, Madrid, Dykinson, 2005, p. 43.

50 Antonio María borrell y Soler, La nulidad de los actos jurídicos según el Código ci vil español, Barcelona, Editorial Bosch, 1947, p. 8 y ss. Por su parte, caSaDo caSaDo (n. 43), p. 2, sostiene que la figura de la nulidad parcial, pese a carecer de reconocimiento le gal, ha sido reconocida por la jurisprudencia y la doctrina como figura autónoma, con exis tencia en sí misma, y no como una minoración o suavización de la aplicación de la nulidad absoluta.

51 Se atribuye a caStán tobeñaS (n. 30), p. 940, la introducción de la tipología en nuestra doctrina. Según este autor: “En nuestro Código Civil no aparece el término inexistencia (pues solo se habla, en general, de actos nulos), ni está reglamentada esta especie de nulidad. Pero no cabe duda que diversos artículos, especialmente el 1261 y el 1310 reconocen implícitamente, la distinción entre ella y la simple anulabilidad. Por otra parte, la jurisprudencia admite dicha distinción sin vacilaciones”.



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algunas ocasiones, se refería a supuestos de nulidad, pero sin distinguir de qué tipo de nulidad se trataba; se producía una imprecisión terminológica, con lo que no se distinguía netamente los casos en los que se trataba de nulidad radical y de anulabilidad o nulidad relativa52.

Aunque la imprecisión haya sido superada por la doctrina y la juris-prudencia53, podemos, todavía, encontrar referencia a dicha imprecisión en la jurisprudencia actual. Ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 199754, en la que hace referencia a la im-precisión terminológica del Código Civil en los arts. 1300, 1301 y 1302:

“...el capítulo del Código civil en que se encuentran enclavados los artículos que se dicen infringidos, regula la nulidad de los con tratos; pero para centrar la cuestión, hay que proclamar que la terminología empleada en la normativa referenciada, es muy im precisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se ha bla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia contractual, de nulidad ‘ab radice’ o de simple anulabilidad. Dicha cuestión, ya prácticamente ha sido solventada por la doctrina, y por una casi constante jurisprudencia de esta Sala que entiende que la tacha reflejada por dichos artículos ha de entenderse como de anulabilidad en el sentido de una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, de manera que únicamente él puede alegarla y así mismo optar por convalidar el contrato anu lable mediante confirmación. Dicho con otras palabras, que hay que estimar a dichos contratos anulables como inicialmente eficaces, pero eso sí, con una eficacia claudicante”.

Como hemos indicado, el término ‘inexistencia’ se acuña como una figura para superar la imprecisión terminológica del Código Civil en los

52 Cfr. Domingo De morató, Derecho civil español con las correspondencias del Derecho romano, Valladolid, Editorial Imprenta, Librería Nacional y Extrangera de Hijos de Rodríguez, Libreros de la Universidad y del Instituto, 1877, p. 333 y ss.; Modesto Falcón, Código civil español, Madrid, Editorial Góngora, 1889, tomo iv, p. 128 y ss.; León bonel y Sánchez, Código civil español comentado y concordado, Barcelona, López Robert (ed.), 1891, tomo iv, libro iv, p. 278 y ss.; Calixto valverDe y valverDe, Tratado de Derecho civil Español, Valladolid-Madrid, Editorial Cuesta, 1913, tomo iii: Parte especial, Derechos personales o de obligaciones, p. 290 y ss.; planaS y caSalS (n. 41), p. 236 y ss.; Ricardo oyueloS, Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Código civil español, Madrid, Editorial Cuerpo del Derecho Español, 1928, tomo v, p. 473 y ss.

53 María Ángeles eguSquiza balmaSeDa, Cuestiones conflictivas en el régimen de la nulidad y la anulabilidad del contrato, Navarra, Editorial Aranzadi, 1999, p. 15 y ss.

54 Id Cendoj: 28079110011997101400. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2339142&links=radice&optimize=20040521&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.


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doct

rina términos de nulidad absoluta y relativa. En los casos en los que se conside-

raba que existía nulidad absoluta se calificaba como de “inexistencia”, ya que si se calificaba como “nulidad” a secas se corría el riesgo de aplicarse el régimen jurídico de la nulidad relativa o anulabilidad55.

En definitiva, la distinción de los distintos regímenes de ineficacia se produce como consecuencia de la derivación de la nulidad radical en los casos de ilegalidad contractual, a raíz de su deducción del antiguo art. 4 del Código Civil. Esta nulidad es identificada con la inexistencia, como hemos observado en la interpretación de los autores56.

Una vez que se supera la confusión entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad y la necesidad de la nulidad textual, el concepto de inexis-tencia pierde su función primitiva: retórica, clarificadora y de huida de la rigidez de la textualidad57.

La doctrina considera que las consecuencias de la inexistencia van a coincidir siempre con las de la nulidad radical o absoluta. Sin embargo, creemos que no va a ser así totalmente. La ineficacia que provenga de la inexistencia no va a ser igual a la que pueda derivar de contravenir una norma, pues en el caso de la primera (la inexistencia) los contratantes va a poder completar el contrato superando la ineficacia inicial58, y el segundo caso, no.

En la actualidad, la mayoría de nuestra doctrina aboga por conside-rar obsoleta dicha figura y su supresión59. En cuanto quedan definidas y distinguidas las categorías de la nulidad, consideran que deja de tener sentido utilizar la figura de la inexistencia60.

55 DelgaDo echeverría (n. 2), p. 239 y ss.; puig brutau (n. 36), p. 199 y ss. La doc-tri na más reciente, entre la que podemos citar a caSaDo caSaDo (n. 43), p. 3, parte de la distinción sólo de nulidad y anulabilidad –no de inexistencia– considerando que “un contrato es anulable cuando, reuniendo ése los requisitos esenciales para su existencia (art. 1261 del CC), posee algún vicio o falta de capacidad de obrar en alguna de las partes intervinientes. La parte que sufra dichos vicios, o dicha falta de capacidad, a tenor de los arts. 1263, 1265, 1266, 1267, 1268, 1269, 1270, 1301 y 1302 CC, estará legitimada para hacerla valer y proceder a declarar el contrato o acto realizado como anulable. En este sentido, la anulabilidad siempre es relativa, esto es, sólo determinadas personas pueden hacerla valer o están legitimados para alegarla”.

56 vázquez De caStro (n. 4), p. 299. 57 Op. cit., p. 329. 58 Antonio Manuel moraleS moreno, “Comentario al artículo 1261 del Código civil”,

en Cándido paz-areS roDríguez, Luis Díez-picazo y ponce De león, Rodrigo bercovitz roDríguez-cano y Pablo SalvaDor coDerch (dirs.), Comentario del Código civil, 2ª ed., Madrid, Editorial Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, 1993, tomo ii, p. 445.

59 Así, entre otros, Manuel miguel travieSaS, “Sobre nulidad jurídica”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Nº 125, Madrid, 1914, p. 491 y ss.




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v. la Delimitación expreSa De loS SupueStoS De inexiStencia contractual en el Código Civil

No es tarea fácil encontrar supuestos de inexistencia contractual. Nosotros partimos de la distinción entre inexistencia y nulidad. No obstante, no toda la doctrina científica realiza dicha diferencia, pues, aunque reconoce que diferenciarlas tiene un alcance práctico respecto a las consecuencias, pero considera a la inexistencia no como una categoría dogmática distinta de la nulidad, sino un simple instrumento dialéctico, que tendría utilidad para forzar los límites de una regulación sobre la nulidad61.

En la práctica, la jurisprudencia no ha distinguido estos supuestos de los de nulidad radical, pero sí que ha hecho mención en alguna ocasión sobre esa necesidad de distinguir entre inexistencia y nulidad, como hemos tenido ocasión de exponer en los puntos anteriores.

Cuando nos referimos a los supuestos de inexistencia derivada de la falta de alguno de los requisitos esenciales para celebrar un contrato (art. 1261 del Código Civil), la doctrina ha mantenido esta opinión, pero se ha mostrado discordante en cuanto a la admisión de la ausencia de causa. Se mantiene la aceptación de la inexistencia cuando se produce una falta absoluta de voluntad y de objeto, pero no cuando falta la causa62.

No estamos de acuerdo con esta postura porque es evidente que cuando falta un requisito esencial del contrato de los que menciona el art. 1261 del Código Civil (objeto y voluntad) normalmente coincide con la falta de causa y la consecuencia sería la nulidad estructural. Pero una cosa muy distinta es que ese elemento (la causa) al mismo tiempo sea utilizado co-mo medio de fiscalizar la ilicitud, pero también lo puede ser el objeto. La consideración de la forma como requisito esencial del contrato es más discutible (como veremos más adelante), pero puede caber como requisito específico del tipo contractual, si bien, como indica la doctrina, en estos casos se podría considerar la falta de forma como una ilegalidad63.

61 DelgaDo echeverría y parra lucán (n. 51), p. 44.62 Susana quicioS molina, “La ineficacia contractual”, en Rodrigo bercovitz ro Drí-

guez-cano (dir.), Nieves moralejo imbernón y Susana quicioS molina (coords.), Tratado de Contratos, Concepto, límites, significación, requisitos, formación, forma, documentación, interpretación e integración, eficacia e ineficacia del contrato, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, tomo i, p. 1217, indica: “de lo dicho por los autores sobre este espinoso tema de la in existencia contractual, cabría quedarse con estas dos consideraciones, Primera: la pugna más relevante enfrente a los que identifican inexistencia con nulidad absoluta, abogando por la intrascendencia de la primera, y a los que distinguen la inexistencia, como supuesto de hecho, de la consecuencia jurídica de tal supuesto, que puede ser la nulidad absoluta, la anulabilidad o incluso la eficacia (dependiendo del caso). Segunda: en puridad, sólo cabría hablar de inexistencia del contrato cuando no se ha realizado (no se ha perfeccionado), careciendo de apariencia jurídica”.



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doct

rina El sector defensor de su distinción64 y que seguimos en nuestra ex-

posición consideró que los contratos inexistentes englobaban tres tipos:a) Los incompletos, que incluían los supuestos de los con tratos en

formación, los realizados por quien no carece de poder suficiente para contratar y los que no respetan la forma ad solemnitatem re-querida.

b) Los defectuosos o que carecen de algún elemento esencial.c) Los aparentes o absolutamente simulados.

1. Falta de requisitos esenciales del contrato

a) Ausencia de consentimiento

El primero de los requisitos que enumera el art. 1261 del Código Civil es el consentimiento de los contratantes. La doctrina en este punto ha con-siderado que la falta de voluntad o consentimiento va a tener muy po ca relevancia porque el consentimiento siempre irá referido a alguno al objeto y a la causa, pero nunca se puede considerar el consentimiento en abstracto.

Los supuestos en los que nos podemos encontrar que falte el requisito del consentimiento son los siguientes:

a) Cuando se produce una falta absoluta de voluntad o acuerdo de voluntades. Serían los casos en los que los cónyuges dijeran “no” en vez de “sí” cuando expresaron el consentimiento para la celebración del matrimonio. En los casos de simulación absoluta, fuerza absoluta, error absoluto, manifestación de voluntad animus ludi, falta de concurrencia entre la oferta y la aceptación.

64 En contra, quicioS molina (n. 64), p. 1217, al indicar: “Nos parece que inexistencia y nulidad absoluta no son términos alternativos, referidos ambos a sendos regímenes de ineficacia, sino que la inexistencia del contrato puede ser la causa de que se aplique el régimen de la nulidad absoluta (como puede ser la causa de que se aplique otro régimen de ineficacia, dependiendo de qué supuestos contractuales entendemos englobados en el término ‘inexistencia’). Como no son términos incompatibles, aunque tampoco sea dable confundirlos, el Tribunal Supremo no tiene inconveniente en declarar, por ejemplo, que el contrato con causa falsa es inexistente o nulo. Si la inexistencia fuera, como creemos, un determinado supuesto de hecho, parece en todo caso que resulta un concepto inútil para descubrir lo que verdaderamente importa, esto es, el régimen jurídico anudado a tal supuesto de hecho. No tiene sentido crear un cajón más en el que introducir categorías ya conocidas (como a simulación, el error obstativo, el contrato celebrado por un falso representante), si esa creación no sirve para salvar las dudas que se tienen sobre la sanción aplicable a tales situaciones y tenemos después que separar las prendas en función del régimen de ineficacia aplicable. Por otra parte, la falta de apariencia del contrato, que es desde luego el supuesto indiscutido de inexistencia, no necesita un especial régimen jurídico, o bien porque no habrá tenido ningún efecto que deba deshacerse o bien porque no son imaginables otros regímenes distintos a los que ya se tienen”.



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b) Cuando se arranca el consentimiento mediante una fuerza irresis-tible.

Respecto a este último supuesto, existe divergencias en la doctrina. Un primer sector considera que es habitual que se den vicios en el consen-timiento que provoquen la anulación o anulabilidad del contrato por aplicación de los arts. 1263, 1265 y 1301 del Código Civil, pero no son supuestos de inexistencia.

El vicio en el consentimiento será siempre motivo de anulabilidad (art. 1301 del Código Civil) con lo que se le está concediendo suficiente protección jurídica, ya que es una acción con restricciones en cuanto a los legitimados para favorecer a quien ha sufrido el vicio65. No es preciso, por tanto, según esta postura, distinguir la violencia, como fuerza irresistible, para considerar que el consentimiento emitido de esta forma dé lugar a un contrato inexistente.

En los casos de que se emita una declaración de voluntad por quien no tiene discernimiento por ser menor de edad o por causa de una inca-pacidad mental, se aplicaría la misma solución.

Para esta postura, la total y exclusiva ausencia de voluntad que pro-duzca la inexistencia es muy poco probable que se produzca.

Los supuestos de violencia absoluta y el contrato celebrado bajo la misma se consideran anulables, pero no inexistentes66.

Una segunda postura, de la que participamos ampliamente, considera que los supuestos en los que se emite el consentimiento mediando una fuerza irresistible son inexistentes.

Encuentra apoyo en algunas sentencias del Tribunal Supremo en las que ha aplicado –según la anterior postura, de forma poco rigurosa–, la falta de consentimiento como supuesto de inexistencia. Vamos a anali-zarlas con detención.

El primer caso lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 195267. Se trataba de un vendedor y prestatario que padecía una enfermedad (demencia senil) que le privaba de la aptitud síquica que se exige en el comercio jurídico, y no podía prestar el consen-timiento conforme establece el art. 1262.2 del Código Civil. Se solicitaba en la demanda que se declarase que eran inexistentes los contratos de compraventa y préstamo, que éstos eran nulos por haberse celebrado para privar de legítima a los descendientes y que dichos bienes que habían sido objeto de los indicados contratos tenían que ser restituidos a la masa hereditaria del vendedor otorgante.

65 vázquez De caStro (n. 4), p. 345. 66 Así, Antonio gorDillo cañaS, “Violencia viciante, violencia absoluta e inexistencia

contractual”, en Revista de Derecho Privado, vol. 67, Madrid, marzo 1983, p. 252 y ss.67 R.A., Valencia, Thomson Reuters-Aranzadi, 1952, Nº 504.


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doct

rina El juez de 1ª instancia dictó sentencia declarando nulas y sin efecto ni

valor el contrato de reconocimiento de deuda y los de compraventa de las fincas, ordenando la cancelación de las inscripciones motivadas por las referidas escrituras, y condenando al demandado a que devolviera la herencia, los bienes objeto de los contratos indicados, con los frutos perci-bidos desde la celebración. Apelada la anterior sentencia fue confirmada por la Audiencia Territorial.

Se interpuso recurso de casación por infracción de ley. El Tribunal Supremo consideró que el contrato era inexistente por

carecer del primero de los requisitos esenciales exigidos por el art. 1261 del Código Civil para que pudiera nacer el vínculo obligacional.

“Que por propia apreciación y también por aceptación de la del Juez de Primera Instancia, la Sala sentenciadora declaró probado que en el momento de la celebración de los contratos de com-praventa y préstamo puestos en litigio, el vendedor y prestatario padecía demencia senil que le privaba de la aptitud psíquica que como mínimum se exige en el comercio jurídico, y, en consecuen-cia, no pudiendo prestar consentimiento dicho otorgante a tenor de lo dispuesto en el artículo 1263, número 2º del Código Civil, los referidos contratos son nulos, con nulidad radical o inexistentes, por carencia del primero de los requisitos esenciales exigidos por el artículo 1261 del mismo Código para el nacimiento del vínculo jurídico obligacional.

Que, en impugnación de la referida tesis de la sentencia re-currida, denuncia el segundo motivo del recurso error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas al deducir la Sala de instancia el estado de demencia, en el momento del contrato del hecho de que el otorgante fuese con anterioridad enfermo mental, sin que entre uno y otro hecho exista el enlace preciso y directo que prescribe el artículo 1253 del Código civil, máxime siendo presumibles la capacidad y la sanidad mental, y existiendo además declaración notarial afirmativa de la capacidad, todo ello sólo contradicho por el informe pericial del médico forense; pero a esta alegación del recurrente hay que oponer para desestimarla: Primero. Que el Tribunal ‘a quo’ no establece la deducción que se le atribuye, sino que se limita a aceptar, la que le ofreció el dic ta men pericial en el sentido de que en demencia senil no hay pe ríodo de reintegración psíquica, apreciando dicho dictamen en la forma prudencial prevista por el artículo 632 de la Ley de En-juiciamiento civil; sin posibilidad de que tal apreciación por sí sola pueda ser revisada en este recurso extraordinario. Segundo: Que



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el tema de conexión entre el hecho demostrado y el deducido, a que se refiere el artículo 1253 del Código civil, no es propiamente cuestión de hecho, sino de juicio o raciocinio que el juzgador de instancia forma con arreglo a las normas abstractas del criterio humano, sólo censurables en casación si se demuestra que es ilógico, absurdo e inverosímil, y esta demostración ni se intenta siquiera en el recurso, y Tercero: Que, en cuanto al error de hecho denunciado, ni se precisa en qué consiste, aunque parece referirlo el recurrente a la declarada situación de demencia en el acto de contratar, ni se aduce acto o documento auténtico que acredite el error, ya que no se aprecia la ilación que pueda existir entre la diligencia de autopsia y otras actuaciones sumariales sobre causa terminante posterior del suicidio del aludido contratante, citadas por el recurrente, y el hecho de que anteriormente fuese enfermo mental e incapacitado para contratar la compraventa y el préstamo.

Que ante el hecho de que el Notario autorizante de la compra-venta y el préstamo haya afirmado que el vendedor y prestatario tenía a su juicio capacidad para contratar, arguye el primer motivo del recurso que a tal afirmación hay que atenerse, como amparada por la fe pública, mientras no se demuestre o se declare la falsedad del documento notarial, pero este criterio tampoco se puede acep-tar, porque la fe pública ampara la creencia del fedatario de que el otorgante es capaz, pero no la realidad de que lo sea, por tratarse de una apreciación psíquica y no de un hecho que se exteriorice siempre por signos perceptibles por el jurista, pues para constatar la veracidad en estos casos suelen ser precisos conocimientos científicos propios del psiquiatra, y así, tanto por lo dispuesto en el artículo 167 del Reglamento notarial (Rep. Leg. 994 y Diccio-nario 13983), como en el 1218 del Código civil, la afirmación por el fedatario de que a su juicio es capaz el compareciente ante él, constituye mera presunción “juris tantum” de exactitud, que los Tribunales pueden y deben revisar mediante prueba suficiente en contrario, y no hay duda que a este efecto es prueba adecuada en materia de enfermedades mentales el dictamen facultativo de personas especializadas en su diagnóstico y sus derivaciones.

Que en el tercero y último motivo del recurso se acumulan di ferentes causas de impugnación de la sentencia recurrida por contradicción e incongruencia en el fallo y por error de derecho en la apreciación de las pruebas, y son desestimables todas las infracciones alegadas: Primero, porque no se aprecia incongruen-cia en el fallo recurrido que acoge casi literalmente lo pedido en la demanda; Segundo, porque el hecho de que el fallo declare la


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Artíc

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de

doct

rina inexistencia de la compraventa y la nulidad del préstamo no implica

contradicción alguna, ya que relacionando el fallo con sus funda-mentos jurídicos claramente se aprecia que la falta de capacidad del vendedor y prestatario es la determinante de la nulidad de la compraventa y del préstamo, ambos inexistentes ante el derecho, y a esta inexistencia o nulidad absoluta es a la que se refieren los dos pronunciamientos del fallo; y Tercero, porque ya queda dicho que la sentencia recurrida no contiene el error de derecho en la apre-ciación de las pruebas que también en dicho motivo se denuncia”.

Con esta sentencia del Tribunal Supremo surgen las dudas respecto a otros supuestos que están relacionados. Si el Tribunal Supremo consi-dera que la prestación del consentimiento que pueda emitir una persona con demencia senil no puede ser admitida, y el contrato es inexistente. Entonces, nos preguntamos, ¿qué sucede si presta ese “consentimiento” un menor no emancipado o un incapacitado. Conforme al art. 1263 del Código Civil no pueden prestar consentimiento. Pero el Código Civil pro-tege a esos contratos en los que pudiera prestar el consentimiento esas personas no con la inexistencia sino con la anulabilidad (arts. 1301, 1302 y 1304 del Código Civil). Ahora bien, el propio art. 1300 del Código Civil indica que tiene que ser un contrato en que concurran los requisitos del art. 1261 del Código Civil. Si presta el consentimiento un menor no eman-cipado o un incapacitado, el instrumento no va a tener esos requisitos, ya que precisamente como no pueden prestar consentimiento, entonces si le falta un requisito (el consentimiento), ese contrato va a ser inexistente68.

Consideramos que existe una incongruencia en el Código Civil en ese punto. Aunque se establezca la anulabilidad por aplicación de los preceptos que hemos mencionado, lo más correcto sería considerarlos inexistentes porque falta el consentimiento y nos apoyaríamos en el propio art. 1261 del Código Civil y en el art. 1263 del mismo texto legal, con lo que faltaría un requisito esencial en la celebración del contrato. Consecuencia de ello sería su inexistencia por falta de consentimiento.

En los casos de consentimiento prestado iocandi causa es interesante mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 198969. Son supuestos de declaraciones con falta de seriedad y de simulación absoluta. Se trataba de una reclamación del pago del premio de una participación de lotería comprada al demandado con anterioridad, que resultó agraciada, quedando el décimo en poder del demandado, que negó la venta de tal participación y su firma en el documento privado del demandado. Ambas

68 También lo considera así garcía amigo (n. 2), p. 400.69 RA., Valencia, Thomson Reuters-Aranzadi, 1989, Nº 5776.



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partes habían estado enseñándose una serie de papeletas con cómics y chistes, algunos de las cuales simulaban recibos de lotería, rifas inexistentes y otros documentos, al mismo tiempo que rellenaban y firmaban algu-nos de manera alegre, pero sin intención alguna de que tuvieran validez aquellas bromas que se estaban gastando mutuamente. El demandante se quedó con algún documento de lo que habían escrito en tono jocoso, pero se trataba de una declaración iocandi causa.

El juzgado desestimó la demanda, sobre la base de la negativa del de-mandado y el resultado de la prueba pericial caligráfica, por no aclararse debidamente que fuese la misma firma, aunque consideró que parecía existir mayor similitud entre la firma de la participación y la firma puesta por el demandado al ser emplazado. La audiencia revocó la sentencia y estimó la pretensión.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación sobre la base del art. 1692.5, Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender el recurrente que al concederse fuerza probatoria al documento presentado para fundamentar la reclamación se contradecían los preceptos del ordenamiento jurídico establecedores de los principios dispositivos y de aportación de parte, infringiéndose el art. 1214 del Código Civil y que el juzgador de instancia había desconocido las reglas del mismo sobre atribución a cada parte de la carga de la prueba invirtiendo el onus probandi.

El Tribunal Supremo consideró:

“el consentimiento manifestado en forma jocosa no vicia su exis-tencia, ni la del objeto y la causa, cuando éstos resultan claros de aquella expresión y no cabe dudar de su validez, es decir, que el consentimiento ‘iocandi causa’ sólo revela la inexistencia del contrato cuando de él se desprenden la falta de objeto cierto que sea materia del mismo o la falta de causa de la obligación que se establezca, nada de lo cual se da en el presente caso, en el que el buen humor en la forma, como muestra de alegría y complacencia e incluso de la duda o esperanza sobre la buena suerte que haya de acompañar a los contratantes en el juego de la lotería, en nada empece a la seriedad del contrato”.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 198870 para argumentar la congruencia de su pronunciamiento dice:

70 Id Cendoj: 28079110011988100183. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1169260&links=falsa%20o%20simulada&optimize=20051011&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.


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Artíc

ulos

de

doct

rina “son los mismos los hechos que destituyen de efectos a la causa

de la adquisición de la nuda propiedad, sea su inexistencia o ser falsa o simulada, diferentes versiones verbales de lo alegado que es no haberse llegado a consentir sobre las prestaciones que había de asumir el demandado”.

Encontramos un supuesto en el que no se acuerda el concurso o acuer-do de la oferta y la aceptación a que se refería el art. 1262 del Código Civil y no existe consentimiento en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 198771 que consideró que el contrato de arrendamiento no había nacido, es decir, no existirá, ya que:

“nunca se alcanzó el acuerdo o concurso de la oferta, de una parte y la aceptación de la otra, que refiere el artículo mil doscientos sesenta y dos del Código Civil como manifestación del consenti-miento ni siquiera verbal, imprescindible, conforme al artículo mil doscientos sesenta y uno, para que pudiera haber nacido el tal contrato de arrendamiento”.

b) Ausencia de objeto.Referencia a los artículos 1271 y 1273 del Código CivilEl art. 1271 del Código Civil nos indica:

“pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1056.

Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.

Este precepto no nos habla de los contratos sin objeto, sino de lo que no puede ser objeto del mismo: res extracomercium, servicios que sean con-tra rios a las leyes o a las buenas costumbres.

Cuando nos vamos a encontrar con supuestos de inexistencia porque falte el objeto contractual van a ser aquéllos en los que no esté determi-nado suficientemente. No hay que olvidar que el art. 1273 del Código Civil

71 Id Cendoj: 28079110011987100094. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/ doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1168286&links=nunca%20se%20alcanz%F3%20el%20acuerdo%20o%20concurso%20de%20la%20oferta&optimize=20051011&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.



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dispone que el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie y que la indeterminación en la cantidad no será un obstáculo para la existencia del mismo, siempre que sea posible determi-nar dicha cantidad sin necesidad de un nuevo convenio entre las partes, y que el art. 1272 del Código Civil indica que no pueden ser objeto de un contrato las cosas o servicios imposibles.

Conforme a estos preceptos, los supuestos en los que no existirá un objeto contractual serán:

a) Aquéllos en los que no esté determinado suficientemente dicho objeto en cuanto a la especie a la que pertenezca.

b) Los supuestos en los que exista una indeterminación en la canti-dad y para determinarla sea preciso un nuevo convenio entre los contratantes.

c) En los casos en los que el objeto es un imposible (cosa o servicio) y no se puede realizar.

d) Cuando hay identidad de sexos en el matrimonio.e) La adopción como hermano en vez de como hijo.f) La entrega de una cosa no vendida.g) El pago de lo indebido.Suele suceder que en los casos en los que falta es la realidad del precio

en los contratos de compraventa se suele considerar que lo que se produ-ce es una simulación por causa falsa y no una inexistencia de objeto. No estamos totalmente de acuerdo, ya que la falta de un precio se podría incluir como un concepto amplio de objeto, en el sentido de contenido prestacional.

No es frecuente encontrar sentencias en las que falte el requisito del objeto. Son supuestos en los que desde la perspectiva del consentimiento se analizan el objeto y la causa en el plano de la realidad. En la mayoría de ocasiones sólo tiene explicación porque se celebre un contrato sin objeto o carente de causa porque exista simulación o error72.

Resulta destacable la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1924 en la que se indicó: “la falta de objeto daría lugar a la inexisten-cia del contrato, no a su nulidad o invalidación”. Esta misma sentencia aceptó como válida la

“acción de nulidad por inexistencia, la que se ejercitó con base en una simulación absoluta por falta de los requisitos indispensables para la realidad del contrato”.



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Artíc

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de

doct

rina La jurisprudencia se ha inclinado a considerar estos supuestos como

una simulación antes de considerarlo como falta de objeto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 199773 entendió que:

“el plazo ‘sanatorio’ de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, es aplicable solamente a los contratos ‘en que concurran los requisitos del artículo 1261’ (artículo 1300 del Código Civil). Es un plazo aplicable a los llamados contratos anulables. Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible. Los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos, ‘ex tunc’, no ‘ex nunc’. ‘La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, como sucede en el caso del contrato, pues según el artículo 1261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del artículo 1265, estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptito, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegad’ (sentencia de 13 febrero 1985 [RJ 1985/810]). ‘El artículo 1300 del Código Civil sólo es aplicable a los supuestos en que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, pero no cuando por simulación absoluta hay inexistencia de causa y total privación de efectos contractuales según el artículo 1275 del Código Civil’ (sentencia de 5 noviembre 1981 [RJ 1981/4420]). En idéntico sentido se pronuncia la sentencia de 23 julio 1993 (RJ 1993/6475)”.

c) Ausencia de causa. Referencia a los artículos 1275 y 1277 del Código CivilNos detendremos en los casos de simulación absoluta. Cuando nos re-ferimos a ellos habrá referencia a la causa del contrato. El hallazgo de supuesto que sean de simulación absoluta es bastante difícil, porque en estos supuestos lo más habitual es que los contratantes que han procedido con la simulación suelan pretender realizar un negocio jurídico diferente al aparente (simulación relativa) y no carecen absolutamente de causa74.

73 Id Cendoj: 28079110011997101515. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2339257&links=sanatorio&optimize=20040521&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.




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La simulación relativa tiene como singularidad que encubre un con-venio con inexistencia real, otro con realidad causal subyacente. En estos casos de simulación relativa, no existe el contrato que se aparenta (no existe causa, no existe, por tanto, contrato según el art. 1261 del Código Civil). Sólo existe el que se encubre. Es frecuente hallar sentencias que aplican el art. 1276 del Código Civil y analizan la validez y licitud del contrato simulado subyacente para ver si origina efectos.

Es habitual encontrar supuestos en los que las compraventas encubren donaciones al no haber sino declaración simulada de entrega del precio o ser el mismo ridículo o irrisorio. En estos supuestos si la donación encu-bierta lo es de bienes inmuebles y no se ha observado la forma legalmente exigida en el art. 633 del Código Civil, ésta se ha de considerar nula de pleno derecho por defecto de forma.

Más difícil resulta poder encontrar sentencias que aludan al art. 1275 del Código Civil y sean supuestos en los que se dé una simulación absoluta o falta de causa. El contrato simulado es inexistente por falta de causa; sin embargo, aquél con causa ilícita no es contrato inexistente.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de di-ciembre de 1966 declaró:

“si bien es cierto (...) que es improcedente la aplicación del art. 1261 del C.c., que se refiere estrictamente y a sensu contrario a los contratos que por falta alguno de los requisitos que enumera ca-recen de vida en derecho, lo que aquí no sucede (...), porque una cosa es que no exista una causa y otra distinta que ésta sea ilícita (...); y si consiguientemente deben diferenciarse como dos acciones distintas, de un lado, la de simulación que trata de demostrar la falsa apariencia de un contrato que carece de toda existencia real, y, de otro, la de nulidad basada en la ilicitud, que parte de la base de la realidad de un pacto, uno de cuyos elementos –concreta-mente la causa para este caso– existe, pero es ilícito, calificación que forzosamente tiene que apoyarse en la existencia de aquélla”.

En alguna sentencia del Tribunal Supremo encontramos una total identificación de los efectos de la inexistencia con los de la nulidad radi-cal o de pleno derecho. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 199775 en el que se resolvió un supuesto de simulación absoluta

75 Id Cendoj: 28079110011997102099. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3239207&links=simulaci%F3n%20profusamente&optimize=20030704&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.


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rina que, aunque creaba una apariencia negocial, carece de causa. Su falta

produce la inexistencia:

“La base jurídica se halla en el tema de la simulación profu-samente tratado por la doctrina y reiteradamente por la jurispru-dencia, con la normativa que se deriva de los arts. 1275 y 1261.3 del Código Civil. Con la simulación no se crea sino una mera apa-riencia negocial (sentencias de 5 de marzo de 1987 [RJ 1987/1415], 23 de octubre de 1992 [RJ 1992/8279]), el negocio jurídico carece de causa (sentencias de 30 de octubre de 1985 [RJ 1985/5133], 24 de febrero de 1986 [RJ 1986/935], 29 de septiembre de 1988 [RJ 1988/6933], 29 de noviembre de 1989 [RJ 1989/7921], 1 de octu-bre de 1990 [RJ 1990/7462], 1 de octubre 1991 de [RJ 1991/7438], 23 de octubre de 1992 [RJ 1992/ 8279], 17 de mayo de 1993 [RJ 1993/3554], 29 de julio de 1993 [RJ 1993/6493], 16 de marzo de 1994 [RJ 1994/1984], 15 de marzo de 1995 [RJ 1995/2656] y 25 de mayo de 1995 [RJ 1995/4265]), por lo que adolece de la falta del elemento esencial del negocio jurídico, que se expresa el número 3º del artículo 1261 del Código Civil, con la consecuencia de que es inexistente (sentencias de 16 de abril de 1986 [RJ 1986/1854], 29 de noviembre de 1989, 3 de febrero de 1993 [RJ 1993/801], 23 de mayo de 1994 y 25 de mayo de 1995); el negocio jurídico simulado cae, pues, en la categoría de la inexistencia, si bien, a veces, en la doctrina se han fundido los conceptos de nulidad e inexistencia y en la jurisprudencia se ha empleado la expresión nu-lidad o nulidad absoluta o nulidad radical para referirse al negocio inexistente por falta de causa en los casos de simulación absoluta, como ocurre en la propia sentencia impugnada (sentencias de 5 de marzo de 1987, 1 de octubre de 1990, 24 de octubre de 1992 [RJ 1992/8282], 23 de julio de 1993 [RJ 1993/6475], 7 de febrero de 1994 [RJ 1994/918] y 6 de octubre de 1994 [RJ 1994/7459]).

Este ha sido el caso presente. Tal como ha declarado la senten-cia de instancia, se ha producido una apariencia de negocio jurídico de compraventa, en la que el vendedor carecía de título, continuó la posesión de la cosa vendida y se da una absoluta ausencia de prueba acreditativa del pago del precio. Casos semejantes a éste han sido frecuentemente tratados por esta Sala en el mismo sentido de declarar la inexistencia de tal compraventa: sentencias de 5 de marzo de 1987, 29 de septiembre de 1988, 1 de octubre de 1990, 1 de octubre de 1991, 16 de marzo de 1994, 15 de marzo de 1995, 10 de diciembre de 1995 y 14 de abril de 1997 (RJ 1997/2882). La de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997/1996) resume: La simula-



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ción absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa; oculta, para la apariencia de un negocio jurídico como puede ser la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 del Código civil en relación con el 1261, número 3º, aunque hay que tener en cuenta la presunción de causa del artículo 1277. Este es el caso de la compraventa en que no ha habido precio.

Analizando los motivos de casación admitidos, todos ellos fundados en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, el cuarto alega infracción del artículo 205 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946/342 y NDL 18732), lo que no tiene sentido pues esta norma prevé el medio de acceso en el Registro de la Propiedad de títulos públicos sobre finca no inmatriculada, de adquisición de dominio, anterior en más de un año, con publica-ción de edictos y cuya inmatriculación no surte efectos respecto de terceros hasta transcurridos dos años; ni la sentencia impugnada ha hecho aplicación de este artículo, ni el recurso de casación indica en qué ha sido infringido, ya que simplemente narra una particular versión de los hechos; alega asimismo infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, protección al tercero hipotecario, adquirente de buena fe, a título oneroso, del titular registral, que inscribe su derecho, que tampoco tiene aplicación al caso de autos ni se indica en qué ha sido infringido.

El motivo quinto alega –literalmente– ‘infracción de norma relacionadas con el pago del precio’, explica una vez más unos hechos acordes con su versión subjetiva de los mismos, insiste en la realidad del precio, que la sentencia impugnada considera inexistente y termina, sorprendentemente, afirmando que aunque el precio no se hubiera pagado, el pago no es requisito imprescin-dible para la perfección del contrato y alega infracción del artículo 1450 del Código Civil. El motivo carece de la más mínima base jurídica, no parece entender la argumentación de la sentencia ni la normativa que ha aplicado: declara acreditada la inexistencia (no la falta de pago) del precio y, en consecuencia, la falta de causa de la compraventa y la inexistencia de ésta. Explicar unos hechos distintos y alegar el artículo 1450 del Código Civil no tiene el más elemental sentido para sustentar un motivo de casación.

El motivo sexto alega infracción, por inaplicación, del art. 1462 del Código Civil y se refiere a la entrega de la posesión de la casa del codemandado señor T. al otro codemandado señor L., recu-rrente en casación. Alega otros preceptos (art. 1254 y ss. y 1257 y


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rina 1258 del Código Civil y 278 Compilación de Cataluña) y vuelve a

una versión de los hechos, como si se tratara, no de una casación, sino de una primera instancia. Todos los hechos que se exponen y normas que se alegan en este motivo, no tienen sentido en cuanto se debe partir de que, según los hechos acreditados en la sentencia de instancia, la compraventa entre dichos codemandados nunca existió, por simulación absoluta”.

La doctrina considera que en la jurisprudencia se utiliza la figura de la inexistencia para destacar que dentro de la categoría de la nulidad existen diferentes regímenes dependiendo del tipo de anomalía. Estas anomalías significan la dificultad de enunciar reglas generales y no indican que se deba entender que existan dos variedades distintas dentro de la especie nulidad76.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 199777 en el que se contempló el caso de una donación realizada por el pródi-go a favor del curador. Una persona había sido declarada pródiga mediante una sentencia del año 1978. Con posterioridad, se adaptó la declaración de prodigalidad al nuevo régimen instaurado por la ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela, nombrándose cu-radora a su hija. En el año 1988, el pródigo realiza una donación de cuatro fincas a sus hijos, uno de ellos era la curadora. Mediante auto de 1990 se remueve a la anterior curadora y se nombra defensores judiciales, en tanto no se procediera a nombrar nuevo curador, del pródigo a sus otros dos hijos.

Estos últimos formulan demanda contra el pródigo y contra los donata-rios ejerciendo acción de nulidad de la donación efectuada. El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia que estimó parcialmente y declaró la nulidad de la donación a favor de la curadora y la desestimó respecto a la dona-ción efectuada a los demás hijos. Se interpuso recurso de apelación por los demandantes y la Audiencia Provincial dictó sentencia en 1993 por la que se revocó la anterior y estimó la donación. Contra esta sentencia interpusieron los demandados recurso de casación.

El Tribunal Supremo declaró:

“Son fundamentos jurídicos básicos, necesarios para entrar en el tema que aquí se plantea –que no es otro que la validez de una

76 vázquez De caStro (n. 4), p. 330. 77 Id Cendoj: 28079110011997101708. Se puede acceder en: www.poderjudicial.

es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2339450&links=la%20validez%20de%20una%20donaci%F3n%20hecha%20por%20persona&optimize=20040521&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.



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donación hecha por persona que ha sido declarada pródiga– los siguientes: el donante se hallaba, al tiempo de la donación, en el estado civil de prodigalidad; no se plantea, ni puede plantearse, cuestión alguna sobre ella, declarada por sentencia firme en 1978, que, tal como establece la disposición transitoria segunda de la Ley 13/1983, de 24 octubre, antes citada: las tutelas de los pródigos actualmente constituidas (como es el caso presente) se regirán en lo sucesivo por lo establecido en esta Ley para la curatela; no se plantea, ni puede plantearse, cuestión alguna sobre la legitimidad o sobre el derecho de alimentos, que podía ser la base, la primera, de la declaración de prodigalidad anterior a la Ley de 1983, o el segundo, de la actual, pero una vez declarada, ninguna trascenden-cia tiene respecto a la validez de un negocio jurídico de disposición de inmuebles a título gratuito, como es la donación.

El pródigo queda sujeto a la curatela (disposición transitoria citada y artículo 286.3º, Código Civil vigente) y no es un inca-pacitado total (como el que contempla el artículo 222, núm. 2 del Código Civil) sino que queda restringida su capacidad, como incapacitado parcial, en el sentido en que precisa el complemento de capacidad (‘asistencia’, ‘intervención’, ‘consentimiento’ según terminología del código) que le otorga el curador: la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los pródigos no puedan realizar por sí solos (tal como dice el art. 288 Código Civil) y tales actos son los que haya determinado la sentencia (añade el artículo 298). La sentencia declarando la prodigalidad, como antes se ha transcrito, declara expresamente que le incapacita para disponer de sus bienes; añade que precisa la autorización previa del consejo de familia; desaparecido éste y aplicando la disposición transitoria segunda de la Ley de 1983 de que se ha hecho transcripción, actualmente es el curador; así, la sentencia determinó los actos que el pródigo no podía realizar por sí solo y, hoy, precisan para su validez el complemento de capacidad del curador, según los citados artículos 288 y 298; entre ellos recuenta la donación a que se refiere el presente proceso.

La invalidez de tales actos, hechos sin la autorización o inter-vención o consentimiento, es decir, sin el complemento de capaci-dad del curador, viene determinada por lo dispuesto en el artículo 293, en el sentido de que son anulables. Distinto es el caso del negocio de disposición a título gratuito a favor del curador, que cae bajo el imperio de la norma prohibitiva del artículo 221, número 1º, referido a todo cargo tutelar, que es de nulidad absoluta ‘ipso iure’, como establece el artículo 6.3 del Código Civil.


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rina El primero de los motivos de casación alega inaplicación del

artículo 1288 y aplicación errónea del artículo 1290 del Código Civil, pero en el desarrollo del motivo no se expone en qué consiste aquella inaplicación o esta aplicación errónea, ni se comprende en qué puedan consistir, ya que nada tienen que ver la regla contra ‘proferentem’ de la interpretación de los contratos (artículo 1288) ni la rescisión de los mismos (artículo 1290) al caso de autos.

En el desarrollo del motivo se menciona la inoficiosidad le-gitimaria y el derecho de alimentos, que tuvieron (la legítima) y tienen (el derecho de alimentos) importancia para la declaración de prodigalidad, pero carecen de ella en el tema aquí planteado, de la invalidez de una donación cuyo donante es una persona en estado civil de prodigalidad, sin el complemento de capacidad de la curadora y siendo ésta, para mayor ludibrio, una de las donatarias. Se menciona asimismo el artículo 298 del Código Civil que ya ha sido tratado anteriormente y que no alega aquí como infringido, motivo de casación. La Sentencia que cita, de 2 enero 1990 (RJ 1990/1) se refiere a un supuesto en que se denegó la declaración de prodigalidad y se declaró la nulidad por simulación de unas compraventas; por tanto, un tema radicalmente distinto al de autos.

El segundo motivo de casación alega infracción de los artícu-los 286.3º, 298 y 293 del Código Civil. El recurso de casación se formula contra el fallo de la sentencia recurrida, en base a los fundamentos en que se ha basado. En el desarrollo del motivo se expresan argumentos ciertos, otros desacertados y llega a la conclu-sión equivocada de que la donación objeto de la acción ejercitada es válida. Como se ha expuesto anteriormente, la donación es un negocio jurídico dispositivo a título gratuito y éste no podía ser realizado por el pródigo sin autorización del consejo de familia, según dispuso la sentencia firme del Tribunal Supremo; Desapa-recido el consejo de familia, era el curador –según el Código Civil reformado por la Ley de 1983– quien debía dar el complemento de capacidad. Realizada la donación sin la autorización (complemen-to de capacidad) del curador, ésta es anulable. Realizada a favor de la propia curadora, es nula. Una vez declarada la anulación, consecuencia de la anulabilidad, queda anulado o nulo el negocio jurídico, es decir, la donación. La consecuencia, la nulidad, es la misma. Por tanto, el fallo de la sentencia es correcto, aunque no lo es la asimilación que hace al artículo 166 del Código Civil ni la afirmación de que esta norma impone la nulidad, ya que cierta-mente la sanción es de anulabilidad, como declara la jurisprudencia más reciente: Sentencias de 2 junio 1989 (RJ 1989/4283) y 9 mayo



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1994 (RJ 1994/3894); esta última dice: la enajenación realizada sin la previa autorización judicial no es inexistente en el sentido del artículo 1261, ni nula en el del 6.3, sino que, como declaró la Sentencia de 9 diciembre 1953 (RJ 1954/284), puede la enajena-ción convalidarse al llegar el menor a la mayoría de edad, por lo que se inclina por la simple anulabilidad, criterio éste que está en línea con la doctrina declarada en las de fechas 29 noviembre 1958 (RJ 1958/3811) y 19 diciembre 1977 (RJ 1977/4763) e, incluso, la de 21 mayo 1984 (RJ 1984/2497), y aun cuando existen otras Sentencias, entre ellas, las de 9 diciembre 1953 (sin perjuicio de la convalidación por el menor al llegar a la mayoría de edad) y 25 junio 1959 (RJ 1959/2933), partidarias de la nulidad radical, procede reafirmar la naturaleza anulable de tales enajenaciones, toda vez que el matiz diferenciador que supera la anulabilidad de la nulidad es la calificación del interés, público o privado, a cuya protección se ordenan y así, la defensa del interés público exige la indisponibilidad de la ineficacia de los actos contrarios a dicho interés, mientras que cuando está en juego es el simple interés privado de los particulares.

El tercero de los motivos de casación alega infracción de los artículos 294, 6.4 y 7.1 del Código Civil. En cuanto al primero de estos artículos se confunde la declaración de prodigalidad, hecha por sentencia firme del Tribunal Supremo, con la invalidez de la donación otorgada por el pródigo, que es el objeto de la acción ejercitada en el presente proceso. En cuanto al segundo y al ter-cero, son cuestiones nuevas que no se acreditan, en ninguno de sus requisitos, en el presente caso, pues nos e puede pensar en un fraude de ley ni en ejercicio no conforme a las normas de la buena fe, respecto a una acción en que se pretende la nulidad y anulación de una donación hecha por persona declarada pródiga.

Se menciona también en este motivo –y también se apunta en el anterior– la legitimación activa de los demandantes, sin que se alegue como motivo de casación; la misma es indudable a la vista de que son defensores judiciales del pródigo, nombrados como tales mientras no se provea la constitución de una nueva curatela y con las funciones del curador (artículos 302 en relación con el 293).

En consecuencia, todos los motivos de casación deben ser desestimados, debe declararse no haber lugar al recurso e imponer las costas a la parte recurrente”.

Es muy importante la acreditación de la inexistencia del precio porque resulta obligado desvirtuar la presunción de existencia de causa


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rina que establece el art. 1277 del Código Civil78. Así, lo podemos contemplar,

entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 199079 que declaró:

“...Que partiendo de las directrices doctrinales y judiciales respec-to al concepto de causa de los contratos e, incluso, la conexión entre la misma y los motivos se puede verificar esta síntesis ju-risprudencial: Como es sabido, a través del art. 1274 CC se da un supuesto de inexistencia contractual –por falta de causa, STS 24-2-2986 (RJ 1986/850)– y que tal carencia proviene en razón al sentido de la causa inmerso en el art. 1275 del C.c. sobre lo que ha de advertirse, en línea de principio, que para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón de ser del contrato –y con una incesante polémica doctrinal respecto a su exacta configuración–, no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse, en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue loca-lizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado; bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente, con los móviles internos de cada interesado –es conocida esa distinción, expuesta entre otras muchas en la STS 30-12-1985(RJ 1985/6620) de que ‘la causa se diferencia de los motivos en que se determina por los móviles con trascendencia jurídica, que incorporados a la declaración de voluntad en forma de condición o modo forman parte de aquélla a manera de motivo esencial impulsivo o deter-minante’–; mas, se repite, según la información que late en ese principio jurisprudencial, la conjunción entre ambos es posible, sobre todo, si la ser lícitos los móviles particulares que implícita-mente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyuvan al hallazgo de aquel designio de razonabilidad, e, incluso, partiendo de la triple distinción de

78 vázquez De caStro (n. 4), p. 344, n. 142. 79 Id Cendoj: 28079110011990100574. Se puede acceder en: www.poderjudicial.

es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1171362&links=siendo%20por%20ello%20il%EDcito%20todo%20el%20aparato%20negocial%20verificado&optimize=20051011&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.



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la doctrina más decantada, entre la causa de la atribución, causa de la obligación y causa del contrato (el porqué el atributario está jurídicamente facultado para recibir el desplazamiento patrimo-nial, fuente constitutiva de la obligación, o fin común perseguido en el negocio por las partes, respectivamente) habría de adscribir ese juego de conjunción en el primer expediente de ese proceso, esto es, en la causa de la atribución.

...la recta hermenéutica que de la causa se regula en la sección 3ª. del Título ii del Libro iv del C.c., arts. 1274 a 1277, en el bien entendido que así como en el 1274 al emitir un concepto legal de causa se hace constar que en los contratos onerosos, como sin lugar a dudas es el controvertido, se entenderá por causa para cada parte contratante la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, que no es sino la finalidad socioeconómica que cada parte persiga al contratar, y que en los negocios de intercambio, implica, la recepción de objeto de la prestación o contraprestación de la otra parte en equivalencia a ala entrega o cumplimiento de la prestación comprometida por la misma; que en el 1275, se sanciona que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno y, naturalmente, ello aduce a la diferencia, bien elemental, de que es muy distinto un contrato sin causa, esto es, donde ese presupuesto no consta ni aparece en los términos a que se refiere el art. 1262 y que, por lo tanto no hay mecanismo alguno para descubrir cuál es la razón de ser o la finalidad que persigue cada parte al contratar, con la otra eventualidad de la causa ilícita en que se tratará, en su caso, de un contrato en donde existiendo la causa ésta, por su singularidad o sus connotaciones, es contraria a las leyes o a la moral, siendo por ello ilícito todo el aparato ne-gocial verificado; que en el art. 1276, asimismo, se sanciona que la expresión de una causa falsa, esto es, no real o verdadera, en principio provoca la nulidad del contrato, salvo que se acreditase que esa causa falta o aparencial encubriese otra real que, a su vez fuese lícita o conforme a las leyes y a la moral, y, por último, en el 1277 se establece el principio general de la existencia de la causa o que la presunción de su existencia ha de operar con el valor ‘iuris tantum’ en tanto en cuanto la parte perjudicada por ello, no pruebe lo contrario”.

La jurisprudencia consiente que se pueda desvirtuar la presunción por diversos medios:

a) Los que enumera el art. 1215 del Código Civil.b) A través de las manifestaciones de los interesados en sus escritos.


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doct

rina En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero

de 198480 (R.A., 1984, 569) consideró:

“como esta Sala viene sancionando con reiteración –SS. de 6 de mayo de 1950 (RJ 1950\736), 14 de marzo de 1958 (RJ 1958\1080), 22 de febrero de 1963 (RJ 1963\827), 25 de junio de 1969 (RJ 1969\3641) y la bien reciente de 20 de diciembre de 1983 (RJ 1983\6968)– ..., si bien es cierto que el art. 1277 del C. Civ. establece una presunción legal a favor de la existencia y licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cual-quiera de los medios que se enuncian en el 1215 e incluso a través de las manifestaciones de los interesados en sus respectivos escritos”.

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 197981 (R.A., 1979, 2909) indicó:

“al amparo del art. 1692, núm. 7.º, de la L.E. Civ., se alega por el Estado recurrente error de derecho en la apreciación de la prueba con violación del art. 1232 del C. Civ., motivo que es forzoso re-chazar porque no basta aducir violación para sentar que a la prue-ba de confesión no se le haya dado el valor que se pretende en el recurso, ya que no hay norma que obligue al Juzgador a dar valor preferente a una prueba sobre otra –en este caso la de confesión ya no reina de la pruebas: SS. de 10 de marzo de 1966 (RJ 1966\1091), 7 de junio de 1968 (RJ 1968\3178) y 18 de noviembre de 1969 (RJ 1969\5287)– dado el principio de libre apreciación judicial vigente en nuestro sistema, pues la Sala de instancia, sin hacer una apre-ciación conjunta de la prueba, basó su decisión en la testifical, tan válida y eficaz como las demás, apreciándola de modo crítico al analizar sus matices personales y circunstanciales en relación con el parentesco lejano de vendedor y compradora, y obteniendo

80 Id Cendoj: 28079110011984100310. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4408069&links=establece%20una%20presunci%F3n%20legal%20a%20favor%20de%20la%20existencia%20y-%20licitud&optimize=19960113&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.

81 Id Cendoj: 28079110011979100440. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4426548&links=no%20basta%20aducir%20violaci%F3n%20para%20sentar%20que%20a%20la%20prueba%20de%20confesi%F3n&optimize=19960118&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.



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de ella la conclusión que ha de mantenerse por no ser ni correcta ni arbitraria, ni siquiera en un sentido profundo estar en pugna o contradicción con la confesión del matrimonio recurrido, ya que al admitir éstos que las fincas compradas otra vez en escritura pública ‘pertenecían en realidad’ al primer causante y transmitente, no con-tradice según ellos la segunda transmisión operada en su favor por el otro matrimonio, puesto que desde un principio reconocieron que esta segunda venta fue simulada y a los solos fines de instrumentar fehacientemente la primera y acceder al Registro de la Propiedad, dada su condición verbal y el fallecimiento del primer vendedor”.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 198382 consideró:

“no pueden confundirse la falta de recibimiento a prueba y la denegación de alguna diligencia de prueba porque aun quebran-tándose en uno y otro caso las formas esenciales del juicio el art. 1750 exige que se exprese el caso o casos del 1693 en que se funde y las reclamaciones que en referencia al mismo se hayan hecho para obtener la subsanación de la falta o que no fue posible ha-cerlas, conforme a lo prevenido en los 1696 y 1697, antecedentes tan inexcusables para la viabilidad de este extraordinario recurso de casación como variables según el caso o casos en que se funde; pero B) aún prescindiendo de tal defecto formal, aparte y además, la Sala de instancia resolvió acertadamente mediante sus autos de 14 octubre y 3 diciembre 1980, a tal punto que no hay sino asumir y dar por reproducidos sus propios fundamentados, siendo obvio que el requerimiento debatido pudo practicarse personalmente si se hubiere propuesto, como también pudo serlo, en el escrito de opo-sición a la ejecución y hecho efectivo simultáneamente con el otro requerimiento que sí fue practicado personalmente al demandante y con la prueba de confesión del mismo que precisó el desglose del documento que contenía las alusiones a esos otros documentos requeridos por el requerimiento, solicitado éste el día 28 abril o sea cuando no restaban sino 2 días (29 y 30 del mismo mes, siquiera el Juzgado computara hasta el 5 mayo y aún así entendiendo no había términos hábiles para diligenciar el exhorto); pero C) es que, acordado expresamente sin protesta de la parte el efectuarlo en la persona del procurador de su antagonista, se práctico a continua-ción y dentro de la misma fecha y con el beneplácito de la parte

82 R.A., Valencia, Thomson Reuters-Aranzadi,1983, Nº 6930.


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rina interesada expresado paulatinamente en el escrito de súplica, lugar

en que manifiesta que ‘entendiéndose (la prueba) con el Procurador del demandante’, ‘nada tenía que impugnar, al ser válido el expre-sado requerimiento, conforme se argumentó en el escrito pidiendo el recibimiento a prueba en segunda instancia, en base al art. 6.º de la L.E. Civ., que dispone que el requerimiento hecho al Procu-rador tiene la misma fuerza que si interviniere en él directamente el poderdante’, por lo cual concreta el agravio probatorio en ‘que, como el demandante no ha aportado los documentos, de ahí la necesidad de pedir el recibimiento a prueba en segunda instancia, para que se practique nuevo requerimiento con el fin de conseguir su aportación’; instándose, en suma, –aunque confusamente– la compulsión al demandante para que aporte los documentos a que el requerimiento se refiere y sobre cuya mera existencia no se ha pronunciado el demandante ni resulta del documento en que se dicen aludidos donde se lee tener manifestado –no el requerido, sino esta parte– ‘haber realizado varios pagos’ que –admite el ejecutante– en principio, corresponden ‘quizás al señor A. o un servidor Damián A. con motivo de otros documentos anteriores o posteriores y conversaciones verbales entre ambos’, comprome-tiéndose –en esa hipótesis el demandante ‘a abonarle la parte que me corresponda’–; aclarando la absolución a la posición 24 (85). ‘Que lo único cierto es que el confesante le indicó (al demandante) que si algún pago tenía que pagarle (sic) que le correspondiera a él, que se lo justificara y que en el momento se lo pagaría, pero el confesante desconoce si le tiene que pagar algo’, con cuyas palabras dejó en claro que no era él sino el propio ejecutado quien tenía que justificar los pagos de cargo del confesante; D) últimamente, el art. 603 que se invoca, no autoriza, siquiera por vía de contraste con el 602, el que, dentro del juicio en que se intente hacerlos valer y a partir de la obligación en que los litigantes se hallan de aportar los documentos que sobren en su poder y sean del interés de la parte contraria, se lleve a efecto una pesquisa más allá de la ocupación del documento si se señala circunstancialmente su paradero”.

c) Por medio de meras presunciones que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad del contrato y la ausencia en el mismo del art. 1261.3 del Código Civil supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 198983 que indicó al respecto:

83 Id Cendoj: 28079110011989100266. Se puede acceder en: www.poder ju di cial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1170302&links=en%20



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“...la entrega de una participación de lotería implica un contrato de cesión de derechos realizada en el caso que nos ocupa por precio; en nuestra legislación, a partir del Ordenamiento de Alcalá, que inspira el vigente C. Civil, los contratos se perfeccionan y son obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (art. 1278); la existencia o inexistencia del consentimiento, objeto y causa y, en definitiva, la del contrato, constituyen cuestiones de hecho que ha de apreciar el Juzgador de instancia y su criterio sólo puede combatirse al amparo del nº 4º del art. 1692 de la L.E.C., al menos en cuanto a los hechos que le sirvieron como soporte; no cabe sostener que el consentimiento se dio por motivos distintos de los que aparecen claramente expresados en el contrato, pues si existieran otros se habrían también consignado; el consentimiento manifestado en forma jocosa no vicia su existencia, ni la del objeto y la causa, cuando éstos resultan claros de aquella expresión y no cabe dudar de su validez, es decir, que el consentimiento ‘iocandi causa’ sólo revela la inexistencia del contrato cuando de él se des-prenden la falta de objeto cierto que sea materia del mismo o la falta de causa de la obligación que se establezca, nada de lo cual se da en el presente caso, en el que el buen humor en la forma, como muestra de alegría y complacencia e incluso de la duda o esperanza sobre la buena suerte que haya de acompañar a los contratantes en el juego de la lotería, en nada empece a la seriedad del contrato”.

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 199284 entendió:

“La presunción de existencia de causa que establece dicho precepto sustantivo y su licitud, no es absoluta pues cede ante prueba en contrario, como sucede en los presentes autos, ya que el Tribunal de Apelación, del examen en conjunto de las probanzas aportadas y en su función juzgadora de interpretación del contrato arrendaticio controvertido, alcanzó la conclusión jurídica de que el mismo, por

nada%20empece%20a%20la%20seriedad%20del%20contrato&optimize=20051011&pub-licinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.

84 Id Cendoj: 28079110011992104450. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/ search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3065906&links=del%20examen%20en%20conjunto%20de%20las%20probanzas%20aportadas%20y%20en%20su%20funci%F3n%20juzgadora%20de%20interpretaci%F3n%20del%20contrato%20arrendaticio%20controvertido&optimize=20031025&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.


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Artíc

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rina simulado, era inexistente y nulo, al no darse la concurrencia de

causa de la obligación que se establece en los contratos onerosos (arts. 1261 y 1274 del Código Civil), no produciendo efecto alguno la ausencia de causa (art. 1275), pues, con referencia al contrato de autos, no se da concurrencia de la función económico-jurídica que la causa representa.

La causa es requisito esencial en la constitución de los negocios contractuales y debe concurrir no sólo al tiempo de su formación sino, que también se precisa y subsista, durante la vida del conve-nio, hasta su total cumplimiento. De esta manera la Sala ‘a quo’ llegó al convencimiento y conclusión de la falta de seriedad del arriendo rústico que se celebró sin pretenderse los efectos propios e inherentes al mismo y como un medio que instrumentalizó el recurrente para continuar disponiendo y disfrutando con lucro la finca; por lo que al convenio le asisten todas las notas de aparien-cia y simulación que determinan la falta de causa y lo hacen nulo, conforme al art. 1261 del Código Civil, ya que da ausencia de uno de los requisitos esenciales y por tanto carece de valor alguno. Al estimarlo así la sentencia que se recurre, no ha producido in-fracción del art. 1277 del Código Civil, pues contra la presunción que sienta de existencia de causa, se alza prueba contundente en contrario y que la propia sentencia analiza y admite; con lo que la argumentación fracasa [SS. 14 de marzo de 1958 (RJ 1958\1080), 22 de febrero de 1963 (RJ 1963\827), 20 de enero de 1965 (RJ 1965\160), 25 de junio de 1969 (RJ 1969\3641), 11 de mayo de 1970 (RJ 1970\2280), 20 de diciembre de 1983 (RJ 1983\6968), 26 de febrero de 1987 (RJ 1987\740), 4 de mayo de 1987 (RJ 1987 \3175), 5 de noviembre de 1988 (RJ 1988\8418) y 19 de julio de 1989 (RJ 1989\5726)].

En todo caso el problema de la existencia de causa es de mero hecho, favorecido por una presunción que desplaza su prueba al que la alega y resultó cumplida en estas actuaciones [SS. 17 de noviembre de 1983 (RJ 1983\6118), 14 de febrero de 1985 (RJ 1985\553), 12 de febrero y 16 de septiembre de 1988 (RJ 1988\942 y RJ 1988\6689) y 31 de marzo de 1991 (RJ 1991\522)]”.

Entraría en juego lo dispuesto en el art. 1275 del Código Civil, de con-formidad con lo que dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 199085:

85 Id Cendoj: 28079110011990100680. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1171468&lin



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“...siendo doctrina reiterada y unánime de esta Sala la de que ‘si bien es cierto que el art. 1277 del Código Civil establece una presunción legal a favor de la existencia y licitud de la causa en los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que se admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios que se enuncian en el art. 1215 del Código Civil e incluso a través de las manifestaciones de los inte-resados en sus respectivos escritos –sentencias, entre otras, de 25 de junio de 1969 (RJ 1969\3641), 20 de diciembre de 1983 (RJ 1983\6968), 2 de febrero de 1984 (RJ 1984\569)– o por medio de meras presunciones que lleven a la convicción del Juzgador la falta de seriedad del contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del art. 1261 del Código Civil con lo que entraría en juego lo previsto en el art. 1275 del propio Cuerpo legal’ –sentencia de 26 de febrero de 1987 (RJ 1987\740)–, y si bien, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la apreciación de la existencia o inexisten-cia de causa o la concurrencia de una causa falsa está atribuida al Tribunal ‘a quo’ por ser de naturaleza fáctica, al no haber enjuiciado las sentencias de instancia la cuestión planteada, sobre la existencia o inexistencia de causa en el contrato, no han establecido los datos fácticos de que pueda resultar tal concurrencia o defecto de causa, por lo que esta Sala, con función casacional, tiene según su propia doctrina, acceso a la apreciación directa de las actuaciones para formular declaraciones de hechos, cuando por defecto u omisión del juzgador de instancia, no se haya definido con exactitud y la debida extensión y profundidad la historia circunstanciada del sustratum fáctico que anida en la relación material o de fondo de cualquier controversia resuelta judicialmente –sentencia entre otras, de 2 de junio de 1981 (RJ 1981\2490), 17 de febrero de 1982 (RJ 1982\742), 15 de julio de 1983 (RJ 1983\4229), 4 de abril de 1984 (RJ 1984\1927), 26 de mayo y 16 de septiembre de 1988 (RJ 1988\6690)–”.

Podemos encontrar sentencias en las que se exprese que no cabe la confusión entre la causa ilícita y la causa falsa. La causa ilícita requiere la efectiva existencia de causa aunque viciada por ser contraria a las leyes o a la moral. La causa falsa supone la inexistencia de causa.

ks=y%20profundidad%20la%20historia%20circunstanciada%20del%20sustratum%20f%E1ctico&optimize=20051011&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.


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rina Una de las sentencias en las que se declara esta postura es la sentencia

del Tribunal Supremo de 14 de junio de 199786:

“...Para estimar causa contractual ilícita ha de partirse de la concu-rrencia efectiva de causa, pero ésta resulta viciada por ser contraria a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, conforme declaró la Sentencia de 13 de marzo de 1997 (RJ 1997\2103) (que cita las de 8 de febrero de 1963 [RJ 1963\963], 2 de octubre de 1972 [RJ 1972\3907], 22 de noviembre de 1979 [RJ 1979\4309], 14 de marzo y 11 de diciembre de 1986 [RJ 1986\1252 y RJ 1986\7432]), ya que el móvil impulsa la voluntad reprochable del convenio alcanzado, con lo que la ilicitud causal tiene apoyo en la finalidad negocial ile-gal o inmoral que se pretende, común a todas las partes obligadas...

No cabe confundir la causa falsa con el móvil de defraudar los derechos ajenos (de naturaleza subjetiva), ya que la causa es la razón esencial del contrato (sentencia de 30 de enero de 1960 [RJ 1960\895]). La falsedad de la causa se contrapone a la verdadera que refiere el artículo 1274 del Código, equivaliendo a su no presencia, operando como sinónima de simulación, que hace que el contrato no tenga existencia jurídica, que es lo que aquí se trata, es decir de relaciones arrendaticias totalmente ineficaces (SSTS 21 marzo 1956 [RJ 1956\1520] y 10 de diciembre de 1996 [RJ 1996\8846]), toda vez que la causa que se expresó no es sólo aparente, sino falsa.

La total ausencia de precio ocasiona la nulidad absoluta de los negocios (SS. 11 de diciembre de 1986 [RJ 1986\7432], 31 de enero de 1991 [RJ 1991\522], 10 de noviembre de 1992 [RJ 1992\8962], 6 de octubre de 1994 [RJ 1994\7459] y 4 de abril de 1994, entre otras...”.

v. concluSioneS

Resulta especialmente complejo poder llegar a definir y conceptualizar los términos de ‘ineficacia’, ‘invalidez’, ‘inexistencia’, ‘nulidad’ y ‘anulabilidad’ por parte de la doctrina. Las posturas oscilan entre considerar que son

86 Id Cendoj: 28079110011997102381. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2942445&links=estimar%20causa%20contractual%20il%EDcita%20ha%20de%20partirse%20de%20la%20concurrencia%20efectiva&optimize=20031203&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.



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términos en los que uno incluye al otro, hasta que la apreciación de ambas categorías no es necesaria, ya que se debe atender al plano práctico y no al teórico, en el que se situaría la invalidez. En sede contractual, la invali-dez supondría la ineficacia, pero no toda ineficacia supondría invalidez. La necesidad de diferenciar estos términos y categorizar la inexistencia ha sido una materia que no se ha aclarado con las aportaciones doctri-nales. Ha sido, más bien, la jurisprudencia la que ha conceptualizado la inexistencia, y que ha sido precisamente el soporte del que se ha valido un sector minoritario, al que seguimos.

Para perfilar un poco mejor esta conceptualización, hemos acudido a la regulación de la nulidad textual francesa (pas de nullité sans texte), cuya in-fluencia se percibe en la redacción del Código Civil español, especialmente en el caso de la regulación de la causa ilícita, considerado como supuesto de nulidad textual. No obstante, el desarrollo práctico de la nulidad textual adoleció de algunos defectos, por lo que a la rigidez que conllevaba, surgió el concepto de la inexistencia, con la finalidad de paliarlo, y evitar que se quedaran sin sanción irregularidades no contempladas en la norma. La llamada nulidad virtual como nulidad implícita y no explícita, como suponía la textual, extiende el control de la legalidad a supuestos en los que quedaban sin sanción por la nulidad textual.

La regulación de dichas categorías en el ordenamiento jurídico español adolecen de la falta de precisión y definición –ello, aunque la doctrina lo ha calificado de positivo que no exista una definición exacta–, sí que podemos indicar que hubiera resultado útil y oportuno que se hubieran caracterizado los casos y condiciones para el régimen de ineficacia, reco-giendo el concepto general de cada tipo y del régimen aplicable.

Todo ello lo que ha provocado es que a lo largo de todas las aporta-ciones que se han estudiado, se utilice, con total imprecisión, los términos de ‘ineficacia’, ‘inexistencia’, ‘invalidez’, ‘nulidad’, ‘anulabilidad’... no deslindándose de forma clara cada supuesto. En el Código Civil se deduce el concepto de inexistencia en los arts. 1261, 1275, en relación con los artículos que regulan la nulidad absoluta. La doctrina considera que ello fue motivado para poder distinguir los casos de nulidad radical, nulidad en sentido absoluto y la nulidad relativa o anulabilidad.

La inexistencia se categoriza para superar la imprecisión terminológica del texto legal, y diferenciarse de la nulidad absoluta y relativa, y para evitar que se aplicara a supuestos de nulidad absoluta el régimen jurídico de la anulabilidad.

La inexistencia no va a coincidir siempre con la nulidad absoluta, ya que la ineficacia (como categoría genérica) que provenga de la inexistencia no va a ser igual que la derivada de la contravención legal, pues en el su-puesto de inexistencia, los contratantes van a poder completar el contrato


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rina (si falta un requisito esencial), y en el segundo supuesto (contravención),

no es posible que completen el mismo.Hay que distinguirla también la inexistencia de la ilegalidad, ya que

en la primera se produce una ausencia de un componente intrínseco del supuesto de hecho contractual, mientras que en el segundo caso tiene que darse la existencia de dichos componentes. La falta de requisitos esencia-les en el contrato que indica el art. 1261 del Código Civil es considerado como inexistencia por parte de alguna jurisprudencia y la doctrina más reciente. Sin embargo, también nos encontramos con sentencias en las que se inclinan por considerar a la nulidad absoluta y a la inexistencia como términos equivalentes, así como considerar a la inexistencia como una “variedad” de invalidez junto a la nulidad absoluta y la anulabilidad.

La inexistencia se utiliza por la jurisprudencia para aplicarla a con-tratos simulados, con la finalidad de evitar la caducidad de la acción del art. 1300 y ss. del Código Civil.

vi. juriSpruDencia

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Diciembre 2012 estuDio sobre la prescripción y caDuciDaD en el Derecho Del consumo

ESTUDIO SOBRE LA PRESCRIPCIÓNY CADUCIDAD EN EL DERECHODEL CONSUMO

STUDY ON PRESCRIPTION AND LAPSEIN THE RIGHT CONSUMPTION

ESTUDO SOBRE A PRESCRIÇÃOE CADUCIDADE NO DIREITO DO CONSUMO

Rodrigo Barcia Lehmann*

reSumen

El presente trabajo tiene como objetivo analizar la prescripción extintiva y la caducidad en la LPDC. Para ello se hace un análisis doctrinal compa-rativo entre ambas figuras y se abordan los principales problemas que plan tea la extinción de la acción civil –que proviene de la responsabilidad contractual o extracontractual– y su relación con la acción infraccional. Este análisis realiza un estudio de la relación entre ambas acciones –las civiles y las infraccionales– y los estatutos jurídicos que las rigen.

Palabras clave: prescripción, caducidad, ley del consumidor, violando la ley.

abStract

This paper aims to analyze the statute of limitations and expiration in the LPDC. This is an analysis comparing both figures doctrinal and addres-


* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 1991; MBA Economía y Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma de Madrid, 1997; European Master in LAW and Economics, Complutense und Hamburg Universität, 1998; Doctor en Derecho Privado, Universidad Complutense de Madrid, 2002; profesor-investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae. Dirección postal: Universidad Finis Terrae, Facultad de Derecho, avenida Pedro de Valdivia Nº 1509, Providencia, Chile. Artículo recibido el 30 de agosto de 2012 y aceptado para su publicación el 30 de octubre de 2012. Correo electrónico: [email protected].

El autor agradece a la profesora Erika Isler por su ayuda con la búsqueda de alguna jurisprudencia y sus aportes al presente trabajo.


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Rodrigo Barcia Lehmann RChDP Nº 19

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rina ses major problems of extinction of the civil action, which comes from

contract or tort, and its relation to the action infraction. This analysis makes a study of the relationship between the two actions, the civil and infraccionales-and legal statutes that govern it.

Keywords: prescription, forfeiture, consumer law, breaking the law.

reSumo

O presente trabalho tem como objetivo analisar a prescrição extintiva e a caducidade na LPDC. Para isso se faz uma análise doutrinal compara-tiva entre ambas figuras e aborda-se os principais problemas que coloca a extinção da ação civil –que provém da responsabilidade contratual ou extracontratual– e sua relação com a ação infracional. Nessa análise realiza-se um estudo da relação entre ambas ações –as civis e as infracionais– e os estatutos jurídicos que as regem.

Palavras chave: prescrição, caducidade, direito do consumo, infração à lei.

i. introDucción

El estudio que se realiza a continuación se circunscribe al artículo 26 de la LPDC, que se refiere a la prescripción de la acción que persigue la res-ponsabilidad contravencional y a la caducidad de las sanciones impuestas por la contravención. Los principales problemas que presenta el artículo precedente provienen de su ámbito de aplicación, que, para una parte importante de la doctrina, se restringe al ámbito infraccional, es decir, a la responsabilidad infraccional o contravencional, que se traduce funda-mentalmente en las multas que impone el tribunal1. De este modo, se ha

1 La responsabilidad infraccional a pesar de traer aparejadas por general multas, puede ge nerar otros efectos. Así, Francisco Fernández señala que serían faltas infraccionales las si guientes: fallas o deficiencias atribuibles a negligencia del proveedor; cobro de un precio su perior al exhibido, informado o publicitado; venta de sobrecupo o sobreventa; difusión de publicidad falsa o engañosa; suspensión, paralización o no prestación injustificada de servicios; omisión, falseamiento, ocultamiento o alteración de la rotulación; infracciones en el cobro de intereses por los créditos de consumo y las infracciones cometidas en la cobranza extrajudicial de créditos de consumo. Por otra parte, agrega el referido autor, el párrafo 5°, del título ii, denominado disposiciones generales, de la ley incluye diversas normas orientadas a sancionar algunas conductas que entrañan incumplimiento de las obligaciones de los proveedores respecto del consumidor. Entre tales conductas las hay de signo doloso o culposo (que son las que se castigan como genuinas contravenciones, con pena de multa), en tanto que otras no



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entendido que la regulación del Consumo no se refiere a la prescripción de la acción civil, que eventualmente emana de la infracción estatutaria. Ello no deja de ser una paradoja, por cuanto la regulación actual habría omitido referirse a una materia tan relevante como la prescripción y cadu-cidad de acción civil, que se le concede al consumidor por aplicación de la LPDC. Ello, como se verá no deja de ser extraño, desde que el Derecho contractual moderno, que regula el Derecho del Consumo, se ocupa de la prescripción y de la caducidad de una forma totalmente desconocida por nuestra legislación.

ii. la caducidad y la prescripción extintiva

El tiempo afecta las regulaciones contractuales y del consumo no sólo a través de la prescripción extintiva sino, también, a través de la caducidad o decadencia del plazo2. Esta última, en el Derecho Comparado, es una

comportan negligencia ni mala fe por parte del proveedor, pero como quiera que dan lugar a una ruptura de la conmutatividad del contrato de consumo en perjuicio del consumidor, la ley les asigna a una sanción de índole civil que en cada caso determina y que, en general, consiste en el deber de resarcir al consumidor afectado. FernánDez FreDeS, Francisco, Manual de Derecho chileno de protección al consumidor, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2003, p. 23.

2 En este trabajo se analiza la caducidad sólo en cuanto al Derecho del Consumo, es decir, nos remitimos a aquélla establecida en la ley, como se desprende del artículo 26.3º de la LPDC. No se consideran, por tanto, las formas de caducidad convencional (figura que se asemeja, en cierta medida, a la prescripción extintiva). La institución en estudio se desarrolla fundamentalmente en los artículos 2964 y 2965 del Codice Civil de 1942, como una institución que se diferencia de la prescripción extintiva. La prescripción presupone el abandono de un derecho, pero por la caducidad o decadencia se extingue un derecho por el mero transcurso del tiempo. Por ello, puede hacerla valer cualquiera, puede ser declarada de oficio y no se suspende ni se interrumpe, como sucede respecto de la prescripción extintiva.

En Chile tal vez, los autores que mejor han tratado este tema son Pedro Lira y Osvaldo Lagos. Pedro Lira, en su estudio de las fuentes alemanas, nos señalaba que los plazos extintivos no necesariamente dan lugar a la prescripción, sino –que para los efectos que nos interesan– pueden ser considerados como de caducidad. En esta materia desarrolla la clasificación de plazos extintivos, que planteara Alexander Grawein en 1880, los que dan lugar a varias figuras jurídicas. También Ramón Domínguez A. se ha ocupado de este tema, sin embargo, diferimos de este autor por cuanto sustenta que la diferencia fundamental entre ambas figuras es su ámbito de aplicación, circunscribiéndose la prescripción extintiva a los derechos patrimoniales y la caducidad a los derechos extrapatrimoniales.

Antonio román garcía, “Prescripción y caducidad”, en Código Europeo de Contratos, Pavia, Italia, Academia de Iusprivatistas Europeos, 2003, tomo ii, p. 550; Pedro lira urquieta, “Concepto jurídico de caducidad y prescripción extintiva”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, edición bicentenario, doctrinas esenciales, derecho civil, obligaciones, tomo ii, Santiago, 2009, pp. 598, también en RDJ, tomo 24, Derecho, Santiago, 1927, pp. 144-168; Osvaldo lagoS villarroel, “Para una recepción crítica de la caducidad”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 4, Santiago, julio 2005, pp. 81-105 y Ramón Domínguez


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rina li mitación temporal de la acción por efecto de la falta de daño, de identidad

del victimario o cualquier otra circunstancia que impida que se pueda enta-blar la acción. En este sentido, Fernando Reglero –refiriéndose al Derecho de Consumo español– nos señala como ejemplo de decadencia la acción establecida en el artículo 13 de la LRCPD. En virtud de esta disposición los derechos del perjudicado se extinguen por el transcurso de diez años, desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño, salvo que se hubiese, durante dicho período iniciado la correspondiente reclamación judicial3. Es relevante señalar que existen

águila, La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, Nº 28, p. 140.

3 Esta tendencia se puede apreciar en los artículos 10 y 11 de la directiva 85/374/CEE, relativa a la responsabilidad por productos defectuosos. En virtud de la segunda de estas normas, la responsabilidad del productor se extingue a los diez años de la fecha en que puso el producto en circulación, a menos que existan reclamaciones o procesos pendientes, es decir, se establece una forma de caducidad del derecho. Por otra parte, como plazo de prescripción, de la acción de reclamación por un producto defectuoso, se establece un plazo de tres años a contar de la fecha en la que tuvo o hubiera debido tener conocimiento de la existencia del daño, del defecto y de la identidad del productor. De este modo, las disposiciones con comento son del siguiente tenor:

“Artículo 10.1º Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que la acción de

resarcimiento prevista en la presente Directiva para reparar los daños , prescribirá en el plazo de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo , o debería haber tenido , conocimiento del daño, del defecto y de la identidad del productor.

2º Las disposiciones de los Estados miembros que regulen la suspensión o la interrupción de la prescripción no se verán afectadas por la presente Directiva.

Artículo 11.Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que los derechos conferidos

al perjudicado en aplicación de la presente Directiva se extinguirán transcurrido el plazo de diez años a partir de la fecha en que el productor hubiera puesto en circulación el producto mismo que causó el daño, a no ser que el perjudicado hubiera ejercitado una acción judicial contra el productor”.

A pesar de que en la directiva se estableció este plazo de prescripción de tres años y de caducidad de diez años, se discutió sobre la ampliación de este último. Los argumentos a favor de su ampliación se basaron en un juicio acaecido en Francia. En dicho país, varias mujeres embarazadas tomaron un medicamento que causó daños físicos a sus hijos, los que recién se manifestaron en la edad de madurez sexual, véase la n. 19 del segundo informe sobre la aplicación de la directiva 85/374/CEE; pero se optó por desechar estas críticas y mantener los plazos por razones de seguridad jurídica.

Zinaída gonzález blanco-racheWSky, “Japón: nueva ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos”, en Estudios sobre consumo, Nº 31, España, octubre 1994, pp. 37-46.

Esta tendencia sería seguida en varios países. De esta forma, el artículo 5 de la ley japonesa Nº 85/1994, de 1 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, establece la misma precisión precedente.



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diferencias entre estas figuras por cuanto la prescripción extintiva, como acertadamente han entendido nuestros tribunales –a lo menos en materia de responsabilidad extracontractual–, exige que el daño haya acaecido, sólo desde ese momento comenzará a correr el plazo de prescripción. Por esto, para ella que opere, la acción no sólo debe ser exigible sino, también, debe ser ejecutable. Así, los derechos no ejecutables no prescriben, sino caducan.

Antonio Román define la caducidad o decadencia4, como el término fijo para la duración de un derecho, surgido por la voluntad de las partes o dis-posición de la ley5. Ésta es inherente al derecho subjetivo en cuanto facultad

4 En los artículos 129, por una parte, y 134 a 136, por la otra, del Pavia, se regulan la ca ducidad y la prescripción extintiva. La caducidad entraña una pérdida respecto de la emi sión de una declaración o para el cumplimiento de un acto y la prescripción extintiva es la pérdida del ejercicio de todo derecho que pueda derivar del contrato. Como destaca Joaquín Arce Flórez-Valdés, los elementos comunes entre estas figuras son: el silencio de la relación jurídica, el transcurso del tiempo, sin ejercer un derecho o facultad, y su común sus trato ideológico: la seguridad jurídica. A pesar de que la doctrina crítica la falta de precisión de estos conceptos en el Pavia, ello obedece a sus límites, que son el respecto de culturas ju rídicas diferentes. Por ello, la prescripción supone un elemento valorativo respecto del acreedor, que es la pérdida del derecho que exige su inacción; en cambio, la caducidad es externa al acreedor, viene dada por la decadencia del contrato. Para Joaquín Arce la de cadencia o caducidad es una ineficacia, muy similar a la nulidad.

Lo que se pone de manifiesto en la regulación de Pavia, para Antonio Román, es que la prescripción no determina la extinción de un derecho en sentido estricto, sino la im posibilidad definitiva del ejercicio del mismo.

La misma tendencia se puede apreciar en los artículos 14:501 de los PECL y III-7:101 del DCFR. De este modo, en la sección 5ª de los PECL (artículos 14:501 a 14:503) se regulan los efectos de la prescripción en los siguientes términos:

“Article 14:501: general eFFect (1) After expiry of the period of prescription the debtor is entitled to refuse performance.(2) Whatever has been performed in order to discharge a claim may not be reclaimed

merely because the period of prescription had expired.Article 14:502: eFFect on ancillary claimS

The period of prescription for a right to payment of interest, and other claims of an ancillary nature, expires not later than the period for the principal claim.

Article 14:503: eFFect on Set-oFF

A claim in relation to which the period of prescription has expired may nonetheless be set off, unless the debtor has invoked prescription previously or does so within two months of notification of set-off”.

El capítulo xiv de los Principios Lando regula de forma general la prescripción ex-tin tiva. Pero, además, ella no opera de pleno derecho, conforme a los artículos 10.9º de los PICC y 24 de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercader ías.

román (n 2), pp. 539-540 y Joaquín arce Flórez-valDéS, “Extinción del contrato y de las relaciones que nacen del mismo”, en Código Europeo de Contratos, Pavia, Italia, Academia de Iusprivatistas Europeos, 2003, tomo ii, pp. 537-538.

5 román (n. 2), p. 548.


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rina y, consecuentemente, opera de pleno derecho6. En cambio, la prescripción

extintiva es una limitación temporal que requiere de la concurrencia de un elemento volitivo del deudor, como es el que deba alegarse. La prescripción afecta de forma excepcional a la obligación, por cuanto de no ser alegada la acción no prescribe. El juez, en la caducidad, se limita a reconocer que un derecho ya se encuentra extinto7. En este sentido, ambas figuras tienen el mismo sustento –que es la seguridad jurídica– por cuanto la caducidad o decadencia evita que el sujeto pasivo quede obligado civilmente a reparar el ilícito por un tiempo más allá de lo razonable8. Esta diferencia se plasma, en que, como destaca Antonio Román, siguiendo a José Puig Brutau:

“la caducidad se refiere fundamentalmente a derechos potestativos, desde la perspectiva de atribuir a un sujeto la potestad de produ-cir, por su declaración de voluntad, la creación, modificación o extinción de una relación jurídica”9.

En este sentido el deudor está sujeto a un derecho potestativo, que se extingue naturalmente por el transcurso del tiempo10. Los referidos au-

6 Este punto, sin embargo, es controversial desde que autores como Andrés Domínguez Luelmo y Henar Álvarez Álvaez señalan que los efectos de la prescripción, con relación al transcurso del tiempo, en el Derecho Comparado, admite dos sistemas:

a) La extinción automática de los derechos y acciones, es decir, en estos ordenamientos jurídicos la prescripción extintiva opera como la caducidad. De este modo, el juez puede declararla de pleno derecho y la consecuencia más relevante de ello es que si el deudor paga puede accionar por el pago de lo no debido.

b) El transcurso del tiempo puede ser invocado por el deudor frente a la demanda del acreedor. Andrés Domínguez luelmo y Henar álvarez álvarez, “La prescripción en los PECL y en el DCFR”, en INDRET, Nº 3, 2009, disponible en www.indret.com/pdf/654_es.pdf. Consultada el 6 de julio de 2012.

7 Esta diferencia no está demasiado clara en nuestro Derecho, desde que algunas sentencias han entendido que la prescripción, independientemente que deba ser alegada, opera de pleno derecho. A esta posición se refiere Francisco Escalona Riveros cuando señala: “nuestros tribunales han tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, y han señalado que la prescripción existe desde antes de su declaración judicial”. El referido autor cita unas sentencias que avalan dicha posición y otras que la atacan. Francisco eScalona riveroS, La prescripción extintiva civil, Santiago, Conosur, 1997, p. 27.

8 Fernando reglero campoS, “La prescripción de la acción de reclamación de daños”, en Fernando reglero campoS (coord.), Lecciones de responsabilidad civil, Navarra, España, Aranzadi, 2002, pp. 161-162.

9 Sin perjuicio de lo señalado, la referencia a los derechos potestativos, como categoría diferenciadora entre prescripción y caducidad, ha sido fuertemente criticada por la doctrina comparada. Ello se debe a que no ha sido posible determinar de forma precisa lo que se entiende por dicho concepto. lagoS (n. 2), p. 87.

10 Por ello, de no ejercerse la potestad, se entiende que el derecho no ha existido nunca y además ello explica que los plazos de caducidad sean extensos. román (n. 2), p. 551.



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tores agregan que la caducidad afecta al derecho mismo, en cambio, la prescripción sólo afecta su exigibilidad11. Por otra parte, lo esencial de la caducidad es que el derecho no llega a nacer, por cuanto no se dan las condiciones para su constitución, o concurriendo dichas condiciones, el derecho no se ejerce. En este último supuesto, el derecho sólo puede ejercerse dentro del plazo.

Osvaldo Lagos destaca las diferencias más relevantes entre ambas figu-ras. Así, la caducidad opera ipso iure, por lo que no requiere ser invocada; no admite suspensión ni interrupción; las partes no pueden extender su vencimiento y puede ser pactada convencionalmente.

Por último, la diferencia fundamental entre prescripción extintiva y caducidad viene dada por el interés protegido. En la prescripción extin-tiva lo que se protege es el interés particular del deudor, en cambio, en la caducidad lo esencia es la protección del interés publico12.

iii. la regulación de la prescripción extintiva y la caducidaden el artículo 26 de la LPDC

La extinción de una obligación puede producirse de forma directa por un modo de extinguir las obligaciones, como es el caso de la prescripción ex-tintiva, y de forma indirecta mediante la extinción del contrato. Sin perjuicio de lo cual, en nuestro Derecho, existe un cierto consenso en que la pres-cripción extintiva afecta a la acción civil, y no a la obligación por cuanto, de acuerdo con el artículo 1470.4º, Nº 2 del CCCh, las obligaciones civiles prescritas subsisten como naturales. Por ello, la prescripción extintiva sólo afecta la exigibilidad de la obligación, pero otorga derecho a retener lo dado o pagado en razón de ella. Este punto se ha discutido también en el Derecho Comparado y en los PECL, de acuerdo con el artículo 14:101, lo que prescri-be es la acción (claim) y en la DCFR, conforme al artículo III-7:101, lo que prescribe es el derecho (rights). En cambio, como se sostiene hace tiempo en el Derecho alemán, lo que prescribe es la pretensión (Ansprüche). Esta última posición tiene mucho sentido, desde que modernamente se ha insistido, desde el Derecho de la Contratación europea, como desde los países del Common Law, que los efectos de las obligaciones se centran en las expectativas rotas del acreedor. Estas expectativas rotas se satisfacen para el referido Derecho Moderno europeo a través del denominado Derecho de Remedios y para los países del Common Law a través de la indemnización de perjuicios. Así, en los artículos 123.3º y 143 del texto refundido de la Ley General para la

11 román (n. 2), p. 549. 12 Así se ha entendido por la doctrina. Ello a pesar de que la prescripción también

pue de justificarse en consideraciones económico-sociales.


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rina Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias del

2007 (española) lo que prescribe es: “la acción para reclamar el cumplimiento de la responsabilidad del vendedor y derechos del consumidor y usuario” y la “acción de reparación de los daños y perjuicios”, en un plazo de tres años desde la entrega del producto o de su defecto, respectivamente. A su vez, la interrupción de la prescripción, de acuerdo con el artículo 143.2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias del 2007 (española), se rige por el Código Civil español.

Entre nosotros, el artículo 26 de la LPDC diferencia entre la prescrip-ción contravencional, que puede generar responsabilidad civil, que está regulada en el inciso primero, y la obligación que trae aparejada la condena civil infraccional, de la que se ocupa el inciso 3º13. Esta técnica legislativa por la cual se distingue entre una plazo de prescripción (en el inciso 1º de la norma precedente) y de caducidad (en el inciso 3º), como hemos podido analizar, nos es familiar. Así, el acreedor, en este último supuesto, puede ejercer el derecho potestativo, que reconoce la sentencia judicial, dentro del período de un año a contar desde que la sentencia produce el efecto de cosa juzgada o queda a firme. Esta norma establece una forma de caducidad que afecta un derecho personal ya constituido y que puede ejercerse potestativamente por el titular del derecho. En cambio, el inciso primero establece un plazo de prescripción de la acción más breve.

Una vez realizado este análisis general nos detendremos en el ámbito de aplicación del artículo 26 de la LPDC, y luego abordaremos algunos aspectos generales en torno a la caducidad.

13 En el proyecto que enviara el Ejecutivo, en su artículo 20, se señalaba: “las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses.

Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirán en el término de un año contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria”.

La redacción actual de la norma obedece a la indicación sustitutiva Nº 114, que reemplazó en el inciso primero, la frase “desde la recepción del producto o terminación del servicio” por la siguiente: “desde que se haya incurrido en la infracción respectiva”. Esta indicación ya había sido desechada por la Cámara de Diputados (Primer Informe de la Comisión de Economía), pero fue repuesta y aprobada en el Senado por la unanimidad de los miembros de la Comisión de Economía (senadores Olga Feliú, Sergio Bitar, Francisco Prat, Sergio Romero y Adolfo Zaldívar). La indicación del Ejecutivo, desechada en la Cámara de Diputados, incluía una referencia a desde cuando se cuenta el pazo en caso de publicidad engañosa, que señalaba que en caso “de difusión de publicidad o información falsa o engañosa en cuyo caso se debe contar el plazo de prescripción desde la fecha de la última emisión del respectivo anuncio o mensaje”. Historia de la Ley, en www.leychile.cl/Consulta/portada_hl, pp. 379 y 575. Consultada el 6 de julio de 2012.



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1. Reglas en torno al ámbito de aplicaciónde la prescripción extintiva

El ámbito de aplicación del artículo 26 de la LPDC ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia de los tribunales de justicia, y a una clara po sición de la doctrina de consumo, que conduce a restringir su ámbito de apli-cación. A continuación, se desarrolla el estado de la discusión doc trinal y las tendencias jurisprudenciales en torno a dicho ámbito de apli ca ción.

a. La posición predominante en la jurisprudencia de los tribunales:la prescripción de la acción infraccional genera la caducidadde la acción civil

La posición preponderante para la jurisprudencia ha sido que la prescrip-ción de la responsabilidad infraccional produce la caducidad de la ac ción civil14 e, incluso, algunos fallos han resuelto que ambas acciones pres-criben conforme al artículo 26.1º de la LPDC. Así, para Juan Ignacio Con tar do,

“la gran parte de la jurisprudencia determina que cualquier ilícito civil implica una sanción infraccional, por lo menos basada en el ar tículo 24”.

En este sentido, la aplicación general de la responsabilidad infraccional estaría dada por la norma precedente, que establece:

“las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con mul ta de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente”.

Los argumentos fundamentales dados a favor de esta posición, serían los siguientes:

a) Los fallos señalan que la responsabilidad civil autónoma no exis-te, de manera que siempre se requiere de una sanción adminis-tra ti va.

14 Ello sucede aun si se estima que el artículo 26 de la LPDC sólo regula la res pon-sa bilidad administrativa del productor, es decir, la aplicación de multas. Esta con clusión es consecuencia de entender que la acción civil depende de la acción infraccional. La doc trina, como veremos en el presente trabajo, critica esta posición por cuanto la acción civil sería una acción dependiente de la sanción infraccional y se violaría uno de los principios fundamentales del Derecho Privado, como lo es el principio de la reparación integral del daño.


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rina b) La acción infraccional acarrea la prescripción de la acción civil o

se entiende que el plazo es el mismo para ambas acciones15. c) Para Francisca Barrientos:

“el fundamento de esta tesis se encontraría en los artículos 23 y 24 que establecen la regla general de las infracciones de la LPDC; entonces, todas las disposiciones de la ley que no contengan san-ciones deberían ser penadas con infracciones traducidas en multas de hasta 50 UTM. Como sería el caso del plazo de prescripción de la acción de nulidad, que no cuenta con una norma determinada en la LPDC. Asimismo, en virtud de los artículos 9 y 14 de la ley Nº 18.223, el juez de policía local naturalmente conoce denuncias infraccionales y aplica multas, con lo que no podría conocer causas que contengan sólo aspectos civiles”16.

A este respecto Ruperto Pinochet nos aclara:

“la gran mayoría de los Juzgados de Policía Local considera im-prescindible sancionar infraccionalmente a una empresa, aplicando multas correspondientes a beneficio fiscal, como requisito de proce-dencia para después condenarla a indemnizar perjuicios en virtud de las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor. Así, de acuerdo a la lógica expuesta, si el demandado no es condenado infraccionalmente, el consumidor o usuario, que debiera encon-trarse protegido por las disposiciones de la Ley 19.496, pierde su derecho a ser indemnizado por los perjuicios sufridos por el acto doloso o culpable que los ha causado”.

15 Juan Ignacio contarDo gonzález, “Prescripción de la acción indemnizatoria en la Ley de Protección al Consumidor: tendencias jurisprudenciales”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 21, Santiago, Universidad de los Andes, 2011, pp. 93-94.

En realidad esta posición se basaba en la redacción que tenía el artículo 50.1º de la LPDC, antes de la ley Nº 19955. Sin embargo, esta interpretación era un tanto antojadiza por cuanto la referida norma establecía: “será competente para conocer de las acciones a que da lugar la aplicación de la presente ley el juez de policía local de la comuna en que se hubiere celebrado el contrato respectivo, o en su caso, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución”. La interpretación de la jurisprudencia mayoritaria parece antojadiza por cuanto la ley era clara al otorgar competencia al juez de policía local respecto “de las acciones a que da lugar la aplicación de la presente ley”, es decir, respecto de todas ellas (civiles e infraccionales) y la competencia era determinada por la celebración del contrato, o de proceder sólo la acción infraccional, por el lugar donde se hubiere cometido o dado inicio su ejecución.

16 Francisca barrientoS camuS, “Derecho del Consumo”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, Santiago, diciembre 2011, p. 273.



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Incluso, se ha resuelto que el plazo de prescripción extintiva para esta acción es el mismo que para la acción infraccional. Así, para el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 2 de junio de 2009, el artículo 26.1º de la LPDC es de aplicación general y comprende las acciones civiles17.

b. La posición de la mayoría de la doctrina de Derecho del Consumoy algunos fallos relevantes de los tribunales: la prescripción ex tintivadel artículo 26.1º de la LPDC sólo se aplica a la acción in fraccional

La doctrina chilena ha reaccionado en contra de la doctrina de los tri-bunales señalada y ha intentado restringir al máximo la aplicación del artículo 26.1º de la LPDC. De esta forma, “la responsabilidad contra-vencional” –a que hace referencia el inciso 1º de la norma precedente– se aplicaría exclusivamente al campo infraccional. La responsabilidad infraccional cumpliría sólo una función sancionadora o punitiva, en el Derecho de Consumo, y no una función resarcitoria, que es propia de la responsabilidad civil. Por ello, esta norma no regularía –a lo menos de forma directa– la prescripción de la acción civil, que tenga su origen en la

17 El fallo de la Corte Suprema, de fecha 15 de julio del 2009, Ing. Nº 3774-09, desestimó un recurso de queja contra la sentencia de la CA de Santiago, de 2 de junio del 2009, Ing. Nº 5380-09. A su vez, la CA había confirmado la sentencia del JPL de Renca, de fecha 9 de diciembre de 2008, rol Nº 8029-1-06, pronunciado en los autos SERNAC con Lan Chile S.A. Pero, la Corte Suprema sin analizar el fondo del asunto declaró inadmisible la queja que presentara la recurrente. En el considerando segundo, de la sentencia de la Corte Suprema, se resuelve: “el recurrente pretende discutir en sede disciplinaria un asunto ya resuelto a través de las instancias respectivas, lo que importa que ya se ha hecho uso de otros recursos legales”. En cambio, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago había resuelto, en su considerando tercero: “...el mismo plazo de prescripción procede aplicar respecto de la acción civil que persigue la indemnización de los perjuicios derivados de la infracción, con la diferencia que el hecho que interrumpe el plazo de prescripción es la notificación de la demanda civil, por cuanto corresponde aplicar las normas generales sobre la materia, al no existir norma especial”. Véase: www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_estados_causas.php. Consultada el 6 de julio de 2012.

En contra de la sentencia precedente, el fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 17 de mayo de 2010, Ing. Nº 187-2010, recaído en los autos SERNAC con Braun Medical S.A., confirmó la sentencia del JPL San Bernardo, de fecha 18 de enero de 2010, rol 3422-4-2008, resolviendo, en su considerando trigésimo quinto, que “...por lo demás, el artículo 26 de la Ley Nº 19.496, sólo se refiere a las acciones que persiguen la responsabilidad contravencional que se sanciona por la Ley Nº 19.496 y a las sanciones impuestas en definitiva, pero no alude para nada a las acciones civiles, de que se trata el presente caso y cuya prescripción se gobierna por el derecho común. Lo contrario significaría aceptar que la Ley de Protección al Consumidor, fijó un plazo de prescripción especial para las acciones indemnizatorias de los consumidores de seis meses”.


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rina responsabilidad contractual o extracontractual18, 19. Por tanto, la aplicación

de esta disposición estaría circunscrita a la responsabilidad infraccional, y excluye la responsabilidad civil20. En este sentido, “a responsabilidad contravencional” no comprendería la responsabilidad estatutaria, que podría provenir del contrato o de la propia ley, aunque ella se sustente en el Derecho del Consumo21.

Juan I. Contardo y Ruperto Pinochet, señalan que una parte impor-tante de la doctrina y algunos pocos fallos de los tribunales han resuelto que la acción civil es independiente de la función sancionatoria de los juzgados de policía local. Como consecuencia de ello, es posible entablar una acción civil, sin requerir la aplicación de la responsabilidad infrac-

18 Uno de los primeros autores en abordar este tema fue Bruno Caprile. Para el referido autor nada impide, una vez que se agotan o prescriben las acciones a que da lugar la LPDC, recurrir al Derecho Común. Bruno Caprile analiza la prescripción, a la que se refiere el artículo 21 de la LPDC, y nos señala: “prescritas las acciones civiles que concede la LPC, el consumidor podrá ejercer las que le confiere el Derecho Común, Civil o Comercial” (lo destacado es del autor. Bruno caprile biermann, “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmulo actual (Ley de Protección al Consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolución por incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad en el Derecho comparado”, en Fabricio mantilla eSpinoSa y Carlos pizarro WilSon (coordinadores), Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christián Larroumet, Santiago, Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2008, p. 571. Una versión más embrionaria de este texto está en Bruno caprile biermann, “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmulo actual y la tendencia al deber de conformidad”, en Hernán corral y María roDríguez, Estudios de Derecho Civil II (IV Jornadas de Derecho Civil), Olmué, Santiago Lexis Nexis, 2006, pp. 648-650. n. 18

19 De este forma Juan I. Contardo nos señala: “de la simple lectura del articulado de la LPDC puede señalarse que ésta no consagra una regulación particular sobre la prescripción liberatoria de la acción civil indemnizatoria, tanto en supuestos de responsabilidad contractual como extracontractual”. contarDo (n. 15), p. 90.

20 Nuestra regulación en este sentido sería bastante sui generis por cuanto no se ocupa, como lo hace el Derecho Comparado de la extinción (prescripción y caducidad) de la acción (claim) en los PECL, de los derechos (rights) en la DCFR o de la pretensión en el Derecho alemán, sino solamente de una “prescripción infraccional”.

21 El sustento de esta responsabilidad infraccional es un derecho disuasivo o sancionador, alejado del principio del resarcimiento integral del daño, propio del Derecho Civil. Ello es fácilmente justificable en las palabras de Ricardo Sandoval cuando señala: “en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas son de mayor envergadura. Así por ejemplo, si se trata de difusión de publicidad falsa o engañosa, efectuada a través de medios masivos de comunicación, cuando incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad de la población o el medio ambiente, conducta que es castigada con multa de alto monto. Lo mismo ocurre en el caso de negativa o de interrupción injustificada de servicios previamente contratados y por los cuales se haya pagado derecho de conexión, instalación, o mantención”. Ricardo SanDoval lópez, Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 177. Sin perjuicio de lo anterior, es discutible que el Derecho Privado no tenga un papel disuasivo o preventivo.



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cional22. La posición doctrinal precedente afecta a la prescripción, por cuanto dicha posición determina el ámbito de aplicación del artículo 26 de la LPDC. Así, las reglas de la prescripción extintiva, de acuerdo a la doctrina precedente, estarían dadas, respecto de la responsabilidad civil no infraccional, por el Código Civil y no por el artículo 26 de la LPDC. El ámbito de aplicación de la norma en estudio, de acuerdo a esta últi-ma posición, es restringido y estaría dado por la función sancionadora del Derecho del Consumo, y no por la función resarcitoria propia de la responsabilidad civil.

Los argumentos a favor de esta posición, como destacan Bruno Ca-prile, Ruperto Pinochet, Juan Ignacio Contardo y José Luis Guerrero, serían los siguientes:

a) Los juzgados de policía local, desde una perspectiva histórica, están vinculados a un derecho de faltas en el ámbito comunal. Ello hizo

22 En consecuencia, Ruperto Pinochet y Juan I. Contardo se inclinan por un ámbito de aplicación restrictivo del artículo 26 de la LPDC, y ordenan los fallos y doctrina que están a favor y en contra de esta posición. A favor de la posición mayoritaria, que Ruperto Pinochet critica, están las siguientes sentencias: Reyes Yáñez con Alimentos Fruna, JPL de Maipú; Bernal con VTR, Corte de Valparaíso 8 de noviembre de 2004, acción se desestima por no acreditarse la infracción; Muñoz con Mueblería Peña y Morales, JPL de Antofagasta; Ehrenfeld con Líder Antofagasta, JPL de Antofagasta; Muñoz con Comercial Las Brujas, Corte de Apelaciones de Concepción 5 de septiembre de 2008; Ávila Jiménez y SERNAC con A and V Mercado de Conveniencia, Corte de Santiago 19 de septiembre de 2008, rol 5587-2008. Francisca Barrientos agrega que la posición que hace sinónimos responsabilidad infraccional y civil es generalizada en el Derecho del Consumo y cita la siguiente jurisprudencia: Muñoz con Mueblería Peña y Morales, Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 26 de agosto de 2008, rol Nº 5216-2008; Menares con Almacenes París, Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 15 de julio de 2008, rol Nº 3704-2008; Mujica con Castro, Juzgado Policía Local de Antofagasta, 30 de junio de 2009, rol Nº 3788.2009. En la línea de la responsabilidad por publicidad engañosa Castillo y otros con Corporación Santo Tomás, Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 934-2008, Legal Publishing Nº 41433; Bevilacqua con Instituto Profesional Santo Tomás, Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero de 2009, rol Nº 143-2008, Legal Publishing Nº 417682. Desde el punto de la vista de la garantía legal, véase Cepeda con Comercial Automotora Prime, Tercer Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 26 de octubre de 2008, rol Nº 7325-2008; Langanbach con Supermercado Jumbo, Segundo Juzgado de Policía Local de Maipú, 17 de julio de 2007, rol Nº 5265-2006, entre otros. Indirectamente véase Varas con Empresa La Polar, Corte de Apelaciones de La Serena, 8 de agosto de 2007, rol Nº 144-2007, Legal Publishing Nº 36982.

Finalmente, a favor de la posición de los autores precedentes se inclinan Emilio Pfeffer Urquiaga, Gonzalo Cortéz Matcovich y José Luis Guerrero Becar.

Ruperto pinochet olave, “¿Es necesaria la condena infraccional como requisito de procedencia a la indemnización de perjuicios regulada en la Ley 19.496 sobre protección del consumidor? Un error histórico”, en Fabián elorriaga De boniS (coord.), Estudios de Derecho Civil VII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, Santiago, Thomson Reuters-AbeledoPerrot, 2011, pp. 428-429; contarDo (n. 15), pp. 93-95 y barrientoS (n. 16), p. 273.


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rina que al incorporar a las funciones de dichos tribunales un papel

reparatorio, propio del Derecho Civil, se señalara la inconveniencia de dividir las acciones contravencionales y civiles dentro del mismo procedimiento. La posición que se critica se funda para Ruperto Pinochet en los ex artículos 8 y 9 de la ley Nº 18.223, por los cuales la acción resarcitoria se podía entablar en el proceso infraccional de la dicha ley o fuera de él; pero para que el juez pueda conocer de la acción civil, debía interponerse en un proceso contravencional sujeto a condena infraccional23. Este argumento debe desecharse por cuanto los casos en que sólo se genere un perjuicio para el consumidor y no se dé lugar a la responsabilidad infraccional, no debería aplicarse la LPDC, lo que sería absurdo24.

b) La concepción misma del Derecho de Daños, que se sustenta en el principio de la reparación integral del daño, nos conduce a se pueda demandar exclusivamente en sede civil no infraccional y conforme a la normativa del Derecho del Consumo. Las conclu-sión contraria transgrediría el artículo 3, letra e) de la LPDC, que preceptúa:

“son derechos y deberes básicos del consumidor: e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cual-quiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”25.

c) La ley Nº 19.555 modificó la letra A, inciso 1º e inciso 2º del artículo 50 de la LPDC, otorgando competencia a los juzgados de policía local respecto de:

“todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se hubiere celebrado

23 En este sentido dicha reforma sólo pretendió dejar en claro que se pueden en ta blar una acción civil –que emana tanto de la responsabilidad como de una acción con tra-vencional por faltas; pero en caso que proceda la responsabilidad infraccional, ella traería aparejada responsabilidad civil.

24 En este sentido Bruno Caprile señala: “la competencia del Juzgado de Policía Local fue notoriamente ampliada [se refiere a la ley Nº 19.955], en términos tales que [se] ya no cabe cuestionar su facultad de conocer de los ‘actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores’, comprendiéndose expresamente las acciones des tinadas ‘a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que correspon da’...” (lo destacado y entre paréntesis es mío). caprile (n. 18), p. 571.

25 pinochet (n. 22), p. 438.



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el con trato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor”,

y reconociendo una serie de remedios a favor del consumidor, en el inciso 2º, diferentes a la sanción infraccional. Para Juan I. Contardo esta modificación es de suma importancia porque distinguiría claramente entre acciones infraccionales y civiles al referirse a “todas las acciones”, otorgando competencia al juez de Policía Local respecto de todas ellas26.

d) La responsabilidad infraccional y civil, que proviene de la trans-gresión a la LPDC, se diferencian en los sujetos y la cosa pedida. Lo que nos debe llevar necesariamente a separar las acciones y permitir que la acción civil se pueda entablar en un juicio civil, independiente o junto con la responsabilidad infraccional. Así, para José Luis Guerrero se trata de acciones diferentes e indepen-dientes, señalando:

“el Estado debe perseguir su propia pretensión, sin imponer tal carga a un consumidor que habiendo sufrido el perjuicio sólo pretende el resarcimiento íntegro y oportuno del daño sufrido”27.

Una interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 5 de noviembre de 2009, rol ingreso Nº 231-09, recoge las posiciones precedentes, resolviendo, en su considerando cuarto:

“al respecto, es necesario tener presente que el aludido artículo 26 [norma] establece un plazo pero sólo para el ejercicio de las ac ciones contravencionales (no para acciones civiles), contado desde que se haya incurrido en la infracción respectiva... Por este motivo procede rechazar la excepción de prescripción deducida por el de mandado”28,

26 caprile (n. 18), p. 571 y contarDo (n. 15), pp. 96-97. Estos argumentos se ven re for-zados por lo establecido, en el artículo 50.1º de la LPDC, dada la redacción que le dio la ley Nº 19.955 de 2004, por el cual “las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán fren te a actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los con sumidores”.

27 José Luis guerrero becar, “La distinción entre contravención infraccional e in-cum plimiento contractual o contravención civil en materia de protección de derechos del consumidor”, en Alejandro guzmán brito (coord.), Colección de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, p. 453.

28 La sentencia de la CA confirmó un fallo del JPL de Talcahuano, de 18 de diciembre de 2008, en autos Norambuena Oliva con Empresas La Polar, rol Nº 350-D-08.


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rina por lo que el fallo distingue entre prescripción de acciones infraccionales,

por una parte, y civiles, por la otra, (prescribiendo estas últimas de acuerdo a las reglas generales)29. Sin perjuicio de lo anterior, la separación entre responsabilidad infraccional, a la que se refiere el artículo 26 de la LPDC, y la responsabilidad civil, que se rige por las normas del Código Civil, como hemos visto, aún no termina por imponerse del todo. Ello se debe a que, de acuerdo con la posición dominante en los tribunales, planteada en el apartado anterior, para poder interponer la acción civil se requiere de una condena infraccional en sede de Juzgado de Policía Local.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina de Derecho se Consumo ha ido aún más lejos en torno a la restricción del ámbito de aplicación del artículo 26.1º de la LPDC, y ha excluido de la aplicación del artículo no sólo a la responsabilidad civil sino a todas las acciones civiles que se desprenden de la regulación del consumo y no son consideradas como “exclusivamente” infraccionales. De este modo, Francisca Barrientos señala que la acción de nulidad, que proviene de las transgresión de las cláusulas abusivas, no prescribe conforme al artículo 26.1º de la LPDC, sino conforme a las reglas generales de prescripción de la acción de nuli-dad30. José L. Guerrero, en un lúcido trabajo, distingue tres estatutos que regirían el Derecho del Consumo. Así, en la LPDC existirían los siguientes estatutos regulatorios:

i) los que regulan las infracciones sin incumplimiento contractual; ii) los que regulan el incumplimiento contractual no infraccional yiii) los que regulan ambos estatutos, es decir, que regulan un incum-

plimiento contractual-infraccional (régimen mixto).

29 Ruperto Pinochet y Juan I. Contardo señalan, a favor de esta posición aún minoritaria, a la cual se suman, los siguientes fallos: Arias Madariaga con Sodimac, Corte de Concepción 24 de diciembre de 2007, rol 174-2005, que es un caso de electrocución (se quemó) al tomar una lámpara y Vásquez con Patrol S.A., Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de noviembre de 2008, rol Nº 66.186. Juan I. Contardo agrega a favor de la posición minoritaria, los votos disidentes de los ministros Jaime Rodríguez Espoz en Farías con West Store S.A. y Ripley Plaza Vespucio, Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de diciembre del 2002, rol Nº 5437-2000. contarDo (n. 15), pp. 93-95 y pinochet (n. 22), p. 429.

30 De esta forma, Francisca Barrientos señala: “aquí, se aplica el plazo de los seis meses para todas las acciones sin distinción alguna. Me parece que el plazo de prescripción de la acción destinada a obtener la nulidad de la cláusula abusiva, al ser una acción civil es –por integración– de diez años contados desde la fecha de celebración del contrato. Otra cosa muy distinta es la sanción infraccional.

Es lamentable que este caso se haya confundido la aplicación de estos estatutos (se refiere al infraccional y el propio del Derecho Común). Aun cuando hay que reconocer que esto es una práctica arraigada en la jurisprudencia del consumo” (lo destacado entre paréntesis y en cursiva es mío). barrientoS (n. 16), p. 272.



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La primera situación, que distingue José L. Guerrero, se refiere a los casos en que el SERNAC puede actuar ejerciendo sus facultades controladoras ante tribunales, es decir, se trata claramente de una responsabilidad infraccio-nal la cual se regiría –a nuestro entender– por el artículo 26.1º de la LPDC. La mayoría de las facultades del SERNAC, contenidas en el título vi de la LPDC, tienen su origen en la responsabilidad contravencional y, por ende, obedecen a una función punitiva, sancionadora o preventiva. Para José L. Guerrero, las acciones que quedan comprendidas en el grupo infraccional serían las consignadas en los artículos 1, Nº 3.2º; 14; 16; 17; 20, letras a) a c); 28, A; 28, B; 29; 30; 32; 35 y 37 de la LPDC, entre otros. La inclusión de las cláusulas abusivas (reguladas en el artículo 16 de la LPDC), en este estatuto, no está exenta de dudas. Ello, sin embargo, se ve ratificado por una sentencia de la CA de Santiago que ha resuelto que el plazo de prescripción para demandar por cláusulas abusivas se rige por el artículo 26.1º de la LPDC31. En contra de esta posición se inclina Francisca Barrientos para la cual la acción de nulidad, que proviene de la imposición de una cláusula abusiva de las establecidas en el artículo 16 de la LPDC, se rige por las reglas generales de la nulidad32. La divergencia de resultados, a los que nos conduce el razonamiento de la dogmática de Derecho de Consumo y de los tribunales, nos lleva a plantearnos, ¿realmente la ac ción de nulidad –que proviene de la infracción a las reglas que regulan las cláu sulas abusivas– no puede prescribir conforme al artículo 26.1º de la LPDC?, o dicho de otra forma, ¿si el estatuto infraccional, a que se refiere el artículo 26 en estudio, no se puede aplicar a las infraccional a la LPDC que generan nulidad?33.

El segundo estatuto jurídico, al que se refiere José L. Guerrero, es el del incumplimiento sin infracción. Este estatuto estaría conformado básicamente por la responsabilidad común, como la que proviene de una venta de un producto en perfecto estado, pero que constituye un incumplimiento contractual. Como es natural, la prescripción de estas acciones se rige por el Derecho Común. Este supuesto debe diferenciarse de la acción civil que confluye con la responsabilidad infraccional34. Para

31 Una sentencia de la Octava Sala de la CA de Santiago, 3 de octubre de 2011, rol Nº 976-2011, resuelve en el sentido precedente es criticada por Francisca Barrientos. barrientoS (n. 16), pp. 267 y 271-274.

32 Op. cit., p. 272.33 Para resolver estos problemas se suele recurrir al principio de protección del con tra-

tante débil. En este sentido Bruno Caprile nos señala, refiriéndose a una situación distinta, pero similar a la analizada, “...esa interpretación conduciría (...) a un resultado enojoso, como es privar de toda protección al consumidor que deja transcurrir el breve término de pres cripción o de caducidad...”. caprile (n. 18), p. 571.

34 José L. Guerrero se refiere acá a un supuesto en el cual no ahonda, que es la posi-bilidad que el incumplimiento contractual, se configure conforme a la LPDC, pero excluya un supuesto infraccional. En otras palabras, esta tesis nos sugiere que pueden haber


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rina el autor, estos casos, de incumplimiento contractual sin infracción, serían

los establecidos en el artículo 20 de la LPDC, con exclusión de las letras a) a c). En ellos, agrega:

“se debe permitir al consumidor ejercer la acción reparatoria, in-dependientemente de la acción infraccional y aún, más sin ella”35.

En estos supuestos estaríamos en presencia de un “incumplimiento de obli-gaciones que derivan del contrato de consumo, pero que no constituyen una infracción”36. Este estatuto se rige por el ya aludido artículo 21 de la LPDC y en ningún caso por el artículo 26.1º del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, estos supuestos estarían constituidos por incumplimien-tos estatutarios que dan lugar a supuestos de imputabilidad objetiva, con-figurados por la trasgresión de obligaciones legales, que se incorporan al contrato a través de la LPDC.

Finalmente, las situaciones mixtas, es decir, de infracción e incumpli-miento, estarían contempladas en los artículos 3 bis.4º; 23.2º; 25.2º; 28 y 45 de la LPDC y 5 de la ley Nº 18.22337. En estas hipótesis mixtas para José L. Guerrero la responsabilidad infraccional y civil se separan y el consumidor no está obligado a recurrir por ambas de forma conjunta38.

Por consiguiente, como hemos podido analizar, parte de la doctrina de Derecho de Consumo distingue entre diferentes estatutos regulatorios, lo

transgresiones estatutarias, no infraccionales, como la estipulación de cláusulas abusivas, que no dan lugar a multas, y que nos llevan a aplicar el Derecho Común. guerrero (n. 27), pp. 448-449.

35 guerrero (n. 27), p. 449.36 Para este autor la responsabilidad infraccional estaría dada exclusivamente por la

aplica ción de multas y excluiría cualquier pretensión reparatoria de la expectativa rota del acreedor.

En este sentido, el autor precedente señala que una falla de la cosa, durante el período de garantía, constituye un incumplimiento contractual que no da lugar a multas, y que, por ende, no es constitutivo de responsabilidad contravencional. Así, refiriéndose a esta situación, señala: “considero que más bien se trata de una infracción al contrato, de modo que no debe ser sancionado con multa y procede el ejercicio de los mecanismos de reparación y de remedio que derivan del contrato de consumo”.

Sin embargo, su conclusión es apresurada por cuanto la responsabilidad infraccional –que parte de la doctrina la circunscribe a las multas– tiene una función preventiva. Por ello, algunos casos de garantías no respetadas por el productor naturalmente podrían generar multas, sobre todo si se aplica el artículo 25 de la LPDC. guerrero (n. 27), p. 448.

37 guerrero (n. 27), pp. 442-453.38 Así, José L. Guerrero parece inclinarse por la posibilidad de que el consumidor

pueda interponer, por una parte una denuncia o querella infraccional ante el respectivo Juzgado de Policía Local y, por la otra, una acción civil ante los mismos juzgados (el autor es de la opinión que estas acciones deberán oponerse ante el Juzgado de Policía Local). guerrero (n. 27), p. 453.



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que incidirá en la exclusión de la aplicación del artículo 26 de la LPDC, y en una serie de aspectos que escapan al presente trabajo39.

c. La posición intermedia de Hernán Corral:la infracción a la regulación de la LPDC puede configurar un ilícito civil, que debecalificarse por el Juzgado de Letrasen lo Civil “in concreto”

Una posición intermedia, con relación a las dos posiciones anteriores, adopta Hernán Corral. Para el referido autor, la acción civil, en la medida que, a su vez, de lugar a una responsabilidad extracontractual, se podrá presentar como ordinaria, aun después de transcurrido el plazo de pres-cripción de los seis meses40. Pero el ilícito civil se regiría enteramente por las reglas de la responsabilidad extracontractual. Lo relevante de esta posi-ción es que la infracción, a las reglas del Derecho del Consumo, no podrá ser valorada per se como un ilícito civil por el juez de letras. Así, contrario sensu, la transgresión estatutaria podría ser calificada por el juez como un ilícito civil de los que da lugar a la responsabilidad extracontractual41.

Esta posición es eminentemente práctica y sigue la tendencia a interpre-tar estos estatutos a favor del contratante débil. Sin embargo, esta tesis no está exento de críticas, desde que en la medida que la acción sea contractual, el acreedor no podrá recurrir al estatuto de la responsabilidad extracon-tractual. Ello, sin perjuicio que se entienda que estos casos dan lugar a lo que malamente se ha denominado como cúmulo de responsabilidades42.

39 En este sentido, José L. Guerrero señala: “una reordenación de las contravenciones que contempla la Ley de protección al consumidor en las tres categorías contravencionales propuestas permitirá alcanzar hacia una adecuada protección de los derechos de los consumidores: perfeccionaría la tutela jurisdiccional distinguiendo acción, legitimario activo, competencia y procedimiento; la prescripción podrá operar conforme a la naturaleza de la acción correspondiente...”. guerrero (n. 27), p. 453.

40 Al respecto de forma muy clara Hernán Corral nos señala: “la acción civil podría plantearse ante los Tribunales Ordinarios, pero ahora fundada en los arts. 2314 y siguientes del Código Civil y no estrictamente en la conducta infraccional, cuya sanción no es de competencia de los jueces ordinarios”. Hernán corral talciani, Responsabilidad por productos defectuosos, Santiago, Abeledo Perrot, LegalPublishing, 2011, p. 129.

41 En este sentido para Hernán Corral la prescripción de la acción por responsabilidad civil –derivada del ilícito infraccional del artículo 23 de la LPDC– no se rige por el plazo de prescripción del artículo 26.1º de dicha ley. Así, señala: “nada dice la ley sobre la prescripción de la acción civil para pedir indemnización de perjuicios por dicha infracción”. corral (n. 40), p. 128.

42 De este modo, la transgresión a las reglas, contenidas en la LPDC, infraccionales o no e independientemente de la existencia de un contrato-, darían lugar a un ilícito civil propio de la responsabilidad extracontractual.


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rina 2. Regla especial en cuanto al plazo extintivo

de la responsabilidad por productos defectuosos

El artículo 26 de la LPDC no es aplicable a la responsabilidad por produc-tos defectuosos (artículos 21.1º, 7º y 8º y 23 de la ley)43. El artículo 21.1º dispone que el ejercicio de los derechos, que contemplan los artículos 19 y 20, todos de la LPDC, es decir, los que se refieren a la garantía legal, deberán hacerse efectivos dentro del plazo de tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto. De este modo, el artículo 21.1º de la LPDC dispone:

“el ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20 (estos artículos se refieren a la responsabilidad por incumplimiento de la ga rantía legal) deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibi do el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor” (lo destacado entre paréntesis es mío)44.

43 Los incisos citados son del siguiente tenor:“Art. 21.1º El ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20 deberá

hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor.

7º En el caso de productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o consumidos en plazos breves, el término a que se refiere el inciso primero será el impreso en el producto o su envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete días.

8º El plazo que la póliza de garantía otorgada por el proveedor contemple y aquel a que se refiere el inciso primero de este artículo, se suspenderán durante el tiempo en que el bien esté siendo reparado en ejercicio de la garantía”.

44 En el proyecto original del Ejecutivo de la LPDC, la regulación de este plazo ex tintivo especial estaba contenida, en el artículo 15, en los siguientes términos: “la re-cla ma ción del derecho de opción que contemplan los artículos 13 y 14 podrá hacerse efectiva in distintamente en contra del vendedor, el fabricante o el importador, dentro de los tres me ses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hu biere deteriorado por descuido del consumidor. Si el producto se hubiere vendido con de terminada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor.

En el caso de productos que por su naturaleza están destinados a ser consumidos de inmediato, el plazo a que se refiere el inciso anterior será de treinta días.

Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la acción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta, y no podrá intentarse sino respecto del vendedor.

Para ejercer estas acciones el consumidor deberá acreditar el acto o contrato con la documentación respectiva”.



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La norma precedente fue transformada mediante una indicación del Ejecutivo por la cual se modificaba el inciso primero de la disposición precedente, siendo del siguiente tenor: “el ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 16 y 17 deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por descuido del consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuera mayor. Tratándose de la venta de bienes inmuebles a que se refiere el inciso segundo del artículo 2°, el plazo para ejercer estos derechos será de un año, contado desde la entrega del bien”. La Comisión de Economía, a instancias del senador Francisco Prat, acordó eliminar la referencia a los bienes inmuebles, y sustituir la expresión ‘descuido del’ por ‘hecho imputable al’, por estimar que de otra forma podría interpretarse como una excepción relacionada exclusivamente con culpa o negligencia. A su vez, se adecuó la referencia a los artículos 16 y 17, por otra a los artículos 15 y 16.

El director nacional del SERNAC de la época, señor Francisco Fernández, durante la discusión del proyecto de ley, indica: “...estimamos que algunos aspectos particularmente importantes de la protección al adquirente de vivienda nueva hacen aconsejable que el marco regulatorio que consagre esta futura ley sobre derechos de los consumidores sea aplicable a ese caso preciso de operación de consumo recaída en inmuebles. Esto dice relación a dos aspectos. El primero es el de la garantía legal que este cuerpo normativo establecerá en relación con vicios ocultos de la cosa vendida, en lo cual innova respecto al ejercicio de la acción redhibitoria prevista en el Código Civil, especialmente en cuanto al derecho del comprador que ejerce la acción redhibitoria por vicios ocultos, derecho que, como los señores Senadores recordarán, en el caso del Código Civil se traduce en la acción para dejar sin efecto el contrato o para obtener reducción del precio cuando ese vicio demerita considerablemente el valor de la cosa vendida, en términos tales que, de haber conocido el comprador esos vicios, no habría celebrado el contrato o habría pagado menor precio por la cosa. Acá se abre la posibilidad de la reparación gratuita dentro de cierto lapso cuando estos defectos o vicios se ponen de manifiesto, lapso que, en el caso de los bienes muebles, es de tres meses. Respecto de los inmuebles, en el transcurso del primer año surgirá la acción de resarcimiento en términos de reparación gratuita o la acción encaminada a de jar sin efecto el contrato, lo que es consecuencia natural de una acción de esta índole. Tal acción ya no sería de cambio, como ocurre en el caso de los bienes muebles, porque, evidentemente, como los inmuebles son cosas no fungibles, es imposible, por ejemplo, cambiar un departamento por otro. Pero interesa sobremanera que se pueda invocar esta garantía legal mínima, porque también existe una diferencia muy importante respecto de la regulación de la acción redhibitoria en el Código Civil, el que, como los señores Senadores recordarán, supone que el comprador le pruebe culpa al vendedor respecto del vicio oculto, es decir, le pruebe que ha conocido o debido conocer ese vicio y no lo ha declarado al momento de celebrar el contrato.

Tratándose de esta garantía legal que consagra la Ley del Consumidor, siguiendo en esto la orientación prevaleciente en el derecho comparado, respecto de ese tipo de defecto en una operación de consumo, basta probar el defecto y su entidad, y la relación de causa-efecto entre la acción u omisión del vendedor y el defecto en sí, sin necesidad de probar la culpa, que será una cuestión por dilucidar entre la empresa inmobiliaria vendedora y la empresa constructora encargada de la edificación. Ésta es la dimensión tutelar o protectora que tiene la acción de garantía en el derecho del consumidor.

Esta última regulación disciplina la responsabilidad por productos de fectuosos. A este respecto, la doctrina había distinguido entre responsa-bilidad por incumplimiento contractual (a la que se refiere el artículo 21 de


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rina la LPDC), que es consecuencia de la transgresión de una garantía legal o

propiamente contractual, por una parte, o de una responsabilidad derivada de ilícito infraccional, por la otra. Por ello, la prescripción de la responsabili-dad por transgresión de garantía estaría regulada en el artículo 21 de la ley y de la indemnizatoria por violación estatutaria estaría regulada en el artículo 26. Esta distinción es la que efectúa Hernán Corral, antes de la promulgación de la ley Nº 20.555. Y ella se mantendría en la actualidad y podría aplicarse a la responsabilidad infraccional, distinguiéndose entre responsabilidad por incumplimiento contractual y responsabilidad extracontractual civil o res-ponsabilidad estatutaria contenida en la ley y no en el contrato45. Además,

Por eso, entendemos que, sin desmedro de las estipulaciones contractuales pertinentes, pueda operar esta garantía básica tratándose de defectos o vicios ocultos.

Además, lo concerniente a las normas sobre publicidad engañosa que esta ley por primera vez introducirá en forma amplia en nuestro ordenamiento jurídico, también es importante, porque suele haber, en relación con la comercialización de inmuebles nuevos, anuncios publicitarios y promesas, referentes a cualidades o atributos de los bienes, que luego no se cumplen. Entonces, el poder ejercer, a propósito de ese tipo de actividades, la acción respectiva para el cumplimiento de aquellas promesas o afirmaciones, sólo será posible en la medida en que ello quede recogido en esta ley, lo que naturalmente será de aplicación supletoria, es decir, sólo en defecto de norma expresa distinta en la otra ley. Porque, si bien con razón recordaba ayer el Senador señor Thayer que se aplica en materia de hermenéutica legal el principio de que la ley posterior deroga la anterior en lo que difieran, no es menos cierto que también se aplica el principio de la ‘especialidad’, conforme al cual la norma especial prevalece sobre la general en cualquier evento”. Sin perjuicio de lo señalado por el ex Ministro, en definitiva, se excluyó la referencia a la construcción y las viviendas contenida en el proyecto de ley por estimarse que esta materia se debía regular en materia de construcción y no en un juicio de consumo. De esta forma, el senador Miguel Otero resume el rechazo a la indicación del Ejecutivo de la siguiente forma: “en primer término, deseo recordar que ayer se acordó en la Sala eliminar la frase final del inciso cuarto del artículo 2º del proyecto ‘salvo en las materias que éstas ultimas no prevean’, quedando como sigue: ‘Con todo las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales’. Ses 37-03.

Por lo tanto, de aprobarse la indicación, nos encontraríamos con una contradicción evidente, porque por un lado se estipula que las disposiciones de la ley se aplican a materias relacionadas con la construcción y la vivienda, y a continuación en el último inciso se establece expresamente que no es así. Por consiguiente, habría un error legislativo bastante serio, y nadie podría entender que en un mismo artículo el Senado apruebe dos ideas absolutamente contrapuestas”. Véase Historia de la Ley Nº 19.496, año en www.leychile.cl/Consulta/portada_hl, pp. 457 y 707. Consultada el 6 de julio de 2012.

45 En este sentido Hernán Corral señala: “la responsabilidad civil derivada de un ilícito infraccional se asemeja a la responsabilidad civil que surge de la responsabilidad penal. Si la conducta constitutiva de la infracción genera un daño, surge una doble acción: una para hacer efectiva la responsabilidad infraccional y otra para pedir el resarcimiento del perjuicio causado, es decir, la responsabilidad civil.



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de la responsabilidad por productos defectuosos, la ley Nº 20.423, de 12 de febrero de 2010, establece una regulación diferente para la prescripción extintiva, que la establecida en la LPDC. En este sentido, en el párrafo 9º de la ley, titulado “de la protección al turista. Infracciones y sanciones”, se establece que un plazo de dos años, desde que se comete la infracción; pero agrega en su inciso 2º:

“sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley precitada, para la aplicación de las multas el tribunal tendrá especialmente en cuenta la situación de indefensión en que hubiere quedado el turista con motivo de la infracción, la facilidad en el acceso a la información de los servicios ofrecidos y los daños efectivamente causados o el riesgo generado. Podrá considerar, además, el idioma del turista, su tiempo de permanencia en el país y la circunstancia de haber o no contratado con una agencia de turismo”46.

Para finalizar se ha entendido que el plazo de garantía legal es de caducidad y no de prescripción extintiva. En este sentido, Francisco Fer-nández señala:

“la garantía legal está sujeta a caducidad pues debe hacerse efectiva dentro de los plazos que la ley fija en cada caso (bienes duraderos, bienes de consumo inmediato o servicios) y la voluntaria, en el término señalado en la póliza”47.

Se trata, por tanto, de una responsabilidad extracontractual, ya que no supone el incumplimiento de un contrato sino la violación de un deber legal”. El referido autor, más adelante, agrega que esta responsabilidad se desprende de las conductas infraccionales que la LPDC establece, de dos formas: una literal, en consideración a la cual la LPDC se refiere a “las infracciones a lo dispuesto en la ley”, y otra de fondo, que se reconoce por el establecimiento de multas. corral (n. 40), pp. 125-126.

El tema, sin embargo, nos parece complejo desde que la responsabilidad estatutaria –no infraccional– proviene de la violación del estatuto normativo, que comprende normas contractuales, provenientes de condiciones generales y también de la ley. Además, este tema está íntimamente relacionado con los problemas de concurrencia de responsabilidad. María Teresa alonSo travieSa, El problema de la concurrencia de responsabilidades, Santiago, Lexis Nexis, 2006, pp. 388-556.

46 La ley Nº 20.423, de 12 de febrero de 2010, en su artículo 49.1º establece: “las infracciones a la calidad y/o seguridad de los bienes y servicios vendidos o prestados; a la información y publicidad entregada a los turistas; al trato dado a los mismos; y, en general, cualquier otra en materia de consumo, serán sancionadas en los términos establecidos en la ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores”.

47 FernánDez (n. 1), pp. 42-43.


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rina 3. Algunas consideraciones en torno a la caducidad

El inciso tercero del artículo 26 de la LPDC establece un plazo extintivo de caducidad de un año, que se aplica a “las sanciones impuestas por dichas contravenciones” (se refiere a las impuestas en virtud del inciso primero de la misma norma).

Estos plazos por regla general no admiten interrupción ni suspen-sión. Pero como ha puesto en relieve Osvaldo Lagos, la caducidad sobre derechos disponibles admitiría la suspensión. La suspensión sería, a este respecto, la imposibilidad en que se encuentra el acreedor de ejecutar el derecho dentro de plazo que le concede la ley. En este sentido, a pesar de lo preceptuado en el inciso 2º de la norma en estudio, se podría admitir la suspensión de la caducidad48.

Los plazos precedentes, de prescripción (artículo 26.1º de la LPDC) y caducidad (artículo 26.3º de la LPDC), son muy reducidos, sobre todo si se les compara con los plazos de las acciones de consumo en el Derecho Comparado, que suelen ser de tres y diez años, respectivamente49. Por otra parte, lo más llamativo de la regulación chilena, es la tenencia a la aplicación restrictiva de la normativa que regula la responsabilidad in-fraccional. Ello se refleja, como hemos visto, en la exclusión de las reglas de responsabilidad infraccional a la responsabilidad civil del consumo. Ella debería comprender ambas responsabilidades. Por ello el fallo de la Corte de Apelaciones –que sostiene que el artículo 26.1º de la LPDC es de aplicación general–, no debe sorprendernos, ante lo absurdo a que nos conduce el que la LPDC simplemente haya omitido la regulación de la prescripción y caducidad de la acción civil.

iv. DuDaS que genera la regulación De la preScripción extintiva

en la lpDc

La regulación que hace la LPDC, respecto de la prescripción extintiva, no responde una serie de preguntas fundamentales, como son las siguientes: ¿desde cuando se cuenta el plazo de prescripción?, ¿es modificable el plazo de prescripción?, ¿se interrumpe o se suspende la prescripción del artículo 26 de la LPDC, conforme a las reglas del Código Civil?, etc. A

48 Naturalmente estaríamos en presencia de un derecho disponible, como lo es la sentencia infraccional que establece un derecho de crédito a favor del consumidor. lagoS (n. 2), p. 103.

49 Los artículos 14:201 de los PECL y III-7:201 de la DCFR establecen un plazo general de prescripción de tres años, y de caducidad de diez años para las acciones declaradas por sentencia, laudo arbitral, u otro título similar en tanto en cuanto sea ejecutivo en los mismos términos que una sentencia (artículos 14:202 del PECL y III-7:202 de la DCFR).



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continuación, trataré de responder estas preguntas, no olvidando la po-sición sostenida por nuestros tribunales –aunque no de forma unánime–, conforme a la cual la prescripción y caducidad, de la acción infraccional, trae aparejada la imposibilidad de entablar la acción civil. Por ello, las soluciones que se establecen para los efectos de la función contravencional pueden repercutir en la acción civil.

1. Regulación que determina desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción

La determinación desde cuando se cuenta el plazo de prescripción depen-de básicamente de la posición que se adopte en torno la relación entre la responsabilidad infraccional y civil. De este modo, conforme a la posición jurisprudencial mayoritaria, lo relevante será la responsabilidad infraccio-nal y en la mayoría de los casos la prescripción de la acción infraccional traerá aparejada la caducidad de la acción civil. Ello sin perjuicio que la acción civil podría prescribir de forma independiente. A su vez, la posi-ción minoritaria nos lleva a distinguir entre responsabilidad infraccional y responsabilidad civil contractual y extracontractual.

a. Determinación desde cuándo se cuenta la prescripciónde la acción infraccional

El plazo de prescripción, establecido por la LPDC, conforme al artícu-lo 26.1º de la misma ley, se cuenta desde que “se haya incurrido en la infracción respectiva”50. En este sentido, conforme a una primera inter-pretación de la norma, se puede entender que se recurre a un criterio objetivo de cómputo del plazo de prescripción, desde que se prescinde del conocimien to de la infracción, que pudo tener el acreedor. Lo que nos lleva a preguntarnos si la infracción se produce en un proceso de fabricación o de venta, la prescripción se debe contar desde dichos mo-mentos, a pesar de que el consumidor aún no ha adquirido nada o que el

50 El establecimiento de este criterio para comenzar a contar el plazo de la prescripción extintiva no se condice con lo preceptuado en los artículos 14:203 del PECL y III-7:203 de la DCFR. En dichos instrumentos, el plazo de prescripción se cuenta desde que la obligación se hizo exigible, lo que dependerá de la naturaleza de la pretensión en la medida que tengan un origen diferente. De este modo, la pretensión de cumplimiento se hace exigible al suscribirse la obligación; en cambio la indemnizatoria exige que se produzca el daño. Finalmente, en los casos de prescripción de las acciones que emanen de acciones declaradas por sentencia, laudo arbitral, u otro título similar –en cuanto sea ejecutivo en los mismos términos que una sentencia, de acuerdo con los artículos 14:203 PECL y III-7:203 de la DCFR– el plazo de prescripción se cuenta desde que la sentencia o el laudo arbitral adquieren efectos de cosa juzgada. En estos casos el plazo es de diez años.


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rina daño o el conocimiento de la infracción por parte del consumidor se haya

generado en forma posterior. De ser de este modo, la acción infraccional pudo haber nacido prescrita, lo cual se debe desechar por absurdo51. La-mentablemente, éste es el razonamiento seguido por la sentencia del 3er Juzgado de Policía Local, de fecha 13 de enero de 2011, que se pronuncia respecto de la venta de alimentos en mal estado. La prescripción de la acción infraccional, conforme a dicha sentencia, se cuenta desde la venta de los alimentos por aplicación del artículo 23 de la LPDC52. Ello, por lo claro, es un error, por cuanto, como hemos visto, la prescripción afecta la acción infraccional y ella sólo puede ejercerse, en el caso precedente, desde que se conoce la infracción, es decir, en este caso desde que el consumidor tuvo acceso al informe toxicológico. Lo contrario vendría a significar que el artículo 26.1º de la LPDC establece un plazo de cadu-cidad y no de prescripción53. Lo anterior lleva a sostener una segunda interpretación por la cual “la infracción respectiva” exige la concurrencia de todos lo elementos de la responsabilidad infraccional, como la deter-minación, tanto del sujeto pasivo como del activo. Esta interpretación, a diferencia de la que se critica, es consistente con las diferencias que se han puesto de relieve entre la prescripción extintiva y el decaimiento o caducidad del derecho.

La redacción de la norma precedente es lamentable, no sólo por los absurdos a que lleva su interpretación literal o mosaica sino porque este problema ya se había presentado en materia de responsabilidad extracon-tractual –a raíz de la redacción dada por el Código de Andrés Bello al ar-

51 No nos olvidemos que conforme a una cantidad muy relevante de fallos, de estar prescrita la acción infraccional, no se puede entablar la acción civil.

52 La recurrente señaló que adquiere un arroz Miraflores, envasado por Carozzi, en el Supermercado Alvi S.A. Una vez que el consumidor abre uno de los paquetes encuentra que tiene gusanos. Analizado éstos por la Secretaria Ministerial de Salud, mediante un análisis microbiológico, resulta que tiene Rto. Escherichia coli; Rto. Staphylococus Aureus; P/A Salmonella en 25 gr. Ausencia, Rto. Bacillis Cereus. La prescripción para el tribunal se cuenta desde la venta y no desde el conocimiento del informe, lo que la lleva a acoger la excepción de prescripción y resolver, en el considerando cuarto de la sentencia, que “...esta sentenciadora acogerá la excepción de prescripción, por cuanto, en virtud a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Protección a los derechos de los consumidores (se cita la norma), norma legal que se aplica en la especie, ya que el acto de consumo es precisamente la venta de un producto. De esta manera, el plazo para interponer las acciones pertinentes, comenzará a corres desde el momento de la celebración del acto o contrato, mediante el cual la demandante adquirió el bien que se encontraba en condiciones deficientes, y a partir de este razonamiento el plazo exigido por el artículo 26 ya citado, se encontraba cumplido y en exceso al momento de deducirse la acción materia de autos...” (lo señalado entre paréntesis y en cursiva es mío).

53 Sin perjuicio de este fallo, la Corte Suprema en ocasiones ha seguido el razonamiento inverso.



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tículo 2332–54. Como esta norma cuenta el plazo de prescripción “desde la perpetración del acto”, una parte de la doctrina y unas sentencias de los tribunales de justicia contaron la prescripción desde la ocurrencia del hecho ilícito y no desde que concurren todos los presupuestos que exige la pretensión indemnizatoria55. Afortunadamente, esta posición fue criti-cada por nuestra doctrina, por cuanto, en algunos casos, la acción nacía prescrita, como sucedía cuando el daño se generaba transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años. Lo que, por lo demás, no es extraño que acontezca en materia de responsabilidad médica. La prescripción de la acción, como destaca Enrique Barros siguiendo en ello a Robert Pothier, no puede contarse, sino desde que ella está disponible para el acreedor56. La perpetración del acto, por tanto, no se refiere sólo al ilícito o a un acto meramente infraccional sino a la concurrencia de todos los presupuestos que dan lugar tanto a la responsabilidad civil, como a la responsabilidad infraccional57. El que concurran todos los requisitos que la ley exige para

54 Por otra parte, como destaca Ramón Domínguez Águila, Andrés Bello en el Código Inédito contaba el plazo de prescripción desde que se tuvo conocimiento del daño o dolo, siguiendo en ello a las Siete Partidas, la opinión más autorizada de la doctrina española y el Código de Florencio García Goyena. Un problema similar al chileno se producía en la legislación francesa –que fue modificada– y en la italiana (el artículo 2947 contaba el plazo desde el día en que el hecho se ha verificado). Domínguez águila (n. 2), pp. 365-366.

55 Para Arturo Alessandri R. en los casos que el daño y el ilícito se deferían en el tiempo la prescripción se debía contar desde la perpetración del acto. En este sentido, señalaba que la prescripción, en nuestro Derecho, debe contarse “desde el día en que se cometió el hecho doloso o culpable y no desde aquel que se produjo el daño, si éste y el hecho no son coetáneos”.

56 En igual sentido se puede consultar a Ramón Domínguez A. para el cual la posición de Arturo Alessandri es simplemente absurda y no tiene ningún asidero legal, ni histórico. En materia de responsabilidad extracontractual no se puede separara el ilícito del daño, como tampoco en la responsabilidad infraccional puede separarse la infracción del su-puesto fáctico que le da origen. Ello se debe a que sólo desde que se verifica y, por ende, se tiene conocimiento de la infracción se genera una infracción que puede dar origen a la res-ponsabilidad contravencional. Así, Ramón Domínguez A. señala: “no existe un ‘acto’ se parado de su ‘ilicitud’ y ésta sólo existe si hay daño, de modo que una conducta podrá ser peligrosa; pero si el daño no se produce, no se ha ‘perpetrado’ ningún acto ilícito, ya que en materia de responsabilidad civil, al no existir el elemento de la tipicidad, propio del delito penal, sólo se da el hecho ilícito desde que éste sea dañoso”. Domínguez águila (n. 2), pp. 375-382.

57 Enrique barroS bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 922-924.

Sin perjuicio de lo anterior, el TS español, a pesar de que el artículo 1968.2º del CCE establece un criterio subjetivo para la determinación del plazo de prescripción de la acción civil, en materia de responsabilidad extracontractual, ha resuelto que en los casos en que no es posible determinar al victimario se entiende que el plazo de prescripción corre contra la víctima, véase STS, 22 de marzo 1971. L. Fernando Reglero critica esta posición del TS. reglero campoS (n. 8), p. 164.


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rina el ejercicio de la pretensión, por parte del acreedor, es el supuesto básico

para que proceda la prescripción extintiva, a diferencia de lo que ocurre con la caducidad58. Por lo anterior, el entender que la prescripción se cuenta desde “el mero acto infraccional”, establecería un inadmisiblemente exiguo plazo de caducidad, y confundiría el ámbito temporal de la infracción con la responsabilidad contravencional. El análisis precedente es todavía más relevante si se entiende, como lo hace la mayoría de los fallos de tribunales, que la acción civil depende de la acción infraccional o contravencional. Afortunadamente, se ha ido imponiendo en los últimos años una impor-tante jurisprudencia por la cual la infracción se cuenta desde que ella es conocida por el consumidor o el SERNAC en su caso. Juan I. Contardo señala una interesante jurisprudencia de tribunales por la cual el inicio del plazo de prescripción se cuenta desde el conocimiento por parte del deudor del acto infraccional59.

58 Uno de los autores que modernamente ha tratado mejor este tema es Fabián Elorriaga, que indica las siguientes razones a favor de la posición de la mayoría de la doctrina civil moderna –que desecha la posición de Arturo Alessandri–: (a) La prescripción solo puede correr desde que se cumplen con los requisitos, que exige la responsabilidad civil, para en tablar la acción; (b) la interpretación contraria conduce al absurdo; (c) a lo imposible na die está obligado; (d) la historia fidedigna de la norma lleva a la conclusión opuesta a la sos tenida por Arturo Alessandri; (e) las reglas de interpretación conducen a que para que corra la prescripción del artículo 2332 del CCCh debe existir un perjuicio indemnizable; (f) una interpretación armónica de esta norma y otras que generan el mismo problema (como sucede en los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales por aplicación del artículo 79 de la ley Nº 16.744; daños por uso de plaguicidas por aplicación de los artículos 8 y 36 del DL Nº 3.557 de 1980 y daño al ambiente por aplicación del artículo 63 de la ley Nº 19.300); (g) las reglas de prescripción deben interpretarse de forma restringida; la prescripción sólo se puede contar desde que haya inactividad del acreedor; (h) la jurisprudencia italiana y argentina llega a la misma conclusión y (i) las normas de Derecho Comparado recogen este principio. A este respecto Fabián Elorriaga cita los artículos 310, § 1 del CC holandés, 2925 del CC de Quebec de 1994, 1968, Nº 2 del CC español y § 852.1º del BGB. Fabián elorriaga De boniS, “Del día de inicio del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 21, Santiago, Universidad de los Andes, 2011, pp. 42-54.

59 Así, Juan I, Contardo se refiere a varios fallos que exigen el conocimiento de la infracción por parte del consumidor para los efectos que comience a corre el plazo de prescripción, resolviéndose que la infracción se comente desde que la publicidad logra el cometido de inducir al consumidor a contratar: sentencias de la CA de San Miguel, 31 de enero de 2009, rol Nº 1141-2008, en autos SERNAC con Universidad de Ciencias de la Información y CA de Santiago, 14 de agosto de 2009, rol Nº 8424-2009, en autos Silva con Corporación Educacional Universidad del Mar; desde que se sabe por el consumidor que la carrera no estaba acreditada y no desde la matrícula: sentencia de la CA de Santiago de 24 de marzo de 2010, rol Nº 179-2010, autos caratulados SERNAC con Universidad del Pacífico; desde la toma de conocimiento por parte del consumidor de que está en DICOM y no desde el envío a DICOM: sentencia de la CA de Santiago, de 12 de mayo



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En resumidas cuentas, en la prescripción extintiva lo que se extingue es una acción o pretensión, por lo que la acción o la pretensión debe haber nacido en manos del sujeto activo. Así, la “infracción respectiva” sólo se produce desde que se puede entablar o ejercer la respectiva acción o pre-tensión, lo que incluye para algunos la acción civil. No sucede lo mismo en cuanto a la caducidad, que extingue la facultad para ejercer una potestad. Por ello los plazos de prescripción extintiva son más breves que los de ca-ducidad. En razón de las consideraciones precedentes, y a pesar del tenor literal de la norma, no se puede descartar recurrir a criterios subjetivos, como el conocimiento que adquiere el acreedor del acto infraccional, y contar el plazo de prescripción sólo desde la concurrencia de todos los requisitos que la acción o pretensión infraccional y netamente civil exigen. La Corte Suprema ha estimado por motivos diferentes que la prescripción exige, de parte del denunciante, el conocimiento de la infracción60. También se ha

de 2009, rol Nº 19.497, en autos SERNAC con Chilectra S.A.; desde que el consumidor debió haber tomado conocimiento de los cargos mal efectuados en su cuenta de crédito: sentencia del 3er JPL de Santiago, de fecha 12 de enero de 2007, rol Nº 9936-06 en autos SERNAC y otro con Santander Banefe y desde el último requerimiento extrajudicial de cobro de una deuda inexistente: sentencia del 1er JPL de Puerto Montt, de 23 de enero de 2007, rol Nº 4956-2006, en autos caratulados García con Home Center Sodimac.

Sin perjuicio de lo cual, Juan I. Contardo señala una jurisprudencia minoritaria que cuenta la prescripción desde la fecha de celebración del contrato.contarDo (n. 15), pp. 99-102.

60 A este respecto se pueden consultar las siguientes dos sentencias de la Corte Suprema: el fallo de la CS, de 1 de septiembre de 2009, Ing. Nº 5.858-2009, pronunciado en los autos Silva Arévalo con Corporación Educacional Universidad del Mar, por el que se declara inadmisible la queja interpuesta contra una sentencia de la CA de Santiago, de fecha 14 de agosto de 2009, Ing. Nº 8.424-2009, que, a su vez, confirma la sentencia del 2º JPL de Maipú, de fecha 27 de junio de 2009, rol Nº 3.809-2008 y el fallo de la CS de 26 de enero de 2011, Ing. Nº 7678-2010, recaído en autos SERNAC con Buses Expreso Norte” por el que se rechazó un recurso de queja.

La Corte Suprema, en el segundo de los fallos precedentes, rechazó un recurso de queja interpuesto contra la CA de Santiago, de 7 de octubre de 2010, Ing. Nº 2093-2010 (la sentencia de la CA, confirmaba la sentencia del 1er JPL de Estación Central, de 27 de enero de 2010, rol Nº 2296-2009). La Corte Suprema, en el considerando cuarto de su sentencia, resuelve: “...las reglas de la sana crítica y de la lógica indican que no se puede perseguir las consecuencias o sanciones que a la autoridad le corresponde respecto de las infracciones que afecten, en este caso, los bienes jurídicos de los consumidores, por lo que el plazo de prescripción ha de contarse necesariamente desde que se ha tomado conocimiento de la infracción (lo destacado en cursiva es mío)”, y agrega, en el considerando quinto: “...el 16 de septiembre de 2008 se fiscalizó a la Empresa denunciada, y ya a esa fecha podría haber transcurrido el plazo de un año desde que incumplió las obligaciones que le imponía y le impone el artículo 59 del Decreto Supremo N° 212/92, infracción que, en la medida que no se haya corregido –como no se ha probado por la apelante haya ocurrido así–, el plazo de prescripción no puede dar inicio a un término por la sola acción del ente fiscalizador, cuánto más si las obligaciones de dicho precepto se entienden instrucciones que han de


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doct

rina resuelto en algún fallo que, en los casos que los desperfectos posteriores a la

compra sean permanentes, la prescripción no comienza a correr mientras subsistan dichos defectos. La solución precedente es criticable, por cuanto la prescripción opera desde que se puede ejercer la acción, lo contrario vendría a significar que la acción no prescribe nunca, por cuanto el defecto puede no cesar jamás61.

cumplirse día a día en beneficio de los usuarios de un sistema determinado de trasporte público y masivo de pasajeros. En efecto, el citado artículo 59, que contiene instrucciones permanentes y generales dadas por el Ministerio de Transporte, dice textualmente ‘Las empresas que efectúen servicios interurbanos deberán anunciar a los usuarios las tarifas y los horarios de partida y llegada de los diversos servicios que ofrecen al público. Dicho anuncio se hará mediante carteles o pizarras colocadas en un lugar visible de las oficinas de venta de pasajes y se expresarán en dígitos de las siguientes dimensiones mínimas: 2 cm de alto; 1,5 cm de ancho y 4 mm de trazo. Los vehículos con que se presten estos servicios deberán mantener en el interior, en un lugar visible para los pasajeros, un cartel con los horarios de partida y llegada del servicio y otro con las tarifas correspondientes al servicio que efectúan y a los diversos tramos de dicho servicio. Además, en los servicios que consulten paradas entre las 23:30 y las 6:00 horas, deberá anunciarse al usuario el horario de pasada por las distintas ciudades atendidas y el lugar de parada en las mismas o en el cruce del acceso correspondiente, mediante un cartel o pizarra ubicado en cada oficina de venta de pasajes. Si los itinerarios no consultan paradas entre las horas señaladas, bastará con indicar en dicho cartel los lugares de parada en las distintas ciudades comprendidas entre el origen y el destino del recorrido’”; y finalmente, de forma aún más categórica re-suelve, en el considerando séptimo: “...por último, y sólo a manera de ejemplo, y con la finalidad de que no quede duda acerca de la conclusión de esta Corte, puede hacerse aquí perfectamente un símil respecto a lo que sucede en el recurso de protección, en que el afectado tiene también un brevísimo plazo para reclamar de los actos ilegales o arbitrarios que lo motivan, el que obviamente se cuenta desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. Es obvio que el SERNAC no puede estar informado día a día de las infracciones a la Ley de los Consumidores, imposibilidad material y jurídica que consiguientemente no puede dejar sin sanción a quien infrinja los derechos fundamentales de las personas, lo que precisamente se encarga de fortalecer lo que dispone precisamente el N° 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República” (lo destacado en cursiva es mío).

En igual sentido se inclina una serie de fallos de las cortes de apelaciones. Entre ellos cabe destacar las sentencias de la CA de Santiago, de fecha 7 de mayo de 2008, Ing. Nº 587-2008, en los autos SERNAC con Inversiones Irribarra Propiedades (dicho fallo revoca una sentencia del 1er JPL de Ñuñoa, de 27 de junio de 2007 y de la CA de San Miguel, de 17 mayo de 2010, Ing. Nº 187-2000, en autos caratulados SERNAC con Braun Medical S.A., que confirma la sentencia del JPL de San Bernardo, de 18 de enero de 2010, rol Nº 3422- 4-2008.

61 En la sentencia pronunciada por el Cuarto JPL de Santiago, de fecha 14 de julio de 2006, en el considerando 5º, se resuelve: “si bien la compra del automóvil Chevrolet Corsa, se efectuó en el mes de agosto del año 2005, los desperfectos se presentaron con posterioridad y en diferentes fechas, lo que quiere decir que las imperfecciones que presentó la cosa comprada, se fueron manifestando a través del tiempo, constituyéndose en vicios de defectos sucesivos, que habilitan a la denunciante para perseguir la responsabilidad del proveedor por el automóvil comprado”.



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b. Determinación desde cuándo opera la prescripciónen la responsabilidad civil

En cuanto a la prescripción de la acción civil se ha estimado que ella se cuenta de acuerdo con las reglas generales. De este modo, para Juan I. Contardo la obligación contractual prescribirá desde que la obligación se hace exigible, conforme al artículo 2514.2º del CCCh, lo que coincide con el incumplimiento de la obligación62. Por otra parte, muchos supuestos infraccionales constituirán, a su vez, incumplimientos contractuales. Ello se debe a que las obligaciones que establece la LPDC para el productor se integran al contrato. Si bien estas obligaciones tienen su origen en la ley, se integran al contrato como la regulación de las obligaciones del vendedor del Código Civil se integran a la compraventa. Por ello no se puede señalar que porque se establezca una obligación en la ley, ella es extracontractual. También es posible que se produzcan infracciones a la ley –es decir, que estemos frente a una responsabilidad infraccional– que, de igual forma, constituya un ilícito civil. En este caso, a la obligación extracontractual se le aplica la misma lógica que a la prescripción de la acción infraccional y la prescripción de la acción civil comenzará a correr desde que el consu-midor puede ejercerla.

Para finalizar, a pesar de lo generalizada, en la doctrina del consumo, de la aplicación restrictiva del artículo 26 de la LPDC, no es posible dejar de lado que lo reducido de los plazos tiene una razón de ser. Lo reducido de los plazos de prescripción y caducidad se explican por la instantaneidad de la información respecto de la calidad del producto propia del Derecho del Consumo, y la necesidad de no encarecer la contratación masiva, mediante una judicialización excesiva, lo que en definitiva sólo reportaría un perjuicio para el consumidor. Sin perjuicio de lo cual, lo escueto de la actual regulación también puede llevar a soluciones un tanto absurdas,

En igual sentido, el 2º JPL de Las Condes, en los autos SERNAC con Falabella SACI, rol Nº 29.517, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2008, resuelve que respecto de unos chocolates en mal estado, adquiridos en una tienda del Mall Alto Las Condes, la prescripción de la acción infraccional no se cuenta desde la compra, sino desde que el organismo de salud realiza el análisis respectivo por el cual se comprueba que los alimentos estaban con taminados con Salmonella Enteritidis. En este sentido, el referido fallo resuelve, en su considerado quinto: “...en consecuencia dado lo señalado en la motivación anterior, cabe concluir que el plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 26 de la Ley N° 19.496 (...) debe computarse en este caso, desde que se emitió el informe de la SEREMI de Salud Metropolitana (...), habiéndose interrumpido la prescripción (...) al interponer la denuncia por parte de Sernac (...), por lo que se rechaza la excepción de prescripción...”.

Esta doctrina es consistente con la doctrina del ilícito continuado en materia de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, sentencia de la CS, de 6 de noviembre de 1981, RDJ, tomo lxxviii, Nº 5, Santiago, 1981, p. 326.

62 contarDo (n. 15), pp. 98-102.


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rina como las que se han producido en materia de interrupción de la prescrip-

ción. Éste no es un tema menor por cuanto la regulación europea en estas materias tiende a generar altos costos de transacción, que, en definitiva, no absorben los productores, sino el propio consumidor.

2. Modificación del plazo de prescripción extintiva

El Derecho Común hace la siguiente distinción en torno a si las partes pueden modificar los plazos de prescripción, establecidos por el legislador, sea alargándolos o reduciéndolos:

a. Plazo convencional ampliatorio del lapso de prescripción

La doctrina de forma casi unánime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que amplíen los plazos legales de prescripción, porque ello implica una renuncia anticipada, lo cual está prohibido (ar-tículo 2494.1º del CCCh)63. Además, la ampliación consensual del plazo legal de prescripción extintivo afectaría de manera grave a esta figura, desde que los plazos de prescripción muy extensos se transformarían en la regla general a través de cláusulas de estilo. Esta posición no es aplicable al Derecho del Consumo por cuanto un plazo extenso de prescripción, dado el plazo excesivamente corto que establece la ley, es algo que podría generar una sana competencia entre productores.

Tampoco se debe considerar per se a una cláusula que regula el plazo de prescripción de la acción del productor como algo negativo, desde que el juez tiene las herramientas para valorar en concreto si dicha cláusula es abusiva. En igual sentido se puede consultar alguna sentencia en materia de consumo64.

63 Ramón Domínguez critica la tesis que admite la reducción del plazo de prescripción, pero no su ampliación como una forma de proteger al deudor. Esta tesis es criticable para el referido autor, desde que, en el Derecho de los Contratos moderno, la parte débil no tiene por qué ser el deudor, es más suele ser el acreedor, como sucede, por ejemplo, respecto de los seguros. El referido autor agrega que si la regulación de la prescripción extintiva es de orden público, naturalmente no se puede disponer del plazo de prescripción. Domínguez (n. 2), pp. 41-46.

64 La Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa SERNAC con Sociedad Comercial Automotriz S.A.”, por sentencia de 9 de julio de 2010, Ing. Corte Nº 1.093-2010, revocó el fallo del JPL de Quilicura, de fecha 20 de noviembre de 2009, rol Nº 12.167-3-09, resolvió, en su considerando cuarto: “en cuanto a la excepción de prescripción de la acción alegada por la demandada, el Tribunal estima que las acciones incoadas en autos no se encuentran prescritas, toda vez que las partes pactaron contractualmente una garantía superior a la legal establecida en los artículos antes citados, debiendo comprenderse que si las partes se han obligado voluntariamente a un plazo mayor para ejercer la garantía en caso de desperfecto, debe entenderse que asimismo subsiste la acción de la actora para hacer



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Sin perjuicio de lo anterior, respecto del plazo de garantía legal, el ar tícu lo 21 de la LPDC dispone que se puede convenir un plazo más ex-tenso que el de garantía legal de tres meses. En este sentido, la referida norma establece la posibilidad de convenir plazos más extensos de garantía convencional, respecto de los cuales el vendedor suele cobrar un precio. De este modo, el artículo 21.1º de la LPDC establece:

“el ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20 deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consu-midor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor”.

b. Plazo convencional reductor del lapso de prescripción

La estipulación de las partes, que tiene por objetivo reducir o limitar el plazo de prescripción, se encuentra en una situación distinta a la prece-dente. En efecto, en general se estima que es posible reducir el plazo de prescripción, ya que el propio legis lador lo admite, como sucede, por ejemplo, en el pac to comisorio, en el contrato de compraventa por incum-plimiento de la obliga ción de pagar el precio. En dicho pacto las partes pueden fijar un plazo de prescripción siempre que sea inferior a cuatro años (artículo 1880 del CCCh), y otro tanto acontece en los pactos de re-troventa (artículo 1885 del CCCh) y retracto (artículos 1886 del CCCh)65. Pero, en ciertos casos, la reducción del plazo puede calificarse como una renuncia al derecho de cré dito, por lo que no es admisible.

En algunos cuerpos normativos se admite esta posibilidad, pero sólo respecto de plazos muy extensos y sólo a favor del consumidor66. Así, los PECL (artículo 14:601) y la DCFR (artículo III.7:601) permiten los acuer-

exigible la restitución conforme las exigencias técnicas que la propia marca señala para el modelo en cuestión”.

65 Ésta es la posición que se puede considerar como clásica, por cuanto es la seguida por la casi unanimidad de la dogmática civil inmediatamente posterior a la promulgación del Code. En consideración a ella, los acuerdos que extienden en forma excesiva el plazo de prescripción extintiva, darían lugar a una verdadera renuncia anticipada de ella. En cambio, los pactos que la reducen, serían perfectamente válidos, aplicando principios como el favor debitoris. Este razonamiento coindice con la idea de que el objetivo último del Derecho del Consumo es proteger al contratante débil, que en este supuesto sería el consumidor. Pero, estos planteamientos son anacrónicamente erróneos e incompatibles con una economía de mercado.

66 Así, por ejemplo, en el artículo 134.5º del Pavia, se permite que las partes puedan convencionalmente reducir el plazo de prescripción de diez años, que se establece en el apartado 4º de la misma norma; pero sólo a favor del consumidor.


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rina dos que extienden el plazo de prescripción no más allá de treinta años67.

A su vez, de acordarse la disminución del plazo de prescripción, éste no puede reducirse a menos de un año. El sustento de esta regulación no puede ser más encomiable, por cuanto evita que los derechos de las partes se transformen en ilusorios. El acreedor no puede adquirir un derecho que en realidad no es tal, si es que se establece un plazo de prescripción excesivamente corto –como podría ser un plazo menor a un año–. Ello equivaldría a permitir el fraude a la ley, presentando contratos como onerosos cuando en realidad son gratuitos. A su vez, la situación inversa por la que se acuerda un plazo excesivamente extenso de prescripción extintiva, signi ficaría en la práctica, como sostiene la doctrina tradicional civil, una renuncia anticipada a la prescripción68.

En torno a nuestro Derecho del Consumo, no puede acordarse la reducción del plazo de prescripción, por cuanto ello haría, en definitiva, ilusorios los derechos del consumidor-acreedor; pero lo anterior no implica que no pueda convenirse la reducción o ampliación del plazo de prescrip-ción a favor del consumidor, dependiendo si es deudor o acreedor69. Un análisis de estas cláusulas debe hacerse por el juez al tenor de las letras e) y g) del artículo 16 de la LPDC. Por ejemplo, puede ser que un plazo de prescripción muy corto vaya acompañado de una rebaja sustantiva en torno al precio. En dicho caso, el juez debe velar porque el plazo acor-dado de prescripción no haga ilusorio los derechos del consumidor. En este supuesto, el plazo convenido podría transgredir el artículo 4 de la LPCD, que establece: “los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores”. Esto, sin perjuicio

67 En realidad esta solución es deudora de los Principios UNIDROIT (artículo 10.3º), que estableció como regla general la modificación de los plazos, pero restringiendo el plazo máximo y mínimo de prescripción.

68 La mayoría de los ordenamientos jurídicos no admite estos pactos, al otorgarle a las normas que regulan la prescripción un carácter imperativo (artículos: 30 del CC portugués, 129 del CC suizo y 2936 del Codice Civil). Pero la tendencia es a admitir ciertas modificaciones al plazo de prescripción establecido en la ley. Así, en algunos países se aceptan plazos breves y se prohíben los que extienden la prescripción (§ 1502 del ABGB). En Alemania, el § 202 del BGB, aunque en principio prohíbe el convenir acuerdos relativos a la prescripción, sólo se prohíbe acortar anticipadamente los plazos, en caso de dolo del deudor, y alargarlos más allá de treinta años. El Code, sigue la técnica adoptada por los PECL y la DCFR, impidiendo acortar el plazo de prescripción a menos de un año e impidiendo alargarlo a más de diez años.

69 En los contratos de adhesión y de consumo no se puede señalar que per se no se pueda acordar un plazo de prescripción, que favorezca al productor, mediante el simple expediente de señalar que el Derecho del Consumo se centra en la protección del con-tra tante débil, que en la especie sería el consumidor. El análisis de estas cláusulas estará sujeta a un control de contenido, que se regirá por la regulación de las cláusulas abusivas.



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de que el consumidor debe tener conocimiento de la infracción para co-menzar a con tar el plazo de prescripción y debe tener un plazo razonable dentro del cual pueda ejercer su derecho. Lamentablemente, este tipo de análisis tiene una dificultad adicional, en nuestro Derecho, por cuanto un plazo de prescripción tan corto, como seis meses, hace muy difícil que el juez pueda calificar como razonable un plazo inferior de prescripción.

3. Interrupción y suspensión de la prescripción extintiva

La LPDC, hasta antes de la ley Nº 20.555, de 5 de diciembre de 2011, no se había referido a la interrupción ni a la suspensión de la prescripción. Dicha ley reconocería tímidamente la interrupción, en materia del Derecho del Consumo, en los siguientes términos:

“el plazo contemplado en el inciso precedente se suspenderá cuan-do, dentro de éste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador o el Servicio Nacional del Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramitación del reclamo respectivo”70.

La ley Nº 20.555 reguló una forma de interrupción de forma muy es-cueta, estableciendo una regla especial, y omitiendo referirse a la interrup-ción de forma general, y no señaló nada respecto de la suspensión. Por otra parte, es criticable que un reclamo extrajudicial, ante un ente público, se haya calificado como un supuesto de suspensión y no de interrupción.

70 El proyecto de reforma, que se plasmaría en la ley Nº 19.955 de 2004, se refería sucintamente a la suspensión de la prescripción. En su artículo 51.2º (Primer Informe de la Comisión de Economía, Cámara de Diputados, de 6 de noviembre de 1992, cuenta en sesión 30, legislatura 325, Boletín N° 446-03 1) se sostenía: “el plazo para perseguir la responsabilidad del infractor se suspenderá durante el tiempo que medie entre la fecha del acta de avenimiento y el vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar al infractor para cumplir las obligaciones que contraiga”; dicho proyecto de norma, conforme al Segundo Informe de la Comisión de Economía (Cámara de Diputados, 11 de mayo de 1993, cuenta en sesión 12, legislatura 326, Boletín Nº 446-03-2), pasaría a ser el artículo 52.2º, disponiéndose: “el plazo para perseguir la responsabilidad del infractor se suspenderá durante el tiempo que medie entre la fecha del acta de avenimiento y el vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar al infractor para cumplir las obligaciones que contraiga”.

Esta regulación en definitiva no prosperó, pero el inciso 2º del artículo 26 se incorporaría en definitiva mediante la ley Nº 20.555, de 5 de diciembre de 2011 (Primer Informe de Comisión de Economía Senado. Fecha 2 de mayo de 2011. Cuenta en sesión 13. legislatura 359). Historia de la Ley Nº 19.955, pp. 65, 186 y 398, y Nº 20.555, pp. 188, 189, 222, 286, 292, 296, etc., en www.leychile.cl/Consulta/portada_hl. Consultada el 6 de julio de 2012.


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rina Por ello se ha optado por denominar a la figura establecida en la norma

precedente como interrupción, a pesar de su tenor literal. La suspensión supone una calificación objetiva de imposibilidad o problema en el ejer-cicio de un derecho; en cambio la interrupción se basa precisamente en el fin de la inacción del acreedor. El que el acreedor-consumidor interponga un reclamo, como es natural, supone el término de su inacción, es decir, la interrupción de la prescripción.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que determinará la aplicación de la suspensión y la interrupción es la distinción entre la responsabilidad in-fraccional, que se regiría por las reglas de la LPDC, y la responsabilidad civil que se regiría por el Código Civil 71.

Antes de la ley Nº 20.555 se discutía si la interrupción se aplicaba confor-me a las reglas generales del Código Civil. Y se estimaba que si se aplicaban dichas reglas se requería de notificación de la demanda, dejando de lado que la prescripción del artículo 26.1º, respecto de la responsabilidad infrac-cional, es una prescripción de corto tiempo, que malamente se puede regir por las reglas de la prescripción de largo tiempo. La ley Nº 20.555, zanjó este problema estableciendo que el “simple reclamo” suspende la prescrip-ción en los términos ya mencionados. Los tribunales habían abordado de manera adecuada este problema, desechando la exigencia de notificación para un caso de una prescripción de corto tiempo. Así, el fallo de la Corte Suprema, de dieciséis de noviembre de dos mil nueve, rol Nº 4.921-09, al resolver un recurso de queja contra una sentencia de la Corte de Apelacio-nes de Concepción, se refiere a este problema. La sentencia de la Corte de Apelaciones resolvió que la prescripción extintiva se interrumpe conforme a las reglas del Código Civil. De este modo, la sentencia de segunda instancia se inclinó a favor de la posición de la demandada, que había alegado que la interrupción se producía sólo desde la notificación de la demanda, conforme a lo estipulado en los artículos 2518.3° y 2503 del CCCh72. La Corte Supre-

71 En este sentido cabe recordar que el artículo 2523.1° del CCCh establece: “las pres-cripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”.

Sin embargo, aunque la distinción precedente se acogiera de forma generalizada, ten dríamos que analizar si la responsabilidad infraccional se rige supletoriamente por las reglas de la prescripción del Código Civil. Plantado este problema en otras palabras, tenemos que preguntarnos si a dicha responsabilidad se le aplica las reglas de la interrupción y suspensión de la prescripción del Código Civil. Al respecto se debe señalar que, a pesar que las prescripciones de corto tiempo del Código Civil no se suspenden, dicha figura se podría aplicar a la acción infraccional. Ello se debe a que la suspensión no opera sólo respecto de las prescripciones de corto tiempo establecidas en los artículos 2521 y 2522 del CCCh. En todo caso, la ley Nº 20.555 zanjó esta discusión en los términos ya analizados.

72 La defensa de la demandada es discutible, aún desde el prisma civil, por cuanto no está claro si la demanda, que se presenta antes que opere el plazo de prescripción,



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ma resolvió que la prescripción se interrumpe conforme a las reglas de la ley Nº 18.287, o sea, desde la presentación de la demanda y no desde su notificación73. A dichos argumentos de la Corte Suprema se podría haber

pero que se notifica con posterioridad interrumpe o no civilmente la prescripción. Arturo Alessandri R. señalaba que la interrupción sólo se producía una vez que estuviese notificada la demanda, por cuanto la interrupción sólo puede interrumpir una prescripción en curso. Sin embargo, en la actualidad Daniel Peñailillo sostiene la posición contraria, pues al exigirse la notificación dentro del plazo de prescripción, se estaría alterando el plazo de prescripción; además se estaría discriminando o haciendo diferencias arbitrarias según la facilidad o dificultad de notificación al demandado.

aleSSanDri roDríguez, Arturo, Manuel Somarriva unDurraga y Antonio voDa no-vic haklicka, Tratado de los Derechos Reales, 6ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, tomo ii, p. 36 y Daniel peñailillo arévalo, Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 288-289.

73 El referido fallo resuelve, en su considerando octavo, en la parte pertinente: “...es útil tener en cuenta el artículo 50 B de la Ley Nº 19.496, –desconocido por los jueces recurridos–, que señala: Los procedimientos previstos en esta ley podrán iniciarse por demanda, denuncia o querella, según corresponda. En lo no previsto en el presente párrafo, se estará a lo dispuesto en la Ley 18.287 y en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento Civil. (...) [d]ado que la Ley Nº 19.496 no contiene pauta alguna que regule la interrupción de la prescripción de la acción contravencional ni de la civil, resulta imperativo recurrir a la Ley Nº 18.287, sobre procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, que, por cierto, se complementa con la normativa de la Ley Nº 15.231, sobre organización y atribuciones de dichos tribunales, en particular, en aquellos aspectos que no fueron rectificados por la Ley Nº 18.287 (...) Por lo demás, es preciso destacar que los tribunales competentes para conocer de esta clase de acciones individuales que emanan de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, son, por regla general, precisamente los jueces de policía local, tal como lo estatuye el artículo 50 A de dicha ley y por tanto, amén de la remisión expresa que esta preceptiva especial hace de las disposiciones de procedimiento contenidas en la Ley Nº 18.287, forzoso resulta concluir que igualmente rigen las reglas que gobiernan la organización y atribuciones de este tipo de juzgados, entre las que se encuentra el artículo cuya vulneración invoca el impugnante”. El fallo agrega, en su considerando noveno, que, conforme a lo anterior, no cabe recurrir a las reglas de la interrupción de la prescripción del artículo 2514 y siguientes del CCCh: “puesto que (...) existe un precepto especial que trata dicha materia en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Policía Local, como es el artículo 54 de la Ley Nº 15.231”, y, finalmente, resuelve: “sentado lo anterior y en base a los hechos establecidos en el raciocinio sexto, resulta evidente que tanto la acción contravencional como la civil ejercidas por el actor, no se encontraban prescritas, toda vez que desde la fecha de la infracción, asumida por ambas partes y fijada por el propio tribunal el día uno de septiembre de dos mil siete y hasta el ingreso de la demanda ante el juzgado competente, el veintiocho de enero de dos mil ocho, ciertamente no había expirado el tiempo de seis meses que el artículo 26 de la Ley Nº 19.496 fija para la prescripción de la acción contravencional, lapso que, por cierto, rige también para las acciones civiles que emanan de dicha ley y que son las tendientes a anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores y a conseguir la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda, tal como se colige del artículo 50, inciso segundo, de dicho cuerpo legal”.


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rina agregado que el plazo de prescripción de seis meses, establecido por el

artículo 26 de la LPDC, es extremadamente corto, por lo que exigir la notificación de la demanda conduce a que los derechos del consumidor-acreedor sean ilusorios y ello va contra la lógica del Código Civil, que no exige la notificación de la demanda respecto de las prescripciones de corto tiempo (véase artículo 2523.2°, Nº 2 del CCCh)74. Por otra parte,

Véase www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=61045&row_id=&todas_palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&proximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19496&proximidad_6=26&palabra_3=&flag_ninguna=0&texto=2. Consultada el 6 de julio de 2012.

En igual sentido, se pronuncia la Corte Suprema al rechazar un recurso de queja interpuesto contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de octubre de 2010, Ing. Nº 2093-2010. La sentencia de la Corte de Apelaciones, confirmaba la sentencia del 1er JPL de Estación Central, de 27 de enero de 2010, rol Nº 2296-2009. De este modo, la Corte Suprema estimó: “la interrupción de la prescripción no se rige por las reglas del Código Civil. El artículo 50 B de la Ley Nº 19.496, que dispone: ‘Los procedimientos previstos en esta ley podrán iniciarse por demanda, denuncia o querella, según corresponda. En lo no previsto en el presente párrafo, se estará a lo dispuesto en la ley 18.287 y, en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento Civil’”. Al igual que el fallo precedente la Sexta Sala de la Corte Suprema resuelve, en su considerando tercero: “ahora bien, dado que la Ley Nº 19.496 no contiene pauta alguna que regule la interrupción de la prescripción de la acción contravencional ni de la civil, resulta imperativo recurrir a la Ley Nº 18.287, sobre procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, que, por cierto, se complementa con la normativa de la Ley Nº 15.231, sobre organización y atribuciones de dichos tribunales, en particular, en aquellos aspectos que no fueron rectificados por la Ley Nº 18.287 y que tampoco aparecen regulados en este último compendio, como justamente sucede con la interrupción de la prescripción.

Por lo demás, es preciso destacar que los tribunales competentes para conocer de esta clase de acciones individuales que emanan de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, son, por regla general, precisamente los jueces de policía local, tal como lo estatuye el artículo 50 A de dicha ley y por tanto, amén de la remisión expresa que esta preceptiva especial hace de las disposiciones de procedimiento contenidas en la Ley Nº 18.287, forzoso resulta concluir que igualmente rigen las reglas que gobiernan la organización y atribuciones de este tipo de juzgados, entre las que se encuentra el artículo 54 de la Ley Nº 15.231”. Véase www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=68516&row_id=&todas_palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&proximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19.496&proximidad_6=26&palabra_3=&flag_ninguna=0&texto=2 y http://www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=61045&row_id=&todas_palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&proximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19.496&proximidad_6=26&palabra_3=&flag_ninguna=0&texto=2

74 Incluso algunos autores y sentencias de los tribunales, interpretando el artículo 2523.2º, Nº 2 del CCCh –que sólo exige de requerimiento para que opere la interrupción de la prescripción–, han sostenido que la mera interpelación extrajudicial interrumpa la prescripción de corto tiempo. René abeliuk manaSevich, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, tomo i, pp. 1029-1030.



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no olvidemos que conforme a una doctrina, a la cual nos adscribimos, el artículo 26 de la LPDC sólo se aplica a la prescripción y caducidad de la responsabilidad infraccional, y no a la acción civil. Para esta doctrina la responsabilidad civil –aun la que proviene de la culpa infraccional por violación de la LPDC– se rige por las reglas del Código Civil. Por consi-guiente, si se estima que la acción estatutaria se rige por las reglas de la responsabilidad contractual, la acción prescribirá dentro de los cinco años desde que la obligación se hizo exigible. Y ella se rige por las reglas del Código Civil en cuanto a la prescripción extintiva, por lo que se aplicarían las reglas que rigen la interrupción y la suspensión de las prescripciones de largo tiempo. Y consecuentemente con ello se aplicarán las reglas de la interrupción de la prescripción. A su vez, para esta doctrina ambas acciones son independientes75; en cambio, para un número considerable de sentencias de los tribunales, de prescribir la pretensión infraccional, conforme al artículo 26 de la LPDC, caduca la acción civil.

Estas conclusiones se ven reforzadas si se recurre al Derecho Compa-rado. De esta forma, los artículos 14:301 del PECL y III-7:301 de la DCFR suspenden la prescripción, por lo cual el plazo no comienza a correr, cuan-do el acreedor ignora o no pueda razonablemente conocer la identidad del deudor o los hechos que hayan dado lugar a su pretensión. De este modo, el acreedor debe haber tenido la posibilidad real de reclamar su derecho para que opere la prescripción extintiva. También se suspende la prescripción, de acuerdo con estos instrumentos, en dos situaciones más. La primera es en la medida que se haya iniciado, por parte del acreedor, un procedimiento judicial o extrajudicial contra el deudor (artículos 14:302 de los PECL y III-7:302 de la DCFR). En los PECL la suspensión procede respecto de cualquier procedimiento arbitral y cualesquier otro que se ini cien para obtener un título ejecutivo, las DCFR agregan la mediación y a cualquier otro equivalente jurisdiccional en que se acuda al arbitrio de un tercero para que éste adopte una decisión relativa al derecho en cuestión. Y, finalmente, se suspende la prescripción cuando el acreedor no pueda ejercer su derecho por un impedimento que se encuentre fuera de su control; pero sólo en la medida que dicho impedimento impida dicho ejercicio, durante los últimos seis meses del plazo de prescripción. Pero, además de la suspensión de la prescripción, los PECL y la DCFR

75 Ésta es la posición planteada por Gonzalo Cortéz Matcovich, Emilio Pfeffer Ur quia-ga, José Luis Guerrero Becar y Ruperto Pinochet Olave, para los cuales este problema ni siquiera se presenta por cuanto las reglas de la prescripción del Código Civil se aplican en su integridad a la acción civil, que emana de la infracción a la LPDC, es decir, el acree-dor tiene un plazo de cinco años, desde que la obligación se hizo exigible que pres cri be conforme a las reglas generales, plazo que se interrumpe y suspende conforme a las regla del Código Civil.


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rina establecen la posposición del término del plazo de prescripción en caso

que las partes entren en negociaciones para alcanzar un acuerdo (artí-culo 1:201 de los PECL); en los casos de incapacidad, cuando no existe representación (artículos 14:305 de los PECL y III-7:205 de la DCFR), y en caso de fallecimiento del acreedor o deudor. En este último supuesto se pospone el momento de la prescripción de las pretensiones a favor o en contra de la herencia. El primer supuesto, señalado precedentemente, como destacan, Andrés Domínguez Luelmo y Henar Álvarez Álvaez, consiste en una aplicación del principio de la buena fe76.

Para finalizar, la LPDC estableció, en el párrafo 2º del título iv, reglas que regulan el procedimiento para la defensa de los intereses colectivos o difusos. La ley Nº 20.543 de 2011, agregó al artículo 50 de la LPDC, un numeral 6º, que estableció:

“la presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir la prescripción de las acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores afectados. Respecto de las personas que reservaren sus derechos conforme al artículo 54 C el cómputo del nuevo plazo de prescripción se contará desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada”.

De este modo, después de promulgación de la ley Nº 20.543, no se puede exigir notificación de la demanda para interrumpir la prescripción. No nos olvidemos que las demandas por derechos difusos se presentan ante

76 En dicho caso el plazo de prescripción no vence hasta que haya transcurrido un año desde la última comunicación realizada a lo largo de las negociaciones. Domínguez y álvarez (n. 6), p. 17.

En los casos de incapacidad cuando no existe representación, conforme a los artículos 14:305 PECL y III-7:205 de la DCFR, el plazo de prescripción de las acciones a favor o en contra del incapaz no se agota hasta que haya transcurrido un año desde que desapareció su incapacidad o desde que se le hubiera designado un representante. Cuando el incapaz tiene representante, se regula igualmente el plazo de prescripción de las acciones que aquél tiene frente a su representante. Dicho plazo no expira hasta que transcurra un año desde que desapareció la incapacidad o desde que se designa nuevo representante.

En algunos países, como Alemania (§ 208 del BGB), se contempla expresamente la suspensión de la prescripción de las pretensiones que surjan al amparo de una lesión al derecho a la libertad sexual de los menores. Como es posible que la persona que ha cometido los abusos sea uno de los padres del menor, el supuesto no encuentra buen acomodo dentro de los casos de vencimiento diferido, teniendo en cuenta que el menor necesita bastante tiempo para superar las barreras psicológicas que le haya ocasionado el trauma. Por ello, para Andrés Domínguez y Henar Álvarez, es preferible inclinarse por el artículo III-7:303 de la DCFR, que permite suspender la prescripción respecto de los hechos impeditivos sicológicos dentro de los impedimentos que se encuentra fuera del control de acreedor. Domínguez y álvarez (n. 6), pp. 17-18.



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Juzgado de Letras en lo Civil (artículo 50, A.3º de la LPDC). En esta ocasión nuestro legislador no confundió la interrupción con la suspensión de la prescripción.

4. Las reglas de responsabilidad civil supletoriasal Derecho del Consumo

Una pregunta que nos debemos formular es si el Derecho del Consumo no es un Derecho de mínimos, que de agotarse siempre permite recurrir a las reglas de la responsabilidad civil del Derecho Común, sobre todo a favor del consumidor. Este tema es sumamente relevante en torno a la prescripción extintiva establecida en el artículo 26 de la LPDC. Ello se debe a que el plazo establecido en la norma citada es en extremo corto, se trata de un plazo de seis meses. Lo cual nos lleva a analizar si transcu-rrido dicho plazo subsisten las acciones de Derecho Común. El artículo 26 de la LPDC, al referirse a “la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley”, nos da la idea de que siempre se aplicará en subsidio el Derecho Común. Por lo cual, la regla de prescripción extintiva común –en contraposición a esta regla de prescripción específica– de-penderá de la prescripción de la obligación in natura. Lo anterior es una distinción relevante por cuanto el plazo de prescripción de la resolución en nuestro Derecho en realidad no es de cinco años, como sostiene una parte importante de la doctrina, sino que equivale al plazo de prescripción de la acción que emana de la obligación in natura. De este modo, en la medida que la acción de cumplimiento forzado esté prescrita, la acción de resolución y la indemnización de perjuicios también lo estarán (eso es relevante, en especial, para las acciones de corto tiempo). Ello nos lleva a apreciar la excepcionalidad del artículo 1880 del CCCh, que separa artifi-cialmente la prescripción de la acción resolutoria del derecho principal77.

77 Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho Comparado, para una parte de la doc trina, el derecho a solicitar la resolución no puede sobrevivir al derecho a solicitar el cumplimiento forzado. Esto es especialmente importante en las prescripciones deno-mi nadas de corto tiempo. En este sentido, José Mélich-Orsini señala: “en la doctrina se in dica, además, que la acción de resolución en sí misma, en cuanto derecho potestativo, es imprescriptible y que lo que prescribe es el crédito cuya falta de cumplimiento da lugar a que se pida el cumplimiento o la resolución, por lo que el derecho a pedir la resolución en cuanto tal, subsiste mientras subsista el crédito (se cita a Rafael Álvarez Vigaray). Esto nos dice que el lapso para intentar la acción de resolución dura tanto como dura el período para pedir el cumplimiento, por lo cual, si el crédito de cuyo incumplimiento se trate es de los que tiene un lapso de prescripción menor de diez años, por ejemplo, está sujeto a una prescripción de dos años, para invocar la prescripción de la acción de resolución fundada en el incumplimiento de ese crédito es suficiente con que se haya consumado ese lapso de dos años, y de ninguna manera podrá objetarse que no han transcurrido los


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rina Por estas razones se debe concluir que la “responsabilidad infraccional”

se separara del Derecho Común y el acreedor-consumidor mantiene los derechos que este estatuto le confiere. Lo anterior es, sin perjuicio de que para parte de nuestra doctrina, el acreedor sólo tendrá una acción de responsabilidad extracontractual por los ilícitos contravencionales, que se aprecian en concreto.

Por último, el artículo 26 de la LPDC no establece quién debe probar desde cuándo se produce la infracción, por lo que se debe recurrir a la regla general del artículo 1689 del CCCh, es decir, la prueba corresponderá al deudor que alega que se ha extinguido la responsabilidad.

5. Determinación del estatuto que rige la responsabilidad civilque deriva de la responsabilidad infraccional

Como se verá no es pertinente analizar qué reglas se aplican supletoria-mente a la responsabilidad civil, que se desprende de la responsabilidad infraccional, sino, simplemente, calificarla en concreto, como contractual, que será la regla general o extracontractual. Los criterios de imputabilidad infraccional estarían constituidos por la transgresión al derecho del con-sumidor establecido en la LPDC, que también es un elemento integrante de la responsabilidad infraccional. Naturalmente la responsabilidad con-travencional daría lugar a las sanciones que la LPDC establece78. En este sentido se puede recurrir a la distinción entre consumidor jurídico, que será el adquirente de la cosa o servicio, y consumidor material, que es el tercero que adquiere sin vínculo contractual con el productor. El primero se rige por el estatuto de la responsabilidad contractual y el segundo por la responsabilidad extracontractual79.

diez años (se cita a Rafael Álvarez Vigaray)” (lo señalado entre paréntesis es mío). José mélich-orSini, La resolución del contrato por incumplimiento, Caracas, Serie Estudios, Arauco Ediciones C.A., 2003, p. 322.

78 Para Francisco Fernández este criterio de imputabilidad objetivo, que se configura por la transgresión a la LPDC, da lugar a responsabilidad que “no comportan negligencia ni mala fe por parte del proveedor, pero como quiera que dan lugar a una ruptura de la conmutatividad del contrato de consumo en perjuicio del consumidor, la ley les asigna a una sanción de índole civil que en cada caso determina y que, en general, consiste en el deber de resarcir al consumidor afectado”. FernánDez (n. 1), p. 23.

79 Erika Isler al respecto nos señala: “según Rony Jara, al consumidor material le corresponden todos los derechos emanados de los eventuales daños producidos por productos defectuosos, configurándose en este caso un supuesto de responsabilidad extracontractual. Al consumidor jurídico en tanto, le corresponden además otras garantías especiales, tales como las derivadas de los contratos por adhesión, configurándose en este caso una hipótesis de responsabilidad contractual”. Erika iSler Soto, El concepto de producto defectuoso en la ley de protección de los derechos de los consumidores, Santiago, tesis para optar al



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Sin embargo, la responsabilidad civil, que se desprende de la normativa del Derecho del Consumo, nos parece que a lo menos conceptualmente tiene un origen contractual, lo que plantea dos formas de ver este fenó-meno. La primera es entender, que las reglas que regulan el Derecho del Consumo integran el haz normativo del contrato (tesis del negocio jurídico u objetiva) y la segunda es comprender que el Derecho del Consumo se integra al contrato a través de la buena fe (tesis convencional o subjetiva).

La configuración del Derecho del Consumo, a través de la responsa-bilidad extracontractual, aunque perfectamente posible, nos parece que es discutible; pero éste es un tema que excede al análisis del artículo 26 de la LPDC.

6. Principales conclusiones en torno a la prescripción extintivay la caducidad tanto de la acción civil, como de la infraccional

en la ley de protección del consumidor

1. Conclusiones específicas

a. La clasificación entre prescripción y caducidad es esencial para de ter minar la forma en que opera un plazo extintivo en ambas fi-guras. Esta distinción se presenta tanto en el Derecho Comparado, como en el nuestro y tiene especial relevancia en el Derecho del Con sumo.

b. Las principales conclusiones de este trabajo se refieren al ámbito de aplicación del artículo 26.1º de la LPDC. En esta materia se enfrentan fundamentalmente dos posiciones. La primera de ellas presenta dos modalidades. La principal consiste en que la pres-cripción de la acción infraccional hace caducar la acción civil, que emana de la responsabilidad civil y la segunda, extiende el ámbito de aplicación del artículo 26.1º de la LPDC a ambas res-ponsabilidades.

Las posiciones precedentes son fundamentalmente jurispru-denciales y han sido criticadas con fuerza por la doctrina, que ha le vantado una segunda posición, que también tiene dos variantes. En virtud de la primera, el ámbito de aplicación del artículo 26.1º de la LPDC se limitaría a la responsabilidad infraccional, que cumple una función preventiva o sancionatorio en el Derecho del Consumo. Por lo que la responsabilidad civil, que emana del Derecho del Consumo, se regiría por las reglas generales del Código

grado de magíster en Derecho, mención Derecho Privado, Universidad de Chile, 2011, p. 29 y Rony jara amigo, “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y exclusiones”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 3, Santiago, 1999, p. 62.


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rina Civil. Esta posición nos llevaría a distinguir entre dos formas de

prescripción: la responsabilidad contractual, respecto del consu-midor jurídico y la responsabilidad extracontractual, respecto del consumidor material. Una segunda variante de esta posición limita aún más el ámbito de aplicación del artículo 26.1º, pues excluye de la norma los supuestos infraccionales que generan efectos ci-viles, y no preventivos. Así se explica que la acción de nulidad, que proviene de la infracción de las cláusulas negras y grises, y que configura una cláusula abusiva, se regiría por los plazos de saneamiento de la nulidad y no por el artículo 26.1º de la LPDC.

c. De la regulación de la LPDC se desprenden criterios de imputabili-dad objetiva, que estarían dados por la responsabilidad infraccional que, a su vez, sirve de base para una responsabilidad estatutaria del consumo, que puede ser tanto contractual como extracontractual.

d. Los tribunales han resuelto, independiente de las dos posiciones fundamentales en torno al ámbito de aplicación del artículo 26.1º de la LPDC, en muchos casos acertadamente, problemas comple-jos, como la determinación desde cuándo se cuenta la prescripción extintiva. A su vez, en forma reciente la ley Nº 20.555, incorporó un nuevo inciso 2º al artículo 26.1º de la LPDC, que impide que la prescripción extintiva se interrumpa conforme a las reglas generales del CCCh. Sin perjuicio de lo cual, la notificación de la demanda para interrumpir la prescripción no era necesaria por cuanto el artícu lo 26.1º de la LPDC establecía una prescripción de corto tiempo. La posición que exigía notificación de la demanda podría haber hecho ilusorios los derechos del consumidor. Afor-tunadamente, los tribunales no acogieron esta posición, que por lo demás, aún antes de la reforma de la ley Nº 20.555, era insos-tenible. Lo anterior es independiente que la norma en comento califica como suspensión un supuesto de interrupción.

e. La doctrina que distingue estatutos regulatorios en la LPDC, aun-que interesante, es artificial y demasiado compleja; por lo demás el Derecho de Consumo tiene una lógica propia que esta posición no considera. Es verdad que la doctrina de consumo está muy imbuida en “la protección del contratante débil”, pero es más que dudoso el que éste sea un principio generalmente reconocido en el Derecho chileno80.

80 Esta aseveración requiere de una justificación mayor, que, lamentablemente, no es posible abordar en un trabajo de estas dimensiones. Sin embargo, el Derecho del Consumo debe fundarse en consideraciones económicas y en especial en lo que se denomina como fallas de mercado, más que en un sistema de orden público, similar al Derecho Laboral.



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2. Conclusión general en torno a la regulación de la prescripcióny distinciones doctrinales

El análisis precedente ha puesto de relieve las insuficiencias regulatorias de la LPDC81. Sin embargo, nuestra doctrina ha rehuido abordar el tema esencial del Derecho del Consumo, que no es otro que el modelo de regu-lación que se ha adoptado. Es verdad que respecto al modelo normativo del Derecho del Consumo debe haber tantas posiciones como autores82; pero la LPDC tiene un espíritu propio. Tiende a proteger al consumidor, pero de una forma débil por cuanto el legislador no estaba convencido de la aplicación irrestricta de criterios basados sólo en “la protección del contrate débil”, ya que ellos pueden aumentar los costos de la contratación. Dichos costos al ser transferidos al consumidor, llevaría a que, en defini-tiva, se le protegiera malamente. En este sentido, lo que el artículo 26.1º de la LPDC hace es aplicar un muy criticable corto plazo de prescripción extintiva, pero que tiene el sentido de exigir una mayor diligencia en el ejercicio de los derechos por parte del consumidor, y del propio SERNAC. A pesar de que la técnica legislativa no es de las mejores, los tribunales, de una u otra forma, han optado por soluciones razonables, las que no se basan en el principio “la protección del contratante débil”. La doctrina de consumo también ha hecho un esfuerzo encomiable de reconducción, frente a ciertos vacíos normativos, a las reglas generales del Derecho Civil; pero ése no es el camino adecuado, desde que necesariamente debemos reconocer en el Derecho del Consumo ciertas particularidades, que lo diferencian de las reglas del Derecho Común plasmadas en el Código Civil.

SentenciaS citaDaS

Corte Suprema, 15 de julio de 2009, Ing. Nº 3774-09. Juzgado de Policía Local de Renca, 9 de diciembre de 2008, rol Nº 8029-1-06.

81 De este modo, autores como Carlos Pizarro o Iñigo De la Maza han realizado duras críticas a la regulación del consumo, a través de la ley Nº 19.496, críticas a la cual, conforme a lo señalado, sólo cabe sumarse. Carlos pizarro WilSon, “El fracaso de un sistema: análisis empírico y dogmático del control de cláusulas abusivas en contratos por adhesión”, en Revista de Derecho, vol. 20, Nº 2, Valdivia 2007, en línea, pp. 31-47, consultada el 6 de julio de 2012 e Iñigo De la maza gazmuri, “¿Llegar y llevar?: una mirada al crédito de las casas comerciales”, en Revista de Derecho vol. 20, Nº 1, Valdivia, 2007, en línea, pp. 61-84. Consultada el 6 de julio de 2012.

82 En este sentido a mí me parece que sería conveniente relacionar el Derecho del Consumo con las Condiciones Generales de la Contratación y la regulación de la libre competencia como un estatuto único. Estatuto que, además debe estar íntimamente relacionado con las fallas de mercado (colusión de precios, asimetrías de información, conductas oportunistas, externalidades positivas y negativas, costos de transacción, etcétera).


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doct

rina Corte de Apelaciones de San Miguel, 17 de mayo de 2010, Ing. Nº 187-2010.

Muñoz con Mueblería Peña y Morales, 3er JPL Antofagasta, 26 de agosto de 2008, rol Nº 5.216/2008.

Ehrenfeld con Hipermercado Lider Antofagasta, 3er JPL Antofagasta, 12 de septiembre de 2008, rol Nº 6.656/2008).

Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de septiembre de 2008, rol 5587-2008.Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 26 de agosto de 2008, rol Nº 5216-2008.Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 15 de julio de 2008, rol Nº 3704-2008.Juzgado Policía Local de Antofagasta, 30 de junio de 2009, rol Nº 3788.2009.Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 934-2008.Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero de 2009, rol Nº 143-2008.Tercer Juzgado de Policía Local de Antofagasta, 26 de octubre de 2008, rol Nº

7325-2008.Segundo Juzgado de Policía Local de Maipú, 17 de julio de 2007, rol Nº 5265-2006.Corte de Apelaciones de La Serena, 8 de agosto de 2007, rol Nº 144-2007. Corte de Apelaciones de Concepción, de 5 de noviembre de 2009, rol ingreso

Nº 231-09.Corte de Apelaciones Concepción 24 de diciembre de 2007, rol 174-2005. Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de noviembre del 2008, rol Nº 66.186Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de diciembre del 2002, rol Nº 5437-2000.Corte de Apelaciones de San Miguel, 31 de enero de 2009, rol Nº 1141-2008Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de agosto del 2009, rol Nº 8424-2009. Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo del 2010, rol Nº 179-2010. Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de mayo del 2009, rol Nº 19.497. Tercer Juzgado de Policía Local de Santiago, 12 de enero de 2007, rol Nº 9936-06. Primer Juzgado de Policía Local de Puerto Montt, de 23 de enero de 2007, rol

Nº 4956-2006.Corte Suprema, 1 de septiembre de 2009, Ing. Nº 5.858-2009.Segundo Juzgado de Policía Local de Las Condes, 4 de septiembre de 2008, rol

Nº 29.517. Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de julio de 2010, Ing. Corte Nº 1.093-2010. Corte Suprema, 16 de noviembre de 2009, rol Nº 4.921-09. Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de octubre de 2010, Ing. Nº 2093-2010, rol

Nº 2296-2009.



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Diciembre 2012 breve revisión De la responsabiliDaD por interferencia De contratos Del competiDor...

BREVE REVISIÓN DE LA RESPONSABILIDADPOR INTERFERENCIA DE CONTRATOSDEL COMPETIDOR EN CHILEA LA LUZ DEL COMMON LAW

BRIEF REVIEW OF LIABILITY FOR INTERFERENCE OF CONTRACTS COMPETITOR IN CHILE IN LIGHTOF THE COMMON LAW

NOTAS SOBRE A INTERFERÊNCIAE INDUÇÃO AO DESCUMPRIMENTOEM CONTRATO ALHEIO

Cristián Banfi del Río*

reSumen

Este artículo tiene por objetivo contribuir a una mejor comprensión de la responsabilidad civil por interferencia e inducción al incumplimiento de contratos suscritos por rivales, área emergente del Derecho de Daños en Chile. La sección i introduce este problema, que se presenta particu-larmente en relación con las cláusulas de no competir. La sección ii des-cribe brevemente la responsabilidad por interferencia en contrato ajeno, modelo seguido en Francia y que ha influido en un sector de la doctrina chilena. La sección iii, y principal de este trabajo, examina la inducción al incumplimiento contractual tipificada en la LCD; revisa las condiciones para imputar responsabilidad por esta conducta mediante su confrontación con el Derecho inglés; y enfatiza la necesidad de exigir mala fe y dolo para que la responsabilidad sea un régimen coherente con la libertad de competir. La sección iv concluye que la futura jurisprudencia chilena


* Profesor asociado de Derecho Civil, Universidad de Chile. Dirección postal: avenida Los Conquistadores Nº 1700, piso 4, Providencia, Chile. Artículo recibido el 30 de agosto de 2012 y aceptado para su publicación el 6 de noviembre de 2012. Correo electrónico: [email protected].


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Cristián Banfi del Río RChDP Nº 19

Artíc

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rina podrá imponer responsabilidad por interferir negligentemente y de mala

fe en contrato ajeno o adherir a una postura aún más conservadora, que limite la responsabilidad a la inducción del incumplimiento, como sucede en el Derecho inglés.

Palabras claves: interferencia, contrato, responsabilidad extracontractual

abStract

This article seeks to make a contribution to a better understanding of lia-bility for interfering and inducing the breach of contracts made by rivals, a novel area of tort law in Chile. Section i introduces the problem which is particularly conspicuous in relation to non-compete clauses. Section ii briefly describes tort liability for interfering with another’s contract, the paradigm followed in France that has had a clear influence upon part of the Chilean legal doctrine. Section iii, the main chapter of this paper, examines the tort of inducing breach of contract typified in the LCD; it reviews the conditions for attributing tort liability for this conduct in the light of English law; and it emphasizes the need for requiring bad faith and intention if liability is to be consistent with the freedom to compete. Section iv concludes that the future Chilean case law could impose tort liability for negligently bad faith interference with another’s contract or adhere to an even more conservative position that confines liability to the tort of inducing breach of contract, as happens in the English Law.

Key words: interference, contract, tort liability

reSumo

Este artigo revisa as condições para imputar responsabilidade pelos danos causados mediante a interferência em contratos de rivais, particularmen-te cláusulas de não concorrência. Dada a ausência de jurisprudência nacional, este artigo analisa ditos requisitos à luz dos sistemas francês e inglês, enfatizando o fator de imputação subjetivo constituido pela má fé e o dolo. Tentamos aportar critérios que sirvam aos operadores jurídicos interessados nessa área emergente da responsabilidade civil no Chile.

Palavras chaves: interferência, contrato, responsabilidade extracontratual



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i. introDucción

Las cláusulas de no competir constituyen obligaciones negativas que son incorporadas habitualmente en diversas clases de convenciones, entre otras, compraventas de establecimientos comerciales, contratos de distri-bución exclusiva, de trabajo y de prestación de servicios profesionales, en estos últimos destacando aquéllos suscritos por celebridades del mundo artístico y deportivo. Estas cláusulas, como sucede generalmente con las prohibiciones voluntarias, son válidas en la medida que no sean absolutas, arbitrarias ni injustificadas. En efecto, las prohibiciones de enajenar y gra-var no deben restringir de modo indefinido la facultad de disposición de los bienes, pues de lo contrario adolecerían de objeto lícito1, vulnerarían el derecho de propiedad y conculcarían la libertad económica2.

De esta forma, las cláusulas de no competir deben estar limitadas espacial, temporal y materialmente. La obligación de no competir que contrae el deudor en beneficio del acreedor tiene que estar confinada al territorio donde aquél ejerce su actividad; su vigencia debe corresponder al tiempo estrictamente necesario para que el acreedor quede en situación de aprovechar los bienes adquiridos del deudor (corporales e incorporales, como el goodwill y la clientela); y la prohibición debe estar circunscrita a la clase de giro que desarrollaba el deudor3. Lo anterior, sin perjuicio de que el TDLC compare los efectos positivos –como el mejoramiento y abaratamiento de bienes o servicios– con las consecuencias anticompeti-tivas que estas cláusulas producen en el mercado relevante4.

Asimismo, la justificación de los pactos de no competir y su alcance (territorial, temporal y material) dependen del contenido del contrato

1 V. gr., SCS, 8 de enero de 1915, RDJ, t. 13, Santiago, 1916, 2ª parte, sec. 1ª, p. 429; y SCA de Chillán, 21 de octubre de 1971, RDJ, t. 68 , Santiago, 1971, 2ª parte, sec. 2ª, p. 71; Manuel Somarriva unDurraga, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939, pp. 175-176; Manuel Somarriva unDurraga, Tratado de las cauciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1943, pp. 383-384; Arturo aleSSanDri beSa, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, memoria de prueba, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1949, p. 176; Arturo aleSSanDri roDríguez, Manuel Somarriva unDurraga y Antonio voDanovic haklicka, Tratado de los derechos reales, 6ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, vol. i, pp. 58-60; Avelino león hurtaDo, El objeto en los actos jurídicos, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, p. 39; Daniel peñailillo arévalo, Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 64.

2 Art. 19 N° 24 y N° 21 CPR.3 Oscar contreraS blanco, La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena,

Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2012, p. 195 y ss. 4 Paulo montt rettig, “Validez de las cláusulas contractuales de no competir”, en

Revista de Derecho Económico, N° 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.


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rina principal y de los objetivos perseguidos por los contratantes; esto es, la

cláusula de no competir debe ser indispensable para cautelar el interés legítimo del acreedor, en armonía con el fin de la convención a que dicha estipulación accede5. Por ejemplo, tratándose de una venta de activos fijos de una firma, en principio parece innecesario insertar estipulaciones de no competir, pero lo contrario ocurre con la venta de un establecimiento comercial que incluye la clientela y los conocimientos técnicos. En efecto, el vendedor está naturalmente obligado a no competir con el comprador en virtud de su deber de saneamiento de la evicción, por lo que tiene que abstenerse de turbar el uso y goce pacífico de la cosa por el comprador6:

“se configura una verdadera restricción o deber de abstención a la libertad de competir del vendedor con respecto al giro del negocio vendido, aun cuando no se incluya expresamente una obligación de no competir”7.

i. reSponSabiliDaD civil De quien interFiere culpablemente

y a SabienDaS un contrato ajeno:una reFerencia al Derecho FrancéS y Su impacto

en el Derecho nacional

Partiendo del supuesto que las cláusulas de no concurrencia son válidas, su infracción faculta al acreedor –si no puede deshacer lo hecho en con-travención8– para reclamar del deudor la indemnización de los perjuicios, sea que estén avaluados con anticipación mediante una cláusula penal o que deban ser probados en el juicio respectivo.

Con todo, es común que el incumplimiento del pacto de no competir sea promovido por un rival del acreedor afectado. En este caso, el compe-tidor perjudicado puede demandar la nulidad absoluta del contrato cele-brado entre el deudor y el tercero por adolecer de causa ilícita (contraria a las buenas costumbres mercantiles9), pues ese vínculo resulta incompatible con el contrato celebrado anteriormente entre el acreedor y el deudor10.

5 Cass. com., 14 de noviembre de 1995, N° 93-16.299, D. 1997, somm. 59, obs. Ferrier; Cass. com., 4 de junio de 2002, N° 00-15.790, D. 2003, somm. 902, n. Auguet.

6 Arturo aleSSanDri roDríguez, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, t. ii, N° 1201.

7 contreraS blanco (n. 3), p. 204. 8 Art. 1555 del CC. 9 Arts. 1461 y 1467 del CC.10 Enrique barroS bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 2006, p. 1000; Álvaro viDal olivareS, “El efecto absoluto de los con-tratos”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 6, Santiago, julio 2006, pp. 51-86.



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Sin embargo, el acreedor lesionado también puede hacer valer la res ponsabilidad civil extracontractual del tercero, conforme a las reglas ge nerales11. De hecho, ésta ha sido la situación en Francia, como se verá sucintamente a continuación.

1. La experiencia jurisprudencial francesa

Junto al importante trabajo doctrinario de preclaros exponentes12, por décadas la jurisprudencia francesa ha elaborado una completa casuística de actos de competencia desleal a partir del artículo 1382 del Code, vale decir, sin necesidad de ley especial. Los tribunales galos definen la concurrence déloyale objetivamente: como un acto anormal, deficiente y contrario a la decencia comercial, prescindiendo del dolo13.

Pues bien, entre las prácticas desleales más relevantes detectadas por los magistrados franceses sobresale el acto cometido por el cómplice en el incumplimiento de un contrato ajeno, quien debe responder si procede negligentemente y con conocimiento del vínculo interferido, pero sin re-querirse que él haya persuadido al deudor a quebrantar sus obligaciones como tampoco que haya tenido la intención de dañar al acreedor14. Por ende, el tercero incurre en responsabilidad si impide el cumplimiento o facilita la infracción de contratos que conoce, como ocurre con el ad-quirente de un bien raíz que sabía o debía saber que había sido ofrecido previamente al demandante15.

11 Art. 2314 y ss. del CC. 12 V.gr., Paul roubier, “Théorie générale de l’action en concurrence déloyale”, in

Re vue Trimestrielle de Droit Commercial, vol. i, Paris, 1948, p. 541 et ss.13 Cass. com, 18 de abril de 1958, D. 1959, p. 87, n. Derrida; Cass. com, 3 de mayo

de 2000, D. 2001, somm. 1312, obs. Serra; Cass. com., 12 de mayo de 2004; Gaz. Pal. Janvier-Février, Paris, 2005, somm. 571, obs. Guével.

14 V. gr., Cass. com, 18 de abril de 1958, D. 1959, p. 87, n. Derrida; Cass. com, 3 de mayo de 2000, D. 2001, somm. 1312, obs. Serra; Cass. com., 12 de mayo de 2004; Gaz. Pal., Janvier-Février, Paris, 2005, somm. 571, obs. Guével; Corte de Apelaciones de París, 6 de noviembre de 1989, D. 1990, p. 564, n. Thouvenin; Cass. com, 21 de marzo de 1989, Bull. civ. vol. iv, N° 97, Paris, 1989; Cass. com., 7 de abril de 1998, D. 1999, somm. 128, obs. Schmidt-Szalewski; Cass. 3ª civ., 22 de marzo de 1968, D. 1968, p. 412, n. Mazeaud.

15 El análisis de la culpa y la mala fe como supuestos esenciales de la responsabilidad por interferencia contractual aparece en diversos trabajos, entre otros, los siguientes: Boris Starck, “Jurisclasseur périodique”, nota, in Semaine Juridique, édition génerale, vol. i, Paris, 1954, p. 1180; Geneviève viney, Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, 2ª ed., Paris, LGDJ, 1995, p. 367 et ss.; Philippe conte, “Responsabilité du fait personnel”, in Éric Savaux (ed.), Dalloz Répertoire de Droit Civil, Dalloz Encyclopédie Juridique, Paris, Dalloz, 2002, Tome i, pp. 1-55, especialmente §§ 77 y 86; Yves Serra, “Concurrence déloyale”, in Louis vogel (ed.), Dalloz Répertoire de Droit Commercial, Dalloz Encyclopédie Juridique, Paris, Dalloz, 2004, Tome iii, pp. 1-47; Loïc caDiet et Philippe le tourneau, “Abus de


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rina Adicionalmente, las hipótesis de interferencia afectan cláusulas de no

competir válidas, es decir, limitadas en su duración, el territorio donde se aplican y que no coartan en forma absoluta la libertad del deudor para realizar su giro16. Entre los ejemplos más recurrentes de interferencia de que da cuenta la jurisprudencia francesa cabe incluir a quienes cooperan con el vendedor en la infracción de su obligación de no competir con el comprador17 o quienes contratan trabajadores de sus adversarios y provo-can que aquéllos rompan los compromisos que asumieron de no competir con su ex empleadores por un cierto plazo contado desde la terminación de la relación laboral18. De hecho, si bien cierta jurisprudencia exige al actor probar la mala fe del cómplice en la infracción de tales pactos19, algunos tribunales franceses han llegado a presumir el conocimiento del contrato interferido por el cómplice del incumplimiento, particularmente si es un empresario o profesional acostumbrado a estipular prohibiciones de competir20.

2. El estado de la cuestión en Chile

La escuela francesa de responsabilidad por interferencia contractual en-cuentra eco en una parte de la doctrina nacional. Para ésta, el cómplice en el incumplimiento debe responder de los perjuicios ocasionados, culpablemente y a sabiendas, al acreedor bajo el contrato intervenido,

“como si el arrendador de una fábrica que ha prometido venderla a su arrendatario, la vende a un tercero, quien la compra con conoci-

droit”, in Éric Savaux (ed.), Dalloz Répertoire de Droit Civil, Dalloz Encyclopédie Juridique, Paris, Dalloz, 2008, Tome i, pp. 1-38, en particular §87. Un excelente estudio comparado en Vernon palmer, “A comparative study (from a common law perspective) of the French action for wrongful interference with contract”, in American Journal of Comparative Law, N° 40, Ann Arbor, 1992, pp. 297-342.

16 Cass. civ., 18 de junio de 1945, D. 1945, p. 332; Cass. com., 13 de marzo de 1979, D. 1980, p. 1, n. Serra; Cass. com., 30 de octubre de 1989, D. 1990, somm. 332, obs. Serra; Cass. com., 5 de febrero de 1991, D. 1992, somm. 54, obs. Serra; Cass. com., 18 de diciembre de 2001, D. 2003, somm. 1029, obs. Picod.

17 Cass. com, 13 de marzo de 1979, D. 1980, p. 1, n. Serra.18 Cass. com., 5 de febrero de 1991, D. 1992, somm. 54, obs. Serra; Cass. com., 13 de

junio de 1995, D. 1997, somm. 105, obs. Picod.19 Cass. com., 18 de diciembre de 2001, N° 00-10.978, D. 2003, somm. 1029, obs. Picod.20 Cass. com., 7 de febrero de 1995, N° 93-14.569, JCP, vol. ii, Paris, 1995, 22411, n.

Le Tourneau, D. 1997, somm. 105, obs. Picod; Cass. com., 23 de enero de 2007, N° 04-17.837, D. 2008, pan. 2199, n. Ferrier. Un tratamiento particular de la presunción de mala fe en contratos de profesionales en Marie malaurie-vignal, Droit de la concurrence interne et communautaire, 4ª ed., Paris, Sirey, 2008, p. 114.



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miento de la promesa a fin de impedir su realización y eliminar así a un competidor”21.

En esta misma línea, se afirma:

“si una de las partes de un contrato lo incumple con el concierto o intervención de otra, la parte perjudicada no sólo dispone de la acción contractual por incumplimiento de lo estipulado, sino que, además, le corresponde la acción de responsabilidad extra-contractual en contra de quien, a sabiendas, colaboró en el incum-plimiento del contrato. El tercero colaborador o ayudista es autor de un hecho ilícito de carácter civil que genera su responsabilidad extracontractual por el daño ocasionado a la parte perjudicada con el incumplimiento. Los tribunales franceses han acogido la deman-da del prometiente comprador contra el comprador que incitó al prometiente vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa, vendiéndole al demandado en lugar de hacerlo al demandante”22.

Sin embargo, no se conoce jurisprudencia chilena, al menos publicada, recaída en acciones de responsabilidad civil aquiliana dirigidas contra cómplices de la infracción de contratos ajenos.

iii. reviSión De loS requiSitoS De la inDucción al incumplimiento contractual con remiSión al orDenamiento angloSajón

Ahora bien, la interferencia en contrato ajeno puede tomar la forma de un acto de competencia desleal específico, cual es la inducción al incum-plimiento, que la ley define como:

“Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros con tratantes a infringir los deberes contractuales contraídos con un competidor”23.

Es más, el competidor perjudicado no sólo puede demandar la responsa-bilidad extracontractual del tercero que indujo al deudor a deshonrar sus

21 Arturo aleSSanDri roDríguez, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, p. 63.

22 Jorge lópez Santa maría, Los contratos, 5ª ed., Santiago, Editorial Legal Publishing, 2010, pp. 314-316.

23 Art. 4°, letra f), de la LCD.


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rina obligaciones para con aquél sino, también, puede interponer las acciones

de cesación, declaración y remoción de los efectos de dicha conducta desleal24.

Con todo, la jurisprudencia chilena sobre responsabilidad por induc-ción al incumplimiento contractual también brilla por su ausencia, al extremo que las escasas obras nacionales que tratan este tópico no men-cionan un solo fallo nacional25. Incluso, un reciente libro sobre ilícitos de competencia desleal cita solamente dos dictámenes pronunciados por las antiguas comisiones antimonopolios, rechazando sendas denuncias por este tipo de inducción26, lo que contrasta con la abundante jurisprudencia emanada de dichos órganos en otras clases de conducta desleal. Cabe recordar que tales órganos gozaban de vastas facultades en la materia, a diferencia del TDLC que sólo puede conocer de los actos desleales y pre-datorios dirigidos a lograr, mantener o aumentar una posición dominante27.

En vista del estado embrionario del Derecho chileno en este ámbito de la responsabilidad civil, es útil revisar los elementos del ilícito de inducción al incumplimiento contractual desde el prisma de un sistema jurídico que cuenta con un ingente acervo de doctrina y jurisprudencia en este tipo de problema. Éste es el caso del Derecho inglés, conforme al cual el ilícito aludido exige la inducción; el conocimiento del contrato por el tercero;

24 Artículo 5° de la LCD. 25 lópez Santa maría (n. 22), pp. 314-316; Francisco gonzález hoch, Elementos

de la culpabilidad en la interferencia contractual por terceros, memoria de prueba, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1995, passim; barroS bourie (n. 10), passim; Cristián banFi Del río, “Notas sobre el factor de atribución de la responsabilidad civil derivada de conductas contrarias a la libre y leal competencia”, en Hernán corral talciani y María Sara roDríguez pinto (eds.), Estudios de derecho civil II, Santiago, Editorial Lexis-Nexis, 2007, pp. 431-448; Cristián banFi Del río, “Daño entre competidores: una aproximación desde el derecho inglés”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 8, Santiago, julio 2007, pp. 9-57; Cristián banFi Del río, “Interferencia en contrato ajeno: limitando la responsabilidad civil del competidor”, en Íñigo De la maza gazmuri (ed.), Cuadernos de Análisis Jurídico, vol. vii, Santiago, Universidad Diego Portales, 2011, pp. 313-361; José Manuel buStamante gubbinS y Enrique urrutia pérez, “Competencia desleal: inducción al incumplimiento de contratos y ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, N° 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, pp. 73-83; contreraS blanco (n. 3), passim; Mauricio tapia roDríguez, “Responsabilidad civil por actos de competencia desleal en el derecho chileno”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, N° 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, pp. 85-94. n. 25

26 Comisión Resolutiva, resolución N° 283, 24 de mayo de 1988 y Comisión Preventiva Central, resolución N° 1.254, de 24 de junio de 2003, en María Virginia rivaS Sánchez, Los ilícitos de competencia desleal en la jurisprudencia chilena, Santiago, Editorial Thomson Reuters - Legal Publishing, 2012, pp. 90-91.

27 Art. 3°, letra c), DFL 1/2005 (Minecon), que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL Nº 211, de 1973.



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la intención de causar la infracción; el incumplimiento contractual por el deudor; y el daño consiguiente del acreedor28. Como se verá en las líneas que siguen, dichas condiciones coinciden esencialmente con las que destaca la más autorizada doctrina chilena, a saber: el conocimiento del contrato ajeno, la inducción a través de una oferta incompatible con el mismo y el interés del demandado por obtener un provecho pecuniario29.

1. El caso Lumley v. Gye

Los requisitos de la inducción al incumplimiento contractual se desprenden del precedente cardinal en este tema, esto es, la sentencia dictada en el litigio Lumley v. Gye30, cuyos hechos centrales pueden resumirse como sigue: Johanna Wagner, afamada cantante de ópera, se obligó a prestar sus servicios profesionales exclusivamente para el prestigioso teatro lon-dinense Her Majesty’s Theatre, administrado por el Sr. Benjamín Lumley, y a no cantar para terceros durante tres meses en la capital británica. Por su parte, el Sr. Frederick Gye –gerente del Covent Garden Theatre, otro reputado teatro de Londres– indujo a la diva a cantar para él. La prima donna no resistió esta oferta e incumplió su pacto de exclusividad. En definitiva, se resolvió que quien persuade a otra persona a infringir sus obligaciones, con conocimiento de éstas y la intención de causar su incum-plimiento, responde de los perjuicios inferidos al acreedor. No obstante, el voto minoritario estuvo por rechazar la demanda, atendiendo al efecto relativo de los contratos y al hecho de que la Srta. Johanna Wagner era la única responsable del incumplimiento contractual.

El Sr. Benjamín Lumley también demandó de cumplimiento forzado a la Srta. Johanna Wagner31. Sin embargo, la Corte no la obligó a cantar para el actor, sino que le prohibió hacerlo para el Sr. Frederick Gye, evitando un daño irreparable al actor y el enriquecimiento injusto de su adversario. Es decir, se impidió la violación de una cláusula de no com-petir circunscrita espacial y temporalmente32; y dado que ésta era válida, la sentencia dio primacía al derecho contractual del actor por sobre la libertad de competir del demandado33.

28 Hazel carty, An analysis of the economic torts, 2nd ed., Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 35 and ss.

29 barroS bourie (n. 10), p. 998.30 (1853) 118 E.R. 749. 31 Lumley v. Wagner (1852) 42 E.R. 687.32 banFi Del río, “Interferencia...”, op. cit. (n. 25), 2011, pp. 352-354 y 357-358.33 Gary myerS, “The differing treatment of efficiency and competition in antitrust and

tortious interference law”, in Minnesota Law Review, N° 77, Minnesota, 1993, pp. 1097-1152.


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rina 2. Primer requisito:

la inducción

Con arreglo a lo dispuesto en la letra f) del artículo 4° de la LCD, el pri-mer componente del ilícito bajo examen es que el demandado induzca (instigue, persuada o mueva34) al deudor a infringir sus obligaciones. El tercero intenta convencerlo que le es provechoso incumplir el contrato:

“si yo persuado a alguien, con un garrote o una zanahoria, a con-ducirse en forma contraria a sus obligaciones contractuales, altero su comportamiento, lo pervierto o convierto en un medio a mi disposición para causar un daño que, de otra forma, no habría ocurrido”35.

La inducción es directa si el demandado, personalmente o represen-tado, presiona al deudor para que infrinja sus obligaciones; y es indirecta si el demandado procura crear una situación que puede llevar al deudor a incumplir su contrato36. Por ejemplo, el conducir negociaciones a sabien-das de que son inconsistentes con un contrato anterior entre el deudor y el rival del demandado es una forma de inducción directa37. A su vez, el acto por el cual el deudor comunica al acreedor su decisión de poner término al contrato como consecuencia de la persuasión ejercida por un tercero es una hipótesis de inducción indirecta38.

3. Segundo requisito: la mala fe

Enseguida, el inductor actúa de mala fe, a sabiendas o con conocimiento del contrato ajeno que invade. Esta actitud se opone a la buena fe –con-cebida en forma subjetiva39 y objetiva40– y se asemeja a la mala fe ínsita

34 Como la ley no define el término ‘inducir’, cabe entenderlo en su sentido natural y obvio, según el uso general de esta palabra (art. 20 del CC), el cual suele hallarse en el Diccionario de la RAE, véase real acaDemia eSpañola, Diccionario de la lengua española, 22ª ed., Madrid, Real Academia Española, 2007.

35 Weir, Tony, Economic torts, Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 34.36 RCA Corp v. Pollard [1983] Ch. 135, pp. 155-157, juez Slade.37 D.C. Thomson & Co. v. Deakin [1952] Ch. 646, p. 694, juez Jenkins.38 Daily Mirror Newspapers Ltd v. Gardner [1968] 2 Q.B. 762.39 “La conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,

exentos de fraude y de todo otro vicio” (art. 706 del CC). 40 Esto es, en cuanto principio general del Derecho, consagrado en el artículo 1546

del CC, que impone un deber de actuación correcta y honrada: Cristián boetSch gillet, La buena fe contractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 39 y ss.



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en el fraude pauliano: “conociendo... el mal estado de los negocios”41. Ahora bien, el conocimiento del tercero sobre el contrato y la intención de aquél de provocar que el deudor lo incumpla están tan fuertemente relacionados que ambos elementos forman un solo y único requisito42.

Con todo, según lo resuelto en OBG v. Allan, Douglas v. Hello! & Mainstream Properties v. Young43, el conocimiento del contrato por el inductor también se tiene por acreditado cuando ese sujeto es temera ria-mente indiferente a la posibilidad de que su actuación cause el incum-plimiento en perjuicio del acreedor44. De los tres litigios resueltos cabe destacar la demanda por inducción deducida por Mainstream en contra del financista de un negocio inmobiliario perteneciente a la actora, que dos de sus ex empleados y directores desviaron hacia una empresa cons-tituida por éstos. La acción fue desestimada, ya que no se acreditó que el demandado hubiese omitido culpablemente averiguar que el financia-miento por él otorgado iba a causar la inejecución de las obli gaciones de ambos directores para con su empleador, ni tampoco se probó que el demandado hubiese despreciado la posibilidad de producir ese efecto. Por ende, la mala fe implica que el autor del ilícito no sólo se abstiene de investigar si su intervención puede provocar la infracción del contrato que interfiere sino que le da lo mismo generar ese resultado:

“una decisión consciente de no indagar acerca de la existencia de un determinado hecho es, en muchos casos, tratada como equi-valente al conocimiento de ese hecho”45.

En consecuencia, la mala fe existe no sólo cuando el autor conoce real y efectivamente el contrato que ataca sino, también, cuando desprecia los medios a su alcance que le habrían permitido enterarse de aquél. Por ejemplo, los dirigentes de un sindicato que amenazaron a su empleado-ra con ir a la huelga –salvo que pusiera término a un contrato con un ter cero– actuaron de mala fe, toda vez que conocían o debían conocer

41 Art. 2468, regla 1ª del CC. Véase SCS, 23 de marzo de 2012, rol N° 4.487-2011: “Que cabe detenerse en el concepto mala fe. Nuestro Código Civil resulta claro al señalar en su artículo 706 del Código Civil que: ‘La buena fe se presume, excepto en los casos que la ley establece la presunción en contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse’...Que, conforme se ha señalado, la demandante no probó la mala fe de los contratantes, esto es, no se acreditó el conocimiento positivo del mal estado de los negocios, que los hubiese llevado a celebrar la compraventa con el ánimo de lograr una situación de insolvencia en desmedro del demandante”.

42 Merkur Island Shipping Corp. v. Laughton [1983] 2 A.C. 570, p. 608, juez Diplock.43 [2008] 1 A.C. 1.44 Op. cit., § 39, juez Hoffmann. 45 Op. cit., § 41, juez Hoffmann.


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rina del contrato cuya terminación deseaban, a pesar de haber ignorado las

cláusulas específicas del mismo. Esos directivos deben responder porque fueron indiferentes a la posibilidad de causar el incumplimiento:

“A pesar de que los demandados no conozcan los términos del contrato, basta que tengan los medios de conocimiento que deli-beradamente desprecian, como quien hace la vista gorda. Así, en este caso, los dirigentes actúan en forma ilícita porque buscaron intencionalmente la terminación de este contrato, sin preocuparse de sus cláusulas. En efecto, es ilícito que un tercero logre que se incumpla un contrato a sabiendas o con indiferencia temeraria sobre si ello producirá o no su infracción”46.

Este precedente, que fue seguido en Manifest Shipping Co Ltd. v. Uni-Polaris Insurance Co Ltd47 y reafirmado en OBG v. Allan48, había sido aplicado en un litigio sobre seguros marítimos por el célebre juez Alfred Denning, en los siguientes términos:

“Para privar de su derecho al armador, éste debe conocer los hechos que hicieron que la nave no fuese razonablemente apta para enfren-tar los riesgos ordinarios del mar. Y cuando hablo de conocimiento, quiero decir no sólo el conocimiento positivo sino también la clase de conocimiento expresada mediante la frase ‘haciendo la vista gorda’. Si un hombre, sospechoso de la verdad, hace la vista gorda de ella, y se abstiene de averiguarla, se presume que la conoce”49.

De esta manera, es habitual que no sólo se infiera que el inductor conoce del contrato que interfiere sino, también, que él intenta causar la infracción del mismo, toda vez que la mala fe y el dolo están estrechamente conectados50. Por ejemplo, cuando se comparte la creencia de que cierto tipo de negocios supone la celebración de determinados contratos que podrían resultar amagados por los actos del tercero, cabe deducir que éste no sólo sabía de la existencia del instrumento pertinente sino, además, conocía o debía conocer las cláusulas de estilo del mismo51. En todo caso, no es necesario demostrar que el demandado conocía los términos del

46 Emerald Construction Co. Ltd. v. Lowthian [1966] 1 W.L.R. 691, pp. 700-701, juez Denning. 47 [2003] 1 AC 469.48 [2008] 1 AC 1, §40, juez Hoffmann, §192, juez Nicholls.49 The Eurysthenes [1977] Q.B. 49, §68, juez Denning.50 Merkur Island Shipping Corp. v. Laughton [1983] 2 A.C. 570, p. 608, juez Diplock. 51 Middlebrook Mushrooms Ltd v. TGWU [1993] I.C.R. 612, p. 621, juez Neill, p.

622, juez Hoffmann.



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contrato cuyo incumplimiento indujo, sino que basta acreditar que sabía o debía conocer del convenio. Incluso, el tribunal puede igualmente presumir la mala fe del tercero, por escasas que sean las pruebas sobre este conocimiento por aquél52. Además, la alegación de haber actuado de buena fe es rechazada si el demandado conocía, real o presuntivamente, el contrato en cuestión53. Las dudas honestas del demandado sólo pue-den exonerarlo si atañen a la existencia del instrumento, no a sus efectos resultantes de hechos que él conocía o debía conocer54.

En definitiva, es razonable presumir que el demandado sabía o debía saber del contrato cuyo incumplimiento provocó y que sabía o debía saber que su actuación conduciría al deudor a infringir sus obligaciones para con el acreedor. Es decir, el conocimiento real o presunto del contrato es un fuerte indicio de la intención del tercero de persuadir a incumplirlo; o, al menos, revela la aceptación consciente del tercero de un efecto nocivo para su competidor, sin hacer nada para evitarlo. No es necesario que el demandado conozca con exactitud las cláusulas del contrato ajeno. Lo esencial es que haya podido percatarse que su intervención acarrearía o podría producir la infracción del mismo y, con ello, dañar al acreedor55. En este sentido, los conocimientos y la experiencia del demandado en una determinada actividad económica son factores trascendentales para deducir la mala fe y el dolo56. Un competidor ducho sabe o debe saber que si entra en relaciones comerciales con ciertas personas, sin tomar los resguardos necesarios que le permitan cerciorarse de que no existen vín-culos preexistentes que confieran derechos a los terceros, puede lesionar a estos últimos. Por ejemplo, el hecho de que A celebre un acuerdo con B sabiendo o debiendo saber que este pacto es o puede ser inconsistente con un contrato previo entre B y C, es suficiente para que A responda por inducir la infracción del más antiguo57. El demandado sólo podría escapar a la responsabilidad demostrando haber actuado en el ejercicio de derechos contractuales anteriores a los de su contendor58.

52 Dimbleby & Sons Ltd. v. NUJ [1984] 1 W.L.R. 427, pp. 433-434, juez Diplock. 53 Pritchard v. Briggs [1980] Ch. 338, pp. 410-415, juez Goff.54 Solihull MB v. NUT [1985] I.R.L.R. 211, p. 213, juez Warner.55 J.T. Stratford & Sons Ltd. v. Lindley [1965] A.C. 269, p. 324, juez Reid, p. 332,

juez Pearce. 56 Associated Newspapers Group v. Wade [1979] I.C.R. 664, p. 699, juez Lawton;

Merkur Island Shipping Corp. v. Laughton [1983] 2 A.C. 570, pp. 608-609, juez Diplock.57 B.M.T.A. v. Salvadori [1949] Ch. 556: A tuvo que responder por este ilícito al haber

comprado a B un automóvil, sabiendo que esta venta entrañaba el incumplimiento por B de la prohibición que éste había contraído para con C (antiguo dueño del bien) de no vender ni enajenar ese vehículo por el lapso de un año contado desde la venta.

58 Por ejemplo, si el día lunes A celebra una compraventa de un bien mueble con B, por cierto precio, quedando ambas obligaciones pendientes, y al día siguiente A suscribe


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rina En mi opinión, la mala fe también debe tenerse por probada cuando

el demandado, sin saber del contrato ajeno, debía conocerlo, pero su descuido excesivo se lo impidió. En efecto, es pertinente aplicar el cri-terio que la jurisprudencia ha observado para desestimar demandas de nulidad absoluta interpuestas por quienes celebran un contrato debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En estas situaciones, la ley sanciona al contratante que quiere aprovecharse de su propio dolo o torpeza, negán-dole legitimación activa59, como un castigo a la mala fe60. “A sabiendas” alude al conocimiento real y efectivo del vicio de nulidad absoluta61 y no al conocimiento presunto de la ley62; a su vez, la expresión “debiendo saber” significa que el sujeto se puso en una posición de ignorancia por su propia negligencia, sobre todo grave, que la ley castiga igualmente que si hubiese actuado de propósito. Este efecto ha sido reconocido en pronunciamientos judiciales antiguos63 y recientes64, los que ratifican “el idéntico tratamiento legal que reciben las conductas teñidas de dolo o

una compraventa sobre el mismo objeto con C, A no comete el ilícito de inducción contra C y sólo podría incurrir en responsabilidad contractual: Smithies v. National Association of Operative Plasterers [1909] 1 K.B. 310.

59 Art. 1683 del CC.60 “Las limitantes que el artículo 1683 impone al que ejecutó el acto o celebró el contrato

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, son inhabilidades especiales que se imponen como sanción por la mala fe”: Pablo roDríguez grez, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno. Teoría bimembre de la nulidad, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 218.

61 Como la causa y el objeto ilícito, con el añadido que el que dio o pagó a sabiendas por uno de estos vicios no puede ser restituido al estado anterior al contrato: art. 1468 del CC.

62 Art. 8° del CC. En efecto, “la expresión a sabiendas, que emplea el artículo 1468, se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa y objeto, conocimiento que cuando existe impide la repetición de lo que se ha dado o pagado, en conformidad a las disposiciones invocadas que se fundamentan en el aforismo romano ‘nemo auditur propiam turpitudinem allegans’, no es a nadie permitido invocar como derecho su propia falta”: SCS, 4 de noviembre de 1940, RDJ, t. 38, Santiago, 1941, sec. 1ª, p. 414, considerando 6°.

63 “Que la excepción establecida en el citado artículo 1683, que se supone infringido, en punto a impedir que inicie la acción de nulidad absoluta el contratante que sabe o debe saber el vicio que invalida el acto, contempla dos casos, dada la forma de su redacción. El primero, cuando la persona que celebró el contrato tiene un conocimiento real y efectivo del vicio o defecto del mismo, al emplear el gerundio ´sabiendo’. Y el segundo, cuando dicha persona no pudo ignorarlos sin que incurra en una grave negligencia de su parte, al usar la frase ´debiendo saber´”: SCS, 14 de agosto de 1956, RDJ, t. 53, Santiago, 1956, sec. 1ª, p. 169 y ss.

64 “(...) dicho precepto [Art. 1683 del CC] se refiere al conocimiento real y efectivo del vicio causante de la nulidad o bien a su ignorancia producto de una conducta clara y gravemente negligente”: SCA de Santiago, 14 de julio de 2000, RDJ, t. 97, Santiago, 2000, sec. 2ª, considerando 6º.



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culpa grave, al no ser posible deslindarlas en la práctica”65. Por lo tanto, la culpa lata permite demostrar la mala fe inherente al ilícito de induc-ción: que el demandado no supo, pero debió conocer el contrato cuyo incumplimiento provocó. Además, la culpa grave ayuda a probar el dolo, que en la especie consiste en la intención de producir la infracción por el deudor en desmedro del acreedor, quien es un competidor del instigador. Esto también corrobora que el conocimiento del contrato y la intención de causar su incumplimiento están indisolublemente unidos.

4. Tercer requisito: la intención de causar el incumplimiento contractual

Desde el célebre caso Lumley v. Gye66, y contrariamente a la tendencia francesa sintetizada en la sección iii, en el Derecho británico no es sufi-ciente que el tercero conozca del contrato que interfiere sino que, además, debe haber tenido el propósito de causar el incumplimiento67.

De este modo, el dolo que integra este ilícito no es la intención po-sitiva de dañar sino la de provocar una infracción en perjuicio del rival. Este resultado puede haber sido el único fin perseguido por el autor del delito, en cuyo caso se trataría de una actitud perversa o maliciosa que no sólo es anómala sino, incluso, puede ser comercialmente ineficiente, cuando no proporciona utilidad económica alguna al inductor. Y es que quien actúa motivado por la maldad suele incurrir en costos negativos que superan sus eventuales beneficios. De hecho, la malicia puede presumirse del acto irracional consistente en gastar o invertir en dañar a la víctima sumas de dinero considerablemente mayores a prevenir ese resultado, tanto que el demandado cae en la quiebra68. Por eso, lo usual es que el autor del ilícito procure el incumplimiento contractual como un me dio para obtener otro fin –su propio enriquecimiento a expensas del con-tendor lesionado–, apropiándose de las ganancias que pertenecen a éste

65 Cristián banFi Del río, La asimilación de la culpa grave al dolo en la responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Lexis-Nexis, 2003, p. 246.

66 (1853) 118 E.R. 749. 67 En cambio, existen fallos estadounidenses que han condenado al que negligentemente

interfiere un contrato e incita al deudor a ejercer su derecho a ponerle término de manera unilateral: v.gr., J’Aire Corp. v. Gregory (1979) 24 Cal.3d 799.

68 William lanDeS and Richard poSner, “An economic analysis of intentional torts”, in International Review of Law & Economics, vol. 1, Missouri, 1981, p. 127 and ss.; Dorsey elliS, “An economic theory of intentional torts: a comment”, in International Review of Law & Economics, vol. 3, Missouri, 1983, p. 45 and ss.; Richard epStein, “A common law for labor relations: a critique of the New Deal labor legislation”, in Yale Law Journal, vol. 92, New Haven, 1983, p. 1368; Peter cane, “Mens rea in tort law”, in Oxford Journal of Legal Studies, vol. 20, Oxford, 2000, pp. 544-545.


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rina (“sembrando sin haber cosechado”69) y que consisten en una cuota del

mercado, clientela, negocios o “un contrato ventajoso por la inducción de un tercero a incurrir en un incumplimiento contractual”70. La intención de perjudicar a otro queda en evidencia en el esfuerzo racional del inductor de medrar a costa de su competidor71.

La LCD no distingue si el autor del ilícito persigue la infracción con-tractual como un fin o como un medio para lograr un propósito ulterior; por consiguiente, el intérprete tampoco debe discriminar. Asimismo, la doctrina coincide en que el dolo es la intención de dañar no sólo como un fin per se sino como un medio para alcanzar otro resultado. Así, en sede de responsabilidad contractual, se afirma:

“es muy extraño encontrar un deudor que deja de cumplir, pu-diendo hacerlo, con el propósito de perjudicar al acreedor, salvo que se trate de una personalidad perversa. Lo que en la vida real sucede es otra cosa. El deudor deja de cumplir para conseguir una ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero acepta ha cerlo en función de sus intereses”72.

Análogamente, en el campo de la responsabilidad extracontractual se sostiene:

“la definición civil de dolo no puede ser entendida de una mane ra tan restringida, que sólo comprenda el propósito dirigido prin-cipalmente a dañar (esto es, la intención maligna basada en el resentimiento y no en el interés)...Sólo en forma excepcional lo querido es el perjuicio ajeno, con exclusión de otro interés. Más generalmente, la intención se reduce a aceptar el daño como una consecuencia colateral de la acción”73.

De este modo, el ilícito de inducción normalmente será cometido con dolo eventual. En general, la inducción está orientada a lograr que el deudor incumpla el contrato como un instrumento para asegurar el

69 International News Service v. Associated Press 248 U.S. 215, p. 239, juez Pitney. 70 barroS bourie (n. 10), p. 283. 71 OBG v. Allan [2008] 1 A.C. 1, §62, juez Hoffmann; Revenue and Customs Com-

missioners v. Total Network SL [2008] 1 A.C. 1174, §§ 228-230, juez Neuberger. 72 Pablo roDríguez grez, La obligación como deber de conducta típica (La teoría de la

imprevisión en Chile), Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1992, p. 49.73 barroS bourie (n. 10), pp. 159-160.



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beneficio del autor a costa de su rival, efecto que aquél procura y acepta74 y no como un fin en sí, pues la maldad es extravagante e ineficiente. Por lo tanto, el incumplimiento del contrato ajeno no es un efecto deseado sino inexorable del hecho del autor, quien ha de responder, ya que nada ha hecho para impedirlo. Así, refiriéndose al caso Lumley v. Gye, un conocido magistrado inglés señaló:

“Es muy probable que el Sr. Gye haya preferido obtener los ser-vicios de la Srta. Wagner sin necesidad de que ésta rompiera el contrato pero aún así debe indemnizar al Sr. Lumley”75.

En consecuencia, es suficiente que el demandado haya tenido concien-cia o sido indiferente con respecto a las consecuencias probables que su conducta podría causar a su competidor. Asimismo, una vez acreditado el conocimiento del demandado acerca del contrato, la intención de provo-car su incumplimiento es presumida casi en forma automática. En efecto, como ya se dijo, el conocimiento y la intención están tan unidos que la segunda puede colegirse del primero. Por eso, la creencia del demandado de que el contrato ajeno no está vigente, o su desprecio de la posibilidad de causar la infracción del mismo al contratar con quien tiene obliga-ciones preexistentes con un competidor del demandado, no lo excusan de resarcir al rival perjudicado76. Es más, aunque el demandado alegue que ignoraba el contrato o no quiso causar su incumplimiento, tendrá que responder si estaba –o debía estar– informado o podía fácilmente instruirse del mismo, al ser previsible que su acto podía desencadenar esa infracción, en detrimento del competidor77. Este estado de indiferencia consciente (dolo eventual) se presume de las circunstancias fácticas que habrían despertado sospechas en una persona medianamente diligente78.

Sin embargo, en el Derecho Civil chileno la culpa grave cumple la misma función que el dolo eventual, categoría propia del Derecho Penal que consiste en prever y aceptar el resultado lesivo, aunque sin desearlo79.

74 “El concepto más estricto exige una actuación positiva de inducción al incum pli miento contractual, esto es, dirigida a obtener, como efecto perseguido o aceptado, que el deudor no cumpla lo pactado con el demandante”, barroS bourie (n. 10), pp. 997-998 (énfasis añadido).

75 OBG v. Allan [2008] 1 A.C. 1, §§ 42-43, juez Hoffmann (énfasis adicionado). 76 J.T. Stratford & Sons Ltd. v. Lindley [1965] A.C. 269.77 D.C. Thomson & Co. v. Deakin [1952] Ch. 646. Para una profusa jurisprudencia,

véase también: Michael joneS, Clerk & Lindsell on Torts, 20th ed., London, Sweet & Maxwell, 2010, §24-19.

78 W.V. Horton rogerS, Winfield and Jolowicz on tort, 18th ed., London, Sweet & Maxwell, 2010, p. 866.

79 Existe dolo eventual cuando el sujeto se representa la posibilidad de un evento que no se proponía causar, pero que, en definitiva, lo acepta para el caso de que acaezca:


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doct

rina La inducción al incumplimiento puede ser ejecutada con culpa lata, por

cuanto la ley la equipara al dolo no sólo en la responsabilidad contractual80 sino en todo el derecho civil81:

“en materia civil un descuido de esta magnitud se asimila al dolo, es decir, la mala intención y la temeraria desconsideración son tratadas del mismo modo”82.

De hecho, la jurisprudencia también ha equiparado la culpa grave al dolo en la responsabilidad extracontractual83. En el presente caso ello reviste singular importancia porque la acción indemnizatoria que deriva de la inducción al incumplimiento se rige por el estatuto extracontractual84. En consecuencia, no es necesario utilizar el dolo eventual, pues el Dere-cho Privado cuenta con la culpa lata, la que cumple un papel semejante a aquél, como lo reconocen civilistas85 y penalistas86.

Algo similar sucede en el Derecho inglés. En efecto, el recklessness (“imprudencia o temeridad”), que corresponde al dolo eventual87, es la conciencia del autor de que su acto dañará a otro quien, pudiendo impe-dirlo, persevera y provoca ese resultado. Esta actitud mental denota una desconsideración absoluta hacia los demás. Por eso, una importante sentencia penal británica declaró:

SCS, 21 de abril de 1960, RDJ, t. 57, Santiago, 1960, sec. 4ª, p. 60; SCS, 3 de junio de 2002, en GJ, N° 264, Santiago, 2002, p. 114; SCA de Santiago, 30 de enero de 2008, rol criminal N° 20.995-2005.

80 banFi Del río (n. 65), passim.81 “Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”: art. 44 inc. 2° del CC.82 barroS bourie (n. 10), p. 161.83 V.gr., SCS, 9 de agosto de 1944, RDJ, t. 42, Santiago, 1945, sec. 1ª, p. 244; SCA de

Santiago, 1 de junio de 1998, GJ, N° 216, Santiago, 2001, p. 195. 84 Art. 5°, letra d), de la LCD en relación con el art. 2314 y ss. del CC.85 “Atendida la extensión del dolo civil, gracias a que encuentra sus límites en la culpa

grave, tiene una importancia más bien secundaria el análisis del dolo eventual”, barroS bourie (n. 10), p. 160.

86 buStoS ramírez, Juan, Obras completas, Lima, Ara Editores, 2004, t. i, p. 955 y ss.; cury urzúa, Enrique, Derecho penal parte general, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, vol. i, p. 295; jeScheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, traducción de Santiago Mir P. y Francisco Muñoz C., Barcelona, Bosch, 1981, vol. i, p. 783; roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, traducción de la 2ª ed. alemana de Diego Manuel Luzón et al., Madrid, Civitas, 1997, t. i, p. 1025.

87 Se indica: “la polémica en torno al dolo eventual en la Doctrina alemana y en la Doctrina española se reproduce de alguna manera en la Doctrina anglosajona en lo que se refiere a la naturaleza de la recklessness”, María del Mar Díaz pita, El dolo eventual, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1994, p. 255.



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“el estado subjetivo más reprochable es, sin duda, la intención de causar un resultado dañino, pero el desprecio de un riesgo evi-dente e inaceptable de causar un resultado nocivo es igualmente condenable”88.

De este modo, dañar a otro intencionalmente es tan censurable como ha-cerlo con completa desatención89, actitud esta última casi idéntica al gross negligence (“negligencia grave o temeraria”90) que es equiparada al dolo91.

Esta estrecha proximidad entre el dolo eventual y la culpa grave es patente en la legislación chilena, como queda en evidencia en los cuaside-litos penales cuyo sustrato es la “imprudencia temeraria”92. En definitiva, la culpa lata implica aceptar los efectos perjudiciales que se siguen de cierta conducta para terceros. Por eso Arturo Alessandri R. aseveró:

“el problema... acerca de si hay o no dolo cuando el agente pudo prever el daño, cuando obró a sabiendas de que se produciría, pero sin desearlo, carece de interés práctico: en tales casos seguramente habrá culpa lata o grave, ya que quien obra con conciencia de que su acción u omisión ha de causar un daño, omite en realidad aquel cuidado y diligencia que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus actos o negocios; y esta culpa en materias civiles equivale al dolo”93.

Asimismo, la culpa grave representa un papel probatorio relevante, pues no sólo permite a la víctima hacer valer todos los efectos propios

88 R v. G [2004] 1 A.C. 1034, §32, juez Bingham. 89 William keeton, Prosser and Keeton on the law of torts, 5th ed., St. Paul, Minnesota,

West Publishing, 1984, pp. 34-35; Kenneth SimonS, “Rethinking mental states”, in Boston University Law Review, vol. 72, Boston, 1992, p. 482; Kenneth SimonS, “A Restatement (Third) of intentional torts”, in Arizona Law Review, vol. 48, Arizona, 2006, p. 1063; Anthony Sebok, “Purpose, belief, and recklessness: pruning the Restatement (Third)’s definition of intent”, in Vanderbilt Law Review, vol. 54, Nashville, 2001, pp. 1173, 1180 and ss.; James henDerSon and Aaron tWerSki, “Intent and recklessness in tort: the practical craft of restating law”, in Vanderbilt Law Review, vol. 54, Nashville, 2001, pp. 1133-1156.

90 Steven M. kaplan, Diccionario jurídico inglésespañol y españolinglés Wiley, New York, Wiley, 1993.

91 John SalmonD, Jurisprudence, 9th ed., London, Sweet & Maxwell, 1937, pp. 522-523; Basil markeSiniS and Hannes unberath, The German law of torts. A comparative treatise, 4th ed., Oxford, Hart, 2002, p. 84.

92 “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado”, art. 490 de la CP; énfasis agregado.

93 aleSSanDri roDríguez (n. 21), pp. 168-169.


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rina del dolo sin tener que demostrarlo sino que la conducta sumamente

descuidada –apreciada conforme a un estándar legal94– deviene la base de una presunción judicial que permite acreditar el dolo, el que por su naturaleza sólo puede probarse en forma indirecta. La culpa lata es “la más plausible manifestación externa del dolo y, consecuentemente, su principal prueba (presunción)”95.

“El dolo... se aprecia en concreto y exige que el juez infiera la intención a partir de los hechos de la causa. También desde este punto de vista la identificación de la culpa grave y el dolo resulta de importancia práctica en el juicio de responsabilidad civil: la prueba objetiva de la culpa grave evita tener que penetrar en la subjetividad del autor del daño”96.

Por consiguiente, la culpa grave configura una presunción simplemente legal de dolo que impide al autor del ilícito esconder su intención (bajo la apariencia de la necedad) y esquivar su responsabilidad, por ejemplo, por haber hecho que una persona infrinja sus obligaciones para con cierto acreedor que es adversario del primer sujeto. En efecto:

“La culpa lata es equiparada al dolo en materias civiles porque la ne-gligencia o la imprudencia cometida es de tal modo burda y grosera que es apenas creíble que su autor no haya deseado al obrar causar el daño que se ha realizado...de otro modo nada sería más sencillo, para evitar la responsabilidad, que invocar su ignorancia o falta de inteligencia... Para cortar radicalmente esta defensa que no habría dejado de presentarse por cada autor de un delito, era necesario crear una presunción; y la ley supone que el autor de una culpa lata ha tenido en el hecho la intención de dañar. Pero... admite... la prueba de que el deudor ha empleado la diligencia y cuidado”97.

94 “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los ne gocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”, art. 44 inc. 2° del CC.

95 banFi Del río (n. 65), p. 263. 96 barroS bourie (n. 10), p. 161. Asimismo, este autor afirma: “en la medida que el

dolo civil es homologable a la culpa grave, también en materia de responsabilidad extra-contractual, existe siempre un desvío para evitar la caverna de la subjetividad del res-ponsable: basta mostrar que el hecho se realizó, objetivamente, con grave negligencia, con completa desconsideración del interés de la víctima, para que el resultado sea análogo al dolo”, op. cit., pp. 72-73 (énfasis agregado).

97 Luis claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Nascimento, 1937, t. xi, p. 526. Véase también Sergio gatica pacheco, Aspectos de la



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Por lo tanto, la intención de causar un resultado, como un fin (mali-ciosamente) o como un medio para conseguir otro objetivo (la utilidad propia), puede desprenderse de la temeridad (culpa grave) con que el individuo se comporta para con sus semejantes, incluyendo sus compe-tidores. Esto muestra la proximidad entre la culpa grave y el dolo, en especial el dolo eventual:

“La imposibilidad práctica de distinguir los delgados muros que separan en no pocas oportunidades el dolo eventual y [la] culpa grave, justifican el que, para efectos civiles, el artículo 44 asimile en sus efectos dolo y culpa”98.

En razón de lo indicado, aunque la doctrina especializada exige un factor subjetivo más intenso que la culpa ordinaria como condición para imputar responsabilidad por los daños ocasionados mediante los ilícitos de los negocios, incluyendo las prácticas desleales, no es necesario probar el dolo directo, sino que basta el dolo eventual:

“El derecho contemporáneo ha establecido diversos ilícitos es-pecíficos que persiguen proteger la corrección y la decencia en las relaciones competitivas sobre la base de hacer responsable a quien incurre intencionalmente en conductas que el derecho califica de antijurídicas. Es lo que ocurre... en el ámbito de la com-petencia comercial con las hipótesis de competencia desleal... El límite pasa en estos casos por algún tipo de intencionalidad o de incorrección de los medios empleados, que se expresa al menos en el conocimiento de que se está actuando mediante engaño o de otro modo contrario a las buenas costumbres del tráfico co-mercial. Lo peculiar de estas situaciones radica en que la fuente de responsabilidad es la intención, entendida a lo menos como dolo eventual, y no el mero descuido o la simple aceptación como posible del daño ajeno”99.

Sin embargo, como la culpa lata es la categoría del Derecho Privado equi-valente al dolo eventual, la inducción al incumplimiento de contrato ajeno podría perpetrarse con extrema negligencia. De hecho, el tratadista que

in dem nización de perjuicios por incumplimiento del contrato, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, p. 126.

98 Ramón Domínguez águila, “La culpa en el Derecho Civil chileno. Aspectos generales”, en Revista Anales de Derecho UC, vol. 3, Santiago, 2007, pp. 117-118.

99 barroS bourie (n. 10), p. 163.


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rina escribe el texto recién transcrito “ha optado por una amplia identificación

de los efectos de la culpa grave al dolo”100. La incipiente jurisprudencia nacional recaída en acciones sobre com-

petencia desleal ya muestra ciertos signos de contradicción en cuanto al elemento de imputación subjetivo. Por un lado, en Shell con Comercial Zepeda, la sentencia de primer grado declaró que el demandado se había aprovechado de manera indebida de la reputación de Shell e inducido a los consumidores a confundir el origen de los productos adquiridos, haciéndoles creer que habían comprado combustibles y lubricantes Shell en circunstancias de que habían adquirido productos de la competencia101. Si bien el juez resolvió que el demandado había desviado de modo in-tencional a los clientes de Shell hacia sus rivales102, identificó la ilicitud del acto de competencia desleal con la infracción del deber de cuidado establecido en la LCD103. Este pronunciamiento es coincidente con la tendencia general de la doctrina y jurisprudencia nacionales de subsu-mir la antijuridicidad en la culpa, que justamente es concebida como la infracción de un deber de cuidado, general o especial104. Es más, la sola infracción de una norma legal o reglamentaria que consagra un deber de cuidado es constitutiva de culpa –que se presume– y de ilicitud105. Como se sabe, la culpa equivale a la faute, noción que Planiol rotuló como “acto ilícito” y los hermanos Mazeaud bautizaron como “error de conducta”106.

100 barroS bourie (n. 10), p. 164.101 13° Juzgado Civil de Santiago, 24 de abril de 2009, rol N° 5.057-2007. Encontrándose

pendiente la apelación, con fecha 20 de noviembre de 2009 las partes transigieron el pleito, en términos confidenciales.

102 “Que, en consecuencia, se encuentra establecido que los demandados incurrieron en el ilícito de competencia desleal, perjudicando al demandante y al resto de los agentes del mercado y en general a los consumidores que sufren las consecuencias de esos actos. En efecto, mediante la utilización de mercaderías de origen desconocido, se encuentran desviando ilícitamente la clientela, los actos ejecutados por los demandados fueron deliberados y de ellos sólo es posible presumir que son conducentes a desviar clientela, toda vez que utilizaban una marca determinada ofreciendo productos de otros distribuidores...”, considerando 20°.

103 “Que la ilicitud de la conducta debe apreciarse en la perspectiva de las reglas generales de responsabilidad por culpa, por lo que será ilícita la conducta cuando el empresario des atiende los estándares generales de un empresario diligente”, considerando 19°.

104 SCS, 12 de agosto de 1981, RDJ, t. 78, Santiago, 1981, sec. 4ª, p. 120; SCA de Santiago, 14 de octubre de 2002, RDJ, t. 99, Santiago, 2002, sec. 2ª, p. 132; barroS bourie (n. 10), p. 94.

105 Geneviève viney et Patrice jourDain, Traité de droit civil. Les conditions de la res ponsabilite, 3ª ed., Paris, LGDJ, 2006, pp. 367 et 374.

106 Honrad zWeigert and Hein kötz, Introduction to comparative law, trans. Tony Weir, 3rd ed., Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 619.



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Por otro lado, se insiste en que la conducta competitiva desleal es dolosa, como recientemente lo declaró una sentencia de primera instancia, que la definió como “un acto deliberado, conducente a desviar cliente y, por esto, revestido del carácter de mala fe o dolo”107.

5. Últimos requisitos:incumplimiento, daño y nexo causal

Este ilícito se consuma cuando el deudor, instigado por el tercero, efecti-vamente viola sus obligaciones y, con ello, perjudica al acreedor. En otras palabras, la responsabilidad del inductor es secundaria, ya que depende de la infracción contractual cometida por el deudor108. Por ende, la cau-sa inmediata del daño que experimenta el acreedor es la infracción del contrato y la causa remota es la conducta desleal del competidor, quien procura mejorar su posición mediante dicho incumplimiento.

Pero este ilícito sólo se configura si el instrumento interferido es válido y vigente109. Así, los representantes del famoso futbolista Wayne Rooney demandaron los daños causados a Manchester United, donde el crack mili-ta, por quienes lo habían inducido a romper su acuerdo condicho club. Sin embargo, el libelo fue rechazado, pues el contrato era nulo relativamente: Wayne Rooney lo había suscrito cuando aún era menor de edad110.

Ahora bien, los contratos más vulnerables al delito de inducción son aquéllos de carácter intuito personae, cláusulas de no competir y pactos de exclusividad contenidos no sólo en convenciones suscritas por artistas o deportistas de renombre sino, también, en aquéllos de distribución exclu-siva, en que el concesionario se obliga a vender en una zona determinada los productos del concedente conforme a las instrucciones impartidas por éste, asumiendo los costos y riesgos asociados a la implementación del negocio111. Esta exclusividad territorial justifica la imposición de obliga-ciones recíprocas: el concedente se obliga a no operar en la misma área concedida, directamente o a través de otros distribuidores que puedan competir con aquél, y el distribuidor se obliga a vender sólo los productos

107 9° Juzgado Civil de Santiago, 22 de junio de 2012, cons. 21°, autos caratulados “Roche Chile Limitada con Laboratorios Recalcine S.A., CFR Chile S.A. y CFR Pharmaceuticals S.A.”, rol N° 14.419-2011.

108 OBG v. Allan [2008] 1 A.C. 1, §44, juez Hoffmann. 109 De Francesco v. Barnum (1890) L.R. 45 Ch.D. 430; Said v. Butt [1920] 2 K.B. 497;

Associated British Ports Ltd v. TGWU [1989] 3 ALL E.R. 796.110 Proform Sports Management Ltd v. Proactive Sports Management Ltd [2006]

EWHC 2903. 111 Joaquín garrigueS, Curso de derecho mercantil, 7ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 1987,

t. iv, pp. 128-129.


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rina del fabricante112. Pues bien, no rara vez estos contratos pueden ser atacados

por competidores interesados en desplazar al concesionario y así asegurar la exclusividad del negocio de distribución.

En fin, el daño que sufre el acreedor es puramente patrimonial: sólo lo afecta en su dimensión económica, con total independencia de una merma a su integridad física o síquica o a sus bienes corporales. Ésta es la forma de daño típica entre rivales, que en Chile corresponde al daño emergente o al lucro cesante, según cuales sean las circunstancias concretas del caso113.

iv. concluSión

Es claro que los competidores tienen abiertos caminos alternativos para hacer valer la responsabilidad civil de quienes interfieren y lesionan sus derechos que emanan de contratos y, en particular, de los pactos de no competir. Para ello, podrán demandar a los que indujeron el rompimiento de dichas cláusulas mediante la interposición de las acciones reconocidas en la LCD o, bien, podrán impetrar la responsabilidad de los cómplices en la infracción, conforme al estatuto general del Código Civil. El primer caso asemeja al modelo angloamericano, que parece coherente con una libertad de competir que tolera la interferencia incluso negligente en contratos del adversario. El segundo caso, en cambio, emula el derrotero avanzado en Francia y expresa una visión más restrictiva de la libertad de competir, que impide afectar –culpablemente y a sabiendas– contratos del rival. Sin embargo, aún está por verse cual ruta elegirán los competidores perjudicados por estos comportamientos y, más importante todavía, cómo reaccionarán los tribunales chilenos.

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Opinión profesional

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Jurisprudencia italiana comentadaDiciembre 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, pp. 195-202 [diciembre 2012]

JURISPRUDENCIAITALIANA COMENTADA

Rodrigo Míguez NúñezProfesor de Derecho CivilUniversidad Alberto Hurtado

Daño moral por aDulterio.corte Suprema De caSación

nº 18853/20111

Con fecha 22 de junio de 2001 una mujer casada presentó demanda an-te el, tribunal de Savona contra su cón yuge solicitando el resarcimiento de los daños (biológico y existencial) causados por la violación de los de-beres matrimoniales, en especial, de la obligación de fidelidad, realizada en modo particularmente delusorio dada la notoriedad con la cual tuvo lugar la infracción cometida con otra mujer, también casada. El demanda-do, por su parte, solicitó el rechazo de la acción sosteniendo que la violación de los deberes conyugales sólo daba lugar al procedimiento de la separa-ción judicial (instituida en el art. 150 y ss. del Código Civil italiano) siendo ésta, en todo caso, in fundada.

1 Cass. civ., sez. i, 15 de septiembre de 2011/ Nº 18853. Síntesis in Il corriere giuridico, Nº 12, Milano, 2011, pp. 1502-1503, con no ta di Vin—cenzo carbone, Tutela dei valori cost itu zio nali della persona e status coniugale: ri sarcibile il danno morale da adulterio, pp. 1633-1637.

El tribunal de primera instancia rechazó la demanda. Del agravió derivó apelación de la actora y otra incidental del demandado relativa al pago de las costas. Ambas presen-taciones fueron rechazadas por la Cor te de Apelaciones de Génova con fecha 20 de mayo de 2006. Mediante recurso de casación, notificado el 29 de junio de 2007, la demandante so-licitó la invalidación de la sentencia de segundo grado, sosteniendo la vio lación o falsa aplicación de los arts. 2043, 2059, 151 del CC. Indica la recurrente que el tribunal de segunda instancia habría errado al declarar no resarcible el daño por no existir un pronunciamiento previo de separa-ción judicial por culpa2. En su tesis, el derecho al resarcimiento deriva de “la violación de un derecho constitu-cionalmente protegido”, el cual sería

2 Es la expresión equivalente al italia nismo ju rídico addebito in sede di separazione establecido en el art. 151 inc. 2º del CC, esto es, la solicitud ju dicial de separación promovida por uno de los cónyuges con “dé bito” o “carga” al otro de rivado de la infrac ción, realizada por este úl ti-mo, de los de beres que impone el ma tri mo nio.


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“independiente de la resolu-ción que declare la separa-ción por culpa”.

Convengamos, de inmediato, que el objeto de la litis no ofrece nove-dad para la casación italiana. Ya con anterioridad, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, la Corte se pronunció asertivamente y, por vez primera, so-bre la viabilidad de la tutela resarcito-ria ligada a ilícitos consumados en el ámbito de la relación conyugal3. Pues bien, a los principios allí plasmados recurre el fallo afirmando que los deberes que derivan del matrimonio para los cónyuges no tienen un carác-ter exclusivamente moral, sino que gozan de naturaleza jurídica, como se desprende de los arts. 143 y 160 del CC y de las consecuencias de orden jurídico que el ordenamiento prevé en caso de violación. Se infiere, por ende, que el interés de cada cónyuge en el ámbito matrimonial tiene el valor de derecho subjetivo y así:

“el comportamiento de uno de los cónyuges no sólo puede constituir causa de separación o de divorcio, sino que ade-más, allí donde se presenten todos los presupuestos previs-tos por las reglas generales, puede dar también lugar a los

3 Cfr. Cass. civ., sez. i, 10 de mayo de 2005/Nº 9801, in Famiglia e diritto, Nº 4, Pa-do va, 2005, p. 365, con nota di Michele SeSta, Diritti inviolabili della persona e rapporti familiari: la privatizzazione arriva in Cassazione, p. 370 y de Giovanni Facci, L’illecito endofamiliare al vaglio della Cassazione, p. 372.

requisitos establecidos para el ilícito civil”.

Se advierte que una misma causa petendi puede generar una pluralidad de causas autónomas, marcadas cada una por un diverso petitum. En el caso en estudio el petitum que fluye dell’art. 151 del CC se encuentra re-lacionado con las consecuencias que del pronunciamiento de separación se producen para el cónyuge culpa-ble, a saber: la pérdida del derecho de mantención (con la exclusión de los alimentos necesarios en caso de particular indigencia, art. 156 inc. 3) y la pérdida de la calidad de here-dero riservatorio (art. 548) y legítimo (con la excepción de la situación pre-vista en el art. 585). Dicho petitum, señala la Corte, no cubre todos los intereses que surgen de la infracción al deber de fidelidad, los que podrán ser comprendidos en la pretensión del resarcimiento derivada de la aplicación de la responsabilidad civil a la relación conyugal.

La responsabilidad resarcitoria en el terreno de las relaciones familiares, y en particular por la violación de los deberes matrimoniales, es fenómeno de reciente data en la ju risprudencia italiana. Pronunciamientos que se suceden desde el año 2000 han dis-puesto, prescindiendo de la solicitud de la separación judi cial por culpa, la indemnización del daño extracon-tractual, abandonando el criterio que establecía una suerte de “inmunidad” respecto a las consecuencias civiles de la violación de los deberes conyuga-



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les4. Cabe des tacar que la indemniza-ción del ilí cito endofamiliar no asume en este ámbito el carácter sanciona-dor o de deterrence sino que, como lo refuerza la doctrina, la función resar-citoria o de compensation frente a com-portamientos que constituyen, más que meras violaciones del derecho de fidelidad, un verdadero “abuso” del derecho a autodeterminarse5. En efecto, en la opinión consolidada de la Corte de Casación la separación y el divorcio constituyen instrumentos establecidos por el ordenamiento para poner remedio a situaciones de im posibilidad de prosecución de la convivencia o de definitiva disolución del vínculo; tienen ellos, pues, fun-ción asistencial, pero en ningún caso resarcitoria. Así, no existiendo norma en Derecho Positivo, ni razones de orden sistemático que impidan la deducción de la demanda de resarci-miento al concurrir los presupuestos del ilícito civil, se reafirma el criterio según el cual:

“la relativa acción [de resarci-miento] debe retenerse autó-noma respecto de la demanda de separación por culpa y de ducible, por tanto, prescin-diendo de ésta”6.

4 Giovanni Facci, I nuovi danni nella famiglia che cambia, 2ª ed., Milanofiori, Assago, IPSOA, 2009.

5 Cfr. Alessandra Spagnaro, “La res pon-sabilità per violazione dei doveri coniugali”, in Michele SeSta (coord.), La responsabilità ne lle relazioni familiari, Torino, Utet, 2008, pp. 126-127.

6 Es necesario advertir que, tratándose de remedios de finalidad autónoma y diversa,

Ahora bien, en lo que atañe al fundamento del ilícito civil plantea-do sostiene la Corte:

“también en el ámbito de la familia los derechos inviola-bles de la persona deben per-manecer incólumes, en modo tal que la lesión por parte de otro componente de la familia puede constituir presupuesto de responsabilidad civil”.

Se configura aquí la cuestión principal a desvelar: ¿cuándo una vio-lación de los deberes matrimoniales podrá dar lugar, además de los reme-dios previstos por el Derecho de Fa-milia, a un daño injusto que justifique el resarcimiento según las normas de la responsabilidad extracontractual?

La respuesta se recaba recurrien-do a los principios sobre daño no patrimonial fijados por las Secciones Unidas de la Casación7.

existe asimismo consenso en la doctrina ita-liana sobre la naturaleza autónoma de ambas acciones. De esta forma, la solicitud de la separación judicial por culpa, cualquiera sea su resultado, no impide ni excluye la pre sentación de la demanda indemnizatoria. Cfr. Adalgisa Fraccon, Relazioni familiari e responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 2003, p. 191.

7 Para un primer acercamiento a la ela-bo ración de la responsabilidad por daño no patrimonial realizada por las Sezioni Unite de la Corte de Casación italiana se consienta el reenvío a Rodrigo míguez núñez, “Una cau sal autónoma de resarcimiento en la res-ponsabilidad civil médica: la infracción al deber de información como violación del de recho a la autodeterminación”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, Santiago, julio 2011, pp. 320-321, n. 29.


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Dicho daño, indica el fallo:

“es resarcible sólo en aquellas situaciones previstas por la ley, es decir, según una inter-pretación constitucionalmente orientada del art. 2059 del CC, cuando [entre otras hipótesis], el hecho ilícito haya vulnera-do en modo grave derechos inviolables de la persona, como aquellos objeto de tutela constitucional; en tal caso la víctima tendrá derecho al re-sarcimiento del daño deriva-do de la lesión de los intereses que, si bien no se encuentran determinados ex ante por la ley, serán analizados caso a caso por el juez”.

Recuerda además la Corte que el daño moral será indemnizable cuan-do concurran contextualmente las siguientes condiciones:

a) que el interés lesionado tenga relevancia constitucional;

b) que la lesión del interés sea gra-ve, en el sentido que la ofen sa supere un límite míni mo de to lerabilidad, como impo ne el de ber de solidaridad del art. 2 de la Constitución8 y

c) que el daño no sea fútil, esto es, que tenga una consistencia

8 El art. 2 de la Constitución Política italiana reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exi ge el cumplimiento de los deberes indero ga bles de solidaridad política, económica y social.

capaz de considerarse ju rí di-camente relevante.

Sobre esta base, se explora la na-turaleza y consecuencia de la conduc-ta ilícita que soporta la acción de resarcimiento. Se lee:

“en el vigente derecho de fa-mi lia todo cónyuge puede le-gí timamente hacer cesar su obli gación de fidelidad soli-citando la separación, o bien, cuan do se den los supuestos, el divorcio. Con el matrimonio, según la concepción normativa sancionada por el legislador, los cónyuges no se conceden un irrevocable, reciproco y ex-clusivo ius in corpus válido para toda la vida, al que pueda corresponder un derecho in vio-lable de cada uno en rela ción al otro, pudiendo hacer cesar cada uno los deberes re lativos en cualquier momento mediante un acto unilateral de voluntad expresado en la for ma señalada por la ley”.

Y entonces:

“en la óptica de tal ordena-miento, si la obligación de fi delidad es violada durante la convivencia matrimonial, la sanción típica prevista por el ordenamiento es la separación por culpa –con sus diversas consecuencias– siempre que la violación se establezca como causa determinante de la se-paración de los cónyuges, no



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siendo dicha violación idónea y suficiente por sí al fin de con figurar la responsabilidad re sarcitoria del cónyuge infrac-tor”.

La mera infracción del deber de fidelidad no basta para configurar el ilícito a resarcir; deberá además constatarse la lesión, derivada de la violación del deber de fidelidad, de un derecho constitucionalmente pro-tegido y deberá, por cierto, probarse el nexo de causalidad entre la viola-ción y el daño, que para ser a dicho fin relevante no podrá consistir en el sólo sufrimiento síquico causado por la infidelidad y por la percepción de la ofensa que deriva.

Resta, por consiguiente, zanjar un ulterior asunto de manifiesta re-le vancia: ¿cuándo una infracción del deber de fidelidad podrá ser consti-tucionalmente relevante?

La respuesta no es ajena al lente de la Corte, que advierte, ello suce-derá:

“donde se demuestre que la infidelidad, por sus modali-dades y en relación a la espe-cificidad del caso, haya dado lugar a la lesión de la salud del cónyuge o donde ella, por sus modalidades, haya implicado comportamientos específicamente lesivos a la dignidad de la persona”.

La cuestión, se observa, no es simple, ni menos pasiva, pues un justo análisis de los argumentos de

cada una de las partes deberá apre-ciar el bien jurídico que se preten-de proteger cuando el infractor, demandado, solicite el rechazo la acción resarcitoria. Es decir, una simple relación extraconyugal no puede dar lugar a las condiciones que configuran el daño injusto, ya que en el juicio destinado a determinar su existencia, el deber de fidelidad colisionará y sucumbirá ante el de-recho, también constitucionalmente garantizado, del cónyuge infractor a autodeterminarse, a tener relaciones interpersonales e, incluso, a poner fin a ellas. Son éstas, de hecho, las razones aducidas por parte relevante de la doctrina italiana para negar el derecho al resarcimiento del daño en el ámbito de las relaciones matrimo-niales9. La tendencia desarrollada en los últimos decenios en Europa, se sostiene, limita siempre con mayor intensidad la atribución de la respon-sabilidad en la rotura de la relación matrimonial. Dicha evolución es el fruto de los principios éticos y socia-les que fundamentan hoy la relación matrimonial, entre los cuales se torna siempre más central el principio de la libertad de elección, tanto en la etapa constituyente del vínculo como en la fase de su disolución. Desligarse, por consiguiente, de los derechos que nacen del matrimonio, poniéndoles término, es visto como el ejercicio de un derecho de receso, expresión de la libertad personal, siempre admi-

9 Para todas la voces, matices y juris-pru dencia conforme, cfr. Spagnaro (n. 5), pp. 119-121.


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sible en el ámbito de toda relación estipulada a tiempo indeterminado10.

Sin perjuicio de su razón, cree-mos que la ponderación de los intere-ses en juego conducirá a una evidente morigeración de estas afirmaciones. Así, la operación a realizar consistirá en sondear si el ejercicio del derecho de libertad de uno de los consortes ha sido realizado con un arbitrio y abu so tal de violar el derecho, de idén tico rango constitucional, del otro cónyuge11. Se caerá, entonces, en el ámbito de la responsabilidad ext racontractual, si la conducta del cón yuge, particularmente grave, ha de rivado en la lesión de intereses me recedores de tutela, como lo son la salud física y síquica del consorte trai cionado, su integridad moral, su dig nidad, su honor, su reputación. Sólo de este modo el interés centrado en el deber de fidelidad, y el conse-cuen te derecho al resarcimiento, pri mará sobre los demás intereses in vocados en juicio12.

Así lo entiende la Corte Suprema que casa, en definitiva, la sentencia de segundo grado ordenando al tri-bunal de alzada dar lugar al principio según el cual:

10 Así, Leonardo lenti, “Violazione dei doveri familiari e responsabilità civile”, in Gilda FerranDo y Leonardo lenti (coord.), La separazione personale dei coniugi, Padova, Cedam 2011, p. 575.

11 Así, Gilda FerranDo, “La crisi coniu gale tra rimedi tradizionali e respon sabilità civile”, in Franco longo (coord.), Rapporti familiari e responsabilità civi le, Torino, Giappichelli, 2004, p. 63.

12 Facci (n. 4), p. 31.

“los deberes que derivan a los cónyuges del matrimonio tienen naturaleza jurídica y su violación no encuentra san ción únicamente en las me didas típicas previstas por el derecho de familia, co mo la separación por culpa, des-cen diendo de la naturaleza ju rídica de las obligaciones conyugales que la relativa vio-lación, toda vez que ocasione lesión a derechos constitucio-nalmente protegidos, es capaz de integrar los requisitos del ilícito civil y dar lugar al re-sarcimiento de los daños no patrimoniales en conformidad al art. 2059 del CC, sin que la falta de pronunciamiento de separación por culpa sea impedimento de la acción de resarcimiento relativa a di chos daños”.

Luego de ciertos vaivenes juris-prudenciales, el mensaje de la Ca-sación italiana resulta hoy claro: el adulterio reaparece como fuente de responsabilidad civil por daño mo-ral, afirmándose que la persona física no puede perder ni ser lesionada en sus derechos constitucionalmente garantizados por el hecho de adquirir el estado de cónyuge. Nótese que la clave del cambio no ha sido el ingreso de la responsabilidad civil como instituto adicional o sustituto de la tutela propia del Derecho de Familia, sino la tutela constitucional del respeto de la “dignidad” de los derechos inviolables de toda perso-



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na, la cual no se pierde por devenir consorte.

El fallo representa la ratificación de una tendencia que, sobre la base de una interpretación constitucional del art. 2059 del CC, revaloriza la esfera individual de los componentes del grupo familiar. Ello se comprende en modo nítido a la luz del tránsito de la concepción “familia-institución” a la de “familia-comunidad”. En esta última el grupo familiar se configura como sede de autorrealización y de crecimiento de los individuos que lo componen. Los familiares, por ende, conservan su esencial condi-ción y son reconocidos, antes que en su condición de cónyuges o hijos, como personas, en vista al principio constitucional de la solidaridad13. Si se aprecia, en efecto, la evolución jurisprudencial en materia de daño a la persona se constatará la actual valorización de aquella esfera indivi-dual. Lo es el alejamiento, por orden del juez, del autor de la violencia respecto a la persona que la sufre en desmedro de razones de unidad de la familia, o los pronunciamientos, siempre más frecuentes, en el ámbito de stalking, dirigidos a proteger a la victima frente al comportamiento obsesivo del cónyuge divorciado o separado en su ánimo de recuperar una relación afectiva precedente. Reconocimientos de este tipo eviden-cian que la practica de privar de am-paro al titular de derechos inviolables

13 Para más detalles cfr. Michele SeSta, Diritto di famiglia, Padova, Cedam, 2005, p. 30; Facci, (n. 4), p. 8.

como la dignidad e integridad bajo el pretexto de producirse la violación al interior del contexto familiar se encuentra ya superada.

Pero lo anterior no significa, en caso alguno, conferir a los deberes conyugales de carácter personal el carácter de obligaciones contractua-les; la fidelidad es extraña a la cate-goría de las obligaciones civiles y su infracción no puede ser objeto de una pretensión coercible, ni dar lugar automáticamente a una obligación de resarcimiento. Lo que sí ha faci-litado la unión entre la responsabili-dad civil y la violación de los deberes conyugales es la constatación de la escasa eficacia de los remedios pre-vistos por el Derecho de Familia para reparar las consecuencias lesivas de-rivadas del comportamiento grave y reprobable de uno de los cónyuges14.

De lo dicho se entrevé una clara tendencia: el Derecho de Familia no constituye hoy un sistema autónomo y cerrado; también éste se inspira y complementa con los principios ge-nerales del Derecho, entre los cuales se comprende el resarcimiento de una lesión merecedora de tutela. De esta forma, la sentencia confirma la

14 En el sistema italiano, ni la declaración de separación por culpa ni la tutela penal, prevista en el art. 570 del CP (y otorgada sólo en el caso de violación de los deberes de asistencia económica o moral, con exclusión de la violación del deber de fidelidad), han sido capaces de proteger al cónyuge frente a atentados a su dignidad e integridad. Es éste, por lo demás, el principal motivo aducido por una sentencia hito en la concesión de tutela resarcitoria por daño moral derivado de la infracción de deberes conyugales. Cfr. n. 3.


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compatibilidad de los institutos de Derecho de Familia con la tutela ge-neral de los derechos constitucional-mente garantizados.

Pero no todo es oro. Fallos de esta naturaleza ofrecen las perplejidades propias de una materia en la cual es siempre difícil delinear exactos con fines, esto es, distinguir hasta qué punto una conducta viola sólo debe-res conyugales y hasta qué punto es, además, lesiva de los derechos de la persona. El campo es opinable y, por cierto, incierto. Nos movemos en un terreno donde se precisará establecer un claro “sistema de límites” al uso de las normas de la responsabilidad civil; se requerirá, así, ponderar la especificidad de cada caso, teniendo en consideración las características y particulares exigencias sicológicas y sociales de la relación conyugal, en modo tal de circunscribir la aplica-ción del ilícito civil a aquellas situa-ciones donde la conducta de uno los cónyuges revista una extraordinaria gravedad moral, que vaya más allá del mero incumplimiento de los deberes conyugales15.

15 En este sentido lenti (n. 10), p. 585 y ss.

bibliograFía

Facci, Giovanni, I nuovi danni nella famiglia che cambia, 2ª ed., Milanofiori, Assago, IPSOA, 2009.

FerranDo, Gilda, “La crisi coniu gale tra rimedi tradizionali e respon sabilità civile”, in Franco longo (coord.), Rapporti familiari e responsabilità civi le, Torino, Giappichelli, 2004.

Fraccon, Adalgisa, Relazioni familiari e responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 2003.

lenti, Leonardo, “Violazione dei doveri familiari e responsabilità civile”, in Gilda FerranDo y Leonardo lenti (coord.), La separazione personale dei coniugi, Padova, Cedam 2011.

míguez núñez, Rodrigo, “Una causal au-tónoma de resarcimiento en la respon-sabilidad civil médica: la infracción al deber de información como violación del derecho a la autodeterminación”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, Santiago, julio 2011.

SeSta, Michele, Diritto di famiglia, Pado-va, Cedam, 2005.

Spagnaro, Alessandra, “La res pon sabi-lità per violazione dei doveri coniu-gali”, in Michele SeSta (coord.), La responsabilità ne lle relazioni familiari, Torino, Utet, 2008.


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Comentarios de jurisprudencia

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obligacioneS y reSponSabiliDaD civil

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile


reSponSabiliDaD civil

el caSo De aaron váSquez y la reS-ponSabiliDaD por el hecho ajeno. corte Suprema, Santiago, 22 De agoSto De 2012. rol 2830-2012, ac-ceSo WWW.poDerjuDicial.cl y cor te De apelacioneS De Santiago, 19 De enero De 2012, rol 6427-2010.

La torpeza en el foro a veces tiene exponentes conspicuos. El caso fa lla-do por la Corte Suprema, que acogió la nulidad sustantiva de la resolución que había accedido a otorgar carácter ejecutivo a la sentencia penal en que se condenó al agente directo del daño a la indemnización de perjuicios, haciéndola oponible a los terceros civilmente responsables, es una ma-nifestación paradigmática. El caso es de sobra conocido. La brutal agresión de Aarón Vásquez, menor de edad a la época de los hechos, provocó la muerte por golpes con un objeto contundente de la víctima, suceso que motivó la persecución penal y posterior condena civil a la suma de

ciento cincuenta millones, en el mis-mo juicio penal. Sabido es que para el caso que la víctima del hecho punible fallezca, conforme al artículo 108 del Código Procesal Penal, pueden asumir el carácter de víctima algunas de las personas que ese precepto indica en orden de prelación. Así ocurrió.

Los padres del fallecido se quere-llaron y demandaron la indemniza-ción contra el autor del hecho punible, único legitimado pasivo posible en el juicio penal, de acuerdo con el artí-culo 59 del Código Procesal Penal. Lo particular de este caso radica en que al momento de cometerse el homicidio, el autor era menor –diecisiete años–, lo que, si bien lo hace capaz a la luz de las reglas de la responsabilidad civil extracontractual –artículo 2316 del Código civil–, concurriendo las condiciones del artículo 2320 puede proceder, también, la responsabilidad de su padre o madre, en calidad de tercero civilmente responsable o, incluso, en forma simultánea con la situación prevista en el artículo 2321 del mismo Código. En no pocas oca-siones el interés en perseguir la res-ponsabilidad de estos terceros radica


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en la posibilidad de obtener un pago de la indemnización ante la falta de recursos en el patrimonio del menor.

Es evidente que nada puede ob tenerse desde un punto de vista pa trimonial del autor del hecho pu-nible, quien sólo tiene patrimonio en el sen tido clásico de esa noción, mas, dinero no se encontrará para so lucionar la deuda.

Dictada la sentencia penal en que se acogió la demanda civil, la po si-bilidad de hacer efectiva la indemni-zación en el patrimonio del pa dre o madre era la única vía de acce der a un pago, si es que detenta ban bienes. Y así se hizo, pero con un severo error, al demandarse por la vía ejecutiva, in vocando el fallo penal contra el ter cero civilmente responsable.

Proveído de la sentencia penal, cuyo tenor incluyó la sanción civil al autor del hecho punible, se requirió de pago en juicio ejecutivo invocan-do la solidaridad entre el agente di recto del daño y los terceros civil-mente responsables –ambos padres del hechor Aaron Vásquez–.

Los padres del victimario, como era razonable esperar, opusieron a tí tulo de excepción, aquélla contem-pla da en el artículo 464 Nº 7 del Códi go de Procedimiento Civil, al no tener ca rácter ejecutivo el título invocado a su respecto. En segunda instancia ob tuvieron un voto, redac-tado por el magistrado Javier Moya, quien sos tuvo:

“Que, en este escenario, es dable precisar que el artículo 2321 del Código Civil conlleva

una presunción de carácter le-gal, esto es, que amerita prueba en contraria y sobre la cual no existen evidencias en el actual procedimiento ejecutivo”.

De allí que resulta de interés re-sal tar la inexistencia de un título eje-cutivo en contra de los demandados, situación que debe relacionarse con la institución del hecho ajeno que explicita el artículo 2320 del cuerpo legal citado, esto es, el tipo de respon-sabilidad que constituye un caso de presunción de culpa que no alcanza los demandados.

Que, concordante, el actual siste-ma procesal penal, en su artículo 59, limita la legi timación activa en el pro-ceso penal de la víctima directa y, en cuanto a la legitimación pasiva, solo se permite demandar al imputado.

Por ello es que la demanda ejecu-tiva sobre la base de responsabilidad civil contra los padres del menor –autor y responsable penalmente– debe ser intentada en el juicio civil de igual na turaleza, por cuanto la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, exige la prueba de la culpa para establecer la presunción anotada, lo que, evidentemente, no ha ocurrido en los antecedentes.

Lo anterior, sin perjuicio de in-sistir que el título ejecutivo lo es en relación con el ejecutado principal y no en contra de los padres del menor sancionado penalmente, mientras no haya una sentencia condenatoria en contra de ellos.

Sólo queda a los meandros de la prescripción extintiva responder si



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Responsabilidad civilDiciembre 2012

los padres de la víctima aún podrán reclamar, como corresponde, la in-dem nización de los daños ante el tri bunal civil competente.

La pluma del redactor de la di si-dencia es precisa y pertinente, op tando en forma acertada por el re cha zo de la demanda ejecutiva, no sólo porque lo contrario contra viene las con di-cio nes requeridas para establecer la res ponsabilidad por el hecho ajeno sino, también, por carecer la sentencia del carácter opo nible a esos terceros ci vilmente responsables.

La mesa estaba servida para la casación en el fondo, aseverando la E. Corte Suprema:

“Que si se pretende hacer valer la responsabilidad de los denominados ‘terceros civilmente responsables’, con-forme con lo dispuesto en los artículos 2320 y 2321 del Có-digo Civil, exista o no proceso penal, ella siempre habrá de ventilarse en un juicio decla-rativo de lato conocimiento, desde que cualquiera de estas disposiciones que se invoquen suponen, de una u otra ma-nera, la posibilidad de que quienes tienen a su cargo o cuidado a un tercero, puedan descargar su responsabilidad probando diversas circuns-tancias que la misma ley contempla para ello. Es más, en el caso del artículo 2320, aún si el tercer no es conde-nado por la responsabilidad de quien depende de él, éste

todavía queda en condiciones de poder repetir en contra del autor material del ilícito conforme con lo preceptuado en el artículo 2325 del mismo Código”.

El fallo de la Corte Suprema se ajusta a derecho, siendo improce-dente el cobro por vía ejecutiva de la indemnización a que se condenó en sede penal al agente directo del daño, pues, si bien la culpabilidad de éste no podrá controvertirse con-forme al efecto de cosa juzgada en sede civil de la sentencia penal –ar-tículo 179 del Código de Procedimiento Civil–, no están todos los elementos de la responsabilidad por el hecho ajeno, conforme al artículo 2320 o 2321 del Código Civil. Por una parte, en relación con el artículo 2320, es necesario aún acreditar el vínculo de dependencia, que en el caso es-pecífico de los padres, requiere que habite el mismo techo y, todavía, es posible para los terceros civilmente responsable desvirtuar la presunción de culpa que emana del inciso final de esa regla, acreditando diligencia. Al no otorgarle esta oportunidad a los padres demandados, se violenta el derecho a defensa y las condi-ciones de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Otro tanto ocurre a propósito del artículo 2321 del Código Civil, cuyas condiciones, distintas a las previs-tas en el artículo 2320, en cuanto refieren a tolerar los vicios y malos hábitos del hijo, tampoco constituye una presunción irrefragable de cul-


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pa, pudiendo desvirtuarse por los padres, lo que sólo puede verificarse en un juicio de lato conocimiento.

¿La solidaridad invocada po-dría desvirtuar las conclusiones precedentes? No es así. Si bien la discusión podría plantearse acerca de la procedencia de la solidaridad en la hipótesis del artículo 2320, entendiéndose en sentido literal el artículo 2317 del Código Civil y exi-giendo la concurrencia de conductas de los codeudores en un mismo acto,

lo cierto es que debiera inclinarse la opinión aceptando la solidaridad en esa hipótesis, pues las excepciones aparecen impuestas por el mismo precepto, en casos que exista desco-nocimiento de quien causó el daño en particular, quedando circunscrito el perjuicio a actos imputables a varios copropietarios de un edificio. En nada altera esta conclusión el per-juicio originado en el menor capaz, haciéndose responsable a su padre o madre, según corresponda.



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Contratos espeCialesDiciembre 2011

contratoS eSpecialeS

Iñigo de la Maza GazmuriProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

contrato De preStación De Servi-cioS eDucacionaleS e integración Del conteniDo publicitario. corte Suprema 11 De mayo De 2011. rol 8935-2011, cita WeStlaW chile: cl/jur/892/2012 y rol 8931-2011, cita WeStlaW chile: cl/jur/888/2012.

En el número anterior de esta revista me ocupé de un caso de integración contractual de la publicidad en el contrato de compraventa. Ahora me interesan dos sentencias de la misma Corte en las que el tribunal niega lu-gar a la incorporación del contenido publicitario al contrato.

Se trata de dos sentencias de fecha 11 de mayo de 2012 de la Cor-te Suprema. Ambas decisiones se originan en un par de demandas por incumplimiento contractual dirigidas en contra de la Corporación Santo Tomás. Ninguna de las dos preten-siones fue acogida por el tribunal de instancia y, apeladas esas decisiones, la Corte de Apelaciones de Talca confirmó las sentencias del tribunal de instancia. En ambos casos las partes intentaron casar en el fondo los fallos del tribunal de alzada.

Resultará útil, sin embargo, con-siderar la pretensión de las partes de-mandantes. En ambos casos estimaron que la corporación de mandada había incumplido su prestación de rivada del contrato de servicios edu cacionales que había celebrado. Par ticularmente respecto del campo ocupacional de la carrera. Estimaron los demandantes que ciertas declaraciones publicitarias respecto del campo ocupacional se entendían integradas al contrato en conformidad a lo dispuesto en los artículos 1.4 y 28 de la ley Nº 19.496. Por lo tanto, si esas afirmaciones resultaban ser incorrectas entonces, estimaron los demandantes, el pro-veedor había incumplido con una de las obligaciones que surgía para él proveedor del contrato. En una de las dos sentencias se detallan estas afirmaciones1. Son las siguientes:

“Por qué estudiar esta carrera. La reforma procesal penal ha creado en Chile, al igual que en otros países latinoamerica-nos donde se ha implantado la apremiante necesidad de disponer de técnicos y profe-

1 Cita Westlaw: CL/JUR/888/2012.



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sionales idóneos que contribu-yan al logro de los objetivos de justicia pronta y eficiente que la sociedad reclama”.

“La formación que el Ins-tituto Profesional Santo Tomás le otorga al perito forense, está plenamente de acuerdo a los requerimientos definidos en el nuevo proceso penal chileno”.

“La carrera de investiga-ción forense es nueva en Chi-le, y de gran atractivo”.

“La puesta en marcha de la Reforma Procesal Penal, que está plenamente vigente al año 2005, augura un gran campo ocupacional y muy in-teresantes expectativas para los Peritos Forenses”.

“Campo ocupacional: El perito forense podrá desem-pe ñarse en: laboratorios de cri minalística públicos y pri-va dos; como asesor de fis cales del Ministerio Público o de la Defensoría Penal Pública, ejer cicio libre de la profesión co mo perito forense contrata-do caso a caso, como asesor de oficinas, ejercicio libre de la profesión”.

Pues bien, en lo que interesa aquí, lo que alegaron los demandan tes es que esas afirmaciones constituían condiciones objetivas de la publici-dad en el sentido en que utiliza esta expresión el artículo 1.4 de la ley Nº 19.496 y, por lo tanto, se en tendían incorporadas al contrato. Este argu-mento no persuadió ni al tribunal de

instancia ni a la Corte de Apelaciones de Talca, los cuales, en sus respectivas decisiones, les negaron este carácter, y ése, en opinión de los demandan-tes, es el error de Derecho que la Cor-te Suprema debe enmendar a través del recurso de casación en el fondo.

No obstante, el argumento tam-poco persuadió a la Corte Suprema. En ambas sentencias los consideran-dos relevantes señalan:

“...se debe tener en conside-ración que el contenido de la publicidad del demandado no constituye una condición ob-jetiva que se integre al contra-to, sino que una opinión, esto es un juicio de valor sub jetivo de quien la emite, quien tiene respecto de su contenido un conocimiento intermedio en-tre la ignorancia y la ciencia.

En efecto, el análisis de la pu blicidad hace posible con-cluir que en ella se asevera la posibilidad de que llegue a exis tir en el futuro un campo la boral con ciertas caracterís-ticas, pero de ningún modo se asegura su existencia futura con algún grado de certeza, lo que queda especialmente de mani-fiesto cuando dice ‘La puesta en marcha de la Re forma Pro-cesal Penal, que está plenamen-te vigente al año 2005, augura un gran campo ocupacional y muy in teresantes expectativas para los Peritos Forenses’.

Las expresiones ‘augura’ un gran campo ocupacional



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y muy interesantes ‘expectati-vas’ revelan sin lugar a dudas que a la época en que se rea-liza la publicidad no se sabe a ciencia cierta si la posibilidad de un gran campo laboral se materializará en definitiva, sin perjuicio de que quien la emite señale con tales expresiones que se espera que así ocurra, lo que constituye precisamente una opinión o juicio de valor subjetivo acerca de la probabi-lidad de que llegue a existir el mencionado campo laboral”2.

Más adelante, el tribunal señala:

“Que, a mayor abundamien-to, cabe considerar que aún aceptando que la publicidad tantas veces mencionada inte-gra el contrato y forma parte del mismo como una condi-ción objetiva, tal integración no se produciría sino conci-biendo al campo educacional en la forma precisa descrita por la demandada, esto es, como una posibilidad futura que puede acontecer o no, naturaleza que impide con-siderar que aquel asuma la existencia del campo laboral como una obligación”.

Se trata de dos fallos extremada-mente interesantes por tres razones al menos.

2 Corte Suprema, 11 de mayo de 2012, cita Westlaw: CL/JUR/892/2012.

Por una parte, contribuyen a ilus-trar la distinción entre contenidos in formativos y persuasivos de la pu-bli cidad. La integración publicitaria protege las apariencias en las que pu do confiar razonablemente el con-sumidor. Entonces, no es sólo que haya confiado sino que haya confiado razonablemente. Pues bien, convendrá considerar en qué contenidos de la publicidad puede confiar razonable-mente su destinatario.

La ley Nº 19.496, que es la aquí interesa, se ocupa de esta cuestión en su artículo 28 en relación con el 1.4. Sólo se consideran “condiciones objetivas”, es decir, úni camente pue-den integrarse al contrato contenidos publicitarios relacionados con:

a) los componentes del produc-to y el porcentaje en que con-curren;

b) la idoneidad del bien o ser-vi cio para los fines que se pre tende satisfacer y que ha ya sido atribuida en forma ex-plícita por el anunciante;

c) las características relevantes del bien o servicio destaca-das por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial;

d) el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pa-go y el costo del crédito en su caso, en conformidad a las normas vigentes;

e) las condiciones en que opera la garantía y

f) su condición de no producir daño al ambiente, a la cali-


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dad de vida y de ser recicla-ble o reutilizable.

En general, es probable que no resulte adecuado aplicar directamen-te –sin más– el artículo 28. Un par de ejemplos contribuirán a mostrar lo que quiero decir. Una co nocida publicidad anuncia que “Red bull te da alas para volar”. En algún sentido posible la publicidad se refiere a

“las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante”.

Sin embargo, quien crea que Redbull se obliga contractualmente a dar alas para volar tiene, desde luego, un problema jurídico, pero, además –y por sobre todo– uno siquiátrico.

La aplicación del artículo 28 su -pone, como una cuestión previa, dis tinguir dos tipos de contenidos posibles en la publicidad: informa-tivos y persuasivos. Como ha suge-rido Rodrigo Momberg Uribe en un mensaje publicitario es posible distinguir dos elementos, uno de ca rácter objetivo y otro de carácter subjetivo3. El primero de ellos

“contiene las características del bien o servicio que se pro-mueve y (...) debe ser veraz... [el segundo] contiene la faz persuasiva de la comunicación

3 Rodrigo momberg uribe, “El rol de la publicidad en la etapa precontractual de los negocios de consumo”, en Hernán corral tal ciani y María Sara roDríguez pinto (coords.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, Le xisNexis, 2007, p. 600.

mediante la cual se pretende incitar o conven cer al destina-tario para la ad quisición del producto ofre cido”4.

De esta manera, se integran al contrato los contenidos publicitarios referidos a lo que el artículo 1.4 de la ley Nº 19.496 denomina “condicio-nes objetivas”, no obstante, esto suce-de únicamente en la medida en que dichos contenidos sean informa tivos. Por supuesto en ocasiones resulta muy sencillo distinguir el conteni-do persuasivo –“Redbull te da alas para volar”, “Esso pone un tigre en tu motor”, “está situada en la mejor ubicación de Santiago de Chile”– del informativo –“0% de colesterol”, “frenos ABS delanteros y traeros”, “bono de $500.000”–. Pero en otras situaciones, resulta más complejo. Así lo demuestran, las sentencias que se vienen considerando.

En segundo lugar –y en relación con esta eventual complejidad– estas dos decisiones suministran un valioso criterio para distinguir una de otra y decidir qué contenidos se integran y cuáles no. Señala la Corte que las opiniones o juicios de valor subjetivo no pueden constituir condiciones objetivas. Se trata de una decisión ex-tremadamente correcta y con amplio correlato en el derecho comparado. Así, por ejemplo, tratándose de litigios al abrigo de la Lanham Act5, J. nom-bre Burns señala que la ausencia de una afirmación fáctica constituye una

4 momberg (n. 3).5 Lanham (Trademark) Act (15 U.S.C.)



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defensa completa en contra de la acusa-ción de publicidad engañosa6 y, por lo mismo, quedan excluidas las exagera-ciones evidentes (puffing), las opiniones y, en fin, cualquiera afirmación que no sea susceptible de verificación.

Por último, la Corte –aunque ob i ter dicta– nos enseña que del he-cho que se entienda incorporado un contenido al contrato no necesaria-mente se sigue que se incorpore como una obligación. Hay una intui-ción correcta aquí, aunque quizá sea más adecuado hablar de “deber de prestación” en vez de obligación. Co mo ha señalado Antonio Manuel Morales Moreno:

“...la oferta publicitaria no siem pre va a provocar el naci-miento de deberes de presta-ción a cargo del contratante que contrata con el consumi-dor. En ocasiones se refiere a bie nes o servicios de un tercero

6 Véase Jean Wegman burnS, “Confused Jurisprudence: False Advertising under the Lanham Act”, in Boston University Law Review, vol. 79, ciudad, 1999, pp 868.

y no determina el nacimiento de ese deber. Pero esto no significa que no se incorpore al contrato; se incorpora como presuposición del mismo. Esa incorporación permite que el consumidor cuente con ciertos remedios, frente al otro contra-tante o frente al anunciante, para corregir la insatisfacción de su interés”.

bibliograFía

burnS, Jean Wegman, “Confused Juris-prudence: False Advertising under the Lanham Act”, in Boston University Law Review, vol. 79, ciudad, 1999.

momberg uribe, Rodrigo, “El rol de la publicidad en la etapa precontractual de los negocios de consumo”, en Hernán corral talciani y Marái Sara roDríguez pinto (coords.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, LexisNexis, 2007.



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Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSDiciembre 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, pp. 215-220 [diciembre 2012]

Derecho De Familia, SuceSorio

y regímeneS matrimonialeS

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

2009, confirmó el fallo de primera instancia.

En contra de esta sentencia la par-te demandante recurre de ca sa ción en el fondo ante la Corte Su prema, estimando que el fallo ha in fringido los artículos 1437, 2284, 2314 y 2329 del CC en relación con los artículos 102, 131, 132 y 52 del mismo cuerpo legal y 3 y 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de la Leyes.

La Corte Suprema desestima el recurso de casación en el fondo in-ter puesto, basado en los siguientes ar gumentos:

1. Que el adulterio ha sido calificado desde siempre por el legislador como infracción grave al deber de fidelidad

de los cónyuges y no como delitoo cuasidelito civil

Respecto a este punto debemos ha-cer notar que, si bien no hay duda que es una infracción grave al deber de fidelidad, no es menos cierto que es un hecho que causa daño a una persona y si ese hecho, además, provoca que un padre crea que una niña es su hija y posteriormente se entera que no lo es, los tribunales no

reSponSabiliDaD civil ante el que-bran tamiento Del Deber De FiDeli-DaD entre loS cónyugeS. corte Su prema, 13 De junio De 2012

Don R.A.P.C demanda de indemni-zación de perjuicios por responsabi-lidad extracontractual en contra de doña B.A.O. y don F.R.M., a fin de que se declare que se condena a los demandados, en forma solidaria, a indemnizarle los perjuicios matrimo-niales y morales que ha sufrido.

El adulterio alegado tuvo como resultado que la última de sus hijas C.P.A. no fuera su hija, sino de una relación que mantenían los demanda-dos; a pesar de lo anterior, la menor fue inscrita como hija del matrimonio y, si bien el demandante tuvo sospe-chas sólo las ratificó una vez que se produjo la separación, hecho que le fue comunicado por la abogada de su cónyuge.

El tribunal de primera instancia, mediante fallo de 26 de marzo de 2007, rechazó la demanda sin costas.

El tribunal de segunda instancia, conociendo de la apelación deducida por la parte demandante, mediante resolución de 10 de noviembre de


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pueden estimar que no hay un per-juicio que merezca ser indemnizado.

2. Que el derecho de Familia tiene sanciones suficientes para castigar este

tipo de conductas, por lo cualno le sería aplicable las normas sobre

responsabilidad extracontractual

a) El ordenamiento jurídico chi-leno no tiene reglas espe-cia les de responsabilidad en materia de daños en el De-recho de Familia, excepcio-nalmente podemos citar el artículo 197 inciso 2º:

“la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesio nar la honra de la persona deman-dada es obligada a in demnizar los perjuicios que cau se al afectado”.

b) Salvo esa norma y para ese caso preciso no existen otras que regulen el tema;

c) Distinto es que la normativa de familia tiene otro tipo de sanciones, pero ellas miran hacia el futuro; si alguien es infiel, se puede divorciar, se pueden demandar los ali-mentos, puede quedar sujeto al artículo 203, pero ninguna se preocupa de los daños que sufre un individuo por una conducta determinada de otra persona, que es el problema planteado y lo que se preten-de indemnizar.

d) Es por eso que deberemos aplicar el estatuto de la res-ponsabilidad extracontrac-tual, donde se consagra en el artículo 2314 la norma ge ne ral de que quien daña a otro debe indemnizar. ¿Por qué no sería aplicable? Sólo por que hay una relación de familia por medio o la Corte considera que la posibilidad de divorciarse y de impugnar la paternidad de esa hija son sanciones suficientes para mitigar el daño moral de quien se ve expuesto a esta situación y más aún habría que pensar, aunque aquí no se demanda, en el perjuicio que también se la infringido a esa menor. ¿Cuáles son las reglas que a jui cio de nuestros tribunales vendrían a indem-nizar el daño infringido?

Cada vez más nuestros tribunales se verán enfrentados a demandas de daños que se producen al alero de las relaciones de familia, la existencia de una relación de convivencia llámese matrimonio, convivencia, padres e hijos entre las partes afectadas, hace que se justifique que debido a los princi-pios de solidaridad que debe existir entre ellos, se limite la posibilidad de demandarse, o que sólo se pueda aceptar demandar ante la presencia de una conducta u omisión dolosa, como lo reconoce en forma expresa el CC alemán. El adulterio cometido por la cónyuge durante el matrimo-nio no puede ser considerado como un hecho ilícito según la Corte. Sin



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embargo, no es posible desconocer que con la conducta desarrollada se produce una grave infracción a un deber legal, que es el deber de fide-lidad durante el matrimonio, lo cual quizá puede resultar doloroso y es posible pensar que tal vez la posibili-dad que le da nuestra legislación de divorciarse, podría aminorar el dolor; pero el problema de autos es mucho más complejo, el adulterio provocó un embarazo, y el producto de este embarazo le fue adjudicado al marido (no padre), el cual, si bien pudo tener sospechas, la acogió como tal, pues bien, ahora no sólo está el dolor del adulterio, además, se experimenta el de enterarse que efectivamente su hija menor no lo es, sino que es de la relación que mantenía su cónyuge con otra persona. Por supuesto, esta situación y este dolor producido no se solucionan con las sanciones espe-ciales del Derecho de Familia; ésta ha sido una conducta dolosa por parte de la cónyuge, no sólo en cuanto al adulterio sino en el ocultamiento de la verdadera paternidad de la me nor, lo cual provoca un daño que es necesa-rio indemnizar por medio de las reglas de la responsabilidad ex tra contractual del artículo 2314 y siguientes.

Los tribunales no establecen los elementos de la responsabilidad ex-tracontractual para poder determinar si es indemnizable el menoscabo, lo cual de haberlo hecho les habría ayudado a determinar que efectiva-mente eran aplicables las normas de la responsabilidad:

a) capacidad: la cónyuge es capaz para co meter hechos ilícitos.

b) hecho ilícito: infracción gra-ve a un deber que tiene su ori gen en la ley, que es el de-ber de fidelidad, propio del ma trimonio, infracción que lle va a que la cónyuge quede em barazada y que le impute la hija al marido, sabiendo que era de la persona con quien man tenía relaciones extra ma-trimoniales.

c) imputabilidad: la conducta de la cónyuge es dolosa, ya que es imposible pensar que no pudiera representarse que con su conducta causaba un daño, a su cónyuge y a su hija. Ahora bien ella puede alegar que no quiso causarlo, sin em-bargo, su conducta adolece de culpa, que para efectos de la responsabilidad extracontrac-tual no representa diferencia alguna en cuanto al deber de indemnizar.

d) daño: se trata del dolor cau-sado en el cónyuge al saber el adulterio cometido por su mujer, y al saber que su hi ja menor, no era suya, por lo cual es un daño moral. También podría demandar el perjuicio material por el mantenimiento de esa hija de la cual finalmen-te no era el padre.

e) relación de causalidad: no hay duda de que la conducta dolosa o culpable de la cón-yuge produce el sufrimiento y, por ende, el daño moral en el padre y también el mate-rial de manutención de la hija.


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La pregunta que debió formu-larse la Corte, ¿existe alguna regla especial en Derecho de Familia que indemnice el daño demandado? De no ser así, ¿es éste un perjuicio que no merece ser indemnizado? No basta con que la legislación aplique sanciones especiales, pues éstas per-siguen otro fin, que generalmente se traduce en que las familias puedan arreglar su vida futura, pero dichas sanciones en ningún caso reparan los menoscabos demandados.

SocieDaD conyugal corte Suprema 21 De julio De 2005

El Segundo Juzgado de Letras de Temuco, sobre juicio ordinario de nu-lidad caratulados O.P.M con A.R.N y otro; dio lugar a la demanda, declaran-do la nulidad relativa del contrato de compraventa de inmuebles celebrado entre don J.A.V.V. y don N.E.A.B., por la cual el primero vendió al segundo el inmueble que se individualiza en tal instrumento.

La demandada recurrió de casa-ción en la forma y apelación, y la Cor-te de Apelaciones de Temuco rechazo el recurso de casación en la forma y confirmó con costas el fallo apelado.

En contra de esta sentencia la parte demandada deduce recursos de casación en la forma y en el fondo. La Corte desestima el recurso de ca-sación en la forma.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, uno de los errores de derecho que se consigna es:

Artículo 1757, al considerar que la cónyuge casada en so-ciedad conyugal tiene derecho a ejercer la acción de nulidad relativa mientras se en cuentre vigente la sociedad conyugal.

En cuanto al artículo 1757, lamen-tablemente la doctrina no se hace cargo de los problemas que suscita, que no dejan de tener relevancia:

“Los actos ejecutados sin cum-plir con los requisitos pres-critos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nu lidad relativa...

La nulidad o inoponibi-lidad an teriores podrán hacer-las valer la mujer, sus he re de-ros y cesionarios.

El cuadrienio para impe-trar la nulidad se contará des-de la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.

En ningún caso se podrá pedir la declaración de nuli-dad pasados diez años desde la celebración del acto o con-trato”.

El problema que se suscita en este caso es la aplicación de este artículo, en cuanto a señalar desde cuándo la mujer puede pedir la nu-lidad de un acto, que el marido ha realizado sin el consentimiento o au-torización de la cónyuge. La doctrina sin hacerse cargo del problema ha estimado que la mujer debe esperar



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la disolución de la sociedad conyugal para poder impetrar la nulidad de un acto y que no tiene la titularidad hasta que eso suceda. Las razones se traducen básicamente en que la acción de nulidad relativa prescribe por regla general en un plazo de cuatro años y que aquí si se admite que la mujer tiene la titularidad y ésta prescribe cuatro años desde la disolución de la sociedad conyugal, significaría que en este caso la acción de nulidad relativa tendría un plazo mucho mayor de duración.

Además, se sostiene que la mujer no tiene interés para pedir la nulidad, ya que mientras dure la sociedad conyugal, el marido se considera dueño de los bienes de acuerdo con los artículos 1750 y 1752, por lo cual declarada la nulidad del acto, la mujer no podría interponer la acción reivindicatoria para recuperar el bien porque ella no es dueña.

La Corte en el fallo sostiene que la interpretación que señalaría que sólo puede hacerlo desde la disolu ción de la sociedad conyugal es in compatible con lo dispuesto en el in ciso final de la norma en cuestión, que expresa que, en ningún caso se podrá pedir la declaración de nu lidad pasados diez años desde la ce lebración del acto o contrato y, también sostiene que de entenderlo de la manera que pretende el recurrente, se estaría suje-tando una declaración de nulidad de un contrato, además, a la existencia de causales que permitan disolver la sociedad conyugal y, lógicamente, al proceso judicial respectivo en que la mujer casada pudiera acreditarlo,

mientras que, aquéllos que incurrie-ron en el vicio al contratar, se bene-ficiarían con el simple transcurso de diez años (considerando octavo).

Nos parece que la Corte llega a la solución adecuada, ya que en un buen número de matrimonios la sociedad conyugal dura más de diez años, por lo cual cualquier contrato que el marido suscriba sin autoriza-ción de la mujer, se validaría, sin que a ningún posible titular le haya na cido la posibilidad siquiera de en-tablar la acción, esto es, el marido puede burlar libremente las limitacio-nes que tiene para administrar bienes sociales y bienes propios de la mu-jer, impuestos en los artículos 1749, 1754 y 1755, sin que reciba sanción alguna de parte del ordenamiento jurídico; está en lo correcto la Corte en señalar que la nulidad no puede quedar sujeta a la existencia de cau-sales que permitan la disolución de la sociedad conyugal. Recor demos que los cónyuges pueden cambiar el régimen de sociedad conyugal por el de separación de bienes, de acuerdo con el artículo 1723, siempre y cuando ambos estén de acuerdo en hacerlo, lo que en el caso de autos y en ninguno en que el marido haya actuado sin el consentimiento de la mujer ocurriría; y en el otro supuesto la mujer puede solicitar la separación judicial de bienes, pero debe pedirla por algunas de las causales del artícu-lo 155, entre ellas se podría utilizar la del inciso primero que señala:

“El juez decretará la separa-ción de bienes en el caso de


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insolvencia o administración fraudulenta del marido”;

el término ‘administración’ evoca, por regla general, una serie de actos rea lizados por el marido; ¿qué pasa si es el único acto que realiza se consi-derara por parte del tribunal que ese solo acto constituye una administra-ción fraudulenta? Si es así, cosa que no es segura, la mujer tendrá que someterse al proceso judicial para poder, luego de la separación, pedir la nulidad del acto.

El hecho de no tener interés se-gún la recurrente, no se sostiene en la práctica, la acción de nulidad una vez acogida permite que las partes vuelvan al estado anterior; en este caso preciso, la venta realizada por el marido sin autorización quedaría sin efecto y el bien volvería a pertenecer al hacer de la sociedad conyugal, donde la mujer tiene el 50% de ellos por concepto de gananciales; no es necesario, en este caso, accionar de reivindicatoria, ya que con los efec-tos de la nulidad la mujer consigue que el bien continúe en el haber social y que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, pueda ser con-tabilizado dentro de los gananciales.

Hay que destacar que las autori-zaciones exigidas en el artículo 1749, son una medida de protección para la mujer frente a la administración que por ley tiene el marido de la so ciedad conyugal; por lo cual si la jurisprudencia determina que la mu-

jer sólo puede demandar la nulidad relativa de un acto o contrato, una vez disuelta la sociedad; la mujer queda-ría totalmente desprotegida y, por el contrario, quien tiene todo el poder de administrar podría interpretar que, en definitiva, no necesita la auto-rización, en la medida que después de realizado el acto o contrato se niegue a conceder la separación de bienes.

El hecho que para estos efectos, la acción de nulidad relativa dure más de los cuatro años, que es la regla general, debe tomarse como una excepción que favorece al cón-yuge más débil que, sin lugar a du-das, en materia de administración ordinaria de la sociedad conyugal es la mujer; la Corte, sin embargo, no se hace cargo de este punto, pero se puede sostener que por las reglas de interpretación del Código Civil, el artículo debe ser interpretado en su totalidad, de una forma en que surta efecto, si la sociedad conyugal dura más de diez años este artículo no tendría razón de ser y es imposible pensar que el legislador quiso dejar sin sanción a quien no cumple con las autorizaciones del artículo 1749.

La regla que en ningún caso pu-diera ser dejada sin efecto en materia de prescripción es la que consigna el inciso final del artículo 1757, en que se señala que pasados diez años no se puede pedir la nulidad; y ella queda completamente vigente, con lo cual se resguarda la certeza ju-rí dica, principio básico de nuestro or denamiento jurídico.



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Derecho Del consumoDiciembre 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, pp. 221-225 [diciembre 2012]

Derecho Del conSumo

Francisca Barrientos CamusProfesora de Derecho Civil Universidad Diego PortalesInvestigadora de la Fundación Fernando Fueyo LaneriUniversidad Diego Portales

consumidora reclamante sino que a miles de usuarios del servicio de gas. Después de este fallo, la Superinten-dencia de Electricidad solicitó a la empresa que informara el número de casos similares que ascendió a ciento cincuenta mil afectados entre los me-ses de septiembre de 2011 y abril de 2012. Así, presentó un plan de pagos tendientes a restituir mil cuatrocientos ochenta y seis millones de dólares por los cobros indebidos a través de un bono imputable a futuros consumos en las cuentas de gas. Y como es posible apreciar, esta noticia causó impacto nacional por el número de afectados y montos de restitución 1.

La usuaria reclamó la inexisten-cia de gestiones de cobranzas al se ñalar que sólo recibió una misiva con tenida en la misma boleta que expresaba:

“comunica al cliente que man-tiene pendiente de pago al

1 Noticia publicada en el portal web de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles con fecha 9 de mayo de 2012, disponible en www.sec.cl; www.sec.cl/portal/page?_pageid=33,4731637&_dad=portal&_schema=PORTAL. Consultada el 17 de oc-tubre de 2012.

Comentario. cobranzaS extraju-DicialeS. gaStoS De cobranzaS. accioneS o geStioneS De cobro. ar tículo 37 ley n° 19.496. Senten-cia corte Suprema, 15 De marzo De 2010, rol n°2319-2012

i. DeScripción De loS hechoS

Se trata del caso Metrogas en virtud del cual se comenzó a delinear las “gestio-nes de cobro” que harían pro cedente el pago de los gastos de cobranza regi-dos el artículo 37 de la LPDC.

En los hechos, una señora formu-ló un reclamo acogido por la Su per-intendencia de Electricidad y Com-bustible fundado en la inexistencia de gestiones de la empresa que jus-tifiquen los gastos de cobranza por $2.277 que aparecían en su boleta. El organismo fiscalizador, acogiendo el reclamo, obligó a rebajar ese valor. Por este motivo, la empresa dedujo un recurso de reclamación que fue recha-zado por la Corte de Apelaciones de Santiago, y desestimado en apelación por la Corte Suprema.

De modo que se ordenó la res-titución de los valores asignados en el ítem “cobranza”. Y no sólo a la


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me nos una cuenta de servicio de gas y/o relacionados, y que trans curridos 15 días desde el vencimiento de una boleta o factura, está facultada para car-gar en la próxima factura ción de gas, los gastos de co branza correspondientes”2.

Alegó que como se trataba de un servicio mecanizado no hubo nin-guna “gestión de cobro”. Es decir, no existió ninguna gestión activa por parte de la empresa y que no bastaba la mera estampa en la misma boleta.

Esta sentencia ofrece una serie de interrogantes que se relacionan con la información regulada en materia de cobros, su extensión y contenido, y su justificación. A continuación, se dirán algunas palabras sobre estas materias.

ii. la inFormación regulaDa

en materia De cobranzaS

Desde la entrada en vigencia de la ley de reforma a la LPDC Nº 19.761 de 2001 se extendió el ámbito de apli-cación de las cobranzas a todos los procedimientos, con independen cia de si nace de un crédito3 . Se aplican

2 Extracto de la noticia citada en n. 1. De los hechos del juicio aparece acompañado este inserto (considerando 3º).

3 Esta moción nació por la idea de re-gu lar a las proveedoras de servicios tan im-portantes para la población, como lo son la electricidad, el agua potable, gas, teléfono, que no tenían límite alguno en el cobro de gastos de cobranza extrajudicial. Moción de los diputados, señores Francisco Encina, Juan

estas disposiciones a todas las opera-ciones de consumo aun cuando no involucren el otorgamiento de un crédito al consumidor (artículo 39 C).

Esta normativa, aunque mezcla-da con el sistema de protección del crédito al consumidor, dispone de re-glas especiales. Se obliga a informar quien la realizará directamente o por medio de terceros y, en este último caso, se identificarán los encargados; los horarios en que se efectuará y la eventual información sobre ella que podrá proporcionarse a terceros de conformidad a la ley Nº 19.628

Se trata de deberes precontrac-tuales de información que subsisten durante la ejecución del contrato. Suponen una actitud activa de parte del proveedor, él mismo lo puede hacer o, bien, por medio de terceros, en cuyo caso nacen nuevos deberes que no tenía anteriormente. Si lo realiza un tercero se nombrará a la empresa o empresas que lo harán, sus horarios con resguardo de los datos personales del consumidor. Llama la atención que sólo en caso de exter-nalización (o mandato) haya que in-formar los horarios de las cobranzas y garantizar los datos personales del cliente. Así lo establece la ley.

Siempre se debe cumplir con los principios de información que orien-tan la ley. Tal como está establecido en el artículo 3 letra b), todas las comunicaciones deben ser veraces y

Núñez, Aníbal Pérez y Eugenio Tuma, de fecha 13 de abril de 2000. Cuenta en sesión 41, legislatura 341, en Boletín Nº 2490-07. Primer Trámite Constitucional.



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Derecho Del consumoDiciembre 2012

oportunas. Y el consumidor debe in-formarse responsablemente de ellas.

En el fallo que comento fue la misma empresa la que comunicó la deuda con la empresa a través de su departamento de recaudación y cobranzas, al señalar que luego de quince días desde el vencimiento de la boleta se cargarían los gastos corres-pondientes. Hay una informa ción que fue oportuna y todo indica que fue veraz. Se dio noticia en tiem po y forma, y se cumplió con la nor ma tiva de la ley. Esta información, además, es comprobable.

Ahora bien, una de las defensas del demandado consistió en señalar que otra empresa, en virtud de un contrato de prestación de servicios, emitió o imprimió el inserto destacado y otra empresa contratista se encargó de entregarlo al domicilio del cliente. En realidad, desde en punto de vista de los derechos del consumidor no interesa examinar los contratos, ni las relaciones que tiene la empresa proveedora con otras empresas. Ella responde por haber externalizado la impresión de los cobros o por el trans-porte de las boletas que los conten-gan4 . Al consumidor le es indiferente las relaciones entre empresas.

Continuando con el comentario, en la misiva se informó que se “car-

4 En todo caso no es una obligación a to do evento, se rige por las reglas generales con tenidas en el Derecho Común, por ejem-plo, las reglas de causalidad que deter minan el ámbito de cuidado y control de las cosas y la esfera de custodia, si la indem ni zación es subjetiva se podrá exculpar demos trando la ausencia de culpa, etcétera.

garían” los gastos de cobranza co-rrespondientes. Esta expresión abre las puertas para examinar la noción de “acción o gestión de cobro” en relación con la extensión y contenido de la obligación de información.

iii. la extenSión y conteniDo

De la inFormación en relación con laS “accioneS o geStioneS”

De cobro

1. Las acciones o gestiones de cobro

Para comenzar a examinar la noción de “acciones o gestiones de cobran-za” parece importante destacar que no se configuró una “actuación de cobranza” sancionada por la ley5 .

La Corte de Santiago declaró que no existía ninguna “acción o gestión de cobro”. Para ello, confrontó esta idea con las “actuaciones de cobran-

5 La ley hace alusión a las “actuaciones de cobranzas” señalando una serie de con-ductas prohibidas o malas prácticas que da-rían lugar a la responsabilidad infraccional (multas a beneficio fiscal o municipal). No hay catálogo cerrado, sino que una enunciación ejemplificativa de conductas atentatorias contra el consumidor. Se establece en la ley que: “Las actuaciones de cobranza extra-judicial no podrán considerar el envío al con-sumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales; comunicaciones a ter ceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad; visitas o llama dos telefónicos a la morada del deudor du rante días y horas que no sean los que declara hábiles el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situación laboral del deudor”.


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zas” que no se definen en la ley, pero que contrario sensu serían conductas que no afectan la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miem bros ni la situación laboral del deudor. Es decir, la empresa no en-vío un escrito o comunicación, no efectuó visitas ni llamadas telefónicas. Para el tribunal este inserto sólo te-nía un carácter noticiario, constitui-rían una especie de reiteración de la obligación de información que no ten drían el mérito de configurar una gestión de cobranza.

2. La extensión de la informaciónde cobro

Aquí nace una primera cuestión que tiene relación con la extensión de la obligación de información. Según la Corte, habría que informar y luego comenzar a realizar las acciones 6. Esto es correcto. Todo parecería indi-car que primero hay que dar noticia y luego proceder al cobro.

Sin embargo, surge la siguiente interrogante, ¿podría hacerse las dos cosas a la vez? A mi juicio sí. Hay que recordar que el inserto fue estampado en la boleta una vez que la consumi-

6 Para esto es necesario asumir que la em presa no había informado el sistema de co bro con anterioridad. De lo contrario, es decir, si la empresa informó con anterioridad a la celebración de contrato (como sucede en muchos mercados) se cumpliría dos veces con lo impuesto en la ley, lo que no tendría razón de ser. Con todo, la empresa podría voluntariamente “recordar” la información proporcionada sobre el sistema de cobro, práctica que estaría más allá de la LPDC.

dora dejó de pagar una cuenta del servicio de gas. Incluso, al parecer, se mandó otra carta aparte que contenía los mismos datos que figuraban al dorso de la boleta (considerando 5º). Por lo que puede sostenerse que se cumplió con la gestión de cobro al enviarse una comunicación, ya sea inserta en la boleta o a través de un documento aparte.

3. El contenido de la obligaciónde cobro

El contenido de la obligación se re-laciona con el monto cobrado. Esta pregunta se satisface haciendo un examen de sus gastos. ¿Cuánto pue-de cobrar una empresa que realiza una cobranza extrajudicial?

Para la Corte se trataría de los gas-tos que efectivamente incurrió la em-presa de gas, que, además, habría que demostrarlos. Como no se justificaron los gastos de papelería y transporte no sería posible cobrarlos.

Con todo, es sabido que las em-presas fijan los máximos establecidos en la ley 7. En este caso, un 9%. No obstante, estos valores no siempre se ajustan a sus gastos, lo que merece cuestionamientos.

Éste fue el verdadero problema que enfrentó la Corte para justificar la restitución de los montos estable cidos

7 En obligaciones de hasta diez unidades de fomento, 9%; por la parte que exceda de diez y hasta cincuenta unidades de fomento, 6%, y por la parte que exceda de cincuenta unidades de fomento, 3%. Los porcentajes indicados se aplicarán una vez transcurridos los primeros quince días de atraso.



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Derecho Del consumoDiciembre 2012

en la ley. Y me parece que la crítica no va del lado de la falta de prueba de los gastos incurridos, porque esta norma por sí sola, al parecer, no lo exigiría. Si se efectúa una integración con las disposiciones del Derecho Común podría cuestionarse el cobro máximo injustificado desde el punto de la buena fe (equilibrio contractual) o, incluso, como una especie de enri-quecimiento sin causa.

Por estas consideraciones, me pa rece que de lege ferenda habría que discutir la pertinencia de establecer montos máximos fijos en la ley. En rea lidad, se requeriría estudiar la facti-bilidadde establecer un método va riable y flexible de cobro extrajudicial que contenga incentivos para que los pro-veedores justifiquen sus gastos, y con ello disminuyan sus cobros. Sobre todo ahora que se incluyó en el proyecto de ley que protege a los deu dores de cré-ditos en dinero (Boletín N° 7.932-03) una modificación al artículo 37 de la LPDC que impone la necesidad de realizar a lo menos una gestión de cobranza8 .

8 “El proveedor del crédito deberá rea lizar siempre a lo menos una gestión que garantice el debido y oportuno conocimiento del deudor sobre la mora o retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, dentro de los primeros quince días siguientes a cada vencimiento impago. Si el proveedor no realizara dicha gestión, la cantidad máxima que podrá cobrar por los gastos de cobranza extrajudicial indicados en el inciso anterior, se reducirá en 0,2 unidades de fomento”. Se piensa que por prudencia la sanción no debe ser excesiva, porque muchas veces existen dificultades para informar al deudor sobre la mora o retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, tal como ocurre, a modo de ejemplo, si el deudor

cambia de domicilio; y que tampoco tuviera consecuencias dramáticas para el proveedor, toda vez que esto último ocasionaría un alza en el costo del crédito. Tal sanción consiste en reducir en 0,2 unidades de fomento la cantidad máxima que podrá cobrar por concepto de cobranza extrajudicial. Votación a la indicación N° 14 del Presidente de la República, Boletín N° 7.932-03, aprobada por la unanimidad de los senadores presentes, señores Carlos Kuschel, Hosaín Sabag, Eugenio Tuma, en segundo informe de la Comisión de Economía recaído en los proyectos de ley, en primer trámite constitucional, relativos al interés máximo convencional. Boletines N°s 7.786-03, 7.890-03 y 7.932-03, refundidos, p. 100.

montos máximos fijos en la ley. En rea lidad, se requeriría estudiar la facti bilidad de establecer un método va riable y flexible de cobro extraju-dicial que contenga incentivos para que los proveedores justifiquen sus gastos, y con ello disminuyan sus cobros. Sobre todo ahora que se incluyó en el proyecto de ley que protege a los deu dores de créditos en dinero (Boletín N° 7.932-03) una mo-dificación al artículo 37 de la LPDC que impone la necesidad de realizar a lo menos una gestión de cobranza8.



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Derecho corporativo y De la libre competenciaDiciembre 2012

Derecho corporativo

Deber De Diligencia y cuiDaDo De loS DirectoreS De SocieDaDeS anónimaS. caSo la polar. Super-intenDencia De valoreS y SeguroS, reSolucioneS exentaS nº 073, 074, 075, 076, 077, 078, 079, 080, 081 y 082, toDaS De 9 De marzo De 20121

Nadie podrá dudar que el caso La Po-lar ha resultado ser el principal escán-dalo corporativo experimentado en nuestro país, llegando a ser conocido como el “Enron Chileno”2. Además de su importancia, uno puede des-tacar las múltiples aristas desde las cuales puede abordarse: Derecho del Consumidor en cuanto a la situación de las repactaciones unilaterales que

1 El comentarista de esta jurisprudencia administrativa agradece el apoyo de los alum nos de la Facultad de Derecho de la Uni-ver sidad Diego Portales, Muriel Her nández, Damián Mura, Sergio Troncoso y Carlos Toloza, en el análisis de la docu men tación que se comenta.

2 Véase el artículo de prensa “La Polar y su parecido con otros escándalos finan cie-ros”, en Economía y Negocios, El Mercurio, San tiago, 3 de julio de 2011.

afectaron a los tenedores de tarjetas de esta casa comercial3, Derecho del Mercado de Valores, en cuanto a los casos de infracción a la normativa de información privilegiada y a las eventuales infracciones incurridas por los auditores externos y clasifica-dores de riesgo que no se percataron del fraude existente y certificaron la información financiera o se pro-nunciaron sobre la base de ella4, y Derecho Corporativo, en cuanto a la responsabilidad de los directores por

3 Véanse los comentarios formulados por Francisca barrientoS, “Los derechos de los consumidores en el caso La Polar”; Her nán corral talciani, Caso La Polar: re pactaciones irregulares y reparación a los consumidores y José roa ramírez, “La Po lar y modificaciones unilaterales de los contratos”, en Gaceta Jurídica, edición especial Análisis doctrinario y jurisprudencial del caso La Polar, Santiago, Legal Publishing Chile, 2011.

4 Véase nuestra ponencia José Antonio gaSpar, “Responsabilidad civil de los gatekeepers en el mercado de capitales: análisis de la responsabilidad civil de los auditores ex ternos, clasificadoras de riesgo y analistas fi nancieros en el Caso La Polar”, en Fabián elorriaga De boniS (coord), Estudios de Derecho Civil VII, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, 2011, Santiago, Legal Publishing Chile, 2012.

Derecho corporativo y De libre competencia

José Antonio GasparProfesor de Derecho Comercial y Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Fernando Araya JasmaProfesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales



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José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

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no haberse percatado de la situación que ocurría en la compañía.

Al respecto, nos interesa cen-trarnos precisamente en el deber de diligencia y cuidado que debieron haber empleado los directores de esta empresa y que fue analizado por la Superintendencia de Valores y Seguros.

1. Mediante las resoluciones exen-tas N° 073, 074, 075, 076, 077, 078, 079, 080, 081 y 082, todas de 9 de marzo de 2012, la SVS estimó haber consta-tado los siguientes hechos:

En La Polar se desarrolló una práctica que tenía por objetivo poner al día a clientes que se encontraban en mora, la cual se materializaba mediante la renegociación sin su consen timiento, o unilateral, de los créditos otorgados a ellos. Quienes a la fecha de la renegociación se en contraban en mora, luego de ella eran considerados como clientes al día para todos los efectos.

Esta práctica de renegociaciones unilaterales (denominada “normaliza-ción”) se inició en el año 2001 de for ma muy acotada, aumentando su uti lización a contar del año 2002. Ini cialmente, la normalización era apli cada a clientes con moras de más de ciento ochenta días. Luego, el pro-ce dimiento se incrementó, conside-ran do clientes que se encontraban en tramos de moras menores. Así, la prác tica de normalización se convirtió en un procedimiento rutinario e insti-tucionalizado en el área de cobranzas de La Polar.

La normalización era efectuada por personas del call center de La Po-

lar, provocando aumento de gastos por comisiones para estos operarios, que cumplían sistemáticamente las metas impuestas, un uso indiscrimi-nado de esta práctica por los opera-rios y la distracción de los operarios de las labores de cobranza para dedi-carse a efectuar las renegociaciones. Para eliminar estos efectos indesea-dos en el área de call center, en mayo de 2009, la gerencia corporativa de productos financieros requirió a la gerencia de informática el desarrollo de una herramienta computacional que “normalizara” clientes mediante procesos batch, esto es, procesos por bloques de datos. Luego, los proce-sos de renegociaciones automáticas eran determinados por la gerencia corporativa de productos financie-ros, impartiendo instrucciones al área de informática.

El aumento del número de clien-tes renegociados unilateralmente empezó a impactar la situación fi-nan ciera de la cartera de La Polar: la tasa de pago de la cartera de cré ditos ascendía a 4,4%, cuando de bía ser del orden del 7% al 7,5%. Además, se necesitaba normalizar a quienes se encontraban en mora, porque se de-tectó que un número significativo de renegociados y repactados tendían a mantenerse en dicha condición, creando el problema de recaudación de la cartera de La Polar. Por ello, el año 2008 se formó un comité integra-do exclusivamente por personal de la gerencia corporativa de productos financieros. Se identificó el universo de clientes sujetos a la normalización con una clasificación sobre la base



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de colores según el período en que no presentaban pagos. Con las múl-tiples renegociaciones unilaterales, el monto de la cartera de colores aumentaba, aun cuando el número de clientes disminuía. La cartera de colores fue objeto de seguimiento, implementándose campañas para cobrar sin gran recaudación.

En el año 2010, en la gerencia corporativa se formó un comité de cobranza para desarrollar mejores estrategias de cobranza de los sujetos normalizados con mayor probabili-dad de cobro. Este comité estaba al tanto de la práctica de normalizar, que denominaba revolving, y a quie-nes se incluía en la cartera de colores los denominaba “energizados”.

Por su parte, el efecto de las re-ne gociaciones unilaterales en el ne-go cio crediticio de La Polar y en su si tuación financiera era evidenciado en el contenido de los informes pre-parados por la gerencia de gestión. Los reportes incluían información relacionada con la marcha de los distintos negocios desarrollados por La Polar, con informes respecto de su negocio financiero y su cartera credi-ticia, incluyendo información sobre las renegociaciones. Para la prepa-ración de estos informes, la gerencia de gestión mantenía permanente contacto con la gerencia corporativa de productos financieros.

Además de la información con-tenida en los reportes preparados por la gerencia de gestión, al inte-rior de La Polar se elaboraron otros informes reportando la existencia de un volumen elevado de renego-

ciaciones, como lo hizo la gerencia de contraloría. Ésta nunca efectuó presentaciones al directorio ni al comité de directores, ni fue requerida para ello.

En el año 2009, por las masivas renegociaciones unilaterales, au-mentó el número de reclamos de consumidores, que motivaron co-mu nicaciones entre La Polar y el SERNAC. Así, en el año 2010 se gatilló un proceso de mediación colectiva ante el SERNAC, en que La Polar comprometió la adopción de medidas destinadas a resolver los problemas denunciados por los clientes.

El directorio y el comité de di-rectores de La Polar eran informados acerca del desempeño de la cartera crediticia a través de presentaciones periódicas efectuadas por la gerencia de la compañía. Hasta mayo de 2010, las presentaciones eran efectuadas sin una frecuencia definida; luego dejaron de efectuarse porque dicha información se incluía en los reportes mensuales que eran presentados al directorio. La SVS detalla sesiones en que se informó al directorio so bre la clasificación de clientes, el plan de recuperación de los créditos ener-gizados e, incluso, la existencia de consumidores con más de una rene-gociación. El directorio y el comité de directores se habrían limitado a requerir que se analizara el impacto en las provisiones de la compañía. Só lo en las sesiones de junio de 2011, con motivo de una demanda del SERNAC, tanto el comité de direc tores como el directorio tomó


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conocimiento de las renegociacio-nes unilaterales y el real efecto en el nivel de provisiones, incluyendo las provisiones adicionales requeridas para regularizar la situación.

Así, mediante hecho esencial de fecha 9 de junio de 2011, el directorio informó al mercado que el impacto de esas prácticas significaba una pro-visión adicional de ciento cincuenta a doscientos mil millones de pesos, cifra que aumentó a MM$420.072 a través del hecho esencial de 17 de junio de 2011. Dicho volumen de provisionales adicionales significó que La Polar registrara un patrimo-nio negativo de MM$116.022 en sus estados financieros al 31 de julio de 2011.

2. Sobre la base de los hechos antes referidos, la SVS dio inicio a un procedimiento de investigación destinado a determinar las eventua-les infracciones a la normativa apli-cable a las sociedades anónimas por parte de los directores de La Polar, señores: Heriberto Urzúa Sánchez, Baltazar Sánchez Guzmán, Andrés Ibáñez Tardel, Manuel Francisco Gana Eguiguren, Fernando Franke García, Norberto Morita, Raúl Soto-mayor Valenzuela, Jacques Louis de Montalembert, René Cortázar Sánz y María Gracia Cariola Cubillos. En dicho contexto, la SVS formuló car-gos contra estos directores, mediante los oficios reservados N°s 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338, 339 y 340, respectivamente, todos de 13 de julio de 2011, imputándoles:

– falta de diligencia al no obser-var una conducta orientada a

mejorar los controles internos de La Polar, por cuanto no establecieron mecanismos de control destinados a prevenir los eventuales problemas de-rivados de la pre sencia de con flictos de in terés que en-frentaban los ejecutivos prin-cipales de La Polar en su cali-dad de be neficiarios de planes de in centivos asociados a los re sul tados de la compañía, y no requerir a la administra-ción la contratación de un ge rente de contraloría interna y un fortalecimiento de la in-de pendencia de dicha área res pecto de la gerencia de la com pañía.

– incumplimiento del artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, al no haber ejer-cido de forma adecuada y conforme a derecho las facul-tades pertinentes respecto del conocimiento de la situación financiera de La Polar en re-lación con las provisiones de la cartera de crédito. La SVS formuló este reproche, por una parte porque aun cuando existía información relevante sobre ello, los directores se limitaron a solicitar informa-ción respecto del deterioro de la cartera, sin satisfacer el deber de cuidado que implica necesariamente informarse del resultado de las consultas realizadas a la administración y de la marcha de la empresa y, por otra parte, por resultar



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insuficiente la frecuencia y profundidad con que el Di-rectorio recibía información sobre el área financiera de La Polar.

– incumplimiento del estándar de conducta establecido en el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, aten-dido el tiempo que ocuparon en el cargo de directores de La Polar y su participación en las respectivas sesiones de directorio.

Además, en el caso de los señores: Andrés Ibáñez, Fernando Franke, Raúl Sotomayor, Jacques de Monta l-em bert, René Cortázar y Manuel Ga-na, la SVS sostuvo el incumplimiento de los especiales deberes de cuidado que se le imponían por integrar el comité de directores de una sociedad anónima, infringiendo lo dispuesto en el artículo 50 bis de la Ley de So-ciedades Anónimas.

Todos estos directores dieron res puesta a los cargos de la SVS, for-mulando una serie de descargos.

3. En relación con el reproche re-lativo al inadecuado diseño de los me-canismos de control interno vigentes en La Polar, en los descargos de los directores se sostuvo que, al menos en las sociedades anónimas que integran el IPSA, queda de manifiesto que en muchas de ellas, el área de auditoría interna o contraloría aparece como subordinada, directa o indirectamen-te, a la gerencia general, como ocurría en La Polar, lo que jamás había sido observado ni menos objetado por la SVS ni por la SBIF, en su caso. Lo

anterior, haría razonable pensar que tal estructura no tenía nada de repro-chable, en especial porque podría ser un factor de confianza legítima de los directores en el actuar de la SVS.

Al respecto, en sus resoluciones exentas, la SVS planteó que la ac-tuación de los directores debía ser evaluada considerando que, dentro de los aspectos inherentes a las fun-ciones que desempeña el directorio en la administración superior de una compañía, se encuentra efectuar la supervisión y monitoreo permanente de la correcta ejecución de las políti-cas fijadas por dicho órgano a través de las respectivas agencias. Ello su-pone el establecimiento de mecanis-mos y procedimientos que permitan que la información relevante de la compañía fluya hacia la dirección superior, y sea en concreto recibida y procesada por el directorio, como también, controlar las condiciones para que dichos procedimientos fun cionen correcta y eficientemente.

Debemos destacar que, en el caso La Polar, la SVS no cuestionó una determina estructura de orga-nización, sino que no existiese una preocupación ni interés alguno de parte de los directores por el desa-rrollo de las funciones de auditoría interna, al punto que la creación de la unidad de contraloría interna se produjo para el cumplimiento de una circular de la SBIF, y no por inicia-tiva o por el impulso del directorio. Además, el directorio no requirió en ningún momento informes prepa-rados por dicha área, de forma de haber constatado si ésta había efec-


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tuado revisiones al respecto, como el resultado de las mismas. Todo lo anterior, denotaría un total y com-pleto abandono por los directores de las labores de control que corres-ponden a un director en el contexto de la superior administración de la compañía, con el objetivo de verifi-car el cumplimiento de las políticas y lineamientos establecidos por el directorio, lo que en gran medida, a juicio de la SVS, facilitó el aumento de las renegociaciones unilaterales en el tiempo, y significó que el cre-cimiento del negocio financiero se verificara al margen de las políticas de la compañía.

4. En relación con el reproche re-lativo a un incumplimiento de su de-ber de supervigilancia, se sostuvo en los descargos de los directores que, de acuerdo a los “Principios de Go-bierno Corporativo de la OCDE”, los directores tienen el derecho a depositar una legítima confianza en los ejecutivos de la compañía, sin que pueda formulárseles un repro-che si no existen razones fundadas y justificadas para dudar de su com-portamiento. Además, los directores se encontraban en una situación en que los ejecutivos principales de la compañía ocultaban información, lo cual les impidió tomar conocimiento real de la situación financiera, sin que los directores tuviesen la obli-gación de investigar antecedentes o información que la administración no revele. Finalmente, los directores sostuvieron que tenían una legítima expectativa y confianza en la re-visión efectuada por el auditor de

los estados financieros de La Polar, dadas sus credenciales, expertise y alcance de los servicios ofrecidos, como, asimismo, en las opiniones de entidades especializadas como las clasificadoras de riesgo, cuyos informes en ningún momento reve-laron riesgos de no pago de deudas ni objetaron el nivel de provisiones de la compañía.

Al respecto, en sus resoluciones exentas, la SVS sostuvo que la con-fianza legítima que los directores deben depositar en el actuar de la administración de la compañía no puede significar en modo alguno relevar a los directores de los deberes de cuidado a que están legalmen-te obligados, como de ejecutar y disponer las medidas de control y resguardo que sean necesarias para cautelar los intereses de la compañía y sus accionistas. Lo anterior, más aún, cuando, a juicio de la SVS, en este caso existían antecedentes sufi-cientes como para que los directores desconfiaran no sólo de la fiabilidad de la información que recibían de la administración sino del actuar mismo de esta última.

En el caso concreto, la SVS sostu-vo que los directores debieron haber ejercido el derecho consagrado en el artículo 39, que descansa sobre la premisa de que debe ser ejercido por quien tiene deberes fiduciarios respecto de la compañía y sus ac-cionistas, por lo que no se ejecuta ni realiza a favor de quien lo detenta, sino a favor y en beneficio de los intereses de los terceros respecto de los cuales existe tal deber. Dado que



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éste cede a favor de los accionistas de la compañía, ha de ser ejercido por el director en cuanto ello sea necesario y le permita realizar su labor de tal, cuestión que fue omitida en este caso.

La SVS agregó que de dichos de beres de cuidado tampoco quedan eximidos los directores por el he cho de que los diversos informes emi tidos por la empresa auditora externa y las clasificadoras de riesgo no mani-festaran reparo alguno a la situación financiera de la compañía. Ello, más aún, dado que la SVS consideró que los directores estaban en condiciones de obtener información interna a través del derecho consagrado en el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas y por las instancias de auditoría interna que la propia com-pañía contemplaba, y que fueron ignoradas.

5. En relación con el reproche relativo al estándar de conducta esta-blecido en el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, en los descar-gos de los directores se sostuvo que la SVS, por la vía administrativa de la formulación de cargos, elevaba el nivel de diligencia impuesto por esta norma, correspondiente a la culpa leve, al nivel máximo de cuidado, haciendo responsables a los directo-res de la culpa levísima, lo cual sólo resultaría procedente a través de una modificación legal. Asi mismo, se sos tuvo la aplicación en Chile de los prin cipios que en materia de gobierno corporativo contempla la OCDE, en especial la regla denomi-nada Bu siness Judg ment Rule o Regla del Juicio de Negocio. Conforme a

ella, la obligación que asumen los directores al aceptar el cargo no es la de asegurar el éxito económico de la empresa o evitar un fraude, dado que ello los convertiría en responsables de los acontecimientos perjudiciales que exceden de la diligencia exigible. La obligación de los directores sería la de desempeñar sus funciones cum-pliendo los deberes impuestos por las leyes y los estatutos en procura de satisfacer el interés social. Así, el juicio de diligencia de los directores debe realizarse sobre la oportunidad o razonabilidad de su adopción o falta de adopción en el momento determinado, y ello aun cuando el resultado haya sido desastroso. Se sostuvo que para la SVS resultaba obligatorio el cumplimiento de este principio, por lo que sólo podría sancionar a directores en casos de negligencia grave o grosera, corres-pondiéndole a la SVS la carga de la prueba y no pudiendo sostenerse el actuar negligente de los directores en el resultado del negocio.

Al respecto, en sus resoluciones exentas, la SVS sostuvo que los deberes de cuidado propios de los directores de sociedades anónimas establecidos según el patrón de conducta del artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, deben adoptarse en consideración, entre otros parámetros, al interés compro-metido en una sociedad anónima de las características de La Polar. En ella no sólo estaba comprometido el interés particular de la misma socie-dad y sus accionistas sino, también, el interés público derivado de su con-


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dición de sociedad anónima abierta, emisora de valores, que recurre al financiamiento público, sujeta a un régimen especial de fiscalización por la autoridad que descansa en bienes jurídicos como la fe pública y la trans-parencia, competencia y equidad en el mercado. Por todo ello, la SVS sostuvo que el ejercicio de los deberes y derechos que entraña el cargo de director debe estar a la altura de la magnitud e importancia del interés que debe cautelarse.

Por todo ello, la SVS concluyó que el reproche efectuado de in-cumplimiento del referido deber de cuidado, lejos de importar una alteración al nivel de culpa del cual responde los directores, simplemente corresponde al análisis de las medi-das que un director medio de una sociedad anónima, de las caracterís-ticas de La Polar, debía adoptar. Lo anterior, más an cuando, a juicio de la SVS, resultaban evidentes y nume-rosos los indicios y señales que aler-taban de la situación financiera de la compañía, los que fueron ignorados y no procesados por los directores.

6. Finalmente, los directores que permanecieron menos de un año en el Directorio hicieron presente en sus descargos que no les correspondía ser evaluados con el mismo criterio con el que debían ser evaluados directo-res históricos de La Polar, quienes poseían mayor conocimiento y expe-riencia en los asuntos de la entidad.

Sobre el particular, en sus resolu-ciones exentas, la SVS señaló que, si bien la permanencia de un director en el ejercicio de su cargo, y particu-

larmente el período de adaptación al mismo, era un factor que podía ser considerado para efectos de evaluar la responsabilidad de estos directo-res, en este caso no podía importar la exoneración de su responsabilidad ante incumplimientos al estándar de cuidado exigido por la ley.

7. Sobre la base de éstas y otras consideraciones, el 9 de marzo de 2012, la SVS sancionó:

– mediante resolución exenta N°073, a Andrés Ibáñez Tar-del, quien fue director y miem-bro del comité de di rec tores de La Polar entre mayo de 2004 y mayo de 2011, con multa, a beneficio fiscal, ascendente a UF 3.500, por infracción al artículo 41 en relación con los artículos 39 y 50 bis de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre deberes de cuidado y diligencia de los directores e integrantes del comité de directores5.

– mediante resolución exenta N°074, a Fernando Franke García, quien fue director de La Polar entre abril de 2004 y abril de 2011 y miembro

5 Contra la resolución exenta N° 073, el señor Ibáñez interpuso recurso de reposición ante la misma SVS, el cual fue rechazado en todas sus partes mediante resolución exenta N°134 de 23 de marzo de 2012. Por ello, el señor Ibáñez dedujo acción de reclamación en juicio sumario contra estas resoluciones que, a la fecha de este comentario, está aún tramitándose en primera instancia ante el 30° Juzgado Civil de Santiago bajo el tol C-6650-2012.



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del comité de directores de La Polar entre mayo de 2004 y mayo de 2011, con multa, a beneficio fiscal, ascendente a UF 3.500, por la misma in-fracción6.

– mediante resolución exenta N°075, a Baltazar Sánchez Guz mán, quien fue director de La Polar entre agosto de 2003 y abril de 2011, con mul ta, a beneficio fiscal, as-cendente a UF 2.800, por infracción al artículo 41 en re-lación con el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre deberes de cuidado y diligencia de los directores7.

– mediante resolución exenta N°076, a Heriberto Urzúa Sán-chez, quien fue drector de La Polar entre abril de 2007 y abril de 2011, con multa, a beneficio fiscal, ascendente a UF 2.800, por la misma infracción8.

6 Contra la resolución exenta N° 074, el señor Franke dedujo acción de reclama ción en juicio sumario que, a la fecha de esta co-mentario, está aún tramitándose en pri me ra instancia ante el 18° Juzgado Civil de San-tiago bajo el rol C-6291-2012.

7 Contra la resolución exenta N° 075, el señor Sánchez dedujo acción de reclama-ción en juicio sumario que, a la fecha de es ta comentario, está aún tramitándose en pri mera instancia ante el 17° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-6554-2012.

8 Contra la resolución exenta N° 076, el señor Urzúa dedujo acción de reclama ción en juicio sumario que, a la fecha de es ta comentario, está aún tramitándose en pri-me ra instancia ante el 30° Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol C-6531-2012.

– mediante resolución exenta N°077, a Raúl Sotomayor Va-lenzuela, quien fue director y miembro del comité de direc-tores de La Polar entre mayo de 2004 y junio de 2009, con multa, a beneficio fiscal, ascendente a UF 2.000, por infracción al artículo 41 en relación a los artículo 39 y 50 bis de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre deberes de cuidado y diligencia de los di rectores e integrantes del co mité de directores9.

– mediante Resolución Exenta N°078, a Norberto Morita, quien fue director de La Polar entre agosto de 2003 y junio de 2009, con multa, a bene-ficio fiscal, ascendente a UF 1.500, por infracción al artícu-lo 41 en relación a los artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre deberes de cuidado y diligencia de los directores.10

– mediante resolución exenta N°079, a Jacques Louis de Mon-talembert, quien fue director de La Polar entre noviembre de

9 Contra la resolución exenta N° 077, el señor Sotomayor dedujo acción de reclama-ción en juicio sumario que, a la fecha de es ta comentario, está aún tramitándose en pri mera instancia ante el 22° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-6676-2012.

10 Contra la resolución exenta N° 078, el señor Morita dedujo acción de reclama-ción en juicio sumario que, a la fecha de este comentario, está aún tramitándose en pri mera instancia ante el 10° Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol C-6696-2012.


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2006 y diciembre de 2009 y miembro del comité de di-rectores de La Polar entre ju-nio de 2009 y enero de 2010, con multa, a beneficio fiscal, ascendente a UF 1.800, por infracción al artículo 41 en relación con los artículos 39 y 50 bis de la Ley de Socieda-des Anónimas, sobre deberes de cuidado y diligencia de los directores e integrantes del comité de directores11.

– mediante resolución exenta N°080, a María Gracia Cariola Cubillos, quien fue directora de La Polar entre noviembre de 2010 y abril de 2011, con multa, a beneficio fiscal, ascen-dente a UF 400, por infracción al artículo 41 en relación con el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre deberes de cuidado y diligen-cia de los directores12.

– mediante resolución exenta N°081, a René Cortázar Sánz,

11 Contra la resolución exenta N° 079, el señor De Montalembert dedujo acción de reclamación en juicio sumario que, a la fecha de este comentario, está aún tramitándose en primera instancia ante el 16° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-6698-2012.

12 Contra la resolución exenta N° 080, la señora Cariola interpuso recurso de re po si ción ante la misma SVS, el cual fue recha zado en todas sus partes mediante reso lución exenta N° 148 de 29 de marzo de 2012. Por ello, la señora Cariola dedujo acción de reclamación en juicio sumario contra estas resoluciones que, a la fe-cha de este comentario, está aún tramitándose en primera instancia ante el 7° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-7259-2012.

quien fue director de La Polar entre abril de 2010 y noviem-bre de 2010 y miembro del comité de directores de La Polar entre mayo de 2010 y noviembre de 2010, con multa, a beneficio fiscal, ascendente a UF 700, por infracción al artículo 41 en relación con los artículos 39 y 50 bis de la Ley de Sociedades Anónimas, sobre deberes de cuidado y diligencia de los directores e integrantes del Comité de Directores13.

– mediante resolución exenta N°082, a Manuel Francisco Gana Eguiguren, quien fue director de La Polar entre abril de 2010 y julio de 2011 y miembro del comité de directores entre noviembre de 2010 y julio de 2011, con multa, a beneficio fiscal, as-cendente a UF 1.200, por la misma infracción14.

13 Contra la resolución exenta N° 081, el señor Cortázar interpuso recurso de reposición ante la misma SVS, el cual fue rechazado en todas sus partes mediante resolución exenta N°143 de 28 de marzo de 2012. Por ello, el señor Cortázar dedujo acción de reclamación en juicio sumario contra estas resoluciones que, a la fecha de este comentario, está aún tramitándose en primera instancia ante el 17° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-7200-2012.

14 Contra la resolución exenta N° 082, el señor Gana dedujo acción de reclama-ción en juicio sumario que, a la fecha de es ta comentario, está aún tramitándose en primera instancia ante el 12° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-6445-2012.



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8. Si bien el caso La Polar es em-blemático en materia de gobiernos corporativos, nos resulta claro que en estas resoluciones la SVS sigue la doctrina que sentó en el caso FASA15, reforzando la obligación que tienen los directores de informarse sobre la marcha de la compañía. Claramente, la SVS recalca el papel activo que debe tener el director al respecto, sin que la falta u ocultación de infor mación o, in-cluso, la existencia de in formes favora-bles de gatekeepers, lo puedan exonerar de responsabilidad si había indicios suficientes del problema, como así lo considera en este caso la SVS.

Pero, por otra parte, dada la ex-tensión del problema de las renego-ciaciones, resulta pertinente destacar cómo la SVS pondera el monto de la sanción a aplicar, distinguiendo entre los directores según la duración de sus cargos (desde UF 400 por seis meses en el cargo a UF 2.800 por cuatro a ocho años en el cargo) y si tenían o no la responsabilidad adicio-nal de ser miembros del comité de directores (con un monto adicional de entre UF 300 a UF 700, según la duración en el cargo). Quizá sobre este último punto llame la atención el bajo impacto sancionatorio que genera ser adicionalmente miembro del comité de directores (apenas un 25% adicional para los miembros de mayor duración), siendo un órgano asesor especializado en temas de auditoría. No parece suficiente que la

15 Véase nuestro comentario a las reso-lu ciones dictadas por la SVS en este caso en el N° 16 de esta revista, p. 372 y ss.

responsabilidad de este Comité sea sólo un 25% mayor, bastando com-pararlo con la exigencia establecida por el artículo 50 bis de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto a que la remuneración de los directo-res integrantes del comité:

“no puede ser inferior a la re-muneración prevista para los directores titulares, más un tercio de su monto”.

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JAG

Derecho De la libre competencia

una lectura Deontológica Del re quiSito De aptituD objetiva Del acuerDo entre competiDoreS para aFectar la libre competencia. cor-te Suprema, 27 De Septiembre De 2012, rol 10.954-2011

El caso que comentamos (operado-res de turismo) presenta el interés de ser el primer caso en que la CS acoge reclamaciones para condenar y revertir una sentencia absolutoria del TDLC en un caso de colusión entre competidores. Hasta ahora, había sido lo común que la CS, pronunciándose sobre recursos de reclamación, absolviera de condenas del TDLC en este tipo de materias, o bien, confirmara condenas o ab-soluciones del TDLC en este tipo de conducta. Jamás había revertido una absolución del TDLC por un caso de colusión.

Los hechos sometidos al conoci-miento de los sentenciadores fueron, básicamente, los siguientes. Los re-

presentantes de cinco empresas ope-radoras de turismo que operan en el mercado de la intermediación de ser-vicios de turismo de lujo en zonas del país en que Explora –ter cero coadyu-vante de la FNE en au tos– posee hoteles1, sostuvieron una reunión con el vicepresidente de Comercial de Explora, en que le plantearon el aumento del cobro de comisión por la prestación de sus servicios desde un 20% a un 25%. De no acceder, los operadores dejarían de comercializar los servicios de Explora y desviarían ventas a otras cadenas hoteleras. Ex-plora no aceptó y así lo comunicó a las empresas operadoras de turismo. Considerando que estas empresas representaban sólo el 19% del total de ventas de Explora, el TDLC des-carta que se configure un acuerdo entre competidores punible por el derecho de la libre competencia, rechazando el requerimiento de la FNE2. Acogiendo reclamaciones de la FNE y del tercero coadyuvante, la

1 Torres del Paine, San Pedro de Ata-cama, isla de Pascua.

2 TDLC, 19 de octubre de 2011, sentencia N° 113/2011 (operadores de turismo), sinteti-za del siguiente modo los argumentos para el rechazo: “Que, en definitiva, dadas (i) la inexistencia de poder de mercado de las requeridas respecto de Explora; (ii) la falta de prueba en autos acerca de presiones o ejercicio de acciones concertadas sobre oferentes de servicios hoteleros o turísticos respecto de los cuales las requeridas hayan podido tener poder de mercado; y, (iii) que las acciones objeto del requerimiento fueron realizadas en vigencia del texto legal previo a la modificación de 2009, antes indicado”, considerando 52°.



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CS revoca la sentencia del TDLC y condena a las empresas.

1. el requiSito De la aptituD objetiva Del acuerDo entre competiDoreS para aFectar

la libre competencia

El motivo central para que la CS arri-bara a una conclusión (condena toria) diversa de la del TDLC (abso lutoria) lo identificamos en una inter pretación novedosa que hace la CS del requisito de la aptitud objetiva para afectar la libre competencia. Este requisito había sido establecido por la jurisprudencia del TDLC en el caso Ampatagonia en los siguientes términos:

“Para configurar el ilícito de colusión se requiere acreditar no sólo la existencia de un acuerdo entre competidores y su incidencia en algún elemen-to relevante de competencia, sino también su aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que, según lo dis-puesto en el artículo 3º inciso primero del DL 211, basta que un hecho, acto o convención tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para que pueda ser sancionado”3.

3 TDLC, 2 de septiembre de 2008, sen ten-cia N° 74/2008 (Ampatagonia), conside ran do 3º. La cursiva es nuestra.

El requisito de la aptitud objetiva para producir un efecto contrario a la libre competencia, reemplazó el apego estricto que hasta antes del caso Ampatagonia había mantenido la jurisprudencia del TDLC al tenor literal de la redacción que a la época tenía el art. 3 letra a) del DL 211 y que exigía que los partícipes de un acuer-do abusaran del poder que el acuerdo les confería4. De este modo, el requisito de la aptitud objetiva del acuerdo, en lo sucesivo, fue exigido de manera regular por el TDLC en los casos de colusión. Ahora, lla ma tivamente, en operadores de tu rismo, el TDLC pa-rece combinar la exigencia del texto legal vigente a la época de los hechos –que contenía la idea de ‘abuso’– con el requisito de aptitud objetiva, al afir-mar que era necesario comprobar:

“el comportamiento de los coludidos tenía la aptitud ob-jetiva de crear una posición de mercado que les habría per mitido abusar de ella, aten-tando así contra la libre com-petencia”5.

4 Así, por ejemplo, TDLC, 12 de julio de 2007, sentencia N° 57/2007 (ISAPRES) en su considerando 31° enumera del siguiente modo los requisitos del ilícito: “Para san cio nar una conducta como la denun ciada, es preciso establecer: (i) la existencia de un acuerdo entre competidores; (ii) su incidencia en algún elemento relevante de competencia; y, (iii) que ese acuerdo permita a sus par ti cipantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar, man tener o incrementar”.

5 TDLC, 19 de octubre de 2011, sentencia N° 113/2011 (operadores de turismo), consi-de rando 50°.


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Y, acto seguido, el TDLC descarta la concurrencia del referido requisito, en los siguientes términos:

“[E]n el caso de autos, la actuación concertada acredi-tada, si bien podría haberles conferido poder de mercado a las requeridas respecto de un gran número de empresas hoteleras u otros oferentes de servicios turísticos, no se logró acreditar que haya tenido ap-titud causal para conferírselo en relación a Explora, única empresa respecto de la cual está probada una acción con-junta concreta. Por ello, las requeridas no pueden ser san-cionadas bajo la Ley vigente al momento de ejecutarse las acciones objeto del reque-rimiento, la que requería, además de la existencia de un acuerdo, del abuso del poder de mercado que dicho acuer-do les confiriese, lo que no ha sido acreditado en autos. Mas bien, existen antecedentes en autos que acreditan que las requeridas no alcanzaron –en conjunto– un poder de mercado que les permitiera imponer a Explora el nivel acordado de comisión. Res-pecto de otras empresas, no se ha acreditado siquiera un intento de abuso”6.

6 TDLC, 19 de octubre de 2011, sentencia N° 113/2011, op. cit., considerando 51º.

¿Qué lectura distinta hace la CS en el caso, obviando la deferencia hacia el tribunal especializado acerca de un requisito técnico como lo sería éste, de la aptitud objetiva?

No encontramos la respuesta en la enumeración de los requisitos para que se configure la colusión que hace la CS en la sentencia en comento:

“Para que se configure la co-lusión, se exige probar: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud ob jetiva de dicho acuerdo para produ-cir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo poten-cial; y iv) la voluntad y deci-sión conjunta de llevar a cabo el acuerdo” (considerando 9º).

Ni tampoco, en las primeras lec-turas que hace la CS del tercero de los requisitos mencionados:

“Basta para configurar el ilíci-to allí sancionado [art. 3º inc. 1º DL 211], el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre compe-tencia, sin que sea necesario que se haya producido efec-tivamente dicho resultado, ni tampoco que el abuso de po-sición que el acuerdo entre los agentes económicos permite alcanzar, mantener o incre-mentar, sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona” (considerando 10º).



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En efecto, en un primer término, la CS asocia la aptitud objetiva de producir resultados lesivos para la libre competencia con la posibili-dad que tuvieron los operadores de turismo en conjunto de disminuir las ventas de Explora, es decir, una lectura consecuencialista de resul-tados gravosos reales o potenciales tanto para el mercado como para los actores que en él participan. Sin embargo, al mismo tiempo que la CS brinda esta lectura ‘tradicional’ del requisito, con pasajes tales como

“estas empresas no tienen una posición dominante en el mercado” (considerando 11º) o “no tuvo la aptitud para mo dificar el volumen de ven-tas de Hoteles Explora en las zo nas en que ésta presta sus servicios” (considerando 16º),

empieza a indagar acerca de la posi-bilidad de una lectura diferente para el requisito de aptitud objetiva, una lectura deontológica o de afectación de principios.

2. aptituD objetiva para aFectar la libre competencia:

no Sólo reSultaDoS realeS

o potencialeS en el mercaDo también aFectación De principioS

Si las empresas operadoras de turis-mo en conjunto carecían de poder de mercado o posición dominante en el mercado relevante según como fue definido para el caso, la lectura con-

secuencialista tradicional obligaba a dar por no satisfecho el requisito de la aptitud objetiva. Pero la CS parece insinuar que dicha lectura no basta.

“Tal concertación aun cuan-do no haya tenido la aptitud causal para influir en las ven-tas de la reclamante Explora, puede importar una transgre-sión a la libre competencia” (considerando 14º).

Explicitando aún más lo anterior, la CS sostiene que la falta de aptitud del acuerdo para modificar el volu-men de ventas de Explora no obsta

“a analizar si dicha conducta atenta contra los principios que inspiran las normas que re gulan la libre competencia (considerando 16º).

Y, finalmente, al hacer el anunciado análisis, parece aún más claro que la CS no sigue una lectura de conse-cuencias sino de principios.

“Por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimo-nial, no puede ser sino toma-do como un atentado contra los principios básicos que sustentan las normas que por medio del Decreto Ley Nº 211 se buscan salvaguardar, esto


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es, la igual oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado –como es el turístico– compitan en igualdad de condiciones, man-teniéndose la transparencia del mismo para cada uno de los actores que en él intervie-nen” (considerando 17º).

Es decir, a partir de esta sentencia de la CS, es posible sostener que se amplían las alternativas para dar por cumplido el requisito de afectación real o potencial a la libre competencia o de aptitud objetiva para lesionarla. No se trata sólo de los tradicionales efectos económicos en la eficiencia asignativa del mercado, mayores precios, menores volúmenes de pro-ducción, etc., pudiendo ser reales o potenciales, sino que parece haber algo más, una afectación de principios en que se sustenta la libre competen-cia. ¿De qué principios se trata? ¿En qué consiste la igualdad de oportu-nidades para competir en igualdad de condiciones manteniéndose la transparencia del mercado? ¿Por qué razón se ve violado este prin cipio en este caso? ¿Es éste el úni co principio o hay más?

Somos conscientes que seme-jantes preguntas ahuyentarán de la lectura de lo que sigue a gran parte de los economistas y a los abogados que han encontrado en la microeco-nomía neoclásica y sus desarrollos la exclusiva razón de ser del derecho de la competencia y la única manera de brindar a éste grados mínimos de certeza.

Aquí parece oportuno referir un documento de trabajo reciente del profesor estadounidense Thomas B. Nachbar quien nos recuerda que el intento de reducir el derecho de la competencia a términos puramente económicos olvida algo importante respecto de la naturaleza de este derecho, en particular, si admitimos que éste tiene componentes nor-mativos basados en concepciones morales y políticas que no se ven necesariamente reflejadas por la sola consideración de los efectos reales o potenciales en la eficiencia asig-nativa. La tesis que articula el autor se sustenta en concebir la compe-tencia no sólo como un mecanismo favorecedor de la capacidad de los mercados para asignar recursos sino, también, como un mecanismo que protege a la economía de mercado de ser usada por grupos de interés privado para ejercer control sobre los individuos y su propiedad, para imponer regulaciones privadas, y logra esta protección por la vía de cautelar la capacidad de los actores de los mercados de hacer elecciones. Sobre la base de lo anterior, sostiene que la afectación a la libre compe-tencia es mejor concebida como la afectación a dos valores diferentes: la eficiencia asignativa y la libertad de elección que ostentan quienes parti-cipan en los mercados. El derecho de la competencia, de este modo, ten-dría un contenido político, sería una protección contra los privados que se arrogan poderes regulatorios en des-medro de la libertad de elección de otros, y constituiría una herramienta



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más del orden constitucional relativo a la adecuada distribución del poder político7.

¿Puede afirmarse que los ope-radores de turismo actuando con-certadamente se arrogaron un poder regulatorio sobre cada uno de los miembros del acuerdo y de paso afec-taron o pusieron en riesgo de afec tar la libertad de elección de Ex plora y de los turistas que serían des viados por dichos operadores a otros provee-dores de turismo? Si los operadores de turismo en conjunto carecían de poder de mercado frente a Explora, y la regla exige que haya tenido lugar una afectación a lo menos potencial a la libre competencia, concebir ésta como la vulneración a la liber-tad de elección por la amenaza de regulación privada puede resultar interesante. Implica ir más allá del consecuencialismo, identificar princi-pios que pueden ser vulnerados, pero sin transformar la afectación a la libre competencia en un cajón de sastre.

3. qué eSperar para FuturaS DeciSioneS De la cS

en caSoS De coluSión

En principio, uno podría esperar una interpretación más flexible del requisito de la aptitud objetiva, inclu-yendo en él no sólo la afectación real o potencial a la eficiencia asignativa

7 Thomas B. nachbar, “Regulatory Anti-trust”, 2012. Disponible en http://papers. ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2046547. Consultada el 30 de octubre de 2012.

sino, también, la afectación de ciertos principios que la jurisprudencia se irá encargando de precisar. Lo anterior, particularmente referido a los casos que se sigan conociendo bajo el tenor de la disposición vigente entre los años 2003 y 2009.

Por ahora sería claro que la ne-go ciación coordinada entre competi-dores con un cliente común con el propósito de alzar tarifas bajo ame-naza (aún irrealizable) de boicot en caso de no prosperar la pretensión, afecta la libre competencia por razón de principios.

En el caso de los acuerdos entre competidores, el legislador del año 2003 consideró exigir el requisito de abuso del poder que el acuerdo les confiera a sus partícipes. En el año 2008, la jurisprudencia se apartó del tenor literal de la disposición, esta-bleciendo el requisito de la aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado anticompetitivo. Ahora, mientras la jurisprudencia de la CS amplía con la sentencia en comento las lecturas para la afectación a la libre competencia, el legislador de 2009 tecnifica la redacción del art. 3 letra a) exigiendo que el acuerdo brinde a sus partícipes ‘poder de mercado’. Esta redacción y la regla de interpretación del art. 21 del CC permitiría a la CS volver a establecer un estándar exigente para tener por configurado un ilícito de colusión. Sin embargo, teniendo a la vista la historia de la ley Nº 20.361/2009, la interpre-tación que por ahora ha hecho la CS de esta nueva redacción, que aún no ha tenido oportunidad de aplicar


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afectar la libre competencia es una ruta alternativa en la misma dirección de aligerar la carga procesal de confi-gurar un ilícito de colusión.

bibliograFía

nachbar, Thomas b., “Regulatory Antit-rust”, 2012. Disponible en http://pa-pers. ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=2046547.

Sullivan, Lawrence A. and Warren S. grimeS, The Law of Antitrust: An Integrated Handbook, St. Paul, Minnesota, West Group, 2000.

WhiSh, Richard, Competition Law, 6th ed., Ox ford, Oxford University Press, 2008.

FAJ

directamente, es que la modificación tuvo por objetivo:

“imponer una menor exigen-cia probatoria para establecer los elementos necesarios para sancionar una colusión” (con-siderando 6º).

El comentario del caso Radios en el número anterior de esta revista nos permitió defender que, aun sin reforma legislativa, es posible con-cebir ciertos ilícitos y, en particular la colusión entre oferentes en licita-ciones, como ilícitos anticompetiti-vos por su objeto, no por su efecto. Con la sentencia comentada en esta opor tunidad, la CS nos muestra que una interpretación deontológica del requisito de la aptitud objetiva para



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Derecho Procesal civilDiciembre 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, pp. 245-259 [diciembre 2012]

Derecho probatorio

De Familia

En las páginas que vienen se comen-tará un fallo pronunciado por la Cor te de Apelaciones de Coyhaique, referi-do a problemas de Derecho Procesal en una causa contenciosa de alimentos menores ventilada ante el juzgado de familia de dicha ciu dad. En particular, se presentan problemas asociados a la aplicación de la regla contemplada en el artículo 63 bis de la ley tribunales de familia, intitulada Prueba no solici-tada oportunamente, norma cuyo solo titulo denota su carácter probatorio.

La relevancia de la norma que motiva estos comentarios no es menor. Como es sabido, el procedimiento contemplado en la ley Nº 19.968 di-vide con bastante claridad la discusión probatoria, al establecer que será en la audiencia preparatoria donde se dis-cutirá acerca de la admisibilidad de la prueba y la audiencia de juicio donde se valorará. En otros términos, esto significa que sólo se podrá presentar en la audiencia de juicio aquella prueba que pasa el filtro de la audiencia pre-paratoria. En el presente fallo resulta

problemática la aplicación del artículo 63 bis, que contempla dos excepcio-nes a esta regla general, las hipótesis de prueba nueva (o prueba de nueva noticia) y de prueba sobre prueba.

Adicionalmente se trata de un fallo de gran interés, pues permite ob servar problemas probatorios que só lo pueden darse en el contexto de los sistemas reformados, al tratarse de com plejidades en la aplicación de una norma que fue incorporada con los procesos de reformas penal, laboral y familia, que no tiene símil en nuestro actual Código de Procedimiento Civil y que, más importante aún, ha sido reco-gida en el actual proyecto de reforma procesal civil en los artículo 289 y 290. En este sentido, una jurisprudencia clara a su respecto podrá ilustrar a los futuros litigantes y jueces de la reforma procesal civil en torno a su aplicación.

1. el uSo Del artículo 63 biS

y SuS implicanciaS

en la valoración De la prueba

1.1. Hechos relevantes y recorrido procesal

En la causa RIT C-772-2011 fue labor del Juzgado de Familia de Coyhai-

DERECHO PROCESAL CIVIL

Claudio Fuentes MaureiraProfesor de Derecho Procesal y Litigación

Macarena Vargas PavezProfesora de Derecho Procesal Universidad Diego Portales


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Claudio Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez

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que la adecuada resolución de una demanda de reducción de alimentos menores. En dicha causa, caratulada Carrillo con Ureñas, el Sr. J.A.C.V. demandó la disminución de los alimentos menores que pagaba en beneficio de su hija J.A.C.U., ya que su situación económica habría cam-biado radicalmente, mientras que la de la madre habría mejorado, lo que se traducía en que no contribuían en adecuada proporción a los gastos de su hija. A esto se agregaba que en otra causa había sido condenado a pagar una nueva pensión de alimentos, concluyendo que desde el año 2006, fecha en que se fijo la pensión original, las circunstancias habían cambiado.

En la audiencia preparatoria el juez de familia estableció como hecho controvertido, sustancial y pertinente que:

“la efectividad que las circuns-tancias que se tuvieron a la vis-ta al momento de fijar alimen-tos vigentes al día de hoy, en causa RIT C-653-2006, en el mismo tribunal, han variado”1.

Resulta pertinente indicar que en la audiencia de juicio se presentó un incidente en virtud del artículo 63 bis, respecto de la segunda excep-ción contemplada en este referida a “prueba sobre prueba”, presentán-dose evidencia destinada a discutir la veracidad del informe social rea-

1 corte De apelacioneS De coyhaique, sentencia de 18 de junio de 2012, rol Nº 32-2012, considerando quinto, párrafo 2.

lizado por el DAM Coyhaique, en particular respecto de la efectividad de que la alimentaria estaba matri-culada en un colegio que requería el pago de colegiatura.

Al pronunciar su sentencia el juez de familia accedió parcialmente a la demanda, en el entendido de que aceptó rebajar el monto de la pensión de alimentos, mas no en la cantidad de dinero solicitada por el actor, condenándolo a pagar la suma de 1,5 ingresos mínimos con incremen-tos, equivalente a $273.000, la que se elevaría a 1,66 ingresos mínimos cuando recibiese bonos trimestrales.

Ante esta resolución el actor presentó recurso de apelación el cual fundamentó en dos argumentos. Pri-mero, en el hecho de que la misma demandada habría reconocido en el juicio que todas las necesidades de la menor eran cubiertas por la totalidad de la pensión que él pagaba, lo que no sería correcto en función de que ambos padres deben colaborar en la manutención y, segundo, que el juez de familia en su fallo dio por cierto que el colegio en que su hija asiste supone un pago mensual de $75.000, omitiendo el hecho probado con la “prueba sobre prueba” que consiste en que su hija se encuentra matri-culada en un colegio gratuito y que nada paga a este respecto2.

Por último, la Corte de Apela-ciones de Coyhaique confirma par-cialmente el fallo pronunciado por el tribunal de familia, pues rebaja

2 corte De apelacioneS De coyhaique (n. 1), considerando primero, párrafo 1.



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Derecho Procesal civilDiciembre 2012

el monto de alimentos a la suma de 111% de ingreso mínimo mensual con incrementos.

Por lo anterior resulta relevante analizar tanto el razonamiento lleva-do a cabo por el juzgado de familia como por la Corte de Apelaciones de Coyhaique.

1.2. Admisibilidad y valoraciónde la prueba sobre prueba

en el razonamiento del juez de familia y de la Corte de Apelaciones

de Coyhaique

Como se indicó, en el transcurso de la audiencia de juicio la parte demandante presentó un incidente en que solicitó al juez hacer uso del inciso segundo del artículo 63 bis que indica:

“Prueba no solicitada oportu-namente. (...) Si con ocasión de la rendición de una prueba surge una controversia rela-cionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el juez podrán autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aun-que ellas no hayan sido ofre-cidas oportunamente y siem-pre que no haya sido posible prever su necesidad”3.

3 Se comparte la opinión de René Núñez, que cuestiona la técnica legislativa utilizada al momento de incorporar el artículo 63 bis, al mantenerse el artículo 62, el cual en su último párrafo hace una explícita remisión al artículo 336 del CPP. Este último regula

El juez de familia permitió la incorporación, a propósito del infor-me social del DAM Coyhaique, de prueba no ofrecida en la audiencia preparatoria, consistente en un certi-ficado de alumno regular de fecha 28 de marzo de 2012, el cual consignaba que la hija en común es alumna de un establecimiento distinto al que el informe social indica y que se trata de un colegio particular subvencio-nado gratuito4. Con todo, no valoró la prueba sobre prueba e indicó:

“en razón de tratarse de un ins trumento que no guarda re lación con las proposicio-nes fácticas en que descansa la demanda de autos y por con siguiente, de valorarse, im portaría que por esta vía se introdujeran nuevos hechos que no formaban parte del li-belo pretensor, encontrándose pre cluida la oportunidad para hacerlo, desde que se tra ba la litis”5.

El razonamiento del magistrado presenta varias interrogantes que es pertinente resolver a la hora de apli-car correctamente esta regla, para lo cual, primero que todo, me haré cargo de diferenciar con claridad qué regula cada hipótesis del artículo 63 bis.

las mismas hipótesis del 63 bis. núñez ávila, René y Mauricio cortéS roSSo, De recho procesal de Familia, Santiago, Thompson Reuters, 2012, p. 243.

4 corte De apelacioneS De coyhaique (n. 1), considerando séptimo, párrafo 1.

5 Ibid.


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En la primera hipótesis llamada de prueba nueva o de nueva noticia, ésta se coloca en el supuesto de que las partes encontraron, antes de la audiencia de juicio, pero ya trans-currida la audiencia preparatoria, medios probatorios que no existían o que no sabían de su existencia y, que por tanto, no fueron oportuna-mente ofrecidos6. Contrario sensu, si dichos medios hubiesen estado dis-ponibles en la audiencia preparatoria deberían haber sido oportunamente ofrecidos, toda vez que se trata de prueba que busca acreditar el fondo del asunto7, sólo que no fue descu-bierta en el momento adecuado. El legislador, al permitir la presentación en la audiencia de juicio de estos me-dios, establece una clara excepción a la regla general y para ello exige que se cumplan con dos requisitos; el primero es que no se sabía de su existencia, siendo carga de la parte argumentar cómo era posible que desconociesen dicha prueba y, se-

6 En el mismo sentido René Núñez indica: “Ese desconocimiento puede deberse a dos motivos: a) a que la fuente de prueba no existía con anterioridad (...) y b) que la fuente de prueba haya existido a la fecha de la audiencia preparatoria pero no haya sido conocida por la parte. A esto se llama aprueba de nueva noticia”. núñez ávila y cortéS roSSo (n. 3), p. 243.

7 Indica René Núñez respecto de las hipótesis contempladas en el artículo 63 bis: “Esta prueba puede tener por objeto el tema de prueba referente al objeto del proceso o del debate, es decir, la cuestión principal o tener por objeto el tema de prueba vinculado a la veracidad, integridad o autenticidad de alguna prueba referida a la cuestión principal”. Ibid.

gundo, que resultan esenciales para resolver la controversia.

La segunda hipótesis regula otra circunstancia, que tiene relación con medios que a lo mejor se encontra-ban disponibles en la misma audien-cia preparatoria, pero que no era po sible prever que se necesitarían, ya que su objetivo, y esto es impor-tante, no está en acreditar el fondo del asunto, sino que en esclarecer o dar luces acerca de otros medios de prueba presentados, respecto de los cuales se duda acerca de su veraci-dad, integridad o autenticidad. Éste es el caso de la prueba sobre prueba.

La adecuada distinción entre ambas hipótesis no es menor, por cuanto al momento de resolver el in-cidente de prueba no ofrecida opor-tunamente, el juez de familia debe determinar si la prueba es admisible, examen que variará si se trata de la hipótesis del inciso primero o del inciso segundo del artículo 63 bis.

En el caso del primer inciso del 63 bis, el sentenciador, además de verificar que el medio de prueba se descono cía y que se trata de un me-dio de prueba muy relevante, debe igual mente someterlo al examen de ad misibilidad contemplado en el ar-tículo 28 de la ley Nº 19.968, es decir, determinar que el medio de prueba que se ofrece en la audiencia de juicio es pertinente, pues lo único que cam-bia es el momento en que se ofrece, pero se trata igualmente de un me-dio destinado a probar el fondo del asunto. Este examen de pertinencia se hace respondiendo una pregunta: ¿la prueba ofrecida permite a la parte



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acercarse en su objetivo de probar los hechos fundantes de su pretensión?

Por lo tanto, un juez de familia no sólo puede rechazar un medio de prueba bajo el primer inciso del artí-culo 63 bis debido a que se sabía de su existencia oportunamente sino que cuando éste no permite probar el fondo del asunto, aunque su existencia fuese un misterio para las partes.

En el caso del inciso segundo del artículo 63 bis, el análisis de ad mi-sibilidad es distinto. Al respecto, el artículo indica

“el juez podrá auto rizar la pre-sentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos”.

¿A qué puntos se está refiriendo? Por cierto, a la controversia rela cio nada exclusivamente con su autenticidad, veracidad o integridad. Es decir, la segunda hipótesis del ar tículo 63 bis no pretende incorporar prueba para acreditar los hechos fundantes de las pretensiones de las partes, sino que incorporar prueba para permitir al juzgador determinar si el medio de prueba cuya veracidad está en cues-tión es o no creíble.

En consecuencia, el análisis de pertinencia es distinto en cada hipó-tesis8. En el primer inciso hay que

8 A propósito del artículo 336 del CPP, el cual inspiró la norma del artículo 63 bis, la doctrina indica respecto de la hipótesis de prueba sobre prueba: “La razón detrás de esta norma es que no es razonable ni con ve-niente pedir a las partes que prevean todas las posibles ocasiones en que los testigos van

ver si la prueba acredita o no el fondo y si resulta ser esencial para la adecuada resolución del conflicto9. En el segundo caso se trata de que la nueva prueba entregue información al juez que le asista en su análisis de credibilidad del medio de prueba originalmente presentado y dubitado.

A la luz de estas consideraciones pareciera ser que el juez de familia de Coyhaique comete un error en un su proceder.

Al respecto, éste se preocupa de que la prueba no ofrecida opor-tunamente incorpore un hecho nuevo, que no estaba establecido en el origen de la demanda y en los hechos contro-vertidos, esto es, que la niña está matri-culada en un colegio que no requiere colegiatura. Por lo anterior, decide no valorar la prueba sobre prueba.

El razonamiento permite ob-servar un confusión entre las dos hipótesis contempladas en el artículo 63 bis, porque pareciera considerar que la información incorporada por la prueba sobre prueba está desti-

a negar su firma, su letra, sus actos o en que simplemente van a mentir acerca de ellos. Además, no se trata realmente de prue bas sobre el fondo del caso y, en con se cuencia, no habrían superado el test de re levancia de la audiencia de preparación, amén de que, por lo mismo, el perjuicio de la sor presa respecto de la contraparte disminuye ostensiblemente”. Mauricio Duce y Andrés baytelman, Litigación penal. Juicio oral y prueba, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2004, p. 66

9 Si se compara el artículo 63 bis con el artículo 336 del CPP se observará que su redacción es identifica, con la sola excepción del requisito de “esencialidad” que el legislador agregó en el primero caso del artículo 63 bis.


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nada a acreditar un hecho fundante de la pretensión del demandante(le preocupa que un hecho no afirmado originalmente se dé por cierto), cuan-do la segunda hipótesis, aquélla bajo la cual fue ofrecido y admitido el cer-tificado de alumno regular, apunta a cuestionar la veracidad de la prueba ofrecida por la contraria10. En otras palabras, la prueba sobre prueba no pretende necesariamente acreditar el fondo del asunto, ésa no es su fina-lidad primordial, sino que permitir que el juez tenga más información para decidir si a un determinado medio de prueba le dará credibili-dad o no, de hecho, es posible que en muchos casos la prueba sobre prueba sea impertinente a la luz de la discusión de fondo, pues no busca acreditar los hechos que fundan la pretensión. No se trata, entonces, de que el juez bajo la hipótesis del inciso segundo deba escoger a qué medio de prueba le cree o con cual se que-da, sino que si a la luz de este nuevo medio de prueba, el originalmente presentado le parece suficiente para dar el hecho por cierto.

Como consecuencia del razona-miento del tribunal es legítimo pre-guntarse bajó qué parámetros realizó el examen de admisibilidad de la

10 En el considerando séptimo del fallo se indica: “Que, para desvirtuar el mérito y contenido ideológico del informe pericial (...) la demandante ofreció prueba documental”. Asimismo, en el considerando octavo la Cor-te indica: “En autos, el Magistrado aceptó la rendición de una prueba sobre prueba, atendido que se daban lo supuestos de ley”, corte De apelacioneS De coyhaique (n. 1).

prueba sobre prueba. Si el juez de familia estimó al momento de escu-char el ofrecimiento de prueba sobre prueba que se iban a probar hechos no contemplados en la demanda del demandante, surge la pregunta, ¿por qué la admitió en primer lugar? Es decir, si se trataba de prueba que incorporaba hechos nuevos, estaba frente a prueba impertinente, como concluye finalmente cuando indica

“no guarda relación con las pro-posiciones fácticas en que des-cansa la demanda de autos”.

Por otro lado, si en un comienzo es timó que era pertinente, es decir, pru eba sobre el fondo del asunto, esto pa rece reafirmar la falta de cla-ri dad en las diversas hipótesis del artículo 63 bis.

Pasando, ahora, a la decisión de la Corte de Apelaciones de Coyhai-que, es necesario mencionar algunos aspectos de su razonamiento antes de comentarlo.

El razonamiento de la ilustrísima Corte comienza por constatar en el considerando quinto cuál era el ob-je to del juicio y los hechos controve-rtidos sustanciales y pertinentes, pre-viamente citados en este documento. Luego, respecto de la pretensión del demandante, indica que es necesario para determinar el monto del aporte que a cada padre le corresponde, examinar las necesidades de la menor y el monto de éstas11.

11 corte De apelacioneS De coyhaique (n. 1), considerando quinto, párrafo 4.



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En el considerando sexto exa-mina el acta de la audiencia en que originalmente se fijaron los alimentos menores, concluyendo que la cole-giatura de la hija se encontraba com-prendida dentro de la pensión de ali mentos12. Por lo anterior, discrepa del razonamiento del juez aquo, di-sin tiendo respecto a la impertinencia de la prueba sobre prueba, por cuan-to estima que el punto de prueba originalmente establecido y que tenía relación con la variación de las circunstancias que se tuvieron al fijar al pensión, si consideraba en forma expresa los gastos de colegiatura13.

Para finalizar, refiriéndose a la prueba sobre prueba indica:

“Esta norma es amplia, en el sen tido que se puede, en el fon-do, impugnar, cualquier me dio de prueba, en el presente caso, prueba pericial, en cuanto se coloca en tela de juicio la vera-cidad de una de claración que dicha pericia contiene, hecho concreto y ve rificable, en cuan-to no se objeta la opinión del experto, sino que una errónea base de cálculo, otorgaba por los dichos de la demandante, ya que del mérito y contenido de la prueba sobre prueba, es imposible que el perito hubiera examinado documentos, los que de existir serían falsos, de

12 corte De apelacioneS De coyhaique (n. 1), considerando sexto, párrafo 2

13 corte De apelacioneS De coyhaique (n. 1), considerando séptimo, párrafo 2.

manera que habiéndose incor-porado válidamente el docu-mento consignado y transcrito anteriormente, se le atribuye el mérito de desvirtuar la pericia, en aquella parte que señala, como gasto de la demandada, una suma de $72.000, por con-cepto de colegiatura mensual de la alimentaria, ya que debe tenerse por cierto que nada se cancela por ello”14.

Respecto del razonamiento de la Corte de Apelaciones es posible ex-tender algunas de las críticas previa-mente indicadas respecto del juez de familia. En este sentido, buena parte del análisis de la Corte se centra en construir una argumentación destina-da a demostrar por qué el pago de la colegiatura sí era un hecho pertinente respecto del fondo del asunto y, por tanto, la prueba no ofrecida oportuna-mente sí podía ser valorada. En otras palabras, la Corte comete el mismo error al tratar la hipótesis de prueba sobre prueba mirando al fondo del asunto controvertido y no mirando el valor probatorio de la prueba en duda. En este sentido, existe una contradicción entre el razonamiento y la frase con la que comienza el con-siderando octavo transcrito.

Un segundo punto destacable tie-ne relación con el párrafo transcrito de la Corte.

Previamente se indicó que la prue-ba sobre prueba no pretende acre-

14 corte De apelacioneS De coyhaique (n. 1), considerando octavo, párrafo 2.


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ditar de modo necesario el fondo del asunto, sino que dar luces al juzgador respecto de si el medio de prueba en cuestión es o no creíble. En el presen-te caso la Corte de Apelaciones no sólo entiende desvirtuado el informe pericial de la DAM sino que da por establecido dos hechos: que la niña asiste a un colegio distinto al que ori-ginalmente se indicó y que es gratuito.

Es importante a este respecto acla-rar que la prueba sobre prueba no obliga al sentenciador a dar por cier-to el hecho establecido por la prueba que cuestiona la veracidad de otra evidencia, sino que, simplemen te, sirve como parámetro para valorarla con mayor propiedad.

En el presente caso, sin embar-go, parece razonable que el tribunal haya concluido estos dos hechos nuevos en función de que al creer la nueva evidencia respecto del in-forme pericial, necesariamente debe descreer algunas de las afirmaciones contendías en éste.

Con todo, pueden darse casos donde la prueba sobre prueba no per-mita concluir que un hecho diverso ha ocurrido, sino que sólo establezca dudas acerca de la credibilidad del primer medio probatorio, no siendo suficiente para probar otro hecho. Un ejemplo puede ser clarificador.

Piénsese que un testigo dice ha-ber visto a Juan golpear a Pedro un día determinado. En el contexto del juicio por indemnización se presenta prueba sobre prueba, la que consiste en una carta donde el testigo declara abiertamente odiar a Juan y desearle lo peor. Esta información sólo permi-

te restarle valor al testimonio en con-tra de Juan, pero no permite afirmar que Juan no ha golpeado a Pedro.

Como se puede ver en la presen-te jurisprudencia, saber diferenciar con claridad cuál de las dos hipótesis del artículo 63 bis es aplicable, resul-ta fundamental tanto para el examen de admisibilidad de la prueba no ofrecida oportunamente como para su adecuada valoración. Errores al confundir ambas hipótesis pueden traducirse en que prueba que debía incorporarse es dejada fuera del co-nocimiento del tribunal.

bibliograFía

Duce, Mauricio y Andrés baytelman, Li tigación penal. Juicio oral y prueba, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2004.

núñez ávila, René y Mauricio cortéS roS-So, Derecho procesal de Familia, Santiago, Thompson Reuters, 2012.

CFM

Derecho a un DebiDo

proceSo.alcanceS y conteniDo

caSo mejía iDrovo vs. ecuaDor. corte interamericana De Dere-choS humanoS. Sentencia De 5 De julio De 2011

En diciembre del año 2000 el coro-nel de Ejército José Alfredo Mejía



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Idrovo fue dado de baja por medio de una nota que agradecía sus ser-vicios y le informaba de su nueva condición como oficial en servicio pasivo. Esta resolución fue tomada por el Consejo de Oficiales Genera-les del Ejército. El afectado solicitó a la autoridad castrense la reconside-ración de esta decisión, la cual que fue rechazada. Al mes siguiente el Presidente de la República de Ecua-dor expidió dos decretos ejecutivos mediante los cuales se declaró que el Sr. Mejía dejaría de pertenecer a la Fuerza Terrestre a partir del 15 de enero de 2001.

Ese mismo año el señor Mejía interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Contencioso Administra-tivo de Quito solicitando se dejaran sin efecto los decretos ejecutivos antes señalados. Con fecha 28 de junio de 2001 el recurso fue decla-rado inadmisible por considerarse in completo, pues sólo impugnaba los decretos presidenciales y no los actos ejecutados por el Consejo de Oficiales Generales. El recurrente apeló de esta decisión ante el Tribu-nal Constitucional, el cual confirmó la sentencia apelada por considerar que el peticionario habría errado en la vía judicial utilizada para obtener la suspensión de los efectos de los decretos ejecutivos.

En octubre de 2001 el señor Mejía presentó un recurso ante el Tri bunal Constitucional solicitando se declarara la inconstitucionalidad e ilegalidad de los referidos decretos y se reordenara su reincorporación a las Fuerzas Armadas. Con fecha

25 de marzo de 2002 el recurso fue acogido, declarándose la inconsti-tucionalidad de los actos que de-terminaron la baja del señor Mejía y disponiéndose la reparación por los daños ocasionados al afectado. Dicha sentencia fue notificada a las partes y publicada en el Registro Oficial en abril de 2002, fecha a partir de la cual –en virtud de la normativa vigente– se hace ejecutable.

La Comandancia del Ejército solicitó al Tribunal Constitucional una aclaración del fallo catorce días después su notificación y cuatro días después de su publicación en el Registro Oficial. Ante esta petición, con fecha 30 de mayo de 2002, el Presidente del Tribunal Constitu-cional emitió una resolución en la que señaló que la decisión del Pleno entró en vigencia desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial y dispuso el cumplimiento inmediato de la sentencia.

Pese a lo anterior, el fallo siguió sin cumplirse. Ello llevó al señor Mejía a presentar en octubre de 2002 una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-nos. Luego del procedimiento de rigor, en noviembre de 2009 dicha Comisión presentó una demanda en contra de la república de Ecuador ante la Corte IDH por violación a los artículos 8.1 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, pues desde la dictación de la sentencia por el Tribunal Constitucional en el 2002 habían trascurrido más de 7 años, sin que el Estado hubiese cumplido el referido fallo.


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Es importante señalar que en el año 2008, y previo a la presentación de la demanda ante la Corte IDH, la Constitución Política de la República de Ecuador fue objeto de una refor-ma que, entre otras modificaciones, incorporó la denominada acción de incumplimiento1. Con fecha 22 de abril de 2009 el señor Mejía interpuso ante la Corte Constitucional de Ecua-dor una acción de incumplimiento de la resolución emitida por el Tribunal Constitucional. El 8 de octubre de 2009 dicha Corte dispuso la reincor-poración del señor Mejía a la Fuerza Terrestre, el reconocimiento de sus derechos patrimoniales y el derecho de repetición a favor del Estado.

Con fecha 5 de julio de 2011 la Corte IDH acoge la demanda y con-dena al estado de Ecuador a pagar las cantidades fijadas por concepto de daños materiales e inmateriales, costas y gastos y a publicar el resu-men oficial de la sentencia en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional y publicar la sen tencia íntegramente en un sitio web oficial.

En el párrafo 105 de la sentencia, la Corte IDH desarrolla algunas con-

1 El artículo 93 de la Constitución ecua-toriana se ñala: “La acción por incumpli mien-to tendrá por objeto garantizar la apli cación de las normas que integran el sis te ma jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o in formes de organismos inter na cionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se per sigue con-tenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se inter-pondrá ante la Corte Constitucional”.

sideraciones sobre la tutela judicial efectiva en materia de ejecución de fallos internos que resultan interesan-tes de analizar, a saber:

“La Corte considera que la ejecución de las sentencias debe ser regida por aquellos estándares específicos que permitan hacer efectivos los principios, inter alia, de tutela judicial, debido proceso, segu-ridad jurídica, independencia judicial, y estado de derecho. La Corte concuerda con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al considerar que para lograr plenamente la efectividad de la sentencia la ejecución debe ser completa, perfecta, integral y sin demora.

Asimismo, el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos de ejecución sean accesibles para las partes, sin obstáculos o de-moras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de mane-ra rápida, sencilla e in tegral”2.

La Corte IDH basa su fallo en el artículo 25.2 letra c) de la Conven-ción Americana de Derechos Hu-manos que establece que los estados deben garantizar

“el cumplimiento, por las auto-ridades competentes, de toda

2 Corte IDH, caso Mejía Idovro vs. Ecua-dor, sentencia de 5 de julio de 2011, pá rrafos 105 y 106, en www.corteidh.org.cr. Consultada el 7 de julio de 2012.



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decisión en que se haya esti-mado procedente el re curso”.3

Ello se observa nítidamente en el párrafo 104 del fallo que señala que, conforme al artículo 25, es deber de los estados,

“...garantizar los medios para ejecutar las respectivas deci-siones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reco-nocidos. El proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial me-diante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento. Por tanto, la efectividad de las sentencias depende de su ejecución”4.

3 Artículo 25. Protección judicial.1. Toda persona tiene derecho a un re curso

sencillo y rápido o a cualquier otro re curso efectivo ante los jueces o tribunales com pe ten-tes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales re conocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal vio lación sea cometida por per-sonas que actúen en ejercicio de sus fun ciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:a. a garantizar que la autoridad compe-

ten te prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial y

c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

4 Corte IDH, caso Mejía Idovro vs. Ecua-dor, sentencia de 5 de julio de 2011.

Este fallo forma parte de una incipiente línea jurisprudencial que ha venido desarrollando la Corte IDH desde el año 2003 en adelante a través de la cual paulatinamente se reconoce la necesidad de mate-rializar de las resoluciones judiciales para una adecuada protección de los derechos.

Ello se puede observar, por ejemplo, en el caso 5 pensionistas vs. Perú de 28 de febrero de 2003 y en el caso Baena vs. Panamá de 28 de noviembre de 2003. En este último, se señala que

“El cumplimiento de las sen-tencias está fuertemente liga do al derecho de acceso a la jus ticia, el cual se encuentra consagrado en los artículos 8 (garantías ju diciales) y 25 (protección ju dicial) de la Convención Ame ricana”5.

Sin embargo, considero que el fallo en comento va un poco más allá. Los considerandos de la Corte enfatizan con fuerza la necesidad de materializar la protección de los dere-chos contenidos en una sen tencia re-cogiendo la tendencia ju ris prudencial que la Corte Europea de Derechos Humanos ha venido desarrollando desde hace más de quince años en esta materia.

Desde una perspectiva procesal, este fallo resulta de especial relevan-cia por dos razones. En primer lugar,

5 Corte IDH, caso Baena vs. Panamá, sen-tencia de 28 de noviembre de 2003, párra fo 74.


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porque ofrece un nuevo enfoque en el tratamiento de la ejecución de las resoluciones judiciales y, en se gun do lugar, porque pone sobre los hom bros de los estados la obligación de pro-veer a los justiciables los mecanismos idóneos para una efectiva ejecución.

1. Derecho a la tutela juDicial

y ejecución

Como se puede observar del fallo en comento, a juicio de la Corte IDH los estándares que se exigen a los procedimientos declarativos se ex-tienden y aplican de la misma forma a los procedimientos ejecutivos. Con ello se reconoce el valor que tiene la dimensión de eficacia de las reso-luciones obligando al Estado, como veremos a más adelante, a propor-cionar los procedimientos adecuados para conseguir la ejecución de lo resuelto en forma rápida e integral.

Se trata de un cambio radical en la hasta ahora imperante concepción de los procedimientos ejecutivos, pues sitúa a la ejecución a la par de la declaración de mérito considerán-dola como parte integrante del dere-cho a la tutela judicial o derecho de acceso a la justicia.

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia nacional han enten-dido que el derecho de acceso a la justicia se satisface con la posibilidad de concurrir a los tribunales y obtener una resolución fundada como si la actividad jurisdiccional del Estado ter-minase con la sentencia condenatoria. Ello ha significado que la ejecución de

las resoluciones judiciales haya recibi-do escasa atención, otorgándosele un tratamiento separado y accesorio del procedimiento de mérito. Con razón se ha dicho que la ejecución civil es “uno de los aspectos más abandona-dos por la doctrina procesal”6.

Una revisión de la literatura na-cional revela que varios autores na-cionales7, entre ellos, Raúl Espinoza, Alex Avsolomovic y otros, Juan Colombo, Manuel Casarino Viterbo, Francisco Hoyos y Fernando Orella-na Torres, analizan esta institución como un procedimiento separado del procedimiento declarativo, secunda-rio y de carácter eventual. En efecto, cuando se estudia la ejecución estos autores se limitan a describir las fases, requisitos o plazos del procedimiento ejecutivo contenido en el Código de Procedimiento Civil, sin ofrecer una

6 Álvaro pérez ragone, “Deber de trans-parencia patrimonial y efectividad de la eje-cución”, en Cuadernos de Extensión Ju rídica, Nº 16, Santiago, Ediciones de la Uni versidad de Los Andes, 2009, 234 pp.

7 Raúl eSpinoSa, Manual de Procedimiento Civil. El juicio ejecutivo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 7; Alex avSo lo-mo vich, Germán lührS y Ernesto noguera, Nociones de De recho Procesal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, 219 pp.; Juan co lom-bo, La jurisdicción, el acto jurídico procesal y la cosa juzgada en el derecho chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1980, 142 pp.; Manuel ca-Sa rino viterbo, Manual de Derecho Procesal Civil: derecho procesal civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 43-44; Francisco hoyoS, Temas fundamentales de Derecho Procesal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1987, pp. 56-57; Fernando orellana torreS, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Librotecnia, 2008, vol. iii, p. 13.



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mirada comprensiva de este procedi-miento como un elemento esencial para la eficacia de las resoluciones judiciales.

Estimo que este fallo de la Corte IDH rompe con esa mirada tradicio-nal, otorgándole a los procedimien-tos ejecutivos un papel clave en la protección judicial efectiva de los de-rechos de las personas post sentencia judicial. Así, el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial no se agota en la concurrencia a los tribunales de justicia y en la obtención de una sentencia sobre el asunto debatido. Ello es una condición esencial, pero no suficiente para que los justiciables vean satisfechos en forma completa y eficaz sus derechos.

¿De qué serviría una sentencia si ella no puede ser cumplida? ¿De qué serviría la consagración constitu-cional del acceso a la justicia en el artículo 19 Nº 3 si éste carece de un correlato concreto en la práctica? El derecho a la tutela judicial o derecho de acceso a la justicia no sería más que un “papel mojado” si no lleva como contrapartida una solución rá pida del litigio8 y, agregamos nos otros, una solución posible de ser cumplida.

Pero este cumplimiento no debe darse en cualquier tiempo, a juicio de la Corte IDH debe ser oportuno y “sin demora”. Ello supone exigir que la ejecución se desarrolle dentro de un plazo razonable, tal como se exige al procedimiento declarativo, pues este

8 José M. banDréS, El tribunal europeo de los derechos del hombre, Barcelona, Bosch, 1983, p. 91.

parámetro –propio del derecho a un debido proceso– forma parte integran-te de las garantías contenidas en el ar-tículo 8 de la Convención Americana.

El derecho a un debido proceso constituye, entonces, un elemento clave en la configuración de esta nueva noción de la ejecución que complementa y refuerza el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial, tal como ha señalado la Corte IDH en varios casos9.

Ello se observa con nitidez en el caso en comento cuando la Corte IDH sostiene:

“...las disposiciones que rigen la independencia del orden jurisdiccional deben estar formuladas de manera idó-nea para asegurar la puntual ejecución de las sentencias sin que exista interferencia por los otros poderes del Estado y garantizar el carácter vincu-lante y obligatorio de las de-cisiones de última instancia. La Corte estima que en un ordenamiento basado sobre el principio del Estado de Derecho todas las autoridades públicas, dentro del marco de su competencia, deben aten der las decisiones judiciales, así como dar impulso y ejecución a las mismas sin obstaculizar el sentido y

9 Corte IDH, caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006; caso La Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006. www.corte-idh.org.cr. Consultada el 7 de agosto de 2012.


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alcance de la decisión ni retrasar indebidamente su eje cución”10.

2. obligacioneS Del eStaDo

A través de este fallo la Corte IDH sostiene que los estados tienen el deber de organizar sus sistemas judi-ciales, de modo de permitir que los tribunales puedan cumplir con los requerimientos del artículo 8 y 25 de la Convención Americana.

Lo anterior supone que el Estado debe proporcionar la infraestructura necesaria y los medios idóneos para la efectiva realización de las resolu-ciones judiciales a través de la fuerza pública, si ello es necesario, lo que en doctrina se ha denominado el principio de asistencia y que por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha conceptualizado como la doctrina de las obligaciones posi-tivas de los estados.

Esto se puede ligar al extenso desarrollo jurisprudencial que ha tenido la Corte IDH en materia de recurso efectivo11. Se ha entendido que un recurso es efectivo cuando es adecuado para conseguir su fina-

10 Corte IDH, caso Mejía Idovro vs. Ecuador, sentencia de 5 de julio de 2011. www. corteidh.org.cr. Consultada el 7 de julio de 2012,

11 Si bien la Convención Americana de Derechos Humanos utiliza la expresión ‘efectivo’ y no ‘eficaz’, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua otorga el mismo significado a ambos términos, definiendo eficacia y efectividad como la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera. www.rae.es. Consultada el 7 de agosto de 2012.

lidad, cuando es capaz de producir resultados esperados12. En criterio de la Corte IDH, la efectividad no se satisface sólo con la provisión por parte del Estado de recursos judicia-les –en este caso de procedimientos ejecutivos–, sino que debe tratarse de recursos idóneos capaces de cumplir con su finalidad13, en este caso, eje-cutar lo juzgado.

En el caso 5 pensionistas vs. Perú de 28 de febrero de 2003, la Corte IDH se refiere expresamente a las obligaciones del Estado en materia de ejecución,

“[...] Este Tribunal ha señalado que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones ge-nerales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilu-sorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure

12 Corte IDH, caso Baldeón García vs. Perú, sentencia de 6 de abril de 2006; caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1998. www.corteidh.org.cr. Consultada el 7 de agosto de 2012.

13 Corte IDH, caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006. www.corteidh.org.cr. Consultada el 7 de agosto de 2012.



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un cuadro de de ne gación de justicia, como su cede cuando se incurre en retardo injustifi-cado en la de cisión”.

Considero que este tipo de fallos abren nuevos desafíos para la doc-trina y la jurisprudencia nacional, pero también para el legislador, cuestión que resulta especialmente relevante en un contexto de reformas procesa les como al que asistimos en la actualidad.

bibliograFía

avSolomovich, Alex, Germán lührS y Ernesto noguera, Nociones de Derecho Procesal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965.

banDréS, José M., El tribunal europeo de los derechos del hombre, Barcelona, Editorial Jurídica de Chile, 1983.

caSarino viterbo, Manuel, Manual de Derecho Procesal Civil: derecho procesal civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005.

colombo, Juan, La jurisdicción, el acto jurídico procesal y la cosa juzgada en el derecho chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1980.

eSpinoSa, Raúl, Manual de Procedimiento Civil. El juicio ejecutivo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

hoyoS, Francisco, Temas fundamentales de Derecho Procesal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1987.

orellana torreS, Fernando, Manual de Derecho Procesal, Santiago, Lobrotec-nia, 2008, vol. iii.

pérez ragone, Álvaro, “Deber de trans-pa rencia patrimonial y efectividad de la ejecución”, en Cuadernos de Ex t ensión Jurídica, Nº 16, Santiago, Edi ciones de la Universidad de Los Andes, 2009.

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RecensionesDiciembre 2012

rené abeliuk mana Se -vich, Contrato de promesa, de op Ción y otros aCuerdos pre vios, Santiago, abe le Do perrot thom Son reuterS, 2012, 378 pp.

El conocido jurista René Abeliuk fue uno de los pioneros en el estudio del contrato de promesa y publicó una monografía sobre ella en 1971. Lue-go, una segunda edición aumentada fue editada en 1983. El libro de 2012 es, parcialmente, una tercera edición, pero en su conjunto puede mirar-se como una nueva obra, ya que presenta un panorama muchísimo más amplio de todos los negocios jurídicos que, junto con la promesa, se han ido agregando a ella como acuerdos preliminares, algunos por influencia de la globalización jurídica (el leasing, el contrato de opción), otros por el legislador interesado en promover el acceso a la vivienda, y otros por la práctica de los agentes que intervienen en las operaciones necesarias para adquirir una propie-dad raíz (ofertas irrevocables, cierres

de negocios, promesas o ventas en verde).

Con la claridad y la referencia constante a la práctica jurídica, no sólo reflejada en la jurisprudencia de los tribunales (que se pone al día con fallos recientísimos) sino en el conocimiento del autor como asesor y consejero de empresas y adquiren-tes de propiedad, va desarrollando de manera minuciosa el análisis del contrato de promesa y las múltiples discusiones suscitadas sobre todo por la doctrina antigua recelosa de este tipo de contrato, y luego de toda la familia de acuerdos y de regulacio-nes legales especiales que se han ido ubicando alrededor de la promesa de compraventa como modos alter-nativos para adquirir propiedades. La versación de René Abeliuk en las leyes especiales que regulan la adquisiciones de bienes urbanos y rurales es admirable, pues el libro no sólo trata de la ley del llamado leasing habitacional, al cual dedica un capítulo especial sino, también, de la responsabilidad del propietario primer vendedor de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de las leyes Nº 19.932 y 20.007 que



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regulan las promesas de ventas de propiedades en construcción o “en verde”, y hasta las normas sobre loteos y poblaciones irregulares.

El grueso del libro, sin embargo, y sin desmerecer la enorme impor-tancia de los otros capítulos que son útiles tanto para el académico como para el abogado de ejercicio, se dedica al contrato de promesa, al contrato de opción y otros acuerdos preliminares.

Diría que la línea maestra que puede encontrarse a lo largo de toda la obra es la del respeto del principio fundamental de la autonomía priva-da o de libertad contractual de los particulares. Todo ello se entiende siempre que se respeten los límites generales de la contratación (objeto y causa lícitos, formalidades, consen-timiento sin vicios) y, en su caso, las normas sobre cláusulas abusivas que rigen en materia de consumo.

El autor critica, con razón, la primera doctrina que estudió el contrato de promesa, seguida por la jurisprudencia clásica, y que vio este acuerdo como una excepción cir-cunscrita por ciertos requisitos, to dos ellos interpretados de la forma más rígida y restrictiva posible.

Esta primera aproximación doc-trinal se explica por el hecho de que Andrés Bello reguló la promesa de celebrar un contrato, no junto con los demás contratos, sino dentro de los efectos generales de las obligaciones, y después del art. 1553 del Código Civil, que se refiere a la ejecución de las obligaciones de hacer. Una interpretación exageradamente exe-

gética vio en la norma del art. 1554 una excepción a la admisibilidad de las obligaciones de hacer, que si consisten en celebrar un contrato sólo podrían considerarse válidas, de manera excepcional y extraor-dinaria, cumpliéndose los requisitos previstos en los cuatro números del precepto. Esta lectura no tiene en cuenta la circunstancia histórica en que se legisló y que Andrés Bello fue mucho más vanguardista en aceptar este acuerdo contractual, ya que el Código Civil francés sólo reguló el contrato de promesa al tratar de la compraventa. La intención del codi-ficador, por lo tanto, fue ampliar la posibilidad de celebrar este contrato preliminar.

Menos puede sostenerse la posi-ción restrictiva bajo la inspiración del principio de autonomía privada (de la voluntad), que se encuentra hoy revitalizado y reforzado por las nor-mas y principios de la Constitución.

Bajo esta idea matriz, el autor resuelve a favor de la libertad y de la validez y eficacia de la promesa muchas de las discusiones que sur-gieron por la lectura restrictiva del art. 1554. Así admite la promesa de celebrar un contrato consensual, la posibilidad de combinar plazo y condición para fijar la época de cele-bración del contrato, la de anticipar el precio y aplicar la lesión enorme no a la fecha del contrato definitivo de compraventa, sino a la de pago del precio. En la discusión sobre si el plazo de la promesa debe considerar-se suspensivo o extintivo, el autor se decanta, a nuestro juicio, con razón,


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por estimar que el plazo es siempre suspensivo (sin que las expresiones ‘en’ o ‘dentro de’ sean suficientes para estimar que se trata de un plazo extintivo o de caducidad), a menos que las partes de una forma clara y manifiesta hubieran expresado que la promesa no podrá cumplirse si no se celebra el contrato definitivo antes de cierta fecha.

Un tratamiento completo hace el autor de la clásica controversia so-bre la admisibilidad del contrato de promesa unilateral, en que sólo una de las partes se obliga a celebrar el contrato definitivo, mientras la otra no contrae esa obligación, sino que adquiere el derecho o facultad de pe-dir que se celebre. Con contundencia René Abeliuk refuta los argumentos que se han esgrimido para conside-rar inválida esta forma de promesa y, por el contrario, considera que debe ser aceptada por cuanto cumple todos los requisitos contemplados en el art. 1554 del Código Civil.

Especialmente interesantes son las páginas dedicadas a los efectos del contrato de promesa y a los “reme-dios” contractuales que se con templan ante su incumplimiento. Tratándose de una obligación de hacer, el acree-dor dispone de las tres alternativas que le ofrece el art. 1553 del Código Civil. El autor entiende que esto no suprime la facultad de acogerse al art. 1489 del Código Civil y pedir la resolución del contrato reclamando la restitución de lo que se hubiere entregado como precio anticipado del contrato prometido. Si se ejerce la acción de cumplimiento forzado,

será el juez quien suscriba el contrato prometido, en representación del deudor. René Abeliuk aclara que esto no convierte al contrato en una enajenación forzada (venta de bienes por el Ministerio de Justicia), lo que tiene importancia respecto de las restricciones de administración de bienes raíces sociales o para estimar la procedencia de la lesión enorme en la compraventa de dichos bienes.

El autor postula que hay incum-plimiento en el contrato de promesa si una de las partes no realiza las gestiones necesarias para que el con-trato prometido sea válido y eficaz (si no obtiene la autorización de una persona o el permiso de la autoridad que se necesita, etc.). En tal caso, la otra parte podría negarse a otorgar el contrato prometido o pedir su resolu-ción, incluso, aunque en la promesa no se hubiere contemplado expresa-mente la autorización o gestión ne-cesaria como condición u obligación de la parte. Sería una aplicación de la buena fe integrativa del contrato conforme al art. 1546 del Código Civil. Incluso, propicia en estos casos la existencia de una ex cepción antici-pada de incumplimien to.

Después del análisis de los efec-tos y de las formas de extinción del contrato de promesa, el libro aborda el contrato de opción, dando cuenta de lo que ya se ha escrito en Chile, algunas legislaciones extranjeras que lo han acogido, y las leyes chilenas que parecen consagrarlo, en especial el Código de Minería que lo acepta expresamente. René Abeliuk pien-sa que existen dos modalidades de


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contrato de opción: una que exige la celebración de un nuevo contrato a elección del optante, que se identi-fica con un contrato de promesa de carácter unilateral; y otra que es el contrato definitivo, pero que se deja pendiente de que el beneficiario haga uso de la opción. En nuestra opinión, debiera reservarse la denominación de “contrato de opción” para esta segunda realidad jurídica, ya que, como a menudo recuerda el autor, la primera forma no es más que una promesa unilateral: se trata, por tan to, de un contrato nominado y re-gulado en el art. 1554 del Código Civil, según la misma doctrina que pos tula el libro, y que nos parece correcta.

En cuanto a la aceptación del propio contrato de opción, el autor la recomienda firmemente porque tendría una gran utilidad en la prác-tica, evitando la necesidad de “re-ce lebrar” un contrato con todas las dificultades que ello conlleva. Sin embargo, de modo constante plantea dudas sobre si los operadores jurídi-cos, y especialmente los tribunales estarían dispuestos a aceptar esta forma de opción, sólo sobre el prin-cipio de la autonomía privada sin que tenga respaldo legal expreso. Por ello sugiere que se legisle de modo que no haya lugar a dudas sobre su validez.

El libro trata de otras figuras a las que se puede hacer uso en la pre-paración de un contrato definitivo. Examina el acuerdo sobre arras, y las dificultades prácticas que plantea y que parecen haberlo llevado a su olvido en la práctica (al menos de

manera nominada). Interesante es lo que plantea sobre la posibilidad de que las arras se apliquen no a la compraventa sino a la promesa de contrato. Otras figuras han sido crea-das por la práctica de los corredores o intermediarios en las ventas de propiedades, como la “oferta irrevo-cable” y el “cierre de negocios”. En ambos casos, observa el riesgo de que los tribunales los miren como contratos de promesa y declaren su nulidad por no cumplir los requisitos del art. 1554 del Código Civil. Esa nu-lidad puede ocasionar la ineficacia de las cláusulas penales o documentos en garantía que se hayan dejado de-positados en manos de un tercero. Si estos acuerdos son calificados como una promesa de celebrar una prome-sa, no se librarían de la nulidad, pues la promesa de celebrar una promesa es un contrato de promesa de con-trato, de modo que igualmente se le aplicará el art. 1554 del Código Civil con sus exigencias.

En otros capítulos del libro se analiza el contrato de leasing y se de-fiende su validez y eficacia, aunque no se haya regulado expresamente en la ley. Esto prueba, a nuestro juicio, que tampoco es necesario legislar en forma específica sobre el contrato de opción para que se acepte, si existen argumentos como los que ofrece este mismo libro que convenzan a los operadores y sobre todo a los jueces. Es más, no se ve por qué el leasing no se pueda entender como un arren-damiento seguido de una opción de compra en vez de una promesa de compraventa, como propicia el


Recensiones

267


mismo René Abeliuk. Ello no sería procedente en el sistema del llama-do leasing habitacional, puesto que aquí la ley expresamente habla de pro mesa de compraventa y no se ad-mitiría, entonces, su reemplazo por un contrato de opción.

De este breve repaso de algunas de las principales materias abordadas en este nuevo libro de René Abe-liuk, el lector podrá darse cuenta de que estamos ante una obra de gran utilidad para el estudio y la práctica de nuestro sistema de adquisición de propiedades. Debiera tener in-fluencia benéfica en los operadores jurídicos, los abogados y la judicatura

para otorgar mayor amplitud a la libertad de los privados para realizar negocios jurídicos que les permitan seguridad en la adquisición y venta de bienes, mirar con menos reticen-cia el contrato de promesa, aceptar la validez general del contrato de op-ción, independiente o como parte de un contrato de leasing, y dar un ade-cuado tratamiento a otras fórmulas creadas por la práctica, y que pueden ser reguladas por la costumbre, para facilitar así la libre circulación de los bienes a través del instrumento de la contratación.

hernán corral talciani


Índice

de m

ate

rias


Índice de materias

271

Índice de materiasDiciembre 2012

Abuso del derecho, 13 y ss., 31-54Acción de cobro, 221-225 infraccional, 123-133, 139-144,

156-159 reparatoria, 123-133, 145-146Adulterio, 195 y ss., 215-218Alimentos, 245-252Caducidad, 115 y ss.Capacidad, 205-208Cargas del acreedor, 32Causa, 92-108Cláusulas de no competencia, 167

y ss.Cobranza extrajudicial, 221-225 gastos, 221-225 información, 224, 225Colusión, 238-244Common Law, 165 y ss.Competidores, 165 y ss. acuerdo entre, 238-244 aptitud objetiva, 239-241Consentimiento, 84-90Contrato ajeno, 165 y ss. bilateral, 26-30 de opción, 263-267 de prestación de servicios educa-

cionales, 209-213 de promesa, 263-267

ilicitud del, 66-68 ilegalidad del, 71-77 imperfección del, 75-77 ineficacia del, 63 y ss. inexistencia del, 63 y ss. interferencia, 165 y ss. invalidez del, 63 y ss. nulidad del, 63 y ss. simulación del, 66-68Culpa grave, 179-187Daño, 187, 188 moral, 195 y ss.Deber de diligencia y cuidado, 227-238 de fidelidad, 195 y ss., 215-218Debido proceso, 252-259Derecho alternativo del acreedor, 13 y ss.,

21-30 anglosajón, 171-188 corporativo, 227-238 de familia, 195 y ss., 215-220,

245-252 de libre competencia, 238-244 de opción del acreedor, 13 y ss.,

21-30 límites, 31-54 extrínsecos, 32-54 intrínsecos, 32, 33 de consumo, 115 y ss., 209-

213, 221-225, 227-238 del crédito, 17-19, 20

ÍNDICE DE MATERIAS(loS númeroS remiten a laS páginaS reSpectivaS)



272

Índice de materias

Índi

ce d

e m

ater

ias

RChDP Nº 19

español, 63 y ss. francés, 168-170 probatorio, 245-252 procesal civil, 245-259 sucedáneo, 17Doctrina de los actos propios, 31-34Dolo, 179-187Ejecución, 252-259Garantía legal, 134-138Ilícito civil, 133, 165 y ss., 195 y ss.,

215-218Incumplimiento contractual, 13 y ss.,

134-138, 187-188, 209-213 inducción al, 171-187Inexistencia, 77-83 contractual, 83-108Indemnización de daños, 47-52, 145,

146, 155-157, 165 y ss., 205-208, 215-218

Interés del acreedor, 18 y ss. del deudor, 32-54Mala fe, 174-179Matrimonio, 195 y ss., 215-220Objeto, 90-92Obligaciones de cobro, 224, 225

de no competir, 167 y ss. unilaterales, 24-26Plazo convencional, 147-149Prescripción extintiva, 115 y ss. interrupción, 149- 155 suspensión, 149-155Pretensión de cumplimiento especí-

fico, 41-44Proceso penal, 205-208Productos defectuosos, 134-138Programa contractual, 18Prueba, 245-252Publicidad, 209-213Remedios, por incumplimiento contractual,

13 y ss.Resolución por incumplimiento, 45-47Responsabilidad civil, 155-157, 165 y ss., 195 y ss.,

205 y ss., 215-218 por el hecho ajeno, 205-208 infraccional, 156-159 penal, 205-208Sociedad anónima, 227-238 conyugal, 218-220Tutela judicial efectiva, 40-44, 252-259Vínculo causal, 187, 188


Índice de materias

273

Índice de materiasDiciembre 2012

Índice

de a

uto

res


Índice de autores

275

Índice de autoresDiciembre 2012

Abeliuk Manasevich, René, 17, 22, 26, 34, 42, 152, 263

Abril Campoy, Juan Manuel, 65Albaladejo García, Manuel, 65Alessandri Besa, Arturo, 167Alessandri Rodríguez, Arturo, 33, 141,

151, 167-168, 171, 183Alonso Traviesa, María Teresa, 137Álvarez Álvarez, Henar, 120, 154Amat Llari, María Eulalia, 65Amorós Guardiola, Miguel, 72Araya Jasma, Fernando, 227, 237Arce Flórez-Valdés, Joaquín, 119Arismendi Lairet, Pedro, 48Avsolomovich, Alex, 256Badosa Coll, Ferrán, 41Bandrés, José M., 257Banfi del Río, Cristián, 165, 172-173,

179, 182, 184, 188Baraona González, Jorge, 25, 28Barcia Lehmann, Rodrigo, 115Barrientos Camus, Francisca, 124, 127,

130-131, 221, 227Barros Bourie, Enrique, 31, 33, 36,

41-43, 45, 141, 168, 172-173, 180-182, 184-186, 188

Baytelman, Andrés, 249Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo,

82-83Betti, Emilio, 65Boetsch Gillet, Cristián, 174Bonel y Sánchez, León, 81

Burns, Jean Wegman, 213Borrell y Soler, Antonio María, 80Bussani, Mauro, 188Bustamante Gubbins, José Manuel, 172Bustamante Salazar, Luis, 25Bustos Ramírez, Juan, 182Caballero Lozano, José María, 65Cabanillas Sánchez, Antonio, 32-33Cadiet, Loïc, 169Campbell, David, 41, 43Cane, Peter, 179Capilla Roncero, Francisco, 18, 20, 25,

34, 43Caprile Biermann, Bruno, 126, 128-129,

131Carbone, Vincenzo, 195Carty, Hazel, 173Casado Casado, Belén, 79-80, 82Casarino Viterbo, Mario, 256Castán Tobeñas, José, 78, 80Cattaneo, Giovanni, 38Claro Solar, Luis, 184Clemente de Diego, Felipe, 65Clemente Meoro, Mario, 17, 45Colombo, Juan 256Contardo González, Juan Ignacio,

124, 126-127, 129-130, 143, 145Conte, Philippe, 169Contreras Blanco, Oscar, 167-168, 172Corral Talciani, Hernán, 17, 22, 24,

34, 43, 126, 133, 137, 172, 212, 227, 267

ÍNDICE DE AUTORES(loS númeroS remiten a laS páginaS reSpectivaS)



276

Índice de autores

Índi

ce d

e au

tore

sRChDP Nº 19

Cortés Rosso, Mauricio, 247- 248Cortéz Matcovich, Gonzalo, 153Coviello Jr., Leonardo, 47Cubides Camacho, Jorge, 48Cury Urzúa, Enrique, 182D’Amigo, Giovanni, 38De Castro y Bravo, Federico, 78De la Cuesta Sáenz, José María, 65 De la Maza Gazmuri, Iñigo, 29, 42,

45, 159, 172, 209De los Mozos y de los Mozos, José

Luis, 65De Morató, Domingo, 81 De Oliveira, Carlos Alberto Álvaro,

50Del Prato, Enrico, 38Delgado Echeverría, Jesús, 65, 68,

75, 80, 82-83Di Majo, Adolfo, 47Di Marzo, Salvatore, 79Díaz Pita, María del Mar, 182Díez-Picazo y Ponce de León, Luis,

15, 19-20, 25, 31-34, 41-42, 44-45, 66, 82

Domínguez Águila, Ramón, 31, 117, 141, 146, 154, 185

Domínguez Luelmo, Andrés, 120Doral García de Pazos, 21Duce, Mauricio, 249Egusquiza Balmaseda, María Ánge-

les, 81Elgueta Anguita, Augusto, 17, 22Ellis, Dorsey, 179Elorriaga de Bonis, Fabián, 13, 127, 142,

188, 227Enneccerus, Ludwig, 19Epstein, Richard, 179Espinoza, Raúl, 256Etcheberry Court, Leonor, 215Facci, Giovanni, 196-197, 200-201Fages, Bertrand, 35Falcón, Modesto, 81

Falzea, Angelo, 38Farnsworth, Allan, 41, 43Fauvarque-Cosson, Bénédicte, 54Fenoy Picón, Nieves, 42-43Fernández Fredes, Francisco, 117,

137, 156Ferrando, Gilda, 200Ferrara, Francesco, 71, 74-75Figueroa Yáñez, Gonzalo, 25Fontaine, Marcel, 17Fraccon, Adalgisa, 197Fuentes Guíñez, Rodrigo, 31Fuentes Maureira, Claudio, 245Fueyo Laneri, Fernando, 25-26Fuller, Lon, 25Furmston, Michael Philip, 41, 43Gadivia Sánchez, Julio Vicente, 54Galgano, Francesco, 41Gandarillas Serani, Cristián, 15, 31, 52García Amigo, Manuel, 65, 88Garrigues, Joaquín, 187Gaspar, José Antonio, 227, 237Gatica Pacheco, Sergio, 184Genicon, Thomas, 34, 45, 48, 54Gete-Alonso y Calera, Carmen, 66Ghestin, Jacques, 48Gianfelici, Mario César, 32Giorgianni, Michele, 18, 32González Blanco-Rachewsky, Zinaí-

da, 118González Hoch, Francisco, 172Gómez Pomar, Fernando, 44, 50González Porras, José Manuel, 65Gordillo Cañas, Antonio, 74, 85Goubeaux, Gilles, 48Grosser, Paul, 20, 48Guerrero Becar, José Luis, 129, 132-133,

153Gullón Ballesteros, Antonio, 66Guzmán Brito, Alejandro, 15, 17, 28-

29, 41, 129Grimalt Servera, Pedro, 67


Índice de autores

277


Halson, Roger, 41Harris, Donald, 41Henderson, James, 183Holmes Jr., Oliver Wendell, 41Hoyos, Francisco, 256Isler Soto, Erika, 156Jara Amigo, Rony, 157Jescheck, Hans-Heinrich, 182Jordano Fraga, Francisco, 25Jourdain, Patrice, 186Kaplan, Steven M., 183Keeton, William, 183Kötz, Hein, 186Koziol, Helmut, 188Krebs Poulsen, Claus, 45Kronman, Anthony, 41, 43Lacruz Berdejo, José Luis, 75Lagos Villarroel, Osvaldo, 33, 117,

120, 138Laithier, Yves-Marie, 34, 54Lamarca, Marqués, Albert, 32, 38Landes, William, 179Larenz, Karl, 19, 76Lasso Gaite, Juan Francisco, 77Lavandera y Blanco, Víctor, 78Le Tourneau, Philippe, 169Lenti, Leonardo, 200, 202León Hurtado, Avelino, 167Lequette, Yves, 43Lira Urquieta, Pedro, 117Llamas Pombo, Eugenio, 18, 25, 32,

41Longo, Franco, 200López Díaz, Patricia, 13, 27, 48-49López Santa María, Jorge, 31, 36, 45,

171-172Lorenzetti, Ricardo Luis, 33Lührs, Germán, 256Luminoso, Angelo, 41, 45, 47Luna Serrano, Agustín, 75Malaurie-Vignal, Marie, 170Mantilla Espinosa, Fabricio, 25, 48, 126

Marinoni, Luiz Guilherme, 42, 44, 50Markesinis, Basil, 183Martín Retortillo, Cirilo, 79Mejías Alonzo, Claudia, 36, 45Mélich Orsini, José, 48, 156Méndez González, Fernando P., 65 Mestre, Jacques, 35Miguel Traviesas, Manuel, 82Míguez Núñez, Rodrigo, 195, 197Molfessis, Nicolas, 54Momberg Uribe, Rodrigo, 212Montt Rettig, Paulo, 167Moralejo Imbernón, Nieves, 83Morales Hervías, Rómulo, 80Morales Moreno, Antonio, 18, 25, 40,

42-44, 50, 82Moreno Luque, Carmen, 66Moreno Mocholí, Miguel, 65Myers, Gary, 173Nachbar, Thomas B., 243Noguera, Ernesto, 256Núñez Ávila, René, 247-248Orellana Torres, Fernando, 256Ospina Fernández, Guillermo, 48Oviedo Albán, Jorge, 48Oyuelos, Ricardo, 81Palmer, Vernon, 170, 188Pantaleón Prieto, Fernando, 25, 34-35,

41, 43-44, 51Parra Lucán, María Ángeles, 80, 83Pascuau Liaño, Miguel, 72Paz-Ares Rodríguez, Cándido, 82Peñailillo Arévalo, Daniel, 25, 36, 41,

45, 151, 167Pérez Ragone, Álvaro, 256Perdue, William, 25Pfeffer Urquiaga, Emilio, 153Pinochet Olave, Ruperto, 127-128, 130,

153Pinori, Alessandra, 48Pizarro Wilson, Carlos, 15, 17, 25-26,

33-34, 41-42, 45, 52, 126, 159, 205


278

Índice de autores

Índi

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sRChDP Nº 19

Planas y Casals, José María, 78, 81Posner, Richard, 179Puelma Accorsi, Álvaro, 188Puig Brutau, José, 25, 64, 80, 82Pugliatti, Salvatore, 42Quicios Molina, Susana, 83-84Ramón Fernández, Francisca, 63Rams Albesa, Joaquín, 75Rattin, Livio, 78Reglero Campos, Fernando, 120, 141Rémy, Philippe, 52Rivas Sánchez, María Virginia, 172Rivero Hernández, Francisco, 75Roa Ramírez, José, 227Rodríguez Grez, Pablo, 16, 33, 178, 180Rodríguez Pinto, María Sara, 24, 43,

126, 172, 212Roca Trías, Encarna, 44Román García, Antonio, 117, 119-121Romano, Geremia, 38Roubier, Paul, 169Roxin, Claus, 182Ruz Lártiga, Gonzalo, 18, 54Salmond, John, 183Salvador Coderch, Pablo, 82San Miguel Pradera, Lis, 17, 45Sánchez Castro, David, 25Sandoval López, Ricardo, 126, 188Santoro Passarelli, Francesco, 65Santos Briz, Jaime, 71, 75Savaux, Éric, 169-170Schlesinger, Piero, 47Schwartz, Alan, 41, 43Scott, Robert E., 54Sebok, Anthony, 183 Serra, Yves, 169Sesta, Michele, 196-197, 201Sicchiero, Gianluca, 47

Simler, Philippe, 43Simons, Kenneth, 183Soler Presas, Ana, 15Somarriva Undurraga, Manuel, 151,

167Spagnaro, Alessandra, 197, 199Starck, Boris, 169Stijns, Sophie, 17, 20, 35, 50-51Tallon, Denis, 20, 34, 51Tapia Rodríguez, Mauricio, 25, 172Ternera Barrios, Francisco, 31, 48Terré, François, 20, 43Triantis, George G., 54 Turner Saelzer, Susan, 25Twerski, Aaron, 183Unberath, Hannes, 183Urrutia Pérez, Enrique, 172Valpuesta Fernández, María Rosa-

rio, 65Valverde y Valverde, Calixto, 81Varas Braun, Juan Andrés, 25Vargas Pavez, Macarena, 245Vásquez de Castro, Eduardo, 65-66,

70, 72-78, 80, 82-83, 85, 91-92, 96, 100

Vattier Fuenzalida, Carlos, 65Verdera Server, 18, 20, 25, 34, 42-

45, 54Vidal Olivares, Álvaro, 15, 17-18, 24-

27, 29, 31, 33, 36, 40-42, 45, 48, 52, 54, 168

Viney, Geneviève, 17, 48, 169, 186Vodanovic Haklicka, Antonio, 151,

167Vogel, Louis, 169Weir, Tony, 174Yzquierdo Tolsada, Mariano, 25Zweigert, Honrad, 186


Índice de autores

279


Sig

las y

abre

via

tura

s


Siglas y abreviaturas

281

Siglas y abreviaturasDiciembre 2012

SIGLAS Y ABREVIATURAS

AA.VV.ABGB

ABSA.C.

al.All E.R.

art. arts.

BGB

B.M.T.A. Bull. civ.

CA Cal.3ds

Cass. Cass. civ.

Cass. com.Cass. 3ª civ.

CC a veces C.c., C. Civ., C. Civil

CCCh CCECEE

cfr. CFR

Civ (1ª, 2ª, 3ª)

Co

autores variosAllgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil de Austria)Antilock Brake System Law Reports, Appeal Cases (3rd Series) alii (otros)All England Law ReportsartículoartículosBügerliches Gesetzbuch (Código Civil ale-mán)British Motor Trade AssociationBulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de CassationCorte de Apelaciones California Reports, Third SeriesCorte de Casación francesaSala Civil de la Corte de Casación a veces Cassazione civileCassation commerciale3ª Sala Civil de la Corte de Casación FrancesaCódigo Civil, Codice CivileCódigo Civil de ChileCódigo Civil españolComunidad Económica Europea confróntese a veces confrontarCorporación Farmacéutica Recalci-ne Sala civil (Primera, Segunda o Terce-ra) de la Corte de Casación francesa Company



282


Sigl

as y

abr

evia

tura

sRChDP Nº 19

Com

CONICYT

coord. coords.

Corp. Corte IDH

CPCPP

CPRCS

CVCIM

Ch.

Ch.D.

D.D.D.

DAM DCFR

DFLDICOM

DL E.

ed.edits. E.R. etc.

EWHC

FASA

FNEFONDECYT

Gaz. PalGJ

Ibid.

Sala comercial de la Corte de Casa-ción francesaComisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica de Chilecoordinadorcoordinadores a veces coordinadorasCorporationCorte Interamericana de Derechos Hu-manosCódigo Penal a veces Codice PenaleCódigo Procesal PenalConstitución Política de la RepúblicaCorte SupremaConvención de Viena sobre Compra-venta Internacional de MercaderíasLaw Reports, Chancery Division (3rd Series) or Court of ChanceryLaw Reports, Chancery Division (2nd Series)Recueil Dalloz SireyDallozDigestoPrograma de Diagnóstico Ambulatorio Draft Common Frame of ReferenceDecreto con fuerza de leyDirectorio de Información Comercial Decreto ley Excelentísimaedición a veces editoreditoresEnglish Reports etcéteraEngland & Wales High Court (Admi-nistrative Court)Farmacias Ahumada Sociedad Anó-nimaFiscalía Nacional Económica Fondo Nacional de Desarrollo Cientí-fico y TecnológicoGazette du PalaisGaceta JurídicaIbidem



283


Industrial Cases ReportsIdentificador Centro de Documen-tación JudicialincisoIncorporatedIngreso Índice de Precio Selectivo de Acciones Industrial Relations Law Reports Instituciones de Salud PrevisionalJurisclasseur périodique (Semaine Juridique) édition géneraleJuzgado de Policía Local JuniorLaw Reports, King’s BenchLínea Aérea del CobreEmpresas La Polar S.A. Ley de Arrendamientos Urbanos ley Nº 20.169 sobre Competencia DeslealLey de Enjuiciamiento CivilLibrairie Générale de Droit et de Ju-risprudenceLey N° 19.496 de 1997, sobre Protección de los Derechos de los ConsumidoresLaw Reports (1ST Series)Ley de Responsabilidad Civil por Da ños Causados por Productos de-fec tuosos Limited limitadaMaster in Business AdministrationMagister en Economía y Dirección In-ternacional de Empresamil millonesMinisterio de EconomíaMinnesota Reportsnote notanúmeroNuevo diccionario de legislación AranzadiNational Union of Journalists

I.C.R.Id. Cendoj

inc. Inc.Ing.

IPSA I.R.L.R.

ISAPRESJCP

JPL Jr.

K.B. LADECO

La Polar. LAU LCD

L.E.C. a veces L.E. Civ.LGDJ

LPDC

L.R. LRCPD

Ltd Ltda. MBA

MEDI

MMMinecon

Minn. n.n.

NºNDL

NUJ


284


Sigl

as y

abr

evia

tura

sRChDP Nº 19

observationOrganización para l Cooperación y el Desarrollo Económico obra citadapáginapanoramaAnteproyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas EuropeosPrincipios sobre Contratos Comer-ciales InternacionalesPrincipios de Derecho Europeos de los ContratosPrinciples of International Commer-cial ContractspáginasLaw Reports, Queen’s Bench (1ST Series)Repertorio Aranzadi de JurisprudenciaReal Academia EspañolaRepertorio Cronológico de Legisla-ciónRevista de Derecho y JurisprudenciaRepertorio de Legislación Rol Interno TribunalRepertorio de JurisprudenciaRepertorio de Legislación AranzadiRevue Trimestielle de Droit Civilrecuento sociedad anónimaSociedad Anónima Comercial e In-dustrial Superintendencia de Bancos e Ins-tituciones Financieras Sentencia de la Corte de ApelacionesSentencia de la Corte Supremasecciónsezione señoritaSecretaría Regional MinisterialServicio Nacional del Consumidor sesiónsección

obs.OCDE

op. cit. p.

pan. Pavia

PCCI

PECL

PICC

pp. Q.B. R.A.

RAE RCL

RDJ Rep. Leg.

RIT RJ

RLARTD Civ.

Rto S.A.

SACI

SBIF

SCA SCSsec.sez.

Srta. SEREMI SERNAC

Sessez.



285


sin númeroSommaires commentés señorsentenciasSentencias del Tribunal SupremoSentencia del Tribunal SupremosiguientesSuperintendencia de Valores y SegurostomoTribunal de Defensa de la Libre Com-petenciaTransport and General Worker’s Union traducción al castellanotranslateTribunal Supremo unidad de fomentoUnited States Supreme Court ReportsUnited State Codeunidad tributaria mensualversusverbi grtia (por ejemplo)volumenViviendas de Protección OficialWeekly Law Reports

s.n.Somm.

Sr. SS

SSTSSTS

ss. SVS

t. TDLC

TGWU trad. cast.

trans. TS UF

U.S. U.S.C.UTM

v. V. gr. )

vol. VPO

W.L.R. Weekly Law Reports


Instru

cciones

a lo

s auto

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Instrucciones a los autores

289

Instrucciones a los autoresDiciembre 2012

INSTRUCCIONESA LOS AUTORES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes instrucciones:

1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-blicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan un diálogo entre académicos y prácticos. La Revista contiene cinco seccio-nes, en la primera “Artículos de doctrina”, se publican trabajos inéditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluación por el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesional”, está destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de proble-mas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicación decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a “Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimonia-les. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la “Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de “Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,



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bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito nacional como extranjero.

2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre de cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho Privado, República 105, acompañado de respaldo electrónico en versión Word o al correo electrónico fundació[email protected]

3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su publicación a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará a cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de los argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.

4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés, italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al español.

5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de dos-cientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español, inglés y portugués.

6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la univer-sidad o institución a la cual pertenezca.

7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección precisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incorporado.

8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. Éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con



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Instrucciones a los autoresDiciembre 2012

números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que sólo se envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse correlativamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación a pie de página durante la edición.

10. La Revista incluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podrá adecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente.

11. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: el nombre del autor en letras redondas y a continuación el apellido del autor en verSaleS, seguido de una coma (,) y luego el título de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página (p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el citado en número arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: Luis claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.

12. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos se efectuarán de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redon-das, a continuación el apellido del autor en verSaleS, seguido de una coma (,) y tras ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra ‘en’ seguida del título de la revista o publicación en cursiva, indicación del volumen en número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edición y la indicación de la página (p.) o páginas (pp.).

Ejemplo: Phillippe remy, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45.

13. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: apellido del autor en verSaleS seguido, entre paréntesis, la letra n. (nota) y el número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo o trabajo.

Ejemplo: barroS errázuriz (n. 23), p. 54.


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14. La bibliografía al final de cada artículo se ordenará alfabéticamente de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se iniciará por el apellido, sin indicar las páginas.

Ejemplo: claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv.remy, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002.


Se terminó de imprimiren el mes de enero de 2013

en Versión Producciones GráficasSantiago de Chile


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