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Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N° 18Julio 2012


Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 105. Santiago de Chile

Teléfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrónico: [email protected]

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Prof. Dr. Alejandro Guzmán BritoPontificia Universidad Católica de Valparaíso

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Prof. Dr. José Ramón de Verda y BeamonteUniversidad de Valencia

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Prof. Dr. Christian LarroumetUniversidad Panthéon-Assas

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Editor

Marcelo Rojas Vásquez

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTORCarlos Pizarro Wilson

Profesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

SEcrEtaria dE rEdacción

Claudia Bahamondes Oyarzún

COMITÉ EDITORIAL

La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,es una publicación de estudios de Derecho Privado

que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.

Prof. Carlos Peña GonzálezUniversidad Diego Portales

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Prof. Dra. Susan Turner SaelzerUniversidad Austral de Chile

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Prof. Dr. Jorge López Santa-Maríaex prof. de las universidades Adolfo Ibáñez y de Chile

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dirEctorioS y catálogoS

Latindex (catálogo)Library of Congress Online Catalog-U.S.A.

DialnetSciELO

La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicación de revistas científicasde la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica –CONICYT–,

concedido en virtud del convenio del año 2011

Prof. Dr. Edgar Cortés MoncayoUniversidad del Externado

(Colombia)


REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

FErnando FuEyo lanEri

N° 18Julio 2012ISSN 0718-0233

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artículoS dE doctrina

Revisión de las sedes atractivas en el arbitraje comercial internacional: un análisis comparado de los marcos nor-mativos de Suiza, Francia, Inglaterra, Estados Unidos, España, China y Chile por María Fernanda Vásquez Palma

Compraventa internacional de merca-derías: el deber de renegociación en caso de excesiva onerosidad sobreve-nida por Rodrigo Momberg Uribe

opinión proFESional

Las conmutaciones en el derecho pri-vado. Contribución a la teoría general de las obligaciones, por François Chénedé

Good faith in civil law systems. A legal-economic analysis, por Ejan Mackaay

comEntarioS dE JuriSprudEncia

Obligaciones y responsabilidad civil Carlos Pizarro Wil son

Contratos especiales Iñigo de la Ma za Gazmuri

Derecho de Familia, Sucesorio y regí- me nes matrimoniales Leonor Et che berry Court

Derecho del Consumo Francisca Barrientos Camus

Derecho Corporativo y de la Libre Com-petencia José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

Derecho Procesal Civil, por Claudio Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez

rEcEnSionES

índicE dE matEriaS

índicE dE autorES

SiglaS y abrEviaturaS

inStruccionES a loS autorES


Artículos de doctrina

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Julio 2012 Revisión de las sede atRactivas en el aRbitRaJe comeRcial inteRnacional...

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Julio 2012 Revisión de las sede atRactivas en el aRbitRaJe comeRcial inteRnacional...Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 9-94 [julio 2012]

REVISIÓN DE LAS SEDES ATRACTIVASEN EL ARBITRAJE COMERCIALINTERNACIONAL:UN ANÁLISIS COMPARADODE LOS MARCOS NORMATIVOS DE SUIZA, FRANCIA, INGLATERRA, ESTADOS UNIDOS, ESPAÑA, CHINA Y CHILE*

REVIEW OF ATTRACTIVE SEATSFOR INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION: A COMPARATIVE ANALYSIS OF THE REGULATORY FRAMEWORKSIN SWITZERLAND, FRANCE, U.K., U.S., SPAIN, CHINA AND CHILE

REVISÃO DAS SEDES ATRATIVAS NA ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL: UMA ANÁLISE COMPARADA DOS MARCOS NORMATIVOS DA SUIÇA, DA FRANÇA, DA INGLATERRA, DOS ESTADOS UNIDOS, DA ESPANHA, DA CHINA E DO CHILE

María Fernanda Vásquez Palma**

* Este artículo corresponde a la última etapa del proyecto de investigación titulado “Chile como sede de arbitrajes comerciales internacionales: oportunidades y amenazas para la implementación de la nueva ley de arbitraje comercial internacional, a la luz de la experiencia comparada”, financiado por FONDECYT (Nº 1 11090227).

Las traducciones de las normativas analizadas en el presente estudio fueron efectuadas por la autora, por lo que su posible inexactitud son de su exclusiva responsabilidad.

** Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España (s.c.l. por unanimidad). Magíster en Derecho, profesora de Derecho Privado y directora del departamento de Derecho Civil, Comercial y Ciencias del Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca. Dirección postal: avenida Lircay s/n, Talca, Chile. Artículo recibido el 29 de septiembre de 2011 y aceptado para su publicación el 31 de enero de 2012. Correo electrónico: [email protected].


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María Fernanda Vásquez Palma RChDP Nº 18

rESumEn

Este artículo analiza comparativamente los marcos normativos de las principales sedes arbitrales del mundo (Suiza, Francia, Reino Unido y Estados Unidos), al que se suman dos países emergentes en la materia (China y España), la inspiradora Ley Modelo Uncitral, y la legislación chilena. El objeto de este estudio es advertir cómo regulan estas legisla-ciones los aspectos más relevantes del arbitraje comercial internacional, posicionando en dicho escenario la regulación chilena. El resultado de este trabajo nos muestra las oportunidades y amenazas que Chile tiene para constituirse como sede arbitral internacional, y los pasos que debe dar si pretende consolidarse en este escenario.

Palabras claves: sedes arbitrales, análisis comparado, oportunidades, ame-nazas, Chile.

abStract

This article provides a comparative analysis of UNCITRAL model law, Chile’s regulatory framework and those of the world’s leading seats for arbitration (Switzerland, France, U.K. and U.S) as well as those of two emerging countries in the field (China and Spain). The study seeks to identify key provisions in international commercial arbitration and situates Chilean regulation in that context. The analysis sheds light on Chile’s op-portunities and threats as it seeks to bolster its role as a seat of arbitration and the steps the country needs to take in order to consolidate its place on this particular international stage.

Key words: Seats of arbitration, Comparative analysis, Opportunities, Threats, Chile.

rESumo

Este artigo analisa comparativamente os marcos normativos das principais sedes arbitrais do mundo (Suiça, Franca, Reino Unido e Estados Unidos), aos que se agregam os países emergentes na matéria (China e Espanha), a inspiradora Lei Modelo Uncitral, e a legislação chilena. O objetivo deste estudo é advertir sobre como se regulam estas legislações nos aspectos mais relevantes da arbitragem comercial internacional, posicionando nesse cenário a regulação chilena. O resultado desse trabalho nos mostra



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as oportunidades e ameaças que o Chile tem para se constituir como sede arbitral internacional, e os passos que deve dar se pretende se consolidar nesse cenário.

Palavras chaves: Sedes arbitrais, Análise comparada, Oportunidades, Ameaças, Chile.

introducción

No es aventurado señalar que la mayor parte de las reformas realizadas en las últimas décadas sobre las leyes nacionales de arbitraje comercial internacional atienden a un objetivo prioritario: convertirse en una sede atractiva para el desarrollo de este mecanismo de resolución de conflic-tos en el ámbito internacional. Así consta en la elaboración de nuestra ley sobre la materia1 y en varios otros casos2. Este afán por propiciar y fomentar el arbitraje y, sobre todo, por constituirse como un lugar predi-lecto para llevarlo a cabo, se explica en buena medida por los beneficios económicos que entraña la sustanciación de este tipo de procesos, lo que evidencia que no sólo constituye un mecanismo altamente interesante para la comunidad jurídica y empresarial internacional, en cuanto medio de resolución de conflictos, sino que, además, es una fuente de negocios para el país en el que se desarrolla, al favorecer su economía, mejorar su imagen y, en definitiva, permitir atraer más inversionistas extranjeros, pues a éstos les interesa realizar sus negocios y solucionar las posibles disputas que de ellos surjan en lugares neutrales y estables, lo que demuestra que aún está latente el temor a que los tribunales locales sean más favorables al inversor nacional o a la entidad local.

De manera general, los criterios que permiten a un Estado o lugar erguirse como una sede arbitral interesante son diversos3, entre los más re-le vantes se encuentran: un marco legislativo apropiado en que se redacten las leyes arbitrales con una arquitectura esencialmente dispositiva, tanto en lo que se refiere al procedimiento como a la ley aplicable al fondo del asunto; la conveniencia y neutralidad del lugar, lo que puede observarse a

1 LACI, publicada en el Diario Oficial, 29 de septiembre de 2006.2 Por ejemplo, las reformas efectuadas en Francia y España recientemente. Véa-

se Elena SEvilla SánchEz, “La reforma de arbitraje en España y Francia, un mismo objetivo”, en Revista Iuris, Nº 159, abril 2011, en www.revistaiuris.com/ver_detalleArt.asp?idArt=65544&action= detalle, visitada el 1 de agosto de 2011.

3 Sobre el tema en extenso, véase María Fernanda váSquEz palma, “Relevancia de la sede arbitral y criterios que determinan su elección”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 16, Santiago, julio 2011, pp. 77-137.


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partir de una oportuna y acotada interferencia judicial, y en la no imposi-ción de la idiosincrasia del foro al interpretar o aplicar el Derecho Arbitral; proximidad del lugar tanto con las partes como con los árbitros; situación económica del lugar4; los costos que la elección conlleva; el prestigio de las instituciones arbitrales allí existentes, entre otros5.

Esta realidad provoca que las leyes arbitrales se encuentren en constan-te perfeccionamiento y acomodo, lo que es un fiel reflejo de la competencia iniciada por los distintos gobiernos para promulgar la ley “más favorable” al arbitraje, y con ello posicionar a su país como una sede arbitral idónea y atrayente6. De paso, ello fomenta un crecimiento sistemático de la ins-titución arbitral en el ámbito mundial bajo el temor de quedar desfasado tempranamente de esta dinámica7. Dada la importancia de este hecho8, centraremos nuestro análisis en este punto, con el objetivo de analizar el contenido normativo de los distintos sistemas arbitrales que poseen las sedes más populares en el ámbito mundial9.

4 La CCI, por ejemplo, emplea una serie de criterios de selección con el objetivo de garantizar el principio de favor arbitratis, para ello no fija la sede del arbitraje en ninguno de los Estados de los que provienen las partes del litigio y fija como sede un Estado que sea parte de la CNY de 1958; toma en consideración la legislación del Estado en cuestión para establecer hasta qué punto su normatividad puede ser favorable al arbitraje, y observa la actitud de las cortes nacionales del Estado en cuestión frente al arbitraje. Sobre el tema, véase Eduardo Silva romEro, “Breves observaciones sobre la modernidad del arbitraje internacional a propósito de la nueva ley española”, en Tribuna Abierta, Nº 9, Madrid, 2004, pp. 12-14; José FErnándEz rozaS, “Determinación del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral”, en Limaarbitration, Nº 2, 2007, pp. 25-62.

5 De acuerdo con la investigación del profesor Loukas Mistellis, los aspectos legales son los más relevantes (36%), conveniencia (30%), neutralidad (21%), proximidad (6%), otros factores (7%). Véase Loukas miStElliS, “International Arbitration-Trends and Challenges”, www.adrmeda.org, visitado el 1 de agosto de 2011.

6 Véase Christopher r. drahozal, “Regulatory Competition and the Location of In ter national Arbitration Proceedings”, in Christopher r. drahozal & Richard W. naimark (eds.), Towards A Science Of International Arbitration: Collected Empirical Research, Nº 341, Hague, Kluwer Law International, 2005.

7 Siguiendo esta lógica, sólo en la última década se han reformado varias legislaciones arbitrales, a modo de ejemplo: Perú (2009); Chile (2004), España (2011), Francia (2011).

8 Los estudios muestran que “un país que sanciona una ley nueva o modificada de arbitraje, experimenta un aumento estadísticamente significativo en el número de procedimientos de arbitraje ante la CCI realizados por acuerdo de partes en ese país. Dado que los datos publicados corresponden sólo a los arbitrajes ante la CCI y no a los arbitrajes administrados por otras instituciones (o procedimientos ad hoc), estas estimaciones posiblemente reflejan el aumento mínimo que se produce”. Véase drahozal (n. 6).

9 Sobre los aspectos institucionales, véase José Luis roca aymar, “El arbitraje en las Cámaras de Comercio: nuevas tendencias y campos de actuación”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Nº 1, San Sebastián, 2004, pp. 121-135; Rudolf Carlos hömbErg,



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Existe un concenso general en afirmar que en la actualidad las princi-pales sedes de arbitrajes comerciales internacionales son: Londres10, París, Ginebra y Nueva York11; se suman con menor relevancia otros lugares de Asia como Hong Kong y Singapur. En el mundo hispano, destacan Miami y Madrid12. Dado que la sede arbitral constituye un lugar físico-jurídico del arbitraje que se corresponde con una ciudad –por ejemplo, París, Lon-dres, Madrid, etc.–, nuestro estudio debe realizarse necesariamente desde la legislación nacional que rige al lugar. En este contexto, en el presente artículo revisaremos las legislaciones arbitrales de las principales sedes –Suiza, Inglaterra, Francia, y Estados Unidos–, análisis que extenderemos a otros dos lugares emergentes en la materia como son España y China, y uno que pretende serlo en un futuro cercano: Chile13.

A partir del método comparado podremos enfatizar los aspectos relevantes de cada una de estas legislaciones, determinar los aspectos en que aquéllas se asimilan o diferencian, y hacia dónde avanzan las úl-t imas reformas efectuadas. Nuestro objetivo no es otro que develar las ca racterísticas neurálgicas de los modelos más exitosos en la materia, y contraponerlas a nuestra legislación (LACI), advirtiendo a partir de ello cuál es el escenario positivo (oportunidades) y el negativo (amenazas) en

“El arbitraje institucional y sus retos en el inicio del siglo xxi. El ejemplo de la Corte Internacional de Arbitraje CCI”, en: Silvia barona (Coord.), Arbitraje y justicia en el siglo xxi, Madrid, Thomson-Civitas, 2007, pp. 68-72; Pascale gola, Claudia götz StaEhElin & Karin graF (eds.), Institutional Arbitration, Task and Powers of different Arbitration Institutions, Munchen, European Law Publishers, Schulthess, 2009.

10 Véase Gillis WEttEr, “Choice of Law in International Arbitration Proceedings in Sweden”, in Arbitration International, Nº 2, 1986, pp. 294-298; Nina goSWani, “In no vation can help London keep its lead in arbitration, say conference speakers”, in The Lawyer, London, 20 October 2008.

11 Las estadísticas de la CCI ponen en evidencia la siguiente selección de lugares por las partes: en Europa, los lugares preferidos son París, Londres, Ginebra y Zurich; en las Américas, el lugar preferido es Nueva York; en Asia, los lugares preferidos son Singapur y Hong Kong. Véase Nagla naSSar, Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theory and Practice of Longterm International Commercial Transactions, Boston-London, Dordrecht, 1995, p. 44.

12 No existe una estadística única que defina de manera permanente o absoluta estos lugares. Se trata de tendencias recogidas a partir de diferentes instrumentos y tiempos, en que se han considerado diferentes factores. Un ejemplo de ello lo encontramos en las investigaciones del profesor Loukas Mistellis (n. 5). Otro estudio que se refieren a esta materia: www.promomadrid.com/archivos/CEA_Informe.pdf, visitado 1 de junio de 2011.

13 La situación de América Latina ya ha sido revisada, a modo de ejemplo, véase María Fernanda váSquEz palma, “¿Están preparados los países latinoamericanos para ser sedes de arbitrajes”, en Revista Internacional de Arbitraje, Nº 10, Bogotá, enero-junio 2009. Miami se subsume en la legislación de Estados Unidos. Por otra parte, la situación de América Latina ya ha sido revisada anteriormente con extrema prolijidad: véase en detalle José Carlos FErnándEz rozaS, Tratado de arbitraje comercial en América Latina, Madrid, Iustel, 2008.


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el que nos encontramos. El análisis, si bien se centra en los aspectos nor-mativos, no abandona las restantes condiciones que son necesarias para que un lugar se convierta en una sede atractiva de arbitrajes, de manera que podremos otorgar propuestas concretas de optimización tanto des-de un enfoque normativo como de cuestiones extralegales. La presente investigación pretende, a partir de una perspectiva fundada, mostrar el camino que debe recorrer la institución arbitral en nuestro país, en la convicción de que mediante este ejercicio se podrán advertir con mayor claridad la existencia de vacios y necesidades, detectando cuáles son y de qué manera pueden subsanarse.

El artículo se desglosa en tres partes, además de esta introducción: en la primera analizaremos los aspectos generales de cada una de los sistemas normativos; en la segunda, examinaremos elementos específicos y relevantes contenidos en las respectivas legislaciones y en la tercera, intentaremos dar respuesta a nuestra principal inquietud: ¿Cómo puede Chile ser una sede atractiva de arbitraje?, efectuando para estos efectos al gunas observaciones y propuestas.

i. EStudio comparado gEnEral dE loS SiStEmaS normativoS

dE laS principalES SEdES dE arbitraJE y dE la lEgiSlación chilEna

1. Aspectos preliminares

En general los Estados cambian sus legislaciones por razones jurídicas y políticas, pero en lo principal económicas, tal ejercicio conlleva la finalidad de atraer arbitrajes a su territorio14 y convertirse, de este modo, en sedes arbitrales potencialmente elegibles15. En este camino, la influencia de la Ley

14 En el Parlamento británico se utilizaron cifras económicas para evaluar la im por-tancia de modificar su legislación. Véase Christopher drahozal, “Regulatory Competition and the Location of International Arbitration Proceedings”, in International Review of Law and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384.

15 Sobre el tema, por todos, véase Jean poudrEt et Sebastien bESSon, Droit Comparé de l’arbitrage internationakl Schlthess, Zurich, éditeur Schulthess Verlag, 2002, pp. 83-119; Philipe Fouchard, Emmanuel gaillard, Berthold goldman, “On International commercial arbitration”, in Emmanuel gaillardS & John SavagE (eds), Kluwer Law International, Hague, 1999, pp. 78-93; Alan rEdFErn & Martin huntEr, Law and practice of International commercial arbitration, 3ª ed., London, Sweet & Maxwell, 1999, pp. 283-292; Henry álvarEz, “La escogencia del lugar del arbitraje”, en Revista Internacional de Arbitraje, Nº 3, Bogotá, 2005, pp. 13-16; Thomas clay, “La importancia de la sede de arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?, en Fernando mantilla SErrano, (coord.), Arbitraje internacional. Tensiones actuales, Bogotá, Legis, 2007, pp. 193-194; FErnándEz rozaS (n. 4), pp. 25-62; Pierre lavivE, “On the neutrality of the arbitrator and the place of arbitration”, in



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Modelo CNUDMI/UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional

ha sido decisiva en la elaboración de los textos legales16, convirtiéndose en un verdadero faro para las legislaciones nacionales que, buscando optimizar o derechamente ir a la vanguardia en materia arbitral internacional, han imitado esta normativa de modo relevante17, provocándose una verdadera armonización en la materia18 con los consiguientes efectos asociados19.

Si observamos el escenario legal, vislumbraremos que al momento de elegir una sede arbitral se considera si el Estado se ha adherido a la CNY, sobre ejecución de sentencias arbitrales extranjeras20, y el grado

Claude rEymond & Eugène buchEr (eds.), Swiss Essays on International Arbitration, Lausanne, 1984, pp. 23-33; Fernando, mantilla SErrano, “La autonomía del derecho del arbitraje internacional: ¿hacia un arbitraje realmente autónomo?, en Fernando mantilla SErrano (coord.), Arbitraje internacional. Tensiones actuales, Bogotá, Legis, 2007; Neelanjan maitra, “Domestic Court Intervention in internacional Arbitration-The En g lish View”, in Journal of International Arbitration, vol. 23, Nº 3, Wang Wenying China, 2006, pp. 239-248; Leonel pErEzniEto & James graham, “La muerte programada del Estado sede del arbitraje”, en Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, N° 2, México, 2006, pp. 197-208; Evelio vErdEra y tuEllS, “La elección del lugar y del idioma en el procedimiento arbitral”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje (RCEA), vol. vi, Canaco México, 1995, pp. 89-102; váSquEz palma (n. 4), 109-174; Eduardo zulEta Jaramillo, “El reconocimiento y ejecución internacionales de laudos anulados”, en Cámara de Comercio de Bogotá, Nº 7, Bogotá, 2002.

16 Véase Horacio grigEra naón, “Arbitraje comercial internacional en el mundo actual”,en Jurisprudencia Argentina, Nº 5998, Buenos Aires, 14 de agosto 1996, pp. 34-35.

17 A la fecha han imitado este modelo más de cinto cincuenta países, véase en detalle www.uncitral.org

18 Véase Cecilia FlorES ruEda, “Armonización normativa. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional”, en I Congreso Nacional y regional sobre Arbitraje y Mediación, Acceso a Justicia, Seguridad Jurídica y Alianzas estratégicas en el escenario de integración regional, en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/11.pdf, visitada 1 de julio de 2011; Cristian conEJEro rooS, “The new arbitration law an the influence of the model law”, in Journal of Arbitration, vol. 22, Nº 2, 2005, pp. 149-162; Cristian conEJEro rooS, “La influencia de la Ley Modelo de la Cnudmi sobre arbitraje comercial internacional: un análisis comparativo”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, Valdivia, 2005, pp. 89-138; Ricardo Sandoval lópEz, “La normativa de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional como instrumento de unificación”, en Patricio Aylwin Azócar, Eduardo Picand Albónico, Estudios de arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 485-517.

19 Debe tenerse presente que el proceso de armonización presenta diferentes matices con la unificación, en tanto se trata de un proceso que garantiza cierto grado de flexibilidad y autonomía legislativa, con lo que en muchos casos, las leyes adoptadas en las respectivas legislaciones se distancian bastante del modelo original. Véase María Fernanda váSquEz palma, “La armonización del Derecho Mercantil Internacional y su influencia en el Derecho privado interno”, en Seminario Internacional de la U. de Valparaíso, inédito.

20 Sobre la génesis e importancia de esta convención en materia arbitral internacional (1958), véase www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/Enforcing_Ar bi-tra tion_Awards_S.pdf, visitada el 25 de agosto de 2011.


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de sintonía que la respectiva normativa presenta con la LMU21, de modo que un Estado que haya adoptado la referida ley modelo, incluso con modificaciones, es considerado poseedor de una legislación moderna y favorable respecto del arbitraje. En nuestra opinión éste es tan sólo un supuesto del que no puede realizarse una lectura tan concluyente22, pues la confirmación de que una ley de arbitraje está basada en la Ley Modelo no puede ser más que un punto de partida, prueba de ello es que existen varios países que son centros líderes en el arbitraje internacional cuyas legislaciones son pro-arbitraje y que no están basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI de manera fidedigna; como asimismo, hay países que pese a haber adoptado la Ley Modelo plantean un número de modificaciones que no son nada inocuas, o cuyas Cortes y tribunales no la aplican de manera consistente. De la mano de lo anterior, es esencial considerar no sólo si un determinado país ha sancionado una ley moderna de arbitraje sino, también, el conjunto de Principios que se recogen en su marco legal con carácter obligatorio.

Partiendo de esta base, examinaremos, a continuación, la arquitectura legislativa y los principales rasgos de los sistemas arbitrales de las princi-pales sedes arbitrales existentes en la actualidad.

1. Suiza

Debido a sus niveles de seguridad, estabilidad política, infraestructura muy desarrollada y su neutralidad23, Suiza tiene una larga tradición como lugar para el arbitraje internacional, lo que se realiza fuertemente por medio del arbitraje institucional24.

El Derecho Arbitral Internacional suizo entró en vigor en 1987, al adoptar la DIPF25. Esta norma en su capítulo doce armonizó y codificó la

21 Ley Modelo Uncitral de 1985, actualizada en 2006. Véase www.uncitral.org22 Véase váSquEz palma (n. 3), pp. 106-107. 23 Por ejemplo, estadísticas recientes de la CCI revelan que Suiza ha sido una sede

elegida en forma frecuente. Asimismo, se destaca a los árbitros suizos y el Reglamento Suizo, dentro de sus bondades. Véase Yves dErainS y Eric A. SchWartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 1998; Statistical Report, in ICC International Court of Arbitration, en www.iccwbo.org/court/arbitration/id5531/index.html, visitada 1 de julio de 2011.

24 Suiza dispone de varios centros arbitrales de relevancia, entre los más importantes se encuentran: la cámara de comercio de Zurich y la de Geneva, pero también las cámaras de comercio suizo-germana o suizo-americana. Cada una de éstas ofrecen sus propias reglas de arbitraje diseñadas para los casos de arbitraje internacional. Véase sitio web Corte Internacional de Arbitraje, www.icc-switzerland.ch/news/seiten/default.aspx; Cámara de Comercio Zurich, www.zurichcci.ch/, visitadas el 1 de agosto de 2011.

25 Miembro de la convención de Nueva York sobre Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros. Miembro del protocolo de Génova en materia de cláusulas arbitrales.



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legislación arbitral y su ejercicio a partir de conflictos de normas, ejecu-ción de laudos y otras materias relacionadas con el Derecho Internacional Privado, reemplazando al antiguo Concordat Intercantonal de arbitraje que ahora sólo se aplica en arbitrajes puramente suizos. En general, se consi-dera que la DIPF contempla una normativa que privilegia la autonomía de las partes, lo que a su vez genera una jurisprudencia que aplica sus disposiciones al arbitraje de manera favorable, fomentando un Derecho Internacional claro y predecible.

La normativa arbitral suiza fue modificada en el año 200726. Entre las reformas introducidas más relevantes se encuentra el reconocimiento del principio “Competencia-Competencia”, a partir del artículo 186 del DIPF que hoy reza27:

“1bis [El tribunal arbitral] decidirá sobre su jurisdicción no obstan-te la existencia de una demanda pendiente por el mismo asunto, entre las mismas partes, ante un tribunal del Estado u otro tribunal arbitral, a menos que existan razones serias (graves) para aplazar el procedimiento”28.

Esta modificación se introdujo a partir de algunos informes legislativos y gubernamentales extensos que generaron preocupación respecto a la posibilidad de que la naturaleza autónoma del arbitraje en Suiza se viese amenazada29. Junto con ello, la comunidad arbitral y la ASA, manifestaron

Miembro de la convención de Génova sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

26 Ley de Derecho Internacional Privado (Arbitraje, Jurisdicción). Enmienda del 6 de octubre de 2006 (FF 2006 7877). Entró en vigor el 1 de marzo de 2007.

27 El original expresa: “Il statue sur sa competence sans égard à une action ayant le même objet déjà pendant entre les mêmes parties devant un autre tribunal étatique ou arbitral, sauf si des motifs sérieux commandent de suspender la procédure”. (Francés); “Es entscheidet über seine Zuständigkeit ungeachtet einer bereits vor einem staatlichen Gericht oder einem anderen Schiedsgericht hängigen Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien, es sei denn, dass beachtenswerte Gründe ein Aussetzen des Verfahrens erfordern”. (Alemán)

28 El resto del artículo 186 de la DIPF reza como sigue: 1. El tribunal arbitral decidirá sobre su propia jurisdicción. 2. Cualquier objeción sobre jurisdicción deberá ser for mulada antes de presentar una defensa sobre las cuestiones de fondo. 3. El tribunal arbitral decidirá, en general, sobre su propia jurisdicción por medio de una decisión preliminar.

29 Esto ocurrió principalmente en respuesta al caso “Fomento”. Este caso perturbó a la comunidad arbitral suiza y fue percibido en su momento como un debilitamiento de la autonomía de los tribunales arbitrales suizos conforme al capítulo 12 de la DIPF (Fomento de Construcciones y Contratas SA vs. Colon Container Terminal S.A., ATF 127 iii (2001)”. De forma sucinta, el Tribunal de Arbitraje suizo determinó que sí tenía jurisdicción, la Cía. Fomento apeló contra este laudo jurisdiccional ante el Tribunal


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su preocupación por el hecho de que la posición privilegiada de Suiza, como lugar atractivo para arbitrajes, pudiera verse mermada a partir de esta carencia30. El propósito de la enmienda fue, entonces, fomentar la existencia de un tribunal pro-arbitraje autónomo, en miras de favorecer a Suiza como sede de arbitrajes internacionales.

Por su parte, el artículo 191 de la DIPF que establece la jurisdicción del Tribunal Federal para apelaciones contra laudos internacionales otor-gados en Suiza, fue también enmendado. En la práctica, sin embargo, esta modificación no aportó un cambio significativo puesto que los cinco motivos de apelación contenidos en la disposición anterior (art. 190) no sufrieron ninguna modificación. La enmienda, en realidad, es más bien la consecuencia de una adaptación que se hizo necesaria por la entrada en vigor de la nueva Ley Federal sobre la Corte Suprema, que cambia casi por completo la organización judicial suiza en el ámbito federal31.

Otra reforma reciente favorable al arbitraje internacional fue la pro-mulgación de las Reglas Suizas de Arbitraje Internacional, comúnmente conocidas como el Reglamento Suizo32. Estas reglas entraron en vigor el 1 de enero de 2004 y han sido adoptadas por todas las cámaras de Comercio suizas más importantes (Basilea, Berna, Ginebra, Ticino, Vaud y Zurich). El resultado de ello se traduce en el hecho de que los contratos con cláusulas que disponen que el arbitraje se haga conforme a las reglas de la Cámara

Fédéral suizo, el cual lo anuló. Este último determinó que las disposiciones lis pendens del articulo 9 de la DIPF también eran aplicables a los arbitrajes internacionales en Suiza, requiriendo así que un tribunal arbitral aplace el procedimiento arbitral mientras exista una demanda pendiente e incoada previamente ante una corte extranjera (Panamá). La decisión Fomento suscitó una considerable cantidad de comentarios y quejas por parte de la comunidad de arbitraje suiza e internacional. Véase www.winston.com/siteFiles/publications/swissarbitrationupdate_enespanol.pdf, visitado el 27 de julio de 2011. Emmanuel gaillard, “Switzerland says Lis Pendens not Applicable to Arbitration”, in New York Law Journal, vol. 3, Nº 7, New York, August 2006.

30 En privado se reconoció que la preocupación principal no eran los litigios anti-ci patorios en las cortes europeas, ya que se estimó que dichas cortes, conforme a los con venios de Bruselas y Lugano, sobreseerían o aplazarían el litigio sujeto a una cláu sula ar bitral válida. En detalle véase www.winston.com/siteFiles/publications/swissarbitration update_enespanol.pdf, visitado el 27 de julio de 2011.

31 El articulo 191 de la DIPF vigente, reza: 1. Los recursos solo se podrán presentar ante la Corte Suprema Federal. El procedimiento es gobernado por el art. 77 de la Ley sobre la Corte Suprema del 17 de junio de 2005. El párrafo 2 del artículo 191 de la DIPF fue derogado. Esto significa que ya no existe la posibilidad teórica para las partes de convenir que la corte cantonal en el lugar geográfico del arbitraje fuera competente para apelaciones del laudo arbitral en vez del Tribunal Fédéral, que, en definitiva, nunca fue utilizada en la práctica.

32 Véase www.swissarbitration.ch/pdf/SRIA_spanish.pdf. Para una versión en español www.sccam.org/sa/download/SRIA_spanish.pdf, visitados el 1 de agosto de 2011.



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de Comercio de Zurich se harán automáticamente de acuerdo con el Reglamento Suizo. De este modo, las partes que deseen un arbitraje ante una de estas cámaras de Comercio ahora tienen certeza que las mismas reglas se aplicarán en cualquier ciudad suiza que escojan para el arbitraje33.

En general, podemos afirmar que el contenido de esta normativa sigue de cerca las inspiraciones de la LMU, sin embargo, también posee algunas desviaciones que ahora están resultando problemáticas y que podrían crear una base para apelaciones futuras al Tribunal Federal, entre ellas, se mencionan los procedimientos amplios de consolidación y aquéllos para añadir terceras partes los cuales se encuentran previstos en el artículo 4 del Reglamento Suizo. Otra disposición que se ha cuestionado es la amplia jurisdicción que brinda el articulo 21(5) del Reglamento Suizo en cuanto a argumentos de compensación34. Si bien ambas disposiciones fueron concebidas para fomentar la eficiencia en la resolución de diferencias ante un foro (suizo), en la práctica, han resultado de difícil aplicación y pueden agravar las complejas diferencias en casos de jurisdicción y contratos múl-tiples cada vez más frecuentes. En este contexto, se ha destacado como más eficiente el Procedimiento Abreviado que contempla el artículo 42 del Reglamento Suizo, que responde a una necesidad real en la resolución de diferencias35. Más allá de ello, el Reglamento Suizo representa hoy una innovación exitosa que ha eliminado en parte las frecuentes críticas que definían a Suiza como un escenario arbitral “clubista y hermético”36.

33 El Reglamento Suizo ha sido objeto de comentarios extensos que se basan en gran parte en las Reglas CNUDMI. Aquél ha sido modificado para reflejar la supervisión institucional que las diversas Cámaras llevan a cabo, la que es relativamente modesta en comparación a los procedimientos arbitrales seguidos en la CCI. Véase, entre otros Jean mErguErat, “El nuevo Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional: La unificación y modernización del arbitraje internacional”, en Revista Corte Española de Arbitraje, Madrid, 2007, pp. 277-294; Peter WolFgang, “Some Observations on the New Swiss Rules of Arbitration”, in ASA Special Series, Nº 22, 2004, p. 9; Marc blESSing, “Comparison of the Swiss Rules with the UNCITRAL Rules and Others”, in ASA Special Series Nº 22, 2004, p. 43.

34 Según el cual un tribunal arbitral puede conocer una excepción de compensación aun cuando ésta surja de una relación legal diferente que además está sujeta a otra cláusula de elección de foro.

35 Estos procedimientos (presentaciones/registros limitados, seis meses de duración, un único árbitro, un laudo razonado, pero sumario) son en lo general obligatorios para los litigios de menos de un millón de francos suizos (aproximadamente US$800,000) y se puede llegar a un arreglo entre las partes cuando el monto en disputa excede esa cantidad.

36 Véase Marc palay, “New Swiss Rules of International Arbitration”, disponible en www.wins ton.com/siteFiles/publications/Palay_NewSwissRulesofInternationalArbitration.pdf, visitado el 8 de junio de 2011; publicado por primera vez en International Chamber of CommerceUK members handbook, vol ix, Zurich, 2005. Véase también Tobías zubErbühlEr, Christoph müllEr & Philipp habEggEr (eds.), Swiss Rules of International Arbitration: Commentary, Zurich, Schultess, 2005.


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2. Francia

Francia, de la mano de la CCI cuya sede principal se asienta en este país, es uno de los principales lugares de arbitraje en el mundo37, lo que pro voca que los cambios efectuados a su normativa sean de interés di-recto para las partes involucradas en el comercio transfronterizo y las res tantes sedes38.

El arbitraje se encuentra regulado por el lbro iv del NCPC, entre los arts. 1442 y 150739. Paralelamente, el Código Civil francés contiene previsiones sobre el “acuerdo arbitral” que en general se refieren a la arbitrabilidad de las disputas, la capacidad del Estado de ser parte de un arbitraje, la validez de la cláusula compromisoria y del compromiso, entre otras (arts. 2059-2061). Este elenco ha sido llamativo por la generación de Principios que, en el escenario internacional, son muy favorables a la autonomía de la voluntad de las partes, derivado del “internacional public policy” y en contraste con el arbitraje doméstico40.

Los últimos cambios efectuados a su normativa son muy recientes. En efecto, tras treinta años de vigencia, la LAF ha sido objeto de una sustancial reforma mediante el decreto Nº 2011-48 de 13 de enero 201141 que entró en vigor el 1 de mayo de este año, con el anhelo de mantenerse como líder o referente en materia de arbitraje internacional42 y como una sede atractiva de arbitraje43. Esta modificación ha implementado buena parte de

37 Véase Yves dErainS, “France as a Place for International Arbitration”, in AA.VV., The Art of Arbitration. Liber Amicorum Pierter Sanders, Deventer/Antwerp/Boston/London/Frankfurt, 1982, pp. 112-114.

38 Véase http://todosobrearbitraje.wordpress.com/2011/06/21/nueva-ley-de-arbitraje-en-francia/, visitada el 27 de julio 2011.

39 En 1981 se agregó un título v a esta normativa sobre la regulación del arbitraje i n ternacional (arts. 1492-1497) y un título vi, sobre reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales (arts. 1498-1507).

40 Véase Jean-François poudrEt; Sebastien bESSon, Stephen bErti, Annete ponti, Comparative law internacional arbitration, London, Sweet & Maxwell, 2007, p. 43.

41 La ley fue publicada el 13 de enero en el Diario Oficial francés. El decreto 2011-48, fiel a su tradición, modifica el Código de Procedimiento Civil (que en sus artículos 1442-1547 contiene las normas sobre arbitraje) y mantiene un régimen dualista, es decir, diferente dependiendo del carácter nacional o internacional del arbitraje. En lo formal, se dividió el libro iv de su Código de Procedimiento Civil en dos partes: una (título i), regulando el arbitraje interno; la segunda (título ii), regulando el arbitraje internacional. Véase la versión oficial en www.journal-officiel.gouv.fr, visitada el 24 de julio de 2011.

42 Así lo afirmó el primer ministro francés (“Rapport du Premier Ministre relatif au Décret Nº 2011-48 du 13 janvier portant réforme de l’arbitrage”, dans Journal Officiel de la République Française, Ministère de la Justice et des Libertés, 14 janvier 2011. Véase www.journal-officiel.gouv.fr, visitada el 24 de julio de 2011.

43 Una versión menos oficial, sin embargo, asume que la reforma intervenida el pasado día 13 de enero no es más que una forma de “retener” a la institución de la Cámara de



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la jurisprudencia existente en materia arbitral sobre diversas cuestiones44, de manera que no se trata de una modificación legislativa que pretenda revolucionar el régimen arbitral en Francia, sino, más bien, de un esfuerzo por hacerlo fácilmente abordable para los legos extranjeros.

Entre las novedades más relevantes que introduce esta reforma se e n cuentran:

– la exclusión de condiciones de formalidades de los convenios arbitrales previstos para los arbitrajes internacionales y

– la utilización de la expresión de “juez de apoyo” (juge d`appui) del arbitraje, para denominar al juez competente para asistir al tribunal arbitral y a las partes, facilitando el desarrollo del arbitraje.

Asimismo, se confirma que el único recurso que cabe contra el laudo arbitral internacional es el de nulidad por causales de tipo formal que no permiten en ningún caso la revisión del fondo del asunto. En el plano del arbitraje nacional se modifica también este sistema, invirtiendo el sentido de la norma vigente hasta la fecha en lo que referente a los recursos contra el laudo, de modo que no cabrá apelar un laudo arbitral a no ser que las partes expresamente lo prevean.

Por otra parte, la reforma consagra determinados Principios que hasta la fecha regían la práctica arbitral, pese a no encontrarse expresamente reconocidos. Así ocurre con el principio de confidencialidad que ahora puede ser exigido por cualquiera de las partes siempre que se pacte expresamente; el conocido principio KompetenzKompetenz, el cual en su vertiente positiva permite al tribunal arbitral determinar su competencia, y en la negativa provoca que el juez del orden jurisdiccional ordinario decline, de oficio, su competencia para el caso en que entre las partes del proceso rija un convenio arbitral que abarque el objeto de la controversia. Igualmente ocurre con el mecanismo anglosajón denominado “estoppel”,

Comercio Internacional, cuya sede central radica en París desde hace más de ocho dé-ca das y que últimamente parecía estar buscando nuevos horizontes, entre ellos, Ginebra (Suiza). Jean-Pierre grandJEan, “La France se dote D’un nouveau droit de L’arbitraje”, dans Le Club des Juristes, 20 de enero de 2011, disponible en www.leclubdesjuristes.com/publications/articles/la-france-se-dote-d-un-nouveau-droit-de-l-arbitrage, visitada el 1 de agosto de 2011; SEvilla SánchEz (n. 2).

44 Para Fernando Mantilla Serrano, Francia ha sabido mantenerse como una de las sedes arbitrales más utilizadas en materia de arbitraje internacional, lo que se ha derivado del vertiginoso progreso en los medios de comunicación y la connotación más jurídica que física de París como lugar del arbitraje. Por lo anterior, se pregunta si era necesaria esta reforma, lo que responde de modo afirmativo dado que las modificaciones consisten en realidad en una codificación de la jurisprudencia dictada en los últimos treinta años. Fernando mantilla SErrano, “La reforma de arbitraje en Francia”, en www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110328-03_(la__reforma_del_arbitraje_en_francia)/noti-110328-03_(la__reforma_del_arbitraje_en_francia).asp?print=1


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utilizado como medio de defensa frente a la inconsistencia de la conducta de una de las partes (conocido en Derecho continental como doctrina de los actos propios o “venire contra factum proprio”)45.

Del mismo modo, la reforma provoca cambios en el procedimiento arbitral, por ejemplo, se permite al árbitro suspender el procedimiento, incluso, en supuestos que eran anteriormente causa de terminación de dicho procedimiento (como el fallecimiento, indisposición, allanamiento, renuncia de una de las partes, o en caso de recusación del árbitro), o decre-tar que el laudo arbitral sea inmediatamente ejecutable. Se obliga, además, a terceros ajenos al procedimiento (no sometidos al convenio arbitral) a producir prueba e, incluso, testificar en el transcurso del arbitraje, lo que sin lugar a dudas resulta de gran utilidad. Finalmente, la reforma pone a la vanguardia la regulación del procedimiento arbitral internacional, al ser la única legislación de arbitraje que contempla la posibilidad de renunciar al derecho de apelar un laudo, sin limitarla a la nacionalidad o residencia de las partes, como en el caso de Suiza46.

En resumen, la nueva ley –sin abandonar la división entre arbitraje interno e internacional– tuvo como objetivo mejorar la eficiencia en el proceso arbitral, unificar ciertos criterios, avanzar más allá de lo dispuesto en la LMU y, de paso, hacer más accesible la ley francesa a los profesio-nales de todo el mundo. El resultado ha sido calificado por la comunidad arbitral como un texto innovador, pro-arbitraje, que marca tendencia, elegante y claro47. Además, la ley abre la puerta a mejoras en el apoyo al arbitraje internacional de los tribunales franceses y a una mayor eficiencia en el proceso de ejecución. Con todo, no son pocas las críticas negativas que se han formulado por la comunidad arbitral en Francia evidenciando vacíos, desperfectos e, incluso, ilegitimidad del sistema48.

45 En virtud de la reforma, las partes se encuentran legalmente obligadas por sus conductas anteriores y no pueden, por tanto, introducir pretensiones que se contradigan con lo antes reclamado.

46 Tal como lo han hecho otros países (Bélgica, Perú, Suecia, Suiza y Túnez).47 Elie klEiman & Julie SpinElli, “New Arbitration Law reform: the market’s verdict”,

in International Law Office, 27 january 2011, en www.internationallawoffice.com, visitado 27 de julio de 2011.

48 Entre las críticas que se formulan a esta ley se ha señalado que Francia habría perdido la ocasión de llevar a cabo una reforma realmente ambiciosa. Para ello, se tendría que haber aprovechado la reforma para “separar” la regulación arbitral francesa del Código de Procedimiento francés, y crear así un único código legislativo unitario e independiente regulador del arbitraje. Igualmente se ha criticado que la reforma francesa haya operado mediante un acto del gobierno (decreto) y no mediante tramitación parlamentaria, al hacerlo así se ha perdido la oportunidad de abordar modificaciones sustantivas de la regulación arbitral limitándose la reforma a aspectos procedimentales. Por su parte, la reforma francesa no incluye novedades importantes en el campo del arbitraje como, por ejemplo, la decisión Putrabali/Hilmarton



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3. Reino Unido

Londres es otra de las sedes más relevantes del mundo. La particularidad se encuentra en el hecho que su legislación, la AA, no se inspira en la LACI –pese a coincidir con esta última en algunos puntos–49. En este último tiempo se han alzado voces en orden a sugerir su modificación sobre la base de este paradigmático modelo, con el objetivo de ser más predecible y amigable50, fomentando, de paso, su elección como sede arbitral. A la fecha, aún no existen reformas en este sentido. Esta ley no sólo es aplicable a Inglaterra sino, también, a Gales y el norte de Irlanda. Su primera sección contempla la regulación de orden internacional, y la segunda hace lo propio En relación con el arbitraje interno.

La ley de arbitraje inglesa es el resultado de una larga y compleja em presa que comenzó en 1989, a cargo del Departamental Advisory Commi tee on Arbitration Law. En general, se puede señalar que esta nor-ma se destaca por algunos puntos51 como, por ejemplo, no se distingue

(Tribunal Supremo de Francia, Primera Sección Civil, 29 de junio de 2007, decisión Putrabali, Nº 05-18.053 y Nº 06-13.293), que establece que una sentencia arbitral no pertenece a ningún sistema legal y que su validez sólo podrá ser analizada de conformidad con las leyes sobre reconocimiento y ejecución que se apliquen en el país donde se pretenda ejecutar el laudo (lo que permite que el laudo que haya sido anulado en un país pueda ser ejecutado en otro). Al mismo tiermpo, nada se dice respecto de la validez de un convenio arbitral suscrito por un Estado u organismo estatal cuando la entidad estatal en cuestión haya suscrito un contrato internacional prevaliéndose de su iuri gestionis, según los usos y costumbres del tráfico comercial internacional (Tribunal Supremo de Francia, Primera Sección Civil, 2 de mayo de 1966, Decisión Galakis, 1996, p. 575). Tampoco clarifica quién ostenta la juridicción –si los tribunales civiles o administrativos– para conocer de los recursos de anulación interpuestos frente a laudos emitidos en Francia cuando una de las partes es una entidad de Derecho Público francesa y la otra extranjera y en la decisión intervienen normas imperativas de Derecho Administrativo (Tribunal Supremo de Francia, Primera Sección Civil, 17 de mayo de 2010, Decisión INSERM vs. Letten, 2010, p. 1.359). Véase SEvilla SánchEz (n. 2), pp. 4-5.

49 Margaret ruthErFord and John SimS, The Arbitration Act 1996: A Practical Guide, Okiato, 2006, note 28, at 11; Fraser davidSon, “The New Arbitration Act-A Model Law?”, in Journal of Business Law, 2001, p. 101.

50 Lord David hacking, “Arbitration Law Reform: The Influence of the UNCITRAL Model Law on the English Arbitration Act 1996”, in Journal of the Chartered Institute of Arbitrators, vol. 63, Nº 4, 1997, p. 4; Lord John StEyn, “England’s Response to the UNCITRAL Model Law of Arbitration”, in Julian D.M. lEW and Loukas A. miStElliS (eds.), Arbitration Insights, Twenty Years of the Annual Lecture of the School of International Arbitration, 2007, note 45, p. 135; Sara lEmbo, The 1996 UK Arbitration Act and the Uncitral Model Law, a Contemporany Analysis, tesis doctoral inédita, Universidad Luiss Guido Carli, en http://eprints.luiss.it/694/1/lembo-20100713.pdf, visitada 4 de agosto de 2011.

51 Véase Jean-François poudrEt & Sébastien bESSon, Comparative Law of Internacional Arbitration, Zurich, Sweet & Maxwell, 2007, p. 40 y ss.; Gary born, Internacional Commercial Arbitration, Estados Unidos, Transnational Publishers-Kluwer Law International, 2001, pp. 31-32.


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entre el arbitraje interno y el internacional, y se limita la intervención de los tribunales estatales, aboliendo la institución del special case, junto con acotar la revisión de los laudos arbitrales, lo que refuerza la autonomía de los tribunales arbitrales de la voluntad de las partes y del acuerdo ar-bitral alcanzado. En relación con el procedimiento, se faculta al tribunal arbitral a conducirlo en términos eficientes y a cada una de las partes para designar a un árbitro de una manera muy peculiar52. El Common Law sigue gobernando los efectos del acuerdo arbitral oral y la defensa del orden público53.

Por otra parte, la existencia de una convención no escrita es considera-da escrita si ha sido registrada por una de las partes o por un tercero con la autorización de las partes contratantes54. En relación con la autonomía de la convención de arbitraje, se reconoce esta última al disponer que, salvo acuerdo contrario de las partes, una convención que forma parte o que se encuentra destinada a formar parte de otra convención (escrita o no) no puede ser considerada nula, inexistente o privada de eficacia porque aquélla última lo sea55.

Un campo en que el arbitraje es especialmente utilizado es el Derecho Marítimo. Así, por ejemplo, las compraventas de buques ya sea interna o para la exportación suele realizarse sobre la base de formularios contras-tados a lo largo del tiempo por diferentes institutos con sede en Londres (MOAS Memorandum of Agreements). En el caso del fletamento, el tipo de arbitraje depende si aquél es “a casco desnudo”, “a tiempo” o por “viaje”, pero en todos los casos predomina el sometimiento al arbitraje con sede en Londres y aplicación de ley inglesa. Asimismo, en el campo de la construc-ción naval es indispensable que estas materias sean sometidas a arbitraje, debido a la especialización técnica que se requiere. De hecho en este campo impera la cláusula arbitral con ley inglesa y sede arbitral en Londres56.

4. Estados Unidos

En Estados Unidos los temas más relevantes relativos al arbitraje inter-nacional se encuentran regulados por la FAA promulgada en 192557

52 Véase art. 17 de la AA.53 Véase art. 81 de la AA.54 Véase art. 5.1 de la AA55 Véase art. 7 de la AA.56 La ley inglesa permite que el constructor quede totalmente liberado de respon sa bi-

li dad al año de construcción. La ley española, por el contrario, amplía el plazo a quince años. Sobre el tema José Luis roca aymar, El arbitraje en la contratación internacional, Madrid, Esic, 1994, pp. 98-100.

57 Hasta el siglo xx las Cortes estatales eran hostiles a los acuerdos arbitrales por lo que se permitía su revocación en cualquier tiempo. En general, sospechaba sobre el carácter



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–capítulo 9 del código de dicho país–. La ley cuenta con tres capítulos58, el primero trata las disposiciones generales (arts. 1-16); el segundo el re conocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (arts. 201-208); y el tercero, de la Convención Interamericana sobre Ar bitraje Comercial Internacional (arts. 301-307).

Esta normativa se aplica a todos los contratos comerciales celebrados por escrito, que contemplan una participación interestatal o de comercio exterior. Para la validez del arbitraje, las partes deben dar su consentimien-to mutuo y libre. La Ley de arbitraje permite la apelación de la decisión del árbitro en casos en que el consentimiento prestado haya sido objeto de injusta coacción, obtenidos de forma fraudulenta, o mediante una cláusula contractual nula.

Una vez que el tribunal arbitral dicta una sentencia, ésta debe ser confirmada en un tribunal de justicia para tener el carácter de una sen-tencia firme, al igual que cualquier otro juicio, dentro de un año. Otras objeciones deben ser impugnadas por la parte perdedora en tres meses59.

Por otro lado, esta legislación reconoce la vinculabilidad de un acuer-do arbitral en contra de un consumidor, de modo que puede exigirse su cumplimiento, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los países de Europa. Sólo cuando esta cláusula sea desmedida, los tribunales se negarán a ejecutar esta cláusula en contra del consumidor60.

Otro rasgo diferenciador se centra en que, por norma general, se apli-ca la regla de que cada parte paga sus propias costas (American rule), de ma nera que un tribunal arbitral con sede en este país podrá imponer las cos tas a la parte vencedora sólo si la cláusula arbitral, o las reglas de ar bi-traje aplicables así lo permiten.

privado del arbitraje, sobre el adecuado procedimiento arbitral, o de que el acuerdo arbitral fuese producto de una imposición de una de las partes. Véase Gary born, Internacional Commercial Arbitration: commentary and material, United States, Transnational Publisher, Kluwer Law International, 2009.

58 El primero fue promulgado por primera vez 12 de febrero 1925, codificada el 30 de julio 1947 y modificado el 3 de septiembre 1954. El capítulo 2 añadió el 31 de julio 1970 dos nuevas secciones que fueron aprobadas por el Congreso en octubre de 1988; mien tras que el capítulo 3 se añadió el 15 de agosto 1990.

59 La Corte Suprema de Justicia, en Sala vs. Mattel Nº 06-989 (25 de marzo de 2008), ha declarado que, aunque las partes están de acuerdo en el convenio arbitral para permitir una revisión ampliada de la decisión judicial, los motivos de revisión que se especifican en la FAA no pueden ser ampliados.

60 Por ejemplo, cuando se obligue al consumidor a pagar unas tarifas de arbitraje de-ma siado altas. conFErEncia dE laS nacionES unidaS SobrE comErcio y dESarrollo, In forme sobre comercio electrónico y desarrollo, Nueva York y Ginebra, Organización de Naciones Unidas, 2003, p. 201.


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5. España

España se ha posicionado en los últimos años como una sede atractiva de arbitraje internacional, sobre todo para el mundo hispano61. Su doctrina ha propiciado constantes cambios a su normativa (minista), la última de ellas ha tenido lugar el 20 de mayo de 2011, que entró en vigor el 10 de junio último, mediante la ley 11/2011. Esta norma de Arbitraje y Regula-ción del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado, reformó la ley Nº 60 de 2003, la ley orgánica 5/2011, complementaria de aquélla, y la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. La reforma no introduce, como en el caso de la recién aprobada ley francesa de arbitraje, cambios sustanciales en la regulación del arbitraje en Espa-ña62 sino que más bien, y como la comunidad arbitral ya se ha aventurado a decir, se limita a realizar un fine tuning más o menos acertado, sobre la existente ley63.

Mediante la reforma se crea un mecanismo denominado “excepción de arbitraje” –similar a la excepción de declinatoria– que impide que un juez conozca de una determinada controversia cuando rija entre las partes un convenio arbitral. Otras modificaciones significativas a esta ley consisten en la atribución competencial a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento de la acción de anulación de laudos y del reconocimiento de laudos extranjeros, antes en manos de las audiencias provinciales y los juzgados de primera instancia, respectivamente64; la eliminación de la necesidad de ser abogado en ejer-cicio para arbitrar en Derecho, bastando para ello la condición de jurista, que deberá ostentar todo árbitro único y al menos uno de los tres árbitros que compongan un tribunal arbitral que resuelva en Derecho65. Por su parte, se introduce una nueva causa de abstención para los árbitros en el

61 Sobre las ventajas proclamadas, véase José roca aymar, “España: ¿Nuevo y atrac tivo destino de arbitrajes internacionales?, en www.revista-ays.com/DocsNum03/Pe ritaciones/Roca.pdf, visitado el 1 de septiembre 2011.

62 Elena gutiérrEz garcía dE cortazar, “La reforma de la ley de arbitraje: luces y sombras”, en Revista El Notario, Nº 38, Madrid, julio-agosto 2011.

63 El proyecto de reforma de la Ley de Arbitraje española ha sido criticado, al intervenir tan sólo ocho años después de la entrada en vigor de la ley. Cierta doctrina estima que tales cambios podrían ser perjudiciales para el arbitraje o cuanto menos ineficaces. Otros añaden que los mecanismos introducidos parecen más “cortafuegos” frente a determinados abusos que verdaderos instrumentos que propicien el recurso al arbitraje. SEvilla SánchEz (n. 2).

64 La bondad de atribuir estas funciones a unos órganos jurisdiccionales menos dis-persos que las cincuenta audiencias provinciales (con sus respectivas secciones) o los in numerables juzgados de Primera Instancia, la elección de los tribunales superiores de justicia ha causado cierta sorpresa dada su nula tradición arbitral.

65 Si bien la elección de un concepto jurídico indeterminado como “jurista” no está exen ta de controversia.



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sentido de que, salvo acuerdo en contrario de las partes, no podrán actuar como tales si anteriormente han sido mediadores en el mismo conflicto.

La reforma también aporta al ordenamiento jurídico el reconocimien-to expreso de la posibilidad de que las sociedades de capital sometan a arbitraje “los conflictos que se planteen en ellas”66. De igual forma, la ley abre la puerta del Registro Mercantil a los laudos que anulen acuerdos sociales inscribibles e impone la cancelación de los asientos posteriores contradictorios, sin exigir que dichos laudos hayan sido previamente protocolizados. En lo que respecta a la validez del laudo arbitral, se introduce la posibilidad de solicitar la rectificación de éste en supuestos de incongruencia extra petita, en los mismos plazos y mediante el mismo procedimiento que la solicitud de corrección, aclaración o complemento del laudo, y como paso previo al ejercicio de la acción de anulación del fallo. Con ello, se pretende que los laudos se corrijan de forma rápida, ante el mismo tribunal arbitral y, por ende, se intenta evitar procedimientos de anulación de laudos innecesarios, largos y costosos.

En este sentido, también se introduce una modificación al vigente artí-culo 37.2 de la Ley de Arbitraje en virtud de la cual, a menos que las partes señalen lo contrario, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros. Con ello, se otorga mayor seguridad jurídica, junto con estancar un antiguo debate sobre las consecuencias que tal hecho tenía sobre la validez del veridicto67. Igualmente, la reforma modifica la dicción literal del artículo 37.3 de la Ley de Arbitraje, que antes establecía que los árbitros podían expresar su parecer discrepante ante un laudo con el que no estaban de acuerdo y ahora establece únicamente que los árbitros podrán dejar constancia de su voto a favor o en contra. Otra novedad de la reforma consiste en la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante juez estatal en aseguramiento de un arbitraje, incluso, con anterioridad al inicio de éste.

Entre las virtudes de esta reforma se enaltece una modificación que resulta muy positiva, por un lado, la introducción de un nuevo apartado que preceptúa la obligación de las instituciones arbitrales de velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad e independencia de los

66 La inclusión de convenios arbitrales en los estatutos requerirá el voto favorable de una mayoría reforzada de dos tercios del capital social (lo que mejora la posición del proyecto de ley, que exigía la unanimidad). Además, la ley exige que la impugnación arbitral de acuerdos sociales se someta, en todo caso, a arbitraje institucional.

67 Con todo, se esgrime que causa cierta sorpresa que se supedite dicha validez al acuerdo de las partes, ya que da la impresión de que se convierte a éstas en soberanas para de cidir si un laudo, que, recordemos, está equiparado a todos los efectos a una sentencia, es o no válido en las circunstancias descritas. Véase SEvilla SánchEz (n. 2).


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árbitros, así como por la transparencia en su designación; por otro, la obli-gación imperativa de que los laudos se encuentren motivados, lo que dota al arbitraje de una mayor seguridad jurídica y eficacia. Entre las críticas que se le formulan, se argumenta que con esta modificación no sólo se legisla en contra de la autonomía de la voluntad de las partes –limitando los medios de solución de controversias a los que podrán someterse las partes en conflicto– sino que, además, se rompe con el espíritu monista de la Ley española de arbitraje, inspirada en la vanguardista Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional68.

6. China

La Ley de Arbitraje de la RPC ha cobrado relevancia en estos últimos años. Si bien se basa en la LMU, adopta al mismo tiempo varias cuestiones particulares. Fue promulgada el 31 de agosto de 1994, por la Asamblea Popular Nacional (órgano legislativo de la RPC) y entró en vigor el 1 de septiembre de 199569. Esta ley se formula con el fin de garantizar la reso-lución de conflictos económicos de manera imparcial y oportuna, con el objetivo de proteger los derechos e intereses legítimos de las partes y para salvaguardar el desarrollo sano de la economía de mercado socialista. Se trata de una norma monista en tanto se aplica a los arbitrajes nacionales como internacionales. Sus reformas más relevantes datan de 1998 y el año 2002.

La ley de arbitraje adoptó los Principios básicos y las prácticas con-suetudinarias de universalidad internacional, de forma tal que el sistema de arbitraje chino se conectó con el internacional. En tal sentido, los interesados de ambas partes de un litigio civil o comercial pueden elegir la conciliación, la acción judicial o el arbitraje para resolver la disputa. Si eligen el modo de arbitraje, éste debe nacer de la conformidad común de los interesados y ser seguido de la firma voluntaria de un contrato de arbitraje que demuestre que ambas partes están de acuerdo con revolver el conflicto a través de este mecanismo.

A partir del 1 de septiembre de 1996, las instituciones de arbitraje doméstico que estaban subordinadas a la Administración Estatal de In-dustria y Comercio dejaron de existir y se reorganizaron en las comisiones de ar bitraje, de conformidad con la Ley de Arbitraje, la cual exige que todas las comisiones de arbitraje sean independientes de las autoridades

68 SEvilla SánchEz (n. 2).69 Sobre esta normativa, véase Miguel rábago dorbErckEr, “Cambio jurídico en el

ámbito del arbitraje comercial internacional, en la República Popular China”, en www.bibliojuridica.org/libros/6/2702/21.pdf, visitado el 27 de junio de 2011.



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administrativas70, de este modo, se afirma la independencia sin tolerar la intervención de ningún órgano administrativo, organización social o individuo, lo cual se manifiesta en concreto como sigue:

a) Los organismos de arbitraje no se subordinan a los órganos ad-ministrativos;

b) Los organismos de arbitraje se instituyen a tenor del principio de distribución regional, son mutuamente independientes y no tienen diferencias entre superior e inferior, ni relaciones de subordina-ción;

c) La comisión de arbitraje, la asociación de arbitraje y la corte de arbitraje son independientes entre sí y esta última da vista a los casos sin consentir la interferencia de aquellas dos y

d) El tribunal debe ejercer el poder de supervisión sobre las activida-des de arbitraje según la ley, pero el arbitraje no está supeditado al proceso judicial ni el organismo de arbitraje lo está al tribunal estatal71.

Por su parte, reconociendo el principio de legalidad y equidad, la ley establece que el arbitraje debe basarse en los hechos, obrar de conformidad con lo estipulado en la ley y resolver los conflictos de manera imparcial y racional. Durante las actuaciones arbitrales en China, el tribunal podrá llevar a cabo la conciliación si las partes así lo desean. Finalmente, las instituciones de arbitraje más relevantes son la CIETAC y la CMAC, en la práctica, casi todos los casos de arbitraje internacional se presentan en CIETAC72.

Mención aparte debemos hacer de la Región Administrativa Especial de Hong Kong, que en la práctica es uno de los lugares favoritos como sede arbitral. Éste remodeló su Ordenanza de Arbitraje por primera vez desde 1997, año en el que la soberanía sobre este territorio pasó del Reino Unido a la república Popular China. En la actualidad rige la ordenanza de 2010 (que entró en vigor el 1 de junio de 2011), que es extensa y se

70 Hasta ahora, más de ciento sesenta comisiones de arbitraje se han establecido de conformidad con la ley. Estos organismos están autorizados para manejar casos de nacionales y extranjeros relacionados con el que las partes se someten a medio de un contrato, aunque en la práctica su carga de trabajo es totalmente interno.

71 De manera excepcional el tribunal podrá intervenir si: i. El acuerdo de arbitraje es inválido o ha perdido validez. ii. Después de que el interesado de una parte haya presentado demanda, y si el interesado de la otra parte ha reaccionado ante ella, ha dado respuesta esencial y no ha objetado contra el problema del poder de jurisdicción, entonces se considera que el acuerdo de arbitraje original ha sido abandonado, de ahí que el tribunal puede continuar dando vista a la causa.

72 CIETAC fue establecido en 1956 (antiguamente denominada como Comisión de Arbitraje Comercial de Relaciones Exteriores), que es en al actualidad una de las instituciones más prestigiosas de arbitraje en el mundo.


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basa en la enmienda a la Ley Modelo CNUDMI de 200673. La esencia de la enmienda es simple: agilizar los procesos arbitrales, minimizar el nivel de intervención jurisdiccional limitándolo a tareas de apoyo, acotar el concepto de “interés público” en procesos de anulación, y eliminar la diferenciación entre arbitraje de régimen interno e internacional. Con todo, la intervención jurisdiccional se amplía a cuestiones preliminares de de recho ante los tribunales de primera instancia de Hong Kong. La peor par te de la enmienda parece encontrarse en que permite apelar el laudo cuando una de las partes entienda que el árbitro de derecho ha aplicado incorrectamente el derecho al fondo de la controversia. Esto no significa que la ejecución no se lleve a cabo según los términos del laudo, pero si una dosis mayor de intervención del Poder Judicial respectivo.

7. Chile

Desde una óptica interna, el arbitraje ha sido un mecanismo que se ha utilizado prolíficamente desde su reconocimiento en el ámbito domés-tico74. Si bien su regulación nace de una manera un tanto difusa75, en el año 1875 cobra vida propia a partir de la Ley Orgánica de Tribunales, que luego se refunde en el Código Orgánico de Tribunales de 1943; por su parte el Código de Procedimiento Civil (1902) hará lo propio con el “proce-dimiento arbitral”. El primero trata a los “jueces árbitros” (arts. 222-243) y el segundo lo hace respecto del “procedimiento arbitral” (arts. 628-644), ambos bloques normativos son complementados con algunas disposiciones aisladas que trata el arbitraje ya sea para referirse a él como un meca-nismo de resolución de controversias o, bien, para realizar precisiones concretas sobre determinadas materias. Tal normativa se ha mantenido prácticamente inalterable desde su creación76, lo que necesariamente provoca una paradoja en el sistema arbitral chileno, pues mientras ha existido una preocupación constante en aras de modernizar el arbitraje en sede internacional, el interno ha estado en completo abandono desde hace más de un siglo.

73 Sobre las razones y objetivos de esta reforma, véase: www.uncitral.org/ pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf, visitado el 1 de septiembre de 2011.

74 Véase Jan klEinhEinStErkamp, International Commercial Arbitration in Latin America, United States of América, Ocean Publications, Inc., 2005, pp. 1-2.

75 Sobre los aspectos históricos, en detalle véase María Fernanda váSquEz palma, Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, 2ª ed., Santiago, Editorial Abeledo Perrot, 2011, pp. 95-105.

76 Resaltando esta idea, véase Gonzalo biggS, “La institucionalidad chilena y el arbitraje internacional”, en Patricio aylWin azócar, Eduardo picand albónico, Estudios de arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 351-352.



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En efecto, en el plano internacional Chile reconoció tempranamente –incluso, antes que sus países vecinos– al arbitraje como un mecanismo adecuado de resolución de controversias77. Como en esta materia existía un claro vacío normativo y una creciente necesidad de cubrir nacida de su apertura económica, el legislador optó por abrigar la Ley Modelo ar bitral78 recomendada por la UNCITRAL79, de forma prácticamente íntegra. Fue así como se dio vida a la nueva LACI, publicada el 29 de septiembre de 200480. Entre las razones que llevaron a la dictación de esta ley se encontraba el hecho que en Chile el arbitraje comercial internacio-nal estaba regulado deficientemente por las normas aplicables al arbitraje doméstico y los diferentes tratados internacionales ratificados por el país. Adicionalmente, se pretendía que Chile se convirtiera en una importante sede de arbitrajes futuros, principalmente para los países de la región.

La LACI se aplica en la resolución de disputas con un contenido in-ter nacional y comercial, precisando sus nociones y delimitaciones en el respectivo articulado de la normativa. Con ella el legislador chileno optó –al igual que otros países latinoamericanos–81 por un régimen arbitral dual al concebir una ley de arbitraje moderna para materias comerciales internacionales, dejando las restantes bajo la aplicación de la normativa

77 Por ejemplo, Chile fue el primer Estado al ratificar la convención de Nueva York en 1975, mientras que otros países lo harán muy posteriormente, por ejemplo: Uruguay (1983); Argentina (1989); Bolivia (1995); Paraguay (1997); Brasil (2002).

78 La Ley Modelo cubre la mayoría de las áreas del arbitraje, como son: el ámbito de aplicación de las normas sobre Arbitraje Internacional (capítulo i), el Convenio Arbitral (capítulo ii), el Tribunal Arbitral (capítulo iii), la Competencia del Tribunal Arbitral (capítulo iv), el Procedimiento Arbitral (capítulo v), el Laudo Arbitral (capítulo vi), los Recursos contra los Laudos Arbitrales (capítulo vii) y el Reconocimiento y la Ejecución de los Laudos Arbitrales Extranjeros (capítulo viii). Sobre su fisonomía y aspectos históricos, véase Carlos ESpuglES mota y Mary mcnErny, “Aproximación a la nueva ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional”, en Revista Corte Española de Arbitraje, vol. iii, Madrid, 1986, pp. 11-28.

79 Realizando una defensa a la actualidad y modernidad de la Ley Modelo y al hecho de su influencia, véase Bernardo crEmadES, “Arbitraje y desarrollo económico mundial”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje, en www.servilex.com.pe/arbitraje/congreso.pa na-ma/b-11.html; Sandoval lópEz (n. 18).

80 La tramitación de este proyecto de ley se inició con fecha 2 de junio de 2003, por medio de un mensaje presidencial 15-349. Uno de los criterios que guió al grupo de trabajo desde el inicio de sus actividades fue el no apartarse de la Ley Modelo, pues no se deseaba dar la imagen de que se estaba haciendo un experimento en el ámbito internacional; por el contrario, se perseguía mostrar seriedad y confianza ante la comunidad jurídica y empresarial internacional y brindar seguridad a los inversionistas y contrapartes extranjeras, creando un régimen jurídico aplicable a la resolución de controversias internacionales. Sobre la tramitación de este proyecto de ley, véase www.bcn.cl

81 Para un completo análisis comparativo de la normativa de la Región puede con-sultarse FErnándEz rozaS (n. 13). También conEJEro rooS (n. 18).


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existente contenida básicamente en los cuerpos legislativos domésticos ya señalados82. Lo relevante, sin embargo, no es lo dispar del instrumento utilizado a estos efectos, sino, más bien, la asimetría existente entre ambos bloques normativos83.

ii. rEviSión normativa comparada dE loS critErioS

máS rElEvantES a la hora dE EScogEr una SEdE arbitral

1. Contexto general

De manera general, las partes intentarán conducir el arbitraje hacia aquellas sedes donde se consagre la autonomía de la voluntad, una intervención limitada de los tribunales estatales, y sus leyes procesales sean proclives a la eficacia del arbitraje. Desde esta óptica, en la elección de la sede se pretende dotar de un manto de seguridad al arbitraje, que reconozca la fisonomía particular de esta institución brindando, de paso, confianza en las partes. Bajo esta perspectiva, desmenuzaremos cómo regula cada una de estas sedes las materias más relevantes de todo arbitraje, que son precisamente las aristas valoradas especialmente por las partes en la elección respectiva84.

1. Acuerdo arbitral

A. Formalidades, reconocimiento y validez

En general, la mayoría de las legislaciones aún requieren de la escritu-ra ción como requisito de validez del acuerdo arbitral, y reconocen el prin cipio de autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral respec to del contrato en que puede encontrarse inserta, de manera que la nu-li dad de este último no afecta al primero. La LMU (art. 7º)85, ha op-

82 Sobre la materia, véase Alejandro romEro SEguEl y José díaz villaloboS, El arbitraje interno y comercial internacional, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2007.

83 Véase María Fernanda váSquEz palma, “Arbitraje en el derecho chileno doméstico: La reforma que falta”, en Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, (RIEDPA), Nº 2, Madrid, 2010, pp. 1-46.

84 Seguimos en este apartado los criterios que determinan comúnmente esta elección. Véase váSquEz palma (n. 3), pp. 103-124.

85 Sobre este punto el art. 7 de la LMU, establece que el “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, se entenderá como tal o cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo



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ta do por una mayor flexibilización de este instrumento a partir de la re forma de 2006.

En Suiza el art. 178 establece que el acuerdo de arbitraje debe hacerse por escrito mediante telegrama, télex, telecopiadora o cualquier otro me-dio de comunicación que permita probar el acuerdo mediante un texto. De acuerdo con esta norma, el acuerdo será válido si se ajusta al derecho acordado por las partes o al derecho aplicable al fondo de la controversia, en particular al contrato principal, o al Derecho suizo. Esta disposición presenta una enorme versatilidad para la protección de los acuerdos de arbitraje y la determinación de la ley aplicable a los mismos (in favorem validatis), lo que podría ser una de las razones que favorecen la elección de Suiza como sede arbitral86. Se afirma, asimismo, el principio de separa-bilidad del convenio, al establecer que la validez del acuerdo arbitral no puede ser impugnada sobre la base un contrato principal nulo o de que el acuerdo de arbitraje se refiere a una controversia que aún no ha surgido.

El art. 2 de la ley arbitral de Estados Unidos dispone, en lo relativo a la validez, irrevocabilidad, y la aplicación de los convenios arbitrales, que el acuerdo debe ser escrito y versar sobre cualquier transacción marítima o un contrato que evidencie una transacción que involucre el comercio para resolver mediante arbitraje una controversia que surja después de dicho contrato o transacción, o la negativa a realizar la totalidad o parte de ella. Un acuerdo por escrito en que se convenga someter a un arbi traje controversias suscitadas a raíz de dicho contrato, será válido, irre vocable y de obligado cumplimiento, salvo que por razones de de recho o equidad, pueda ser revocado.

de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

86 A modo de ejemplo, un caso CCI donde el contrato principal contenía una cláu su la arbitral estableciendo un arbitraje en Suiza y estipulando que las leyes egipcias eran apli-cables. Según la ley de Egipto (que regia el contrato de acuerdo a la voluntad de las partes) el pacto arbitral era nulo, sin embargo, los árbitros determinaron su validez conforme a la ley suiza, que era la sede de arbitraje. Véase Nicolás gamboa moralES, Apuntes sobre arbitraje internacional, Colombia, Colección Textos de Jurisprudencia, 2006, p. 18.


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Por su parte, la ley inglesa en su artículo 5.1 expresa que las disposicio-nes de la presente sección sólo se aplican en las convenciones de arbitraje que han sido estipuladas por escrito. Se entiende como tal si aquélla ha sido redactada por escrito (haya sido o no firmada por las partes); resulta de un intercambio de comunicaciones escritas; o su existencia ha sido establecida por escrito. Adicionalmente, la existencia de una convención no escrita es considerada escrita si ha sido registrada por una de las partes o por un tercero con la autorización de las partes contratantes, o si en un procedimiento judicial o arbitral se intercambian documentos en los que conste la existencia de una convención no escrita invocada por una parte y no contestada por la otra. La siguiente disposición señala que la expresión “convención de arbitraje” designa un acuerdo por el que se someten a arbitraje litigios presentes o futuros (sean contractuales o no). Asimismo, reconoce el principio de autonomía de la cláusula arbitral (art. 7º), salvo acuerdo en contrario de las partes. Por último, la ley posee una nota novedosa sobre su viabilidad al señalar que, salvo acuerdo contrario de las partes, el fallecimiento de una de las partes no implica caducidad de la convención de arbitraje en tanto ésta puede ser invocada por los herederos o representantes del fallido, a menos que por disposición legal se estipule que la obligación sustantiva se extingue por fallecimiento87 .

La ley china, en su art. 1º prescribe que un acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entiende como tales, los documentos escritos, ins-trumentos documentales, correspondencia, fax, telegrama o cualquier otro tipo similar de comunicaciones entre las partes que acredite el acuerdo de arbitraje prima facie, se considerará para establecer un acuerdo de arbitraje. Se reconoce también el principio de separación del acuerdo arbitral (art. 3º). Por su parte, el acuerdo de arbitraje será nulo en virtud de una de las circunstancias señaladas en la ley, que en general, tiene relación con la falta de capacidad de las partes, o falta de arbitrabilidad de los asuntos sometidos a arbitraje88.

El art. 9 de la ley española dispone que el convenio arbitral podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo in dependiente, deberá expresar la voluntad de las partes en someter a ar bitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o pue-dan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Si el convenio arbitral se encuentra contenido en un contrato de adhesión, la ley supedita la validez de dicho convenio y su in terpretación a lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de con-

87 Véase art. 8.1 de la L.A.88 La falta de validez del acuerdo arbitral puede dar lugar a la anulación del laudo:

véase art. 30.



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trato de manera de proteger al contratante débil. Para la validez de este acuerdo se requiere que conste por escrito en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax, u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del mismo. Avanza un paso más al declarar que se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

Francia, siguiendo el principio de flexibilidad consagrado en la LMU, avanza dos pasos al frente en esta materia, toda vez que a partir de la entrada en vigor de la reforma antes mencionada, los convenios arbitrales previstos para los arbitrajes internacionales no estarán sometidos a ninguna condición de forma. Al mismo tiempo, se prevé la posibilidad de aplicar a un grupo de contratos el convenio arbitral contenido en uno solo de ellos siempre y cuando dichos contratos sean complementarios, lo que evita los problemas derivados de la falta de sumisión a arbitraje de un tercer interviniente ligado a las partes del conflicto por un contrato que no contempla el arbitraje como medio de resolución de controversias. De este modo, las partes que redactan una cláusula de arbitraje debieran considerar abordar los siguientes puntos:

– Acordar que el arbitraje será confidencial, si así se pretende éste; – Asegurarse de que el acuerdo de arbitraje cumple con los requisitos

formales del lugar de ejecución; – Ser consciente de los cambios en los procedimientos y los plazos

para impugnar un laudo; – Considerar la posibilidad de renuncia a un recurso de anulación y– Tener en cuenta la jurisdicción universal incondicional de los jue-

ces franceses para favorecer la constitución de un tribunal arbitral cuando las partes estén expuestas a un posible rechazo de la justicia.

La legislación chilena en el art. 7º mantiene la antigua disposición de la LMU (antes de la reforma de 2006) sobre este punto. En lo medular expresa, además de la definición del acuerdo arbitral, que éste deberá constar por escrito y se entenderá como tal cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.

b. Arbitrabilidad

Doctrinalmente, se suele distinguir entre la arbitrabilidad subjetiva (partes del acuerdo arbitral) y objetiva (materias que pueden acordarse someter


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a un arbitraje). La LMU revisa la primera como un problema de falta de capacidad en el acuerdo arbitral89, la arbitrabilidad objetiva, en cambio, se visualiza respecto del objeto del acuerdo arbitral. En general, la arbi-trabilidad objetiva se vincula al orden público debido a la existencia de distintas disposiciones que prohíben comprometer expresamente aquellas materias que interesan al mismo; a pesar de ello, siempre debe tenerse presente que el orden público no es un límite por antonomasia que impide arbitrar las materias de este tipo, sino, más bien, una garantía que debe respetarse tanto por los árbitros como por los tribunales estatales90. La importancia de este tema queda de manifiesto al comprender que la falta arbitrabilidad provoca indefectiblemente la nulidad del acuerdo arbitral y del arbitraje respectivo, la que puede ser invocada en el foro afectado, esto es, tanto por el país donde se dictó el laudo (art. 34 de la LMU) como por el país que evalúa su ejecución (art. 36 de la LMU y art. v de la CNY).

En relación con la arbitrabilidad objetiva, la legislación francesa en su art. 2060 del NCPC dispone a este respecto que no se podrá compro-meter en las cuestiones de Estado y de la capacidad de las personas, en los asunto relativos al divorcio y a la separación o sobre las controversias que versen sobre los establecimientos públicos y más genéricamente a las materias que interesen al orden público91.

La legislación suiza, por su parte, señala en el art. 177 que cualquier interés patrimonial puede ser objeto de un arbitraje, con lo que se establece un radio amplio de arbitrabilidad a estos efectos, sin que éste coincida

89 Véase Elina mErEminSkaya, “La relación entre la arbitrabilidad y el orden público en la jurisprudencia comparada”, en Revista Foro de Derecho Mercantil, 2007, pp. 122-123. En general, las diferentes leyes se refieren de manera particular a esta materia, así la convención Europea de 1996 faculta a acudir a tal mecanismo a las instituciones que de acuerdo a la ley aplicable tengan la condición de personas jurídicas de derecho publico (art. ii).

90 Sobre la delimitación del orden público en esta materia se ha escrito bastante. Entre otros, véase Francisco gonzálEz dE coSSío, “Orden público y arbitrabilidad: el dúo dinámico del arbitraje”, en www.imarbitraje.org.mx/estudios/ORDEN%20PU-BLICO%20Y%20Arbitrabilidad.pdf; id., “Arbitrabilidad de controversias en materia de sociedades mercantiles”, en www.gdca .com.mx/PDF/arbitraje/ARBITRABILIDAD%20CONTROVERSIAS.pdf, visitados el 30 de agosto de 2011; váSquEz palma (n. 76), pp. 427-439; Elina mErEminScaya, Apuntes de arbitraje comercial internacional, en www.camsantiago.cl/articulos_online/56_Apuntes_arbitraje.pdf, visitado el 1 de septiembre de 2011.

91 Sobre el tema, Marta gonzalo quiroga, Orden público y arbitraje internacional en el marco de la globalización, Madrid, Ediciones Universidad Rey Juan Carlos, 2003, pp. 128-129; Bernardo crEmadES y David J.A. cairnS, “Orden público transnacional en el arbitraje internacional”, en Diario La Ley, Nº 5798, año xxiv, 9 de junio de 2003; José Carlos FErnándEz rozaS y Sixto SánchEz lorEnzo, Curso de Derecho internacional privado, Madrid, Civitas, 1996, pp. 383-384.



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con la naturaleza disponible de los derechos92. Asimismo, se establece que un Estado, una empresa propiedad de un Estado, o una organización controlada por aquél, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, no puede invocar su propio Derecho para impugnar su capacidad para ser parte en un arbitraje o la arbitrabilidad de una controversia comprendida en el acuerdo de arbitraje.

La ley inglesa no contiene una declaración positiva sobre el tipo de controversias que pueden ser resueltas por medio de un arbitraje, sólo el art. 1, b establece:

“Es deseable que las partes sean libre de convenir la forma en que han de regular sus litigios con la sola reserva del orden público” 93,

con lo que volvemos a la afirmación de que con independencia de los cri terios utilizados para afirmar la arbitrabilidad de la materia, éste úl timo siempre se constituye como la llave de paso a la competencia ar-bi tral94.

El art. 2 de la LA de España señala que son susceptibles de arbitraje, las controversias sobre materias de libre disposición conforme a Derecho, aun que el legislador reputa innecesario que esta ley contenga ningún elen co, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposi-ción95. Respecto de las materias objeto de arbitraje, al igual que la ley inglesa, se introduce la regla de que los Estados y entes dependientes de ellos no pueden hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico

92 Así lo ha señalado, explícitamente, el Tribunal Federal suizo. Véase BGE 118 ii 353, punto 3(b), en www.polyreg.ch/d/informationen/bgeleitentscheide/Band_118_1992/BGE_1 18_II_353.htm, visitada el 25 de julio de 2011.

93 Adicionalmente debemos considerar que el art. 10 de esta normativa regula el sometimiento al arbitraje en cuestiones de Derecho, señalando que cuando una persona es autorizada en el marco de una instancia judicial para solucionar un conflicto jurídico y la diferencia de los demandantes entra dentro de las previsiones de una convención de arbitraje que han suscrito, la jurisdicción que ha admitido la demanda obligará a las partes afectadas a la solución arbitral, a menos que las circunstancias de la causa impliquen que la jurisdicción instada por uno de los demandantes no va a declararse incompetente. Asimismo, cuando en las condiciones previstas en el parágrafo preferente, la jurisdicción instada se opone a la solución arbitral de la cuestión litigiosa, cualquier disposición que establezca que los tribunales no pueden ser instados más que cuando una sentencia ha sido pronunciada, es considerada no escrita.

94 Sobre este punto, véase gonzalo quiroga (n. 93), p. 106.95 Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones

que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable, pero ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales. Véase Explicaciones de AEADE, en www.aeade.org, visitado el 30 de agosto de 2011.


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para sustraerse a las obligaciones provenientes del convenio arbitral. Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular.

A su vez, el art. 2º de la ley china dispone como ámbito de aplicación del arbitraje las diputas contractuales o no sobre los derechos e intereses de propiedad entre los ciudadanos, personas jurídicas y otras organiza-ciones. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán al arbitraje de controversias derivadas de las actividades económicas, el comercio, el transporte marítimo y la participación de un elemento extranjero. Por su parte, el art. 65 dispone que los conflictos que no pueden ser arbitrados son: las materias civiles de adopción, tutela y disputas por la sucesión, y las controversias administrativas que serán tramitadas por los órganos administrativos establecidos por la ley96.

En el caso chileno, debemos recordar que la LACI, al igual que la LMU, no emplea la expresión arbitrabilidad, más allá que su aplicabilidad esté relacionada con las materias de internacionalidad y de comerciali-dad97. El carácter comercial es definido en el artículo 2(g) de la ley, que incorporó al ordenamiento el texto de la LMA en su integridad. En ella se consagra una interpretación amplia de esta expresión, acompañada por una extensa lista de ejemplos, no excluyentes, cuyo objeto original de la LMU era descartar litigios laborales y de consumidores98. Sin embargo, no todas las materias comerciales son arbitrables, de conformidad al art. 1º de la LACI esta ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley, de manera tal que deberán prevalecer las eventuales restricciones del derecho doméstico concernientes a la cele-bración de un acuerdo de arbitraje99.

En la mayoría de estos países existe una tendencia a ampliar o expandir el radio de acción del arbitraje100, lo que va de la mano con la idoneidad de

96 Véase art. 3º. 97 Véase art. 1º. 98 Documento A/CN.9/264, p. 10, art. 18, en www.uncitral.org 99 Así ocurriría con los casos de la Ley del Consumidor, ley Nº 19.946, cuyo art. 16 g,

faculta al consumidor, pese a la validez que pueda tener un acuerdo arbitral, a recurrir siempre a los tribunales competentes. Véase con mayor detalle váSquEz palma (n. 75), pp. 574-577.

100 Se alude a la tendencia a la interpretación favor arbitrandum respecto de aquellas materias sensibles de someter a arbitraje, principio que se recoge especialmente en la legislación europea, en especial: ley sueca de 1999, la ley danesa de 2005, los parágrafos 1030 ZPO alemana. Sobre el tema: Carlos ESpuglES mota, “Sobre algunos desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, en Silvia barona vilar (coord.), Arbitraje y justicia en el siglo xxi, Pamplona, Thomson-Civitas, 2007, pp. 192-193. José morEno rodríguEz, “Orden público y arbitraje: algunos llamativos pronunciamientos en Europa y



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la institución. Esta amplitud también se proyecta respecto de las materias sometidas a arbitraje, así, en Estados Unidos las áreas completas del De-recho Comercial y Financiero, que no estaban previamente posibilitadas para ser sometidas a arbitraje, ahora lo están bajo ciertas circunstancias101, a modo de ejemplo, en un desarrollo reciente la Corte Suprema mantuvo la arbitrabilidad sobre daños punitivos102.

2. Reconocimiento a la autonomíade las partes

En general, las partes gozan de amplio reconocimiento a su autonomía de voluntad para decidir una serie de materias ligadas al arbitraje, de mane-ra que se puede decir que la libertad y autonomía constituyen la piedra angular de todo este sistema. Tal facultad se suele centrar en cuestiones procedimentales, idioma, elección del tribunal arbitral, entre otras que son ampliamente reconocidas por la mayoría de las legislaciones arbitra-les. En esta oportunidad nos centraremos en tres de estas facultades en consideración a su importancia y lo disímil de su tratamiento.

A. Posibilidad de elegir las normas aplicablesa la resolución de conflictos

El acuerdo arbitral se rige en cuanto a su formalidad normalmente por las normas estipuladas en el lugar de su celebración (locus regit actum), siguiendo los Principios del Derecho internacional Privado, mientras que las leyes de fondo aplicables al conflicto pueden ser elegidas, en principio, por las partes del arbitraje103, tal como lo reconoce la LMU

MERCOSUR”, en Revista Lima Arbitration, Nº 2, 2007, pp. 76-77, en www.limaarbitration.net/LAR2/jose_antonio_moreno_rodriguez.pdf; Pilar pEralES viScaSillaS, “Arbitrabilidad de los derechos de la propiedad industrial y de la competencia”, en Anuario de Justicia Alternativa, TAB, Nº 6, Barcelona, 2005, pp. 11-75, p. 28; Hilmar raESchkEkESSlEr, “Some Developments on Arbitrability and Related Issues”, in Internacional Ar bi tration and Nacional Courtys: The never ending Store, Hague, ICCA Internacional Arbitration Conference, 2001, p. 44 y ss.

101 Por ejemplo, las controversias sobre patentes estuvieron excluidas de someterse a arbitraje hasta que en 1982 el Congreso añadió la sección 294 al título 35 del US Code, per mitiendo expresamente la sujeción a arbitraje de disputas sobre patentes. Con tro ver-sias antimonopolio que pueden superponerse de manera significativa con dis putas so bre competencia, son por lo general arbitrables en casos internacionales bajo le yes es tadounidenses.

102 Véase Richard krEindlEr, “Arbitration or Litigation? ADR Issues in Trasnational Disputes”, in Disputes Resolution Journal, Nº 1, september 1997, p. 81; Véase Víctor puJadaS tortoSa, “Los ADR en Estados Unidos: aspectos destacables de su regulación jurídica”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, Nº 1, Madrid, 2003, pp. 106-107.

103 Las estadísticas demuestran que las partes hacen uso de este derecho. Así, por ejemplo, la CCI durante el año 2000 determinó que más de un 77% de los casos sometidos a arbitraje ante esa institución eran elegidas por las partes. Véase www.icc.org; Horacio


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(art. 28)104. Si no existe una clara manifestación de esta voluntad en el acuerdo arbitral, el árbitro podría requerir una manifestación posterior sobre el particular y si ello no se logra le corresponderá normalmente a él o a la institución arbitral, si fuere del caso, dilucidar esta materia105.

Al respecto, suelen ser tres las soluciones legislativas que comúnmente se plantean. En primer lugar, que el arbitraje sea resuelto por las normas de conflicto del lugar del arbitraje106, lo que presenta la ventaja de brindar previsibilidad y uniformidad a los resultados si las partes eligen la sede del arbitraje y están conscientes de tal efecto107. En este punto, sin embargo, habría que distinguir si esta regla se refiere a las normas de conflictos contempladas en el Derecho Internacional de dicho Estado o a las reglas que el arbitraje contempla de manera particular108.

Una segunda opción consiste en la aplicación de las normas del orde-na miento jurídico mucho más vinculado con el caso concreto o que el ár bitro considere aplicable. La eficacia de este sistema de solución se po ne en duda básicamente porque no queda del todo claro si luego que el árbitro decida cuál es el Derecho más vinculado al conflicto, debe aplicar las nor mas sustantivas de dicha legislación o, bien, sus normas de conflicto, lo que de manera evidente podría alejar al árbitro de la nor mativa que en principio consideró como más cercana a la solución del conflicto109.

gri gEra naon, ChoiceofLaw Problems in International Commercial Arbitration, New York, 289 Collected Courses, Hague Academy of Intl. L. 9, 2001, p. 35.

104 Véase rEdFErn & huntEr (n. 15), pp. 163-232; Julio cESar rivEra, “Arbitraje comercial internacional: la cuestión de la ley aplicable al fondo del asunto”, en www.rivera.com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_Arbitraje-Internacional-ley-aplicable-fondo-del-asunto.pdf, visitada el 28 de julio de 2011.

105 No se trata que el árbitro conozca cada una de las leyes, son las partes las que, en la mayoría de los casos, ayudan al tribunal a tomar la decisión fundando sus peticiones en el derecho correspondiente, por lo que la dificultad que podría implicar las leyes no “conocidas inicialmente” por los árbitros, puede ser superada a la postre. Véase en detalle Gabrielle kauFmannkohlEr, “The arbitrador and the law: How Das he/She now it?, Apply it?, How? And a Few More cuestions”, in News and Notes from the Institute for Transnational Arbitration, vol. 18, Nº 3, Dallas, 2004, pp. 1-7.

106 Por ejemplo: art. 22 de la ley de arbitraje de Costa Rica.107 En detalle, Marcel StormE & Filip dE ly (eds.), The Place of Arbitration, Rotterdam,

Mys & Breesch, iutgevers, 1992, pp. 16-20; Aleksander goldStaJn, Choice of international arbitrators, arbitral tribunals and centres: legal and sociological aspects, in Seáis on Internacional commercial arbitration, Int’L Bus, Lawer, 1986, pp. 294-295.

108 Sobre el tema véase grigEra naon (n. 103), p. 35.109 Ésta es la solución que consagra la LMU (art. 28.2); Reglamento de Arbitraje de

UNCITRAL (art. 33); convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional (art. vii.1); Leyes de Egipto (art. 39.2); Ley de Bulgaria (art. 38.2); Ley de Finlandia (art. 31); Ley de Portugal (art. 22).



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Un tercer método habilita al árbitro en la aplicación directa de otras normas, por ejemplo, trasnacionales (lex mercatoria, Principios UNI-DROIT), lo que otorga una innegable flexibilidad al árbitro que puede ser muy útil en aras de la verdadera voluntad de las partes y responder a las características del caso concreto110. El árbitro puede, de este modo, elegir un Derecho cuyo contenido conduzca a la justicia material del caso concreto, sin tomar en cuenta si éste tiene o no una vinculación con el caso. La crítica que se formula a esta posibilidad se resume en la amplitud de atribuciones que se entregan al tribunal arbitral, lo que puede conducir a discrecionalidades y arbitrariedades.

Al respecto, el art. 187 de la ley suiza prescribe que el tribunal arbitral decidirá el caso conforme al derecho acordado por las partes, a falta de acuerdo, aplicando el Derecho con el que la controversia tenga un vínculo más cercano. Para que el tribunal decida el caso ex aequo et bono, las partes deben consentir expresamente. Esta norma deja varias dudas subsistentes según lo expresado.

De acuerdo con el enfoque del Derecho ingles (art. 46), el tribunal ar bitral ha de resolver el litigio:

a) Con arreglo al derecho que las partes han declarado aplicable al fondo del litigio.

b) Si las partes no lo han convenido, con arreglo a cualquier otra norma que hayan elegido o que el tribunal declare aplicables111.

Con tal fin, se explica que cuando las partes han declarado aplicable el Derecho de un país, se entiende que se trata de sus normas de fondo y no de sus normas de conflicto. En defecto de tal elección, el tribunal arbi-tral debe aplicar la ley designada por la regla de conflicto que considere apropiada112. En Francia opera un sistema similar.

El art. 9 de la LA española no distingue entre normas de forma y de fondo al prescribir que cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes

110 Véase Reglamento de la CCI en www.icc.org.111 Esta solución ha sido objeto de severas criticas por la doctrina inglesa por apartarse

de las mas recientes tendencias en materia de arbitraje comercial internacional; por su parte, se esgrime que no es posible advertir cómo una norma de conflicto –que es abstracta por naturaleza– pueda ser aplicada para un caso en particular lo que puede provocar el natural alejamiento del ordenamiento que se consideraba más cercano al conflicto y su solución. Esta solución fue defendida por el Departamental Advisory Comitee, bajo la influencia de la jurisprudencia inglesa que se ha mostrado hostil frente a la existencia de normas supranacionales. Un exhaustivo análisis sobre el tema: Steward Shackleton.

112 Véase caso “Union of Indian vs. McDonnell Douglas Corp.”, 1993. Julian lEW, “The law aplicable to the form and substance of the arbitration clause”, in ICCA Congress Series, Nº 14, Paris, May 1998, p. 136, califica esta relación como una fuerte presunción.


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para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el Derecho español en último caso.

En el caso de Chile la ley Nº 19.971 plantea, al igual que la LMU, que el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de Derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio (art. 28). Se entenderá que toda indicación del Derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflictos de leyes que estime aplicables. El tribunal arbitral decidira ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso113.

Como se puede apreciar, se reconoce en todos los casos la autonomía de las partes para determinar el Derecho aplicable al fondo del litigio114, normas que no sólo pueden ser las nacionales del Estado sede o de las partes sino que cualquier norma nacional, trasnacional –por ejemplo, Principios UNIDROIT–, y aun la combinación de varios de estos sistemas con los inconvenientes que ello puede provocar115. Frente a conflicto de intereses por las partes, suele ser beneficioso que se escoja un arbitraje institucional, pues en tal caso, será el centro arbitral el encargado de de-terminar la ley aplicable a la resolución de la disputa116.

B. Posibilidad de elegir la ley adjetivaaplicable al arbitraje

La ley de la sede (lex arbitri) tiene por objetivo fundamental desarrollar los aspectos procesales del arbitraje. A pesar de la elección de la sede y

113 Sobre el tema Patricio aguirrE vEloSo, “La determinación del derecho aplicable al contrato en la ley Nº 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”, en Revista Ius et Praxis, vol. 12, Nº 1, Talca, 2006, pp. 155-179.

114 Véase Horacio grigEra naón, “El derecho aplicable en el arbitraje comercial internacional”, en Eduardo Silva romEro (coord), El contrato de arbitraje, Bogotá, Editorial Legis, 2008, pp. 607-617.

115 Las normas concurrentes suele constituir un criterio más utilizado, por ejemplo: art. 42, convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones de 1965 (CIADI). Son aconsejables en este sentido, la referencia al Derecho trasnacional, como ocurre con los Principios UNIDROIT véase: Michael Joachim bonEll, “A Global arbitration decide don the Basis of the UNIDROIT principles: In re Andersen Consulting Business Unit Firts v. Arthur Andersen Business Unit Members Firms and Andersen Worl Wide Societe Cooperative”, in International Arbitration, London Court of International Arbitration, vol. 17, Nº 3, 2001, p. 252.

116 Ejemplo: art. 17 del reglamento de la CCI y el art. 33 del reglamento UNCITRAL.



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la ley respectiva, las normativas arbitrales normalmente confieren una amplia voluntad a las partes para escoger las normas procesales, o mo-dificar ciertos aspectos de la misma, de acuerdo con su conveniencia. Así, el art. 19 de la LMU dispone que las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones, y sólo a falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas. Las partes podrían elegir, por ejemplo, las normas dispuestas en un regla-mento arbitral, sin que necesariamente opten por un arbitraje institucional.

La ley inglesa plantea a este respecto que las partes son libres de conve-nir cuando el procedimiento arbitral ha de considerarse iniciado. En defecto de convención, serán de aplicación las disposiciones de dicha ley (art. 14).

La ley china, en su art. 19 expresa que en ausencia de un acuerdo sobre las normas de procedimiento que rigen el arbitraje, el tribunal ar-bitral aplicará la presente ley. Siempre que la ley no dice nada, el tribunal arbitral podrá adoptar el Código de Procedimiento Civil, mutatis mutandis, u otras normas de procedimiento que considere adecuado. Asimismo, la ley española dispone que conforme a lo dispuesto en el art. 24 (respecto a los Principios de igualdad, audiencia y contradicción), las partes podrán con-venir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en dicha ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren más apropiado (art. 25). La ley arbitral de Chile plantea esta posibilidad en los mismos términos que la LMU.

La ley suiza se aparta un tanto de esta lógica, al disponer que las par-tes podrán, directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje, determinar el procedimiento de arbitraje, y también podrán sujetar el procedimiento de arbitraje a la legislación procesal de su elección (art. 182), lo que genera un escenario más complejo, en tanto cuesta entender la razón por al que las partes elijan a Suiza como sede arbitral y las normas procesales de otro país para llevar adelante el procedimiento117. Quizá esta libertad colabore en la elección de Suiza como sede de arbitrajes.

C. Posibilidad de renunciar al recurso de nulidadSe trata de una facultad que no está extendida ni en las leyes ni en la práctica del arbitraje internacional debido, seguramente, a la importan-cia que aún mantienen las sedes arbitrales y al hecho que la LMU no la

117 Véase rEdFErn & huntEr (n. 15), p. 185.


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contempla. En este sentido, Francia ha sido pionera al otorgar tal posibi-lidad a las partes en la reciente reforma legal. Esta facultad se aplica a los arbitrajes internacionales con sede en Francia cuyos tribunales arbitrales hayan sido constituidos después del 1 de mayo de 2011, siendo indiferente la nacionalidad o el domicilio de las partes118. Este último aspecto sí que es una importante novedad respecto a los regímenes de otros países que también permiten el pacto de renuncia a la acción de anulación, pero con determinados requerimientos119.

La posibilidad de un pacto semejante en arbitrajes internacionales está prevista en escasas legislaciones, por ejemplo, en la normativa suiza o belga120, pero condicionada a que ninguna de las partes tenga conexión alguna con Suiza o Bélgica, respectivamente. Otro aspecto relevante es que la renuncia ha de ser expresa, efectuarse mediante un acuerdo especial y celebrarse en cualquier momento, ello plantea la inquietud por saber si dicha renuncia puede deducirse de una simple referencia que se formule sobre un reglamento de arbitraje que la contemple121. En nuestra opinión, el régimen francés goza de mayor coherencia que los restantes países que permiten esta renuncia, al brindar tal posibilidad, incluso, si hay partes francesas implicadas, siempre y cuando el arbitraje tenga la consideración de internacional, mostrando una mayor confianza en el sistema. Con todo, y si consideramos que mediante dicha renuncia no se está privando de derechos fundamentales e imperativos a las partes, no parece que haya motivo para excluir su aplicación a los arbitrajes nacionales, sobre todo si consideramos que mediante esa exclusión se evita el problema de laudos internacionales meramente declarativos122.

118 El art. 1522 de la LAF, establece: “Mediante acuerdo especial, las partes podrán en cualquier momento renunciar expresamente a la acción de anulación.

En este caso, las partes siempre podrán recurrir la orden de ejecución por cualquiera de los motivos previstos en el Art. 1520”.

El recurso habrá de presentarse en el plazo de un mes desde la notificación del laudo con la orden de ejecución. La notificación se realizará mediante entrega (signification), a menos que las partes acuerden otro modo”.

119 La renuncia de este recurso no es tampoco una práctica constante. Véase en detalle Juan rEmón, “Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas”, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº 3, Madrid, 2007.

120 En Suiza, el artículo 192 permite a las partes en arbitraje que no tengan domicilio o residencia en Suiza excluir algunos o todos los motivos de apelación del laudo arbitral en Suiza. Perú, Suecia y Túnez también permiten la renuncia a la acción de anulación.

121 Sin ir más lejos, será interesante ver qué interpretación darán los tribunales al art. 28.6 del reglamento de la CCI que establece: “Todo Laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”.

122 En el plano doméstico, los arbitrajes internos se ha invertido el régimen existente en materia de recursos, de modo que, a menos que las partes pacten lo contrario, no cabrá



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Si bien el régimen francés permite a las partes renunciar a la acción de anulación, queda preservada la posibilidad de alegar los motivos tasa-dos de anulación en la ejecución del fallo en Francia123. De este modo, el control de la regularidad del laudo internacional se efectuará en el lugar donde el mismo vaya a ser ejecutado:

a) Si es en el extranjero, las partes tendrán la oportunidad de impug-nar el laudo en el procedimiento de exequátur que normalmente se hará con base en el convenio de Nueva York, por lo que se podrán alegar y probar la concurrencia de alguno de los motivos allí contemplados (art. v).

b) Si por el contrario se pretende su ejecución en Francia contra la orden que acuerde la ejecución del laudo podrán oponerse los mismos motivos que se podrían haber alegado en una eventual acción de anulación, si las partes no hubieran renunciado expresa-mente a la misma.

Bajo esta óptica, la reforma introducida evita el doble control de la regu-laridad del laudo para arbitrajes internacionales, lo cual sucede habitual-mente cuando el lugar de ejecución no coincide con el lugar del arbitraje, pero garantiza que siempre existe al menos un control de la regularidad del dictamen.

En España el pacto de renuncia a la acción de anulación no está ex-presamente permitido ni prohibido por la legislación vigente, más allá de las limitaciones generales a la autonomía privada de la voluntad (la ley, la moral y el orden público)124, la exclusión de la ley aplicable y la renuncia de derechos (el interés o el orden público y la ausencia de perjuicio a terceros)125. La cuestión es, por tanto, en qué medida el pacto de renuncia a la acción de anulación contraviene una ley imperativa o el orden público, existiendo pronunciamientos claros de parte de la justicia española a estos efectos126, aun

el recurso de apelación frente a los mismos, que por tanto sólo podrán ser impugnados mediante la acción de anulación. Hasta ahora, salvo que las partes renunciaran a la apelación, los laudos internos tenían dos vías acumulativas para ser impugnados.

123 Véase Emmanuel gaillard & Pierre de lapaSSE, “Le nouveau droit de l’arbitrage interne et Internacional”, dans Études et Commentaires/Chroniques, Nº 3, 20 janvier 2011, p. 175 et ss.

124 Art. 1255 del Código Civil, que señala: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.

125 Art. 6.2 del Código Civil: “La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.

126 A este respecto, existe un importante precedente del Tribunal Supremo en el que éste declaró la ineficacia de la cláusula donde las partes “pactaron la renuncia a impugnar judicialmente la decisión del arbitraje convenido, postura que es coincidente”


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cuando una parte de la doctrina127 ha planteado que, si bien no cabría una renuncia global a la acción de anulación, sí podría sostenerse una renuncia expresa a alguno de los motivos de anulación cuyo origen no está fundamen-tado en el orden público sino en lo acordado por las partes128.

En las restantes legislaciones, incluyendo Chile129, no se contempla tal posibilidad.

D. Facultad de las partes para ampliarel plazo para laudar

Las legislaciones son disímiles sobre si confieren o no un plazo para laudar al tribunal arbitral (LMU). Como consecuencia de ello, tampoco se faculta expresamente a las partes para ampliar dicho plazo. Por excepción algunas normas se refieren a esta materia, pero en diferentes sentidos como, por ejem-plo, la ley de arbitraje española en su art. 37.2 lo fija en seis meses desde la presentación de la contestación a la demanda, esta norma dispone que salvo acuerdo en contrario de las partes, el plazo puede ser prorrogado por los árbitros por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada. Se suma a este hecho que, salvo acuerdo contrario de las partes, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la respon-sabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros. Se aprecia de este modo cómo esta norma intenta salvar el procedimiento y laudo arbitral que en otras circunstancias podría perfectamente decaer por la inactividad del árbitro.

La ley inglesa señala a estos efectos que, salvo acuerdo contrario de las partes, el juez (estatal) podrá prorrogar cualquier plazo previsto en la ley, tanto a petición de una de las partes (con notificación al tribunal y a las otras partes), como del tribunal arbitral (con notificación a las partes (art. 79).

La ley francesa, en cambio, no faculta a los árbitros o al juez como en los casos anteriores, sino que confiere a las partes la posibilidad de efec tuar

con la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el alcance de la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución Española. Véase sentencia de la audiencia provincial de Madrid de 26 octubre 2010 (AC 2010, 2052).

127 Véase Bernardo crEmadES y A. Martín blanco, “El pacto de renuncia o de am-pliación de los motivos de la acción de anulación del laudo arbitral internacional en España”, en Spain Arbitration Review, Nº 3, Madrid, 2008, pp. 5-25.

128 En detalle véase Félix montEro y Fernando bEdoya, “La renuncia a la acción de anulación en la nueva ley francesa de arbitraje”, en Revista del Club Español del Arbitraje, Nº 11, 2011, en www.perezllorca.com/es-es/SalaDePrensa/Articulos/29072011_CEA_ Larenunciaalaacciondeanulacion_FMM-FBF.pdf, visitada 20 de julio de 2011.

129 Sobre la pertinencia de este recurso, véase María Fernanda váSquEz palma, “Entre la pervivencia y el ocaso del recurso de nulidad en el arbitraje comercial internacional: ¿Qué camino debe seguir Chile?”, en María Fernanda váSquEz palma (dir.), Estudios de Derecho Comercial, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2011, pp. 485-512.



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esta prórroga. En efecto, el articulo 1463 del NCPC establece un plazo para dictar laudo de seis meses desde la constitución del tribunal arbitral, pero añade que el plazo legal o convencional podrá ser prorrogado por acuerdo de las partes o, en su defecto, por el juez de apoyo130. En ninguno de los casos se señala hasta cuándo se puede ejercer tal facultad, de manera que habría que concluir que ello puede suceder hasta antes del vencimiento del plazo para laudar.

Las restantes legislaciones no plantean nada sobre el particular.

3. Intervención de los tribunales estatales: juez de apoyo y juez de control131

El objetivo primordial del arbitraje es mantener la resolución de la dis-puta lo más alejada posible de los tribunales estatales132, lo que se deriva del efecto negativo del acuerdo arbitral133; sin embargo, sabemos que el arbitraje necesita para su correcto desenvolvimiento del apoyo de estos tribunales en los momentos indicados, de manera que en todo arbitraje ambos deben entenderse como complementarios en determinados ám-bitos. El instituto arbitral partiendo de esta realidad, pero cuidando su autonomía, se ocupa de regular dicha participación de manera que aquélla sea acotada, precisa y se encuentre claramente establecida en la respectiva legislación, con el objetivo de que la justicia estatal no se inmiscuya más allá de lo necesario. Es lo que se conoce como “principio de intervención mínima” consagrado en el art. 5º de la LMU, que no siempre gozó de un amplio reconocimiento134, de hecho, fue con la LMU cuando se consagró

130 Llama la atención que, a diferencia de tantas otras disposiciones, este artículo no faculta a la institución administradora para prorrogar el plazo para laudar. Ello por supuesto no obsta a que las partes, de mutuo acuerdo, le confieran tal facultad, lo que con regularidad harán por referencia a un reglamento institucional que contemple dicha facultad.

131 Para mayor precisión véase rEdFErn & huntEr (n. 15), pp. 328-350; Chang Wang ShEng & Lijun cao, “The Role of Nacional Courts and Lex Fori in International Commercial Arbitration”, in Loukas miStElliS & Julian d.m. lEW (eds.), Pervasive Problems in International Arbitration, The Netherlands, 2006, p. 155.

132 En palabras de Adrian briggS: “Keep the resolution of disputes as far away the court as practicable”, in Adrian briggS, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law, New York, Oxford University Press, 2008, p. 199.

133 En detalle véase váSquEz (n. 77), pp. 374-377.134 Debemos recordar que la relación entre la jurisdicción estatal y los tribunales

arbitrales no ha sido siempre benévola. En Inglaterra, por ejemplo, los tribunales por años intentaron “protegerse” de su dominio y de “posibles intromisiones” a su jurisdicción. Una infortunada víctima de lo anterior fue el derecho del comercio que perdió mucho de su carácter internacional en cuanto los tribunales del Common Law gradualmente ocupaban los poderes de dichas instituciones más propensas a influencias externas. Ello se explica debido a que el arbitraje fue visto durante largo tiempo con recelo por ser considerado como un proceso meramente privado. Sobre el tema, véase Roy goodE, “The role of the


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y extendió a otros cuerpos normativos. Así, por ejemplo, en China se dis-pone que el tribunal arbitral, si es necesario, puede solicitar la asistencia de un tribunal o de otros organismos en el desarrollo del procedimiento arbitral. Un órgano jurisdiccional requerido podrá ejercer sus facultades de investigación de la misma manera y en la misma medida de lo permitido en una acción legal (art. 28).

En general, esta participación se presenta en dos estadios: apoyo de las funciones del árbitro135 y supervisión o control del laudo (y otras deci-siones arbitrales). Si bien la mayor parte de las normativas recogen ambos tipos de intervenciones, aún existe discrepancia respecto de la medida y oportunidad en que dicha intervención debe producirse. El artículo 6 de la Ley Modelo contiene una norma de atribución de competencia para las funciones del juez de apoyo, debiendo determinar cada Estado el tribunal u otra autoridad que hubiere de asumir esta competencia. Esta normativa no formula una regla general sobre la susceptibilidad de recurso de las resoluciones del juez de apoyo, más bien se limita a regular y a excluir di-chos recursos contra las resoluciones de éste último dependiendo de cada función de apoyo. Igualmente, la legitimación ante este último no se regula de manera general sino de forma específica para cada tipo de intervención; tampoco hace referencia al tipo de procedimiento que debe seguirse ante el juez de apoyo, lo que debe ser regulado por los distintos ordenamientos.

A. Apoyo a las funciones del árbitro: nombramiento y remoción de árbitros, medios probatorios y medidas cautelares

La figura del juez de apoyo tiene claros antecedentes en el Derecho Com-parado, en particular, del capítulo 12 de la PILA que ha sido esencial-mente desarrollada por la doctrina jurisprudencial de su Tribunal Federal Supremo y también por la de los tribunales cantonales136.

La facultad de dictar medidas cautelares y la práctica anticipada de prueba se admite con carácter general en todas las legislaciones arbitrales modernas y se encuentra reflejado expresamente en el artículo vi.4 de la

Lex Loce Arbitri in International Commercial Arbitration”, in Arbitration International, London Court of International Arbitration Review, vol. 17, Nº 1, London, 2001, pp. 19-21.

135 Se entiende por funciones de apoyo al arbitraje aquéllas coetáneas y anteriores a éste, en especial la adopción de medidas cautelares, la constitución del tribunal arbitral, la remoción y sustitución de árbitros, así como la práctica de pruebas, entre otras. Véase Alicia bErnardo San JoSé, Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión, Granada, Editorial Comares, 2002.

136 En palabras del Tribunal Cantonal de Argau, en sentencia de 4 de mayo de 1998, “el procedimiento judicial para el nombramiento de árbitros tiene por principal finalidad la eficaz constitución del tribunal arbitral, particularmente en aquellos casos en los que una de las partes trata de dificultarlo”. AG, 4 de mayo de 1988, pp. 780-781.



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convención de Ginebra y de manera implícita en el artículo ii.3 de la conven-ción de Nueva York. Con ello se trata de soslayar una de las desventajas que presenta el arbitraje en el momento de iniciarse el procedimiento arbitral, al no existir un tribunal debidamente constituido para resolver estas materias. Lo relevante del reconocimiento de este apoyo pasa por el hecho de admitir que dichas prácticas no implican de manera alguna renunciar al arbitraje.

La nueva regulación francesa acoge ahora expresamente la noción de juez de apoyo que había sido acuñada con los años por la doctrina137. Los arts. 1459 y 1460 desarrollan las materias propias del procedimiento y de competencia para el juez de apoyo relativo a la constitución del tribunal arbitral, remoción y sustitución de los árbitros. La competencia objetiva corresponde al presidente del tribunal de grande instance pudiendo las par-tes, por acuerdo expreso en el convenio arbitral, atribuir al presidente del tribunal de commerce las competencias relativas a la constitución del tribunal arbitral que también podrá realizar un examen prima facie de la validez y aplicabilidad del convenio arbitral conforme al artículo 1455 del NCPC. El juez territorialmente competente será el que designe el convenio arbitral o, en defecto de ello, aquél en cuyo territorio se haya fijado la sede del tribunal arbitral. En ausencia de estipulación en el convenio arbitral, el juez territorialmente competente será aquél del lugar donde tuviere su domicilio la contraparte o, si ésta no tuviere su domicilio en Francia, el del lugar donde tuviere su domicilio el actor.

Una nota relevante en esta materia es que regula con precisión diversos aspectos de esta intervención. Así, dispone que se encuentran legitima-dos para actuar ante el juez de apoyo tanto las partes como el tribunal arbitral. Se intenta con ello conferir la legitimación más amplia posible para que el desarrollo del procedimiento arbitral pueda ser más rápido y eficaz. Por su parte, el procedimiento ante el juez de apoyo se rige por las reglas del procedimiento abreviado (référé). Contra las resoluciones del juez de apoyo no cabrá recurso alguno salvo que el juez de apoyo hubiere declarado no haber lugar a designación del árbitro, por ser el convenio arbitral manifiestamente nulo o inaplicable, en cuyo caso la resolución podrá ser apelada. La LMU no contiene normas sobre este particular138.

En la fase previa a la constitución del tribunal arbitral, el artículo 1449 del NCPC permite expresamente que se soliciten ante los tribunales estatales la adopción de medidas cautelares y la práctica anticipada de determinadas

137 Alvaro lópEz dE argumEdo piñEiro y Luis capiEl, “El juez de apoyo en la nue va legislación arbitral francesa”, en www.uria.com/documentos/publicaciones/3010/do cu-men to/Alart010611. pdf?id=2761, visitado el 1 de agosto de 2011.

138 Sobre el tema, véase Philippe Fouchard, Emmanuel gaillard, Berthold goldman, Traite de L’ Arbitrage Commercial International, Paris, Litec, 1996, p. 738.


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actuaciones probatorias, lo que es coincidente con la CNY y CG. En cuanto a actuaciones anticipadas de prueba, el párrafo segundo del artículo 1449 del NCPC remite al artículo 145 de ese Código, que establece los requisitos y el procedimiento para la solicitud de tales medidas139. A su vez, el artí-culo 1468 del NCPC establece una moción de orden al señalar que una vez constituido el tribunal arbitral será éste el exclusivamente competente para dictar medidas cautelares a excepción de las medidas consistentes en embargos preventivos (saisies conservatoires) y garantías judiciales (sûretés judiciaires) que quedan reservadas a la competencia exclusiva de los tribunales estatales, apartándose, de esta forma, del art. 9º de la LMU140.

En relación con la constitución del tribunal arbitral, el art. 1451 es-tablece que el número de árbitros siempre ha de ser impar y en caso de que las partes hubieran acordado un número par de árbitros, el tribunal arbitral habrá de estar compuesto por un miembro más que los pactados. El nombramiento de este árbitro adicional corresponderá a las partes. Si éstas no se pusieran de acuerdo, serán los árbitros ya nombrados los encargados del nombramiento, sólo si éstos no llegaren a nombrar al árbitro adicional en un plazo de un mes desde que hubieren aceptado su nombramiento, y con la finalidad de evitar las dificultades antes indicadas en el inicio del proceso arbitral, el juez de apoyo podrá ser llamado para realizar el nombramiento. Esta materia también difiere de la LMU, pues no establece limitaciones sobre el número de árbitros.

Por su parte el art. 1452 establece para arbitrajes en los que se enfrenten dos partes, modalidades de designación del árbitro único y de tribunales de tres árbitros. Para el primer caso se otorga prioridad al acuerdo entre las partes y, en su defecto, a la institución administradora del arbitraje, y sólo en última instancia el juez de apoyo está llamado a intervenir para suplir la designación del árbitro único. En caso de un tribunal de tres miembros, la disposición prevé que cada parte elegirá un árbitro y los dos árbitros así elegidos designarán al tercero. Si una parte no eligiere al árbitro en el plazo de un mes desde la recepción del requerimiento que le hubiera hecho la contraparte, o si los dos árbitros no se pusieran de acuerdo sobre

139 Tal remisión conlleva la aplicabilidad de todas las disposiciones relativas a la prác-tica de la prueba (mesures d’instruction) contenidas en el capítulo i del subtítulo ii del título vii del libro i del NCPC.

140 Esta previsión puede provocar no pocas distorsiones cuando haya diferentes legislaciones (procesales y arbitrales) aplicables, con soluciones también disímiles, por ejemplo, el art. 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, permite solicitar una medida cautelar ante un juez español cuando el tribunal arbitral esté ya constituido. Es claro que la ley rectora del estatuto arbitral será la ley de arbitraje francesa, pero la ley aplicable a la posibilidad de pedir la medida cautelar será la ley española. Véase lópEz dE argumEdo piñEiro y capiEl (n. 137).



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la elección del tercero en el plazo de un mes desde que hubieran aceptado su designación, la institución administradora del arbitraje procederá a tal designación. Sólo si ésta no es capaz de nombrar al árbitro, la designación corresponderá al juez de apoyo141. Esta disposición se contiene de una manera similar en el art. 11 de la LMU y art. 15 de la LA española.

En relación con la recusación de árbitros por falta de independencia o imparcialidad el artículo 1456 del NCPC establece que, a falta de acuerdo de las partes, la institución administradora del arbitraje, y en su defecto, el juez de apoyo, decidirá sobre la recusación. El art. 13 de la LMU determi-na un procedimiento de recusación similar. La Ley de Arbitraje española restringe más la intervención de los tribunales estatales, reservando en su artículo 18 el proceso de recusación a las partes y los árbitros, y esta-bleciendo que la parte recusante podrá hacer valer la recusación que no hubiera prosperado sólo al impugnar el laudo.

El art. 1458 regula la remoción de árbitros por otros motivos y se re mite al procedimiento para la recusación regulado en el artículo 1456. A su vez, la renuncia de árbitros por impedimento u otra causa legítima de abstención o de dimisión está contemplada en el artículo 1457 de una manera similar a lo contemplado en el art. 14 de la LMU. A su vez, el art. 1473 establece que producido el cese de un árbitro por muerte, impedimento, abstención, dimisión, recusación o remoción y, salvo estipulación en contrario, se debe disponer la suspensión del procedimiento arbitral hasta el nombramiento del árbitro sustituto, que habrá de nombrarse conforme a las modalidades pactadas entre las partes o, en su defecto, de acuerdo con aquéllas que hubieran regido el nombramiento del árbitro que éste sustituye. En este caso el papel del juez de apoyo sería el antes descrito. Una disposición similar se contempla en el art. 15 de la LMU y art. 20 de la ley española.

En relación con la producción de documentos, el art. 1469 confiere a las partes la facultad de solicitar ante la jurisdicción, con la correspon-diente autorización del tribunal arbitral, que se ordene a un tercero la producción de un documento o elemento de prueba del que la parte so-licitante desee valerse en el arbitraje. A su vez, dispone que el plazo legal o convencional podrá ser prorrogado por acuerdo de las partes o, en su defecto, por el juez de apoyo.

Respecto del arbitraje internacional, el artículo 1505 designa como único juez de apoyo en el arbitraje internacional al presidente del tribunal

141 Si hay más de una parte en la posición de demandante o demandado, el art. 1453 dispone que, a falta de acuerdo, la institución arbitral o en su defecto, el juez de apo yo, procederá a la designación de los árbitros. Finalmente, el art. 1454 contiene una nor-ma general para la resolución de cualesquiera otras controversias relacionadas con la constitución del tribunal arbitral. A falta de acuerdo de las partes, la decisión corresponde a la institución administradora del arbitraje o, en su defecto, al juez de apoyo.


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de grande instance de París, al que se le atribuye una competencia universal si una de las partes de un arbitraje internacional estuviere expuesta a un riesgo de denegación de justicia, concepto que no tiene un contenido explícito y, por tanto, quedará en manos de la jurisprudencia determinar su exacta comprensión142. Esta norma no tiene un símil en la LMU, pero evoca lejanamente la aplicación cada vez más extensiva que, como es conocido, se está produciendo del parágrafo 1782 (a) del Código Procesal estadounidense (28 U.S.C. § 1782) En relación con el discovery143. En cuanto a la legitimidad, las partes de un arbitraje internacional con sede fuera de Francia, que no estuviere sometido a la ley de procedimiento francesa, también podrán, mediante acuerdo expreso, conferir competencia a la jurisdicción estatal francesa para apoyar el procedimiento arbitral. Final-mente, el art. 1506 del NCPC contiene una lista de determinados artículos referidos al arbitraje doméstico, que declara aplicables al arbitraje inter-nacional, salvo que las partes hubieren acordado otra cosa144.

142 Se trata de la consagración del criterio jurisprudencial reconocido en la decisión del Tribunal Supremo francés (2005) en el caso NIOC vs. Israel, que dictaminó que la imposibilidad de constituir el tribunal arbitral a causa del comportamiento de una de las partes produciría una denegación de justicia, que permitiría fundar la competencia internacional del presidente del tribunal de grande instance de París como juez de apoyo, en caso de existir un nexo con Francia. En ese supuesto, el Tribunal Supremo francés apreció como nexo que las partes hubieran designado como autoridad nominadora del presidente del tribunal arbitral al presidente de la CCI, una entidad con sede en Francia. El actual texto legal llega aun más lejos, en la medida en que no se exige conexión alguna del arbitraje con el país galo. Véase lópEz dE argumEdo y capiEl (n. 137), p. 17.

143 El discovery es una etapa del proceso que consiste en obtener información verbal (depositions) e información escrita (document production, interrogatories y depositions on written questions), con el propósito de preparar el juicio que habrá de iniciarse en día y hora pre de ter-mi nados. Sobre el tema, se puede consultar Gonzalo Stampa, Discovery arbitral, Ma drid, Colex, 2011; Ignacio gómEz palacio, “Arbitraje comercial internacional: dos culturas en estado de noviazgo y posible matrimonio de conveniencia”, en www.g-pasoc.com/Arbitraje%20Com.%20Int.%20edo.%20de% 20noviazgo.pdf, visitado el 20 de agosto de 2011.

144 Con ánimo de sintetizar, debe indicarse que todas las disposiciones estudiadas con anterioridad se declaran aplicables al arbitraje internacional, con las siguientes salvedades: a) No es aplicable el artículo 1451 del NCPC, que prescribe un número par de árbitros y en caso contrario ordena el complemento del tribunal. b) Tampoco es de aplicación el artículo 1473 del NCPC, que dispone la suspensión del procedimiento arbitral en caso de cese de un árbitro, y la intervención –en determinadas circunstancias– del juez de apoyo en el nombramiento del árbitro sustituto. c) Si bien tampoco se aplica el primer párrafo del artículo 1463 del NCPC, que determina un plazo por defecto para dictar laudo, sí resulta de aplicación el segundo párrafo, que dispone que a falta de acuerdo de las partes, el juez de apoyo tendrá la facultad de prorrogar el plazo legal o convencional. En caso de arbitraje internacional, sólo cabría un plazo convencional. d) En el arbitraje internacional los jueces estatales no tienen la facultad de corrección, aclaración y complemento del laudo, que para el arbitraje doméstico y bajo determinadas circunstancias les confiere el



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Por su parte, el art. 7 de la LA española establece el principio de in-tervención mínima. La disposición siguiente señala cuál será el tribunal competente para el nombramiento y remoción judicial de los árbitros; la adopción judicial de las medidas cautelares; la ejecución forzosa de los lau-dos; conocer la acción de anulación y el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. La Ley de Arbitraje española no contiene una norma común sobre la legitimación y el procedimiento ante el juez de apoyo, ni sobre la susceptibilidad de recurso contra sus resoluciones. Al respecto, es relevante destacar que de acuerdo con el artículo 15.5 el tribunal sólo podrá rechazar la petición formulada En relación con la designación de árbitros “cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral”. Los artículos 15.7 y 19.1 a), segundo párrafo, establecen que las resoluciones del juez de apoyo dictadas en estas materias no serán recurribles, salvo que una petición de nombramiento haya sido rechazada por apreciarse la inexistencia de un convenio arbitral. Legitimadas para las anteriores solicitudes están, como en la Ley Modelo, sólo las partes. Por otro lado, el artículo 33 de la Ley de Arbitraje española legitima a los árbitros y a las partes para solicitar la asistencia judicial para la práctica de pruebas. Esta asistencia podrá consistir en la práctica de la prueba ante el tribunal competente o en la adopción por éste de las concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser rendida ante los árbitros.

La ley inglesa de arbitraje también consagra la posibilidad de que los jueces estatales se pronuncien sobre:

a. Medidas de conservación en caso de declaración de incompetencia del tribunal (art. 11);

b. Designación de árbitro, en caso de fracaso en las partes (art. 18);c. La comparecencia de testigos localizados en el Reino Unido o

para la producción de documentos o siempre que el arbitraje tenga lugar en Inglaterra, Irlanda o Gales (art. 43)145;

d. Poderes de resolución que los que dispone en caso de procedi-miento judicial (art. 44) y

e) Asimismo, se dispone que el juez puede, a petición de una de las partes, a menos que se haya dispuesto lo contrario, resolver cual-

párrafo tercero del artículo 1485 del NCPC. d) Por último, no es aplicable el artículo 1459 del NCPC, que determina la competencia del presidente del tribunal de grande instance, y, en determinadas circunstancias, del presidente del tribunal de commerce, así como la competencia territorial de éstos. Y es que, como veremos a continuación, el artículo 1505 contiene normas especiales de competencia para el arbitraje internacional.

145 A discreción del tribunal local pueden adoptarse las medidas sobre comparecencia de testigos aún si la sede de arbitraje no esta localizada en dichos lugares (art. 2), tal prerro-ga tiva, sin embargo, se ha limitado, salvo casos excepcionales a documentación especifica. Por oposición al Discovery. Véase gamboa moralES (n. 86), p. 41.


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quier cuestión de derecho planteada en el trámite procedimental si aprecia que esa cuestión afecta sustancialmente a los derechos de una o de numerosas partes (art. 45).

El Estatuto Federal Suizo, en sus arts. 179 (nombramiento del tribunal arbitral), 183 (medidas provisionales y de conservación), 184 (recepción de pruebas) y 185 (otras asistencias), consagra disposiciones similares a la ley inglesa. A su vez, el artículo 183 de la PILA prevé la posibilidad de que las partes soliciten medidas cautelares tanto a los jueces estatales como al tribunal arbitral. Asimismo, ese precepto dispone que en el supuesto de que la medida cautelar sea acordada por un tribunal arbitral y la parte sobre la que se haya impuesto la medida cautelar no la cumpla, podrá pedirse, para su ejecución, el apoyo de los tribunales judiciales estatales. Conviene aquí hacer presente que el Tribunal Federal Supremo Suizo ha precisado a este respecto que no existe obligación del tribunal arbitral de dirigirse a los tribunales judiciales solicitando su apoyo en la práctica de prueba y que el derecho a la práctica de la prueba sólo puede entenderse infringido cuando el tribunal arbitral rechaza, sin fundarlo adecuadamente, la petición de una de las partes de que se solicite apoyo al tribunal judicial.

En Estados Unidos el art. 7 de la FAA permite que los tribunales arbi-trales emitan órdenes sobre comparecencia de testigos sobre la producción de documentos, cuya efectividad puede ser solicitada por un tribunal ordinario para que se lleve a cabo de acuerdo con reglas generales sobre el respectivo tema. Esta prerrogativa de los tribunales arbitrales y la asis-tencia del tribunal local no se extiende normalmente al procedimiento del discovery o al recaudo de evidencia previa a la audiencia que tenga lugar con presencia del tribunal arbitral (hearing). Por otra parte, esta le-gislación contiene una particular disposición en el art. 1782 del título 28 del US Code de 1964 que permite que un tribunal arbitral internacional o extranjero le solicite a una corte de distrito que ordene la comparecencia de un testigo o la producción de documentación para ser empleada en el correspondiente proceso arbitral. Esta norma se fundamenta en el deseo de incentivar asistencia similar a litigantes y tribunales, sin embargo, esta asistencia podría ser denegada si el recaudo solicitado es excesivamente oneroso o es claramente irrazonable146.

146 En el año 2004 la firma de New York Piliero, Goldstein, Kogan & Mitchell, LLP produjo un documento sobre esta disposición titulado “US Supreme Court Clarifies that US District Court Have broad discretion to grant US discovery in aid in of foreing legal proceeding” en el cual se alude a la sentencia pronunciada el mismo año en el caso Intel Corp. vs. Advices Micro Devices, Inc., donde se clarificaron los parámetros para la asistencia judicial bajo la norma en referencia. En tal sentido, si bien el art. 1782 se refiere a los tribunales extranjeros, tal norma se ha extendido a los tribunales arbitrales sobre la base que aquella se trata de una expresión genérica.



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La ley chilena recoge el principio de intervención mínima en el art. 5º. El artículo siguiente, señala que las funciones a que se refieren los ar tículos 11 (nombramiento de árbitros); 13 (recusación de árbitro); 14 (sus titución de árbitro) y 16 (cuestión de competencia), serán ejercidas por el presidente de la Corte de Apelaciones del lugar donde debe seguirse o se sigue el arbitraje. Esta normativa no recoge las últimas modificaciones efectuadas por la LMU en el año 2006, que se refieren principalmente a las medidas cautelares y órdenes preliminares, agregando una serie de disposiciones en estas materias. En lo que respecta a la materia en análisis, el art. 17 J de esta última ley prescribe que el tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares y al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que éstas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejer-cerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.

B. Intervención de los tribunales estatalesfrente a un convenio arbitral

Al acordar un convenio arbitral las partes ponen de manifiesto su voluntad en orden a que el tribunal arbitral resuelva su conflicto. Esto provoca que la competencia de la justicia arbitral sea, por la voluntad de las partes, la regla general y no la excepción. En tal sentido las distintas legislaciones regulan las actuaciones que pueden realizar los tribunales estatales ante la presencia de un convenio arbitral y la mayoría es coincidente en negarle competencia ante la presencia de un acuerdo arbitral, por lo que ordenan a sus tribunales remitir a las partes a arbitraje en presencia de un pacto de este tipo. Otras legislaciones, en cambio, piden un procedimiento arbitral iniciado para que los tribunales estatales declinen su competencia147. El tema más complejo sobre este punto reside en el tipo de examen que pueden realizar los tribunales estatales, en otras palabras, si este análisis debe ser exhaustivo o somero, de manera de respetar la competencia del tribunal arbitral sobre este punto. En la actualidad, la doctrina general aboga por la segunda opción en base al principio KompetenzKompetenz que revisaremos más adelante.

El art. 8 de la LMU, prescribe.

“El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es ob jeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo soli-cita cualquiera de ellas a más tardar en el momento de pre sentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe

147 Ejemplo, arts. 4 y 49 ley arbitral sueca; art. 1032 ley alemana.


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que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal”.

La ley chilena sigue en este punto, también, a esta norma en idéntica dis posición (art. 8º).

El art. 11 de la ley española, en atención a la última reforma introdu-cida, señala que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo esti-pulado e impide a los tribunales conocer de las controversias so me tidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque me diante de clinatoria. El plazo de la proposición de ésta será dentro de los diez pri meros días para contestar a la demanda en las pretensiones que se tra-mi ten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores a la citación para vista, para que se tramiten por el pro-cedimiento del juicio verbal. La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales.

El art. 9 de la ley arbitral inglesa dispone el reenvío de las partes al arbitraje. En tal sentido establece que si una parte del acuerdo arbitral es demandada ante una jurisdicción del Estado respecto de una cuestión que debe ser sometida a arbitraje, puede (procediendo a notificar a las demás partes personadas) demandar de la jurisdicción que está conociendo el asunto que se declare incompetente en relación con la cuestión planteada. La jurisdicción instada se declarará incompetente a menos que constate que la convención de arbitraje es nula, inoperante o no susceptible de ser ejecutada. Toda disposición que establezca que los tribunales no pueden declararse incompetentes de un litigio, es considerada no escrita en los límites de la jurisdicción instada148. Asimismo, el art. 72, otorga la posi-bilidad de una reserva de los derechos de la parte no compareciente149.

148 El art. 86 prescribe: “1) El artículo 9, párrafo 4 (relativo al reenvío de las partes al arbitraje a menos que el convenio arbitral sea nulo, ineficaz o no susceptible de ser ejecutado) no se aplicará al arbitraje interno. 2) En los casos en que exista pronunciamiento sobre el fundamento de este artículo en virtud de un convenio de arbitraje interno, el juez reenvía a las partes al arbitraje siempre que no constate: a) Bien que el convenio de arbitraje es nulo, ineficaz o no susceptible de ser ejecutado; b) Bien que existan otros motivos suficientes para dispensar a las partes de ejecutar el convenio de arbitraje. 3) Será un motivo suficiente el hecho de que el demandante no esté en un momento dado preparado o dispuesto a cumplir con todas las exigencias que requiere el buen desenvolvimiento del arbitraje o que cualquier otro procedimiento de resolución de conflictos debe ponerse en práctica antes de recurrir al arbitraje. 4) En el sentido del presente artículo, un convenio de arbitraje se calificará o no de interno, refiriéndose a los hechos existentes en el momento de iniciarse el procedimiento judicial”.

149 Al efecto, dispone que una parte que ha sido emplazada en el procedimiento arbitral, pero que no comparece, puede acudir al juez con el fin de obtener un juicio de clarativo, una



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El art. 4 de la ley china señala que en el caso de que una de las par tes dé inicio a una acción ante un tribunal estatal, éste podrá, a petición de la parte adversa, suspender la acción legal para que se sometan al arbitraje en un plazo determinado, esto no sucederá si el demandado no opone la excepción y se limita a contestar la demanda. Si el demandante nada dice dentro del plazo especificado, el tribunal desestimará la acción. Con carácter más firme, la Ley Federal de Estados Unidos establece en su sec-ción 3º que si se iniciase un procedimiento en un tribunal de Estados Unidos sobre un tema atribuible a arbitraje con forme a un acuerdo por escrito, el tribunal, tras cerciorarse de que la cuestión se encuentra sometida a éste, remitirá a las partes al arbitraje.

La ley federal suiza no se pronuncia sobre esta materia. La única dispo-sición que consagra al respecto indica que el tribunal arbitral decidirá por sí mismo sobre su competencia, independiente de que una acción sobre el mismo asunto y entre las mismas partes esté pendiente ante el juez o ante otro tribunal, a menos que por circunstancias graves se requiera la suspensión del procedimiento.

C. Control del laudo y otras materias

El control del laudo puede realizarse por dos instancias diferentes de acuerdo con la mayoría de las legislaciones:

a) Por el juez del Estado en que se ha dictado el laudo (sede) a través de uno o más recursos150 y

b) Por el juez del lugar en que se ejecutará el laudo, mediante la revisión de las causales de denegación de ejecución establecidas en la respectiva legislación.

tutela o cualquier otra medida que justifique la protección de sus derechos, si pone en duda: a) La validez del convenio arbitral; b) La regularidad de la constitución del tribunal arbitral; c) La sumisión a arbitraje de cuestiones que sobrepasan los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria. 2) La misma parte tiene igual derecho si compareciera para interponer recurso contra un laudo conforme a las disposiciones: a) Del artículo 17 invocando falta de competencia desde su punto de vista; b) Del artículo 68 invocando la existencia de una irregularidad sustancial (en el sentido de dicho artículo) que le cause perjuicio.

150 Con detenimiento, véase Marco monroy cabra, “Recursos contra el laudo ar bi-tral”, en Eduardo Silva romEro, El contrato de arbitraje, Bogotá, Legis, 2008, pp. 671-681; Pedro álvarEz SánchEz dE movEllán, “Algunas cuestiones sobre la anulación judicial del laudo en la Ley 60/2003, de arbitraje”, en La Ley, año xxv, Nº 6108, Madrid, 18 de octubre de 2004; Antonio lorca navarrEtE, “Los motivos de la denominada acción de anulación contra el laudo arbitral en la vigente ley de arbitraje”, en La Ley, año xxv, Nº 6005, Madrid, 27 de abril de 2004; Juan cardaSo palau, “Art. 41. Motivos”, en Julio gonzálEz Soria (coord.), Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, Navarra, Thomson Aranzadi, 2004, pp. 436-437; José Luis gonzálEzmontES SánchEz, El control judicial del arbitraje, Madrid, Editorial La ley, 2008, pp. 27-28.


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La LMU, además de posibilitar la corrección del laudo en su art. 33 ante el propio tribunal arbitral, establece la anulación como única acción contra un laudo arbitral (art. 34)151 y en su art. 36 ciertos motivos para denegar el reconocimiento y ejecución del fallo. La ley chilena plantea idénticas disposiciones, pero deja –al menos en su discusión parlamentaria– la po-sibilidad de aplicar otros recursos152. A la fecha, sin embargo, no existen antecedentes que den cuenta que se hubiere operado en un sentido diverso a la Ley Modelo Uncitral y los Principios del arbitraje internacional153.

Este doble control exige que el árbitro determine anticipadamente las diferentes leyes que corresponde aplicar a cada una de las causales estipuladas. Al respecto, debemos recordar que muchas de estas normas pueden ser elegidas por las partes, la institución arbitral o el árbitro, según sea el caso, mientras que otras se encuentran previamente establecidas en la legislación correspondiente con carácter imperativo. Así, por ejemplo, el art. 36 dispone que para determinar la validez del acuerdo arbitral se debe atender a la normativa elegida por las partes y, en su defecto, a la ley

151 La disposición prescribe: 1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo. 2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando: a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o b) el tribunal compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.

152 Véase fallo del Tribunal Constitucional pronunciado con ocasión de la revisión de constitucionalidad del aludido artículo 5º de la ley (25 de agosto de 2004), que en lo medular deja a salvo las acciones jurisdiccionales que contempla la Carta Política a favor de quienes puedan verse afectados en sus derechos fundamentales por la aplicación de esta ley, como ocurriría, por ejemplo, con el recurso de queja. Sobre el tema, María Fernanda váSquEz palma, “El principio de intervención mínima en la aplicación de la ley de arbitraje comercial internacional en Chile”, en Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, Madrid, 2008, pp. 563-570.

153 Véase María Fernanda váSquEz palma, “Recepción del arbitraje comercial in-ternacional en Chile desde una óptica jurisprudencial. Una revisión ineludible”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 38, Nº 2, Valdivia, 2011.



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del lugar en que se dictó el laudo, en sincronía con el aludido art. 34154; del mismo modo, en la revisión de la arbitrabilidad y el orden público, tal control puede realizarse tanto por las normas de la sede arbitral, si se presenta un recurso de nulidad, como por las contempladas en el país de ejecución, si estamos en presencia de la revisión del laudo para los efec-tos de su ejecución155. Si bien las causales establecidas en las respectivas normativas son muy similares entre sí, su lectura varía en cada legislación, debido a las valoraciones intrínsecas que se contienen en las mismas que en muchos casos se refieren a un criterio de corte nacional.

El art. 190 de la ley suiza dispone que el laudo es definitivo luego de su notificación y sólo podrá ser recurrido a partir de ciertas causales que tienen relación con cuestiones procedimentales (si el árbitro fue nombrado de manera irregular o el tribunal se constituyó irregularmente), de compe-tencia del tribunal arbitral (si el tribunal se ha declarado incorrectamente competente o incompetente, si la decisión se excedió de los puntos en controversia o no decidió sobre alguno de ellos), referentes al principio del debido proceso (igualdad entre las partes o el derecho de las partes a ser escuchadas), o de contrariedad al orden público. Se aprecia en esta norma que las causales no mencionan las leyes que deben aplicarse a estos efectos, por lo que debemos remitirnos a cada uno de los casos allí contemplados. La referencia a la contrariedad al orden público no se limita a “Suiza”, por lo que se entiende que tal noción debe interpretarse desde una óptica internacional. De forma adicional, debemos considerar que el recurso de nulidad podrá ser excluido completamente o limitar sus causales, con la condición de que ninguna de las partes tenga su domicilio, su residencia habitual o un establecimiento de negocios en Suiza (art. 192).

De acuerdo con la ley española, todo laudo debe reunir ciertos re-quisitos y dictarse dentro del plazo señalado por la ley (art. 37). Se puede solicitar la corrección, aclaración y complemento del mismo dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo. La anulación del laudo se reconoce como la única acción, la cual debe impetrarse dentro de los

154 La CNY, en su art. v.1.a, en relación con los motivos para denegar el laudo, también reconoce la posible aplicación de las normas del Estado sede al disponer que las partes en el acuerdo a que se refiere en el art. ii estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es valido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado sentencia.

155 El art. 36 b de la LMU dispone que sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado el laudo cuando el tribunal compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público de este Estado.


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dos meses siguientes a la notificación del laudo (art. 41.4), por los motivos que allí se disponen que, en general, son similares a los establecidos en la ley suiza156. Una novedad que plantea esta ley reside en establecer que la validez del laudo no se verá siempre afectada en su totalidad, así, en los casos previstos en los párrafos c) (que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión) y e) (que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje), la anulación sólo afectará a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a deci-sión de los árbitros o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás.

En la ley francesa, los motivos regulados en el art. 1520 que pueden alegarse para apelar la orden de ejecución del laudo no han sido objeto de reforma y son básicamente los mismos que los de la convención de Nueva York. De este modo, se prevén cuatro causales por vicios procesales y el siempre presente orden público como límite material, en este caso de carácter “internacional”. A diferencia del convenio de Nueva York y de la Ley Modelo Uncitral, la ley francesa no prevé de manera expresa los motivos de anulación, la invalidez del convenio arbitral, ni el hecho que el procedimiento no se haya ajustado a lo acordado por las partes (siem-pre que se salvaguarde el principio de contradicción), como tampoco al hecho que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. Esto no quiere decir que dichas causas no tengan encaje en otros motivos de anulación sí previstos, como la contravención del principio de contradicción o que el tribunal se haya declarado competente indebida-mente. El alcance de la restricción de los motivos de anulación parece más una cuestión jurisprudencial que de Derecho Positivo, dados los amplios términos en los que están redactados los motivos de anulación. Una vez dictado el laudo cualquiera de las partes podrá, conforme lo estipulado en el articulo 145 del NCPC, solicitar al tribunal arbitral la corrección, aclaración o el complemento del laudo. Interesante y novedosa es la posibilidad que prevé este artículo para el caso de que el tribunal arbitral no pudiera ser

156 El art. 41 prescribe: “Motivos: 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la par te que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio no existe o no es vá li do; b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley, o la falta de dicho acuerdo, que no se ha ajustado a esta ley; f) Que el laudo es contrario al orden público. 2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado anterior podrán ser apreciados por el tribunal que conozca de la acción de anulación de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal En relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida”.



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convocado de nuevo. Establece entonces el artículo 1485 del NCPC157 que si las partes no pudieran ponerse de acuerdo para reconstituir el tribunal arbitral, la facultad de corrección, aclaración y complemento del laudo co-rresponderá a la jurisdicción estatal. Se abandona, de este modo, el referente de la LMU, que entrega dicha facultad sólo al tribunal arbitral (art. 33).

El art. 40 de la ley china hace alusión al recurso de nulidad a petición de parte, expresando las causales específicas, respecto de las cuales se po drá hacer valer, a saber:

1. La existencia de circunstancias previstas en el artículo 38 (contro-versia no prevista en el acuerdo, laudo no fundado, actuación en contra de la ley);

2. El acuerdo de arbitraje es nulo o aún no ha entrado en vigor o ha quedado sin efecto antes de la conclusión del procedimiento arbitral;

3. Falta de oportunidad de actuación a las partes, o falta de repre-sentación legal;

4. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral es contrario al acuerdo de arbitraje o la ley;

5. Un árbitro no cumple con el deber de información previsto en el apartado 2 del artículo 15, o es parcial o incompetente;

6. Un árbitro viola algún derecho en el arbitraje confiado y tal vio-lación conlleva responsabilidad penal;

7. Una de las partes o cualquier representante ha cometido un delito respecto al arbitraje;

8. Si alguna prueba o el contenido de una traducción en la que se basa el laudo arbitral, han sido falsificados o alterados fraudulen-tamente o que contenga cualquier información falsa otros;

9. Si la sentencia de un asunto criminal o civil, o una resolución administrativa en la que el laudo arbitral se basa, se ha invertido o alterado materialmente por una sentencia posterior, resolución administrativa.

La sección 11 de la LFA de Estados Unidos señala que la Corte de Estados Unidos del distrito en que se dictó la sentencia arbitral podrá ordenar la modificación o su corrección a petición de cualquiera de las partes en el arbitraje:

157 “Dictado el laudo, la controversia deja de estar sometida al tribunal arbitral. No obstante, a solicitud de una parte, el tribunal arbitral podrá interpretar el laudo, corregir los errores y omisiones materiales que lo afecten o completarlo cuando haya omitido decidir sobre una petición. El tribunal arbitral decidirá tras haber oído a las partes o ha-berles concedido audiencia.

Si el tribunal arbitral no pudiera ser convocado de nuevo y si las partes no pudieran ponerse de acuerdo para reconstituirlo, esta facultad corresponderá a la jurisdicción que habría sido competente de no haber habido arbitraje”.


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a. Cuando existe un error de cálculo evidente o un error material en la descripción de cualquier persona, cosa, o la propiedad que se refiere la sentencia;

b. Cuando los árbitros han concedido sobre una cuestión no sometida a ellos;

c. Cuando el laudo es imperfecto en cuestiones de forma.Adicionalmente debemos considerar la peculiaridad de que las sentencias arbitrales deben ser confirmadas dentro de tres años de dictada. El tri-bunal deberá confirmarla a menos que encuentre uno de los motivos de denegación o aplazamiento de reconocimiento o ejecución del dictamen que se especifican en su normativa (art. 207).

El Derecho inglés, en cambio, plantea recursos más variados contra el laudo. Así el art. 57 plantea la posibilidad de su rectificación; el art. 67 establece el recurso de anulación contra la sentencia en casos de incom-petencia158; la disposición siguiente plantea las causales para interponer un recurso de anulación contra el fallo en razón de irregularidades sustanciales que afecten al tribunal arbitral, al proceso o a la sentencia. Por su parte, los arts. 69 y 70 regulan el recurso de apelación sobre una cuestión de Derecho, confiriendo amplias facultades al juez159. Estas normas deben complementarse con lo establecido en los arts. 70 y 71. Referente a los plazos previstos, habría que considerar lo contemplado en el art. 78 que, en lo medular, establece una amplia libertad a las partes para convenir acerca del modo de calcular los plazos respecto de cualquiera de las pre-visiones y disposiciones de dicha ley. Se aleja en esta parte la nor mativa en estudio de lo dispuesto en la LMU.

158 El art. 67 dispone: “La parte en el proceso arbitral puede (mediante notificación al tribunal arbitral y al resto de las partes) demandar judicialmente: a) La anulación de toda la sentencia pronunciada por el tribunal arbitral por razón de su competencia. b) La anulación en base a la incompetencia del tribunal arbitral de todo o parte de la sentencia pronunciada por aquel en relación con el fondo del litigio. El recurso se admite siempre que no haya prescrito y cuando se apliquen las disposiciones de los artículos 70.2) y 3) que limitan el ámbito de los recursos. 2) El tribunal arbitral puede continuar el arbitraje y pronunciar otros laudos sin que necesariamente deba atender a que el juez se ha pronunciado sobre la cuestión de competencia que se le ha sometido con arreglo a lo dispuesto en el presente artículo. 3) Cuando se ha planteado, en virtud del presente artículo, un recurso contra la sentencia por falta de competencia del tribunal arbitral, el juez puede: a) Bien confirmar la sentencia. b) Bien reformarla. c) Bien anularla en su totalidad o en parte. 4) Los pronunciamientos judiciales en aplicación del presente artículo no son susceptibles de recurso si no cuentan con la autorización judicial.

159 Resulta llamativo que entre los caminos que se confieren al juez de apelación se encuentren: a) confirmar la sentencia; b) reformarla; c) reenviarla en su totalidad o en parte al tribunal arbitral para un nuevo examen con arreglo a lo que haya decidido el juez o anular la sentencia en su totalidad o en parte (art. 69.7).



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D. Reconocimiento y ejecución del laudoy otras resoluciones arbitralesEn relación con el art. 35 de la LMU un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36. La parte que invoque un laudo o pida su ejecución, deberá presentar el laudo original o copia del mismo. Si el laudo no estuviera redactado en un idioma oficial de ese Estado, el tribunal podrá solicitar a la parte que presente una traducción del laudo a ese idioma. Si el laudo se ha anulado o suspendido por el Estado en que, o conforme a cuyo derecho, se ha dictado, el tribunal al que se pide el reconocimiento o la ejecución podrá, si lo considera procedente, aplazar su decisión y, a instancia de aquél que solicite el reconocimiento o la ejecución de éste, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas (art. 36.2).

La legislación chilena sigue esta norma en idénticas disposiciones. La convención de Nueva York se pronuncia en términos similares160. Además del laudo, la LMU en su art. 17i, agrega la posibilidad de que un tribunal estatal deniegue el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar por las razones allí indicadas. Esta última norma, que resulta de la modi-ficación de 2006, no se contempla en la normativa chilena.

La ley francesa innova en esta materia al establecer que la ejecución de laudos puede realizarse en ausencia de una de las partes, y que la acción de anulación ya no suspenderá la ejecución, salvo que de ello se pueda “lesionar gravemente” los derechos de alguno de ellos. Por otro lado, la ejecución de un laudo arbitral sólo puede ser denegada si el laudo resulta ser “manifiestamente contrario al orden público” (1526).

En Suiza este asunto se encuentra regido por la CNY (art. 194). El tribunal de arbitraje suizo no está obligado a suspender el procedimiento a menos que existan razones “serias” para ello. Dicho de otra manera, si un tribunal arbitral suizo cree que tiene jurisdicción conforme a una cláusula arbitral válida, no estará en ninguna obligación de suspender un procedimiento por motivo de otro litigio ya iniciado o que se mantiene en derogación de esa cláusula. En un sentido doctrinal, podríamos decir que el concepto arbitral de KompetenzKompetenz se impuso al concepto procesal de lis pendens.

160 Las causales para denegar el reconocimiento se encuentran establecidas en el art. v. El art. vi, dispone que si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el art. v, párrafo 1 c), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas.


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En un sentido similar, la ley española plantea que el laudo es ejecu-table aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al tribunal competente la suspensión de la ejecución siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo161. Se alzará la suspensión y se ordenará a que continúe la ejecución cuando conste al tribunal la desestimación de la acción de anulación, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados por la demora en la ejecución.

En China, el tribunal puede negarse a cumplir el laudo sobre las cau-sales indicadas en su artículo 50 que dispone como tales las siguientes:

1. El acuerdo de arbitraje es inválido como consecuencia de la incapa-cidad de una de las partes, en relación con la ley elegida por éstas;

2. El convenio arbitral es nulo conforme a la ley elegida para gober-nar dicho acuerdo o, en ausencia de elección de la ley, la ley del país donde se dictó la sentencia arbitral;

3. Falta de debido proceso;4. El laudo arbitral no es relevante para el tema de la controversia

comprendida en el convenio arbitral o excede el alcance del acuer-do de arbitraje, a menos que la parte infractora quede separada y no afectará al resto del laudo arbitral;

5. La composición del tribunal arbitral, o el procedimiento arbitral contravenga el acuerdo de arbitraje o, en ausencia de un acuerdo de arbitraje, la ley del lugar del arbitraje y

6. El laudo arbitral no es aún obligatorio para las partes, o ha sido suspendida o revocada por un tribunal competente. Podrá solici-tarse la suspensión de esta ejecución de acuerdo al art. 51.

Para el Reino Unido la sentencia pronunciada por el tribunal arbitral sobre la base de un convenio arbitral puede ser ejecutada con autorización judicial de la misma manera que una sentencia o resolución judicial de un juez. Una vez que éste acuerde la ejecución, la sentencia se homologa judicialmente. El juez rechazará la ejecución siempre y cuando la parte contra la cual es invocada, pruebe que el tribunal arbitral no era com-petente y la oposición al exequátur no haya prescrito. En ningún caso lo indicado en este artículo puede ir en contra del reconocimiento o de la ejecución de una sentencia en virtud de otra ley o disposición legislativa

161 De acuerdo con el art. 45 de la LAE, la caución podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Presentada la solicitud de suspensión, el tribunal, tras oír al ejecutante, resolverá sobre la caución. Contra esta resolución no cabrá recurso alguno.



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o reglamentaria; en particular según lo dispuesto en la convención de Ginebra y la convención de Nueva York, o más aún, cuando se trate de una actuación judicial justificada en la resolución judicial (art. 66).

La norma de Estados Unidos se limita a señalar en su capítulo se gun do, que es aplicable a estos efectos la convención sobre el Reco no cimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio de 1958.

4. Estatuto del árbitro: requerimientos y facultades(medidas cautelares, KompetenzKompetenz)

A. Requerimientos

En lo tocante al árbitro, la ley francesa dispone que éste deberá ser im-parcial y actuando con diligencia y celeridad. Adicionalmente, si una de las partes no pone de manifiesto un presunto incumplimiento del pro-cedimiento arbitral, no podrá reclamarlo luego del laudo. La regulación sobre este extremo se inicia con el artículo 1451 del NCPC que señala que el número de árbitros siempre ha de ser impar, y prevé, asimismo, que en caso de que las partes hubieran acordado un número par de árbitros, el tribunal arbitral habrá de estar compuesto por un miembro más que los pactados. El nombramiento de este árbitro adicional corresponderá a las partes. Si éstas no se pusieran de acuerdo, serán los árbitros ya nombrados los encargados del nombramiento. Sólo si éstos no llegaren a nombrar al árbitro adicional en un plazo de un mes desde que hubieren aceptado su nombramiento, y con la finalidad de evitar las dificultades antes indicadas en el inicio del proceso arbitral, el juez de apoyo podrá ser llamado para realizar el nombramiento.

La posibilidad de que decida como amigable componedor también está restringida al caso en que las partes expresamente lo autorizaren a tales efectos. En tal sentido, conviene considerar que el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL , es mas completo que la Ley UNCITRAL sobre esta materia, en tanto dispone:

“El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et bono), sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje”.

La relevancia de este asunto reside en establecer reglas del juego claras, con anticipación y eficientes, de manera que el contrato y su resolución naveguen por aguas seguras.

La ley china en su art. 5 dispone que el árbitro debe ser una persona na tural. La siguiente disposición plantea requisitos para actuar en dicha


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calidad, estableciendo que la persona debe poseer el conocimiento legal o profesional o la experiencia, la reputación de integridad e imparcialidad, y cualquiera de los siguientes requisitos:

1. Los servicios como juez o fiscal;2. La práctica por más de cinco años como abogado, contador, ar-

quitecto, mecánico o en cualquier otra profesión relacionada con el comercio;

3. Actuar como árbitro de una institución de arbitraje nacional o ex tranjera;

4. La enseñanza como profesor asistente, puesto superior o ambos en una universidad nacional o extranjera;

5 o un especialista en un campo o profesión con una experiencia de más de cinco años.

El art. 7 establece las incompatibilidades y el siguiente impone una regu-lación excepcional en orden a que el árbitro deba ser preparado como tal. Esta circunstancia será certificada por una institución arbitral antes de desempeñarse como tal.

La LMU es más exigua al señalar en su Art. 11 que, salvo estipula-ción en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros, a falta de tal acuerdo la norma establece la forma en que se realizará el nombramiento con tres árbitros o con árbitro único. Chile sigue también esta norma.

En España, este punto ha sido objeto de reforma reciente al permitir que, amenos que las partes acuerden lo contrario, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe como tal, ampliando y modificando de este modo, el requerimiento de la condición de abogado en ejercicio que se contenía en esta norma. Asi-mismo, se establece que cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista. El carácter de jurista no está delimitado pero se entienden incluido en esta noción una amplitud de profesionales abogados –por ejemplo, notarios y académicos–. Por su parte, esta ley dispone el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Es su deber revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o independencia. Finalmente, se establece que, salvo estipulación en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador en el mismo conflicto entre éstas (art. 17.4).



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B. Facultades: Medidas cautelares, principio KompetenzKompetenz.

El art. 16 de la LMU establece que el tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso, sobre las excep-ciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal de que el contrato es nulo no en-trañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria. La ley chilena copia esta normativa en forma íntegra.

La ley francesa, en su art. 1455 consagra el efecto negativo del principio KompetenzKompetenz al restringir el control judicial del convenio arbitral a una mera revisión prima facie, optando así por otorgar primacía a la deci-sión del árbitro sobre su propia competencia, y dejando a la jurisdicción una función de carácter residual (sin perjuicio del control o second look que naturalmente puede ejercitar ésta al resolver la acción de anulación del laudo). Por ello, sólo si el convenio arbitral fuese manifiestamente nulo o inaplicable, el citado artículo dispone que el juez de apoyo declarará que no ha lugar a la designación. De semejante tenor es la disposición del ar-tículo 15.5 de la Ley de Arbitraje española, conforme a la cual el tribunal sólo podrá rechazar la petición formulada respecto con la designación de árbitros “cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral”. En contra, como es sabido, la Ley Modelo no limita el alcance de la revisión del convenio arbitral por parte de los tribunales estatales llamados a intervenir en la constitución del tribu-nal arbitral que pueden por tanto examinarlo con plenitud de facultades.

En su artículo 1468 el NCPC señala que, una vez constituido el tribu-nal arbitral, será sólo éste competente para dictar medidas cautelares –de ser necesario bajo apercibimiento de multa– a excepción de las medidas consistentes en embargos preventivos (saisies conservatoires) y garantías judiciales (sûretés judiciaires), que quedan reservadas a la competencia exclusiva de los tribunales estatales. Se aparta así el legislador francés de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Modelo.

La ley española en su art. 22 prescribe sobre este punto que los árbi-tros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso, sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. De paso, se resguarda el principio de separación del convenio arbitral al señalar que la decisión de los árbitros que declare


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la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral. Agrega que las excepciones deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación y la excepción consistente en que los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee. Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada162.

En Suiza el art. 183 indica que, a menos que las partes acuerden lo contrario, el tribunal arbitral podrá, a solicitud de una de las partes, ordenar medidas provisionales o de conservación. Si la parte concerniente no cum-ple voluntariamente con dichas medidas, el tribunal arbitral podrá solicitar la asistencia del juez competente, caso en el que éste último aplicará su propio derecho. Tanto el tribunal arbitral como el juez podrán sujetar el otorgamiento de medidas provisionales o de conservación a las garantías apropiadas. Asimismo, el art. 186 dispone que el tribunal arbitral decidirá sobre su competencia con independencia de que exista una acción sobre el mismo asunto entre las mismas partes, a menos que por circunstancias graves se requiera la suspensión del procedimiento. Si bien no establece plazo para efectuar la alegación de incompetencia, señala que ésta debe realizarse antes de cualquier defensa sobre el fondo.

5. Lugar del arbitraje:determinación e importancia actual

Otro tema relevante es qué se considera como lugar del arbitraje y la im-por tancia del mismo. Al respecto, debemos considerar que la mayoría de las normativas en estudio no confieren una definición precisa respecto de lo que ha de entenderse por lugar de arbitraje163, de manera tal que si ella no se encuentra claramente establecida, podrían provocarse interpreta-ciones divergentes a estos efectos. Por norma general, se entiende como tal el Estado en que se ha dictado el laudo, pese a que el procedimiento se lleve a efecto en otros países164.

162 La reforma de España modifica en este punto también a la ley concursal 22/2003, de 9 de julio. Véase la disposición final tercera a la ley 60/2003.

163 Sobre el concepto de lugar de arbitraje, Fouchard, gaillard, goldman (n. 15), pp. 78-93; rEdFErn & huntEr (n 15), pp. 283-292; FErnándEz rozaS (n. 15); váSquEz palma (n. 3), pp. 80-83.

164 Abundan los reglamentos de arbitraje que permiten al tribunal arbitral celebrar reuniones en un lugar distinto del lugar del arbitraje con ciertas reservas. Por ejemplo, art. 14 del reglamento de la CCI de París distingue entre el lugar de las deliberaciones del tribunal arbitral, que no están sometido a ninguna restricción, y las audiencias y reuniones, que pueden celebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje “previa consulta de las partes”. Estas previsiones son seguidas por la generalidad de los reglamentos arbitrales de América Latina. Frente a ello, es preciso advertir que puede resultar peligroso en



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Estas leyes presentan normalmente un carácter territorial y se otorgan amplias facultades en su determinación. Así, el art. 1º de la LMU dispone que las disposiciones de dicha ley, con excepción de los artículos 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35 y 36, se aplicarán sólo si se trata del lugar del arbitraje; por su parte, el art. 20 prescribe que las partes podrán determinar libremente el mismo. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, el tribunal arbitral podrá, salvo estipulación en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o do-cumentos. La ley chilena plantea disposiciones similares en su normativa. La única diferencia reside en el hecho de que el art. 1º sólo contempla las referencias a los arts. 8, 9, 35 y 36, lo que se explica porque la LMU fue objeto de una reforma con posterioridad a la ley chilena, que introdujo nuevas disposiciones en la materia.

En su caso, Suiza dispone en su art. 176 que las disposiciones de dicha ley se aplicarán a todos los arbitrajes si la sede del tribunal está en Suiza y si al momento de concluir el acuerdo, por lo menos una de las partes no tiene su domicilio o su residencia habitual en dicho país. La sede del tribunal arbitral será determinada por las partes, o la institución arbitral designada por éstas, o a falta de ambas, por los árbitros. De este modo, se aprecia nuevamente como esta normativa favorece la amplitud y la voluntad de las partes para determinar la sede arbitral.

La ley inglesa indica en su art. 3 que la expresión “sede del arbitraje” se refiere a la sede jurídica, la cua ha sido designada:

a) ya sea por las partes en el convenio;b) ya sea por una institución de arbitraje u otro organismo o cualquier

otra persona a quienes les hayan sido conferidos poderes a tales efectos por las partes;

c) por un tribunal arbitral si las partes lo han autorizado; o estable-cida, a falta de tal designación, teniendo en cuenta los acuerdos de las partes y las circunstancias del asunto.

El art. 53 aclara a este respecto que, a menos que las partes señalen lo con-trario, cuando el lugar del arbitraje esté situado en Inglaterra, País de Gales

de terminados supuestos otorgar al tribunal arbitral un derecho ilimitado de acordar la celebración de reuniones en cualquier lugar, toda vez que la sede del arbitraje tiene con-secuencias no sólo durante el procedimiento sino, también, en la fase posarbitral, de manera que la celebración de reuniones, siquiera sea con carácter fortuito, puede suponer que el arbitraje se vincule a un ordenamiento que las partes no previeron. En tal sentido, véase caso Hiscox vs. Outhwaite suscitado entre la Queen’s Bench Division inglesa en 1991.


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o en Irlanda del Norte, la sentencia se considera pronunciada en el lugar del arbitraje, cuando no coincida con el lugar de su firma, de su expedición o de su puesta en conocimiento a las partes165. Por su lado, su art. 2 dispone que las disposiciones de dicha ley se aplicarán cuando la sede del arbitraje esté situada en Inglaterra, País de Gales o Irlanda del Norte, a menos que se trate del art. 9º (relativo al reenvío de las partes al arbitraje); art. 66 (relativo a la ejecución de las sentencias arbitrales), en que será aplicada siempre. Asimismo, si la sede no ha sido aún designada, el juez puede hacer uso de los poderes conferidos en el art. 43 (relativo a la forma de asegurar la com-parecencia de los testigos) y el art. 44 (relativo a los poderes de asistencia de los tribunales en la puesta en marcha del procedimiento arbitral)166.

España, al igual que la mayoría de las legislaciones, mantiene una ley arbitral territorial de manera que sus disposiciones se aplicarán a los ar-bitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje. Además, se expresa que ciertas normas se aplicarán siem-pre aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España167.

Recordemos a este respecto que la elección de la sede es vital tanto desde el punto de vista jurídico como práctico168, en tanto se considerará como el lugar formal en que es llevado el arbitraje, es decir, el lugar en que el arbitraje se sustancia normalmente. La ley de la sede169 será el vínculo

165 La doctrina en general suele dar preferencia al lugar del pronunciamiento de laudo, aunque no existe un total consenso en dicha idea. Fernando cantuariaS Sala vErry, “Cues tiones generales aplicables a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados en el foro y a las causales para no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el ex tranjero”, en Themis, Revista de Derecho, Nº 50, Lima, 2005, p. 88 y ss.

166 Recientemente se ha establecido en las cortes inglesas que cuando las partes no han dispuesto la ley apropiada para regir la cláusula arbitral, esta falta puede ser cubierta por la ley de asiento del arbitraje. La justificación para esta afirmación es que si ello no es así, las partes pueden tener acceso a distintas leyes. Illias bantEkaS, “The proper Law of the Arbitration Clause: A challenge to the Prevaling Ortodoxy”, in Journal of International Arbitration, vol. 27, Nº 2, London, February 2010, pp. 1-8.

167 Se trata de las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del art. 8º (labores de apo yo), en el art. 9º, excepto el apartado 2 (forma y contenido del convenio arbitral); art. 11 (convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo del asunto) y art. 13 (capacidad pa ra ser árbitro).

168 Para mayor amplitud en este tema, véase rEdFErn & huntEr (n. 15), pp. 270-277; Fouchard, gaillard, goldman (n. 15); William park, “The Lex Loci Arbitri and In ter na-tio nal Commercial Arbitration”, in International and Comparative Law Quarterly Review, Nº 32, Cambridge, 1983, pp. 21-52; William park, Arbitration of International Business Disputes: Studies in Law and Practice, Oxford, Oxford University Press, 2006.

169 Formada tanto por las reglas establecidas en los códigos procesales o leyes espe-cia les sobre el arbitraje, como por las leyes de fondo y de las convenciones y tratados in ternacionales incorporados al derecho del país en cuestión.



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que servirá para determinar el sistema de referencia que proporcionará el marco jurídico particular que se aplicará al arbitraje y las autoridades judiciales con capacidad de intervención sobre el mismo170, sea en su faceta positiva (asistir a los árbitros como jueces de apoyo)171 o negativa (control de laudos)172. Más aún, el papel central de la sede se puede vislumbrar en el alcance de las decisiones judiciales173, principalmente la de nulidad del laudo, pues aquélla tendrá –en principio–, efectos amplios respecto de cualquier otro sistema jurídico174.

La exacta relevancia que hoy debe tener la sede arbitral no es una materia pacífica175. Se puede afirmar que en la actualidad coexisten dos tendencias contrapuestas, la primera aboga por la deslocalización176, que

170 Por ello se dice que esa elección conlleva el sometimiento al derecho de ese país, in cluidas sus disposiciones obligatorias de la ley interna en materia de arbitraje. No es só lo un marco procesal. Véase rEdFErn & huntEr (n. 15), pp. 154-171.

171 A modo de ejemplo, la CCI emplea una serie criterios de selección de la sede con el objetivo de garantizar el favor arbitratis. Entre ellos toma en consideración la neutralidad del Estado, que este Estado se haya adherido a los convenios internacionales más relevantes (por ejemplo, CNY), analiza el Estado de su legislación y la adopción de los Principios básicos del arbitraje internacional, y observa también la actitud de los tribunales estatales frente al arbitraje en cuanto reconozcan cada uno de los Principios señalados (competencia-competencia, de nulidad del laudo, de intervención mínima). Sobre el particular, Véase Eduardo Silva romEro “Breves observaciones sobre la modernidad del arbitraje internacional. A propósito de la nueva ley española de arbitraje”, en Actualidad Jurídica Uria Menéndez, Nº 9, Madrid, 2004, pp. 12-14; FErnándEz rozaS (n. 9), p. 43.

172 Si bien a este modelo se le ha criticado la nacionalización del arbitraje internacional, en la medida que fuerza su localización, esta solución proporciona seguridad jurídica, pues las partes saben desde el comienzo a qué atenerse tanto en términos de tribunales como de marco jurídico de referencia.

173 Conforme a la CNY 1958 un laudo vinculante pronunciado en un Estado con tra tante debe ser reconocido y ejecutado en los demás Estados contratantes, salvo que haya sido anulado o sus efectos suspendidos en el Estado de origen. Esto significa, po sitivamente, que el laudo emitido de manera válida valdrá en los demás Estados con tra tantes y, y ala inversa, que si es anulado o suspendido, no lo hará.

174 María Victoria cuartEro rubio, El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, Editorial Eurolex, 1997, p. 26 y ss.; cantuariaS Sa lavErry (n. 165), pp. 87-95.

175 En detalle, véase váSquEz palma (n. 3), pp. 77-137.176 Sobre el tema, véase entre otros: Emmanuel gaillard, Teoría jurídica del arbitraje

internacional, Asunción, Thomson Reuters, 2010; Fernando mantilla SErrano, “Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la Convención de Nueva York”, International, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nº 15, Bogotá, 2009, pp. 15-40; pérEzniEto & graham (n. 9), pp. 197-208; Albert Jan van dEn bErg, “La aplicación de la Convención de Nueva York de 1958 a laudos no nacionales”, en Guido taWi l. & Eduardo zulEta (coords.), El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º Aniversario, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 2008, p. 100 y ss.


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aboga por despegarse de un sistema legal determinado, al tiempo que favorece la búsqueda de soluciones de adaptadas a las peculiaridades transnacionales –por ejemplo, Francia–177 y, por el otro, la tendencia a la nacionalización con el objetivo de no frustrar la aspiración de las par-tes178, de manera que toma en consideración disposiciones imperativas de aquellas jurisdicciones donde existe la posibilidad de que se intente la nulidad de los laudos y la efectividad de los mismos, así no haya habido una escogencia explicita del sistema legal en cuestión179. Esta opción se mantiene en la LMU y en la mayoría de las legislaciones que en ella se inspiran, por lo que es preciso reconocer que la sede, a partir de su Lex arbitri, aún mantiene un papel protagónico en la materia180.

En la actualidad, con el fin de evitar las problemáticas que este tema involucra, las normativas han intentado flexibilizar el sistema ampliando las leyes aplicables al contrato arbitral181 o, bien, minimizar el impacto del recurso de nulidad con su posible ejecución –por ejemplo, Suiza y Francia–, lo que refuerza el carácter no territorial del arbitraje, recono-ciendo que lo relevante no es si el veredicto está conforme con la ley del lugar donde se dictó, sino con la ley del lugar de ejecución. Esta postura es coherente con la jurisprudencia existente de los tribunales franceses en materia de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros182 y la doctrina que –aunque dividida– se ha pronunciado sobre esta materia183.

177 Sobre la defensa del arbitraje transnacional, véase Bruno oppEtit, Teoría del arbitraje, Bogotá, Legis, 2006, pp. 192-195.

178 Entre otros: Gary born, Internacional Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, The Netherlands, Country of Publication, 2006; ESpuglES mota y mcnErny (n. 78).

179 En este sentido se pronuncia el art. 35 de la ICC. 180 Para un estudio detallado de esta materia véase: Nigel blackaby, Constantine

partaSidES, Alan rEdFErn, Martín huntEr, Redfern and Hunter on Internacional Arbitration, 5ª ed., New York, Oxford University Press, 2009, pp. 163-193.

181 Véase art. 28. 1 Ley Arbitraje UNCITRAL.182 Son especialmente relevantes los precedentes franceses, cuyo máximo referente

es posiblemente el caso Putrabali. Esta sentencia fue dictada por la Corte de Casación fran cesa, el 29 de junio de 2007, en la causa Société PT Putrabali Adyamulia c/ société Rena Holding et Société Mnogutia Est Epices. En dicha sentencia se manifiesta que el laudo de un arbitraje internacional no se integra al orden jurídico de su país de origen, precisamente porque es “internacional” no está ligado a ningún ordenamiento estatal. So-bre el caso véase entre otros: clay (n. 15); Emmanuel gaillard, “Nota Société Putrabali Adyamulia c. S.A. Rena Holding et Autre”, dans Revue de l’Arbitrage, N° 697-720, Paris, 2007; Mantilla SErrano (n. 15), pp. 230-232.

183 A este respecto, la doctrina está dividida entre los partidarios de suprimir la posibilidad de control del laudo por la jurisdicción del lugar del arbitraje, para reservarlo al de la ejecución, y los que entienden que la anulación del laudo es una cuestión del lugar del arbitraje, cuya decisión ha de tener plena eficacia en todas las jurisdicciones. Entre los



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Como paradigma de esta situación tenemos las recientes sentencias del Tribunal Supremo inglés y de la Corte de Apelación de París en el cono-cido caso Dallah vs. Pakistán, donde el primero ha denegado la ejecución en Inglaterra de un laudo dictado en París por indebida aplicación del Derecho francés en relación con la competencia del tribunal arbitral res-pecto del gobierno de Pakistán, mientras que el segundo ha rechazado una acción de anulación basada en el mismo motivo184.

6. Otros aspectos relevantes: regulación de la responsabilidad(árbitros e instituciones arbitrales), el arbitraje institucionaly la confidencialidad

Más allá de los contenidos normativos revisados, existen algunos puntos que son abordados de forma excepcional por las legislaciones. Uno de ellos tiene relación con la atribución de responsabilidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales. En tal sentido, la ley española regula en su art. 21 esta materia indicando que la aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurrien-do, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros. La reciente reforma añadió un párrafo adicional sobre este punto al disponer:

“se exigirá a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en la cuantía que reglamentariamente establezca. Se exceptúan de la contratación de este seguro o garantía equivalente a las Entidades públicas y a los sistemas arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones públicas”.

Esta misma ley, en su art. 14, regula el arbitraje institucional al señalar que las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros sólo a algunas instituciones, a saber:

primeros destaca Philipe Fouchard, propuso la conveniencia de establecer un único control de los laudos en el lugar donde los mismos fueran a ser ejecutados, evitando un riesgo de resoluciones contradictorias de tribunales de distintos Estados. Véase Philipe Fouchard, “La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine”, dans Revue de l’Arbitraje. (Comité Français de l’Arbitrage), Nº 3, ciudad, 1997, pp. 329-352.

184 English Supreme Court judgement de fecha 3 noviembre 2010 y Arrêt de la Court d’appel de París de fecha 17 de febrero de 2011.


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a) Corporaciones de Derecho Público y entidades públicas que pue-den desempeñar funciones arbitrales, según sus normativas re gu-ladoras185 y

b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean estas funciones.

Agrega que estas instituciones deben ejercer sus funciones conforme a sus propios reglamentos y velarán por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia.

La ley inglesa, al contrario, plantea a este respecto una limitación de responsabilidad al indicar que la institución de arbitraje u otro organis-mo o persona a quienes las partes hayan confiado el cuidado o pedido designar o nombrar un árbitro no incurre en ninguna responsabilidad por los actos que esta institución, organismo o persona hayan cumplido u omitido cumplir en el ejercicio de sus funciones, salvo que se pruebe su mala fe. Asimismo, esta institución, el organismo o la persona que ha nombrado o designado un árbitro, no incurre en responsabilidad por los actos que el árbitro así nombrado o designado (o sus empleados) haya cumplido u omitido cumplir en el ejercicio de sus funciones. Las disposi-ciones anteriores se aplican a los empleados de la institución de arbitraje, del organismo o de la persona en cuestión como si las hubieran cometido ellos mismos (art. 74).

La legislación china, en su art. 15 dispone que el árbitro deberá ser independiente e imparcial y defender el principio de confidencialidad en la realización del arbitraje. Aquél que se encuentre involucrado en alguna de las circunstancias que a continuación se indican darán derecho a las partes –en virtud de los artículos 16 y 17– solicitar el retiro de ese arbitro:

1. La existencia de alguna de las causas que requieran de un juez re tirarse a partir de un proceso judicial;

2. La existencia o historia de una relación laboral o de agencia entre el árbitro y una parte;

3. La existencia o historia de una relación de empleo o agencia entre el árbitro y un agente de un partido o entre el árbitro y un testigo clave y

4. La existencia de cualquier otra circunstancia que plantear dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro), in-mediatamente deberá revelar los detalles de los mismos a las partes.

185 Norma recientemente modificada. Antes de ello, se permitía sólo a las corporaciones de Derecho Público desempeñar las funciones arbitrales, en particular al Tribunal de De-fensa de la Competencia.



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En otro ámbito, si bien dentro de las distintas ventajas que se atribuyen al arbitraje comercial, se encuentra la privacidad o confidencialidad186, son pocas las leyes que se pronuncian respecto de esta materia y cuando ello ocurre no lo hacen en términos concluyentes, como acabamos de ver en la ley china. La razón de ello podría residir en las dificultades de orden práctico que ella provoca cuando desde un caso particular se tiene que resolver acer-ca de sus límites y contenido187 o, bien, por considerar que se trata de algo innecesario entendiendo que la no difusión de las informaciones aportadas y vertidas a lo largo del arbitraje es un deber ineludible de cuantos participan en él, lo que contrasta con la exigencia de publicidad indiscriminada de los procesos estatales188. Discrepamos de esta última postura, pues aun cuando se suele sostener que la confidencialidad es un elemento que se califica como inherente a la institución arbitral, su reconocimiento legal y convencional no ha sido ni tan categórico ni universal como podría esperarse. Así, ni el Reglamento ni la Ordenanza pro cesal de la CCI contienen regla alguna sobre la confidencialidad, co mo tampoco lo hace la Ley Modelo189. Frente a la carencia normativa, su estipulación sólo podría quedar reservada a las partes, sobre base la su autonomía de la voluntad.

Siguiendo esta lógica la ley francesa se remite en esta materia al arbi-traje interno, señalando que el internacional será confidencial cuando las partes así lo hayan acordado, por lo que se tratará de un punto que éstas deben considerar en el respectivo acuerdo. La ley española, a diferencia de la anterior, plantea en su art. 24.2 que los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales están obligadas a guardar confidencialidad de las informaciones que conozcan en virtud de dichas actuaciones190.

186 Los conceptos de privacidad y confidencialidad han sido descritos como “dos lados de una misma moneda”, pero tal noción podría estar equivocada. Sobre ambas en detalle Andfrew tWEEddalE & Karen tWEEddalE, Arbitration of Commercial Disputes, In ternacional and English, Law and Practice, Great Britain, Oxford University Press, 2007, pp. 349-355.

187 Esto ocurrió en el caso australiano Esso/BHP, en que el problema de llegar a una definición precisa del deber de confidencialidad llevó a concluir que no era una consecuencia natural del arbitraje.

188 Silvia barona vilar (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Thomson-Cívitas, 2004, p. 907.

189 Sólo algunos reglamentos de arbitraje contienen esta previsión. Uno de los casos está dado por el reglamento de la OMPI, que incorpora en su artículo 73 y ss. normas precisas sobre la confidencialidad, que afectan a un cuádruple ámbito de actuación: en cuanto a la existencia misma del arbitraje (artículo 73.a) y b); en cuanto a la confidencialidad de la información divulgada durante el arbitraje (artículo 74.a) y b); en cuanto a la divulgación del laudo (artículo 75) y, finalmente, en cuanto a la confidencialidad que debe mantener tanto el Centro y el árbitro (artículo 76).

190 Se ha considerado que esta norma es en sentido técnico más un deber que una obligación convencional. Véase José mErino marchan, “Confidencialidad y arbitraje”, en www.josemiguel judice-arbitration.com/xms/files/02_TEXTOS_ARBITRAGEM/01_


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iv. ¿puEdE SEr chilE una SEdE atractiva dE arbitraJE? paSoS para lograrlo

1. Datos que deben considerarse

Afirmar que la institución arbitral irá creciendo y de seguro será el me-canismo de resolución de litigios mayoritariamente utilizado en el mun-do191, no parece ser una novedad hoy192. De la mano de ello, los Estados se esforzarán de manera constante por reformar sus normativas con el objeto de mejorarlas desde una óptica internacional fomentando una verdadera competencia por promulgar la “ley más favorable al arbitraje”. Sobre la base de lo anterior, es relevante revisar algunos datos estadísticos sobre las variables consideradas al momento de la elección de la sede, con el objetivo de vislumbrar un óptimo marco legal en materia arbitral193. Entre dichos factores se encuentran: la flexibilidad en el procedimiento (13%), la ejecución de la sentencia arbitral (29%), la confidencialidad o privacidad (21%), la selección de los árbitros (20%) y otros factores (17%), según se refleja en el siguiente gráfico:

De lo anterior se colige que el lugar donde el veredicto es dictado y ejecutado, con sus correspondientes normativas, es muy relevante a estos efectos. Asimismo, y como ya advertimos más atrás, la suscripción de la convención de Nueva York adquiere un papel fundamental, en tanto ha

Doutrina_ScolarsTexts/confidentiality/Confidencialidad_y_Arbitraje__-_Jose_Fernand, visitado 1 de septiembre de 2011.

191 Gerald akSEn, “Arbitration and Other Means of Dispute Settlement”, in David gold SWEig & Roger H. cummingS (eds.), International Joint Ventures: A Practical Approach to Working with Foreign Investors in the US and Abroad, 2nd ed., Chicago, American Bar Asso-cia tion, 1990, p. 287.

192 Sobre las ventajas del instituto arbitral se ha escrito profusamente, razón por la que nos remitimos a lo señalado por Sara FEldStEin dE cárdEnaS, “Los beneficios del ar bitraje comercial internacional”, en www.camsantiago.com/html/articulos/articulos.htm, visitado el 30 de junio de 2011; Roque caivano “El arbitraje: nociones introductorias”, en Revista Electrónica de Derecho Comercial, en www.derecho-comercial.com/Doctrina/Arb-001.pdf, visitado el 30 de julio de 2011.

193 A estos efectos citamos los trabajos efectuados por el profesor Loukas miStElliS (n. 5).



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sido exitosa en proveer un marco legal que armoniza las legislaciones nacionales, otorga garantías a las partes, y facilita el reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral. A su vez, entre las desventajas más acusadas para constituirse como sede arbitral se indican:

A. La excesiva onerosidad (49%); B. La incorrecta o inoportuna intervención de los tribunales estatales (5%); C. La falta de tiempo en la estructura de apelación (9%); D. La falta de existencia o reconocimiento de la inclusión de terceras

partes (11%), otras (8%).

El mismo estudio indica que las partes prefieren (76%) el arbitraje institucional194, por lo que recurren a centros de prestigio. Las razones de ello incluyen las reglas de la institución arbitral, la reputación de la institu-ción arbitral, la familiaridad con el arbitraje, los costos, la conveniencia y seguridad que conlleva, la colaboración de expertos consejeros, la revisión de los laudos antes de su dictación, entre otros. Ello ha provocado que se reste importancia a la elección de la sede arbitral por las partes, en tanto la institución podría tener normas claras al respecto195.

2. Extrapolación de estos datos a las normativas estudiadas

Referente a los aspectos antes descritos y revisadas en forma pormeno-rizada los marcos normativos de los lugares mayoritariamente elegidos como sedes arbitrales, podemos establecer que:

A. Todos ellos disponen mecanismos adecuados que privilegian la autonomía de las partes y otorgan flexibilidad en el procedimiento;

B. Todos permiten la ejecución de la sentencia arbitral en sintonía con la CNY y la LMU. En este punto es preciso considerar que los nuevos vientos en la materia invitan a una mayor flexibilidad, al estimarse que ni siquiera la nulidad del laudo podría perjudicar

194 La celeridad en la resolución de conflictos es una de las ventajas del arbitraje ins-ti tucional, tal como lo reconoce el Centro de Arbitraje y Mediación, de la Cámara de Comercio de Santiago, a partir de sus estadísticas. Véase www.camsantiago.cl/estadisticas.htm, visitado el 27 de junio de 2011.

195 goodE (n. 134), pp. 24-29.


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de ejecución del mismo, sobre todo si ello ocurre sobre la base de causales que no tengan un sello internacional.

C. La confidencialidad normalmente no está contemplada en las legislaciones, en los casos en ello ocurre se hace de una forma bastante disímil. Con todo, no debemos olvidar que se trata de una materia que pertenece a la autonomía de la voluntad de las partes y, en tal sentido, se puede encontrar ubicada en este espacio.

D. Es relevante que las normas no planteen requisitos inoficiosos para ejercer la calidad de árbitros, como podría ocurrir con la naciona-lidad y una determinada calidad profesional, pues ello obstaculiza el arbitraje internacional. En tal sentido, advertimos como la mayor parte de estas legislaciones no ponen trabas sobre la materia.

E. Prima en estas legislaciones de manera amplia el principio de in-tervención mínima, los tribunales estatales deben prestar un apoyo eficaz y oportuno para la marcha del arbitraje tanto para el nombra-miento de árbitros, la práctica de algunas pruebas y la adopción de medidas cautelares; asimismo, deben ejercer un con trol acotado, a partir de causales tasadas privilegiando las ten dencias internacio-nales. Desde esta perspectiva, se tiende a evitar la multiplicidad de recursos, o que las causales establezcan la po sibilidad para que los tribunales estatales revisen cuestiones de fondo (entregadas a los árbitros) o juzguen a partir de sus propias legislaciones cuestiones que decidieron serían resueltas por otras leyes de fondo.

F. Las legislaciones sean claras, en términos generales, al establecer el principio KompetenzKompetenz y otras facultades del árbitro y las par-tes, con el objeto de brindar mayor libertad y flexibilidad al arbitraje.

Uno de los puntos más descuidados por la mayoría de las normativas en estudio –con la excepción de Francia– es el reconocimiento de la inclu-sión de terceros en el arbitraje, materia que reclama de forma urgente una mayor preocupación. La práctica muestra que no es infrecuen te que grupos (normalmente multinacionales) de sociedades entren en negociaciones con un cocontratante (en general un Estado) con la finalidad de celebrar un determinado acuerdo comercial de cierta en vergadura (arbitrajes multipar-tes). El grupo se organiza de forma interna para llevar a cabo el proyecto o negocio, de manera que decide previamente qué so ciedades firmarán el contrato y cuáles van a ejecutarlo. En este tipo de contratación por lo general se pacta el mecanismo arbitral para solucionar los conflictos derivados de estas negociaciones, por lo que será vital determinar el régimen jurídico por el que se va a regir tal acuerdo y el consecuente arbitraje. Así, podrá ocurrir que la sumisión al arbitraje no esté del todo clara y deba llegarse a ella por medio de una interpretación contractual, donde la normativa aplicable será crucial. En tal contexto, resultará vital determinar bajo qué condiciones los



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efectos de la cláusula arbitral van a extenderse a las sociedades que, sin haber suscrito el contrato materialmente, pertenecen al grupo de la suscriptora, es decir, la extensión rationae personae de la cláusula arbitral. La solución de esta problemática pasa necesariamente por los criterios legislativos que adopta una determinada nación y su aplicación futura por parte de la jurisprudencia.

Respecto a los costos es preciso comprender que éstos pueden ser de diversos tipos y abarcan indudablemente los tiempos empleados en el arbitraje que suelen ser regulados por la normativa arbitral a partir de la fijación de los plazos y la flexibilidad de los mismos. Desde esta óptica, si bien se puede pensar que el arbitraje es más costoso que la litigación ante tribunales estatales, ello no es del todo efectivo196, si se considera que esta materia será apreciada subjetivamente por las partes de acuerdo con sus propias necesidades, de modo que una justicia estatal lenta o ineficiente podría resultarles tremendamente costosa.

Por último, debemos considerar que el arbitraje comercial internacio-nal tiende en la actualidad hacia la deslocalización en tanto ni el acuerdo arbitral, ni el procedimiento, ni las normas aplicables al fondo del litigio, ni el laudo arbitral se encuentran sometidos al método conflictual del De-recho Internacional Privado, sino a sus propias reglas, más allá de lo que pueden acordar las partes sobre la base de su autonomía de voluntad197. La idea recurrente de negarle toda utilidad al Estado sede parece residir justamente en el esfuerzo de reafirmar su autonomía y trasnacionalidad del arbitraje internacional198, donde el foro material se ha desplazado a uno intelectual: el consentimiento de las partes. No obstante, si bien la coherencia del sistema arbitral se refleja lentamente en una mayor trasna-cionalidad, lo cual puede lograrse sólo a partir de la libertad en la elección de las leyes aplicables, con el resultado obvio que la regulación arbitral de la sede seguirá siendo relevante en éste y otros aspectos.

En definitiva, aunque podemos afirmar que hoy muchos lugares po-drían ser catalogados potencialmente como atractivos en cuanto sede ar bitral internacional, debido a la armonización reinante (venida desde la

196 National Arbitration Forum Report: Studies Compare Arbitration and Litigation en www.arbitration-truth.com.

197 El concepto de lex arbitri (ley de arbitraje), se concibe como un paralelismo de la “ley del foro”, lo que ha ido desapareciendo en la medida que el arbitraje comercial internacional ha tomado distancia del DIPr. El concepto de sede sería, en tal sentido, un sustituto de “foro” en DIPr, lo que apunta a la localización estatal, junto con la aplicación de normas imperativas y de procedimiento del Estado. Véase Alfredo dE JESúS, “La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la Constitucionalización del arbitraje en Latino América”, en Fabricio mantilla ESpinoza-Carlos pizarro WilSon (coord.), Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet, Colección textos de jurisprudencia, Santiago-Bogotá, Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri-Universidad de Ro sa rio, 2008, p. 235 y ss.

198 Uno de los máximos expositores es, sin duda, gaillard (n. 176).


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LMU), en la práctica, son los tintes y afinaciones particulares de cada nor-mativa los que siguen marcando las diferencias al momento de la elección.

3. Observaciones/recomendaciones para el legislador chileno: oportunidades y amenazas

A. Observaciones normativasDesde un enfoque normativo, Chile presenta dos puntos fuertes que cons-tituyen sus oportunidades:

1. La adhesión al convenio de Nueva York de 1958, sobre recono-cimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras y

2. La plasmación de la Ley Modelo Uncitral (LACI) sobre arbitraje comercial internacional, por medio de la ley Nº 19.971 (2004).

Ambos factores permiten afirmar que Chile ha dado el primer paso para convertirse en una sede atractiva de arbitraje, pues se han reconocido los principales Principios que cruzan la institución arbitral desde la óptica internacional.

En relación con las eventuales amenazas, visualizamos respecto de la normativa imperante algunas materias que no han sido abordadas y otras que, si bien lo han hecho, deben necesariamente reestudiarse de ca ra a los vientos de cambio que cruzan el instituto arbitral. Junto con ello propone-mos un cambio estructural en el sistema normativo arbitral con templado, según detallaremos:

1. Referente al acuerdo arbitral debieran señalarse normas que favo-rezcan su validez, tanto a partir de las leyes aplicables (por ejemplo, alternativas, como en el caso suizo) como respecto de las formali-dades requeridas en la propia ley de la sede (Chile). En tal sentido, conviene adherirse a la reforma que en este punto se llevó a cabo en la LMU, en el año 2006, a la que ya nos hemos referido, con la finalidad de flexibilizar más aún sus formalidades de constitución e, incluso, más, se podría imitar la reforma francesa que a estos efectos ha sido pionera en la desformalización de este acuerdo. Ello presenta la ventaja de otorgar más autonomía a las partes, junto con favorecer la validez de éste.

2. Regular los efectos extensivos del convenio arbitral, a fin de vin-cular a terceras partes que no han intervenido, en principio, en su ejecución, si se dan ciertos presupuestos para ello. Nuevamente en este punto resulta ilustrativa la regulación francesa.

3. Reforzar y ampliar las facultades de las partes respecto de algu-nas materias, por ejemplo, para prorrogar el plazo para laudar al tribunal arbitral, renunciar al recurso de nulidad o a algunas de sus causales, entre otras.



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4. Reforzar las facultades del árbitro para controlar su propia com-petencia, junto con limitar las facultades de estos tribunales frente a la existencia de un convenio arbitral, de manera tal que sólo puedan intervenir cuando el acuerdo sea nulo o inválido de ma-nera manifiesta.

5. Reformular las causales del recurso de nulidad de modo que en ellas sean aplicables las leyes elegidas por las partes, los árbitros o la institución arbitral, si es del caso, y no necesariamente las leyes de la sede (Chile). Asimismo, es pertinente reestudiar la con veniencia de que estas causales encuentren una inspiración in ternacional y no local. Bajo esa misma lógica, deben revisarse los motivos de denegación de la ejecución de la sentencia.

6. En el mismo sentido, habría que contemplar la obligación y el deber de confidencialidad como un derecho exigible por las partes.

7. Ampliar las posibilidades para ser árbitro en Chile, sin indicar restricciones de ningún tipo. Al mismo tiempo, es conveniente lograr claridad sobre su estatuto jurídico y las responsabilidades que pueden surgir a partir de sus acciones y omisiones.

8. Mejorar la regulación de las medidas cautelares del modo propues-to por la reforma de la LMU de 2006.

9. Regular el arbitraje institucional, estableciendo qué organismos y personas pueden constituirse como tales, sus facultades, posibi-lidades de intervención y sus eventuales responsabilidades, entre otros aspectos de relevancia.

10. En cuanto al cambio anunciado, es preciso que en el futuro se construya un modelo armónico con criterios y Principios unifor-mes tanto para el arbitraje internacional como el doméstico. En tal sentido, consideramos que el punto de relevancia no se encuentra en definir normativamente al sistema arbitral como monista o dual, sino en la simetría y conexión que debiera existir entre ambos es cenarios a partir de sus estructuras.

Sobre la base de la autonomía que impregna a esta institución199, es recomendable plasmar su tratamiento en leyes especiales, tal como lo

199 Para un completo análisis de la injerencia del principio de autonomía en el ins-tituto arbitral, véase Markus pEtSchE, The growing Autonomy of International Commercial Ar bitration, München, European Law Publishers, 2005, pp. 3-4; José Carlos FErnándEz rozaS, “El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la nacionalidad y la des-lo calización”, en Revista Española de Derecho Internacional, vol. vii, Madrid, 2005, pp. 605-636. Cuestionando la factibilidad de este principio en el arbitraje comercial internacional, véase Kingshuk chattErJEE, “The Reality of the Party Autonomy Rule in International Arbitration”, in Journal of International Arbitration Review, vol. 20, Nº 6, New York, December 2003, pp. 539-560.


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hace la mayoría de las legislaciones arbitrales, para ello resulta necesario mudar la normativa arbitral que en la actualidad habita en los códigos procesales nacionales a estos cuerpos legales, en tanto su mantención en estos anquilosados códigos provoca ciertas distorsiones y problemas interpretativos que en nada favorecen a Chile como sede arbitral.

En este proceso, debemos tener claro que la dialéctica entre el ar-bitraje internacional y la normativa estatal que recoge sus cimientos ha gi rado hacia un nuevo paradigma que privilegia, además de la transna-cionalidad, una mayor autonomía tanto de la institución como de la voluntad de las partes. Las últimas leyes arbitrales que han visto la luz, así lo han entendido y seguramente este camino vertiginoso seguirá siendo tran sitado por nuevas legislaciones en busca de la “ley más favorable” al arbitraje.

B. Otras consideraciones que deben tenerse presenteMás allá de la necesaria reflexión que debemos realizar sobre nuestro sistema normativo, existen –como hemos dado cuenta en otras oportu-nidades-200 factores “extra-legales” que deben considerarse sobre la base de su enorme importancia en esta elección. Entre estos se encuentran:

A. El papel que desempeñan los tribunales estatales en la práctica y las líneas jurisprudenciales que van dibujado;

B. El prestigio de las instituciones arbitrales, estudios jurídicos y abo-gados del país;

C. La estabilidad económica y política de la que goza una determinada ciudad, país o ambos;

D. El idioma (y la factibilidad de traductores); E. Las instalaciones y confortabilidad del lugar versus los costos que

ello provoca; entre otras. En este sentido, podemos afirmar que Chile presenta entre sus

oportunidades la estabilidad política y el crecimiento económico que ha experimentado de manera sostenida en las últimas décadas, la confianza que merece el Poder Judicial chileno201, a lo que sumamos la seguridad y la adecuada infraestructura que se dispone.

En relación con estas materias, habría que poner una mayor atención en los puntos que siguen, en tanto puedan ser entendidos como debilida des:

1. Se debe reforzar el adecuado funcionamiento de las instituciones arbitrales en Chile. El atractivo de esta institución es, sin duda, uno

200 váSquEz (n. 3).201 Hasta ahora se advierte la acogida y una correcta interpretación de los Principios

arbitrales internacionales. Para un análisis pormenorizado de las doctrinas jurisprudenciales, véase váSquEz palma (n. 153), pp. 349-370.



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de los factores más relevantes en la elección de una sede arbitral202. Los centros arbitrales de relevancia en el ámbito mundial203 tie-nen un papel fundamental en la determinación de un lugar como sede204, pues en muchos casos son estos centros los que realizar tal elección por así disponerlo sus estatutos o, bien, por voluntad de las partes. Contar con instituciones arbitrales prestigiosas es un criterio que debe necesariamente ponderar el país que pretenda constituirse como una atractiva sede arbitral, pues es un elemento que las partes pueden considerar en su elección.

No es casualidad que la mayoría de los lugares elegidos como sedes de arbitraje resulten ser aquéllos donde los centros arbitrales tienen sus principales sedes –por ejemplo: Paris/CCI-Londres/LCIA-Nueva York/AAA–. Se da, entonces, una relación simé-trica entre el lugar y el centro arbitral que allí se sitúa, de lo que se colige que el prestigio del centro arbitral contamina positiva o negativamente al lugar en que se encuentra situado. Ello nos lleva a sostener que resulta necesario potenciar aquellos centros que aquí puedan operar, fomentando la competencia y el fortalecimiento de estas instituciones, además de requerir una correcta regulación del arbitraje institucional a partir de fuente nor mativa.

2. Propender a una sólida formación en Derecho Arbitral, tanto de jueces, árbitros y abogados litigantes. Respecto a este punto es relevante considerar el hecho de que una potencial sede no sólo requiere que la legislación sea atractiva sino, también, contar con profesionales especialistas en la materia, pues en muchos casos las partes se inclinarán en elegir árbitros del propio lugar del arbitraje en el entendido de que son conocedores de la situación arbitral de dicho lugar205.

202 Entre las ventajas señaladas sobre el arbitraje institucional se destacan la comodidad que proporciona, su especialización en materia arbitral, el buen funcionamiento de sus reglamentos y sus servicios de apoyo. Sobre esta temática, entre otros: blackaby & partaSidES (n 181), pp. 1.158-1.198; Federico munné catarina, La administración del arbitraje. Instituciones arbitrales y procedimiento prearbitral, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2002; roca aymar (n. 9), pp. 121-135; Ramón mullErat, Anuario de justicia alternativa, Barcelona, Tribunal Arbitral de Barcelona, Nº 7 Ventajas e inconvenientes del arbitraje institucional, 2006, pp. 233-239; hömbErg (n. 9). Para un estudio comparado de estas instituciones, Véase: gola, gotz, graF (n. 9).

203 Ejemplos de ellos: AAA, ICC, SIAC, ICSID, LCIA, CIETAC, HKIAC, BANI, SCC y Vienna Arbitral Centre [Centro Arbitral de Viena].

204 Sobre las estadísticas de la CCI, 2010, en materia de arbitraje www.iccwbo.org/court/arbitration/index.html?id=41190; FErnándEz rozaS (n. 15), pp. 43-44.

205 Así, por ejemplo, la comunidad de Madrid, destaca una cartera de abogados residentes con reconocida experiencia y prestigio en la materia, su elevado número de


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Esta preparación consiste, básicamente, en que el profesional conozca los cimientos y la dinámica que se presenta en un arbitraje internacional y tenga una aproximación a las legislaciones aplicables y los criterios jurisprudenciales más relevantes que se han generado en estas materias. Ello, sin duda, facilita el arbitraje y permite resolver de manera más eficiente los problemas que pudieran presentarse –por ejemplo: con una cláusula patológica–, organizar el procedi-miento arbitral de forma adecuada, y elegir las leyes que resolverán el fondo del litigio, entre otros factores206.

De la mano de lo anterior, es preciso que se incorpore en la en-señanza del Derecho (pre y posgrado), estudios de la institu ción arbitral y sus complejidades, junto con un conocimiento siste-má tico del Derecho Internacional Privado y Derecho Mercantil Internacional. Advertimos en ello un punto feble en Chile sobre la base de que estas materias aún siguen siendo un territorio descono-cido para un porcentaje relativamente amplio de los juristas. Este reforzamiento debiera darse en la enseñanza básica del Derecho, terreno en el que universidades podrían asumir varias medidas encaminadas al logro de dicho objetivo207.

3. Por último, debemos tener presente que el crecimiento del arbitraje valora la especialización y la eficacia. Frente a ello es preciso con-siderar que una ley arbitral en sí misma no es suficiente para posi-cionar al referido país como sede, si no es capaz de propiciar una mayor accesibilidad, eficacia y seguridad jurídica del arbitraje en dicho país. Del análisis efectuado, principalmente de las reformas francesa, suiza y española, se desprende que, a la hora de acome-ter una reforma legislativa, la experiencia y el reconocimiento de criterios doctrinales asentados por la jurisprudencial constituyen una herramienta valiosa. A partir de ello, debemos aprovechar la experiencia de los Estados que han avanzado en este camino y se han convertido en los referentes obligados, tanto por sus éxitos como de sus fracasos y, al igual que ellos hicieren, escuchar a la

cortes y tribunales estatales con instalaciones modernas y adecuadas para el arbitraje, y el apoyo profesional que se mantiene. Véase www.madridarbitraje.com; www.clubarbitraje.com, visitadas el 4 de enero de 2011.

206 Sobre el tema Rafael bErnal gutiérrEz, Yves dErainS, Fernando mantilla SErrano (eds.), Hacia una mayor eficacia del arbitrake: control de tiempos y costos, Ed. Universidad del Rosario, Colombia Colección Textos de Jurisprudencias, 2010, pp. 35-36.

207 Se debe apuntar a la unificación y la internacionalización del Derecho Privado. Véase María Fernanda váSquEz palma, “La importancia del método comparado en la en se ñanza actual del Derecho privado”, realizada en agosto, 2011, seminario sobre “Nuevos paradigmas e innovaciones en la enseñanza del Derecho”, Antofagasta, Universidad Ca tólica del Norte.



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doctrina especializada, a fin de obtener una legislación avanzada en materia de arbitraje, y conseguir de paso, un cuerpo legislativo arbitral perfectamente homologado en el ámbito internacional, de modo que ello propicie la designación de Chile como sede internacional de arbitraje.

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Julio 2012 Compraventa internaCional de merCaderías: el deber de renegoCiaCión en Caso de exCesiva...

COMPRAVENTA INTERNACIONALDE MERCADERÍAS: EL DEBERDE RENEGOCIACIÓN EN CASODE EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA

INTERNATIONAL SALE OF GOODS:THE OBLIGATION TO RENEGOTIATEIN THE CASE OF SUPERVENING CHANGE IN CIRCUMSTANCE

COMPRA-VENTA INTERNACIONALDE MERCADORÍAS: O DEVERDE RENEGOCIAÇÃO EM CASODE EXCESSIVA ONEROSIDADE SOBREVINDA

Rodrigo Momberg Uribe*

rESumEn

El trabajo analiza desde la perspectiva del Derecho Uniforme contenido en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Merca-derías, la existencia del deber de renegociar el contrato en caso de hardship o excesiva onerosidad sobrevenida, sobre la base de la aplicación de los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales por la vía del artículo 7.2 de la Convención, que regula los mecanismos de integración de la misma. Se concluye la conveniencia de tal interpretación, la cual constituye, además, una alternativa interesante para el Derecho nacional en la materia.

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 95-119 [julio 2012]

* PhD, Universidad de Utrecht. Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile. Honorary Lecturer, Instituto Molengraaff de Derecho Privado, Universidad de Utrecht. Dirección postal: Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Campus Isla Teja s/n, Valdivia, Chile. Artículo recibido el 3 de noviembre de 2011 y aceptado para su publicación el 7 de marzo de 2012. Correo electrónico: [email protected]


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Rodrigo Momberg Uribe RChDP Nº 18

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The paper analyzes the obligation to renegotiate a contract in the case of hardship or supervening change in circumstance from the perspective of the uniform law of the Vienna Convention on Contracts for the Inter-national Sale of Goods and specifically the application of the Unidroit principles on International Commercial Contracts contained in Article 7(2) of said convention on the integration of those principles. The paper concludes that such an approach is appropriate and serves as an attractive option for domestic Chilean law in this field.

Keywords: hardship, unforeseen contingencies, negotiation, contracts, Vienna Convention on International Sale of Goods.

rESumo

O trabalho analisa a perspectiva do direito uniforme contido na Conven-ção de Viena sobre Compra-venta Internacional de Mercadorías, a existência do dever de renegociar o contrato em caso de hardship ou excessiva onerosidade sobrevinda, com base à aplicação dos Principios UNI DROIT sobre Contratos Comerciais Internacionais pela vía do artigo 7.2 da Convenção, que regula os mecanismos de integração da mesma. A conveniência de tal interpretação se constitui em uma alternativa inte-ressante para o direito nacional na matéria.

Palavras chave: excessiva onerosidade, renegociação, contratos, Con-venção de Viena sobre Compra-venta Internacional de Mercadorias.

i. introducción

Las situaciones de cambio de circunstancias son frecuentes en materia de contratación internacional. Fenómenos como la globalización, los avances en las comunicaciones y el transporte, y la evidente interrelación entre los mercados, hacen que los contratos internacionales, en especial aquéllos que implican un tiempo prolongado de ejecución, se encuentren hoy sujetos a un gran número de vicisitudes y contingencias que en muchos casos van más allá de lo que las partes pudieron razonablemente prever al tiempo del contrato. El tema por cierto está lejos de ser pacífico, y así, tanto en el Common Law como en el Derecho Civil o Continental la cuestión ha sido objeto de amplio debate doctrinario y jurisprudencial, sin perjuicio



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de que modernos instrumentos internacionales de soft law o codificacio-nes doctrinales1 como los Principios UNIDROIT parezcan marcar una tendencia hacia su reconocimiento como excusa para la parte afectada, concediendo, al mismo tiempo, amplias facultades al juez para adaptar o terminar el contrato según sea más adecuado en el caso particular2.

El presente trabajo analiza la cuestión a partir de una sentencia de la Corte de Casación Belga (Hof van Cassatie), que reconoce la aplicación en general de los Principios UNIDROIT a contratos regulados por la Convención y, en particular, establece la existencia de un deber de re-negociación entre las partes en caso de hardship, excesiva onerosidad o cambio de circunstancias (términos que se usarán como sinónimos), con base también en tales Principios. La sentencia presenta interés ya que emana de un máximo tribunal y se refiere a dos cuestiones debatidas en doctrina: el mecanismo de integración de la Convención y la posibilidad de alegar un cambio de circunstancias como excusa en un contrato regi-do por ella. Por ello, puede constituir un precedente relevante en futuras disputas relativas a la aplicación de la Convención en casos de cambio de circunstancias, y aún más importante, para determinar los remedios disponibles para las partes en tales situaciones.

Para el análisis de la materia, en la sección ii se efectúa una breve des-cripción del caso, para continuar con el estudio de las reglas de integración de la Convención (iii), su sistema de excusas (iv) y la eventual regulación del cambio de circunstancias en la Convención (v). Posteriormente, se analiza el deber de renegociación en los Principios UNIDROIT (vi), para terminar con las conclusiones y eventuales consecuencias para nuestro Derecho interno (vii).

ii. El caSo3

Los hechos del caso son los típicos de una situación de excesiva onerosidad sobrevenida. Las partes concluyeron una serie de contratos de compraven-

1 Codificaciones doctrinales o no legislativas son aquéllas que han sido redactadas independientemente o con autonomía del poder soberano y político de un país o jurisdicción, por lo que carecen de fuerza obligatoria en tal ordenamiento. Véase Nils JanSEn, The making of legal authority: nonlegislative codifications in historical and comparative perspective, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 7.

2 Véanse los artículos 6.2.1 a 6.2.3 de los Principios UNIDROIT, 6:111 de los PECL y iii 1:110 del DCFR.

3 Scafom International BV vs. Lorraine Tubes S.A.S; N° C.07.0289.N, sentencia de fecha 19 de junio de 2009, Corte de Casación belga, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 090619b1.html.


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rina ta, obligándose el vendedor a entregar tubos de acero por un precio fijo,

sin que se incluyera una cláusula de revisión del mismo. Con posterioridad a la celebración de los contratos, el precio del acero se incrementó impre-vista y súbitamente en más de un 70%. Debido al aumento de costos, el vendedor (una empresa francesa), requirió la adaptación del precio a las nuevas circunstancias, pero el comprador (una empresa holandesa), recha-zó todas las propuestas de modificación, insistiendo en el cumplimiento del contrato en sus términos originales, y demandando, en definitiva, al vendedor la indemnización de perjuicios producida por el incumplimiento de contrato. A su vez, el vendedor demandó el ajuste del precio basado en el imprevisto y drástico incremento en los costos. En procedimiento sumario, se ordenó al vendedor la entrega de los bie nes contra el pago del precio acordado, más la mitad del incremento de mandado.

En cuanto al fondo del asunto, en primera instancia el Juzgado Co-mercial de Tongeren rechazó la demanda de adaptación del precio, pues consideró que las situaciones de excesiva onerosidad no estaban reguladas ni regidas en el artículo 79 de la Convención ni en ninguna otra de sus normas. En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Amberes revocó la sentencia, señalando que la existencia de una norma explícita para los casos de fuerza mayor (el artículo 79 de la Convención) no implicaba la exclusión de la posibilidad de invocar la excesiva onerosidad por las partes. La Corte de Apelaciones agregó que la petición de adaptación del precio basada en hardship no es contraria a los Principios en los cuales se funda la Convención, pero ya que tal situación es distinta a una de fuerza mayor, la controversia debía ser decidida en conformidad a la ley, aplicable según las normas de Derecho Internacional Privado (última parte del artículo 7.2). En el caso, resultaba aplicable el Derecho francés, de acuerdo con el cual la Corte estimó que el deber de ejecutar las convenciones de buena fe, incluido en la última aparte del artículo 1134 del Code Civil, impone a las partes el deber de renegociar los términos del contrato si un cambio imprevisible de circunstancias transforma el cumplimiento en injustamente oneroso para una de ellas4. Con estos fundamentos, la Corte determinó que la negativa del comprador a renegociar el precio implicaba una in-fracción al deber de buena fe, condenándolo a indemnizar perjuicios a favor del vendedor.

El comprador interpuso un recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, el cual fue rechazado por la Corte de Casación Belga,

4 Al efecto, véase Cass. com., 3 November 1992, “arrêt Huard”, D. 1995, Somm. p. 85, note D. Ferrier; Cass. com. 24 November 1998, “arrêt Chevassus-Marge”, D. 1999, p. 9; Cass. civ. 16 March 2004, D. 2004 Somm. p. 1.754, note Denis Mazeaud; CA Nancy 2ª Ch. Com. 26 September 2007, La Semaine Juridique, Nº 20, Paris, 14 May 2008, p. 29.



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confirmándose la decisión de la Corte de Apelaciones, pero sobre la base de fundamentos distintos. Al efecto, la Corte de Casación señaló que el acaecimiento de circunstancias imprevisibles que causen una perturbación seria en el equilibrio del contrato puede constituir un impedimento en el contexto del artículo 79 de la Convención; agregando que sin perjuicio de ello, existe para estos casos en la Convención un vacío o laguna que debe ser integrado en virtud de los Principios generales del Derecho Comercial Internacional (7.2). La Corte señaló, además, que según és-tos, en particular incorporados en los Principios UNIDROIT, la parte afectada por un cambio de circunstancias está facultada para solicitar la renegociación del contrato, confirmando la condena en perjuicios para el comprador, que se había negado a renegociar la adaptación del precio a las nuevas circunstancias.

iii. El SiStEma dE intEgración dE la convEnción

En teoría, el sistema de integración de lagunas o vacíos que contempla la Convención no presenta dificultades. En materias no expresamente reguladas por ella, pero que puedan entenderse incluidas en su ámbito material de aplicación, el artículo 7.2. dispone:

“Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presen te Convención que no estén expresamente resueltas en ella se di-rimirán de conformidad con los Principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales Principios, de con-formidad con la ley aplicable en virtud de las normas de de re cho internacional privado”.

La Convención adopta un sistema de integración de lagunas de tipo ecléc-tico, con dos fuentes de integración de aplicación subsidiaria: los Prin cipios generales en que se basa la Convención y en su defecto, el De recho interno designado por la norma de conflicto5.

Por tanto, si una materia gobernada por la Convención (lo que implica que no ha sido rechazada o excluida por la misma) no se encuentra total o parcialmente regulada en ella, dicha materia debe resolverse remitiéndo-se, en primer lugar, a los Principios en los cuales la Convención se basa. La Convención entonces hace prevalecer su autointengración por sobre

5 Álvaro vidal, “Integración de la Convención de Viena sobre Compraventa In-ternacional de Mercaderías”, en Revista de Derecho PUCV, vol. xxiv, Valparaíso, 2003, p. 479.


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rina la heterointegración6. El problema se produce porque ésta no señala de

forma expresa principio general alguno en el cual se funde7. Con excep-ción del principio de buena fe mencionado en el artículo 7.1, ha sido la doctrina la que ha propuesto algunos Principios generales, deducidos de la interpretación sistemática de las normas de la Convención como, por ejemplo, el de razonabilidad, el de favor contractus o el de mitigación8. Se ha agregado que tales Principios pueden no sólo deducirse de la Convención misma sino, también, de fuentes externas, cuando constituyan principios generalmente reconocidos del Derecho Comercial Internacional9. En este sentido, se ha considerado que los Principios UNIDROIT constituyen un instrumento adecuado para complementar y llenar los eventuales vacíos de la Convención. Se argumenta que el objetivo de uniformidad que ésta persigue y la tarea de los tribunales se facilita con el uso de los Principios UNIDROIT en el contexto del artículo 7.210. Tal propósito se encuentra bien señalado en el preámbulo de los Principios UNIDROIT, que indica:

“Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o comple-mentar instrumentos internacionales de derecho uniforme”.

Se agrega que razones de equidad también aconsejan la utilización de los Principios UNIDROIT, ya que recurrir al Derecho uniforme resulta más justo para los intereses de ambas partes que recurrir a un derecho doméstico que puede beneficiar en mayor medida a sólo una de las partes11.

Sin perjuicio de lo indicado, la afirmación que los Principios UNI-DROIT representan Principios generalmente aceptados en Derecho Co-mercial Internacional, debe ser ponderada respecto de ciertas materias. Los mismos establecen en su introducción que en algunas materias los textos adoptados fueron considerados la “mejor solución”, aun cuando no fueran la norma o regla generalmente aceptada o adoptada en el comercio

6 vidal (n. 5), p. 469. 7 Sonja kruiSinga, (Non) Conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the

International Sale of Goods: A Uniform Concept?, Amberes, Intersentia Uitgevers NV, 2004, p. 18.

8 Niklas lindStröm, “Changed Circumstances and Hardship in the International Sale of Goods”, in Nordic Journal of Commercial Law, Estambul, 2006, p. 20.

9 Ibid.10 Michael J. bonEll, “The UNIDROIT Principles of International Commercial

Contracts and CISG-Alternatives Or Complementary Instruments?”, in Uniform Law Review, Nº 1, 1996, pp. 34-36.

11 Alejandro m. garro, “Gap-Filling Role of the Unidroit Principles in International Sales Law: Some Comments on the Interplay between the Principles and the CISG”, in Tulane Law Review, Nº 69, New Orleans, 1994, p. 1.159.



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internacional12. En particular, la Convención de Viena fue un punto de referencia para el grupo de trabajo que redactó los Principios UNIDROIT, incluyéndose varias de sus normas en el texto de los Principios, pero, al mismo tiempo, el grupo de trabajo se apartó o modificó las reglas de la Convención cuando lo consideró adecuado13.

Lo anterior debe tenerse en cuenta especialmente en relación con la materia de cambio de circunstancias, ya que el enfoque de ambos instru-mentos es completamente distinto, en especial respecto de los remedios estipulados por el artículo 79 de la Convención y el artículo 6.2.3 de los Principios. Además, no es claro que las normas en esta materia represen-ten “Principios reconocidos internacionalmente”, más aún si tomamos en cuenta las diferencias entre los sistemas del Common Law y el Derecho Civil a este respecto.

Así, el más problemático de los remedios para el caso de cambio de circunstancias, esto es, la adaptación del contrato por el juez, es comple-tamente ajeno al sistema del Common Law. Así, pues, en el Common Law inglés, la denominada frustration14 tiene el único efecto de poner tér mino al contrato desde el momento del acaecimiento del hecho que le dio lugar, liberando a ambas partes del cumplimiento de toda obligación pendiente. Además, ella opera de forma automática (de pleno derecho en nuestra terminología jurídica), sin consideración a la voluntad de las partes, pu-diendo ser invocada por cualquiera de ellas indistintamente.15 Consecuente con ello, el Common Law inglés no provee mecanismos para la adaptación o ajuste del contrato, de modo que en un caso de frustration cada parte soporta sus pérdidas sin derecho a indemnización de perjuicios16. Por otro lado, en el Derecho estadounidense, la doctrina que puede asimilarse

12 UNIDROIT Principles, Introduction.13 Ibid. Véase también Scott d. SlatEr, “Overcome by Hardship: The Inapplicability

of the UNIDROIT Principles’ Hardship Provisions to CISG”, in Florida Journal of International Law, Nº 12, Florida, 1998, p. 231.

14 En el Common Law inglés el término frustration of contract incluye al menos tres situaciones diferentes: el caso en que el cumplimiento ha devenido en física o legalmente imposible, aquél en que el cumplimiento se ha tornado extremadamente oneroso o di fi-cultoso (impracticable) y en el que la contraprestación ha perdido su valor para el acreedor (frustration of purpose). Véase Andrew kull, “Mistake, Frustration, and the Windfall Principle of Contract Remedies”, in Hastings Law Journal, Nº 43, London, 1991, p. 1 y Guenter trEitEl, Frustration and Force Majeure, 2ª ed, London, Sweet & Maxwell Limited, 2004.

15 Hugh g. bEalE, William d. biShop & Michael p. FurmSton, Contract, Cases and Mate rials, 4ª ed., London, Butterworths, 2001, p. 482 y Ewan mckEndrick, “Frustration and Force Majeure-Their Relationship and Comparative Assessment”, in Ewan mckEndrick (ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, London, Lloyd’s of London Press Ltd., 1991, p. 38. Para un análisis detallado véase trEitEl (n. 14).

16 kull (n. 14), p. 18.


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rina a la excesiva onerosidad es la denominada commercial impracticability o

simplemente impracticability, reconocida en el Uniform Commercial Code (sección 2-615) y en el Restatement (Second) de Contratos (§261)17. Ésta contempla una serie de remedios que permiten mitigar el efecto extre-mo de la terminación del contrato, que alguna doctrina, incluso, sobre la base del texto de los comentarios oficiales de las normas respectivas, han extendido al extremo de entender que se concede al juez la facultad de adaptar el contrato a las nuevas circunstancias18. Sin embargo, en la práctica la jurisprudencia ha sido extremadamente renuente a decretar la modificación del contrato en casos de impracticability, existiendo sólo un caso en ese sentido, Aluminium Co. of America vs. Essex Group, Inc. (el caso Alcoa)19, el cual no ha sido seguido por la jurisprudencia e, incluso, ha sido criticado de manera muy dura en fallos posteriores20.

Al contrario, la tendencia en los sistemas de Derecho Civil es a reco-nocer la excesiva onerosidad como excusa para el deudor afectado y, en particular, a establecer como remedios el deber (al menos implícito) de re-negociación y la facultad del juez de adaptar el contrato. Así lo contemplan el artículo 6:258 del BW y el §313 del BGB. Normas similares se incluyen en los Códigos de Portugal y Grecia. En Italia, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado el artículo 1467 del Códice Civile en el sentido de otorgar al juez la facultad de adecuar el contrato a las nuevas circunstancias21. A su vez, la Corte de Casación francesa ha reconocido la existencia de un deber de renegociar los términos del contrato en casos de grave alteración del equilibrio económico entre las contraprestaciones22. En Latinoamérica, los Códigos Civiles de Argentina, Brasil, Paraguay y Perú, así como el Código de Comercio colombiano, reconocen de manera expresa la imprevisión contractual. La gran excepción a esta tendencia sigue siendo Chile.

Aparece aquí el primer aspecto interesante de la sentencia mencionada en la sección ii. Tal como se señaló, la Corte de Casación belga, a conti-

17 Impracticability es usualmente definida como una excusa para la parte afectada por un gravamen extremo, irrazonable e imprevisible en el cumplimiento de su obligación, causado por un hecho irresistible, Samuel WilliSton & Richard A. lord, Williston on Contracts in http://international.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLIN10.08&ifm= NotSet&fn=_top&sv=Split&findjuris=00001&mt=314&cite=williston&vr=2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&sp=intutrec-000>, visitado el 6 de septiembre de 2011.

18 Cf. Comentario Oficial 6, sección 2-615 del Uniform Commercial Code y § 272 del Restatement (Second) de Contratos.

19 499, Federal Supplement, 53, Western Distrit of Pennsylvania, 1980.20 Véase James WhitE & David a. pEtErS, “A Footnote for Jack Dawson”, in Michigan

Law Review, vol. 100, Nº 7, Michigan, 2002, p. 1.973.21 Véase Ewoud hondiuS & Hans C. grigolEit, Unexpected Circumstances in European

Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011.22 Véase n. 4.



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nuación de establecer la disponibilidad de una defensa basada en hardship para la parte afectada en un contrato de compraventa internacional regido por la Convención; agregó respecto del artículo 7 que

“con el objeto de integrar las lagunas de la Convención de una ma nera uniforme, debe recurrirse a los Principios generales que ri gen el Derecho Comercial Internacional. Según tales Principios, incorporados inter alia en los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales, la parte que invoca un cambio de circunstancias que altera fundamentalmente el equilibrio del con-trato, está facultada para requerir su renegociación”.

En relación con lo expresado en los párrafos anteriores, la decisión de la Corte permite plantear dos conclusiones principales.

– Que la Corte estima que los “Principios generales” mencionados en el artículo 7.2 no son sólo aquéllos contenidos en la Conven-ción misma (Principios internos) sino, también, los que pueden ser deducidos del Derecho Comercial Internacional.

– Que no obstante lo señalado en los párrafos anteriores, la Corte considera a los Principios UNIDROIT como el principal restatement de Derecho Comercial Internacional y, por tanto, la fuente principal de Principios generales en esta materia para los tribunales.

iv. El SiStEma dE ExcuSaS En la convEnción

Para una adecuada calificación de las conclusiones antes mencionadas, es necesario analizar de manera breve el sistema de excusas contemplado en la Convención. Dicho sistema es considerado como uno de responsabili-dad objetiva o estricta, ya que la parte es responsable por todos los eventos bajo la esfera de su control, independientemente de su negligencia23. Los artículos 79 y 80 contemplan la única excusa disponible para la parte que ha dejado de cumplir lo pactado: probar que su incumplimiento se debió a un impedimento más allá de su control, que fue, además, razonablemente imprevisible al momento de la celebración del contrato. Así, el artículo 79.1 dispone24:

“Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumpli-

23 lindStröm (n. 8), p. 2.24 El artículo 80 no será analizado, es irrelevante para el propósito de este trabajo.


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rina miento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía

razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias” .

Sobre la base de la norma citada, la doctrina ha establecido los si-guientes requisitos para su aplicación, todos sujetos al criterio de la razo-na bilidad25:

a) La existencia de un impedimento más allá del control de la parte incumplidora.

b) Que dicho impedimento haya sido imprevisible al tiempo de la celebración del contrato.

c) Que el impedimento o sus consecuencias sean irresistibles. De forma adicional, es importante tener presente que la aplicación

de la excusa contemplada en los artículos 79 y 80 sólo implica que la parte incumplidora no será responsable de los perjuicios derivados de su incumplimiento, pero no afecta la disponibilidad para la contraparte de los otros remedios previstos por la Convención para el evento de incum-plimiento26. Sin perjuicio de ello, evidentemente lo anterior dependerá de las circunstancias del caso particular, ya que, por ejemplo, la ejecución for zada puede ser imposible en caso de destrucción completa y definitiva de los bienes objeto del contrato. La razón para el establecimiento de esta norma fue generar un sistema autónomo de excusas en materia de com-praventa internacional, de manera de evitar la influencia de los derechos nacionales en el caso particular27.

v. HardsHip baJo la convEnción

El debido examen de la cuestión exige también analizar el papel del cam-bio de circunstancias en la Convención. No hay duda de que el artículo 79 es aplicable a casos de fuerza mayor, esto es, donde la ejecución de la prestación se ha vuelto absolutamente imposible. Sin embargo, el asunto se complica cuando la cuestión es determinar si la excusa prevista en el artículo 79 es también aplicable a situaciones de hardship. En esta mate-

25 Véase lindStröm (n. 8) y Joseph lookoFSky, “Impediments and Hardship in In-ter national Sales: A Commentary on Catherine Kessedjian’s ‘Competing Approaches to For ce Majeure and Hardship’”, in International Review of Law and Economics, vol. 25, Nº 3, Copenhagen, 2005, p. 434.

26 Los principales remedios disponibles para el caso de incumplimiento son la ejecución forzada, la terminación del contrato y la reducción del precio.

27 lindStröm (n. 8), p. 5 y kruiSinga (n. 7), p. 125.



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ria, la doctrina está dividida y la jurisprudencia es escasa para efectos de permitir una conclusión definitiva.

Al efecto, lo primero es determinar si la excesiva onerosidad es una excusa excluida o, incluso, rechazada (implícita o explícitamente) por la Convención. Si la respuesta es afirmativa, la parte que incumple no puede alegar hardship como justificación a su incumplimiento y es completamente responsable según las normas de la Convención. Al contrario, si se con-cluye que la excesiva onerosidad es una materia incluida en el ámbito de aplicación de la Convención, dos opciones son posibles:

a) La materia se encuentra regulada por el artículo 79 o, bien,b) Siendo una materia cubierta, pero no reglada (al menos íntegra-

mente) por la Convención, cabe aplicar el artículo 7.2, esto es, debe ser resuelta en conformidad a los Principios generales en que se basa la Convención, o a falta de tales Principios, de acuerdo con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso concreto28.

En relación con lo anterior, una parte de la doctrina ha sostenido que el artículo 79 provee la única excusa disponible para la parte incumpli-dora, excusa que no incluye situaciones de excesiva onerosidad. Así, se ha indicado:

“el artículo 79 de la Convención sólo regula la imposibilidad en el incumplimiento y la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que una circunstancia que no impide absolutamente el cumplimiento pero lo hace considerablemente más dificultoso u oneroso (por ej. en caso de cambio de circunstancias, hardship, imposibilidad económica impracticabilidad comercial, etc.) no puede ser consi-derada como un impedimento”29.

La principal razón de esta argumentación son los antecedentes históricos del establecimiento del artículo 79, que implicó que fuera redactado en términos más estrictos que su predecesor (el artículo 74 de la Ley Uni-forme sobre Compraventa Internacional de La Haya), como también el rechazo de propuestas para la incorporación de una norma expresa en la materia30. Esta doctrina rechaza, también, la aplicación del principio de

28 Cf. lindStröm (n. 8), pp. 11-12 y kruiSinga (n. 7), p. 153.29 Dionysios FlambouraS, “Comparative Remarks on CISG Article 79 & PECL Ar-

ticles 6:111, 8:108”, in www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/peclcomp79.html#er, visitada el 6 de septiembre de 2011.

30 Referencias en lindStröm (n. 8), pp. 14-15. Sin embargo, véase Alejandro M. garro, “Comparison between provisions of the CISG regarding exemption of liability for damages (art. 79) and the counterpart provisions of the UNIDROIT Principles (Art.


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rina buena fe como sustento para el reconocimiento de la excesiva onerosidad

en los contratos regulados por la Convención, señalando que tal principio no puede implicar la derogación de soluciones que están contempladas de manera expresa por la Convención, la cual ha optado por un sistema unitario de excusas (artículo 79) que no incluye la excesiva onerosidad31.

Al contrario, otra parte de la doctrina ha sostenido que la excesiva onerosidad sí es una materia que se encuentra regida por el artículo 79 de la Convención. Los principales argumentos en este sentido se relacio-nan con el concepto de impedimento y la superación razonable de sus consecuencias por la parte afectada. Así, Ole Lando indica que la regla del artículo 79 es aplicable tanto a situaciones de imposibilidad absoluta como a aquéllas en que el cumplimiento se ha vuelto excesivamente gra-voso de manera que sería irrazonable solicitar la ejecución del contrato según sus términos originales32. Se ha agregado que en este sentido, lo relevante es determinar el esfuerzo que puede exigirse a la parte afectada en orden a superar las consecuencias del impedimento. Así, se concluye que el artículo 79, interpretado a la luz de la buena fe en el comercio internacional, no puede entenderse como una norma que imponga a la afectada la obligación de tomar responsabilidades extraordinarias con la finalidad de cumplir lo pactado33.

De esta manera, el límite del sacrificio del deudor se relaciona con el principio de razonabilidad. En este sentido, John Honnold señala que el impedimento a que hace referencia el artículo 79 incluye no sólo la situación en que el cumplimiento se hace literalmente imposible,

“sino también aquella extrema dificultad en la ejecución que se equi para a la imposibilidad desde un punto de vista no técnico si no práctico”34.

7.1.7)”, in www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/anno-art-79.html#uni>, iv.12, visitada el 8 de octubre de 2011, quien indica que “la historia legislativa de la Convención demuestra que las discusiones no fueron lo suficientemente concluyentes en esta materia”.

31 Denis tallon, en BiancaBonell Commentary on the International Sales Law, Milan, Giuffrè, 1987, pp. 572-595, in www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/tallon-bb79.html. En el mismo sentido SlatEr (n. 13), p. 259, quien establece: “ningún remedio basado en hardship está disponible [en la Convención] y la parte incumplidora no está por tanto excusada de cumplir sus obligaciones según el contrato”.

32 Ole lando, Udenrigshandelens krontrakter, 3ª ed., Copenhagen, DJØF Forlag, 1987, p. 299; citado por lindStröm (n. 8), p. 13.

33 Ibid. 34 John o. honnold, Uniform law for international sales under the 1980 United Nations

Convention, 4ª ed., edited and updated by Harry m. FlEtchnEr, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, p. 628, 432.2.



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Así, cumpliéndose los requisitos del artículo 79, perturbaciones y dificul-tades económicas pueden ser consideradas como impedimento y configu-rar una excusa para el deudor si son suficientemente graves o extremas. Harry Fletchner, complementando la opinión de John Honnold, indica que, si bien la excesiva onerosidad puede configurar un impedimento al tenor del artículo 79, la norma excluye la remisión al Derecho nacional, ya que regula de forma exhaustiva los efectos del impedimento sobre las obli gaciones de las partes. De este modo, el sistema de remedios previsto en el artículo 79 debe prevalecer sobre cualquier otro, ya sea doctrinario o de Derecho nacional, lo que excluye, por ejemplo, la posibilidad de adap tar el contrato35.

En particular, el caso descrito en la sección ii de este trabajo permite visualizar que aun aceptando que las situaciones de excesiva onerosidad no se encuentren excluidas para contratos de compraventa internacional regidos por la Convención, los resultados para las partes, en cuanto al De-recho aplicable, pueden ser muy distintos dependiendo de los argumentos que se usen para llegar a tal conclusión. Así, la Corte de Apelaciones de Amberes declaró en su fallo que los casos de hardship no estaban recha-zados por la Convención, en otras palabras, eran una situación incluida, pero no prevista en la misma, que debía resolverse en conformidad con el Derecho nacional aplicable según las reglas del Derecho Internacional Privado. En consecuencia, estimó también que no existían Principios generales en los cuales se basara la Convención que permitieran resolver el caso.

Por otro lado, la sentencia emanada de la Corte de Casación belga to ma una perspectiva distinta para solucionar el caso, ya que señala que las situaciones de hardship están comprendidas en el artículo 79 de la Con vención, indicando:

“los cambios de circunstancias que no han sido razonablemente pre visibles al tiempo de celebrar el contrato y que son de una na turaleza tal que inequívocamente tienen como consecuencia in-crementar la carga del cumplimiento del contrato de una manera desproporcionada, pueden, bajo ciertas circunstancias, configurar un impedimento en el sentido que requiere el artículo 79 de la Con vención”.

Este razonamiento implica que la noción de impedimento del artículo 79 es lo suficientemente amplia para incluir no sólo la imposibilidad absoluta sino, también, los casos en que el cumplimiento de la prestación se ha

35 FlEtchnEr (n. 34), pp. 630-632, 432.2.


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rina vuelto de forma excesiva oneroso para el deudor. Sin embargo, al mismo

tiempo la Corte estimó (de modo implícito) que los casos de hardship no están completamente regulados en el artículo 79 y, por tanto, existe un vacío que debe integrarse de acuerdo con el mecanismo establecido en el artículo 7.2, esto es, recurrir a los Principios generales del comercio internacional en los cuales se basa la Convención, los que en opinión de la Corte se encuentran en lo particular contenidos en los Principios UNI-DROIT36. Aplicando este último instrumento, la Corte estableció el deber de renegociación en casos de excesiva onerosidad, y ratificó la condena en perjuicios al comprador que se negó a ajustar el precio.

La decisión de la Corte de Casación belga implica aceptar la tesis que la excesiva onerosidad está contemplada en el artículo 79 de la Con-vención, pero no regulada (o al menos, completamente regulada) en él, lo que hace aplicable el artículo 7.2. Dicha tesis puede ser cuestionable, ya que si se estima que el concepto de impedimento del artículo 79 es lo suficientemente amplio como para incluir también las situaciones de cambio de circunstancias, entonces dicha norma debiese también ser la que rija de manera completa tales situaciones, incluyendo los efectos que prescribe para tal caso. Parece contradictorio argumentar que la excesiva onerosidad puede entrar a la Convención por la vía del artículo 79, para luego señalar que dicha materia no está de forma suficiente regulada por la norma citada y, por tanto, debe ser considerada como un vacío o la-guna a integrarse según el mecanismo del artículo 7.2. Lo cierto es que el artículo 79 y la Convención en general proveen un sistema consistente y coherente de requisitos y remedios que deben aplicarse para el caso que se configure la excusa contemplada en los artículos 79 y 80, los cuales deberían regir aun si se admiten los casos de hardship.

Así, por cierto, deben cumplirse las condiciones mencionadas en la sección iv para la configuración de la excusa del artículo 79 con tal desolicitar su aplicación por la parte incumplidora. De manera evidente, tales condiciones deben ser interpretadas considerando que se trata de un caso de hardship y no de imposibilidad absoluta y, por tanto, el impe-dimento hará que el cumplimiento sea extremadamente oneroso, pero no imposible. En este sentido, la sentencia de la Corte de Casación de nuevo adquiere relevancia, ya que parece ser la primera que acepta que el impedimento se configure como excusa en un caso de incremento de los costos relativos a los bienes objeto del contrato, pues se ha estableci-

36 La misma opinión es sostenida por garro (n. 30), iv.15, quien señala: “En relación con los remedios disponibles para el caso de hardship, el análisis del problema debería comenzar con el reconocimiento que esta es otra laguna ‘regida pero no resuelta’ que necesita ser integrada en la Convención”.



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do, por lo general, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que las fluctuaciones de precios son previsibles para las partes envueltas en operaciones de contratación internacional37.

El limitar la aplicabilidad de la excesiva onerosidad a lo dispuesto por el artículo 79 no necesariamente implica perjudicar al deudor afectado, ya que esta norma establece:

“Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención” (art. 79.5).

De esta manera, también la parte afectada por el cambio de circunstancias puede requerir la terminación del contrato y, si es procedente para supe-rar la excesiva onerosidad, la reducción del precio del contrato. Ambos remedios pueden ser considerados, hasta cierto punto, como instrumentos para distribuir las pérdidas resultantes del cambio de circunstancias y “adaptar” el contrato a las nuevas condiciones38.

En este sentido, se ha indicado, incluso, que el remedio de la reducción del precio contemplado en el artículo 50 es un reflejo de un principio general de la Convención que implicaría el ajuste o la adaptación del contrato cuando el equilibrio de las contraprestaciones es perturbado y que puede ser usado como “un trampolín para desarrollar una regla general de adaptación del contrato en casos de hardship”39. Asimismo, el

37 Referencias a la jurisprudencia pueden consultarse en Ingeborg SchWEnzEr, “Force Majeure and Hardship in International Sales Contracts”, in Victoria University of wellington Law Review, Nº 39, London, 2008, p. 709, quien señala además: “todas las decisiones referidas a hardship en relación con el artículo 79 establecen que incluso un incremento o disminución de precios de más de 100% no es suficiente”. Al efecto, debe recordarse que en el caso mencionado en el cuerpo de este artículo, el incremento de precio fue aproximadamente de un 70%.

38 En este sentido, se ha señalado: “el artículo 79(5) de la Convención puede ser usado para abrir la posibilidad a un juez o tribunal arbitral para determinar lo que las partes se deben recíprocamente, ‘adaptando’ así los términos del contrato a las nuevas circunstancias. Además de la indemnización de perjuicios, un tribunal puede decretar, si se justifica según las reglas de la Convención, la terminación del contrato desde una determinada fecha. Por cierto, es imposible recurrir al cumplimiento forzado del contrato, pero un método flexible para ajustar sus términos puede lograrse recurriendo a la reducción del precio según el artículo 50 de la Convención”, garro (n. 30), iv.16.

39 Peter SchlEchtriEm, extracto de “Transcript of a Workshop on the Sales Convention: Leading CISG scholars discuss Contract Formation, Validity, Excuse for Hardship, Avoidance, Nachfrist, Contract Interpretation, Parol Evidence, Analogical Application, and much more”, transcribed and edited by Harry m. Flechtner, in http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/workshop-79.html, visitada el 5 de agosto de 2011. En todo caso, el citado autor califica sus conclusiones como especulativas.


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rina principio de buena fe ha sido usado para establecer una obligación de coo-

peración entre las partes, que incluye la eventual adaptación del contrato en situaciones excepcionales de cambio de circunstancias, y que incluye el conceder a los tribunales la facultad de adaptar el contrato mediante la interpretación de la voluntad de las partes a la luz del mencionado principio de buena fe40.

vi. El dEbEr dE rEnEgociación En loS principioS unidroit

Como se ha indicado, el remedio que la Corte de Casación belga esti-mó procedente para el caso excesiva onerosidad de una compraventa internacional fue el deber de renegociación que nace para ambas partes. A continuación, se analizarán en más detalle las características de dicho deber según lo contemplan los Principios UNIDROIT.

Los mencionados Principios se refieren al deber de renegociación en el contexto de la regulación de hardship en los artículos 6.2.1 a 6.2.3 y, en particular, en la última norma citada, que se refiere a sus efectos:

“Efectos de la “excesiva onerosidad (hardship): (1) En caso de ‘exce-siva onerosidad’ (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa. (2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. (3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal. (4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de ‘excesiva onerosidad’ (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: (a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio”.

Así, los Principios, siguiendo la opinión de una destacada doctrina que estima que en materia de Derecho Comercial Internacional el deber de renegociar el contrato de buena fe en casos de excesiva onerosidad es una regla de la lex mercatoria41, han establecido como primer derecho (y deber) de la parte afectada por un cambio de circunstancias, el requerir

40 Referencias en kruiSinga (n. 7), p. 150.41 Véase Michael muStill, “The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years”,

in Arbitration International, New York, 1988, pp. 86 et seq. y Andreas F. loWEnFEld, “Lex Mercatoria: An Arbitrator’s View”, in Arbitration International, New York 1990, p. 133 et seq.



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a la otra la renegociación del contrato con el objetivo de adaptarlo a las nuevas condiciones.

No obstante lo expresado, otra parte de la doctrina ha sostenido que los Principios no establecen la obligación o el deber de renegociar los términos del contrato para la parte favorecida por la excesiva onerosidad, en especial si se comparan las disposiciones de los Principios UNIDROIT con el artículo 6:111 de los PECL, que establece de manera expresa que éstas tienen la obligación de negociar una adaptación del contrato si su cumplimiento resulta excesivamente gravoso42. Sin embargo, dicho argumento no es plena del todo convincente, ya que el artículo 6.2.3 expresamente faculta a la parte afectada a requerir la renegociación del contrato43. En la práctica, no es necesario facultar a ninguna de las partes para solicitar la renegociación del contrato, pues ellas siempre podrán hacerlo, aun en caso que no exista hardship. La mención expresa en la norma, entonces, sólo puede tener sentido si se interpreta como otorgando a la parte afectada un derecho a requerir la renegociación del contrato, lo que implica que la parte aventajada tiene un deber de renegociar, todo ello, por cierto, bajo los imperativos de la buena fe, según se explicará más adelante. Además, también puede alegarse en favor de la existencia del deber de renegociación, que el artículo 6.2.3 se refiere en general a los efectos de la excesiva onerosidad, es decir, a las consecuencias jurídicas que se producen en tal caso. Los comentarios oficiales de los Principios confirman también esta interpretación, ya que de forma expresa indican: “la parte afectada no pierde su derecho a reclamar la renegociación por el hecho de haber actuado con demora injustificada”44. Doctrina autorizada tampoco cuestiona la existencia de este deber. Así, Michael Bonell señala:

“el artículo 6.2.3 (efectos de la excesiva onerosidad) concede a la parte afectada el derecho a requerir la renegociación del contrato con el objeto de adaptar sus términos a las nuevas circunstancias”45.

42 Ewan mckEndrick, “Section 2: Hardship”, in Stefan vogEnauEr & Jan klEinhEiStErkamp (ed.), Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (PICC), Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 722 y Draft Common Frame of Reference, V. I, Comentarios oficiales al artículo iii.- 1:110, 713. Adicionalmente, en el caso de los PECL, el incumplimiento de la obligación de renegociar está sancionado con un remedio específico, cual es la indemnización de perjuicios (inciso final del art. 6:111).

43 La versión en inglés de los Principios es aún más útil para construir el argumento, ya que en ella el artículo 6.2.3(1) primera parte indica: “In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations”. La cursiva es nuestra.

44 Principios UNIDROIT, versión 2004, p. 197. La cursiva es nuestra. 45 Michael J. bonEll, An International Restatement of Contract Law, 3ª ed., New York,

Transnational Publications, 2005, p. 118. La cursiva es nuestra.


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rina Por último, fallos arbitrales de la ICC han reconocido también la existencia

de un deber de renegociar el contrato según los artículos 6.2.2 y 6.2.3 de los Principios UNIDROIT46.

En cuanto al contenido del deber de renegociación, la aplicación del principio de buena fe se concreta en una serie de conductas particulares que deben ser observadas por las partes. Así, en primer lugar, la parte afectada por la excesiva onerosidad debe requerir la renegociación del contrato en el más breve plazo y sin demora injustificada. Los criterios esenciales para determinar en el caso particular la oportunidad del re-querimiento serán la naturaleza de la obligación que se ha tornado exce-sivamente onerosa y las circunstancias que han causado tal onerosidad. Tal requerimiento, además, debe estar fundado en cuanto a la existencia de las circunstancias sobrevinientes que afectan el contrato y la manera en que tales circunstancias transforman la prestación de la parte afecta-da en excesivamente onerosa, de modo que la contraparte cuente con información suficiente para analizar el derecho de la otra a solicitar la renegociación. En segundo lugar, propuestas y contrapropuestas deben ser serias, razonables y coherentes, proveyendo la información necesaria para un claro entendimiento por la parte contraria. Además, el deber de cooperación mutuo implica que las partes deben conducir las negocia-ciones con flexibilidad y tomando en consideración no sólo sus intereses sino los de su contraparte, evitando, por tanto, las dilaciones injustificadas como el término abusivo o intempestivo de las negociaciones47.

Respecto a la extensión del período de renegociación del contrato, los Principios UNIDROIT se refieren a un “período razonable” para efectuar las negociaciones y llegar a un acuerdo. La fórmula parece adecuada si la vinculamos a la naturaleza y complejidad del contrato en el caso particular, así como a otras circunstancias externas verificables de forma objetiva

46 2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (Nº 10021) y December 2001 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (Nº 9994), citados en Michael J. bonEll (ed.), The UNIDROIT Principles in Practice, 2a ed., Ardsley, Transnational Publishers, 2006, pp. 337, 817, 985. En la última decisión citada, el tribunal señaló expresamente que el deber de renegociar en caso de excesiva onerosidad “prevalece también en derecho comercial internacional (véanse los artículos 6.2.2 y 6.2.3 de los Principios UNIDROIT)”.

47 En materia arbitral se ha señalado que el principio de conducir las negociaciones de buena fe supone “el mantenimiento de la negociaciones por un período adecuado a las circunstancias, la consideración de los intereses de la contraparte y la búsqueda persistente de un acuerdo razonable” p. 59, Kuwait vs. American Independent Oil Company. El tribunal arbitral citó en su fallo la decisión de la Corte Internacional de Justicia en los casos North Sea Continental Shelf : “... (las partes) están sujetas a la obligación de comportarse de manera que las negociaciones sean serias, lo que no ocurre cuando cualquiera de ellas insiste en su propio planteamiento sin contemplar modificación alguna en él”. In ter natio nal Court of Justice Reports, 1969, pp. 47-48.



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como, por ejemplo, la lejanía física de los contratantes o su estructura jurídica en cuanto a los procesos de toma de decisiones vinculantes. Por otra parte, en relación con la exigibilidad de las prestaciones durante el período de renegociaciones, como principio general puede establecerse que el contrato se mantiene vigente a menos que las partes acuerden ex presamente lo contrario. Solo en circunstancias muy excepcionales puede permitirse a la parte afectada suspender el cumplimiento de sus obli gaciones. Así lo establecen los Principios en su artículo 6.2.3.

Concluido el período de renegociación, las opciones se reducen a dos: las partes han logrado llegar a un acuerdo, y el contrato se modificará según los términos de dicho acuerdo o, bien, la renegociación puede fracasar, sin que las partes lleguen a acuerdo sobre una adaptación del contrato a las nuevas circunstancias. En este último caso, es importante distinguir si las partes han actuado de buena o mala fe.

Si las partes han actuado de buena fe durante el proceso de renegocia-ción, pero fracasa debido a legítimas discrepancias que les impidan llegar a un acuerdo, pues no hay incumplimiento de algún deber de conducta u obligación, los efectos del fracaso de las negociaciones se reducen a la extinción del contrato o a su adaptación por el juez (artículo 6.2.3 de los Principios).

En cambio, si ha sido la actuación de mala fe de una de las partes la que ha impedido el acuerdo, o si simplemente una de las partes se ha ne-gado de forma injustificada a renegociar el contrato, la otra tiene derecho a demandar los perjuicios que de tal actuación se deriven, además de la resolución del contrato48. Si bien ello no está establecido expresamente en los Principios, puede colegirse como consecuencia natural de la infracción voluntaria de un deber de conducta por la parte que ha actuado de mala fe. Así lo dispone la norma correspondiente de los PECL (inciso final del artículo 6:111) al estipular:

“el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a ne-gociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a re parar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura”.

La decisión de la Corte de Casación belga sigue la opinión que la nor mativa sobre hardship de los Principios UNIDROIT establece como primer efecto de la excesiva onerosidad un deber de renegociación para

48 La ejecución forzada del deber de renegociar no parece una alternativa realista, ya que al tratarse de una obligación de hacer implica la realización de una conducta personal que no es posible de obtener coercitivamente.


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rina las partes. Asimismo, confirma también que la negativa injustificada a

renegociar una propuesta justa y razonable implica el incumplimiento de tal deber, y en general, la violación al deber general de actuar de buena fe. Finalmente, también acorde con lo expresado en los párrafos anteriores, como remedio para tal incumplimiento, la Corte establece la indemnización de perjuicios a favor de la parte afectada por la excesiva onerosidad, y que ha requerido de buena fe la renegociación del contra-to. En cuanto al monto de los perjuicios, la Corte indica que ellos deben determinarse sobre la base del eventual éxito de las negociaciones, si ellas se hubieren desarrollado de buena fe por ambas partes, aun cuando en la práctica deba recurrirse a la equidad para la determinación concreta del monto a indemnizar, debido a la incertidumbre respecto de los términos efectivos de modificación del negocio que hubiesen resultado de una renegociación exitosa.

Queda por resolver una cuestión compleja respecto de la satisfacción de la conducta de buena fe de la parte aventajada en la renegociación, cual es si tal deber se satisface con el simple hecho de aceptar (de buena fe) el requerimiento de renegociación del contrato efectuado por la parte afectada por la excesiva onerosidad; o si la parte aventajada debe también aceptar una propuesta justa y razonable de adaptación del contrato a las nuevas circunstancias. Si bien, parte minoritaria de la doctrina ha sostenido esta última posición49, razones de fondo y de carácter práctico hacen dudosa si procedencia. Al efecto, el autor estima que lo esencial es analizar la buena o mala fe de la parte a la cual se dirige la propuesta, de manera de determinar sobre la base de dicha conducta las consecuen-cias del fracaso de las negociaciones, las cuales, como se señaló, pueden incluir la indemnización de perjuicios y la resolución del contrato. Asi-mismo, el interés de la parte afectada se protege adecuadamente, ya que si desea perseverar en el contrato (modificado), el problema se soluciona concediendo al juez la facultad de revisarlo, pudiendo considerar como alternativa válida para su adaptación la propuesta rechazada50.

De los hechos descritos en el fallo, parece ser que la parte aventajada (el comprador), rechazó sistemáticamente las propuestas de ajuste del precio planteadas por la contraparte, insistiendo en la ejecución del con-trato según sus términos originales. Este comportamiento fue considerado

49 Bruno oppEtit, “L’adaptation des contrats internationaux aux changements de cir constances: la clause de ‘hardship?”, in Journal du Droit International, 1974, pp. 794, 807; Richard E. SpEidEl, “Court-Imposed Price Adjustments Under Long-Term Supply Con tracts”, in Northwestern University Law Review, Nº 76, 1981, p. 369.

50 Para un análisis detallado de la cuestión, véase Rodrigo mombErg, “La revisión del contrato por las partes: el deber de renegociación como efecto de la excesiva onerosidad sobreviniente”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, Valdivia, 2010, pp. 43-72.



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por la Corte como suficiente para constituir una infracción al deber de renegociar de buena fe en caso de excesiva onerosidad. Lamentablemente no hay mención expresa en el fallo respecto de si estos rechazos (o las propuestas) fueron o no justificados. En todo caso, debe precisarse que para considerar el rechazo de un requerimiento de renegociación como constitutivo de abuso o mala fe, éste al menos debe ser debe ser injusti-ficado de forma evidente a la luz de la razonabilidad de la propuesta y la evidencia en el caso concreto de las circunstancias que han tornado la obligación de la contraparte excesivamente onerosa, trastornando de manera grave el equilibrio económico del contrato.

vii. concluSionES y pErSpEctivaS

para El dErEcho nacional

El propósito de la Convención, de promover la uniformidad en su aplica-ción, es de la mayor relevancia y no debe ser obviado por los tribunales. En este sentido, parece mejor recurrir para su integración a los Principios generales en los cuales la Convención se basa, y tratar de evitar la refe-rencia al Derecho interno. En particular, la materia relativa a la excesiva onerosidad presenta aún diferencias notables en el ámbito jurisdicciones nacionales, por lo que es preferible recurrir a instrumentos de Derecho uniforme, no obstante tengan la naturaleza de codificaciones doctrinales o no legislativas, pero que gozan de amplio reconocimiento por parte de la comunidad jurídica a la cual están dirigidas51.

Así, parece razonable la opción de la Corte de Casación belga de recu-rrir a los Principios UNIDROIT en materia de hardship. Aun cuando sea discutible que tales Principios reflejen, a su vez, los Principios generales en los cuales la Convención se basa, en particular respecto de la excesiva onerosidad, tal opción presenta ventajas que la hacen aconsejable. La Convención adolece de las deficiencias propias de su naturaleza jurídi-ca: al ser una convención internacional, es el producto de compromisos ineludibles y su actualización es extremadamente difícil. La única forma de evitar que la Convención se transforme en un instrumento estático y obsoleto es por medio de la incorporación de instituciones modernas, pero al mismo tiempo fundadas en doctrina y jurisprudencia. Sería un error el interpretar de forma literal los términos de su artículo 7.2 (“los Principios generales en los que se basa la presente Convención”) en el sentido de restringir su significado sólo a Principios que existían al tiempo en que la Convención fue adoptada.

51 Véase JanSEn (n. 1).


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rina En particular, respecto de la excesiva onerosidad, si bien al tiempo

de adoptarse la Convención (1980) ya era reconocida en diversas juris-dicciones, puede estimarse que tal reconocimiento era bastante menor al que existe hoy día, en especial si se examina el Derecho Positivo. Por ejemplo, dicha doctrina fue incorporada en 1992 en el nuevo Código Civil holandés y en el año 2002 al BGB (sin perjuicio de su previo y amplio reconocimiento jurisprudencial en este último país). También en Europa, los proyectos de reforma al Código Civil francés y español la reconocen expresamente.52 Esta tendencia ha sido seguida en Latinoamérica, donde la doctrina de la imprevisión ha sido reconocida en el último tiempo en los Códigos Civiles de Perú (1984), Paraguay (1987) y Brasil (2003), entre otros53. Por otro lado, la primera edición de los Principios UNIDROIT es del año 1994 y la de los PECL del año 1995.

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la excesiva onerosidad sigue siendo una materia polémica y no resuelta en relación con la compraventa internacional de mercaderías54. Esta situación demuestra que la opción de los redactores de la Convención de excluir su regulación no fue la mejor, porque ha dejado demasiado espacio para interpretaciones divergentes. No es realista asumir que siempre las partes incluirán en el contrato cláu-sulas expresas de hardship o similares. Al contrario, una serie de factores pueden impedir la inclusión de tales cláusulas como, por ejemplo, si las éstas no son lo suficientemente sofisticadas o si el negocio debe cerrarse en un plazo breve que no permite más que el acuerdo en sus elementos esenciales.

Por último, algunas reflexiones respecto de la situación del Derecho nacional. El establecimiento de la existencia de un deber de renegociación en materia de compraventa internacional de mercaderías para el caso de

52 Véase en general, John cartWright, Stefan vogEnauEr & Simon WhittakEr (eds.), Reforming the French Law of Obligations, Comparative Reflections on the Avantprojet de réforme du droit des obligations et de la prescription (‘the Avantprojet Catala’, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2009; François tErré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2008. El Proyecto de Reforma Español está disponible en /www.mjusticia.es/cs/Satellite?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=SuplementoInformativo&blobwhere=1161679155283&ssbinary=true

53 La excesiva onerosidad ya había sido reconocida en el Código Civil de Argentina en 1968. En Europa, la situación es similar en el caso de Italia, habiendo sido la materia incluida en el Codice Civile de 1942.

54 Cf. lindStrom (n. 8), p. 22, señala: “el artículo 79 es un ejemplo camaleónico de armonía superficial” y que “es posible de interpretar de manera que acomode mejor a la formación del intérprete”. En el mismo sentido, tallon (n. 31), “la redacción general del artículo 79 deja mucho espacio para la interpretación judicial”; y honnold (n. 34), pp. 627, 432.1. “el artículo 79 puede ser la norma menos exitosa de la Convención como parte de medio siglo de trabajo hacia la uniformidad internacional”.



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excesiva onerosidad sobrevenida, refuerza la tendencia general hacia el reconocimiento de dicha institución jurídica en el Derecho contemporá-neo y la conveniencia que ello también suceda en nuestro ordenamiento. En concreto, la resolución del caso particular por la Corte de Casación belga puede resultar atractiva para nuestra jurisprudencia, renuente a intervenir en el acuerdo de las partes. Al resolver que existía un incum-plimiento del deber de renegociar el acuerdo por la parte aventajada por la excesiva onerosidad y decretar la indemnización de perjuicios en favor de la contraparte, el contrato no fue modificado ni adaptado a las nuevas circunstancias55. Formalmente, entonces, el negocio se mantuvo según sus términos originales, preservándose desde este punto de vista el principio de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda, aun cuando en la práctica el resultado fue similar al de un ajuste del precio.

Aún más, considerando que la Convención es derecho vigente en nuestro país, el considerar que la excesiva onerosidad puede ser aplicada en contratos regidos por ella puede estimarse como una puerta abierta que facilite su reconocimiento por los tribunales nacionales, hasta ahora contrarios a ello56. En este sentido, los Principios UNIDROIT, los PECL y el Borrador de Marco Común de Referencia son instrumentos útiles (y quizá de referencia ineludible) para una formulación moderna de la antigua cláusula rebus sic stantibus.

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55 Debe recordarse que los bienes objeto de la compraventa ya habían sido entregados. 56 Cf. Rodrigo mombErg, “Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación legal

en Chile”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 15, Santiago, diciembre 2010, pp. 29-64.


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Opinión profesional

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Las conmutaciones en eL derecho privadoJulio 2012

* La traducción del ensayo original iné-di to en francés (Les commutations en droit privé. Con tribution à la théorie générale des obligations) fue realizada por Sara Moreno Fer nández y la re visión y comentarios a pie de página estu-vie ron a cargo de Fabricio Man tilla Espinosa.

Resumen de la tesis doctoral de Fran çois Chénedé publicada por Economica en 2008.


LAS CONMUTACIONESEN EL DERECHO PRIVADO*

contribución a la tEoría gEnEral

dE laS obligacionES

François Chénedé

1.- El Derecho de las Obligaciones suele presentarse como aquella ra-ma del Derecho que organiza los “in tercambios de bienes y servicios” en tre los indi viduos. La palabra ‘in-ter cambio’ re sulta, sin embargo, sim-plista desde dos perspectivas. Prime-ro, se refiere de manera ex clusiva a las operaciones sinalagmáticas, es decir, aquéllas que realizan transfe-rencias recíprocas entre las partes (contratos de compraventa, presta-ción de servicios, permutación), sin tomar en consideración el hecho de que el Derecho de las Obligaciones regula también las operaciones en las que una persona se desprende de un valor, un bien o un servicio, sin contrapartida alguna (donación, mandato gratuito, préstamo gratui-to). Adicionalmente, ‘intercambio’ se

refiere a las relaciones contractuales antes que a las extracontractuales, lo cual deja por fuera toda una parte del Derecho de las Obligaciones: el título iv del libro iii del Código Civil francés consagrado a las “obligaciones que se contraen sin convenio”, es decir, a las obligaciones delictuales, cuasi-delictuales y cuasicontractuales. Pero si el Derecho de las Obligaciones no es sólo el derecho de los “intercam-bios”, ¿cómo denominar, entonces, a la operación económica –transfe-rencia de valores– llevada a cabo por todas las obligaciones ya sea que tengan por origen una compraventa, un arrenda miento, una donación, un delito civil, un pa go de lo no debido o un enriquecimiento sin causa?

2.- La respuesta a esta pregunta se encuentra, precisamente, en el texto mismo al cual se le suele atribuir el origen de la noción de ‘intercambio’: el libro v de la Ética a Nicómaco, don-de Aristóteles aborda la noción de ‘synallagma’. Para enten der el sentido de este vocablo es ne ce sario consultar el Comentario a la Ética a Ni cómaco de Aristóteles de santo Tomás de Aquino, redactado en el siglo xiii, donde el


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teólogo traduce el término ‘synallagma’ por ‘commutatio’, palabra que Nicolas Oresme –primer traductor de la Ética a Nicómaco al francés antiguo– traduci-rá, a su turno, como ‘commutation’. El vocablo ‘commutation’ es presentado por los diccionarios clásicos como sinónimo de ‘cambio’ (‘changement’) o ‘mutación’ (‘mutation’). Es en este mismo sentido que hoy se emplea la expresión “conmutación de la pena”. El ‘cambio’ descrito por Aristóteles en el libro v de la Ética a Nicómaco concierne al ámbito de “bienes exter-nos”, es decir, el ámbito patrimonial. Más precisamente, el filósofo emplea el término ‘syllanagma’ para designar “el desplazamiento de un bien” –“la mutación de valores”– de un patri-monio a otro. Al respecto, santo To-más señala que las conmutaciones son operaciones “que transfieren una co sa de una persona a otra”. Ésta es la transferencia de valores realizada por todas las obligaciones, ya sea que nazcan de un contrato bilateral o uni-lateral, que sean de origen con tractual o extracontractual, las obligaciones siempre tienen por objetivo transferir valores (un bien o un servicio) de un patrimonio a otro. Por consiguiente, el derecho de las obligaciones no es el derecho de los intercambios, sino, más bien, el derecho de las conmu-taciones.

3.- En realidad, el Derecho de las Obligaciones no concierne ex clu-sivamente las operaciones de con-mutación. Aristóteles, recordémoslo, había identificado un segundo tipo de operación susceptible de realizarse entre los miembros de la ciudad: las

distribuciones. Para el filósofo, estas operaciones consistían en repartir –repartirse– valores que habían sido puestos en común. Esta operación está lejos de ser excepcional tanto en materia contractual como extracon-tractual.

En primer lugar, junto a los con-tratos que realizan una conmuta ción (donación, compraventa, arrenda-miento), existen los que realizan una distribución. Éste es el caso del con-trato de sociedad, en virtud del cual los socios deciden afectar sus bienes o su industria a una empresa común, con el fin de repartirse los beneficios que ésta pudiese generar (CC fr., art. 1832): el contrato de matrimonio, que administra la sociedad conyugal (CC fr., art. 1387), la indivisión, que regula los derechos y deberes de los comuneros (CC fr., 1873-1), etc. Ésta es, precisamente, la categoría de contratos-organización, propuesta por Paul Didier.

En segundo lugar, además de los cuasicontratos de tipo conmutativo (gestión de negocios ajenos, pago de lo no debido, enriquecimiento sin causa) existen auténticos cuasi-contratos que reparten valores entre los participantes. Los redactores del Código Civil sólo consagraron –deno-minaron– los contratos conmutativos y la doctrina moderna no tomó en cuenta los distributivos. Distinta es la situación de los jurisconsultos roma-nos quienes, a partir de Justiniano, clasificaron la indivisión de origen involuntario como un cuasicontra-to. Esta posición fue retomada por Robert Pothier quien agregó a la



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indivisión legal –que calificaba de “cuasicontrato de comunidad”1– la propiedad colectiva de paredes me-dianeras. Podemos agregar a esta lista no taxativa la sociedad creada de hecho.

4.- Así las cosas, el Derecho de las Obligaciones parece dividirse en dos ramas distintas: el Derecho de las Conmutaciones, que corresponde al Derecho de las Obligaciones tradi-cional, y el Derecho de las Distribu-ciones, que reglamenta el conjunto de operaciones de repartición de valores. En términos generales, esta distinción entre el Derecho de las Conmutaciones y el Derecho de las Distribuciones ha sido dejada de lado por los juristas que han preferido la división de la justicia conmutativa y distributiva. Esta última distinción es, generalmente, plasmada en los textos de Teoría del Derecho o de Introducción al Derecho, donde se establece el contraste entre la justicia distributiva, que rige las relaciones del Estado y sus miembros, y la justicia conmutativa, que se aplica a las relaciones entre particulares. La justicia distributiva y la conmutativa tienen, entonces, dos campos de apli cación muy distintos, dos ramas de actividad que, en cierta medida, corresponden a la división del De-recho en Público y Privado. Michel Villey, al igual que otros autores, ha

1 N. del T.: Ésta fue la po sición adoptada por Andrés Bello en el ar tículo 2285 del Có digo Civil: “Hay tres prin ci pales cuasi con-tra tos: la agencia ofi cio sa, el pago de lo no de bido y la co mu ni dad”.

criticado esta distinción, recordando que Aristóteles se refería menos a la ‘justicia’ (dikaiosuné) conmutativa y distributiva que al ‘derecho’ (to dikaion) de las conmutaciones y dis-tribuciones. Esta traducción es esen-cial puesto que permite establecer la conexión entre Filosofía y Derecho, poniendo de relieve la existencia de un régimen jurídico propio para cada una de estas dos operaciones econó-micas. De hecho, las conmutaciones no están sometidas a las mismas reglas que las distribuciones. Esta es-pecificidad del Derecho de las Con-mutaciones se manifiesta tanto en ma teria contractual como extracon-tractual: los contratos-intercambio y los cuasicontratos-intercambio, que realizan una conmutación, no están sometidos al mismo régimen jurídi-co que los contratos-distribución y los cuasicontratos-distribución, que llevan a cabo una repartición.

5.- Pero el estudio de las conmu-taciones no queda completo si nos limitamos a distinguirlas de las ope-raciones de distribución. En efecto, Aristóteles no sólo describió la espe-cificidad de las conmutaciones con relación a las distribuciones sino que, también, se esforzó por distinguir las conmutaciones voluntarias (ekousia) de las conmutaciones involuntarias (akousia).

La distinción aristotélica de las conmutaciones voluntarias e involun-tarias parece haber sido conservada por los juristas contemporáneos, que diferencian a las obligaciones que nacen de un acto jurídico (contrato y obligaciones unilaterales) y las obliga-


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ciones que nacen de un hecho jurídico (delito, cuasidelito, cuasicontrato). Algunos autores no dudan en señalar que esta distinción es la summa divisio del Derecho Contemporáneo de las Obligaciones. Tal afirmación resulta sorprendente si tenemos en cuenta las consecuencias jurídicas del hecho de pertenecer a una o a la otra de estas categorías de obligaciones. En efecto, la única diferencia de régimen, cons-tatada por la doctrina, es de orden probatorio: las obligaciones nacidas de un acto jurídico deben, en prin-cipio, ser probadas por escrito (CC fr., art. 1341), mientras que las que emanan de un simple hecho jurídico pueden ser probadas por cualquier medio (CC fr., art. 1348). Sin deme-ritar la importancia de la prueba en los li tigios, debemos admitir que el limitar la utilidad de la distinción a una simple diferencia en materia pro batoria lleva a pensar que esta di visión, relativa a las fuentes de las obligaciones, no tiene consecuencia alguna respecto de la vida de éstas. Ésta es, por lo demás, la opinión de la doctrina mayoritaria, que considera que, si bien las obligaciones nacen de manera distinta (de un acto jurídico o de un hecho jurídico), nacen idénticas y están, por tanto, sometidas a un mismo régimen jurídico: el general de las obligaciones.

Esta presentación no toma en cuenta la importante distinción aris to-télica: las conmutaciones volun ta rias e involuntarias no son asimi la bles, como tampoco lo son las obli gaciones que de ellas se derivan. En las conmu-taciones voluntarias las partes estable-

cen, de manera pros pectiva, un nue-vo equilibrio pa tri monial entre ellas, mientras que, en las conmutaciones involuntarias, el legislador corrige, de manera re trospectiva, el desequilibrio que se generó en detrimento de una de ellas. Esta diferencia se manifiesta tam bién en la obligación misma. Las obligaciones voluntarias, creadas por la voluntad de las partes, son suscep-tibles de adquirir múltiples formas: obligaciones de dar, de hacer o de po ner a disposición; obligaciones pu-ras y simples, condicionales o a pla zo; obligaciones conjuntas, indi visibles o solidarias, obligaciones conjuntas, alternativas o facultativas. Las obliga-ciones involuntarias, impuestas por el legislador, se presentan siempre de la misma forma: una obligación de in demnizar –de volver indemne – en ca beza del responsable (delito y cua-sidelito) o de aquél que se enriqueció (cuasicontrato). En otras palabras, las obligaciones voluntarias y las obli gaciones legales, no sólo nacen de modo distinto sino que, también, na cen distintas.

6.- El estudio de las conmutacio-nes en el Derecho Privado podría, en-tonces, contribuir a la teoría gene ral de las obligaciones en dos aspec tos.

Por una parte, permite resaltar la especificidad de las conmutaciones frente a las distribuciones, diferen-ciando los dos movimientos de va lores susceptibles de ser regidos por el Derecho de las Obligaciones: la transferencia y la repartición de va lores. Esta especificidad de la ope ración conmutativa determina la aplicación de un régimen original



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tan to en materia contractual como extracontractual: los contratos-in-ter cambio (por ejemplo: la venta) y los cuasicontratos-intercambio (por ejemplo: el enriquecimiento sin causa), los cuales no están sometidos al mismo régimen que los contratos-reparto (por ejemplo: la sociedad) y los cuasicontratos-reparto (por ejem-plo: la sociedad creada de hecho) que realizan una distribución.

Por la otra, permite demostrar que la clasificación contemporánea de las obligaciones, que distingue en tre aquéllas nacidas de un acto ju rídico y aquéllas originadas en un hecho jurídico, deja de lado la opo sición que existe entre conmuta-ciones voluntarias e involuntarias. En efecto, por un lado, oculta las ver daderas fuentes de las obligacio-nes, las cuales no corresponden a los “hechos generadores” (hecho o acto jurídico), sino a las “autorida-des” que deciden la creación de la obligación: la voluntad de las partes, en las conmutaciones voluntarias; la voluntad del legislador – la ley–, en las conmutaciones involuntarias. Por otro lado, se contenta con esta-blecer una distinción al nivel de la fuente, negando, al de los efectos, las diferencias que existen entre obli-gaciones consentidas y obligaciones impuestas. La voluntad y la ley no son, empero, las dos fuentes de una única obligación, sino, las fuentes respectivas de dos obligaciones dis-tin tas: la obligación voluntaria, que rea liza una conmutación consentida, y la obligación legal, que lleva a cabo una conmutación impuesta.

7.- El redescubrimiento de la doc trina aristotélica, a pesar de lo antigua que es, permite aportar nue vas luces a varios aspectos de la teo ría general de las obligaciones. Para demostrarlo hay que seguir pa so a paso el camino trazado por Aristóteles. En este orden de ideas:

I) después de haber presentado la especificidad de las con-mutaciones respecto de las distribuciones;

II) abordaremos el estudio de la dualidad de las conmutacio-nes, es decir, de la distinción entre las conmutaciones vo-lun tarias e involuntarias).

i. la ESpEciFicidad

dE laS conmutacionES:diStinción EntrE conmutacionES

y diStribucionES

8.- Al establecer la especificidad de las conmutaciones respecto de las distri-buciones, Aristóteles no pre tendía, de ninguna manera, des cri bir la realidad económica del mundo griego. Su obra no estaba con sagrada a la economía. En un pa saje sobre la “justicia”, el filósofo creyó necesario distinguir entre conmutaciones y distribuciones. Se gún Aristóteles, lo justo –el derecho– es distinto en cada una de estas dos operaciones. Su obra se encuentra lejos de estar en desuso. Incluso, hoy, la operación de con mu tación debe ser sometida a un régimen jurídico origi-nal: el Dere cho de las Conmutaciones.

A) A la especificidad de la ope-ración de conmutación,


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B) Corresponde la especificidad del derecho de las conmuta-ciones.

A. La especificidad de la operaciónde conmutación

9.- Los juristas nunca confundieron realmente la operación de conmu-tación con la operación de distribu-ción: la compraventa jamás ha sido asimilada a la sociedad, ni a la inver-sa. Sin embargo, de esta distinción, la doctrina no indujo la especificidad de las conmutaciones respecto de las dis-tribuciones. En el mejor de los casos, desestimó la distinción, en el peor, propuso criterios de diferenciación erróneos. Así, pues, para precisar la especificidad de la compraventa o de la permuta frente a la sociedad o a la asociación, parte de la doctrina parece enfocarse en la fuente de estas operaciones, señalando que las primeras son contratos, mientras que las segundas son instituciones o actos colectivos. Esta oposición se funda-menta en una concepción estrecha de los “actos contractuales” que los circunscribe a la categoría de los “ac-tos de voluntades antagonistas”: com-praventa, arrendamiento, permuta. Definido de esta manera, el contrato ya no permite incluir las operaciones que se basan en una “comunidad de intereses” entre las partes: sociedad, asociación, convención de indivisión. Esta definición del contrato resulta criticable porque mezcla dos elemen-tos totalmente distintos: la fuente de la operación (el acuerdo de volunta-des) y el contenido de la operación

(la oposición de intereses). Ahora bien, como lo que se persigue es, precisamente, establecer la especifi-cidad de las conmutaciones respecto de las distribuciones, resulta esencial diferenciar estos dos aspectos. Así, pues, estas dos operaciones sólo pueden distinguirse partiendo del contenido: mientras las conmutaciones realizan una transferencia de valores entre partes con intereses diferentes, la distribución realiza una repartición de valores entre partes reunidas por un interés común. En definitiva, las conmutaciones se distinguen de las distribuciones

1ª tanto por la mutación de va-lores que realizan,

2º como por las relaciones entre las partes que participan en la operación.

1°. La especificidad del movimiento de valores realizado por una conmutación

10.- Las conmutaciones realizan una transferencia de valores entre las partes. Pero para lograr una mejor compren-sión de esta operación, es necesario res ponder dos preguntas: ¿qué se en tiende por valor?, ¿qué se entiende por transferencia? Estos dos términos de ben ser entendidos de la manera más amplia posible. En primer lugar, puede tratarse tanto de una con-mutación de bienes (compraventa, per muta) como de una conmutación de servicios (prestación de servicios, mandato), puesto que, en realidad, lo que transfiere la conmutación no es el bien o el servicio, sino la utilidad, es decir, el valor que representa para



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el acreedor. Además, y sobre todo, la conmutación comprende no sólo las transferencias bilaterales sino, tam-bién, las transferencias unilaterales de valores. Usualmente, se conside-ran conmutaciones sólo las operacio-nes de “intercambio”, excluyendo así de la categoría de los synallagmata las operaciones “a título gratuito”. La exclusión de la “donación” del ámbito de las conmutaciones resulta, entonces, discutible. En el texto de la Ética a Nicómaco, nada permite concluir que las conmutaciones es-tén circunscritas al intercambio de valores. Por el contrario, Aristóteles incluye entre las conmutaciones vo-luntarias, el contrato de mandato e, incluso, el contrato de fianza.

La exclusión de los actos a título gratuito del ámbito de las conmuta-ciones parece haber tenido por origen una doble confusión terminológica y conceptual. En primer lugar, las con-mutaciones suelen ser presentadas como operaciones que garantizan la “perpetuación” de un estado. Más precisamente, algunos autores seña-lan que la “justicia conmutativa” tiene como función la conservación de la si-tuación anterior al intercambio entre las partes. La ecuación “conmutación = perpetuación” resulta, sin embargo, sorprendente si recordamos que el término ‘conmutación’ viene del latín commutatio, cuya traducción es ‘cam-bio’ o ‘desplazamiento’. En segundo lugar, al traducir los vocablos ‘synallagma’ y ‘commutatio’ por la palabra ‘intercambio’, los juristas confinaron, inmediata e inexorablemente, las conmutaciones al reino de la bilate-

ralidad. Al convertirse el contrato de permuta (permutatio) en el arquetipo de las conmutaciones (commutatio), se consideró, entonces, que éstas supo-nían necesariamente el “intercambio” de valores. Sin embargo, las palabras ‘conmutación’ e ‘intercambio’ no son, en lo absoluto, sinónimos: la primera designa el género y la segunda la especie. Es decir, parafraseando a los lingüistas, el intercambio es una conmutación recíproca”

11.- Lejos de garantizar la trans-ferencia de un bien o servicio de un patrimonio a otro, las distribuciones, por su parte, llevan a cabo una “re-partición de valores” entre un grupo de personas. El término ‘repartición’ resulta ideal, puesto que comprende ambos aspectos de la distribución: describe la situación de las personas que son parte de algo, que participan de una misma “comunidad”. Es el caso de los comuneros en una indivisión, de los socios de una sociedad.; pero la ‘repartición’ se refiere también a la dis-tribución misma entre los miembros del grupo, los socios se reparten los beneficios, los herederos se reparten los bienes sucesorales, los cónyuges se reparten los bienes que conforman la sociedad conyugal. Así, pues, los dos aspectos de la distribución se perfilan claramente: la participación, primero, la repartición, después.

La participación de un grupo de personas en una misma comunidad es el punto de partida de todas las distribuciones. Jurídicamente ha-blando, se podría decir que la distri-bución supone la existencia de una propiedad colectiva. Las formas de


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apropiación colectiva son variadas. La más elemental es la indivisión accidental y temporal, como en el caso de la indivisión sucesoria. Exis-te también un estadio intermedio, en el cual se encuentran todas las indivisiones lato sensu con vocación de permanencia, como la indivisión convencional y la sociedad conyugal. En última instancia encontramos todas las agrupaciones dotadas de personería jurídica: asociación, so-ciedad civil, sociedad anónima, etc. La personería jurídica, simple téc-nica de organización al servicio de la colectividad, no es más que una “fachada” que no debe hacernos olvi-dar que se trata simplemente de una comunidad de bienes y personas, es decir, una propiedad colectiva.

Por su lado, la repartición atañe al conjunto de operaciones de distribu-ción entre los participantes: reparti-ciones definitivas que ponen un fin a la comunidad, pero, también, repar-ticiones provisionales que garantizan la distribución de frutos y utilidades generados por la comunidad.

12.- Las conmutaciones son trans-ferencias de valores y las distri bu-ciones, repartición de valores. Estas dos operaciones no deben ser con-fundidas. Esta diferencia de objeto repercute en las relaciones entre las partes en la operación.

2° La especificidad de las relaciones entre las partes de una conmutación

13.- En una conmutación, las dos partes no tienen el mismo interés. Por ejemplo, en el caso de la donación,

donatario y donante tienen un interés evidentemente distinto: el del primero es la adquisición de uno o varios bie-nes, el del segundo es la satisfacción moral que le procura el hecho de rega-lar. Los intereses de las partes en una compraventa son también distintos. En realidad, en la compraventa, como en todas las conmutaciones bilatera-les, las partes persiguen intereses no sólo distintos sino, además, opuestos: el comprador desea adquirir el bien de-seado al “mejor precio” y el vendedor, por su parte, espera también obtener un “buen precio”.

En las distribuciones, así como en las conmutaciones, cada parti-cipante tiene un interés. En efecto, toda persona que participa en una comunidad persigue un interés personal: cada socio quiere obtener beneficios, cada comunero pretende una parte de la indivisión. Sin em-bargo, si en las conmutaciones cada parte persigue un interés propio, es decir, distinto del interés de la otra parte, en las distribuciones, los participantes persiguen un interés común, el mismo para todos: todos los asociados tienen interés en el éxito de la empresa común, puesto que cada uno se beneficiará de las ganan-cias obtenidas; todos los comuneros tienen interés en los rendimientos de los bienes comunes, puesto que cada uno obtendrá para sí parte de éstos.

De modo que la situación de las partes en una conmutación difiere de manera notoria de la situación de los participantes en una distribución. Las primeras se enfrentan, las segundas se alían. En las conmutaciones, si



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una de las partes obtiene algo, es, en perjuicio, porque la otra lo pierde. Por el contrario, en las distribuciones, los participantes corren con la misma suerte: o ganan todos o pierden todos. Este interés común es lo que explica que la distribución sea una operación económica regida por un indiscutible “sentimiento de equipo”. Aristóteles no pasó por alto este fenómeno, en el libro viii de la Ética a Nicómaco asimila lo justo en las distribuciones a la amis-tad en las comunidades y precisa que toda comunidad implica cierta forma de amistad entre sus miembros. Ésta es, precisamente, la idea que expresan distintas locuciones latinas utilizadas para describir la voluntad de unión que existe entre los miembros de una comunidad: affectio societatis para la sociedad, affectio communis, para la convención de indivisión y affectio matrimonii, para el matrimonio.

14.- La diferencia de contenido entre las operaciones de conmuta-ción y distribución es esencial, pues-to que ésta justifica el hecho de que las dos operaciones no se hallen so-metidas al mismo régimen jurídico. La especificidad de la operación de conmutación requiere la aplicación de un régimen jurídico original (el derecho de las conmutaciones), to tal-mente distinto del régimen aplicable a la repartición de valores (el dere-cho de las distribuciones).

B. La especificidad del derechode las conmutaciones

15.- La especificidad del Derecho de las Conmutaciones con relación

al Derecho de las Distribuciones resulta evidente tanto en materia contractual, donde

1º el contrato-intercambio debe ser diferenciado del contrato-reparto;

2º como en materia cuasicon-tractual, en donde el cuasi-contrato-intercambio debe ser diferenciado del cuasi-contrato-reparto.

1° La especificidad del contrato-intercambio

16.- Para establecer la especificidad del contrato-intercambio respecto del contrato-reparto, es fundamen-tal hacer referencia a los criterios de distinción entre conmutaciones y distribuciones, identificados an-teriormente. En primer lugar, las dos operaciones no llevan a cabo el mismo movimiento de valores. Esta oposición se encuentra, sin falta, en materia contractual:

a) los contratos-intercambio no tienen el mismo objeto que los contratos-reparto.

En segundo lugar, las partes en una conmutación no tienen las mismas relaciones que los participantes en una distribución. En este caso, también, la diferencia resulta evidente en materia contractual: si las partes de un contrato-intercambio se obligan por razones distintas, las partes de un contrato-reparto se obligan por la misma razón. Después de haber analizado el objeto,

b) resultará claro que es la no-ción de causa la que permite distinguir el contrato-inter-cambio del contrato-reparto.


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a) La especificidad del objetodel contrato-intercambio

17.- El objeto del contrato no es una noción fácil de definir. Dos con-cepciones coexisten en la doctrina: para algunos, el objeto del contrato se confunde con el de la obligación; para otros, el objeto del contrato es la operación global que buscan rea-lizar las partes. No tenemos ninguna intención de pronunciarnos a favor de una u otra corriente. Por nuestra parte, nos limitaremos a demostrar que el contrato-intercambio se dis-tingue del contrato-reparto tanto por la operación que realiza como por la obligación que crea.

18.- El hecho de que los contra-tos-intercambio no realicen la misma operación económica que los con-tratos-reparto resulta evidente. Preci-samente, para dar cuenta de esta dife-rencia, la doctrina creó esta división: los primeros transfieren valores, los segundos reparten valores. Ahora bien, calificar los diferentes contratos en una u otra de estas categorías pue-de resultar más delicado. En el caso de algunos contratos, la calificación es evidente: compraventa, arrenda-miento, mandato son contratos-in-tercambio; sociedad, asociación son contratos-reparto. Otros son, Sin embargo, más difíciles de clasificar, es el caso, por ejemplo, de la apar-cería pecuaria (bail à cheptel) que, a pesar de su denominación, es un auténtico contrato-reparto2. De igual

2 N. del T.: “Bail à cheptel”, literalmente, tra duce arrendamiento de cabezas de ga na do, lo cual podría dar lugar a pensar de que se trata

manera, la donación-partición no se encuentra entre las dos categorías, es simplemente, un contrato-intercam-bio conjuntivo3. Podemos también mencionar algunas nuevas categorías doctrinales originales. Por ejemplo en los contratos-intercambio, se pue-den distinguir los contratosintercambio de derecho común cimentados en un antagonismo total entre las partes, y los contratosintercambio de interés común en los cuales el antagonismo entre los contratantes es atenuado por el interés que tiene uno en la actividad del otro.

19.- Pero la especificidad del con trato-intercambio respecto del con trato-reparto no se manifiesta ex -clu sivamente en la operación rea liza-da por la convención, se evidencia, también, en la obligación en gendrada por el contrato mismo.

El artículo 1126 del Código Civil francés señala que los contratos pue-den crear tres clases de obligaciones distintas: de dar, de hacer y de no hacer. Esta trilogía, sin llegar a ser del todo inexacta, adolece de graves in suficiencias. En primer lugar, le confiere demasiado protagonismo a la distinción de las obligaciones de hacer

de una simple variedad de arren da miento, contrato-intercambio. Esta si tuación no se presenta en español, pues to que la voz ‘apa-recería’ proviene del la tín ‘partiarius’, de ‘pars, tis’, parte, y su sig nificado está rela cio na do con el de los vo cablos ‘partícipe’, ‘co partícipe’ e, incluso, ‘com pañero’.

3 N. del T.: Mediante el adjetivo ‘conjon ctif’ (conjuntivo) se califica, en francés, el ins trumento que consagra, en un solo es crito, dos operaciones jurídicas similares entre las mis mas partes.



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y no hacer, cuando, en realidad, la segunda puede ser asimilada a la pri-mera. Como lo señaló de manera muy acertada el decano Jean Carbonnier: no hacer, ¡es también hacer! Además, esta clasificación excluye una presta-ción que no pertenece a la categoría general de las obligaciones de hacer: la obligación de “poner a disposición” o, para retomar el término utilizado por el anteproyecto Catala, la obliga-ción de “dar en uso”. Conocida por los jurisconsultos romanos y evocada en los principales libros de Derecho antiguo, esta tercera categoría de obli-gaciones, este tercer tipo de conmuta-ciones, no fue, al menos en apariencia, rescatada por los redactores del Código Civil. Sin embargo, esta obligación es la prestación ca racterística de muchos contratos corrientes. La encontramos en el arren damiento de cosas, donde el arrendador está obligado a poner un bien determinado a disposición del arrendatario a cambio del pago de la renta. Está también presente en el contrato de mutuo, aunque esto ha sido ocultado por el carácter real del contrato4. En efecto, se suele señalar

4 N. del T.: La jurisprudencia francesa, a partir de fines de la década de 1990, de-cidió que el mutuo de dinero en el que el mu tuante es un profesional en operaciones de crédito no es un contrato real y, por consiguiente, la obligación de entregar la suma en mutuo se genera desde el acuerdo de voluntades. Así y todo, la jurisprudencia no ha llegado a afirmar el carácter consensual de la categoría general “con vención de mutuo” y, por contera, es te contrato sigue siendo considerado, en principio, como real. En este orden de ideas, todas las otras variedades de mutuo con servan este

que el contrato de mutuo, no crea una obligación para el mutuante de poner a disposición, sino sólo una obligación de restituir a cargo del mutuario. El razonamiento es el siguiente: la en-trega de la cosa es una condición de formación del contrato y no el objeto de la obligación. El argumento pare-ce irrefutable. Sin embargo, el error es evidente5. Estos au tores asimilan

carácter, incluso, los préstamos de consumo cuando el mutuante no tiene el carácter de profesional en operaciones de crédito; de igual manera, el contrato de aper tura de crédito es considerado como una promesa de mutuo.

5 N. del T.: El texto original en francés se sirve del vocablo general ‘prêt’, préstamo, que sirve para designar tanto el mutuo, ‘prêt de consommation’, como el comodato, ‘prêt à usage’. Hemos optado por traducirlo como ‘mutuo’ y no como ‘comodato’, teniendo en cuenta que, más adelante en el texto, el autor retoma el ejemplo y hace referencia al pago de intereses. Sin embargo, el profesor François Chénedé no precisa las diferencias que existirían entre los dos contratos. En la versión publicada de su tesis doctoral, el autor sostiene: “Esta afirmación es pertinente tanto para el comodato, como para el mutuo. Estos tipos contractuales sólo se diferencian por la naturaleza de los bienes que se en-tre gan (CC fr., art. 1874). Mientras que el comodato versa sobre cosas ‘que se pueden usar sin destruirse’, el mutuo lo hace sobre cosas ‘que se consumen mediante el uso’. En este último contrato, el mutuario, quien ya no puede restituir la misma cosa recibida, está obligado, entonces, a restituirla por equivalente (CC fr., art. 1892). Aun si la restitución adquiere un rostro diferente en cada uno de estos contratos, la obligación de mutuante y comodante continúa siendo la misma: poner a disposición de su contratante uno o varios bienes por cierto tiempo”. Fran-çois chénEdé, Les commutations en droit privé.


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erróneamente la en trega con la puesta a disposición de la cosa. Confunden la entrega –puntual– de la cosa, que es el principio del mutuo, y la puesta a disposición –continua– del bien, que es una verdadera obligación del mutuante. La “misión” del mutuante no se agota con la entrega de la cosa. Muy por el contrario, para él todo empieza allí: nace su obligación de poner el bien a disposición del mu-tuario durante toda la ejecución del contrato.

A primera vista, el contrato-re-parto parece crear las mismas obliga-ciones que el contrato-intercambio: la obligación de dar, en el caso del aporte de propiedad, la obligación de hacer, en cabeza del socio industrial, la obligación de conceder el uso de un bien, en el caso del aporte de un usufructo. Sin embargo, estas apa-riencias son engañosas: la obligación no es la misma cuando nace de un contrato-intercambio que cuando se genera en un contrato-reparto. En el contrato-intercambio, deudor y acreedor tienen una relación de al-teridad: el deudor está obligado para con otra persona: el donante para con

Contribution à la théorie générale des obligations, Paris, Ed. Economica, 2008, pp. 154-155.

Así y todo, el autor no parece explicar cómo, en el caso del mutuo, en donde hay trans ferencia de dominio de los bienes objeto del contrato, el mutuante seguiría obligado frente al mutuario a poner a su disposición el bien durante cierto lapso. Afirmar que el mu tuario puede servirse del bien en calidad de acreedor de esta obligación, no parece com patible con las prerrogativas propias que en calidad de propietario de la cosa, pre rro gativas que se predicarían erga omnes.

el donatario, el vendedor frente al comprador. Podemos decir también que en un contrato-intercambio, el deudor está siempre obligado a rea li zar una aliEnación lato sensu, es de cir, está obligado a ejecutar una pres tación para un acreedor que le es “ajeno” (alienus en latín; alien, en inglés). En los contratos-reparto, por el contrario, la parte deudora no es ajena a la parte acreedora. En efecto, en este tipo de contratos, el deudor está obligado en provecho de un grupo del cual él mismo forma parte: el socio no se compromete a ceder sus bienes o aportar su industria a un tercero, sino a aportar sus bienes o in-dustria a una colectividad a la cual él mismo pertenece. En otras palabras, el objeto de su obligación –la pres-tación que debe realizar– no es una alienación sino una aFEctación. En un contrato-reparto, las pres taciones de la partes, en vez de entrecruzarse, se acumulan en pro vecho de una em-presa común. Es por esta razón que la causa no re viste las mismas caracte-rísticas en los contratos-intercambio que en los con tratos-reparto.

b) La especificidad de la causa del contrato-intercambio

20.- Al igual que el objeto, la causa es una noción que no se caracteriza, precisamente, por su claridad. El redescubrimiento de los fundamen-tos filosóficos del Derecho de las Obligaciones, el redescubrimiento de las conmutaciones, podría ayudar a esclarecer esta noción que, injustifica-damente, se ha tornado confusa. La



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teoría clásica señala que la causa debe ser dividida en dos ramas: la causa de la obligación, idéntica en cada tipo de contrato, y la causa del contrato, que corresponde a la mo tivación de-terminante que varía con cada con-tratante. Ahora bien, sólo la primera de ellas es relevante para el estudio de las conmutaciones, puesto que es a través de la causa de la obligación, y no de la causa del contrato, que se puede entender la especificidad del Derecho de los con tratos-intercambio respecto de los contratos-reparto. Antes de presentar esta oposición es necesario identificar la noción y la función de la causa de la obligación en el contrato-intercambio.

Noción de causa de la obligación en los contratos-intercambio

21.- Para identificar la causa de la obli-gación, se acostumbra, en doctri na y jurisprudencia, a distinguir cua tro ca-tegorías de contratos. En los contratos sinalagmáticos, la causa de la obliga-ción un contratante es la contraparti-da que debe recibir, es decir, el objeto de la obligación del otro contratante. En los contratos a título gratuito, la causa se identifica con la intención liberal o, más pre cisamente, con la satisfacción moral que produce el regalar. Esta dicotomía nos parece suficiente: los contratos-intercambio son o interesados o desinteresados; la causa de la obligación es o una contrapartida patrimonial o una sa-tisfacción extrapatrimonial.

A éstas se les añade la categoría de los contratos aleatorios, donde la

causa de la obligación sería el azar. Esta afirmación es muy discutible: asegurado y asegurador, deudor y acreedor de una renta vitalicia no se obligan por el riesgo, el azar o la incertidumbre. Como sucede en todos los contratos onerosos, el deudor se obliga para obtener una retribución patrimonial. El hecho de que el contrato aleatorio sea anulado por falta de causa, por falta de azar, no significa que el azar sea la causa, sino, simplemente, que la falta del elemento azar priva la retribución de toda su consistencia.

Además de los contratos aleato-rios, se incluyen, de manera general, los contratos reales cuya causa de la obligación sería la entrega misma de la cosa. Los anticausalistas esgri-mieron una crítica determinante al respecto: la entrega de la cosa no es la causa final de la obligación, sino su causa eficiente, su fuente. Aun si esta crítica resulta acertada, sus conclusiones nos parecen erradas: la causa sí existe, pero no se encuentra allí donde se la ubica. Para poder en-tenderlo es necesario admitir que la obligación característica del mutuo6 no es la de restituir, sino la obligación de poner a disposición. Pero, ¿dónde se halla la causa de esa obligación? En el contrato de mutuo con inte-reses, en la retribución patrimonial (el pago de intereses); en el contrato de mutuo gratuito (el préstamo por amistad), en la satisfacción extrapa-

6 N. del T.: En esta parte, el texto original en francés se sirve del vocablo general ‘prêt’, préstamo, y no de ‘prêt de consommation’, mu tuo.


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trimonial. Volvemos, una vez más, a la única distinción que parece re-levante entre contratos-intercambio interesados (onerosos y sinalagmáti-cos) y los con tratos-intercambio des-interesados (gratuitos y unilaterales).

Función de la causade la obligación en los contratos-intercambio

22.- ¿Cuál es la utilidad de la causa de la obligación? ¿Por qué el legislador ha exigido su presencia? General-mente, se considera que sirve para verificar que la voluntad del deudor haya sido suficientemente motivada. El decano Jean Carbonnier señalaba que una obligación sin causa, sería “el compromiso de un loco”. Esta ex plicación sicológica no parece muy convincente. En efecto, al exigir que el deudor tenga un interés en el con-trato, el legislador no busca ve rificar su lucidez o la integridad de su volun-tad: ésa no es la función de la causa, sino de la capacidad y los vicios del consentimiento. La explicación es otra. Para descubrirla es necesario dejar el terreno de la técnica jurídica y retomar la realidad económica que aquélla regula. El contrato-intercam-bio, recordémoslo, es un contrato que realiza una conmutación, es decir, una transferencia de valores entre dos patrimonios distintos. Ahora bien, para que no pueda ser atacado, este desplazamiento patrimonial debe tener una justificación. La exigencia de la causa de la obligación no es más que la recepción del principio elemental de la justicia conmutativa por parte del Derecho Positivo.

23.- El cumplimiento de esta exigencia está garantizado en los dos estadios de la vida del contrato: la formación y la ejecución. En primer lugar, la causa de la obligación debe existir en el momento de la celebra-ción del contrato: en los contratos-in-tercambio interesados, la retribución patrimonial debe ser real; en los con-tratos-intercambio desinteresados, el deudor debe sentir la satisfacción extrapatrimonial, siempre y cuando no se haya equivocado respecto de las cualidades del acreedor. Además, la causa de la obligación debe existir durante toda la vida del contrato: en los contratos-intercambio interesa-dos, la desaparición de la causa, que corresponde al incumplimiento, es sancionada mediante la excepción de inejecución y la resolución; en los contratos-intercambio desinteresa-dos, la desaparición de la causa se manifiesta por la desaparición del vínculo que justificaba la intención liberal del deudor, como en el caso de la caducidad de la donación reali-zada con ocasión de un matrimonio, cuando éste no se lleva a cabo, la re vocación de la donación por ingra-titud o la revocación por la llegada de un hijo7.

24.- Respecto de la causa, se con-tro la, entonces, su existencia y su per manencia. ¿Debería añadirse un con trol relativo a la suficiencia? Usual-

7 N. del T.: Cuando el donante carece de descendencia y, posteriormente, tiene un hijo (biológico o adoptivo, siempre y cuando se trate de adopción plena) la donación es re-vo cable, salvo entre esposos o entre futuros es posos.



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mente, se considera que el res peto de la “justicia conmutativa” jus tificaría la sanción por falta de equi valencia entre las prestaciones, es decir, la lesión. Esta opinión es, nada menos, que una trai-ción al pen sa miento aristotélico. En efecto, el filósofo consideraba que si:

“una persona da voluntaria-mente a otra más de lo que le debe, no comete ni injusticia, ni inequidad”.

Para disipar cualquier duda sobre el pensamiento de Aristóteles, pode mos citar el ejemplo de la Ética a Ni cómaco: cuando Glauco le entrega a Dio medes

“armas de oro en vez de ar mas de bronce, el valor de cien bueyes por nueve bue yes”

no hay injusticia alguna porque el primero se obligó de forma volunta-ria pa ra con el segundo. La justicia conmutativa no implica una conmu-tatividad objetiva, sino una “conmu-tatividad subjetiva”, es decir, libre-mente ele gida por los contratantes. Los re dac tores del Código Civil fueron fie les a este principio, se negaron a san cionar la lesión (CC fr., art. 1118) y dispusieron en el artículo 1104 que las partes se obligan a dar o hacer algo “que se mira como equivalente” de lo que se les entrega8.

8 N. del T.: En este mismo sentido se en cuentra orientado el Código Civil chileno, cu yo artículo 1441 establece: “El contrato one-roso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mi ra como equivalente a lo que la otra parte

El contratante es el mejor juez de sus propios intereses, es a él a quien le corresponde ponderar las ventajas e inconvenientes de las obligacio-nes que contrae. Ahora bien, esto justifica la existencia el principio de “conmutatividad subjetiva”, pero también sus límites. En efecto, la aplicación de este principio supone que las partes hayan podido realizar una justa evaluación de los términos del intercambio y esto no es posible si, en el momento de la celebración del contrato, se desconocía el con-tenido exacto de la prestación (esto justifica la jurisprudencia sobre la revisión judicial de los honorarios) o cuando el consentimiento de uno de los contratantes fue expresado como producto de error, dolo o fuer za; de igual manera, cuando el con tratante que sufre la lesión era inca paz al tiempo de la formación del contrato. Esto nos permite entender que el mejor –y, a decir verdad, el único- medio para garantizar lo justo en las conmutaciones voluntarias no es la generalización del control por insuficiencia de la causa, sino el per-feccionamiento de los mecanismos de control de la integridad de la ex-presión de la voluntad contractual. Contrario a lo que nos ha he cho creer el dogma de la autonomía de la voluntad, la integridad del consen-timiento, así como la capacidad de las partes, no es un fin en sí mismo. Las teorías de los vicios del consen-

debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente con siste en una contingencia in cierta de ga-nan cia o pérdida, se llama ale atorio”.


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timiento y de la incapacidad no son más que un medio al servicio de un fin: la justicia conmutativa, es decir, lo justo en las conmutaciones.

25.- Después de haber resistido a las críticas anticausalistas de fines del siglo xix y principios del siglo xx, hoy, la causa de la obligación de be hacer frente a nuevos ataques. En efecto, según ciertos autores, ca da vez más numerosos, la causa de la obliga-ción sería un concepto ob soleto del cual, en caso de una eventual reforma del Código Civil o de una hipotética armonización europea del Derecho de los Contratos, el Derecho francés podría deshacerse de forma fácil, sin que esto implicara consecuencias in-deseables. Estos “neoanticausalistas” invocan tres argumentos principales para apoyar su opinión: los princi-pales sistemas jurídicos europeos no conocen la causa; la consagración de la figura de la lesión calificada tornaría la causa inútil; la teoría de la causa es demasiado compleja y, por consiguiente, inutilizable. Estos tres argumentos pueden ser rebatidos. En Derecho Comparado, es usual citar el ejemplo de los sistemas alemán e in-glés; sin embargo, estos no son me nos causalistas que el Derecho fran cés: la ‘rechstgrund ’ del Derecho alemán y la ‘consideration’ del Derecho inglés son casi equivalentes a nuestra cau-sa de la obligación. En cuanto a la consagración de la le sión calificada, ¿realmente, privaría ésta a la causa de su utilidad? A primera vista, el razonamiento pro puesto parece irre-batible: si se puede anular el contrato en caso de insuficiencia de la con-

traprestación, se le puede también anular en caso de ausencia total de ésta. Sin embargo, éste parece olvidar el hecho de que la lesión calificada no sanciona todos los desequilibrios contractuales, si no, únicamente aqué-llos cuyo origen se encuentra en la debilidad o la ignorancia, es decir, los casos en que la voluntad del deudor no fue del todo libre. En cuanto al tercer y último argumento invocado por los “neoanticausalistas”: la teoría de la causa se habría vuelto muy com-pleja. Esta afirmación es innegable, pero esto no implica que la solución propuesta sea menos inadecuada. En efecto, si la causa de la obligación se encuentra enferma, hay que curarla, no sacrificarla. En otras palabras, no es la causa lo que debe ser abando-nado, sino las deformaciones que la jurisprudencia –celebradas por parte de la doctrina– le ha inflingido: la causa de la obligación debe ser utili-zada para controlar la existencia o la permanencia de la contraprestación, y no para controlar el equilibrio de las prestaciones o la legitimidad de las estipulaciones contractuales.

Construida partiendo del modelo de los contratos-intercambio, esta teoría de la causa no puede aplicarse en ese estado a los contratos-reparto.

Originalidad de la causa de la obligación en los contratos-reparto

26.- En primer lugar, en los contra-tos-reparto, la causa de la obligación de un contratante no es el objeto de la obligación del otro contratante, sino los objetivos que persigue el



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grupo del cual hace parte: la causa del aporte del socio no es el aporte de otro socio, sino la participación en los resultados de la actividad social. Por esta razón, la sociedad, como todos los contratos-reparto (convención de indivisión, la aparcería pecuaria, etc.), no se clasifica como contrato sinalagmático: las obligaciones de los socios no son in ter dependientes.

27.- En segundo lugar, el control de la causa no se manifiesta de la misma manera en los dos tipos de contratos. En efecto, en los contratos-reparto, la falta de causa no es la ausencia de contraprestación, sino la exclusión en la participación de los resultados de la empresa común: la cláusula leonina del contrato de sociedad. Esta exclusión no es sancionada en el caso del pacto de tontina9 o de comunidad universal con cláusula de atribución integral10,

9 N. del T.: El pacto de tontina (pacte tontinier o Clause d’accroissement) es un acuerdo en virtud del cual un grupo de personas pone en común algunos bienes y estipula que éstos, sus rendimientos y los bienes que se hayan adquirido con el capital así constituido pertenecerán al último sobreviviente de entre ellos. Así las cosas, la parte de los que fallecen no se transmitirá a sus herederos, sino que acrecerá la parte de los sobrevivientes.

10 N. del T.: En virtud del régimen ma tri-monial convencional denominado co munidad universal se establece que todos los bienes, tanto muebles como inmuebles, pre sentes y futuros de los esposos, junto con todas las deudas, forman una masa común (CC fr., art. 1526).

“El artículo 1527 del Código Civil dis-pone, en efecto, que la ‘atribución de la masa común entera sólo puede estipularse en caso de supervivencia, ya sea para el esposo designado o bien para cualquiera de los dos que sobreviva al

porque estos dos contratos-reparto son aleatorios: sus efectos están su-peditados a un evento incierto. Así, pues, el azar no excluye sólo la lesión sino, también, el carácter leonino.

El control de la permanencia de la causa no es el mismo en los contratos-reparto y en los contratos-intercambio; en estos últimos, la des-aparición de la causa se manifiesta por la inejecución, que es sancionada por la excepción de inejecución o la resolución por inejecución. En los contratos-reparto, no ocurre nada parecido, la desaparición de la causa se manifiesta por la imposibilidad de alcanzar la finalidad perseguida por el grupo. Esta especificidad implica la consagración de sanciones origina-les: la excepción de no realización y la resolución por no realización. Esta última corresponde a la disolución del artículo 1844-7 del Código Civil 11.

otro’. En esta hipótesis, al igual que en el caso de pacto de tontina, la repartición final de la masa común está sometida al azar: los esposos no saben, en el momento de la celebración del contrato, si recibirán la totalidad de los bienes, la mitad o nada”. chénEdé(n. 5), p. 290.

11 N. del T.: El artículo 1844-7 del Códi go Civil francés dispone: “La sociedad se extinguirá:

1º Cuando expire el plazo por el que fue constituida, salvo prórroga efectuada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1844-6;

2° Por el cumplimiento o la extinción de su objeto;

3º Por la anulación del contrato de so-ciedad;

4º Por la disolución anticipada decidida por los socios;

5º Por la disolución anticipada decretada judicialmente a solicitud de un socio por jus ta causa, en particular, en caso de incum pli miento


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Prevista para la sociedad, la indivi-sión o el GIE12, esta sanción puede ser extendida a todos los contratos-reparto. La Corte de Casación pare-ce haberlo entendido así al aceptar su aplicación los contratos de aparcería pecuaria y de asociación.

2° La especificidad del cuasicontrato-intercambio

28.- Incluso, si la noción de cuasicon-trato sigue siendo controvertida, hoy son raros los autores que proponen su abandono. El núcleo de las dis-cusiones doctrinales constituye la definición de cuasicontrato y la deli-mitación de su campo de aplicación. La distinción entre contrato y cuasi-contrato parece evidente: el primero requiere acuerdo de voluntades, el segundo parte del supuesto de su ausencia. Ahora bien, diferenciar el cuasicontrato de la responsabilidad civil es mucho más delicado. Un

de sus obligaciones por uno de los socios, o de desacuerdo entre socios que paralice el funcionamiento de la sociedad;

6º Por la disolución anticipada decretada de manera judicial en el caso previsto en el artícu lo 1844-5;

7° Por efecto de una sentencia que orde-na la liquidación judicial;

8º Por cualquier otra causa prevista por los estatutos”.

12 N. del T.: Los GIE son agrupa cio nes con personería jurídica, con una estructura a medio camino entre la asociación y la sociedad cuyo objeto se circunscribe a la prolongación de las ac tividades de sus miembros, quienes son solidariamente responsables de las deu das del GIE. Esta institución se en cuen tra regida por los artículos L.251-1 y siguientes del Código de Comercio francés.

criterio de distinción, establecido por Charles B.M. Toullier, y retomado por el decano Jean Carbonnier, pa-rece ser de forma favorable acogido por la doctrina contemporánea: la responsabilidad civil compensa el daño sufrido por la víctima, el cuasi-contrato anula el provecho obtenido por el que se enriqueció. Este criterio es utilizado en el anteproyecto Catala que, en su artículo 1101-2, distingue que el cuasicontrato es el

“hecho que procura a otro una ventaja a la cual no tiene de re-cho” (inciso 2°)

y la responsabilidad civil que es el

“hecho que causa sin derecho un daño a tercero” (inciso 3°).

La responsabilidad civil compen-saría una carencia. El cuasicontrato eliminaría un exceso. El contraste resulta atractivo, pero, parece ser más que una simple ilusión óptica. En efecto, para evidenciar esta oposi ción, no nos situamos del mismo lado de la obligación. En materia de responsabi-lidad civil, nos ponemos del lado de la víctima-acreedora, haciendo énfasis en el “daño” que ha sufrido y que debe ser compensado; mientras que respec-to del cuasicontrato, nos situamos del lado de quien se enriquece, el deudor, insistiendo en la “ventaja” que recibe y que debe, supuestamente, ser suprimi-da. Sólo un artilugio como el descrito permite la oposición entre cuasicontra-to (ventaja) y responsabilidad (daño). Si nos situamos del lado del acreedor,



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es decir, de quien se empobreció, en materia cuasicontractual, podemos corroborar que el movimiento de valores corregido por la obligación cuasicontractual es estrictamente idéntico al movimiento corregido por la obligación delictual: se trata siempre de un empobrecimiento. El criterio diferenciador entre el cuasicontrato y la responsabilidad civil es otro y se encuentra en el origen mismo del em-pobrecimiento: en materia delictual, el detrimento se le impone a la víctima, en materia cuasicontractual, aquél es consentido por quien lo sufre.

Tal es el hecho constitutivo del cua-sicontrato: el empobrecimiento espon-táneo, consentido, sin contrapartida, sin animus donandi. Éste es el caso del pago de lo no debido, el enriqueci miento sin causa, la agencia oficiosa, las recompen-sas entre un cónyuge y la sociedad con-yugal, la seudoconvención de socorro13, o del supuesto contrato de remunera-

13 N. del T.: “La situación es conocida: una persona se hiere cuando socorría a otra persona que se encontraba en aprietos. Preocupada por asegurar la indemnización de quien prestó la ayuda, la Corte de Ca sa ción consideró que los dos implicados eran partes en un contrato que obligaba al socorrido a indemnizar a quien lo socorrió. La doctrina, sin demora, criticó el carácter ficticio de esta ‘convención’. La voluntad de adquirir una obligación, condición necesaria de los contratos, no existe en el caso en cuestión: las partes de esta ‘convención’ nunca quisieron obligarse. Algunos autores proponen entenderla como una variedad de agencia oficiosa; otros la consideran una tipo original de cuasicontrato. En todo caso, la doc trina está de acuerdo en reconocerle su na turaleza cuasicontractual”. chénEdé (n. 5), pp. 329-330.

ción diferida14. Distinto es el caso de las lo terías publicitarias, donde la Corte de Casación, de manera lamentable, hizo referencia al cuasicontrato para resolver el contencioso15.

29.- Todos los ejemplos que he -mos citado son cuasicontratos-in-ter cambio, es decir, cuasicontratos

14 N. del T.: “Según Jean Honorat, cuando un contrato se forma por mera disposición legal, sin que el deudor haya participado en su formación, no se trata, técnicamente hablando, de un contrato, sino de un cuasicontrato o de una ‘situación cuasicontractual’. [...] Una sola de las hipótesis traídas a colación por Jean Honorat parece corresponder a la categoría cuasicontractual: el contrato de remuneración diferida. Re cordemos que el artículo L.321-3 del Código Rural dispone que ‘los descendientes de quien realice una explotación agrícola, mayores de dieciocho años, que participen directa y efectivamente en la explotación, sin participar en los beneficios o pérdidas, ni recibir remuneración en dinero como contrapartida de su colaboración, se reputan legalmente beneficiarios de un contrato laboral con remuneración diferida’. [...] No se trata realmente de un contrato puesto que falta el consentimiento de las partes; Sin embargo, a diferencia de la compraventa y el arrendamiento impuestos por el legislador, el contrato de remuneración diferida no rige las relaciones futuras, sino una situación de las partes que se presentó en el pasado, situación que el legislador decidió reglamentar”. chénEdé (n. 5), pp. 335-336.

15 N. del T.: La situación fáctica es bas tante conocida, se trata de las loterías pu bli ci tarias que envían propaganda por co rreo, prometiendo premios, supuestamente ga nados en un sorteo, como gancho para atraer clientela a quien promocionar sus pro ductos. La Corte de Casación francesa, de vie ja da ta, ha condenado a estas empresas a pagar ciertas sumas de dinero a los des ti na tarios de la correspondencia –sumas que no ne ce sa riamente corresponden a los pre mios pro metidos–. De forma inicial, se fun da men tó en el acto unilateral vinculante y, a par tir de unos fallos proferidos en 2002, en la figura del cuasicontrato.


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que realizan una conmutación. Pero los cuasicontratos conmutativos no son los únicos cuasicontratos. Ade-más de éstos, existen cuasicontra-tos que realizan reparticiones: los cuasicontratos-reparto. Ambos tipos de cuasicontrato tienen en común el hecho de intervenir a posteriori, es decir, después de que se haberse llevado a cabo un primer movimiento de valores entre los sujetos. Lo que permite diferenciarlos entre sí es la naturaleza de ese “movimiento” de valores y, como consecuencia de ello, la naturaleza de la reacción que consagran. Tratándose de cuasicon-tratos-intercambio, un empobrecimiento (acción del hombre) requerirá una indemnización (reacción del Derecho). Tratándose de cuasicontratos-reparto, la puesta en común, un aporte (acción del hombre) exigirá una repartición (reacción del derecho). Tenía, enton-ces, toda la razón Robert Pothier cuando, siguiendo a Justiniano, clasi-ficó la indivisión legal y la propiedad colectiva de muros medianeros en la categoría de los “cuasicontratos de comunidad”, cuasicontratos-reparto, y no en la categoría de cuasicontrato-intercambio. Podemos agregar a esta lista no taxativa, la “mezcla” de bienes mobiliarios del artículo 572, inciso 2 del Código Civil16 y la sociedad creada de hecho. Todos esos cuasicontratos respetan la igualdad geométrica re-querida por la justicia distributiva: cada uno debe recibir una parte de

16 N. del T.: El artículo 572, inciso 2 del Código Civil francés es equivalente al artículo 733 del Código Civil chileno.

las ganancias y asumir una parte de las pérdidas, de forma proporcional a su participación.

30.- Sin haber establecido la distinción entre estas dos categorías de cuasicontratos, la jurisprudencia, en situaciones fácticas similares, casi idénticas, profirió fallos controverti-dos utilizando una u otra categoría indistintamente. Esta confusión es flagrante en el contencioso relativo a la liquidación de los bienes de los con-vivientes; los magistrados se sirven de cuasicontratos distintos para regular situaciones de hecho idénticas. Esta actitud resulta muy criticable puesto que los cuasicontratos-intercambio y los cuasicontratos-reparto no produ-cen los mismos efectos: los primeros, obligan al pago de una indemnización para compensar la pérdida de quien su frió el empobrecimiento; los segun-dos, en cambio, obligan a una repartición de los valores puestos en común por las partes. El estudio de este tipo de litigios nos muestra que la Corte de Casación no domina esta distin-ción. Así, pues, en el caso bastante co mún en que un conviviente pide ser indemnizado por su participación vo luntaria en la actividad de su pareja, la Corte de Casación se sirve ora de la figura del enriquecimiento sin causa, ora de la sociedad creada de hecho, indistintamente y sin justificación al guna. La elección entre ambas no está desprovista de consecuencias: con el enriquecimiento sin causa, el con viviente sólo podrá obtener una indemnización equivalente a la remuneración que le hubiera corres-pondido; con la sociedad creada de



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hecho podrá solicitar la participación en los beneficios obtenidos por su pa-reja. Estos dos cuasicontratos pueden ser utilizados en esta clase de litigios, pero cada uno de ellos debe ocupar el lugar que le corresponde. Para tal fin, bastaría con servirse del criterio utilizado por la jurisprudencia para distinguir entre el contrato de socie-dad y el contrato laboral. Si el convi-viente participó en la actividad de su pareja como subordinado, su acción corresponde al enriquecimiento sin causa: se trata aquí de un cuasicon-trato laboral. En cambio, si participó igualitariamente en la realización de la empresa comercial, podrá de manera legítima solicitar el reconocimiento de una sociedad creada de hecho: estaríamos, entonces, ante un cuasi-contrato de sociedad. En resumen, el enriquecimiento si causa para el conviviente que se comporta como subordinado, la sociedad creada de hecho para el conviviente con alma de socio.

31.- Después de haber presentado la especificidad de las conmutaciones en relación con las distribuciones, conviene estudiar la distinción entre las conmutaciones voluntarias y las involuntarias.

ii – la dualidad

dE conmutacionES:diStinción EntrE conmutacionES

voluntariaS E involuntariaS

32.- Los comentaristas de la Ética a Ni cómaco revelaron, con justa razón, que la distinción entre las conmuta-ciones voluntarias e involuntarias era

el ancestro inmediato de la distinción romana entre contratos y delitos, más precisamente, entre las obligationes ex contractu y las obligationes ex delicto. Si bien esta clasificación se ha en-riquecido con el pasar de los siglos, la oposición entre las obligaciones voluntarias e involuntarias nunca fue cuestionada de forma real. Los redac-tores del Código Civil la consagraron dividiendo la materia de las obliga-ciones en dos partes distintas: una las obligaciones convencionales; otra, las obligaciones formadas sin convención, es decir, las obligaciones delictuales, cuasidelictuales y cuasicontractuales. Esta división fue objeto de severas críticas según las cuales habría sido más “lógico” –más “coherente”– distinguir, por un lado, las distintas fuentes de las obligaciones (contrato, delito, cuasidelito, cuasicontrato), y por otro, los efectos de las obligacio-nes, independientemente de su fuen-te, es decir, el régimen general de la obligación. Esta presentación ha sido adoptada por la mayor parte de los manuales contemporáneos de Dere-cho de las Obligaciones: primero las fuentes de las obligaciones y, luego, el régimen general de la obligación.

A pesar de las objeciones formu-ladas en contra de la oposición entre obligaciones contractuales y las extra-contractuales del Código de Napoleón, ésta nos parece más satisfactoria que la distinción contemporánea entre las fuentes y el régimen general, porque esta última no toma en cuenta la dis-tinción entre conmutaciones volunta-rias e involuntarias. Naturalmente, los autores que adoptan la clasificación


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moderna conocen la oposición entre obligaciones voluntarias e involunta-rias y distinguen, entonces, entre las distintas fuentes de las obligaciones, generalmente, entre los actos jurídi-cos y los hechos jurídicos (delitos, cuasidelitos y cuasicontratos). Sin em-bargo, circunscriben esta distinción a las fuentes, puesto que, según ellos, no tendría ninguna consecuencia respec-to del régimen jurídico de las obliga-ciones: éstas pueden nacer de modo distinto, pero siguen siendo idénticas. Esta presentación no está exenta de críticas: las obligaciones son distintas cuando realizan una conmutación voluntaria o una involuntaria.

A) La dualidad de las fuentes con lleva una verdadera

B) dualidad de efectos de las obli-gaciones.

A. Dualidad de las fuentesde las obligaciones

33.- La defensa de la existencia de la dualidad de fuentes de las obligacio-nes no es una postura original para el jurista contemporáneo. Hoy, es comúnmente aceptado que las obli-gaciones nacen ora de la celebración de un acto ora del acaecimiento de un simple hecho. Sin embargo, a pe-sar de las apariencias, esta división no establece una verdadera dualidad de las fuentes de las obligaciones.

En primer lugar, la clasificación de actos y hechos jurídicos no iden-tifica dos fuentes distintas de obliga-ciones, sino que divide las fuentes en dos categorías distintas. Si bien es cierto que el acto jurídico es una

fuente unitaria, la manifestación de una voluntad, el hecho jurídico no lo es. En efecto, esta categoría es defini-da de forma negativa, por oposición al acto jurídico: los hechos jurídicos son los hechos generadores “que no son” actos jurídicos. Así, pues, si se buscan las características positivas del hecho jurídico, la definición se convierte, en el mejor de los casos, en una simple clasificación (hecho voluntario o involuntario; hecho lícito o ilícito), en el peor de los ca-sos, en un simple inventario (delito, cuasidelito, cuasicontrato).

Pero la oposición entre los actos jurídicos no sólo deja de lado la duali-dad de las fuentes sino que, además, la niega, proponiendo el reconocimien-to de un proceso único de creación de las obligaciones. Los defensores de la clasificación moderna consideran, en efecto, que el nacimiento de la obliga-ción no se produce siempre según el mismo esquema: en primer lugar, la existencia de una fuente mediata (la ley), común a todas las obligaciones, y después intervienen las fuentes inmediatas (los hechos generadores) que crean la obligación. Según este análisis, el proceso de creación es idéntico, ya sea que se trate de un acto o de hecho jurídico: la ley impone una obligación desde el momento en que uno de estos dos eventos se produce. Acto jurídico y hecho jurí-dico sólo ponen en funcionamiento la regla legal. André Rouast señalaba:

“no es cierto que el acto jurí-dico sea una fuente autóno-ma del derecho esencialmen-



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te distinta del hecho jurídico. Si analizamos las cosas más detenidamente, podemos ob-servar que un acto jurídico no es nada distinto de un hecho jurídico como cualquier otro: el contrato es un evento, un hecho al cual el legislador le atribuye determinadas con-secuencias jurídicas obliga to-rias. ¡Ésa es la verdad!”.

34.- Pero también se puede sos-tener que éste es, precisamente, el defecto de la clasificación contempo-ránea: la ley no desempeña la misma función en materia contractual que en materia extracontractual. En la primera, la ley “autoriza” a las partes para celebrar un acuerdo con el fin de crear una obligación en beneficio del acreedor. De este modo, el le gislador ofrece a los individuos un espacio de libertad que les permite organizar de manera voluntaria un intercambio económico. La ley desempeña un “papel permisivo”: prevé las condi-ciones en que las partes podrán crear una obligación (CC fr., art. 1108). En materia extracontractual, por el con-trario, la ley tiene un “papel directivo”: impone al responsable (CC fr., art. 1382 y s.) o a quien se enriqueció (CC fr., art. 1371 y s.) una obligación. Esto pone de manifiesto cuáles son las dos verdaderas fuentes de las obligaciones, las dos autoridades que deciden de su creación: la voluntad de las partes, para las obligaciones voluntarias, y la voluntad del legislador, para las obli-gaciones legales. Actos y hechos jurí-dicos no son más que simples hechos

generadores: cuando éstos se producen la obligación nace. Es decir, que la voluntad y la ley son causas eficientes de éstas (fuente, origen), los actos y hechos jurídicos son las causas ocasionales (hecho generador, nacimiento). Así, pues, son obligaciones de origen legal, las delictuales, cuasidelictuales y cuasicontractuales, pero, también, aquéllas de indemnizar perjuicios del artículo 1147 del Código Civil francés, que no son la prolongación de la obligación voluntaria inicial (teoría de la ejecución por equivalente), sino la manifestación de una obligación legal nueva (teoría de la responsabilidad contractual)17. En aquéllas de origen voluntario, debemos comprender tan-to las contractuales, como las nacidas de un acto unilateral vinculante. Den-tro de esta última categoría, se encuen-tra la obligación del agente oficioso que se inmiscuye voluntariamente en la gestión de negocios ajenos.

17 N. del T.: El autor hace referencia a las normas que sirven de fundamento a las obligaciones de indemnizar daños sufridos por una parte en un contrato, como consecuencia del incumplimiento de su contratante, y a la discusión doctrinal que gira en torno de la noción misma de “responsabilidad contractual”, y de si la obligación de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento de la obligación originalmente asumida en la convención por el deudor o si no es más que una mera continuación de esta última y, por consiguiente, su origen se remontaría al acuerdo mismo de voluntades. Sobre este te ma, consúltese en español: Christian la rroumEt, “A propósito de la negación de la res ponsabilidad contractual en la doc trina fran cesa reciente”, en Carlos pizarro Wil Son (coord.), Cuadernos de análisis jurídicos, San tiago, Ediciones de la Universidad Diego Por tales, 2004, vol. i, pp. 17-32.


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35.- ¿Qué utilidad podría tener esta nueva presentación de las fuen-tes de las obligaciones? Antes de res ponder a esta pregunta, es con-ve niente recordar las dificultades prác ticas que la clasificación contem-poránea pretende resolver. ¿Cuál es el interés de separar las obligaciones que nacen de un acto jurídico de las que nacen de un hecho jurídico? Existe un sólo interés, la prueba o, en forma más precisa, los medios de prueba de las obligaciones. Sin negar la importancia de la prueba en el contencioso, debemos admitir que si se limita la utilidad de esta clasifica-ción a los aspectos probatorios, esto podría llevar a pensar que la división hecha en lo referente a las fuentes no tendría ninguna otra consecuencia en la vida de las obligaciones. Esta opinión es muy criticable: éstas son diferentes cuando realizan una conmutación voluntaria y cuando llevan a cabo una conmutación invo-luntaria. A la dualidad de las fuentes le corresponde la dualidad de los efectos de las obligaciones.

B. Dualidad de efectosde las obligaciones

36.- Obligaciones voluntarias y le ga-les se distinguen tanto por su objeto como por las modalidades que pue-den afectarlas.

37.- En primer lugar, las obligacio-nes legales no tienen el mismo objeto que las volun tarias: el responsable y el que se en riquece no están en abso-luto obli gados, frente a la víctima o a quien sufre el empobrecimiento, a

dar, hacer o poner a disposición una cosa. Aunque la asimilación resulta ten tadora, las diferentes modalidades de indemnización no corresponden a las prestaciones previstas por los artículos 1126 y 1127 del Código Civil francés18: el régimen aplicable a las obligaciones de dar, hacer o no hacer no puede ser exten dido a las legales. El forzar las obligaciones delictuales y cua sidelictuales para que entren en el molde de las contractuales ha ocul-tado el verdadero objeto de aquéllas que consiste en indemnizar –volver indemne– el acreedor. La identifica-ción de este objeto es esencial porque permite fundamentar la existencia de un régimen de evaluación común a todas las obligaciones legales. Obliga-do a compensar el valor de la pérdida patrimonial sufrida por el acreedor, el monto de la obligación del deudor debe ser fijado el día de su condena o el día del pago. La corrección mo-netaria no es la excepción en el caso de las legales, ¡es el principio! Esto demuestra una vez más la profunda diferencia que existe entre la obliga-ción voluntaria y la legal. En efecto, si lo pensamos bien, no es seguro que exista un principio y una excepción en materia de obligaciones de dine-ro. Dicho de forma más precisa: en nuestra opinión, existen dos princi-pios distintos para dos obligaciones

18 N. del T.: estos dos artículos, respec-ti vamente, disponen: “Todo contrato tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o a no hacer” y “El simple uso o la simple posesión de una cosa puedes ser, al igual que la cosa misma, objeto del contrato”.



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distintas. Las monetarias voluntarias (por ejemplo: deuda correspondiente a un precio, un arrendamiento, una remuneración) son, por regla general, sometidas al nominalismo: el acree-dor no puede argumentar cambios económicos para obtener una ree-valuación del monto de la obligación. Por el contrario, las obligaciones mo-netarias involuntarias (por ejemplo: deudas correspondientes a indem-nizaciones, restituciones) debieran ser siempre sometidas a corrección monetaria –valorismo–.

38.- En segundo lugar, las volun-tarias no están sometidas a las mismas modalidades que las legales. En efec-to, las diferentes modalidades previs-tas por el Código no son aplicables a las obligaciones legales: las delictua-les y cuasidelictuales no son nunca condicionales, a plazo, in divisibles o alternativas. Esto no resulta tampo-co sorprendente. Esta di ferencia de contenido sólo refleja la diferencia que existe entre las conmu taciones voluntarias, que realizan operaciones económicas deseadas por las partes, y las conmutaciones involuntarias, que corrigen la pérdi da patrimonial sufrida por una de ellas. Tampoco es sorprendente corro borar que la primera, moldeada por la voluntad de las partes, puede estar sujeta a modalidades que no pue den ser im-puestas a la segunda, que se origina por la mera voluntad del legislador.

39.- Más allá de la dualidad de orígenes, esto evidencia una verda-dera dualidad de obligaciones. En efec-to, la voluntad y la ley no son dos fuentes posibles de una obligación

única, sino las fuentes respectivas de dos distintas: la voluntaria, que realiza una conmutación voluntaria, y la legal, que realiza una impuesta.

40.- Esta conclusión nos permite revaluar una de las críticas recurren-tes formuladas a los redactores del Código Civil. La estructura adoptada por el legislador de 1804 está lejos de ser un error científico o una men-tira justificada por consideraciones prácticas, es una descripción ideal de la materia correspondiente a las obligaciones. La división entre las obligaciones convencionales (título iii) y los compromisos que se forman sin contrato (título iv) es, efectivamente, la expresión exacta de la distinción aristotélica entre conmutaciones voluntarias e involuntarias. La es-tructura bipartita moderna de fuentes y régimen de éstas, adoptada por varios sistemas jurídicos extranjeros y defendida por la mayoría de la doc-trina francesa, desconoce de manera total esta distinción y busca hacernos creer que la dualidad de las fuentes no tiene ninguna consecuencia en la vida misma de las obligaciones. Esta presentación no corresponde a la realidad: las obligaciones voluntarias y las impuestas por el legislador no producen los mismos efectos y, por tanto, no pueden ser sometidas a un régimen único.

41.- En definitiva, las distinciones realizadas por Aristóteles entre conmutaciones y distribuciones, por un la-do, y las voluntarias e in voluntarias, por otro lado, son la ver dadera estructura del Derecho Con temporáneo de las Obligaciones. En efecto, incluso, si


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las relaciones económicas han cam-biado notablemente, las distincio nes aristotélicas siguen siendo pertinen-tes: hoy tanto como ayer, las opera-cio nes económicas regidas por el De recho de las Obligaciones son siem pre o transferencias de valores (vo luntarias o impuestas) o distribu-ción de valores. Así las cosas, hay que admitir que, incluso, hoy, la teo-ría general de las obligaciones debe ser organizada partiendo de la base de esta división fundamental.

bibliograFía

chénEdé, François, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, Paris, Ed. Eco-nomica, 2008.

larroumEt, Christian, “A propósito de la negación de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente”, en Carlos pizarro WilSon (coord.), Cuadernos de análisis jurídicos, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, 2004, vol. i.



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Good faith in civil law systems. a leGal-economic analysisJulio 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 149-177 [julio 2012]

GOOD FAITH IN CIVIL LAW SYSTEMS.A LEGAL-ECONOMIC ANALYSIS*

Ejan MackaayProfesor, Université de Montréal

introduction

Good faith is a key concept in civil law systems. The Proyecto sobre Principios latinoamericanos de Derecho de los Contratos1 may serve to illustrate this. In a questionnaire circulated amongst participating countries, the

* El documento fue presentado ori gi nal-mente en el marco de una invitación rea lizada por la Fundación Fernando Fueyo Laneri, que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en Santiago de Chile, el día 18 de abril del 2011. Mis agradecimientos al profesor Iñi go de la Maza Gazmuri y a las personas que contribuyeron al debate: A Gerrit De Geest, Gerald Spindler y Alain Parentpor sus comentarios y ayuda. Algunas de las ideas expresadas en este documento, se en cuen tran desarrolladas con anterioridad en Ejan mackaay et al., L’économie de la bonne foi con tractuelle, Montréal, Mélanges Jean Pineau, Benoît Moore (ed.), Editions Thémis 2003; Ejan mackaay, “The Civil Law of Contract”, in Encyclopedia of Law and EconomicsContract Law and Economics, Montréal, Gerrit De Geest (ed.), Cheltenham, Edward Elgar, Éditions Thémis, 2010.

1 “Proyecto sobre los Principios latino-ame ricanos de derecho de los cont ratos”.pdf., en www.fundacionfueyo.udp.cl/ca tedra_de re-cho_continental.php.

very first of 50 questions asks about the role of good faith in their legal systems. The Chilean response2 em-phasises the broad reach of the con-cept, referring to the 2008 decision of the Chilean Supreme Court in Glide Diversiones Limitada con Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A, in which the court affirms that

“...el principio de buena fe que debe estar presente en to do contrato. En efecto, como lo ha comprendido la doctrina y la jurisprudencia en nuestro medio jurídico, la buena fe contractual que exige el artícu-lo 1546 del Código Civil, ha de estar presente en todas las etapas de desenvolvimiento del contrato, esto es, desde las negociaciones preliminares, pasando por la celebración y

2 Claudia bahamondES, Iñigo dE la maza, Carlos pizarro, Álvaro vidal, “Pro yecto Principios Latinoamericanos de de recho de los contratos. Informe Chile”.pdf, en www.fundacionfueyo.udp.cl/archi vos/catedra_der_cont_informe_chile. pdf, visitado el 3 de marzo de 2011.


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ejecución del mismo, hasta las re laciones posteriores al térmi-no del contrato inclusive”3.

The Columbian response, while pointing to a similarly broad role in contract law (objective good faith) of that country as well as in the areas of company law, securities, financial transactions, competition law, con-sumer protection law and others, usefully recalls that the concept is also used in a subjective sense, where it serves to decide such matters as whether the possessor in good faith can acquire property of movables through prescription. In each of the participating countries, the Civil Code contains a specific provision stipulating good faith in contract4.

3 Corte Suprema, Glide Diver siones Limitada con Compañía de In ver sio nes y Desarrollo Sur S.A, 2008, rol N° 1287, 2008. Legal Publishing N° 39372, quoted in Proyecto principios la tinoamericanos de derecho de los contratos - Cuestionario Chile, octubre 2010, Pregunta 1, nt 6.pdf, en www.fundacionfueyo.udp.cl/archivos/catedra_der_cont_informe_chile.pdf, visitado el 3 de marzo de 2011 “...the principle of good faith that must prevail during the entire contract. Indeed as legal scholarship and case law in our legal environment have understood it, good faith as required by art. 1546 of the Civil Code must be present in all phases of the unfolding of the contract, that is from the preliminary negotiations through the entering into and performance of the contract through to the relationship following the termination of the contract”.

4 Argentina: art. 1198 del Código Ci vil; Chile: art. 1546 del Código Civil; Co lombia: art. 1603 del Código Civil; Uru guay: art. 1291 del Código Civil; Ve nezuela: 1160. El informe de cada uno de los paises puede descargarse de: “Proyecto sobre los Principios latino americanos

Both the Chilean and the Colum-bian report speak of the general principle of good faith. The Colum-bian report expressly adds that the greater part of legal scholarship and the case law in that country are in agreement to attribute to good faith the character of a legal principle, mea ning that it is capable of creating, mo difying or extinguishing specific legal relationships5.

In spite of the Code provisions explicitly prescribing good faith, it is difficult to get a handle on what precisely the concept means. In none of the Civil Codes is the concept well defined. So we have a puzzle here, which legal scholarship has not satis-factorily solved. Can we do better by “thinking out of the box” and resor-ting to the economic analysis of law to advance our understanding? This paper proposes to pursue this lead, first looking at good faith in its sub-jective sense, then, in a second part, in its objective or contractual sense.

i. good Faith aS JuStiFiablE ignorancE

In its first, subjective sense, good faith is used in situations where persons

de derecho de los contratos”.pdf, en www.fundacionfueyo.udp.cl/ catedra_de recho_con-ti nental.php, visitado el 3 de marzo de 2011.

5 “Proyecto principios latinoame ri canos de derecho de los contratos, Cues tionario Colombia”, 2010, N° 1-a-4, p. 3. pdf, en www. fundacionfueyo.udp.cl/ar chivos/ca tedra_der_cont_informe_colombia.pdf, vi si tado el 3 de marzo de 2011.



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are protected from the unfavourable consequences of a legal situation, and in particular a title defect, of which they were justifiably ignorant. As the Columbian response to the project on Latin-American principles of contract law recalls6, good faith in this sense appears in a number of contexts within the civil code. To name just a few: the good faith possessor of a movable can acquire ownership by prescription (usucapio); a good faith possessor of an object who has to return it to its legitimate owner is entitled to revenues (fruits) produced by the object as well as to reimbursement of necessary and use-ful expenditures made for it; a good faith purchaser of movables that turn out to have been stolen is protected if they were acquired from a merchant in similar ware or in an open mar-ket; payment made in good faith to the apparent creditor is valid, even where someone else subsequently turns out to be the real creditor; a person who has been dealing in good faith with another acting as the agent (mandatary) of a third according to appearances the latter has created or not dispelled may exercise contrac-tual rights directly against that third person as principal or mandator.

The Chilean Code, in article 706, proposes a definition of this form of good faith:

6 ”Proyecto principios latinoamericanos de derecho de los contratos, Cuestionario Colombia”, 2010, N° 1-a, pp 1-2. pdf, en www. fundacionfueyo.udp.cl/archivos/ca tedra_der_cont_informe_colombia.pdf, vi sitado el 3 de marzo de 2011.

“La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el do-minio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Así en los títulos trans-laticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de ena-jenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la bue na fe.

Pero el error en materia de derecho constituye una pre sunción de mala fe, que no ad mite prueba en con tra rio”7.

Compare this to a comparable effort in article 932 of the Quebec Civil Code:

“A possessor is in good faith if, when his possession begins,

7 Codigo Civil de Chile en línea, en www.servicioweb.cl/juridico/Codigo%20Civil%20de%20Chile%20Libro%20Segundo.htm, visitado el 21 de enero de 2011; Translation: Good faith is the awareness of having ac-qui red ownership of the thing by legitimate means, exempt from fraud or any other vice. Thus as regards titles that can transfer ow nership good faith presupposes the con-viction that one has acquired the object from a person who had the faculty to transfer it and that no fraud or other vice has occurred as part of the act of transfer or the contract. A mere error of fact does not stand in the way of good faith But an error of law constitutes an irrefutable presumption of bad faith.


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he is justified in believing he holds the real right he is exer-cising. His good faith ceases from the time his lack of title or the defects of his posse-ssion or title are no tified to him by a civil pro ceeding”8.

These definitions, though usefully focusing attention on specific aspects of the transaction in which a mishap has occurred, still beg the question of when one is justified to hold the beliefs referred to. To an economist, this translates into the question of how much precaution one should take to avoid holding a mistaken be-lief. Those who have taken adequate precautions are justified to hold the belief in question; those who have taken fewer are not so justified.

Formulated in this way, the mis-ta ken belief looks like the cause of an accident and the precaution ta-ken to avoid it seems subject to the cost of acci dent calculus developed originally by Guido Calabresi9 and elaborated subsequently in the law and economics literature on torts or civil liability10. A normally prudent person (a bonus paterfamilias) would

8 Código Civil de Quebec en línea, en www.canlii.org/en/qc/laws/stat/sq-1991-c-64/latest/sq-1991-c-64.html, visitado el 28 de diciembre de 2010.

9 Guido calabrESi, The cost of acci dent. A legal and economic analysis, New Ha ven, Yale University Press, 1970.

10 Saul lEvmorE (ed.), Foundations of Tort Law, New York, Oxford University Press, 1994; Michael FaurE (ed.), Tort Law and Eco nomics, Cheltenham, Edward Elgar 2009.

take precautions up to the point where their (marginal) cost is just equal to the (marginal) reduction in accident costs they achieve –no less, but no more either. The law sanc tions persons taking less than that amount of precaution by making them pay the damage so caused. This should give them the incentive to take pre-cautions up to the level of the dama-ges they would face in their absence.

How would this play out in the case of the acquirers of stolen goods? A diligent acquirer faced with the prospect of having to return the good purchased to the true owner without compensation may be expected to engage in precautions so long as their cost is lower than the value of the good to be returned (without compensation) discounted by the probability that the true owner will trace it to the acquirer. Taking less precaution than this test suggests may be considered negligent. A court, asked to decide whether the acquirer should return the good and if so, should be entitled to compen-sation, might award compensation where the acquirer had been diligent in this sense, and deny it otherwise.

The problem for the court, and for any outsider for that matter, is that the relevant values are subjec-tive and difficult to assess. What is the value to the purchaser of the good to be returned? What, the cost of precautions? As a rule of thumb, one would expect precautions to be more extensive as the good acquired is more valuable, but this will not get us very far. To make the decision



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problem tractable, the Codes of many countries provide a simplifying rule holding that acquirers who have to return a good to the true owner are entitled to the price they paid for it if they took the precaution of dealing with a merchant in similar ware or at an open market11. This criterion looks relatively easy to apply. Moreover, it contributes to the effort of restraining the market for stolen goods, by having the acquirer reveal the merchant dealt with, which facilitates policing efforts.

The mechanism employed in this and in similar cases is the same: persons who have taken adequate precautions and in this sense have acted in good faith get their preferred option. De-pending on the context, this may: mean keeping a good that has been sold to them as third persons, but is now subject to a duty of restitution by the seller12, a contract entered into with an agent may be validly enforced against the principal13; a contract undermined by a secret, contrary agreement (contrelettre) may be enforced as va lid by good faith persons who were not apprised of the latter; payment made to a person one believed in good faith to be one’s creditor, but who subsequently turns out not to be that, is valid14. Those who

11 Para ver las virtudes de reglas sencilla en un mundo complejo, véase Richard A. EpS tEin, Simple rules for a com plex world. Cam bridge, Har vard University Press, 1995.

12 Art. 1707, Código Civil de Quebec, en www.canlii.org/en/qc/laws/stat/sq-1991-c-64/latest/sq-1991-c-64.html, visitado el 28 de diciembre de 2010.

13 Op. cit., arts 1323, 1362, 2163.14 Op. cit., art. 1452.

failed to take adequate precautions will have to be satisfied to see other parties get their preferred option.

This latter observation points to a consideration present in many of these problems: both parties can take precautions to prevent the oc-currence of a mishap. How then to give adequate incentives to each of them? This problem has been identi-fied early on as the compensation paradox15. In a recent contribution, Alan Schwartz and Robert Scott refer to it as the double marginalisation problem16. There does not appear to be a solu-tion to it that is optimal with regard to all parties in all circumstances. Code provisions seem to exhibit a desire to create for all parties involved some incentives for precaution. This may be illustrated by the provision on the apparent mandate in the Civil Code of Quebec:

2163.

“A person who has allowed it to be believed that a person was his mandatary is liable, as if he were his mandatary, to the third person who has con-tracted in good faith with the

15 Robert D. cootEr & Thomas ulEn, Law and economics, Glenview, Illinois, Scott, Foresman and Cy, 1988; Robert D. cootEr & Thomas ulEn, Law and Economics International Edition, 5th ed., New York, Pear-son Addison Wesley, 2008.

16 Alan SchWartz & Robert E. Scoot, “Rethinking the Laws of Good Faith Pur-chase”, in Columbia Law Review, vol. iii, New York, 2011, pp. 16-18. (forthcoming) (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1775032).


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latter, unless, in circumstances in which the error was foresee-able, he has taken appropriate measures to prevent it”.

In the light of the cost of accident logic, as the probability of a mishap increases, so does the amount of precaution that would be justified. Without using the term, art. 2163 spells out this good faith burden of precaution for the principal (mandator), whilst using the term good faith explicitly to designate the precau-tions imposed on the third person.

All in all, good faith as regards mistakes stemming from ignorance of a legal situation, in particular a title defect, could be seen as taking adequate precautions to guard against such mistakes. The extent of the precautions expands as the cost and likelihood of such mistakes increases. Persons having taken adequate precautions should be granted their preferred option in law. Those who have taken less will have to be satis-fied with others getting theirs.

ii. good Faith aS not taking advantagE

The second, objective sense in which the term good faith is used pertains to contractual dealings and, by ex-tension, to relationships within a bu siness enterprise. It refers here to not taking advantage of a contract or business partner in situations that might lend themselves to it.

A Good faith in law texts

Good faith in this sense is a key con-cept in all civil law systems17. It played a major role in late Roman law and in pre-codification French law18. Within the modern civil law family, most civil codes have one or more general good faith provisions19. Besides the

17 Saul litvinoFF, “Good faith“, in Tulane Law Review, vol. 71, New Orleans, pp. 1.654-1.675; Simon WhittakEr and Reinhard zim mErman, “Good Faith”, in Reinhard zim mErmann and Simon WhittakEr (eds.), Eu ropean Contract Law: Surveying the Le gal Landscape, Cambridge, Cambridge Uni ver sity Press, 2000 , pp. 7-62; Martijn W. hESSElink, “The Concept of Good Faith”, in Arthur S. hartkamp, Martijn W. hESSElink et al. (eds.), Towards a European Civil CodeFourth Revised and Expanded Edition, 4th ed, Amsterdam, University of Amsterdam-Cen tre for the Study of European Contract Law, Alphen aan de Rijn, Kluwer Law In ter national, 2010, pp. 619-649.

18 Élise M., charpEntiEr, “Le rôle de la bonne foi dans l’élaboration de la théorie du contrat”, dans Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, vol. 26, Quebec, 1996, pp. 300-320; António M. cordEiro, “La bonne foi à la fin du vingtième siècle”, dans Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, vol. 26, Quebec, 1996, pp. 223-245; litvinoFF (n. 17); Didier lluEllES et Benoît moorE, Droit des obligations, Montréal, Éditions Thémis, 2006, Nºs 1972 f, 1064 f.; Paul ourliac et Jean dE malaFoSSE, Histoire du droit privé, 2nd ed., Paris, Presses Universitaires de France, 1969, tome 1: Les obligations, p. 83,

19 Didier hESSEnlink & Benoît moo rE,The concep of good faith, Montéral, Éditions Thémis 2006, p. 619. Menciona: art. 1134, sección 3 del Código Civl francés; § 242 del BGB; art. 2 del Código Civil suizo; art. 1175 y 1375 del Código Civil italiano; art. 288 del Código Civil griego; art. 762, sección 2 del Código Civil portugués, artt. 6:2 and 6:248 Dutch Civil Code. Para un mejor estudio, véase Simon WhittakEr & zim mErman (n. 17).



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already mentioned systems of Latin American countries, the most promi-nent example is perhaps art. 242 of the German Civil Code, which

“has been interpreted expan-sively and plays a central role in the civil law of that coun-try” (Treu und Glauben)20.

The Dutch recodification towards the end of the twentieth century recog-nised as a fundamental principle of civil law the objective notion of good faith as loyalty in contractual deal-ings, for which the distinctive term ‘reasonableness and equity’ (redelijkheid en billijkheid) was introduced21.

The Quebec Civil Code of 1994 gives good faith a larger place than it had in the old Code of 1866. In all, 86 articles in the new code use the term good faith. Amongst these, the following stand out:

6. Every person is bound to ex-ercise his civil rights in good faith.

7. No right may be exercised with the intent of injuring ano-ther or in an excessive and un-reasonable manner which is contrary to the requirements of good faith.

1375. The parties shall conduct themselves in good faith both at the time the obligation is

20 Art. 242 del BGB, en www.gesetze- i m-internet.de/englisch_bgb; Franz WiEackEr, Zur rechtstheoretische Präzisierung des § 242 BGB, Tübingen, J.C.B. Mohr (Siebeck), 1956.

21 Ibid., arts 3:12, 6:2, 6:258 similarly 1990.

created and at the time it is performed or extinguished.

At the international level, good faith has found its way into the Vien-na International Sales Convention of 1980 (art. 7) (providing that ‘(1) In the interpretation of this Convention, regard is to be had to (...) the obser-vance of good faith in international trade’)22, the Unidroit principles (art. 1.7) (providing that ‘each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade’ and that ‘the parties may not exclude or limit this duty’)23; the Principles of European Contract Law formulated over a decade ago (Article 1:201: Good Faith and Fair Dealing (1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing. (2) The parties may not exclude or limit this duty)24 as well as the more recent Draft Common Frame of Reference for European Private Law25 (I. –1:103: Good faith and fair dealing– (1) The expression “good faith and fair deal-ing” refers to a standard of conduct characterised by honesty, openness

22 United Nations Convention on Con-tracts for the International Sale of Goods, Vienna, 1980. pdf, en www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/CISG.pdf.

23 Unidroit principles of inter national commercial contracts 2010, pdf, en www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-english.pdf.

24 Ole lando and Hugh bEalE, Principles of European Contract LawParts i and ii, The Hague, Kluwer Law International, 1999, in http: //web.cbs.dk/departments/law/staff/ol/ commission_on_ecl/PECL%20engelsk/en gelsk_partI_og_II.htm.

25 DCFR, 2009, p. 178.


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and consideration for the interests of the other party to the transaction or relationship in question. (2) It is, in particular, contrary to good faith and fair dealing for a party to act incon-sistently with that party’s prior state-ments or conduct when the other party has reasonably relied on them to that other party’s detriment)26.

Common law countries gene-rally remain reluctant towards good faith27. Amongst them, the English common lawyers appear to be the most resolutely opposed to it, judging that whatever useful role the concept might play is better performed by more specific doctrines28. But dissi-dent voices are increasingly heard29. Remarkably, a comparative study on how cases involving a good faith problem are in fact resolved in 14 different European law systems shows

26 DCFR, 2009, p. 178.27 Para una visión más general, véase

J. Edward baylEy, A doctrine of good faith in New Zealand contractual relationships, informe de tesis presentado para adquirir el grado de magíster en Derecho, Uni ver si dad de Canterbury, 2009, en http://ir. can ter bury.ac.nz/bitst ream/10092/2862/1/Thesis_fulltext.pdf.

28 Un defensor de esta posición es Mi-chael Bridge; véase Michael bridgE, “Does Anglo-Canadian Contract Law Need a Doc-trine of Good Faith?”, in Canadian Bus i ness Law Journal/ Revue canadienne du droit des affaires, vol. 9, Toronto, 1984, pp 385-425; “Lawyer Looks at American Contract Law”, in Frank H. bucklEy (ed.), The American Illness: Essays on the Rule of Law, New Haven, Yale University Press, 2011.

29 Por ejemplo, Jane StaplEton, Good Faith in private law, Oxford, Oxford Uni ver-si ty Press, 2010, pp. 1-36.

no systematic difference bet ween common law and civil law countries30.

The United States are in an in-termediate position. Until the 1960s, received scholarship was generally reluctant towards good faith31. That position changed during the 1960s32. A seminal article by Summers in 1968 was influential in this change33. By the 1980s the concept good faith had formally entered into American law through Section 1-203 of the Uniform Commercial Code34 and Sec-tion 205 of the Restatement (Second) of Contract35, and thence into the law of

30 Reinhard zimmErmann, Roman Law, Contemporary Law, European LawThe Civilian Tradition Today, Oxford, Oxford University Press, 2001. Para un resumen véase Reinhard zimmErmann and Simon WhittakEr, Good Faith in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.

31 Robert S. SummErS “The General Du-t ies of Good Faith - its Recogniton and Con-ceptualization”, in Cornell Law Review, vol. 67, New York, 1982, pp. 810-835.

32 Véase, por ejemplo, Allan S. FarnSWorth, “Good Faith Performance and Com-mercial Reasonableness Under the Uni form Commercial Code”, in University of Chicago Law Review, vol. 30, Chicago, 1963, pp. 666-679.

33 Robert S. SummErS, “‘Good Faith’ in General Contract Law and the Sales Pro vi-sion of the Uniform Commercial Code”, in Virginia Law Review, vol. 54, Virginia, 1968, pp. 195-267.

34 “Section 1.203 of the Uniform Com-mercial Code”, in www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html.

35 “Section 205 of the restatement (se-cond) contract”, in www.lexinter.net/LOTW-Vers4/restatement_(second)_of_contracts.htm.



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various States36. By 1997 Farnsworth could observe that

“the Americans have, or so it might seem, too many mea-nings of good faith”37.

B Legal scholarship on good faith

This brief overview suggests that good faith is found in most legal systems and in many different areas of law. Yet the meaning of the concept is far from agreed on. Even the very nature of the concept is in dispute. Hesselink, in an extensive survey of the field, states that it is variously considered as ‘a norm, a (very important) principle, a rule, a maxim, a duty, a rule or stan dard for conduct, a source of un-written law, a general clause’, adding that ‘to an English lawyer (...) this may seem rather confusing’38. Peden sees it as a “principle of construction”39 and as an “implied obligation” in mo re

36 Consultar la descripción general en Simone Sepe, Simone SEpE, “Good Faith and Contract Interpretation: A Law and Eco nomics Perspective”, in Arizona Legal Stu dies Discussion Paper, Nº 10-28, Siena Me mos and Papers in Law & Economics - SIMPLE Paper Nº 42/06, Tucson, The Uni versity of Arizona Press, 2010, en http://papers.ssrn. com/ sol3/ papers.cfm?-abstract_id=1086323.6.

37 Allan E. FarnSWorth, “Good Faith in Contract Performance”, in Jack bEatSon and Daniel FriEdmann (eds.), Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 1997, p. 161.

38 hESSEnlink (n. 17), p. 622.39 Elisabeth pEdEn, “The meaning of

contractual good faith”, in Australian Bar Review, vol. 22, Queensland, 2002, p. 246.

re cent work40. Rolland labels it a “be-havioural norm”41.

A wealth of recent legal scholar-ship attempts to clarify the contents of the concept42. In pre-revolutionary

40 Elisabeth pEdEn, “Implicit Good Faith - or Do We Still Need an Implied Term of Good Faith?”, in Journal of Contract Law, vol. 25, Sydney, 2009, p. 61.

41 Louise rolland, “La bonne foi dans le Code civil du Québec: Du général au particulier”, dans Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, vol. 26, Sherbrooke, 1996, p. 384.

42 Puede encontrarse una mayor y más extensa bibliografía en zimmErmann and Whit takEr (n. 30), pp. 156-170. Quienes re-presentan la más significante contribución a la literatura.

Para contribuciones más recientes, véan se: litvinoFF (n. 17); Briggitte lEFEb vrE, La bonne foi dans la formation du con trat, Cowansville, Editions Yvon Blais, 1998; PierreWidmEr, Abus de droit et bonne foi, Fribourg, Éditions de l’Université de Fribourg, 1998; François R. van dE mEn SbrugghE, Migrations juridiques de la bonne foi, Bruxelles, Cahiers du Centre de Recherches en Histoire du Droit et des Institutions, 1999, vol. 76; Beatrice Jaluzot, La bonne foi dans les contratsÉtude comparative de droit fran çais, allemand et japonais, Paris, Dalloz, 2001; Sabine JamEtlE gac, De l’utilité de la bonne foi. Une analyse économique de la bon ne foi dans et pour l’exécution des contrats, Mé-moire de DEA; droit des contrats, Lille 2, Université du Droit et de la Santé, Faculté des Sciences juridiques, politiques et sociales, 1998; Marie Annik grégoirE, Le rôle de la bonne foi dans la formation et l’élaboration du contrat, Cowansville, Québec, Éditions Yvon Blais, 2003; Marie Annik grégoirE, Li berté, responsabilité et utilité: la bonne foi comme instrument de justice, Cowansville, Qué bec, Éditions Yvon Blais, 2010; Hector L. macquEEn, “Good faith in the Scots law of contract: an undisclosed principle?”, in A.D.M. FortE (ed.), Good Faith in Contract


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French law, good faith was conside-red to require ‘that consent be valid, that parties abstain from trickery, violence, any dishonesty or fraud; but also that it be plausible and rea-sonable; and finally that the contract not be contrary to divine law, to good morals, nor to the ‘common weal’ (profit commun)’43.

In modern times, good faith seems to have taken on a narrower mea ning in contract law (‘objective good faith’). To capture this meaning, legal scholar-ship resorts to terms like

“fairness, fair conduct, reaso-nable standards of fair dea-ling, decency, reasonableness, decent behavior, a com mon ethical sense, a spi rit of solidar-ity, community standards of fairness’ and ‘ho nesty in fact”44,

and Property Law, Oxford, Hart Publishing, 1999, pp. 5-37; Paul J. poWErS, “Defining the Undefinable: Good Faith and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”, in Journal of Law and Commerce, vol. 18, Pittsburgh, 1999, pp. 333-353; Jane cohEn and Larry WEinbErg, “Good Faith and Fair Dealing: A Primer on the Differences between the United States and Canada”, in Franchise Law Journal, vol. 22, Otawa, 2002; Jack bEatSon and Daniel FriEdmann (eds), Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford, Clarendon Press, 2002; J.F. o’connor, Good Faith in English Law, Aldershot, Hants, Dartmouth, 1990.

43 ourliac et DE malaFoSSE (n. 18), p. 83, No 67.

44 Troy kEily, “Good Faith & the Vien na Convention on Contracts for the In ter na-tio nal Sale of Goods (CISG)”, in Vin do bona Journal of International Commercial Law & Arbitration, vol. 3, 1999, pp. 17-18.

“an objective standard ba sed on decency, fairness or reason-ableness of the com munity, commercial or otherwise”45,

“having regard to the interests of the other party”46 and their French equivalents: ‘loyauté’ 47, ‘honnêteté’, ‘in té grité’ 48, ‘fidélité’, ‘droiture’, ‘véracité’ 49, ‘comportement loyal’, ‘souci de coopération’, ‘absence de mauvaise volonté’, ‘absence d’intention malveillante’ 50; the absence of good faith signals ‘un-conscionable’ behaviour51, which in French is characterised as ‘blâmable’, ‘choquant’, ‘déraisonnable’52. In some re cent Quebec theses, good faith is described as present everywhere53, “a foundation of contract, necessary to attain contractual justice”54, yet

“not standing in the way of a party’s taking advantage of a healthy competitive situation, but tending to avoid abuse”55.

Do these formulas clarify the con-cept? Perhaps not all that much: they

45 FarnSWorth (n. 32), p. 671.46 pEdEn (n. 41), p. 245.47 charpEntiEr (n. 18), pp. 300-320.48 Jean pinEau, Danielle burman and

Serge gaudEt, Théorie des obligations, 4th ed., Montréal, Éditions Thémis, 2001, p. 35.

49 rolland (n. 41), pp. 378-399.50 Gérard cornu (ed.), Vocabulaire ju r i di

que, Paris, Presses Universitaires de Fran ce, 2000.

51 kEily (n. 44), p. 17.52 pinEau (n. 48), p. 44.53 lEFEbvrE (n. 42), p. 257.54 grégoirE (n. 42), p. 92.55 grégoirE (n. 42), p. 254.



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appear mostly to translate one gene-ral term into other general terms. This would seem to be reflected in the view of good faith as a “shoreless ocean”56 and justify Ja luzot’s exaspe-ra ted conclusion that

“good faith, having no objec-tively determinable content, may be used to justify any rule of contract law or even of other fields”57.

As her comparative study examines German law as well as French and Japanese law, her observation covers the German Civil Code, in which the general good faith provision of the famous art. 242 suffuses all of the law of contract. It would also apply to the newer Netherlands Civil Code, which goes even farther along this path with the concept of “redelijkheid en billijkheid”58.

Other scholarship sees good faith as a general mould in which more specific doctrines can be cast, then to assume an independent existence within the positive law of different nations59. A prominent example of this development is the concept of culpa in contrahendo in German law60. Reinhard Zimmermann lists as

56 Simone davidconStant (ed.), La bon ne foi, Liège, Éditions du Jeune Barreau de Liège, 1990.

57 Jazulot (n. 42).58 zimmErman (n. 30), p. 172.59 cordEiro (n. 18).60 Op. cit., p. 231; zimmErmann (n. 30),

pp. 89-92.

“doctrines which in some le gal systems do the job for which in others a good faith provision is available [:] cul pa in contrahendo, obligations d’in formation, laesio enormis, the abuse of rights, personal bar, interpretation of the par ties’ intentions (whether stan dard or ‘supplementary’), un conscionability, doctrines of change of circumstances or er-roneous presuppositions, force majeure, and mutual mi stake”61.

Common law systems, in his view, have a comparable range of doctri-nes:

“implied terms, estoppel (in-cluding proprietary estop pel), part performance of a contract in equity, the de mi nimis rule, qualifications of a legal right by reference to the notion of reasonableness, relief against forfeiture in equity, the maxim according to which no man can take ad vantage of his own wrong, breach of con fidence, fundamental mis take, repudi-ation, and, occasionally, even good faith in the exercise of a contractual power”62.

Perhaps the most dramatic con-clusion drawn from this unsettling debate is expressed by Hesselink in his already mentioned survey:

61 zimmErmann (n. 30), p. 172.62 Op. cit., pp. 172-173.


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“Good faith is not the hi-ghest norm of contract law or even of private law, but no norm at all, and is merely the mouthpiece through which new rules speak, or the cradle where new rules are born. What the judge really does when he applies good faith is to create new rules”63.

Why would such a masquerade be necessary? Hesselink’s answer to that question is that

“judges in continental Eu-ropean systems have felt uncomfortable with their role as creators of law [since] the judge’s task is to apply the law”64.

He is of the view that

“if the role of the judge as a creator of rules is fully recog-ni sed, there is no need for a general good faith clause in a code or restatement of Eu ro-pean private law”65.

Where there is doubt about the pro-per role of the courts, good faith may have a place as a formula empower-ing the courts to create new rules. In this role, nothing can be said, in Hesselink’s view, about the content of good faith without knowing the

63 hESSElink (n. 17)), pp. 619-649 64 Ibid.65 Op. cit., pp. 647-648.

system in which it will be opera ting. Ideally, he adds, it should be emp ty66.

Need we be that pessimistic? Let us look at what law and economics scholarship, bringing a functional approach to the contents of legal con-cepts, has to offer.

C. Lawandeconomic scholarshipon good faith

One of the earliest contributions to this approach was the already mentioned piece Summers published in 196867. Summers posits that good faith is best understood not as a positive concept, but rather, negatively, through what it excludes, that is a heterogeneous set of bad faith behaviours68. In the article Summers presents an exten-sive survey of the way the courts in fact apply good faith in American law and lists five forms of bad faith behaviour in the Negotiation and Formation of Contract69, six in Perfor-mance70, four in Raising and Resolv-ing Contract Disputes71 and four in Taking Reme dial Action72. Summers’ excluder approach is criticised by Burton, who be lieves that a positive understanding of good faith is possible and helpful. He proposes to define opportunism as “discretion [...] used to recaptu re opportunities foregone

66 hESSElink (n. 17)), p. 649.67 SummErS (n. 33), pp. 195-267.68 Op. cit., pp. 196 -201 69 Op. cit., pp. 220-232.70 Op. cit., pp. 232-243.71 Op. cit., pp. 243-248.72 Op. cit., pp. 248-252.



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upon contracting”73. Robert Summers and Steven Burton have discussed their differences in the li terature74.

Summers’ approach seems close to the characterisation of good faith in a recent civil law treatise by Pi-neau et al.:

‘one should not profit from the inexperience or vulnerability of other persons to impose on them draconian terms, to squeeze out advantages which do not correspond to what one gives them’75.

This formula adds to the debate an im-plicit pointer to the concept of oppor-tunism used in economic discourse. On this view, bad faith should be equated to opportunism and good faith, to ab-staining from opportunistic conduct in circumstances that lend themselves to such conduct. This connection was first made by Muris, in 198176. Let us look at it in more detail.

73 Steven J. burton, “Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith”, in Harvard Law Review, vol. 94, Cambrigde, 1980, pp. 369-403.

74 SummErS (n. 31), pp. 810-835; Steven J. burton, “More on Good Faith Performance of a Contract: A Reply to Professor Summers”, in Iowa Law Review, vol. 69, New York, 1984, pp. 497-512

75 pinEau (n. 48), p. 44: “que l’on ne pro fite pas de l’inexpérience ou de la vul né ra bilité d’autrui pour lui imposer des con ditions draconiennes, pour lui soutirer des avantages qui ne correspondent pas à ce qu’on lui don-ne”; Jean-François romain, La théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé, Bru xe lles, Emile Bruylant, 2000.

76 Timothy J. muriS, “Opportunistic Be-havior and the Law of Contracts”, in Min nesota Law Review, vol. 65, Minnesota, 1981, p. 566.

1. Opportunism

Muris describes opportunism as fo-llows:

“A major problem occurs when a performing party behaves contrary to the other party’s understanding of their con tract, but not necessarily contrary to the agreement’s explicit terms, leading to a transfer of wealth from the other party to the performer-a phe nomenon that has come to be known as opportu nistic be havior”77.

For Muris, an unagreed wealth trans-fer is of the essence of opportunism78. He adds:

“Because of the wealth trans-fer, parties have an incentive to avoid becoming victims of opportunism, yet whatever strategy of self-protection they choose, deterrence will be costly”79.

Many legal doctrines appear to be cost-effective means of deterring opportun-ism, in comparison to self-protection by the potential victims. Good faith could be seen as one such doctrine.

In the law and economics litera-ture, a number of particular forms of opportunism have been recognised and analysed:

77 muriS (n. 76), p. 521.78 Op. cit., p. 522.79 Ibid.


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– free riding – where a result can be brought about only by the contribution of all or most, but it is not feasible to su pervise everyone, the free rider abstains from contribut-ing, yet shares in the spoils80;

– shirking in a labour relation-ship, where the employee, who cannot be fully supervi-sed, gives the employer a lesser performance than pro mised81;

– agency problems – where one must pursue one’s plans by re-lying on other persons’ good offices without being able to fully supervise them, the other persons may pursue their own interests at one’s expense82;

– moral hazard – originally in insurance contracts, but sub-

80 Anthony dE JaSay, Anthony, Social Contract, Free RideA Study of the Public Goods Problem, Oxford, Clarendon Press, 1989; Ward FarnSWorth, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago, University of Chicago Press, 2007, p. 109; Robert SugdEn, The Economics of Rights, Cooperation & Welfare, Oxford, Basil Blackwell, 1986, pp. 122-144.

81 Christoph buEchtEmann F. and Ulrich WalWEi, “Employment Security Through Dismissal Protection: Market Versus Policy Fai-lures”, in Jürgen G. backhauS (ed.), The Elgar Companion to Law and Economics, Al dershot, UK, Edward Elgar Publishers, 1999, p. 172.

82 Michael C. JEnSEn and William H. mE ckling, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure”, in Journal of Financial Economics, vol. 3, Cambrigde, 1976; William biShop, “Agency Cost and Administrative Law”, in Peter nEWman (ed), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, London, MacMillan, 1998, vol. 1; FarnSWorth (n. 80), pp. 87-99.

sequently with wider applica-tion – is also a supervision problem; it occurs where the insured, once the insurance con tract is underwritten, beha-ves less carefully than pro-mised or demonstrated when the premium was set83;

– holdout – where a collective project will go forward only with everyone’s consent, hold-outs suspend their con-sent in the hope of securing more than their proportional share of the spoils. The op-portunism stems here not from an information (super-vision) problem, but from the monopoly power conferred by the veto84;

– holdup situations, i.e. those in which one party is able to force the hand of others to get more than its promised or fair share of the joint gains of

83 Yehuda kotoWitz, “Moral hazard”, in John EatWEll, Murray milgatE and Peter nEWman (eds.), The New PalgraveAllocation, Information and Markets, London, MacMillan Press, 1987, pp. 207-213.

84 Lloyd R. cohEn, “Holdouts and Free Riders,” in Journal of Legal Studies, vol. 20, Chi cago, 1991, pp. 351-362; Richard A. EpS tEin, “Holdouts, Externalities, and the Sin gle Owner: One More Salute to Ronald Coase”, in Journal of Law and Economics, vol. 36, Chicago, 1993, pp. 553-586; Patricia M. danzon, “Comment on Epstein, ‘Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ronald Coase’ ”, in Journal of Law and Economics, vol. 36, Chicago, 1993, pp. 567-594; Ejan mackaay and Stéphane rouSSEau, Analyse économique du droit, 2nd ed., Paris/Montréal, Dalloz-Sirey/Éditions Thémis, 2008.



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the contract or other relation-ship85.

Much as these specific forms of opportunism have been studied, a proper definition of opportunism in general is hard to find86. Neoclassical economic theory paid scant attention to the notions of transaction costs and opportunism, preferring to study markets as if transactions took place in principle without friction87. Cohen submits that standard law and eco-nomics similarly attempted to mini-mise the incidence of opportunism88.

85 Benjamin klEin, “Why Holdups Oc-cur: The Self-Enforcing Range of Contractual Relationships”, in Economic Inquiry, vol. 34, Oxford, 1996, pp. 444-463; Benjamin klEin, “Hold-up Problem”, in Peter nEWman (ed.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, London, MacMillan, 1998, vol. 2; Steven ShavEll, “Contractual Holdup and Legal Intervention”, in Journal of Legal Studies, vol. 36, Chicago, 2007, pp. 325-354; Michael J. trEbilcock, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge, Mass., Harvard Uni-versity Press, 1995 p. 96.

86 cohEn and WEinbErg (n. 42), p. 953: “Economists agree more on examples of oppor-tu nistic behavior than on definitions of it, though the term has achieved general accep tance”.

87 Oliver E. WilliamSon, The Mecha nis ms of Governance, Oxford, Oxford Uni ver sity Press, 1996, p. 49 escribe: “Eco no mists are thus late comers to the oppor tunism scen ce”.

88 Lloyd M. cohEn, “How Fault Shapes Contract Law”, in Omri bEnShahar and Ariel porat (eds.), Fault in American Contract Law, Cambrdige, Cambridge University Press, 2010.

Para ilustrar esto, véase la edición más reciente del libro de Richard Posner. Richard poSnEr, Economic Analysis of Law, 8th ed., New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011. Quien, en la p. 123, reconoce la lucha contra el oportunismo como un objetivo importante del Derecho Contractual. En el índice no ha ce mención al oportunismo.

In contrast, for so-called “institution-alist” economists, these no tions play a central role. Williamson, who has repeatedly insisted on the importance of the concept for economic thought, defines it as ‘self-interest seeking with guile’89. He opposes opportunism to trust and associates it with selective or partial dis closure of information, with uncertainty, with bounded rationality and “asset specificity” on the part of the victim of opportunism and with ‘self-disbelieved promises’ about the opportunist’s own future conduct.

In a major contribution to this li te-rature in 1992, George Cohen pre sents opportunism as a very general phe-nomenon affecting all phases of con-tracting and hence as a phenomenon with which one may expect contract law to be concerned in many different ways90. He defines it as

‘any contractual conduct by one party contrary to the other party’s reasonable expecta-tions based on the parties’ agreement, contractual norms, or conventional mo rality’91.

89 Oliver E. WilliamSon, Markets and Hie rar chies: Analysis and Antitrust Implications, New York, Free Press, 1975, p. 25; Oliver E. WilliamSon, The Economic Institutions of Capi talismFirms, Markets, Relational Cont racting, New York, The Free Press, 1985, p. 47.

90 Esto se extendería al Derecho de So-ciedades. Véase Reinier kraakman, John armour et al. (eds), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, 2nd ed., Oxford, Oxford University Press, 2009.

91 Lloyd M. cohEn, “The Negligence-Oppor tunism Tradeoff in Contract Law”, in Hofstra Law Review, vol. 20, New York,


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He contrasts it with another im-pediment to the proper creation and performance of contracts, to wit negligence, and is of the opinion that where both opportunism and negli-gence are present in a contractual dis-pute, combating opportunism should take priority. This is so because opportunism left unchecked would lead all potential contractors to raise their guard, taking more extensive protective measures against “being had” by opportunistic behaviour. The ultimate precaution is to forego a contemplated contract altogether. If many potential contractors adopt this ultimate precaution it will shrink the market. Precautionary measures short of abstaining from contracting are simply wasteful (welfare reducing; a social cost)92. Or as Dixit puts it, op-portunism refers to a class of actions that may look tempting to individuals but will harm the group as a whole93.

Negligence on the part of one party may also lead the other party or parties to undertake more exten-sive precautions. Whilst this may not be the cheapest option, it is nonethe-less not entirely wasteful in as much as precautions by one party are often substitutes for those by the others. Cohen adds:

1992, p. 957; reitera la idea nuevamente en cohEn (n. 84) p. 139, pero con la adición de que puede ser alternativamente ”an attempt redistribution of already allocated contractual pie, that is, a mere wealth trasfer”.

92 poSnEr (n. 88), p 9.93 Avinash K. dixit, Lawlessness and Eco

nomicsAlternative Modes of Governance, Prin-ceton, Princeton University Press, 2004, p. 1.

“even if negligent behavior is punished, people do not “trust” others to be careful to the same degree that people trust oth-ers to be honorable, because people realize that even if oth-ers are generally careful, some negligence is inevitable”94.

Opportunism is more damaging to general welfare than is negligence.

These developments may be summed up by the formula that a party to a potential or existing rela-tionship acts opportunistically where it seeks, by stealth or by for ce, to change to its advantage and to the detriment of the other party or parties the division of the relationship’s joint gains that each party could normally look forward to at the time when the relationship was set up. It tries, in other words, to get ‘more than its (fair) share’, an undue advantage, as determined by “parties’ agreement, contractual norms, or conventional morality”, to use Cohen’s formula95. Opportunism may involve getting a person to enter into an agreement it would not willingly have consented to had it been fully informed, or spuriously entering into negotia-tions when one has no intention of entering into a contract, or again breaking off negotiations arbitrarily at the end of a lengthy process when

94 cohEn (n. 91), p. 977.95 unidroit Principles of International

Commercial Contracts, 1994, art. 3.10. Se refiere al término ‘excessive advantage’ (ventaja ex-cesiva).



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parties appear to be on the verge of an agreement (exante opportunism); it may also involve later exploiting unforeseen circumstances the con-tract does not explicitly provide for in order to change the division of gains implicitly agreed upon when the contract was entered into (expost opportunism). In a prisoner’s di-lemma game, this would correspond to defection where the other party or parties choose cooperation.

In acting opportunistically one party significantly exploits an asym-metry in the relationship amongst the parties to the detriment of the other party or parties. Asymmetry itself, however, does not necessarily signal opportunism: you rely on profession-als of various stripe for services they specialise in; life would be difficult without it. The problem arises where one contracting party exploits the asymmetry significantly to change in its favour the division of quasi-rents resulting from the contract.

Opportunism must have been part of human experience forever, as Buckley notes, since human na-ture has changed little over time96. It may take an infinity of forms. Cohen observes pessimistically that “there is no limit to opportunism”97.

96 Frank H. bucklEy, Just ExchangeA Theory of Contract, London, Routledge, 2005.

97 El termino fue utilizado por primera vez por Charles Goetz, véase Charles goEtz, Charles J. and Robert Scott, “Enforcing Pro mises: An Examination of the Basis of Con tract”, in Yale Law Journal, vol. 89, New Haven, 1989, p. 1.273. Fue citado por George Cohen, véase cohEn n. 93, p. 999.

Its variants are coextensive with peo-ple’s inventiveness in seeking oppor-tunities for making profit and not sharing it. Each new development in communication technology –the latest being the internet– brings its lot of new openings for opportunism. Opportunism can often be masked as legitimate conduct and may be difficult to detect and to distinguish from mere negligence98. Yet this distinction is important since, as we saw, opportunism, left unchecked, may be far more damaging to the community than is negligence.

Responses to opportunism must develop apace. Combating opportun-ism is a pervasive and fundamental objective of contract law as well as of corporate law99. Contract law is the foremost domain where the rules are set by contracting parties themselves and where law plays a supplemen-tal role, providing the framework. Guarding oneself against opportun-ism is first a responsibility of the con-tracting parties. The legal system can, however, make itself useful where its presence allows parties to “lower their guard”, i.e. reduce their self-pro-tection and loss-absorption costs and where this can be accomplished at a cost of the rule itself and its enforce-ment that is lower than the savings so

98 muriS (n. 76), p. 526: [opportunism] “is subtle in two ways: first, the behavior is inherently difficult to detect; second, although the activity is detectable, it is easily masked as legitimate conduct, and thus its opportunistic nature is discoverable only at a high cost”.

99 poSnEr (n. 88), p. 123; kraakman (n. 90).


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generated100. One may expect such gains where public authorities have access to greater scale economies in framing and enforcing rules than are open to private actors. One broad principle reflected in many legal rules is to attribute a burden to the party who can best or most cheaply influence the occurrence or cost of a mishap. Calabresi has proposed the term ‘cheapest cost avoider’ for this principle101. A good deal of civil con-tract law appears explicable as appli-cations of the ‘cheapest cost avoider’ principle102. Where opportunism is at stake, the opportunist is almost invariably the cheapest cost avoider.

2. Good faith as anti-opportunism

“Safeguarding transactions from the hazards of opportunism,” to use Wil-liamson’s term, should be a prime objective of contract law103. Because

100 En otro lugar, he llamado a esto el Test de Wittman, “Wittman test”. Véase re-fe rencia en Donald A. Wittman, Eco no mic Foun dations of Law and Organization, Cam-bridge, Cambridge University Press, 2006, p. 194. Véase también mackaay (n. *)p. 427; mackaay (n. 84), p. 373.

101 calabrESi (n. 9) p 139; Guido calabrESi, Guido and Douglas mElamEd, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, in Harvard Law Review, vol. 85, Cambrigde, 1972, p. 1.118.

102 Guerrit dE gEESt, Bart dE moor and Ben dEpoortEr, “Misunderstandings between Contracting Parties: Towards an Optimally Simple Legal Doctrine”, in Maastricht Jour nal of European and Comparative Law, vol. 9, Hamburg, 2002. www.unimaas.nl/default.asp?template=werkveld.htm&id=HO4L47CN622C36ETJ070&taal=nl.

103 WilliamSon (n. 87), p. 48.

opportunism may take an infinity of forms and new ones may be invented all the time and may be difficult to detect, law needs an open-ended arsenal of responses to it. Over the centuries, legal systems have devel-oped a variety of specific concepts to deal with particular forms of op-portunism, each with its specific tests and presumptions of fact104.

To focus ideas, let us look at the concept of dolus (fraud). The pre-re volutionary French legal scholar Pothier, writing in 1764, defined it as “any trick used to deceive a per son”105. This formula includes the presump-tion that the victims of the deception no longer get the expected benefit out of the contract, which justifies the right granted to them to ask for the contract to be annulled within a speci-fied period (ten years in Pothier’s time) from the discovery of the fraud. In the context of our earlier discussion, dolus is a paramount form of opportunism by stealth.

104 cordEiro (n. 20), pp. 236-240.105 Robert Joseph pothiEr, Traité des

obligations selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieurPartie i, Paris, Debure l’ainé, 1764. Disponible en http://books.google.com/books/download/Traité_des_obligations_selon_les_regles.pdf?id=KyRt8NVVUc4C&hl=en&capid=AFLRE71n1vpRq5DHVrXFCsZgmTlYf6MfDl-cbD0wmlyapG1i2_It6ZpaNgXxQapxEE0JV4nIOYa_OKHu1b57uXeMVTelMepLtQ&continue=http://books.google.com/books/download/Trait%25C3%25A9_des_obligations_selon_les_regles.pdf%3Fid%3DKyRt8NVVUc4C%26output%3Dpdf%26hl%3Den. pinEau (n. 48), p. 175, N° 85: “On appelle dol, tout artifice dont on se sert pour tromper quelqu’un”.



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Pothier already noted that minor exaggerations should not allow a contract to be set aside.106 The con-trary rule would lead, in his view, to too many trials and it would in-terfere with commerce. That is still the position current legal systems adopt with regard to what is termed bonus dolus107. In economic terms, it is cheaper in these cases to let parties look after their own interests than to seek protection through a public rule and associated enforcement mecha-nisms, with their attendant limitation of freedom of contract.

Fast-forward to 1994: consider how the concept of dolus (fraud) is de-fined in the new Quebec Civil Code:

1401. Error on the part of one party induced by fraud com-mitted by the other party or with his knowledge vitiates consent whenever, but for that error, the party would not have contracted, or would have contracted on different terms.

Fraud may result from silence or concealment.

The idea of opportunism is ex-pressed in the closing formula of the first paragraph according to which the victim would not have contracted or only on different terms. No ratio-nal actors would willingly accept to be deprived of part of their expected gains from the contract.

106 pinEau (n. 48), p. 44.107 Véase, por ejemplo, lluEllES (n. 18),

p. 282.

Notice how the formula has been enriched since Pothier’s days: not only are the contracting party’s own fraudulent acts considered, but also those by others of which it has know ledge; moreover, not only ac-tive behaviour but also silence or concealment may qualify as fraud. Fraudulent acts no longer need be all-or-nothing matters, but even situ-ations where the victim would have contracted in spite of the (minor) fraud but on different terms may qualify as dolus (dol incident)108.

These extensions are not obvi-ous implications of the terms used by Pothier. They do make sense if the point of the concept of dolus is to curtail opportunism by manipulating information. Accepting opportun-ism as the driving theoretical focus behind dolus will direct attention to new factual patterns that might be relevant and lead one to tease out the specific facts and acts that the parties have performed or abstained from as they relate to these patterns109. In the used-car trade, for instance, tinkering with the mileage counter of a vehicle for sale is presumed to be fraudulent. As new cases are presented to them, the courts –and the codifiers consoli-dating their efforts– make policy by extending the existing formula to cover closely related forms of op-portunism. “Gaps” are filled “at the margin” of existing concepts, which

108 llullES (n. 18), p 305.109 Sobre las virtudes de la teoría que guía

esta investigación. véase Wittman (n. 100), citado por cohEn (n. 93), p. 1.014.


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act as “anchors,” as it were, so as to keep legal uncertainty within accept-able bounds, and yet contribute to the broad legal objective of curtailing opportunism.

Civil law systems contain a num-ber of such “anchors”. We encoun-tered several in the earlier mentioned list by Zimmermann110. Consider also legal warranties against latent defects or against eviction in sale or obliga-tions to inform and to cooperate and to avoid conflicts of interest that are part of the contract of mandate and of relationships in which one person administers the assets of another. The common law duty to mitigate damage imposed on the person suffering a loss due to the acts of another can be seen as responding to a moral hazard prob-lem. The Dutch111, German112, Ital-ian113 and Quebec114 Civil Codes have formal provisions codifying this obli-gation115. By way of further example, consider how the new Netherlands Civil Code deals with either party to a contract interfering with the fulfilment of a condition stipulated in it:

Art. 6:23-1. If reasonableness and equity so require, the condition is deemed fulfilled in the event that the party who has an interest in the non-fulfilment of the condition prevents its fulfilment.

110 zimmErman (n. 17), p. 172.111 NBW 6:101.112 BGB 254 (2) (Mitverschulden).113 Código Civil de Francia, 1227 (2).114 Código Civil de Quebec 1479.115 mackaay (n. 84), p. 441.

2. If reasonableness and equity so require, the con-dition is deemed not to be fulfilled in the event that the party who has an interest in the fulfilment of the condition brings about its fulfilment116.

In either case, the opportunistic party is prevented from getting its preferred option, whilst the victim gets his or hers.

Yet occasions may arise where opportunistic behaviour does not appear comfortably to lend itself to being sanctioned within the bound-aries, even elastic, of the “anchors” available within the positive law. For such occasions, we may yet want an open-ended concept that can be ap-plied, reluctantly and as a last resort no doubt, but applied all the same, to novel forms of opportunism. It is our contention that the obligation to act in good faith plays just this residual role in civil law systems.

Good faith is the exact opposite of opportunism. In as much as the ab-sence of opportunism is a presuppo-sition underlying all of contract law, good faith may be said to “irrigate”

116 P.P.C. haanappEl and Ejan mackaay (translators), New Netherlands Civil Code Patrimonial Law / Le nouveau Code civil néer landais Le droit patrimonial, Kluwer, De venter, Pays-Bas et Boston, Mass. 1990. Books 3, 5 and 6 in original transalation are available for dowloading here: http://pa pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? Abs- tract_id=1737823; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? Abst ract_id=1737848; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? Abs tract_id=1737849.



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all of it. In this sense it is a guiding principle underlying many specific crystallisations, but it is too general to be applied routinely given the need for certainty of the law. Yet where it is used, residually, to combat unusual or novel forms of opportunism for which no other “anchor” appears to be readily available, it could be seen as an open-ended rule allowing courts to engage in policy-making, filling gaps through which opportun-ism might otherwise creep in.

It may be helpful to illustrate this kind of reasoning by means of the example, discussed by Cohen, of the American case of Jacob & Youngs v. Kent, a decision by the Court of Appeals of New York117. Cohen sum-marises the case as follows:

“Jacob & Youngs built a ‘coun-try residence’ for Kent, a suc-cessful New York lawyer, for $77,000, of which Kent paid all but around $3500. One of the contract spe cifications provided: ‘All wrought-iron pipe must be well galvanized, lap welded pipe of the grade known as ‘standard pipe’ of Reading manufacture.” Nine months after the house was completed, Kent learned that some of the pipe used was not Reading pipe, but wrought iron pipe made by other man-ufacturers, including Cohoes. Kent then ordered the pipe

117 www.courts.state.ny.us/reporter/archives/jacob_kent.htm.

replaced, even though much of it was already encased within the walls of the house. Jacob & Youngs refused to replace the pipe, Kent refused to make the final payment, and Jacob & Youngs sued. The New York Court of Ap-peals, speaking through Judge Cardozo, allowed Jacob & Youngs to recover the full re-maining payment, despite its acknowledged breach. Car-dozo’s reasoning–in different terminology, of course–is es-sentially that the builder was merely negligent in breaching while the homeowner was potentially opportunistic in insisting on the letter of the contract; therefore, the home-owner lost”118.

Admittedly the contractor has been somewhat negligent in not monitoring the subcontractor closely enough to ensure that the stipulated pipe make was installed everywhere. Should he be forced to correct the defect or be deprived of a final payment of the agreed price? This would seem excessive (unfair) if the work was otherwise satisfactory. It would confer a windfall gain on the homeowner and might lead him to pursue it opportunistically.

To determine whether homeown-er opportunism is present here, con-sider first the question of an asym-metry. The builder has completed

118 cohEn (n. 93), p. 990.


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the building –the cost is “sunk”– but has not been paid in full – an asym-metry to the builder’s disadvantage. Since this was a one-shot deal, the builder could not have relied on reputation to shield himself against this opportunism. The builder did insist on progress payments as the work advanced.

Is there exploitation in the sense of the homeowner’s changing the distribution of gains of the contract to his advantage? The chances that the homeowner had a real interest in the particular make of pipe he stipulated is slight. The reason for mentioning a particular make would seem to relate to the (high) quality of pipe he desired. But the pipe installed was by all accounts of the requisite quality. There is no indication that the homeowner had any special connection with the pipe manufac-turer. Nor had he taken the trouble of monitoring the installation of the pipe or of ordering the pipe himself, all of which would have indicated his special interest. All of this led the court to find against the homeowner.

Similar analyses would be pos-sible in civil law cases, although the courts generally provide less detailed information on the facts leading them to their decisions. By way of example, in a study of recent French case law on good faith, Ancel reviews several cases in which a contracting party, obviously acting opportunis-tically but apparently within the letter of the contract or the law, is deprived, on the ground of bad faith, of the sanction that it would normally

be able to invoke119. Such was the case of the malicious exercise of a right of withdrawal (faculté de dédit) where the court denied the with-drawal for that reason. Again where a discretionary right to convert a rent payable to an obligation of home care was exercised at a time when the debtor could not fulfil the latter obligation, having been handicapped by an accident, for the sole purpose of having the contract set aside, this latter sanction was denied120.

These cases illustrate that op-portunism may be difficult to detect, but also that examining cases in the light of potential opportunism directs one’s attention to what the interests of each party are and how different acts they have accomplished or facts they have taken advantage of play into these interests. In this sense, good faith is to be examined in the light of the specific facts of each case (ius in causa positum), but the judge-ment of what facts matter is helped along by an understanding of the theory of opportunism that may colour them.

concluSion

The starting point of this paper was that good faith appears at once as a fundamental concept in all civil law

119 Pascal ancEl, “Les sanctions du man quement à la bonne foi contractuelle en droit français à la lumière du droit qué-bé cois”, dans Revue juridique, vol. 45, Paris, 2011, pp. 87-113.

120 Ibid.



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systems, with a long history, and yet as one whose nature and contents are ill-understood and controversial. The paper is an attempt to find out whether the economic analysis of law can shed new light on it and help to clarify it.

Good faith is used in two dis-tinct senses, which traditional legal scholarship has identified as subjec-tive and objective. In the subjective sense, it refers to justifiable ignorance of some legal situation, such as a title defect. In this sense it is used in the law property and real rights and the law of prescription in particular. Economically, good faith can be readily accounted for here as taking adequate precautions against the risk of a misapprehension or ignorance of some relevant fact. The adequacy of the precautions is a function of the value of the object or transac-tion at the stake, discounted by the likelihood of a misapprehension. This logic has been developed in the economic analysis of tort or civil lia bility law relating to accidents. Persons who have taken adequate precautions will get their preferred option; those who have not will see their opponent get it.

The objective sense of good faith is used in contract law and, by exten-sion, in the law pertaining to legal persons, such as business enterprises. It refers here to not taking advantage of an asymmetry in the relationship in circumstances that would lend themselves to it. The difficulty with the concept is that it is seen at once as a principle underlying all of con-

tract law and as a (historical) mould for more specific concepts that have found their place in the Codes, but generally not as a rule to be applied directly; in the legal literature, its content is usually defined by means of concepts of equal generality.

Economic analysis would relate good faith in this sense to the concept of opportunism, indeed would see it as its exact opposite. Opportunism is present where a party to a potential or existing relationship acts seeks, by stealth or by force, to change to its advantage and to the detriment of the other party or parties the division of the relationship’s joint gains that each party could normally look forward to at the time when the relationship was set up. It tries, in other words, to get ‘more than its (fair) share,’ an un due advantage, as determined by parties’ agreement, norms prevailing between the parties, or conventional morality. There is a fair bit of litera-ture about what the concept means. Contracts should normally benefit all parties. The absence of opportunism is the foundation of contract.

Human nature being what it is, so me persons will try to get away with opportunistic behaviour and this prospect will lead all potential contractors to take precautions against “being had.” These precautions are a net social loss and reduce the size of markets. Law can make itself useful by providing safeguards that are less costly than the precautions private persons can take themselves and the residual risk they assume in their absence. In principle, this would


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require a wide-ranging tool com-mensurate with the infinite variety of opportunistic behaviour that people will come up with. But this would cause a problem of legal uncertainty, which is a cost to the private persons who are the supposed beneficiaries of such a tool. So the law provides a variety of specific anti-opportunism concepts (“anchors”) throughout pri-vate law, each of which needs to be interpreted flexibly but within fairly strict boundaries if a measure of le-gal certainty is to be preserved. Yet situations may arise where none of the specific concepts will do the job of curtailing a specific manifestation of opportunism. Enters good faith as the residual anti-opportunism con-cept, to be used as a last resort and with the expectation that the new form of opportunism so tackled will in due course lead to a more specific concept that will assume an indepen-dent existence as a new “anchor.” Good faith acts here as a “mould” in which new “anchors” are cast. In this conception, since absence of oppor-tunism is the foundation of contract and a reflection of contractual justice, so is good faith.

Have we advanced our under-standing by linking contractual good faith to opportunism? In as much as the latter concept is reasonably well understood, it will direct attention to what acts and facts may be relevant and need to be teased out in the concrete (novel) circumstances of a case before a court. As a theoretical concept, it allows us to see unity amongst a variety of concepts that on

the surface look far apart, but whose common “deep structure” is to be tools of anti-opportunism. All of this is a contribution in the best tradition of legal scholarship.

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Comentarios de jurisprudencia

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Responsabilidad civilJulio 2012

obligacionES y rESponSabilidad civil

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile


rESponSabilidad civil

promESa dE compravEnta. condi ción Fallida y plazo Extintivo. rE Solución dE contrato. cortE Su prEma, primEra Sala (civil), 14 dE abril dE 2011, rol 79572009, cita WES tlaW chilE: cl/Jur/3095/2011.

Los hechos firmes ante los tribunales del fondo fueron explicitados en la sentencia de casación. Las partes fir maron una oferta de compra, ha-bién dose entregado a título de garan-tía del cumplimiento una letra de cambio por la suma de $2.870.000. Se estableció en dicho contrato pre-paratorio que si no se otorgaba el mu tuo a la promitente compradora, la oferta quedaría sin efecto, debien-do la demandada devolver esa letra de cambio dejada como garantía de seriedad. El plazo establecido en la promesa fue de ciento veinte días, el que fue prorrogado, siendo exigible la garantía al término de este plazo. Por carta del 12 de agosto de 2003, se requirió por la promitente compra-

dora que se tuviera por extinguida la oferta y se procediera a la devolución de la garantía. Las razón conforme a la petición era la falta de crédito por negativa de los bancos, a pesar de que sólo una vez terminado el plazo de la promesa se había solicitado el financiamiento.

Para los tribunales del fondo

“la solicitud presentada por el demandante a la contraria en orden a tener por extinguida la oferta y la devolución de la letra de cambio que había dejado en señal de seriedad de la misma fue formulada extemporáneamente, toda vez que lo fue ya vencido el término que las partes habían fijado para el vencimiento del plazo de la promesa, habida consideración, además, que las cartas de los bancos recha-zando el financiamiento al actor aparecen fechadas con posteridad a ese límite tem-poral fijado de común acuer-do por los contratantes”.


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La conclusión de la sentencia re-currida es:

“llegado el final del plazo de vigencia del contrato de pro-mesa de compraventa, éste quedó resuelto, sin necesi dad de declaración judicial que así lo disponga, nació el derecho de la demandada para hacer efectiva la garantía de jada en sus manos por la con traria”.

En lo sustantivo el recurrente sos-tuvo que al haber fallado la condición –otorgamiento del crédito– se frustró el nacimiento de la obligación –sus-cribir el contrato prometido–, lo que haría procedente la devolución de la garantía respectiva. Sin embargo, su demanda se fundó en la acción reso-lutoria y aquélla de indemnización de perjuicios por incumplimiento con-tractual de la demandada al no haber devuelto la garantía ya mencionada. Controvierte la decisión recurrida por considerar que la resolución debe ser declarada judicialmente, de biendo acogerse la resolución del contrato e indemnización de perjuicios, no pu-diendo entenderse que la resolución del contrato hubiere operado de pleno derecho. Entenderlo de otra manera, sugiere el recurrente, significaría ad-mitir el pacto comisorio calificado por vía tácita.

En cambio, el razonamiento del tribunal de alzada fue que al vencer el plazo se produjo la resolución del contrato de pleno derecho, quedan-do la demandada en condiciones de hacer efectiva la garantía.

Según consta en la sentencia de casación, en el contrato se acordó:

“el precio de la compraventa es de UF 1726, que pagaré con UF 172, al contado y en efecti-vo al momento de la firma de la escritura de compraventa, y el saldo, con financiamiento bancario, a cuyo otorgamiento queda condicionada la vali-dez de la presente oferta de compra. Si el financiamiento ban cario no es otorgado al com prador, la presente oferta de compra quedará sin efecto de biendo proceder la Inmo-biliaria Río Trancura S.A. a devolver la le tra de cambio dejada por la compradora co-mo garantía de seriedad”.

Para la Corte Suprema, las par-tes acordaron una promesa sujeta a condición suspensiva, positiva e in determinada que consiste en la ob-ten ción del financiamiento banca rio y, por otra parte, se estipuló un “plazo extintivo o resolutorio” de na turaleza de ter minada.

En forma correcta la Corte Su-prema señaló:

“a la luz de lo anterior, se hace evidente que el cumplimiento de la obligación prometida sólo debía hacerse al verifi-carse la condición pactada, lo que, a su vez, sólo podía acaecer dentro del plazo que las partes se dieron y, todavía, las partes añadieron que, para



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el caso que el financiamiento bancario no se otorgara, lo con venido quedaría sin efec-to, procediendo Inmobiliaria Río Trancura a devolver la garantía que recibiera”.

Para resolver la controversia la Corte cita el artículo 1482 del Código Civil, relativo a la condición fallida, en lo que atinge al caso se reputa haber fallado la condición

“cuando ha expirado el tiem-po dentro del cual el aconten-cimiento ha debido verificar-se, y no se ha verificado”.

De ahí, se concluye, por la Corte:

“al fallar la condición suspen-siva, no llegó a nacer el de recho de los promitentes ‘ven dedor y comprador’ de celebrar el con trato prometido, ni la obli-gación correlativa al mismo de obtener que la contra parte lo suscriba”.

Al considerar que la condición deja en suspenso el nacimiento de la obligación y el correlativo derecho, al haber fallado, no se verifica ningún efecto en el patrimonio del acreedor.

Como corolario de este razo na-miento se entiende que a la de man-dante no le era exigible cumpli miento alguno, lo que se traducía en la impo-sibilidad de compelerlo a sus cribir el contrato prometido.

Sin embargo, la Corte de Apela-ciones entendió:

“al vencer el plazo de vigen-cia del contrato de promesa, ésta quedó resuelta sin que sea necesaria la declaración judicial que no sea la consta-tación de un hecho, habiendo nacido para la demandada el derecho para hacer efectiva la garantía”.

Dos razones, conforme al funda-mento de la Corte de Apelaciones, justificaban este razonamiento: por una parte, ya vencido el plazo extin-tivo la demandante solicitó la devo-lución de la garantía y, por otra, las cartas de solicitud de financiamiento bancario eran datadas con posterio-ridad a la vigencia del plazo.

Por el contrario, para la Corte Suprema

“no parece apropiado haber zanjado la litis por la vía de entender que, por haber llega-do el plazo extintivo, se habría producido de pleno derecho la resolución del contrato de promesa, esto es, sin necesi-dad de declaración judicial”.

Afirma la Corte que no se consi-deró la falta de urbanización de las parcelas, lo que habría contribuido a que fallara la condición, consti-tuyendo un incumplimiento de la demandada.

La Corte sostuvo:

“Empero, los jueces del fondo han entendido que, por haber llegado el plazo contenido


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en el contrato de promesa, éste quedaba derechamente re suelto, dando pie, conjunta-mente, a la sociedad deman-dada para hacer efectiva la garantía, en circunstancias que, con ello, se ha omitido el análisis acerca del estado y al-cance jurídico de la condición suspensiva convenida por los contratantes y, de paso, se ha desdibujado el instituto de la condición resolutoria tácita”.

La Corte Suprema afirma la na tu-raleza judicial de la resolución, siendo obligatorio para que opere es ta inefi-cacia extrínseca, no sólo la demanda ju dicial sino la sentencia. Y termina fun dando la nulidad en la in correcta aplicación de los artículo 1489, 1482 y 1545 del Código Civil,

“haciendo operativa ipso facto una condición resolutoria que no ha tenido por estipulada expresamente bajo la forma de un pacto comisorio calificado, restando, a la vez, todo vigor a una condición sus pensiva, de la que se hizo depender la exi-gibilidad de la obligación de sus cribir el contrato de com-praventa prometido, sujeta a un plazo extintivo, tam bién de finido por los contra tantes, en circunstancias que, por con sistir en una condición vá-li da, no debió ser soslayada, más aún si, de conformidad con lo pactado expresamente por las partes, el estado de

cum plimiento de la misma, dentro del plazo estipulado en el contrato, determinaba el derecho del actor para obtener el reintegro de la garantía de se riedad de la oferta que había dejado en poder de la contra-ria, pero de la que ésta no po día disponer a discreción”.

La primera interrogante que sur ge es saber si aquí existe o no un proble-ma de resolución de contrato. Para el demandante, sin duda, lo era, pues ejer ció la acción resolutoria acom-pañada de aquella de indemnización de perjuicios. También lo fue para la Corte Suprema, al indicar en su sen-tencia anulatoria que correspondía re-solver el contrato por incumplimiento contractual. Razonó estimando que si no hubiere resolución judicial por incumplimiento se estaría dando lugar a un pacto comisorio calificado que las partes no suscribieron. No existe duda sobre el contenido de la promesa ce-lebrada entre las partes, la que quedó sujeta a una condición asociada a un plazo. Tampoco es controvertido que la condición falló al no haber sido otorgado el mutuo al promitente com-prador dentro del término pactado. Es claro, todavía, que al haber fallado la condición, el promitente vendedor se negó a restituir la garantía, lo que mo-tivó el juicio. Aún más, la demandante justificó el incumplimiento contractual en no haberse devuelto esa garantía. Es todo un enredo jurídico que entre-laza el Derecho de las Obligaciones.

La resolución del contrato re-quiere un pronunciamiento judicial,



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lo que emanaría del célebre artículo 1489 del Código Civil, a pesar de los cues tionamientos en el Derecho Com parado y la aceptación uná-nime de la resolución unilateral y extrajudicial. Pero ése es otro debate. En Chile, podríamos afirmar que la mayoría de los autores aboga por ese carácter judicial. Es también efectivo que una cláusula resolutoria requiere voluntad expresa, sin que podamos presumir un pacto comisorio califi-cado. En este caso nadie discute la ausencia de dicha cláusula, por lo que el contrato no pudo resolverse de pleno derecho. Eso nos deja en la necesidad de responder si era admisible la resolución del contrato. Para que ésta se verifique se requiere un incumplimiento contractual. En la sentencia de la Corte Suprema se motivó dicho requisito en no haberse regularizado las parcelas en cuestión, pero la demanda lo fundó en la falta de restitución de la garantía. Existe una cierta ambigüedad en la senten-cia respecto a qué incumplimiento desencadenaría la resolución. Dos aspectos cabe aquí analizar. Por una parte, debe aclararse qué puso térmi-no al contrato. Sabemos que la condi-ción falló, al no haberse obtenido el mutuo por el promitente comprador dentro del plazo. ¿Qué consecuencias trae aparejada la condición fallida? El

artículo 1482 del Código Civil lo dice: el Derecho y su obligación correlati-va no nacerán. Es decir, el Derecho nunca existió para el acreedor. Al no haberse obtenido el crédito en el plazo determinado, el promitente comprador nunca pudo exigir la celebración del contrato prometido. Esa misma razón milita para dar lugar a la restitución de la garantía, ya no por la resolución del contrato, sino por haberse extinguido el contrato de promesa, llegado el plazo extintivo sin que se haya verificado la condi-ción. El mismo plazo extintivo opera como modo de extinguir la promesa. No puede, entonces, resolverse lo que ya está extinto, ni tampoco requierir como incumplimiento aquello que debe calificarse como restitución consecutiva al término de la promesa. Lo que debió demandarse por el pro-mitente comprador fue la restitución de la garantía al haberse extinguido la promesa una vez fallida la condición dentro del plazo extintivo acordado por las partes. La Corte Suprema con-figuró un incumplimiento contractual a partir del efecto restitutorio propio del término del contrato. No era, pues, un problema de resolución de contrato, sino de término del mismo por condición fallida y plazo extin-tivo, lo que debió desencadenar la restitución de la garantía a favor del promitente comprador.



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Contratos espeCialesJulio 2011

contratoS ESpEcialES

Iñigo de la Maza GazmuriProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

contrato dE promESa, problEmaS varioS cortE SuprEma 16 dE diciEmbrE dE 2011, cortE dE apElacionES dE puErto montt, 15 dE abril dE 2010. númEro idEntiFicador lExiSnExiS: 57166.

En los hechos se acumularon dos demandas, una sobre cumplimiento de contrato de promesa de compra-venta con indemnización de perjui-cios y otra de nulidad absoluta del contrato de promesa. La primera de ellas fue incoada por el promitente comprador y se justificó en el hecho de que el promitente vendedor no había concurrido al otorgamiento del contrato de compraventa. La segunda demanda se justifica en varias razones. En primer lugar, señala el promitente vendedor habría existido lesión enor-me toda vez que el precio del terreno que prometió vender cuadriplicaba el valor del precio fijado, tanto al momento de pactarse la promesa como al momento de cumplirse la condición. En segundo lugar, añade que al momento de perfeccionarse el contrato de promesa, el bien se encon-traba embargado por decreto judicial,

sin que dicho embargo se hubiera alzado al tiempo en que se cumplió la condición que dejaba en suspenso la celebración del contrato de com-praventa. En tercer lugar, añade que no se ha cumplido con el número 4 del artículo 1554 toda vez que existió una contraescritura en la que se da cuenta acerca de cómo se pagará el precio, por lo tanto, en el contrato de promesa no se encontra ba todo el contenido del contrato pro metido. Finalmente, añade, la cón yuge del promitente vendedor no compareció a la contraescritura, vul nerando lo establecido en el artí cu lo 1.749.

El promitente comprador –el demandado de nulidad– se opuso. Señaló respecto de la lesión enor-me, que se trataba de una causal de ineficacia propia del contrato de compraventa, no del de promesa. Con respecto al objeto ilícito por prometer la venta de un predio em-bargado indicó que no se satisfacía el supuesto de hecho de la regla toda vez que no se verificaba una enaje-nación. Por lo que toca al número 4 del artículo 1554 indicó que el precio se encontraba en el contrato de promesa y que lo que figuraba



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en la contraescritura era, nada más, una modalidad del pago. Por lo que toca al artículo 1749, señaló que no se infringía lo dispuesto en dicho precepto, pues en la contraescritura no se estaba prometiendo vender ni vendiendo, de manera que no que-daba satisfecho el supuesto de hecho de la norma en cuestión.

El tribunal de primera instancia consideró que no se había logrado acreditar la existencia de la lesión enorme. En segundo término, estimó que el contrato de compraventa no constituye enajenación, por lo mismo, en la especie, no recibe aplicación lo dispuesto en el artículo 1464 Nº 3. En tercer lugar, el tribunal concuerda con que la contraescritura se limitaba a aclarar la forma en la que se pagaría el precio. Finalmente, estima que la autorización de la mujer en la escritu-ra de promesa resulta suficiente para satisfacer lo dispuesto en el artículo 1749. En consideración a estos argu-mentos no se acoge la demanda de nulidad, decisión que es confirmada por la Corte de Apelaciones.

La decisión es recurrida de forma y de fondo. A efectos de este co men tario sólo interesa la segunda. El re currente –esto es, el promitente ven dedor– estima que el fallo recurri do ha infringido el artículo 15544 en re lación con el inciso tercero del ar tículo 1749. En segundo lugar, insiste respecto de la eficacia del contrato prometido, señalando que infringe este requisito el hecho de que el bien cuya venta se prometió haya estado embargado por decreto judicial.

La sentencia de la Corte Suprema se hace cargo de ambas cuestiones.

Con respecto a la primera de ellas, señala que en el contrato de prome-sa constan todos los elementos del contrato prometido según lo exige la ley. Por lo que toca al inciso tercero del artículo 1749, resulta irrelevante que no conste la autorización de la mujer en la contraescritura, basta que conste en el contrato de promesa. Por lo que toca al artículo 15542 y la eficacia del contrato prometido, la Corte no comparte la posición del recurrente y aquí conviene citar en extenso la opinión del tribunal.

décimo cuarto: Que el tercer yerro denunciado se refiere a la infracción de los artículos 1445, 1554 N°2, 1464 N°3 y 1810 del Código Civil. Sostie-ne que, conforme a lo dispues-to en el artículo 1554 N°2 del Código Civil, para la validez del contrato de promesa, se requiere que el contrato pro-metido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces, como es el caso el contrato de venta que recae sobre una especie embargada, calidad que tenía el inmueble en cuestión, tan-to a la época del contrato de promesa co mo durante todo el plazo en que debió cumplirse.

De los términos del artículo 1554 se deduce que la promesa es un contrato, porque es solo fuente de de rechos personales. Sólo es un contrato que, como tal, crea una obligación de hacer, de celebrar un acto ju-rídico. Tiene por fundamento



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relevante generar una obliga-ción de hacer, específicamente, una obligación de celebrar en el futuro, cierto o incierto, un ac to jurídico, sea unilateral o bilateral, por tanto no es título traslaticio de dominio porque éstos últimos habilitan para transferir el dominio, pues crean una obligación de dar. Luego, el contrato de promesa de compraventa no puede ser-vir para transferir el dominio, ni constituye modo de adquirir. Sólo es un contrato que cons-tituye el título o antecedente que justifica la adquisición del dominio por el modo de adquirir, que es la tradición.

El acto jurídico por el cual se enajena una cosa es la tra-dición. La enajenación, en con secuencia, es sinónimo de tra dición, la cual sirve para trans ferir el dominio o para cons tituir otro derecho real distinto de aquél. Consecuente con las finalidades que puede desempeñar la tradición, la palabra enajenación se puede tomar en sentido restringido o amplio. Tomado en este último sentido, la palabra enajena-ción designa a la tradición que sirve para transferir el dominio o para constituir cualquier otro derecho real. Considerada en sentido restringido dicha pala-bra designa exclusivamente a la tradición que hace posible la transferencia del derecho real de dominio.

‘En los casos enumerados por el artículo 1464 adolece de objeto ilícito la tradición de las cosas que en ellos se señala, sin que tenga para tal efecto relevancia alguna que la tradición se haya hecho con la intención de transferir el dominio o de cualquier otro derecho real1. ¿Se puede ven-der las cosas cuya enajena-ción adolece de objeto ilícito según el artículo 1464 N°3’.

Como señala el profesor Vial del Río, el acto jurídico que el artículo 1464 considera reprochable es la tradi ción que tiene por objeto ciertas cosas, sin que pueda inter-pretarse la disposición en el sentido de que también ado-lece del mismo vicio de objeto ilícito la compraventa de las mismas cosas. Ello, en primer lugar porque la norma es ex-cepcional y sólo se aplica en el caso de las enajenaciones; y segundo porque la tradición es una convención totalmente diferente de la compraventa. De partida la tradición no es un contrato, en cambio, la com praventa es un contrato en que las par tes el vendedor se obliga a dar una cosa y la otra el comprador se obliga a pagar el precio. El solo contrato de com praventa no

1 Víctor vial dEl río, Teoría general del ac to jurídico, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 171.


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transfiere el dominio de la cosa vendida, sino que consti-tuye el título o antecedente que justifica la adquisición del dominio por el modo de adquirir, que es la tradición”2.

Pues bien, como puede advertir-se, los problemas sobre los cuales se desarrollan los argumentos jurídicos desde la sentencia de primera instan-cia hasta la casación en el fondo fue-ron tres. El primero de ellos se refiere a la eficacia del contrato prometido en relación con el número dos del ar-tículo 1554. El segundo problema es la adecuada inteligencia del artículo 15544. Por último, el tercer problema se refiere a las exigencias que impo-ne a ciertos contratos de prome sa el artículo 1749. En mi opinión, la Corte resuelve acertadamente las tres cuestiones. En el mismo orden explico por qué.

la EFicacia

dEl contrato promEtido

Ante todo, convendrá preguntarse, ¿qué significado debe dársele a la expresión ‘ineficaces’ que emplea el número 2 del artículo 1554? Al res-pecto, la doctrina parece encon trarse conteste en que se trata del valor intrínseco del contrato prometido3.

2 vial (n .1), p. 172.3 Sobre esto puede consultarse Luis cla

ro Solar, Explicaciones de derecho civil chi leno y comparado, Santiago, Editorial Ju rí di ca de Chile, 1979, vol. 5, p. 704 y Arturo alES San dri rodríguEz, De la compraventa y de la pro mesa

Se trata, entonces, de determinar si el contrato prometido resulta o no válido. En este caso, la cuestión de la invalidez se suscita en relación con el artículo 1464 Nº 3 del CC en la medida en que existiría objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. Este argumento, sin embargo, no ha persuadido a la doctrina. Así, por ejemplo, Luis Cla ro Solar señala que no existiría objeto ilícito toda vez que:

“...lo que la ley prohíbe a su respecto es la enajenación de estos bienes; y como la pro-mesa de contratar no impo r ta enajenación, no le afecta la dis-posición del artículo 1464”4.

A una conclusión semejante llega Arturo Alessandri Rodríguez en los siguientes términos:

“Esta regla tiene la excepción de los bienes embargados o retenidos por decreto judicial, porque lo que se prohíbe a su respecto es la enajenación y como la promesa no es enajena-ción ni importa transferencia de dominio no puede afectarle la disposición del Artículo 1464”5.

Ésta parece, además, ser la opinión de los tribunales superiores de jus ti cia. Así, por ejemplo, la Corte de Ape-laciones de Valparaíso ha re suel to:

de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 862-863.

4 claro Solar (n. 3), p. 709.5 alESSandri rodríguEz (n. 3), p. 866.



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“Que cabe dejar establecido que no resultan aplicables al caso sub lite, las normas con-tenidas en los artículos 1464 Nº 3 y 1810 del Código Civil, puesto que la primera de ellas se refiere a las enajenaciones y la segunda a la celebración de un contrato de compraventa, no resultando procedente por ende, estimar que en la especie ha existido objeto ilícito en la celebración del contrato de promesa, por el hecho que lo prometido vender sea un inmueble que está afecto a un embargo, sobre todo si precisa-mente una de las condiciones para la celebración del contra-to definitivo, es jus ta mente el alzamiento de tal embargo”6.

Ahora bien, cuando se presta atención a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso conviene advertir un matiz que la diferencia de las opiniones de Luis Claro Solar y Arturo Alessandri y de la Corte Suprema en la sentencia en comento. Lo determinante para estos dos auto-res y para la Corte Suprema es que la promesa no constituye enajenación; ésa es la razón por la cual no se le aplicaría el artículo 1464 Nº 3. Desde luego, la promesa no constituye ena-jenación, sin embargo, de allí no se sigue necesariamente que no pueda

6 Rol 1168-2010, Nº Legal Publishing 46157. En el mismo sentido puede consultarse Corte Su prema, rol 3563-2010, Nº Legal Pu bli shing 57166.

aplicarse el artículo 1464 Nº 3. La ra-zón es que la eventual conexión entre los artículos 1554 Nº 2 y 1464 Nº 3 no está en el contrato de promesa, sino en el prometido, en este caso la compraventa. La pregunta, más bien, es si, ¿resulta eficaz un contrato de compraventa de un bien embargado por decreto judicial? Si la respuesta es no, entonces se ha infringido el artículo 1554 Nº 2, pues el contrato prometido no es eficaz. Ahora bien, desde luego la compraventa tampoco involucra una enajenación, no obs-tante, el artículo 1810 dispone que no pueden venderse aquellas cosas cuya enajenación está prohibida por ley. Por lo tanto, si resulta ser cierto que el artículo 1464 Nº 3 involucra una prohibición de enajenar, parece claro que no pueden venderse bienes em-bargados por decreto judicial, pues se trataría de contratos prohibidos que, de conformidad al artículo 1466 adolecerían de objeto ilícito. Ésta parece ser una conclusión aceptada ampliamente por los tribunales. Así, por ejemplo, se lee en los conside-randos décimo y undécimo de una sentencia de la Corte Suprema de 30 de septiembre de 20107, en los siguientes términos:

“décimo: Que la jurispruden-cia de los Tribunales Su pe rio-res de Justicia, haciéndose car-go de la cuestión así planteada, ha sentado la siguiente doctri-na cuya claridad conceptual

7 Rol 1644-2009, cita Westlaw Chile: CL/ JUR/7875/2010.


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resulta patente: Es cierto que la ena jenación y la venta son ju rídicamente conceptos dis-tintos, pues en tanto aquélla importa la transferencia de cualquier título del dominio u otros derechos reales y se efectúa por la inscripción del título en el Registro Conser-vatorio respectivo cuando se trata de bienes raíces, la ven ta es sólo un contrato ge nerador de obligaciones, que impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la transferencia de ella y, por tanto, su enajena-ción. Pero esta distinción acer-ca del al cance y significado de la expresión ‘enajenación’ empleada en el artículo 1464 no tiene importancia tratándo-se de una compraventa ya que, cualquiera que sea su alcance, al disponer el artículo 1810 del mismo Código Civil que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a las cosas embargadas por decreto judicial, que se efectúa sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor”8

“Según esto, no pueden venderse las cosas corporales o incorporales cuya enajena-

8 Repertorio de Derecho y Jurisprudencia chi lena del Código Civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, tomo iv, p. 71.

ción esté prohibida por la ley. Es así que las cosas embarga-das por decreto judicial (y de las especies cuya propiedad se litiga) está prohibida por la ley, pues no otra cosa significa que adolezca de objeto ilícito, dado lo dispuesto en el artícu-lo 1466 del Código Civil, se-gún el cual hay, generalmente, objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes; luego, estas cosas no pueden vender-se. Si se venden, sin cumplir con las formalidades que se-ñalan los números 3° y 4° del artículo 1464, la venta es nula de nulidad absoluta, conforme a los artículos 10 y 1682 del Código Civil. La ilicitud del objeto en la compraventa de esta cosas no proviene del artículo 1464 sino del artículo 1810, al hablar de cosas cuya enajenación esté prohibida por la ley, incorporó a él, en-tre otros, las disposiciones del citado artículo 1464”9;

undécimo: Que lo prece-dentemente razonado eviden-cia que la sentencia objeto de la impugnación, al declarar la nulidad de la compraventa, realizada en las condiciones que han descrito, no incurrió en las infracciones normativas

9 Arturo alESSandri rodríguEz, “Co-men tario a la sentencia de la Corte Suprema, pronunciada el 19 de octubre de 1931”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 29, sección 1ª, pp. 274-279.



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que le atribuye el recurso; por el contrario, dio estricto cumpli-miento a los preceptos legales que rigen en la materia, a los que se viene de hacer alusión”.

En principio, entonces, en la sen-tencia en comento la Corte Suprema no guardaría fidelidad a la doctrina que ella misma estima como general y clara según se desprende de los con-siderandos citados. Sin embargo, esta conclusión resulta precipitada. Para comprenderlo convendrá tener en cuenta el fallo de la Corte de Apelacio-nes de Valparaíso citado anteriormen-te. Aun cuando se acepte que la venta de un bien embargado por decreto judicial adolece de objeto ilícito esto no determina que la promesa de venta de dicho bien infrinja la exigencia del artículo 1554 Nº 2. La razón, como parece entenderlo la Corte de Ape-laciones de Valparaíso, es que dicha prohibición no constituye un obstá-culo insuperable para la celebración del contrato prometido (como sería el caso, por ejemplo, de la venta de un derecho personalísimo), sino, más bien, un obstáculo que puede ser supe-rado10. De conformidad con el artículo 1464 Nº 3 bastaría que, a la época de la celebración del contrato prometido se hubiera alzado el embargo, el juez hubiera autorizado la venta o, bien, el acreedor hubiera consentido en ello.

10 Aquí puede considerarse la distinción entre normas prohibitivas e imperativas esta-blecida por Eugenio vElaSco lEtEliEr, El objeto ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1941, pp. 151-156.

la ESpEciFicación

dEl contrato promEtido

Aunque según reporta René Abeliuk Manasevich11 en algún momento los tribunales entendieron que tratándose de bienes raíces la especificación del contrato prometido debía ser tal que sólo faltara reemplazar las expresiones ‘promete comprar’ y ‘promete vender’ por ‘compra’ y ‘vende’. Se trata, sin embargo, de una interpretación que, como advierte el mismo autor, debe desecharse. En realidad, la correcta inteligencia del requisito de la espe-cificación apunta a que el contrato prometido pueda otorgarse sin que para esto sea imprescindible nuevos acuerdos sobre su contenido y, como ha advertido, entre otros Rodrigo Barcia Lehmann12 dicho requisito se satisface si, en el contrato de promesa, se especifican los elementos esenciales del contrato prometido13. Pues, bien, en este caso los elementos esenciales específicos de la compraventa (la cosa y el precio) se encontraban en el con-trato de promesa. La contraescritura nada decía sobre el precio, sino que, cuestión distinta, se refería a una mo-dalidad respecto de su pago. De esta manera, lo que contenía la escritura era un elemento accidental que no

11 René abEliuk manaSEvich, El contrato de promesa, Santiago, Editorial López Viancos, 1971, pp. 70-71.

12 Rodrigo barcia lEhmann, Lecciones de Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, tomo ii: De las Fuen-tes de las Obligaciones, pp. 62-63.

13 Citas sobre sentencias que acogen esta postura en abEliuk manaSEvich (n. 11), p. 71.


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afecta a la determinación del precio, sino una modalidad que alteraba la forma en que naturalmente debe pagarse.

la autorización dE la muJEr rESpEcto dE loS biEnES SocialES

¿Contraría la finalidad tutelar del in-ciso tercero del artículo 1749 el hecho de que la mujer no haya concurrido con su voluntad al otorgamiento de la escritura pública? La respuesta de los tribunales en este fallo es que no. Y es una respuesta correcta. Lo que exige dicho inciso es que la mujer concurra con su voluntad al acto a través del cual se promete enajenar o gravar, por lo tanto, según lo que ha quedado dicho a propósito del artículo 1554 Nº 4 su voluntad ha de encontrarse en el negocio en el cual se pactaron los elementos esenciales del contrato prometido. No es necesario que esté allí donde se pactó una modalidad del pago del precio, pues en ese segundo negocio no se prometió enajenar ni gravar un inmueble de propiedad de la sociedad conyugal.

bibliograFía

abEliuk manaSEvich, René, El contrato de promesa, Santiago, Editorial López Viancos, 1971.

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contrato dE compravEnta: conFiguración dEl obJEto dE la obligación dE EntrEga E intEgración dEl contEnido publicitario. cortE SuprEma 18 dE mayo dE 2011, rol 32982011, cita WEStlaW chilE: cl/Jur/4279/201114.

los hechos del caso quedan confi-gurados por la venta de un predio urbano como especie o cuerpo cier-to. Según consta en la escritura de compraventa, la compradora (que en el juicio es la demandante) recibió

14 Este comentario fue realizado en el marco del proyecto de investigación FON-DECYT regular Nº 1120548, El tra ta miento de las entregas defectuosas en el Derecho chileno: hacia una noción de incumplimiento amplia y unitaria



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el inmueble a su entera satisfacción. Sin embargo, con posterioridad, la compradora demandó indemniza-ción de perjuicios a la inmobiliaria vendedora. Señaló que a ella se le había ofrecido la venta de un depar-tamento de 111,29 metros cuadrados útiles. Una vez celebrado el contrato, se percató de que la superficie real total era inferior a la ofrecida en 9,67 m2. Por esta razón solicita al tribunal que se condene a la inmobiliaria al pago de 291 UF por indemnización de perjuicios por los metros faltantes y a la suma de $5.000.000 por con-cepto de daño moral.

El tribunal de primera instancia no acogió la pretensión. No obstante, la Corte de Apelaciones de Santiago si lo hizo, sobre la base de los siguien-tes razonamientos:

“5°) Que, entonces, la solu ción al conflicto parece evidente: si se ha entregado una cosa con menos cabida que la ofrecida, y por tratarse de un predio urbano no tiene aplicación lo que señala el artículo 1833 del Código Civil, debe acogerse la demanda y rebajarse el precio en forma proporcional a los metros que faltan. Así, si se pagó la suma equivalente a 3.497,2800 uni dades de fomento por un departamen-to supuestamente de 128,38 metros, ello implica un valor de 27,24 unidades de fomen-to el metro cuadrado, lo que multiplicado por los metros que faltan, esto es, 9,67, hace

un total de 263,42 unidades de fomento, que la demanda-da deberá pagar a la actora, más intereses co rrientes para operaciones re ajustables des-de la fecha de ejecutoriada esta sentencia y hasta el pago efectivo; 6°) Que no es óbice pa ra razonar de una manera dis tinta a la de esta Corte el hecho que en la escritu-ra pública de compraventa, agre gada a fojas 3, se haya in dicado en la cláusula tercera que ‘la entrega material del in mueble objeto de este con-trato se ha efectuado en este acto, a entera conformidad del comprador’, declarando este último haber comprobado las características y dimensiones del bien raíz y que revisó los planos respectivos, pues lo cierto es que también forman parte del contrato, por el sólo ministerio de la Ley de Ur-ba nismo y Construcciones (inciso 5° de su artículo 18), las condiciones ofrecidas en la publicidad, según ya se ha dicho, de suerte que se ha estipulado en el contrato que la cabida era una mayor a la que realmente tenía el depar-tamento”.

La inmobiliaria demandada re-currió el fallo a través de una ca sa ción en la forma y otra en el fondo. Aquí, únicamente, interesa esta última. En lo que interesa a este comentario, esti-


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man los recurrentes que el tribunal de alzada infringió lo dispuesto en los ar-tículos 1545, 1560, 1828, 1833, 1834 y 1835 del Código Civil y el artículo 18 inciso quinto de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Se infringiría el artículo 1545 to-da vez que la demandante declaró haber recibido el departamento a su entera y total satisfacción; por lo mismo, no puede ahora deducir una acción basada en la diferencia de la superficie.

La infracción del artículo 1560 no resulta en absoluta clara de la argumentación de los recurrentes. Aparentemente, la razón sería que en el contrato se aludía a los planos del departamento archivados en la municipalidad.

Se infringe el artículo 1828 en la medida en que la inmobiliaria entre-gó aquello a que se obligó.

Se infringen los artículos 1833 y 1835 en la medida en que el fallo del tribunal de alzada limita su apli-cación a la venta de predios rústicos, olvidando los sentenciadores que el predio se vendió como especie o cuerpo cierto.

En fin, se infringe el artículo 18 inciso quinto de la Ley General de Urbanismo y Construcción toda vez que, si bien es cierto que existió un error en la publicidad del inmueble en la que se consignó una superfi-cie superior a la real del predio, lo cierto es que los planos referidos en el contrato de compraventa daban cuenta de las reales dimensiones del inmueble. De manera que al haberse hecho expresa referencia a ellos,

debieron entenderse incorporados al contrato y no haber dado preferencia a la publicidad efectuada.

La Corte Suprema rechazó por completo la casación en el fondo, aco giendo el razonamiento del tri bu -nal de alzada. En específico, es timó:

“...la publicidad efectuada por la demandada para la venta al público de los depar tamentos, forma parte del con trato de compraventa ce lebrado con posterioridad en tre ellas...”.

Por otra parte, la Corte estima que los artículos 1833 y 1835 no resultan aplicables a las ventas de predios urbanos, por lo mismo, no es posible la aplicación analógica que realiza de ellos la recurrente.

Los tribunales superiores razo-nan de forma correcta. Creo que la aplicación de las reglas de la venta por cabida o como cuerpo cierto no merece mayor comentario. Parece evidente que si el legislador estable-ció reglas específicas para los predios rústicos no es para que se apliquen a la venta de predios urbanos ana-lógicamente.

Mucho más interesante, en cam-bio, resulta la relación entre los ar-tículos 1545 y 1828 del Código Civil por una parte y el artículo 18 inciso quinto de la Ley General de Urba-nismo y Construcción por la otra.

Dos son, en mi opinión, las cues-tiones más interesantes que plantea este fallo. La primera de ellas se refiere a la integración del contenido publicitario en la prestación contrac-



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tual. La segunda se refiere al valor que haya de darse a lo que voy a de-nominar “cláusula de conformidad”.

la intEgración

dEl contEnido publicitario

Que bajo ciertos supuestos el conte-nido de la publicidad se integra al contrato no es algo que se discuta ma yormente en el Derecho Com-parado ni tampoco en el nacional (a este respecto pueden consultarse el artículo 2 de la directiva 1999/44/CE o, bien, el artículo 6:101 de los Principios Europeos de Derecho de Contratos). En el ámbito nacional conviene tener a la vista dos normas. En primer lugar, el inciso quinto del artículo 18 de la Ley General de Ur-banismo y Construcción y el número 4 del artículo 1 de la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. Según el primero de ellos:

“Las condiciones ofrecidas en la publicidad se entenderán in corporadas al contrato de com praventa”.

De acuerdo con el segundo se define la publicidad como

“la comunicación que el pro-veedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y mo-tivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio”

y luego se añade:

“entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la pu-blicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son con-diciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28”.

Como resulta evidente, en este caso se utilizó la primera de estas normas, pero, como mostraré a continuación, parece necesario considerar también la segunda.

La razón es la siguiente: la pri-mera pregunta que involucra la inte-gración de la publicidad al contenido del contrato es qué contenidos de la publicidad se integran al contrato y, aunque la respuesta no siempre resulta sencilla, si es sencillo concluir que no todos. Frente a esta pregunta la respuesta del inciso quinto del artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción es que se integran las “condiciones”. Sin em-bargo, la ley no define la expresión ‘condiciones’ y a lo largo de su articu-lado la utiliza con generosidad y con significados diversos. Por su parte, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones define en su artículo 1.1.2 Condiciones urbanísticas como:

“todas aquellas exigencias de carácter técnico aplicables a un predio o a una edificación relativas a las normas urbanís-ticas y a las condiciones de emplazamiento para los dis-tintos tipos de usos y para el


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desarrollo de ac tividades con-templadas en los Instrumentos de Planificación Territorial”.

Éste, sin embargo, no parece ser el uso que deba darse en el inciso quinto del artículo 18. La ausencia de una defini-ción constituye un problema porque las condiciones forman parte de lo que puede exigir el comprador al vende-dor. La superficie del predio, según nos informa esta sentencia constituye una “condición ofrecida en la publicidad”, pero, ¿qué sucedería si en la publici-dad se informara que el departamento tiene la “mejor vista de Santiago” o, bien, que se encuentra situado “en la mejor ubicación de Santiago”? ¿Podría la vendedora demandar indemniza-ción de perjuicios si considerara que éste no es así? Para plantear la cuestión de otra manera ¿constituyen la vista y la ubicación “condiciones” en el sen-tido de que asigna a esta expresión en el inciso quinto del artículo 18? A este respecto, el legislador ha sido más prolijo en el artículo 1.4 de la ley Nº 19.496. Como se recordará, dicho precepto se refiere a las

“condiciones objetivas conte-nidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones ob-jetivas aquellas señaladas en el artículo 28”.

Por su parte, el artículo 28 de dicha ley dispone que:

“Comete infracción a las dis-posiciones de esta ley el que,

a sabiendas o debiendo sa-berlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño res-pecto de:

a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;

b) la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante;

c) las características re-levantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporciona-das de acuerdo a las normas de información comercial;

d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a las normas vigentes;

e) Las condiciones en que opera la garantía, y

f) Su condición de no pro-ducir daño al medio ambien-te, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable”.

Son condiciones objetivas enton-ces aquéllas contenidas entre las letras a) y f) de la norma. Y al pres-tarles atención, se advierte que, para un caso como éste, puede prestar utilidad lo dispuesto en la letra c) de la norma. Lo que se tratará de de terminar, entonces, es si se trata de características relevantes del bien destacadas por el anunciante. Al pen-sar las cosas de esta manera se advier-



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te que, tendencialmente al menos, la superficie del inmueble constituye una condición en el sentido del inciso quinto del artículo 18, sin embargo, es probable que no suceda lo mismo con la vista o la ubicación.

Para comprender esto, conviene recordar que en la publicidad resulta frecuente distinguir lo que podría de-nominarse “contenido informativo” de aquello que puede denominarse “contenido persuasivo”. El primero de ellos

“contiene las características del bien o servicio que se promueve y (...) debe ser ve-raz”... [el segundo] contiene la faz persuasiva de la comu-nicación mediante la cual se pretende incitar o conven cer al destinatario para la adquisi-ción del produc to ofre cido”15.

La superficie del bien constituye claramente contenido informativo, susceptible de verificación y, al cual, por lo tanto, se exige veracidad y se integra al contrato. En cambio, que un departamento tenga la mejor vista o la mejor vista de Santiago no es algo que se pueda verificar, por lo mismo no es susceptible de un juicio de veracidad y no debe entenderse incorporado en el contrato porque, ¿cómo se determi-naría si se cumplió o no?

15 Rodrigo mombErg uribE, “El rol de la publicidad en la etapa precontractual de los negocios de consumo”, en Hernán corral talciani y María Sara rodríguEz pinto (coords.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, LexisNexis, 2007, p. 600.

El primer requisito de la incorpo-ración de la publicidad al contrato al abrigo del inciso quinto del artículo 18 es, entonces, que se trate de con-tenido informativo, susceptible de verificación y, como ha quedado di-cho, este requisito se cumple en este caso. A pesar de ello, no es el úni co que debería exigirse para que el contenido publicitario se entendiera incorporado al contrato.

En segundo lugar, dicho conte-nido publicitario debe haber si do relevante para el destinatario, esto es, deben haber motivado su decisión de celebrar el contrato en las condicio-nes en que lo hizo. Un ejemplo puede contribuir a explicar la relevancia de este requisito. Basta alterar levemente los hechos del caso y considerar que hubiese sucedido si se acredita que la compradora no conoció la publi-cidad o, bien, que ésta se emitió con posterioridad a la celebración del contrato, pero con anterioridad al cumplimiento de la obligación de la vendedora ¿Se entendería igualmente incorporado al contrato el contenido publicitario en cuestión?

La respuesta, desde luego, debe ser que no. La parquedad del inciso quin to del artículo 18 no aporta ar gumentos para justificar esta con-clusión, mas, el fin de protección de esa norma si lo hace. Como debe resultar evidente, lo que protege la norma es la confianza razonable que ha depositado el comprador en las declaraciones públicas del ven-dedor (sobre esto puede consultarse


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Antonio Manuel Morales Moreno16. A este respecto, el legislador ha sido más prolijo tratándose del artículo 14 de la ley Nº 19.496, pues, como ya ha quedado dicho, sólo se incorporan las condiciones objetivas publicita-das hasta la celebración del contra-to, la razón de esto es que aquéllas publicitadas con posterioridad no pueden haber influenciado la vo-luntad del consumidor. La finalidad de protección de una norma como la del inciso quinto del artículo 18 o la del artículo 14 de la ley Nº 19.496 queda bien ilustrada el Comentario D del artículo 6:101 de los PECL, que, en lo que aquí interesa, disci-plina el mismo fenómeno –esto es la integración de las declaraciones públicas al contrato– cuyo texto (en mi traducción) es el siguiente:

“Para que la parte agraviada pueda invocar esta norma, la información o la asunción debe haber influenciado la decisión de la parte de cele-brar el contrato. Afirmaciones o promesas que constituyen nada más lenguaje de ven-dedor no quedan cubiertas por la norma. Afirmaciones o asunciones tales como ‘es-tos productos harán que sus consumidores estén felices’

16 Antonio Manuel Morales Moreno, “Declaraciones públicas y vinculación con-tractual (Reflexiones sobre una propuesta de Directiva)”, en Antonio Manuel Morales Moreno, La modernización del derecho de obligaciones, Cizur Menor (Navarra), Thomson Civitas, 2006, p. 269.

no se consideran como in-formación. Informaciones y asunciones que constitu-yen exageraciones palmarias como ‘le daremos el trata-miento de un rey’ no deben ser tomadas literalmente (...). Tam poco puede considerarse como parte del contrato infor-maciones o promesas que el destinatario consideraba irre-levantes. El vendedor de un caballo no será responsable por afirmar a la otra parte que el caballo había pertenecido a la Reina si el comprador es un carnicero que compra el animal por su carne”.

En tercer lugar, ya se ha dicho que el bien jurídico protegido es la confianza del comprador, pero todo indica que no puede ser cualquier confianza, sino nada más aquélla que resulta razonable. No basta, entonces, que la información publicitaria sea re-levante, sino que, además, debe haber podido inducir a error al destinatario. Esta premisa parece clara tratándose de la aplicación de la regulación de la publicidad en la ley Nº 19.496. Así, por ejemplo, en un caso a propósito de una demanda por publicidad en-gañosa resuelto por la Corte de Ape-laciones de Santiago de 3 de octubre de 200717, el tribunal señaló:

“Que esta Corte comparte las conclusiones del motivo sép-

17 Rol 3229-2007, cita Westlaw Chile: CL/JUR/2104/2007.



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timo del fallo que se revisa en cuanto a que el precio publici-tado es irreal porque no guar-da relación con el producto, pero disiente de la estimación de que el hecho constituya publicidad engañosa.

En efecto, en el tríptico pu-blicitario se indicó que el pre-cio del televisor Sony Plasma ascendía a $1.899.990, paga-dero en 2 cuotas de $106.779 lo que, como ya se razonó en primera instancia, constituye un error explicable porque se quiso escriturar 24.

A nuestro entender ha de tenerse por publicidad en gañosa aquella que moti-va la compra mediante la en trega de antecedentes que impiden que la decisión sea consecuencia de la recta in-formación, esto es que de la actuación del proveedor re-sulte una justificación errada del consumidor.

3º.- Que en la especie, por ser incuestionable que el precio en cuestión era absurdo, no puede menos que concluirse que la referida publicidad no es engañosa porque el menciona-do error quedaba de manifiesto con un simple cálculo aritméti-co, toda vez que el precio total en cuotas, atendido el texto publicitario, habría ascendido a un décimo del previsto como valor de contado.

Razonar en sentido con-trario importaría aceptar que

del absurdo, esto es de lo que contraría la razón, podrían de-rivar consecuencias jurídicas”.

Por otra parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 5 de diciembre de 200718 cono-ce de un caso semejante en el que se había publicitado incorrectamente el precio de un producto, pero que, no obstante, había sido corregido a través de una errata pu blicada en el mismo medio en el cual había aparecido la publicidad errónea. El tribunal razona en los siguientes términos:

“Que el artículo 12 de la ley 19.496 señala que ‘Todo pro-veedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y moda-lidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o conveni-do con el consumidor la entre-ga del bien o la prestación del servicio’. Es claro que no se ha infringido esta disposición por parte de la parte denunciada, pues si bien se cometió un error en la oferta publicada en el catálogo tantas veces mencionado, ello fue rectifica-do en el mismo diario en que dicho catálogo circuló, sin que resulta prudente permitir que un consumidor se aproveche de un yerro de esta naturaleza, oportunamen te rectificado,

18 Rol 5523-2007, Nº Legal Publishing 37983.


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para lograr hacerse con un producto que vale $2.600.000 pagando sólo $899.000. Pa-rece a este disidente que tan anómala situación no era la buscada por el legislador a la hora de dictar la normativa de la ley 19.496”.

A propósito de esta última sen-tencia resulta interesante advertir –cosa que no hacen ni la ley Nº 19.496 ni la Ley General de Urbanismo y Construcción– que una defensa del proveedor o vendedor de inmuebles según corresponda debiese ser la rectificación de la publicidad. Se trata de una defensa ampliamente aceptada en el Derecho Comparado. Así, por ejemplo, el número 4 del artículo 2 de la directiva 1999/44/CE establece que el proveedor no quedará obligado cuando

“dicha declaración había sido corregida en el momento de la celebración del contrato”.

Se trata de una regla sensata, pues, como ya ha quedado dicho, no se protege, sin más, la confianza del con-sumidor, sino su confianza legítima. Con todo, para que la defensa del proveedor resulte exitosa es ne cesario que la rectificación haya sido hecha de tal forma que un consumidor razona-blemente no haya podido ignorarla. En este sentido lo ha considerado una sentencia del 2º Juzgado de Policía Local de La Florida, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago en la que se lee:

“Que respecto del documen-to de fojas 34, resulta in-suficiente a juicio de este sen tenciador para enmendar la publicación de la oferta o promoción, por cuanto no fue realizada dicha enmienda en el mismo medio en que fue hecha la oferta o promoción y además porque no hay proporcionalidad física entre dicha oferta o promoción y su rectificación”19.

la cláuSula dE conFormidad

Señala la demanda en su recurso de casación en el fondo que se infringiría el artículo 1545 del Código Civil toda vez que la demandante declaró haber recibido el departamento a su entera y total satisfacción. Por lo tanto, po-dría haber continuado la demandada, aun cuando existió la publicidad errónea, la verdadera voluntad de la demandante quedó plasmada en el contrato en la cual ella manifestó su conformidad con el departamento a cuya entrega se obligaba la deman-dada. Al considerar esta cuestión una primera constatación que con-viene hacer es la desconfianza que el legislador y los jueces manifiestan a este tipo de cláusulas. Tratándose del legislador pueden considerarse respecto de la evicción los artículos 1842 y 1849 en relación con el 1839 todos del CC y, respecto de los vicios redhibitorios, el artículo 1859. Por lo

19 Recurso 211/2007, resolución 33067.



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que toca a los tribunales superiores de justicia puede considerarse la sentencia de la Corte Suprema de 22 de septiembre de 200920 sobre la venta de un vehículo, en la cual se pactó que había sido recibido por la vendedora a su entera satisfacción y después de ha berlo revisado de manera detenida. Sin embargo, se encontraba gravado con una pro-hibición de enajenar y prenda. La compradora demandó la resolución y una de las defensas de la vendedora fue, precisamente, la existencia de la cláusula de conformidad. Al respec-to, la Corte Suprema estimó:

“...no obsta a lo concluido [la resolución del contrato]lo alegado por la demandada en cuanto a que la cláusu-la Primera del contrato se expresa que la compradora demandante recibió a su en-tera satisfacción el vehículo, después de haber revisado detenidamente la especie, además de transferirse éste en el estado en que actual-mente se encuentra y que la compradora conoce, puesto que todo ello dice relación con la cosa material y sus condiciones físicas o de fun-cionamiento en su caso, y no como la demandada pretende con la situación jurídica de la especie”.

20 Rol 5263-2009, Nº Legal Publishing 42697.

Pues bien, lo que los preceptos citados y el párrafo extractado pare-cen mostrar es que las cláusulas de conformidad deben considerarse con cautela. En primer lugar, no produ-cen efecto cuando la disconformidad fue o debió ser conocida por el ven-dedor. En segundo lugar –esto es, lo que parece mostrar la sentencia de la Corte Suprema– la conformidad debe limitarse a aquellas caracterís-ticas que, razonablemente, la com-pradora pudo verificar.

Pues bien, si lo que acaba de quedar dicho es correcto, conviene considerar ahora la cláusula de este caso. La primera pregunta ha de ser, ¿si la compradora sabía o no podía legítimamente ignorar la disconfor-midad que existía entre el metraje ofrecido en la publicidad y aquel que realmente poseía el departamento? La respuesta debe ser, al menos que no podía ignorarla legítimamente, después de todo dicha publicidad se realizó a instancias suyas y el mínimo deber de diligencia consis-tía en verificar que la información publicitada se compadeciera con la realidad. Sin embargo, todavía sería posible sostener que la comprado-ra, no podía ignorar la superficie real del departamento, pues ella constaba en el contrato y, en fin, la mínima diligencia que debe exigirse al comprador de un inmueble es la lectura del contrato. Éste es un argumento interesante, empero, en este caso no presta utilidad. La razón es que la verdadera superficie del departamento no se encontraba exactamente en el contrato sino en


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unos planos que, a su turno, estaban en una municipalidad. Lo que suce-día es que el contrato “refería” a esos planos. Pues bien, puede sostenerse que la diligencia que se exige al com-prador le imponga la carga de leer el contrato, lo que no resulta posible afirmar de manera persuasiva es que en un caso como éste le exija dirigir-se a la municipalidad, solicitar los planos y comparar la superficie del departamento que planea comprar con la superficie publicitada en un folleto comercial.

Como puede verse, entonces, no hay buenas razones para tomarse en serio la cláusula de conformidad.

bibliograFía

mombErg uribE, Rodrigo, “El rol de la publicidad en la etapa precontractual de los negocios de consumo”, en Hernán corral talciani y María Sara rodríguEz pinto (coords.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, LexisNexis, 2007.

moralES morEno, Antonio Manuel, “Declaraciones públicas y vincula-ción con tractual (Reflexiones sobre una propuesta de Directiva)”, en Antonio Manuel moralES morEno, La modernización del derecho de obligaciones, Cizur Menor (Navarra), Thomson Civitas, 2006.



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Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSJulio 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 205-214 [julio 2012]

dErEcho dE Familia, SucESorio

y rEgímEnES matrimonialES

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

d) Durante más de diez años fue, además, su secretaria y le otorgó mandato con tenencia y administración de bienes desde el año 1992, el que ejer ció por más de diez años.

e) Existencia de una comuni-dad entre ella y M.P.M., que es necesario liquidar.

La sentencia de primera instancia del Segundo Juzgado Civil de Valpa-raíso, desestimó de manera íntegra la demanda, sin costas.

La sentencia de la Corte de Ape-laciones de Valparaíso, la revo có y acogió de modo parcial la demanda, con denando a la sucesión demanda-da al pago de la suma de $4.000.000 por concepto de compensación eco-nó mica.

La Corte Suprema conoce de los recursos de casación en el fondo y en la forma deducidos por la parte demandada.

rEcurSo dE caSación En la Forma

Causal artículo 768 N°5 del CPC en relación con el N° 4 del artículo 170 del mismo Código. La Corte declara

compEnSación Económica otorgada a la conviviEntE. cortE SuprEma, 7 dE marzo dE 2012, n° 3372011

Doña R.E.S.P. demanda de cobro de prestaciones en contra de la su-cesión de don M.P.M. conformada por su cónyuge M.G.A. y sus hijos R.M., P.A., F.E. y C.A. todos de apellido P.G., solicitando la suma de $11.629.600 a título de compensacio-nes y recompensas o la suma que el tribunal determine, más reajustes y costas.

Sus fundamentos son los siguien-tes:

a) Convivencia entre ella y don M.P.M. durante veintitrés años, momento en que éste fallece.

b) Cónyuge e hijos desde el ini-cio se encontraban radicados en España.

c) Don M.P.M. tenía diabetes con una serie de complica-ciones que hicieron que se dedicara exclusivamente a su cuidado, quedando impedi-da de ejercer una ocupación lucrativa que le permitiera ahorrar para el futuro.


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sin lugar el recurso por estimar que la sentencia no ha omitido el análisis y la consideración de la prueba ren-dida, así como las conclusiones que sobre ellas han recaído, tampoco las razones que motivan la aplicación de la equidad al caso concreto.

rEcurSo dE caSación En El Fondo

Vulneración de los siguientes artícu-los 19, 24, 102, 1698 inciso 1° y 1710 del CC; 44, 45, 50, 53, 59, 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil.

Respecto de la sentencia que re-cae en el recurso de casación en el fondo queremos situar este comen-tario en dos puntos:

a) ¿es posible a través de los prin cipios de equidad con los cuales la sentencia de se-gunda instancia dice resolver la cuestión de acuerdo con el artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, que el juez actúe arbitrariamente?;

b) ¿Es posible aplicar la com-pensación económica esta-blecida en los artículos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil, por analogía a la situa-ción de autos, como una de las llamadas fuentes de la equidad?

Siguiendo al profesor Agustín Squella podemos dar el siguiente concepto de equidad:

“dícese que un caso jurídica-mente relevante de la vida social se resuelve en equidad

cuando, al faltar una ley que lo contemple y regule, o bien al existir una ley que lo regu-la de un modo que resulta, vago, indeterminado, oscuro, confuso o contradictorio, o bien al existir una ley que lo regule y que de su aplicación puedan seguirse consecuen-cias notoriamente injustas o inconvenientes que el autor de la ley no previó ni pudo querer que se produjeran y que parece razonable evitar, el juzgador encargado del conocimiento y fallo del caso administra una solución construida sobre la base de la idea que él forja en concien-cia acerca de lo que sea justo resolver a propósito del caso de que se trate, para lo cual el juzgador empleará ante todo su prudencia, esto es, su ca-pacidad de deliberar en torno del caso, a fin de verificar y comprender las particulares circunstancias del mismo, viéndose asimismo influen-ciado en su decisión por diversos factores a los que se puede llamar fuentes de las decisiones equitativas”1.

De acuerdo con la definición da da y tal como lo sostiene el consi-de rando vigésimo segundo de la sen-tencia, los jueces tomaron la equi dad

1 Agustín SquElla, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 292-293.



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Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSJulio 2012

en su función de integrar, para col-mar el vacío legal, lo cual concuerda con la definición transcrita, ya que de todos los supuestos en que la equi-dad puede ser usada sólo debemos centrarnos en aquella parte que dice que una situación relevante de la vida social se resuelve en equidad, al faltar una ley que lo contemple y regule.

Debemos dejar en claro:

“que esto no significa que la solución de equidad se cons-truya arbitrariamente por el juzgador, puesto que, además de lo señalado, es preciso advertir que esa solución ven-drá siempre determinada en mayor o menor medida se gún los casos, por distintos an tecedentes o factores que, combinados entre sí y debi-damente ponderados por la percepción valorativa del juzgador coadyuvan a formar el criterio de éste”2.

A los factores que se refiere son las llamadas fuentes de las decisiones equitativas, que siendo muchas, es claro, que sin referirse a ella, y al utilizar una figura establecida en nuestra Ley de Matrimonio Civil ne-cesariamente utilizó el razonamiento por analogía, que es una forma de apoyar las decisiones en equidad por parte del juez.

2 SquElla (n. 1), p. 294.

la analogía Jurídica

opEra SobrE la baSE

dE loS SiguiEntES prESupuEStoS

a) Un caso jurídicamente rele-vante de la vida social que no se encuentra previsto ni regulado por la ley.

b) Una hipótesis similar, si bien no idéntica a la anterior, que sí se encuentra previsto y re-gulado por la ley.

c) Existencia de una semejanza relevante en ambos supues-tos y

d) Posibilidad de ofrecer una ra zón de justicia, o cualquier otro mo tivo plausible, que ha ga acon sejable trasladar al caso no pre visto ni regulado la solución con templada para la situación prevista y regulada3.

a) Un caso jurídicamente relevante de la vida social que no se encuentra

previsto ni regulado por la ley

En este sentido debemos reparar que no es el supuesto de autos el que no se encuentra previsto ni regulado por la ley, es la convivencia de hecho y todas sus posibles consecuencias ju-rídicas las que no están reguladas en la ley. Los jueces dan un concepto de lo que debemos entender por convi-vencia de hecho estableciendo en el considerando décimo octavo que es

“la unión entre personas de diferente sexo que no se en-

3 SquElla (n. 1), p. 486.


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cuentran casadas entre sí, afec tividad, relación marital de algún contenido sexual li-bremente consentida, cierto gra do de estabilidad y duración del vínculo, notoriedad, etc.”.

Nadie podría dudar que en el fallo en comento entre la demandante y don M.P. existió una convivencia con las características allí señaladas y que las convivencias de hecho en nuestro país son relevantes en la vida social, a pesar de lo cual éstas no han sido reguladas.

El caso que se trata de analogar es la compensación económica esta-blecida en los artículos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil, ya que es basándose en esa figura que la Corte le otorga a la demandante la suma de $4.000.000; no usó otro tipo de indemnización, simplemente adaptó los hechos del caso a esta figura. Es cierto que en esta situación, la com-pensación económica es en caso de muerte de uno de los convivientes y ello no se encuentra regulado en nuestro Derecho; pero son las mis-mas convivencias las que no lo están; e, incluso, cuando la jurisprudencia ha dado soluciones a la situación pa trimonial de los convivientes, la jurisprudencia ha sido clara y así lo señala el considerando décimo octavo,

“la jurisprudencia durante el siglo xx reconoció derechos pa trimoniales a los concubi-narios, no por el mero hecho de serlo, sino sólo en el even-

to de acreditarse que entre ellos ha mediado una causa concreta de obligaciones, siendo admitidos como fuen-te al efecto la comunidad de bienes, la sociedad de hecho y los servicios remunerados”.

Por lo cual la sola convivencia no otorga derecho alguno, la parte debe probar ciertos hechos que lo harían acreedor en este caso a la compensación económica. Cuales son los hechos en los que se basó la jurisprudencia para otorgársela:

a) ese efectivo que entre ambos existía una convivencia con las características señaladas anteriormente durante vein-titrés años hasta que fa lleció el conviviente;

b) la demandante se dedicó al cuidado exclusivo de su co n-viviente y

c) la demandante no pudo dedi-carse a actividades lucrativas durante el concubinato

Con estos antecedentes quizá no ha bría problema de otorgarle a la con viviente una compensación eco-nómica, pero para que la analogía se encuentre completa debemos anali-zar los restantes presupuestos.

b) Un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se encuentra previsto

y regulado por la ley

El caso similar al que se refiere la sen-tencia es la compensación económica establecida en la Ley de Matrimonio Civil, la cual se aplica cuando el



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matrimonio termina por nulidad o divorcio; cuando uno de los cónyu-ges se ha dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunera-da o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, por lo cual se le debe compensar el menoscabo eco-nómico sufrido por esta causa.

Las diferencias respectos de esta institución y el caso de autos serían las siguientes:

a) inExiStEncia dE un matrimonio, los jueces tratan de igua-lar la convivencia de hecho dándole las características ya expuestas, al matrimonio, la situación puede ser en la práctica una institución simi-lar, pero el matrimonio tiene un reconocimiento jurídico que la convivencia de hecho hasta el momento en nuestro país no tiene, lo cual no cabe duda es injusto, sobre todo en situaciones como éstas en que la no existencia de una ley de divorcio hacía imposible muchas veces a los convivientes poder acceder a este estatuto matrimonial, claro que en la época en que falleció el conviviente tam-poco existía compensación económica.

b) la compEnSación Económica SE aplica Solo En caSo dE divorcio o nulidad dEl ma trimonio, no en el caso de la muerte del cónyuge, aquí es claro que los jueces

van aún más lejos y hacen aplicable la institución a un supuesto no previsto para el matrimonio, cual es la muer-te, lo que también marca una diferencia clara entre esta compensación y la otorgada por los jueces. Por qué no es necesaria aplicarla en caso de muerte, porque el cónyuge tiene amplios derechos he-reditarios que le asegurarán su porvenir, seguramente en una forma muy superior a una compensación económi-ca.

c) El mEnoScabo Económico quE dEbE ExiStir, aquí debe-mos establecer que no es el divorcio o nulidad lo que le causa el menoscabo, sino la muerte del conviviente, por lo tanto debemos tratar de construir éste con los hechos establecidos. Siguiendo a Ál-varo Vidal4 para determinar este menoscabo debemos analizar el pasado y futuro de, en este caso, la conviviente:

paSado: este empobrecimien-to se produce durante el ma-tri monio, o en términos más pre cisos: la convivencia, se-gún los dichos de la actora ella se desempeñó como se cretaria en su actividad de

4 Álvaro vidal, “El menoscabo eco-nó mico como elemento central de la com -pensación económica, en Cuadernos de Análisis Jurídicos, Santiago, Ediciones Uni versidad Diego Portales, 2009, vol. v, pp. 144-145.


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ad ministrador de edificios des de el año 1989 en adelante y le otorgó un poder amplio, con tenencia y administración de bienes desde 1992 el que ejerció por más de diez años, por lo cual ya no queda claro si se dedicó exclusivamente al cuidado del conviviente o a cuidarlo y a efectuar estos tra-bajos, si trabajó y acrecentó el patrimonio de su conviviente es claro que hay una comu-nidad que liquidar y no una compensación económica que pagar. Entendemos que la Corte entendió probada al-guna otra actividad que pudo realizar y que dejó de hacerlo.

Futuro: la pérdida de los be-neficios que implica el es tatuto protector del matrimo nio, que en este caso no se tenía por no existir un matrimonio, y una carencia patrimonial que producirá sus efectos nocivos hacia el futuro. En el fallo en comento de autos nos encon-tramos frente a una conviven-cia, por lo cual la sa lud, los beneficios previsiona les no cambian de ninguna forma al morir el conviviente; ella, ade-más, sostiene que fue quien sostuvo el hogar con lo cual logró mantener el patrimonio de su conviviente intacto, lo cual le impidió ahorrar, pero el cómo se de senvuelve la vida en pareja no es asunto a tener presente para fijar la compensación económica.

De acuerdo con sus dichos ella participó de modo activo en las actividades laborales de su conviviente, por lo cual se puede entender que se en-cuentra dentro del mercado laboral. Desde este punto de vista no queda claro cuál es el menoscabo económico que se le produce por la muerte del conviviente. Creemos que aquí claramente hay un pro-blema patrimonial que debió ser resuelto de otra forma.

c) Existencia de una semejanza relevante en ambos casos y

Ahora debemos preguntarnos des-pués de analizar las diferencias, ¿cuál es la semejanza relevante en ambos casos?

Creemos que la semejanza rele-vante es la similitud que existe fáctica-mente entre la convivencia de hecho y el matrimonio, pero en lo jurídico, lamentablemente no podemos forzar que todas las instituciones creadas para el matrimonio sean aplicadas a la convivencia de hecho, por mucho que estemos de acuerdo en que éstas sean legisladas de forma conveniente. En este punto deberíamos preguntarnos, ¿por qué la jurisprudencia ha recurri-do a figuras como la comunidad, la sociedad de hecho, etc, y nunca ha pretendido aplicar una especie de so-ciedad conyugal o participación en los gananciales para resolver los proble-mas patrimoniales de las convivencias de hecho?, por ser la convivencia se-mejante al matrimonio, simplemente



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porque los hechos en que descansan unos y otros son muy diferentes.

La demandante se dedicó al cui-dado de su conviviente, lo cual no hay duda, pero al mismo tiempo trabajaba y lograba que el patrimonio de él no se tocara, contribuyó ella a acrecentar el patrimonio de él, pero ése no es algo a tomar en cuenta en una compensa-ción económica, sobre todo cuando la base de ésta es no haber trabajado o haberlo hecho en menor medida, suponiendo que lo hizo de forma gra-tuita y que todo lo que ganó lo gastó en la vida diaria junto a su conviviente, todavía tenemos que resolver el pro-blema del menoscabo económico que no es claro.

d) Posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo

plausible, que haga aconsejable trasladar al caso no previsto ni regulado

la solución contemplada para el caso previsto y regulado

Creemos que los hechos del caso no varía de los restantes de convivencias de hecho que conocen muestro tri-bunales, esto se trata simplemente de reconocer una comunidad entre los convivientes y liquidarla.

¿Por qué el tribunal le otorga sin más la cuarta parte de los bienes?, ellos debieron justificar el monto de acuerdo con las prestaciones esta-blecidas en el artículo 62, pero no se refirieron para nada a ellas, sólo fijaron la suma de $4.000.000 como si fuera una indemnización cualquiera y no una compensación económica con normas claras en cuanto a la for-

ma de fijarla, lo que parece acercarse más a la razón es que ésta es la suma de la cual una persona puede dispo-ner libremente para después de sus días, esto es, corresponde a la cuarta de libre disposición; es necesario preguntarse entonces, ¿por qué el conviviente no testó esta parte a favor de la demandante después de vein-titrés años de convivencia?, por lo que hemos apreciado estamos frente a una pareja de un nivel cultural o, por lo menos, jurídico medio, por lo cual el hecho de testar no le puede haber sido desconocido.

Si bien estamos por legislar a favor de las parejas de hecho, no creemos que aplicar figuras propias establecidas para el matrimonio ayuden a ello, ya que tal como lo señalamos el aplicar principios de equidad, no significa aplicar de modo arbitrario lo que al juez le pa-rezca y si se aplica para la solución del caso una figura contemplada en la legislación, necesariamente se debe reconocer que la integración se ha llevado cabo a través del razo-namiento analógico, como fuente de las decisiones equitativas, de acuerdo con lo analizado no creemos que se cumplan en este caso los presupues-tos de este razonamiento.

bibliograFía

SquElla, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

vidal, Álvaro, “El menoscabo eco nó-mico como elemento central de la


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com pensación económica, en Cuadernos de análisis jurídicos, Santiago, Ediciones Uni versidad Diego Porta-les, 2009, vol. v.

impugnación dE patErnidad. cortE dE apElacionES dE San miguEl, 16 dE FEbrEro dE 2012, rol 863/2011.

Don J.J.F.V. y doña A.H.A.V. deman-dan sobre acción de impugnación y nulidad de reconocimiento a don J.P.F.A y doña N.A.B.M.

Los demandantes son los padres del demandado y basan su petición en el artículo 216 inciso final; señalan que existen, además, dos exámenes de ADN que arrojaron un resultado de 0,0% sobre la posibilidad que el demandado sea el padre del menor F.A.F.B; sin embargo, el demandado reconoció al menor voluntariamente el 18 de octubre de 2008, y no inter-puso la acción de nulidad del recono-cimiento por algún vicio del consenti-miento dentro del plazo establecido.

En primera instancia, el Primer Juzgado de Familia de Puente Alto rechazó las acciones intentadas; los demandantes apelaron y conociendo de ese recurso el tribunal dicta la sentencia a la que nos referiremos.

El fallo reconoce que los prin-cipios recogidos en la normativa de filiación son la igualdad, la iden-tidad y el interés superior del niño, y sobre la base de ellos estima que se debe acoger el recurso de apela-ción, dejando al niño sin filiación

respecto del padre que lo reconoció voluntariamente y, por ende, sin la pensión de alimentos, bastante baja, que se le había fijado. Veremos cómo se puede dilucidar lo que el tribunal entendió que hacía, que protegiendo esos principios establecidos en favor de los niños, llega a esas nefastas consecuencias en el caso de autos.

En cuanto al derecho a la iden-tidad, debemos afirmar que éste se encuentra consagrado en la conven-ción de los Derechos del Niño en sus artículo 7 y 8, por lo tanto, forma par-te del ordenamiento jurídico chileno, que dicho principio tiene dos aristas, una parte estática que es aquélla for-mada por los antecedentes genéticos con los que nacemos y dentro de esta parte se ubica el hecho de poder conocer quiénes son nuestros proge-nitores y en la medida de lo posible a ser cuidado por ellos (como señala el artículo séptimo de la convención); la segunda parte es la dinámica que está compuesta, en cambio por ele-mentos recogidos del medio externo en el proceso que cada individuo realiza para insertarse en la sociedad de que forma parte, muchos de los cuales vienen de nuestros padres y están reconocidos en la institución de la posesión notoria en nuestra legislación civil, que de acuerdo con el artículo 201, le da prioridad sobre las pruebas biológicas. En el considerando séptimo la Corte llega a la conclusión contraria al señalar:

“que la posibilidad de alcanzar la verdad material u objetiva, que es la identidad biológica,



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es de rango superior de aquel estatuto de filiación aparente, ya que constituye un derecho de la personalidad y como tal es inherente al ser humano, sólo por ser tal, en consecuen-cia se trata de derechos esen-ciales y primigenios que al legislador únicamente cabe re conocer y garantizar”.

Respecto de este punto estimamos que la Corte hizo todo lo contrario, por sobre la identidad del hijo, protegió los intereses de los abuelos de los cuales ya comentaremos. El hijo había sido reconocido de manera voluntaria por el demandado hace tres años y cuatro meses; durante todo ese tiempo el derecho de identidad del niño estaba completa, tenía un padre y una madre que lo habían reconocido voluntaria-mente; el padre dejó pasar el plazo que tenía para pedir nulidad por supuestos vicios del consentimiento si éstos hu-bieran estado presentes al momento de reconocer. Por lo cual no entendemos cómo protegió el derecho a la identi-dad, la Corte, en el fondo, le dice, usted no tiene la identidad correspondiente, busque la biológica correcta que ésa es la suya, pero por el momento lo dejaremos sin identidad porque eso nos parece más correcto para proteger su futuro. La identidad que tenía este niño tenía prioridad sobre los supues-tos intereses de los abuelos y la Corte no se la respetó, es cierto que biológica-mente no era la correcta, pero no es la única forma de establecer la identidad de un menor, y éste durante tres años y cuatro meses la tuvo.

La jurisprudencia ha sido cons-tante en aceptar las acciones de impugnación, sólo cuando éstas van acompañadas de la acción de recla-mación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 208 del CC, antes que dejar sin filiación a un niño y todo lo que de ella se desprende, sobre todo cuando el reconocimiento voluntario del padre no ha sido in va li dado y se le han prescrito los plazos para hacerlo.

El artículo 216 inciso final señala:

“También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese inte rés y pudo hacer valer su de re cho”.

Respecto del interés que mani-fies tan los abuelos, por lo menos, de-bemos relevar lo siguiente: la doctrina en su mayoría ha señalado que el inte-rés debe ser patrimonial, sin embargo, se han aceptado algunas acciones de los abuelos sostenidas en un interés moral que no es el caso. Descartado el interés moral, ya que no se invoca, debemos volver al patrimonial; en el considerando octavo se señala:

“que los demandantes pueden no como una mera expectati-va sino por orden de la ley ser alimentantes, cuidadores, guar dadores e incluso su pa tri-monio hereditario se ve com-prometido, atendido el ca rácter imperativo que reglamenta nuestro derecho”.


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A este respecto tenemos que enten-der que si eso conforma el interés, entonces aquél lo tienen los abuelos del menor, desde que se produjo el reconocimiento por parte de su hijo, esto es, el 18 de octubre de 2008, por lo cual debemos forzosamente concluir que la acción de los abuelos se encuentra prescrita desde el 18 de octubre de 2009. La otra posibilidad es entender que todo lo que señala la Corte, que no es una mera expec-tativa, en efecto lo es, nadie los ha demandado de alimentos, ni para que tengan el cuidado personal, ni para ser guardadores, y por el momento siguen vivos como para dar cabida al problema sucesorio; y en este caso, entonces, el interés no es actual y, por lo tanto, tampoco están legitimados activamente para entablar la acción de autos. Lo único que ha pasado en la actualidad, es que se le ha fijado una pensión de alimentos a quien reconoció al hijo y nada más; nadie se ha dirigido en contra de los abuelos.

Por último, debemos señalar que en el considerando quinto la Corte se refiere al interés superior del niño

“el que constituye el pilar fun-damental y marco sobre el cual deben reglamentarse en definitiva las relaciones que emanan de la filiación”.

¿A qué interés superior se refiere la Corte?, ¿de cuál niño?, ¿cómo se ha construido para determinar que qui-tándole la filiación se le está protegien-do este interés superior? Nada de eso sabremos, porque la Corte lo omite.

A este niño se le debió nombrar a un curador para la litis, ya que los intereses entre lo que quiere el padre, qué es su representante y, por ende, los abuelos y los intereses del niño se encuentran totalmente en conflicto, sin embargo, nada de esto se hizo; además, de acuerdo con lo señalado en la sentencia, no se deja constancia que el menor haya sido también de-mandado, lo cual es imprescindible si se le está impugnando su filiación.

¿Qué es, en definitiva, lo que sucede en estos casos?, el padre reconoce voluntariamente, no pide anular el acto de reconocimiento, ya sea porque pensaba que era su hijo o simplemente dejó transcurrir el plazo; por lo cual le solicita a sus padres que lo hagan amparado en el inciso final del artículo 216; son los intereses de ellos (los abuelos y los padres) los que la Corte protegió y, por el contrario, no respetó el dere-cho a la identidad, el interés superior del niño, del menor de autos, el que ha quedado sin filiación paterna y sin pensión de alimentos.

bibliograFía

SquElla, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

vidal, Álvaro, “El menoscabo eco nó-mico como elemento central de la com pensación económica, en Cuadernos de Análisis Jurídicos, San-tiago, Ediciones Uni versidad Diego Portales, 2009, vol. v.



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Derecho Del consumoJulio 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 215-222 [julio 2012]

dErEcho dEl conSumo

Francisca Barrientos CamusProfesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

aceptación de la oferta por medios electrónicos materializada en una serie de hechos. En efecto, el adqui-rente siguió todos los pasos del pro-ceso de compra electrónica, adquirió los tres ordenadores al precio de $109.853, los que fueron pagados me diante transferencia bancaria, lue go, apareció la orden de compra con un número determinado y para finalizar recibió un correo de confir-mación de la empresa que agradecía por la compra. Sobre la base de estos hechos denunció la infracción al artículo 13 de la de la LPDC, que prohíbe la negativa injustificada de la venta por parte de los proveedores en las condiciones ofrecidas.

Por su parte, la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago ratificó el fallo del Juzgado de Policía Local de Vitacura, que multó a la empresa con el pago de $200.000 a beneficio fiscal por infracción al artículo 13 LPDC y ordenó la en-trega de los tres computadores al confirmar la existencia de una oferta promocional, vinculante de su parte.

Éste presenta una serie de pro-blemas, como la modalidad de la contratación electrónica de la oferta

ComEntario. ámbito dE aplicación dE la lEy nº 19496 dE 1997. nEgativa inJuStiFicada dE la vEnta. oFErta promocional. Formación dEl conSEntimiEnto. computadorES portátilES a baJo prEcio. buEna FE dEl conSumidor. tErcEra Sala cortE dE apElacionES dE Santiago, 12 dE marzo dE 2012, rol nº 84702010 y Juzgado dE policía local dE vitacura, 11 dE noviEmbrE dE 2009, rol nº 114.876.

Se trata de los computadores Dell y la oferta electrónica efectuada por el proveedor en su página web. El 24 de marzo de 2008 la empresa ofreció por medios electrónicos computa-dores portátiles modelo vostro 1500 a $31.000, aproximadamente, que luego se negó a entregar alegando que la oferta no fue real o en sub-sidio la existencia de un error en el precio de la compraventa. Por esta razón el “consumidor” se querelló y demandó a la empresa proveedora exigiendo una indemnización de perjuicios y el cumplimiento de la oferta promocional (entrega de los tres notebook comprados).

En el caso que comento, el de-man dante fundó su acción en la


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y sus requisitos, el error en el precio de la compraventa, entre otros. Pese a la importancia de ellos, centraré mi comentario en dos temas que sirven de fundamento para una adecuada protección de los derechos de los consumidores. Se trata de dos puntos que no son esbozados por ninguno de los jueces que conocieron esta causa, pero que a mi juicio constituyen el punto de partida de todos los demás. Por una parte, la determi nación del ámbito de aplicación de la LPDC y, por la otra, la buena fe del consumi-dor al momento de la con tratación.

i. ámbito dE aplicación

dE la lpdc: conFiguración dE la rElación

dE conSumo

Tal como se sugirió con anterioridad, hay un primer punto que es intere-sante analizar, cual es la existencia de la “relación de consumo” que en nuestro medio nacional se conoce como “ámbito de aplicación” de la LPDC. Y como es sabido para con-figurarlo se requiere la existencia de dos aspectos subjetivos y otro obje-tivo más controversial (la existencia de un acto mixto según la teoría del acto de comercio)1 .

1 No me pronunciaré sobre este requisito porque adhiero a la posición que le resta vigencia desde la entrada de la ley Nº 19.955 de reforma a la LPDC, cf. Rodrigo mombErg uribE, “Ámbito de aplicación de la ley Nº 19.496 Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores”, en Revista Derecho, vol. Nº 17, Valdivia, 2004, pp. 41-62.

Desde el punto de vista subjetivo, la relación de consumo nace por la existencia de un proveedor (pasiva), y por la calificación del comprador o adquirente de la cosa o servicio de consumo masivo como consumidor (activa).

En este caso en particular no hay duda de que se configura la parte pasiva de la relación de consumo, ya que la empresa proveedora cum-ple a cabalidad con las condiciones impuestas en el artículo 1 Nº 2 de la LPDC, que define al proveedor como el empresario de bienes y ser-vicios de consumo masivo.

Sin embargo, no es posible sos-te ner lo mismo respecto de la parte ac tiva. En efecto el que rellante y demandante civil fue una persona en representación de Inversiones Comercial del Sol Limitada, que se in-dividualizó como “empresario”. Esto debería llamar la atención, ya que las relaciones de consumo se configuran por la existencia de un empresario y otro que no lo es –el consumidor–. Aquí, el sujeto activo es otra empresa proveedora que no cumple con la definición de consumidor.

Por este motivo, me parece que los tribunales extendieron la protec-ción de esta ley a ámbitos que están más allá de la relación de consumo. Se otorgó el amparo de la ley protectora a una empresa frente a otra em presa en vez de someter este con flicto a las reglas propias de los co merciantes, el Código de Comercio.

Si se toma en consideración la de finición de consumidor de la ley consagrada en el artículo 1 Nº 1 es



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Derecho Del consumoJulio 2012

posible observar que se requiere ser “destinatario final” de los bienes y servicios, que ha sido explicado como el que no es “proveedor”. Incluso, se ha comentado2 , siguien-do a los españoles como Rodrigo Bercovitz-Rodríguez Cano3, que esta expresión sería sinónima de “consu-midor final”, es decir la persona que adquiere los bienes para utilizarlos el mismo.

En definitiva, el empresario no es consumidor. Así lo impone el artícu-lo 1 Nº 1 parte final en términos que:

“[E]n ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente –definición de pro-veedores– deban entenderse como proveedores”.

De ahí que siempre el consumidor deba ser el “destinatario final”.

ésta es la esencia de la protección del consumidor, se ampara a una persona que no se encuentra en las mismas condiciones que el empresa-

2 Rony Jara amigo, “Ámbito de apli-ca ción de la ley chilena de protección al con sumidor: inclusiones y exclusiones”, en Hernán corral (edit.), Derecho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la Ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 3, Santiago, 1999, p. 54.

3 Alberto bErcovitz rodríguEz-cano, “Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usua rios”, en Rodrigo bErcovitz y Alberto bEr co vitz, Estudios jurídicos sobre protección de los con sumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987, p. 123.

rio. Desde el punto de vista econó-mico se diría que hay una asimetría en la información que perjudica a una de las parte del contrato. Éste es el fundamento de la legislación protectora. Por ello, no comparto la decisión de los tribunales de amparar al empresario bajo las reglas protec-toras del consumo.

Con todo, pese a que es discuti-ble, podría defenderse la posibilidad de que un empresario tenga la cali-dad de consumidor. En sentido favo-rable se ha pronunciado la doc trina nacional que ha estudiado el tema. Rodrigo Momberg4 estima que no puede descartarse definitivamente al empresario, profesional o comer-ciante como consumidor.

La jurisprudencia también ha admitido esta posibilidad, pero de forma restrictiva. Hay un fallo para-digmático que calificó como consu-midor a un empresario. Es el Centro Veterinario Los Trapenses con Im-presora y Comercial Publiguías S.a.5 en que la Corte Suprema consideró que la demandante tenía la califica-ción de consumidora respecto de los servicios de publicidad que contrató con la empresa proveedora. No es-toy de acuerdo con ese argumento. Resulta difícil justificar que una em-presa que lleva libros de contabilidad e inscribe ciertos documentos en el registro de comercio, que además tiene giro propio y tributa sobre la base de un régimen especial pueda

4 mombErg uribE (n. 1), p. 13.5 Corte Suprema, 18 de mayo de 2004,

rol Nº 1421-2003, Legal Publishing Nº 30169.


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ampararse en la protección pensada para otra clase de personas. No es ése el fin protector de esta normativa.

Me parece que es técnicamente más adecuado defender una posi-ción restrictiva al respecto. Los em-presarios no son consumidores, salvo quizá aquéllos que confunden ambas calidades como las PYMES, pero siempre como regulada como una excepción, por la dificultad que pro-duce delimitar cuándo actúa como profesional o consumidor.

Ésa es la decisión legislativa que se mantiene en la actualidad. La ley Nº 20.416 de 2010, que fija nor mas espe-ciales para empresas de menor tama-ño, permite que una “mi croempresa”6 y una “pequeña empresa”7 tengan el papel de consumidoras y puedan ejer-citar ciertos derechos de la LPDC, por ejemplo, la garantía legal. Con todo, se ha estimado que es una situación de excepción, pues la PYME mantiene la condición de empresa8 y sólo en determinados supuestos puede ejercer los derechos de los consumidores, porque la ley le ha otorgado la posibi-lidad. Me parece que la microempresa

6 Son microempresas aquellas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro no hayan su pe rado las 2.400 UF en el último año calendario.

7 Pequeñas empresas, aquéllas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 2.400 UF y no exceden de 25.000 UF en el último año calendario.

8 Erika iSlEr Soto, “La relación de con sumo como criterio de aplicabilidad del De recho de protección del consumidor”, en Revista de Derecho de la Empresa, Nº 23, Santiago, julio-septiembre, 2010, p. 111.

y pequeña empresa no se transforman en consumidores.

En definitiva, no se configuró la relación de consumo al no tener la calidad de consumidor el demandan-te. Esto quiere decir, que no corres-pondía aplicar las normas protecto-ras de la LPDC, ni la competencia y procedimiento de los juzgados de Policía Local. El empresario deman-dante debió iniciar un procedimiento ordinario bajo las reglas de los tribu-nales civiles.

La protección del consumidor se justifica para las personas naturales que cumplen con la condición de ser destinatarios finales de bienes y ser-vicios de consumo masivo, lo que no ocurrió. También con sidero que las personas jurídicas que no tienen fines de lucro gozan del favor de la LPDC y por expresa disposición legal de forma excepcional se extiende esta protección a las personas jurídicas con fines de lucro como las microem-presas y pequeñas empresas.

Dicho esto corresponde examinar la noción de buena fe para las par tes contratantes especialmente del “con-sumidor”, sus alcances y límites.

ii. la buEna FE dEl conSumidor

En este caso, el problema que enfren-tó la Corte consistió en determinar si existía una oferta válida por parte del proveedor, tomando en considera-ción la aceptación del “consumidor”.

Tal como se sostuvo con anterio ri-dad, en este comentario dejo de la do el problema de la oferta y la con tratación



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por medios electrónicos. Partiré de la base que, aun cuando es discutible, se configuró una oferta tal como lo sostuvo el Juzgado Policía Local y lo confirmó la Corte de Apelaciones. Hay un interesante estudio del profesor Iñigo de la Maza9 , que examina un su-puesto parecido –al menos de la misma empresa– y llega a la conclusión de que no existió una oferta seria efectuada por medios electrónicos (oferta sujeta a reserva). La diferencia con el caso que comento es que aquí hubo una confirmación y agradecimientos por la compra y en el otro no.

Lo que genera dudas –una vez reconocida la existencia de la ofer-ta– es la posibilidad de que las empresas emprendan masivas cam-pañas promocionales al rebajar sus precios, o sea, que formulen ofertas en el sentido del artículo 1 Nº 8 de la LPDC y que luego se rehúsen a entregar los productos al invocar, por ejemplo, un error de cálculo10 .

9 Véase Iñigo dE la maza gazmuri, “Ofer-tas sujetas reserva: a propósito de los tér minos y con diciones en los contratos cele brados por medios electrónicos”, en Revista de Derecho, vol. xxii, Nº 2, Valdivia, 2009, pp. 75-95.

10 Debo señalar que de los hechos descritos en el fallo no es posible deducir la existencia de una campaña promocional de los computadores a precios rebajados de forma transitoria, aun cuando la Corte entendió que éste era la norma aplicable. No hay indicios que den cuenta de un depósito de bases promocionales ni nada que indique que se trataba de una técnica de marketing. Por este motivo, llaman profundamente la atención los argumentos citados por la Corte de Apelaciones de Santiago para dirimir este conflicto.

La sentencia comentada invocó una serie de circunstancias sociológicas relacionadas

No es casualidad que la LPDC regule el cumplimiento forzado de estas ofertas en el artículo 53 inciso 2º.

Si se asume la existencia de una oferta que reúne todas las condicio-nes de validez (precisión y seriedad), queda luego por definir qué efectos produce la aceptación y qué papel representa la buena fe. Antes de eso, hay que volver a examinar algunas ideas planteadas al inicio de este comentario que tengan relación con el fin protector de esta legislación.

Como se ha dicho, la protección al consumidor se justifica, entre tan-tas razones, por la asimetría en la información que sufre el consumidor. Así se entiende que sea visto como

con la protección al consumidor para concluir que los computadores portátiles ofrecidos por la empresa a $30.000 aproximadamente cada uno constituían una oferta (en el sentido del art. 1 Nº 8 de la LPDC), que daba lugar a un precio real al ser “...una campaña de publicidad tal como acontece normalmente en el mundo del retail” (cons. 8º). La Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago realizó una aplicación tópica para acudir a conceptos como la “equidad natural” o la “ausencia de ley” en la búsqueda de principios aplicables, incluso cita a un ar tícu-lo del ex magistrado Rubén galEcio gómEz, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 63, Santiago, 1966, sección Derecho, p. 121), que transcribo: “...juzgar en un periodo en que los valores están alterados, el juez debe mirar con ojo vigilante en la conciencia pública y no ceder a la deformación de conceptos ético fundamentales y de los principios, y ha de formarse pues un juicio de deber ser sobre las conductas que juzgan y estar en situación de comprender los valores permanentes protegidos por la ley para compararlos con otros secundarios y accidentales, que también confluyen, a veces en oposición” (cons. 2º).


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la “parte débil del contrato”. Sin embargo, esta noción ha quedado atrás al concebirlo como una persona “informada y razonable”, que requie-re protección de todas formas, pero tomando en consideración su nivel de información.

Se ha señalado con frecuencia que la legislación protectora no pue-de convertir a los consumidores en incapaces, pero también se recono-ce que no todos los consumidores cuentan con la misma cantidad de información y que algunos de ellos están en mejores condiciones para procurárselas que, incluso, los mis-mos empresarios.

Es discutible que el consumidor electrónico sea la parte débil del con-trato, porque sabe –o, al menos, está en condiciones de saber– los precios de los computadores. De este modo, es posible revisar el nivel de información que tenían las partes al momento de contratar y llegar a la conclusión de que el supuesto consumidor disponía de más información al adquirir los com-putadores al precio que aparecía en la página web. Lo que lleva a concluir que su actuación fue informada, pero no ra-zonable lo que produjo una infracción en la confianza del empresario.

En este orden de ideas es posi ble acudir al principio general que inspira todo el ordenamiento ju rídico inclui-do el ámbito de los con sumidores, que rige la conducta de las partes y la contratación, cual es la buena fe. Interesa examinar la buena fe como regla de conducta del consumidor.

¿Podría un consumidor actuar de mala fe al efectuar la aceptar la oferta

de computadores a un precio muy rebajado? ¿Qué hubiera pasado si el proveedor alegara la existencia de una conducta contraria a la buena fe del consumidor, como un abuso del derecho? ¿Condenarían los tribuna-les al consumidor bajo las normas que establecen una protección a su favor?

Veamos. En términos generales y sin pretender agotar el estudio del tema, es posible señalar que la tendencia de los tribunales en los casos Dell ha sido contraria a la que ahora comento, pero nunca se han impuesto multas o responsabilidad a los consumidores. Desde otra pers-pectiva, el organismo fiscalizador ha consolidado su política de “defender” a los consumidores incitando a exi-gir la entrega de los productos. Un año antes de los hechos relatados, el SERNAC establecía que no había “error” promoviendo la interposición de demandas colectivas por la oferta de computadores a tan sólo $8.000 en el caso Wei Chile en junio de 2007.

La buena fe consiste en actitud buena (fides) que supone creencia y confianza11 . Jurídicamente se traduce en deber de conducta, y en una de sus manifestaciones opera como una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico12 . Lo anterior se

11 José Luis dE loS mozoS, El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil español, Barcelona, Editorial Bosch, 1965, p. 27.

12 Luis díEz picazo, “Prólogo”, en Franz WiEackEr, Jose Luis carro (trad.), El princi pio general de la buena fe, Madrid, Edi torial Civitas, 1997, p. 19.



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pue de relacionar con la doctrina del abuso del derecho que, pese a su di fí cil configuración técnica, supone un com-portamiento ilegítimo del titular que no está amparado por el ordenamiento ju-rídico, que la sociedad no puede tolerar.

Enrique Barros sugiere:

“[E]xisten casos en que el ejercicio de un derecho resulta contrario a la buena fe, porque supone extremar una facultad conferida por una norma has-ta el límite de la deslealtad”13.

Esta idea podría aplicarse al caso particular y concluir que la despro-porción se agrava aún más toda vez que es el consumidor electrónico es un sujeto más informado que sus pa-res que actúan en soporte de papel, y por este motivo tomaría una ventaja de su derecho legalmente amparado por la legislación protectora. Me parece que con estas conductas se vuelve a desequilibrar la posición de las partes, ahora en perjuicio del empresario.

Para complementar esta idea po dría argumentarse que el consumi-dor infringió el deber de informarse de modo responsable de los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condi-ciones de la contratación consagrado en el artículo 3 letra b de la LPDC.

En definitiva, no es necesario re-cordar que el consumo es un ámbito regulado de forma especial que se

13 Enrique barroS bouriE, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 633.

caracteriza por la existencia de una parte débil que requiere el amparo de los jueces. Ello, en aras de equi-librar la posición de las partes en condiciones de igualdad y propender a una adecuada protección.

Por esta razón la aplicación de las normas de consumo no puede con llevar una sobreprotección o una protección que está más allá del ám bito de la propia ley. Por ello, la con descendencia hacia el consumi-dor –si es que existía tal– no alcanza a justificar esta decisión judicial.

bibliograFía

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Derecho corporativo y De la libre competenciaJulio 2012

dErEcho corporativo

dEtErminación dE actoS SuJEtoS a la rEgulación dE opEracionES con partES rElacionadaS. cortE SuprEma, 20 dE EnEro dE 2012, rol 53882011, cita WEStlaW chilE cl/ Jur / 155/2012

Nuestra regulación de operaciones con partes relacionadas a una socie-dad anónima se aplica en especial a los actos y contratos relevantes que puedan interesar a la misma. En efecto, conforme a los actuales textos de los artículos 44 y 147 de la ley Nº 18.046 de Sociedades Anónimas, que regulan esta materia, excluyen de su aplicación las operaciones que no son “monto re levante”. Pero puede ocurrir que un acto o con trato que no sea de “monto relevante”, deba de todos mo dos sujetarse a este procedi-miento, si se analiza en su contexto. En tal sentido, acaba de pronunciarse un reciente fallo de nuestro máximo tribunal.

1. Mediante resolución exenta Nº 248 de 9 de junio de 2006, la Su-

perintendencia de Valores y Seguros impuso una multa de 8.000 UF a don Gabriel Urenda Salamanca, por incurrir en su calidad de director de la sociedad Schwager S.A. en infracciones, entre otras normas, al artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, conforme a su texto vi gente al año 2005. Lo anterior, por que el se ñor Gabriel Urenda no se sujetó al procedimiento que des-cribe dicha norma en el traspaso de la marca comercial y la solicitud de patente del producto Chiss a favor de Schwager, 0 en los contratos que se suscribirían a este respecto con la sociedad K. S.A., de propiedad de don Jacobo Kravetz, entonces ge ren-te general de Schwager S.A.

La defensa del Sr. Gabriel Uren-da interpuso acción de reclamación contra la resolución exenta Nº 248, la cual fue rechazada en primera y segunda instancia. Ante ello, dedujo recurso de casación en el fondo con-tra la sentencia de segunda instancia, el cual fue conocido por la Corte Suprema bajo el rol Nº 5388-2011.

2. Entre los distintos argumen tos de la parte recurrente en su re curso de casación, estimamos per tinente

dErEcho corporativo y dE librE compEtEncia

José Antonio GasparProfesor de Derecho Comercial y Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Fernando Araya JasmaProfesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales



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José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

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destacar que esgrime que el fallo de segunda instancia habría que brantado el artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, puesto que el contrato por el que Schwager adquirió de K. S.A. la marca Chiss tuvo por precio la suma de un peso y la solicitud de patente de invención del aditivo no tuvo un pre-cio de terminado, sino un porcentaje me nor de las futuras ventas de dicho adi tivo. De este modo, el acuerdo cuestionado no sería de aquéllos que debían cumplir las formalidades con-templadas en el artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas como ope-ración con parte relacionadas, porque estos contratos no resultaron ser actos o contratos onerosos para Schwager.

La Corte Suprema rechazó dicho planteamiento, por cuanto estimó que las contrataciones en las que se exige el cumplimiento de las forma-lidades de la norma citada deben analizarse dentro de la perspectiva en que ellas se dan y no en forma aislada. En este caso, se trató de un conjunto de operaciones entre Schwager y K. S.A., empresa relacio-nada con el gerente de la primera, en las que Schwager invirtió sumas de dinero en un proyecto que pertenecía a la empresa de su gerente general, traspasándose luego los derechos, en la suma simbólica de un peso, como compensación de lo que Schwager había invertido en el negocio. Por ello, la Corte Suprema no acogió el planteamiento del recurrente en cuanto a que el desembolso en el contrato cuestionado fuese de sólo un peso y hubiese quedado excluido de las formalidades referidas, puesto que

Schwager incurrió en desembolsos en el proyecto en forma previa. Por esto y otros motivos, la Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por la defensa del Sr. Gabriel Urenda.

3. Este fallo resulta relevante porque aclara que no es posible que los involucrados en una operación con partes relacionadas traten de evitar la aplicación de su regulación mediante el expediente de realizar tantos actos y contratos como sean necesarios para que el monto indivi-dual de cada uno de ellos sea inferior al “monto relevante”1 que esta nor-mativa exige para su aplicación. Si así fuese, se podrá considerar todas estas operaciones en su conjunto y no en forma aislada, para determinar si efectivamente configuran una ope-ración de “monto relevante” sujeta a esta normativa.

Este criterio fue reforzado con posterioridad a los hechos del caso, por la nueva normativa sobre ope-raciones con partes relacionadas2, por cuanto los artículos 44 y 147 de la Ley de Sociedades Anónimas dis ponen:

“se presume que constitu-ye una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de 12 meses

1 Esto es, que el acto o contrato no supere el uno por ciento del patrimonio social si excede el equivalente a dos mil unidades de fomento, siempre que en todo caso no sea superior a veinte mil unidades de fomento.

2 Incorporada por la ley Nº 20.382, so-bre Gobiernos Corporativos.



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consecutivos por medio de uno o más actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacio-nadas, u objeto”.

De este modo, actualmente existen criterios legales para determinar el conjunto de actos o contratos que puede presumirse que constituyen una operación con parte relacionada cuyo monto debe determinarse si es o no relevante para aplicar esta re-gulación. Pero dado que estos crite-rios han sido establecidos como una presunción, podrán las partes intere-sadas desvirtuarla, como, asimismo, podrán probar en casos distintos que existe la situación de conjunto que amerita el análisis contemplado en la norma, como ya lo hace el fallo antes de la presunción expuesta.

Además, el fallo deja un tema a cuestionarnos: ¿qué hubiera ocurri-do si el acto o contrato de “monto no relevante” hubiese sido un acto único, sin posibilidad de vincular lo con otro como conjunto? De acuer-do con el criterio expuesto, dicho acto nimio no debiera someterse al procedimiento de partes relaciona-das, aunque fuese un acto crucial para la vida de la sociedad y en que fueran aplicables los fundamentos de la normativa de operaciones de partes relacionadas3. El criterio nor-

3 Como expusimos en otro comentario, para el profesor Álvaro puElma accorSi, Sociedades, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, tomo ii, p. 624, una de las fi na lidades

mativo se centra en una apreciación pecuniaria que da certidumbre en la aplicación de la normativa, pero pudiera permitir que operaciones importantes no queden afectas a esta regulación, debiendo haberlo estado.

bibliograFía

puElma accorSi, Álvaro, Sociedades, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2009, tomo ii.

JAG

de la normativa sobre actos y con tratos con personas relacionadas a una so ciedad anónima, es impedir que personas relacionadas con una sociedad anónima puedan obtener beneficios indebidos de ella.

dErEcho dE la librE compEtEncia

dEtErminación dEl mErcado rElEvantE En la coluSión EntrE oFErEntES En licitacionES: ¿hacia un acuErdo ilícito por Su objeto anticompEtitivo? cortE SuprEma, 11 dE EnEro dE 2012, rol 68742011.

1. la coluSión EntrE oFErEntES

En licitacionES y la dEtErminación

dEl mErcado rElEvantE En EStoS caSoS

Por medio de la colusión entre ofe-rentes en licitaciones, distintos parti-


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cipantes reales o potenciales en uno o más procesos licitatorios alcanzan acuerdos con el propósito de elimi-nar o restringir la competencia que se esperaba tuviera lugar en dichos procesos. Son dichos acuerdos los que predeterminan los resultados de las licitaciones, los que dejan de ser fruto del proceso competitivo. Mediante dicha maniobra, los parti-cipantes reales y potenciales que han formado parte del acuerdo obtienen un beneficio común (por ejemplo, un sobreprecio pagado por la entidad li-citante que adquiere bienes o contra-ta servicios mediante licitación, o un bien obtenido a un precio inferior a aquél de haber existido efectiva puja en un remate de venta de bienes), beneficio que luego es distribuido entre los partícipes mediante algún mecanismo1.

Esta especie de ilícito anticom-petitivo, de la familia de la colusión entre competidores, se conoce en el ámbito comparado como bid rigging o collusive tendering y es sancionada como un ilícito per se en el Derecho de la Competencia de Estados Uni-dos2 y como un ilícito por su objeto

1 Para un panorama general de la ex-pe riencia internacional frente a este ilícito, véase. Felipe irarrázabal p. y Fernando araya J., “Notas sobre la colusión entre ofe rentes en licitaciones, con énfasis en la ex periencia internacional”, en TDLC (eds.), La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2011.

2 Desde comienzos de la historia moderna del Derecho de la Competencia (antitrust) en Estados Unidos, la jurisprudencia introdujo una distinción para los acuerdos entre com-petidores, entre aquéllos que debían ser

anticompetitivo en el derecho de la

competencia europeo3.

juz gados por sus efectos en el mercado o en la economía en general –y que, por tanto, se so metían a una regla de razón– y aquéllos en que dicho análisis global no era necesario, ya que siendo tal su gravedad, dicha afectación podía presumirse sin que se justificara discutir sus efectos reales o potenciales al mercado, sometidos, por tanto, a una regla de ilicitud per se, no pudiendo esgrimirse a su respecto defensas de falta de afectación al mercado. Como enseñan Lawrence A. Sullivan and Warren S. grimES,, The Law of Antitrust: An Integrated Handbook, St. Paul, Minnesota, West Group, 2000, pp. 199, 191: “The embryonic development of the per se doctrine began with Joint-Traffic [1898] (arrangements like price fixing, which have a ‘direct and immediate effect upon interstate commerce’ are invalid) and Standard Oil [1911] (the fixing of rates among competitors is in ‘nature and character’ adverse to competition and, therefore, subject to a ‘conclusive presumption’ of invalidity)”. Si bien, en el caso Addyston Pipe, el juez Taft de la Corte Federal de Circuito [1898] ya había manifestado: “Where the sole object of both parties in making the contract is merely to restrain competition, and enhance or maintain prices, it would seem that there was nothing to justify or excuse the restrain ”.

3 En el Derecho europeo de la com-pe tencia, se distingue entre los acuerdos definidos como ilícitos por su efecto en la competencia y aquéllos anticompetitivos por su objeto. La colusión entre oferentes en licitaciones queda comprendida entre los acuerdos entre empresas referidos en el art. 101(1) del TFUE. Los acuerdos graves entre competidores (hardcore agreements) como es el bid rigging, son tratados en el sis tema europeo como ilícitos que tienen por objeto restringir la competencia, sin que sea necesario demostrar, además, que dichos acuerdos tuvieron el efecto real o potencial de restringirla. En este sentido, el ilícito anticompetitivo por su objeto en Europa presenta analogías con la ilicitud



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En Chile, el Derecho de la Libre Competencia no ha reconocido las categorías referidas precedentemen-te y la acreditación de una afectación

per se del Derecho de Estados Unidos, sin embargo, existe una diferencia importante referida a las defensas o justificaciones posibles de invocar según el art. 101(3) del TFUE. De este modo, la calificación de ilicitud por el objeto implica una presunción de ilicitud que invierte la carga de la prueba haciendo recaer sobre las empresas el peso de acreditar que un acuerdo, no obstante subsumirse en el art. 101(1) del TFUE reúne los requisitos de la justificación del art. 101(3) del TFUE. Este último apartado importa que se cumplan de manera copulativa con cuatro requisitos (i) que el acuerdo contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fo mentar el progreso técnico o económico; esto es, ganancias de eficiencia económica; (ii) que el acuerdo reserve a los consumidores o usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante; (iii) que las res tric ciones impuestas por el acuerdo sean indispensables, esto es, que las eficiencias buscadas no hayan podido alcanzarse por medio de otro mecanismo menos restrictivo y que cada una de las restricciones haya sido necesaria para producir las eficiencias; (iv) finalmente, que el efecto restrictivo que el acuerdo implica para la competencia no brinde a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate, de lo contrario, cualquier ganancia de eficiencia de corto plazo sería superada por las pérdidas en el largo plazo por la eliminación de la competencia permitida por el acuerdo. Richard WhiSh, Competition Law, 6th ed., Oxford, University Press, Ox ford, 2008, passim; “Directrices de la Comisión Europea relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, 27 de abril de 2004”, en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0097:0118:ES:PDF, visitado el 16 de abril de 2012

real o, a lo menos, potencial a la libre competencia ha sido una exigencia constante en la jurisprudencia en los últimos años4, 5.

Para efectos de la colusión entre oferentes en licitaciones, lo anterior se había traducido, hasta antes del caso que comentamos, en entender que la determinación del mercado relevante para este ilícito no reves-tía particularidades en relación con dicha determinación para otros ilí-citos contra la libre competencia. Con esto, por ejemplo, si el producto licitado era oxígeno medicinal, era el mercado del oxígeno medicinal para hospitales el objeto de análisis y el campo donde se evaluaba si los partícipes del acuerdo colusorio tenían o habían alcanzado poder de mercado6. Si la licitación era de

4 Un razonamiento incidental que se refiere de modo general a lo innecesario de un análisis a fondo del mercado relevante en casos de acuerdos colusorios, a los ilícitos por su objeto anticompetitivo y a los ilícitos per se, formuló el TDLC en su sentencia Nº 43/2006 de 7 de septiembre de 2006, caso Oxígeno, cons. 44º. Sin embargo, este razonamiento no ha sido retomado explícitamente en sentencias posteriores.

5 La reforma a la Ley para la Defensa de la Libre Competencia en Chile, del año 2009 (ley Nº 20.361) introdujo un reconocimiento explícito a la colusión entre oferentes en licitaciones al referirse hoy en su art. 3 inc. II, letra a), a los “acuerdos expresos o tá citos entre competidores, o las prácticas con-certadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en [...] afectar el resultado de procesos de licitación”.

6 TDLC, 7 de septiembre de 2006, sentencia Nº 43/2006, caso Oxígeno, cons. 44º y ss.


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asfalto para bacheo, era el mercado de ‘mezcla asfáltica en frío para ba-cheo, en todo el territorio nacional’ el sometido a análisis7. Desde esa óptica, iban a ser muy pocos los casos en que el requisito de la afectación real o potencial a la libre competen-cia podría llegar a configurarse: si bien no es del todo inimaginable, es poco usual que los productos de un mercado sean intercambiados prác-ticamente en su totalidad mediante procesos licitatorios.

La introducción precedente per-mite entender el significativo alcance de la primera cuestión doctrinal que sienta la sentencia comentada, con-firmando en este punto lo que había sostenido el TDLC:

“Que tal como se afirma en el fallo impugnado el mercado relevante en este caso es el ob-jeto específico de la licitación, el derecho a utilizar la porción del espectro radioeléctrico para los Vilos, desde que con oca-sión de ese proceso, definido por las bases y la normativa vigente, es que surge la posi-bilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de merca-do que puede obtenerse con la colusión, como ocurrió en el caso de autos. Es decir, el ob-jeto de la licitación constituye un mercado en sí, distinto del mercado final que sería el del

7 TDLC, 10 de diciembre de 2008, sentencia Nº 79/2008, caso Asfaltos, cons. 17º a 25º.

avisaje, y necesario para ingre-sar a este último” (cons. 11º)

Con esto, la Corte Suprema des-carta no sólo el mercado del avi saje publicitario, que era la tesis de fendida por la empresa recurrente, si no que descarta, también, que la dis po ni-bi lidad de espectro radioeléctrico para radiodifusión, definido así en tér minos amplios –que podría enten-derse como la doctrina que hasta antes de este caso había establecido el TDLC– fuera el mercado relevante a considerar. En efecto, entendemos que aquí la Corte Suprema hace suyas las consideraciones establecidas por el TDLC en la sentencia recurrida que, aun con mayor claridad y fun-damentación establece por qué los objetos licitados en cada proceso de licitación han de ser tenidos como los mercados relevantes a considerar8.

8 TDLC, 22 de junio de 2011, sentencia Nº 112/2011, caso Radios, en cons. 45º, el TDLC establece: “[A] juicio de este Tribunal, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras a la entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes par ticipan en él, quedan determinados por las bases del concurso y la regulación vigente [...] Dadas las características del proceso de licitación especificadas anteriormente, es posible señalar que el mercado relevante corresponde a un concurso específico, que se produce en un momento dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del concurso”; en el cons. 46º, el TDLC establece: “[E]ste Tribunal comparte el criterio de definición de mercado relevante que, en materia de licitaciones públicas como las de la especie ha definido la [...] (OCDE) [...] en el sentido que aquél viene definido por los objetos licitados en cada proceso de licitación,



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La nueva forma de determinar el mercado relevante en la colusión entre oferentes en licitaciones no es la única doctrina significativa que se extrae del presente fallo para este tipo de ilícito.

2. la Sola ExiStEncia

dE un acuErdo EntrE un oFErEntE y un compEtidor importa

la concurrEncia dE la conducta dE coluSión EntrE oFErEntES

En licitacionES

En efecto, una cuestión fundamental que parece establecer la sentencia co-mentada es que para que se configure el ilícito no es requisito que todos los participantes reales y potenciales de una licitación sean partícipes del acuerdo. Es lo que parece extraerse del fallo cuando afirma que la llama-da que hace un competidor a otro

pues sólo con ocasión de cada proceso específico surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto”; en el cons. 47º, finalmente, establece: “[E]n consecuencia, este Tribunal considerará como mercado relevante para los efectos de autos las licitaciones de cada uno de los concursos llamados por SUBTEL para el Primer, Segundo y Tercer Cuatrimestre del año 2007, convocadas para las localidades de [...]”. Por otra parte, en casos de colusión entre oferentes en una pluralidad de licitaciones, en cuanto dicho patrón colusorio fuera el medio para concretar un reparto de mercado y, considerado por tanto como una sola conducta, la determinación del mercado relevante estaría sometida a criterios dife ren tes, según pareciera desprenderse del cons. 19º de la sentencia del TDLC.

para acordar sus respectivas partici-paciones en la licitación constituye co lusión desde que importa coordinación por parte de las empresas que naturalmente debían competir, y luego razona que lo anterior es así aun cuando [el competidor que recibe la llamada] no tuviera conocimiento del convenio que a su vez celebró [el competidor emisor de la llamada con un tercer competidor] en cuanto a que [el tercer competidor] se abstendría de competir en la licitación. (Cons. 7º) Y en esto la CS es más categórica luego, al establecer:

“[L]a sola existencia del con-venio entre su parte y Duplex importa la concurrencia de la conducta colusiva por la que se la requirió y condenó, con-ducta que afecta la libre com-petencia, específicamente en este caso la restringe elimi-nando a uno de sus dos com-petidores” (cons. 7º) (sic)

Esta doctrina es la que permite a la CS descartar como irrelevantes dos alegaciones de la empresa recurrente9.

9 La primera alegación, referida a la in congruencia entre el requerimiento de la FNE –basado sólo en el acuerdo entre dos de los tres participantes sin imputarle participación ni aun indirecta a la empresa recurrente en el acuerdo entre los otros dos participantes– y la sentencia del TDLC que determinó que la empresa recurrente tenía también conocimiento del acuerdo previo entre las otras dos empresas participantes. Y, la segunda alegación de la empresa recurrente, referida al error en que habría incurrido la sentencia recurrida al dar por establecido el conocimiento que la empresa


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Cabe señalar que esta doctrina, si bien podría conducir a calificaciones absurdas en ciertos casos, parece estar en línea con el tratamiento de la figura en el extranjero. Para el caso de Es-tadso Unidos, dado el tratamiento de ilicitud per se que recibe el bid rigging, la cuestión no amerita mayor detención. Pero también cono cemos casos en sis-temas que no reconocen la ilicitud per se, como en Francia10 o en Australia11,

recurrente tuvo del acuerdo previo antes referido con la sola declaración extrajudicial de uno de los representantes de una de dichas empresas, contradicha por la que prestó en la causa el representante de su parte. Ambas alegaciones fueron calificadas de irrelevantes por la CS (cons. 7º y 8º).

10 En Francia, en un caso de colusión en licitaciones para remodelaciones eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Ver s ailles (2007) se sancionó a dos empresas que intercambiaron información previo a la pre sentación de sus ofertas, de un total de nueve participantes en la licitación. En otro caso de colusión en una licitación para la remodelación y conservación de jardines en un nudo vial en Niza (2010) se sancionó a dos empresas que intercambiaron información previo a la presentación de sus ofertas, de un total de tres participantes en la licitación. Mayores referencias y fuentes de estos casos, en irarrázabal y araya (n. 1), apéndice, casos Nº 6 y 20.

11 En Australia, se reporta el caso ACCC vs. TF Woollam & Son Pty Ltd & Others, 2011, fallado por el Tribunal Fe-de ral en Brisbane. Se trata de un caso de ofertas simbólicas o cover pricing. El caso comprendió licitaciones de construcción para cuatro proyectos del sector público entre los años 2004 y 2007, en las áreas de infraestructura ferroviaria, aeropuertos regionales y mejoras en la construcción de escuelas, cada proyecto por un monto cercano a los nueve millones de dólares australianos. Tres empresas constructoras

donde se recoge la referida doctrina.

y dos individuos fueron sancionados, por un total de AUD 1.3 millones las empresas y AUD 80 mil los individuos. La práctica del cover pricing –usual en el sector de la cons trucción cuando una constructora no dis pone del tiempo, los recursos o el interés para preparar una oferta en forma, pero quiere seguir apareciendo como participante en la licitación– es entendida como una forma de bid rigging por la autoridad de competencia de Australia y el Tribunal Federal. En el cover pricing una constructora A no interesada en adjudicarse la licitación le ofrece a una constructora B la presentación de una oferta simbólica. A y B entienden que esta oferta será suficientemente elevada para evitar que A se adjudique el contrato. La empresa A presenta su oferta simbólica como genuina, lo que brinda a la empresa B mejores posibilidades de ganar la licitación, gracias a la protección de la oferta simbólica. Lo importante de los casos de cover pricing es que puede haber múltiples relaciones como la descrita respecto de un mismo proceso licitatorio, pero siempre entre dos empresas, y sin que una tenga necesariamente conocimiento de los acuerdos suscritos por las demás con terceros participantes. Así, por ejemplo, A puede tener acuerdos de ofertas simbólicas con B y con C, sin que sea necesario el co no cimiento por B del acuerdo que A tiene con C. Lo crucial es que la práctica de todos modos lleva a un grado de control so bre el precio y el adjudicatario y sustituye la competencia por coordinación en la licitación. auStralian compEtition and conSumEr commiSSion, “ACCC exposes construction bid rigging”, comunicado de prensa de 25 de agosto de 2011, en ww.accc.gov.au/content/index.ph-tml /itemId/1004424/fromItemId/966100, consultada el 16 de abril de 2012. La sen ten-cia de la Federal Court of Australia, de 24 de agosto de 2011, se encuentra en www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2011/973.html, consultada el 16 de abril de 2012.



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3. loS EFEctoS anticompEtitivoS En la coluSión EntrE oFErEntES

En licitacionES. ¿hacia un ilícito por Su obJEto anticompEtitivo?

Una de las principales dificultades del caso que comentamos para la parte requirente era establecer cuál era el efecto anticompetitivo causado con la coordinación de los partici-pantes en las licitaciones en análisis. En efecto, tratándose de la colusión en licitaciones para la venta de un insumo como el espectro radioeléc-trico para radiodifusión en localida-des específicas, no era evidente para un economista neoclásico que una ineficiencia asignativa se estuviera generando en mercado alguno, esto es, ni en el mercado de avisaje, ni en el del insumo en cuanto tal. Lo anterior, sin perjuicio de los efectos de transferencia de riqueza del que se beneficiaban los oferentes coludidos en perjuicio del Estado asignador del recurso. Lo anterior hace muy interesante detenerse en los efectos considerados por los juzgadores. De-tengámonos, primero, en los efectos considerados por la CS.

En primer lugar, entiende que restringe la libre competencia el que un competidor en una licitación eli-mine a uno de sus dos competidores por medio de un acuerdo con él:

“[C]on el acuerdo que recono-ce [la reclamante Bío-Bío] con Duplex se aseguraba al menos que uno de sus dos compe-tidores dejara de serlo en la realidad, [...] conducta que

afecta la libre competencia, específicamente en este caso la restringe eliminando a uno de sus dos competidores”. (Cons. 7º).

Sostiene, además, que no es ino-cuo para la libre competencia que sea producto de dicho acuerdo que el competidor en cuestión aumente o maximice sus posibilidades de adjudicarse la licitación:

“[C]on el acuerdo que recono-ce [la reclamante Bío-Bío] con Duplex se aseguraba al menos que uno de sus dos compe-tidores dejara de serlo en la rea lidad, aumentando conside-rablemente sus po sibilidades para lograr la ad judicación en cuestión”. (Cons. 7º).

“[L]a suma que Bío-Bío pa gó a [Duplex] en virtud del convenio celebrado ascen-dió a tres millones de pesos, monto muy superior al precio que pagó por la licitación –un millón cien mil pesos– lo que por cierto demuestra la conveniencia que el acuerdo reportaba a Bío-Bío para su objetivo, cual era maximizar las posibilidades de lograr la concesión restringiendo la competencia y con ello lo grar zonas o cuotas de mer-cado, sin que entonces pueda estimarse que tal actuación resultaba inocua para la libre competencia”. (Cons. 9º).


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Acto seguido, refiere su doc tri na constante según la cual para imponer la sanción y, por tanto, para confi-gurar la infracción basta que el acto tienda a producir efectos que afecten la libre competencia, sin que sea nece-sario que los produzca efec tivamente:

“[E]l artículo tercero del De-creto Ley 211 sanciona a quien ejecute un acto o con-vención que impida, restrinja o entorpezca la libre compe-tencia, sea que tal actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. Es de-cir, no se requiere entonces para imponer la sanción que el acto en cuestión haya pro-ducido sus efectos, sino que basta que este tienda a produ-cir efectos que afecten la libre competencia”. (Cons. 9º).

Por último, da a entender que los efectos reales o potenciales descritos no se purgan por la renuncia al bien adjudicado que hace la empresa par-tícipe del acuerdo ilícito, menos aun cuando dicha renuncia tiene lugar como reacción a una investigación de la FNE cuyo inicio fue comuni-cado a la renunciante:

“[E]l que la reclamante haya renunciado a la concesión con anterioridad a la presentación del requerimiento en nada altera la convicción de esta Cor te, ya que tal situación ocu-rrió [...] con posterioridad al co mienzo de la investigación

que por estos hechos realizó la Fiscalía Nacional Económica y del oficio [...] por el que di-cho organismo le comunicó de su inicio y le solicitó ante-cedentes”. (Cons. 10º).

Veamos a continuación qué ha -bía razonado el TDLC respecto de los efectos anticompetitivos en la sen tencia recurrida12.

En primer lugar, es digno de no-tar que el TDLC indaga acerca del objetivo perseguido por el legislador con la asignación vía licitación del espectro radioeléctrico para radio-difusión:

“[D]ebe entenderse de esta norma que la licitación se uti-liza como una herramienta de asignación del recurso escaso entre proponentes que ofrecen similares condiciones técnicas, y que su objetivo principal es asignar el espectro a quien más lo valore. En otras palabras, el mecanismo que contempla la ley tiene como propósito entregar las respectivas con-cesiones a quienes puedan operarlas de mejor manera y tengan in terés en hacerlo en la localidad respectiva, cum-pliendo con los demás requisi-tos de operación, permanencia y fiscalización que establece la ley. Adicionalmente, este mecanismo tiene también un

12 TDLC, 22 de junio de 2011, sentencia Nº 112/2011, caso Radios.



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efecto recaudatorio para el Fisco” (cons. 42º, sentencia del TDLC).

Enseguida, se referirá en sus ra-zonamientos a cuatro diferentes tipos de efectos anticompe ti tivos que lo-gramos identificar, sin perjuicio de la estrecha relación entre ellos.

Primero, el que denominaremos efecto supresión de la puja real y efectiva o efecto sustitución de la competencia en la licitación por coordinación entre los partícipes, que implica la predeterminación del adjudicatario y por tanto la afecta-ción al resultado de la licitación. El TDLC se refiere a este efecto en los siguientes términos:

“[S]i se determina que hubo acuerdos [de cesión de dere-chos de postulación con el objeto de asegurar a un ope-rador en particular, de ma-nera predeterminada, la ad-judicación de una concesión en un proceso que se supone debe ser competitivo], que estos fueron colusorios, y que tuvieron por objeto producir un resultado licitatorio de manera preestablecida y sin que medie en el proceso de licitación una puja efectiva y real entre los potenciales oferentes –esto es, si se deter-mina que se sustituyó compe-tencia por coordinación– no cabrá más posibilidad que (i) sancionar a los partícipes con las multas, sanciones

y medidas que establece el Decreto Ley Nº 211 y [...]”. (Cons. 63º, sentencia TDLC)

“Este hecho es reprocha-ble porque permitió a las re-queridas reemplazar el proce-so competitivo establecido por la LGT por uno simulado, en el que se conocía de antemano tanto quiénes iban a participar en la licitación como quién se la iba a adjudicar, sin que mediara una puja real, en la licitación, por la concesión que se licitaba en cada caso” (Cons. 68º, sen tencia TDLC).

“Con ello, se afectó el re-sultado de la licitación, ya que éste fue predeterminado”. (Cons. 73º, sentencia TDLC)

En segundo lugar, está el efecto reconocido hoy por nuestra legisla-ción y propio de los ilícitos anticom-petitivos, la obtención (ilegítima) de un poder de mercado:

“[L]os acuerdos en análisis, al sustituir competencia por coordinación entre los úni-cos oferentes de cada uno de los concursos analizados, les confirió poder de mercado en los mercados relevantes afectados –esto es, la habili-dad para actuar con indepen-dencia de otros competidores y del mercado, fijando o es-tableciendo condiciones que no habrían podido obtenerse de no mediar dicho poder– suficiente para decidir y obte-


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ner que cada licitación fuese adjudicada a un competidor determinado”(sic). (Cons. 69º, sentencia del TDLC).

“Lo ilícito en estos casos radica en que estos acuerdos co lusorios, previos a la lici-tación, entregaron poder de mer cado en el proceso licitato-rio a quienes, en su virtud, ob-tuvieron la exclusión real de sus potenciales competidores. Con ello, se afectó el resultado de la licitación, ya que éste fue predeterminado”. (Cons. 73º, sentencia del TDLC).

En tercer lugar, está el efecto en los precios pagados a la entidad li ci-tante por los adjudicatarios, esto es, su disminución artificial en relación con su verdadera disposición a pagar:

“[L]as cesiones entre los par-ticipantes en cada licitación afectaron significativamente el precio con que fue asignada la concesión en la licitación, lo que demuestra la supresión de la competencia dentro de cada uno de los concursos en que se efectuaron estas licita-ciones”. (Cons. 60º, sentencia del TDLC).

“[A] juicio de este Tribunal dicha alteración del precio queda confirmada por la cir-cunstancia que los adjudica-tarios estaban dispuestos a pagar, y efectivamente paga-ron, un monto muy superior al ofrecido en la licitación. [...]

La suma de [lo pagado a otros participantes por las cesiones y lo pagado a la entidad lici-tante por la adjudicación en cada licitación] corresponde a una estimación conservadora de la disposición a pagar por las concesiones”. (Cons. 61º, sentencia del TDLC).Por último, se refiere brevemente

al efecto de transferencia de riqueza desde el Estado asignador del re-curso en favor de los partícipes del acuerdo:

“Adicionalmente, se produjo una merma en la recaudación que habría obtenido el Fis-co de no mediar tales acuer-dos”. (Cons. 73º, sentencia del TDLC).

Si bien entre los cuatro efectos referidos por el TDLC, éste incluye efectos considerados tradicionalmente como anticompetitivos, como son, el efecto de obtención (ilegítima) de po-der de mercado y el efecto (ar tificial) en los precios, es claro, sin embargo, que ambos efectos se en cuentran acotados a los mercados re levantes, determina dos de manera pre via13 y no, en cambio, a los más amplios del avisaje publicitario o del radioes-pectro disponible para radiodifusión

13 Véase, supra (n. 8). Como había ex-presado el TDLC en la misma sentencia recurrida, “[C]on el objeto de poder dimen-sio nar los efectos actuales o potenciales de las conductas de autos en la competencia, es necesario identificar los mercados afectados por las mismas”. (Cons. 38º).



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como quizá defendería un econo-mista ortodoxo14. La sustitución de competencia por coordinación entre los participantes en las licitaciones y la disminución de la recaudación fiscal o efecto de transferencia son, en cambio, efectos cuya consideración constituye un elemento innovador de esta sentencia en la jurisprudencia del TDLC.

Con todo, más innovador aún en la sentencia del TDLC, aunque tam bién más sutil, es la concepción que insinúa en algunos de sus ra zo-na mientos en cuanto a concebir la colusión entre oferentes en licitaciones como un ilícito no por sus efectos, sino que por su objeto an ticompetitivo. Así, por ejemplo, expresa el TDLC:

“[S]i se determina que hubo acuerdos en tal sentido, que es-tos fueron colusorios, y que tu-vieron por objeto producir un resultado licitatorio de manera preestablecida [...]”.(Cons. 63º, sentencia del TDLC)

“[L]os requisitos que de-ben concurrir en este caso para que un acto constituya co lusión, son los siguientes: [...] (ii) que dicha confluencia de voluntades tenga por obje-

14 En este sentido, parece una coin ci-dencia llamativa que el ministro titular del TDLC Sr. Peña, quien a través de sus vo tos disidentes en diversas sentencias ha con-sig nado de manera más fiel el enfoque de la economía neoclásica, no esté integrando el TDLC en el presente caso. De haberlo hecho, sospechamos, nos habría ilustrado nuevamente con una interesante disidencia.

to restringir, afectar o eliminar la competencia en el mercado relevante afectado, o a lo me-nos que tienda a producir tales efectos”. (Cons. 66º, sentencia del TDLC)

“[L]os referidos acuerdos tuvieron efectivamente por objeto eliminar la competen-cia en cada una de las licita-ciones referidas”. (Cons. 68º, sentencia del TDLC).

Si con estos razonamientos el TDLC buscó o no revivir un razona-miento incidental de su sentencia en el caso Oxígeno, 200615 e introducir en nuestro Derecho la categoría europea de ilícitos por su objeto anticompetitivo16, es algo que las sen-tencias en futuros casos de colusión entre oferentes en licitaciones debe-rían aclarar. La sentencia de la CS que aquí comentamos, al desplegar análisis de efectos, no se pronuncia sobre la idea de concebir ilícitos por su objeto anticompetitivo, que podría considerarse una innovación mayor de la sentencia del TDLC.

Para la introducción futura por vía jurisprudencial de la categoría de ilí citos por su objeto anticompetitivo, estimamos, hay dos antecedentes dignos de consideración.

Primero, en cuanto a los antece-dentes legislativos, cabe señalar que el texto de la letra a) del art. 3º del DL 211, anterior a la reforma de la ley Nº 20361/2009, y de acuerdo con

15 Véase supra (n. 4).16 Véase supra (n. 3).


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el cual se resolvió el presente caso, efectivamente se refería a

“los acuerdos expresos o tá-citos entre agentes económi-cos [...] que tengan por objeto [...]”.

Sin embargo, la jurisprudencia del TDLC brindó de forma constante más acento en la expresión “

abusando del poder que di-chos acuerdos [...] les confie-ran”,

contenida en esta misma letra, que el TDLC sustituyó más tarde por la creación jurisprudencial de la “aptitud objetiva de afectar la libre competencia”. Lo anterior, junto con las expresiones del inciso primero del art. 3º del DL 211, hizo mantener el foco principal en los efectos reales o potenciales contra la competencia.

Enseguida, durante la tramita-ción del proyecto que se convertiría en ley Nº 20361/2009, el Ejecutivo introdujo una indicación para mo-dificar la redacción del artículo 3º, introduciendo en diversos pasajes, la expresión ‘por objeto’. Al justificar dicha indicación, los representantes del Ejecutivo expresaron que el pro-pósito buscado era sancionar, con esta expresión, atendiendo ‘a la in-tención, sin considerar el resultado’. Dicha indicación fue aprobada por la Comisión de Constitución de la Cá-mara de Diputados y luego en sala, aludiendo el art. 3º con la in dicación aprobada, en varios de sus pasajes, a

que la conducta en cuestión tuviera ‘por objeto o efecto’ afectar la libre competencia, en el segundo caso, atendiendo al resultado sin conside-rar la intención17. En este sentido, el debate legislativo no se planteó en términos de los ilícitos por su objeto anticompetitivo que reconoce el sis-tema europeo, sino que en términos de la intencionalidad o voluntariedad que consignaría la expresión ‘por objeto’ frente a la posibilidad alter-nativa de imponer sanciones aun en ausencia de dicho elemento subje-tivo, con la expresión ‘por efecto’. Adoptando un criterio conservador, en el Senado se prefirió no innovar en estos aspectos de la redacción del artículo 3º, man teniéndose la concepción del texto en cuanto a que la conducta re prochable en libre competencia debía producir ciertos efectos en la competencia o, a lo menos, ‘tender a’ producirlos.

Es decir, en cuanto el debate le gislativo no planteó precisamente la idea de ilícitos por su objeto anti-competitivo, entendidos éstos como conductas cuya afectación a la libre competencia puede presumirse sin perjuicio de la prueba en contrario que rinda(n) la(s) acusada(s), no pue-de afirmarse con fundamento que el legislador haya excluido de forma expresa la posibilidad de concebir una categoría semejante de presun-ciones de ilicitud. Otro asunto podrá ser que la garantía de tipicidad exija

17 Historia de la ley Nº 20.361, preparada por la Biblioteca del Congreso Nacional, p. 142 y ss.



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que la inclusión de presunciones semejantes sólo pueda hacerse por vía legislativa y no jurisprudencial, asunto discutible. Pero afirmar que el legislador excluyó de manera expresa la categoría de ilícitos por su objeto anticompetitivo –como presunciones de ilicitud– carece de fundamento.

Entendiendo adecuadamente los ilícitos por su objeto anticompetitivo como conductas cuya afectación real o potencial a la competencia puede ser presumida con admisibilidad de prueba contraria, esto es, como una inversión en la carga de la prueba, contamos con un segundo antece-dente que merece consideración para la futura introducción de esta categoría por la jurisprudencia. Se trata de un razonamiento de la CS sobre inversión de la carga de la prueba de la ilicitud respecto de un abuso de exclusión, donde la CS introduce la categoría de ‘conducta en principio ilícita –por haberse así demostrado’. Si la CS pudo hacer esto respecto de un abuso de exclu-sión, cuya gravedad es relativamente inferior a aquélla de la colusión entre competidores18, con más fuerza de-

18 La particularidad gravedad de la colusión entre competidores viene siendo sos teniendo en forma reiterada por la juris-pru dencia desde que la CS estableciera a fines de 2010 que: “[L]a colusión constituye de todas las conductas aten tatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más grave, ya que im porta la coordinación del comportamiento de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción y con ello el au mento de los

bería admitirse dicha inversión en la carga de la prueba respecto de los ilícitos más graves. Expresó la CS en el caso Fósforos, 2009:

“[N]o es correcto el plantea-miento de la reclamante [...] en orden a que se haya in currido por la sentencia im pugnada en alteración del pe so de la prueba, pues la justificación de una conducta infrac cional corresponde acreditarla a quien la alega. Por ello, tiene razón [el TDLC] al señalar que no ºse han comprobado motivacio nes de eficiencia, de economía de escala o de costo –invocadas por la demandada desde el escrito de contesta-ción al requerimiento para estimar que tales figuras con-tractuales se encuentren justi-ficadas por el ordenamien to de libre competencia. Por consiguiente, no es efectivo que el fallo mencionado obli-gue al denunciado a probar la licitud de su conducta, sino que es él mismo quien por alegar una causal de justifi-cación de una conducta en principio ilícita –por haberse así demostrado– se coloca en la posición jurídica de probar la excusa invocada”.

bene ficios que obtienen los par ticipantes”. CS, 29 de diciembre de 2010, rol 1746-2010 (cons. 12º), recaída en reclamaciones contra TDLC, 7 de enero de 2010, sentencia Nº 94/2010 caso Transportistas Osorno.


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(CS, 2 de junio de 2010, rol 277-2010, sentencia recaída en Reclamaciones contra el TDLC, 14 de diciembre de 2009, sentencia Nº 90/2009, caso Fósforos)

Los antecedentes legislativos y jurisprudenciales referidos deberían servir de suficiente fundamento para que el TDLC y la CS sean más audaces en la introducción de presunciones de ilicitud en el caso de los ilícitos anticompetitivos más graves como lo es la colusión entre oferentes en licitaciones.

4. rEglaS ExtractadaS

y aprEciación crítica

De lo razonado por la CS en el fallo comentado y teniendo por antece-dente lo fundamentado y resuelto por el TDLC en la sentencia recurri-da, consideramos plausible extractar las siguientes reglas:

i) En la colusión entre oferentes de licitaciones, el mercado relevante queda determina-do por el objeto específico de la licitación19;

ii) En la colusión entre oferentes de licitaciones, no es necesa-rio que un competidor que celebra un acuerdo de res-

19 Si bien esto no parece ser exactamente lo mismo que sostener que la o las licitaciones manipuladas son un mercado en sí mismo, se le asemeja bastante. Razonamientos de la sentencia del TDLC darían a entender que sí lo son.

tricción a la competencia en la licitación con otro esté en conocimiento del convenio celebrado por este último con un tercer competidor. La sola existencia de un con-venio entre un competidor y otro importa la concurrencia de la conducta colusoria;

iii) Se consideran efectos anti-competitivos de la colusión entre oferentes en licitacio-nes, los siguientes:

•queuncompetidorenunalicitación elimine a un compe-tidor por medio de un acuer-do con él;

•que seaelacuerdoconuncompetidor la causa del au-mento o maximización de las posibilidades de un participan-te de resultar adjudicatario;

•quedosomásparticipantesen una licitación sustituyan la competencia o puja real y efectiva en dicho proceso por la coordinación mutua;

•quelacoordinaciónpreviaa una licitación entre intere-sados en participar en ella les confiera poder de mercado;

• que los precios pagadoso percibidos por la entidad licitante sean artificialmente alterados por la coordinación entre participantes tanto rea-les como potenciales;

•quelasempresascoludidasaumenten sus beneficios con transferencias de riqueza en su favor desde la entidad lici-tante;



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Los efectos identificados por los juzgadores en el caso comentado son bastante diversos. La literatura sobre colusión entre oferentes en licitaciones aún agrega otros20. No

20 Consideremos, por ejemplo, lo que afirman Robert C. marShall and Michael J. mEurEr, “Bidder Collusion and Antitrust Law: Refining the Analysis of Price Fixing to Account for the Special Features of Auction Markets”, in Antitrust Law Journal, vol. 72, N° 1, Chicago, 2004, p. 99: “A primera vista, el daño social por la colusión entre oferentes en licitaciones, no es manifiesto. Si una entidad licitante tiene una cantidad fija para disponer, entonces, el efecto de la colusión es simplemente una transferencia de riqueza desde los individuos representados por la entidad licitante a los oferentes coludidos. / Sin embargo, este análisis es muy simplista. / En primer lugar, la organización de una colusión en licitaciones y los costos asociados a reprimir y litigar contra la colusión son obviamente una pérdida social. / En segundo lugar, si la colusión disminuye el retorno esperado por las ventas en subastas, el número de productos asignados mediante licitaciones caerá y, de esta manera, el nivel de producción en el mercado será ineficientemente restringido. También, si la colusión eleva los costos contemplados de la contratación, esto también restringirá ine-fi cientemente los niveles de producción, por la disminución de la demanda de productos contratados vía licitación. / Considerando, finalmente, lo recurrente de la contratación pública vía licitaciones, identificamos una tercera fuente de ineficiencia causada por la colusión entre oferentes. La transferencia de riqueza, su desviación desde las licitaciones de gobierno, priva a la sociedad de fuentes de ingresos relativamente eficientes que habrán de ser reemplazadas por fuentes menos efi-cien tes. En la misma línea, el incremento en los costos de contratación pública asociados a la colusión incrementan la carga que implican los impuestos, siempre distorsionadores”. (Tra-ducción del autor de este comentario).

hay exigencias de texto legal que im pongan la concurrencia copula-tiva de todos ellos, bastando alguno o algunos. Es más, en cuanto los ilícitos anticompetitivos en nuestro sistema pueden configurarse con efectos potenciales, bastará que el o los acuerdos colusorios, tiendan a producir alguno de dicho efectos21.

Si las reglas anteriores son co-rrectas para los casos de colusión en-tre oferentes en licitaciones, ¿por qué no hablar, derechamente, tal como insinúa el TDLC, de una conducta ilícita por su objeto anticompetitivo, antes de tener en mente la búsqueda de efectos reales o potenciales en el mercado?

Podría ser discutible el proble-ma de tipicidad que representa el establecimiento de una presunción de ilicitud semejante, sin embargo, no puede afirmarse con fundamento que la idea de ilícitos anticompetiti-vos por su objeto haya sido expre-samente excluida por el legislador en el debate sobre el proyecto que dio lugar a la ley Nº 20.361/2009, ya que allí, con la misma expresión, se habló de otra cosa. Si se concluyera que semejante problema de tipicidad existe, sería importante la interven-ción legislativa y su consideración

21 Así, por ejemplo, tomando el primero de los efectos identificados, el acuerdo de un competidor con un rival para que este último no participe en la licitación, tiende a producir uno de los efectos identificados, aún cuando el obligado a no participar más tarde infrinja dicho acuerdo colusorio participando directa o indirectamente en la licitación que se pretendía manipular.


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en el paquete de propuestas de la Comisión Asesora Presidencial para la Defensa de la Libre Competencia, en miras a mejorar la eficiencia en la administración de las reglas frente a la colusión entre oferentes en licita-ciones.

Con la categoría de ‘conducta en principio ilícita’ introducida por la CS en el caso Fósforos, 2009 sobre abuso de exclusión, en todo caso, parece ser que dicho problema de tipicidad no existe.

En este contexto, la jurispruden-cia, si bien hace bastante en el caso que hemos comentado, aún tiene espacio para ser más audaz con la in-troducción de presunciones de ilicitud en el caso de los ilícitos anticompetiti-vos más graves como lo es la colusión entre oferentes en licitaciones. Con esto, por ejemplo, la función de la determinación del mercado relevan-te podría quedar limitada a fijar las bases de la sanción aplicable, pero esta determinación no se requeriría para acreditar el carácter ilícito que, en principio y a partir de acreditados ciertos requisitos, tiene la conducta sometida a la presunción.

En efecto, concebir la colusión entre oferentes en licitaciones con sus particularidades propias, más aun cuando es el sector público el que actúa como entidad licitante, debería justificar un tratamiento di-ferenciado tanto desde el punto de vista sustantivo como, eventualmen-te, en lo referido a los incentivos a la detección y los remedios.

Por otra parte, si el vaivén del pén-dulo jurisprudencial respecto de la co-

lusión entre oferentes en licitaciones se movió con este caso en dirección al polo de una mayor facilidad en la configuración de este ilícito en sede de libre competencia, podría hacerse necesario configurar una regla de minimis en esta sede22. La manipulación por parte de los postores de cuanta subasta, remate o licitación se lleva a cabo en los diversos escenarios de intercambios económicos de nuestra sociedad –se escucha decir– es re-currente en algunos de ellos. Dado lo limitado de los recursos y la con-secuente necesidad de priorizar su utilización, no nos ima ginamos a las autoridades de li bre competencia in-volucradas en todos ellos. Lo anterior no excluye la posibilidad de buscar la introducción de soluciones legislativas para la colusión entre oferentes en lici-taciones en otros sectores normativos que regulen áreas en las que se tenga noticia de dicha recurrencia.

22 De la expresión latina de minimis non curat lex (“el derecho no se ocupa de ba ga-telas”), las reglas de minimis en derecho de la competencia pretenden subsumir situaciones con niveles de riesgo demasiado bajos como para poner en movimiento la intervención de las autoridades de libre competencia. Para el derecho europeo véase Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis), 22 de diciembre de 2001, en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:368:0013:0015:ES:PDF, consultada el 16 de abril de 2012.



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bibliograFía

Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Euro-pea (de minimis), 22 de diciembre de 2001, en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:368:0013:0015:ES:PDF, consultada el 16 de abril de 2012.

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WhiSh, Richard, Competition Law, 6th ed., Oxford, University Press, Oxford, 2008.

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Derecho Procesal civilJulio 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 243-258 [julio 2012]

dErEcho probatorio

dE Familia

En las siguientes líneas me referiré a un reciente fallo pronunciado por nuestro máximo tribunal en el con-tex to de un juicio de impugnación y reclamación de paternidad, conocido bajo el amparo de la ley Nº 19.968, que estableció los tribunales de fa-milia y su procedimiento. La relevan-cia del fallo, más allá de tratarse de un pro nun ciamiento de la Corte Suprema, se debe a que contribuye de manera significativa en materia de Derecho Probatorio en juicios de familia, jurisprudencia que hasta la fecha es escasa.

En particular, el reciente fallo se refiere y desarrolla en extenso el significado de la sana crítica y sus im plicancias para el razonamiento ju dicial que debe ser plasmado en cualquier fallo pronunciado por un juez de familia. Asimismo, la Corte Suprema se pronuncia acerca de un problema probatorio concreto, la posibilidad de decretar acreditada la posesión notoria de la calidad de pa-dre contando con un solo testimonio.

1. loS hEchoS dE la cauSa

y la hiStoria procESal

En causa RIT C-1289-2010, cara-tulado Rocha con Palma, la señora Gloria R.E. demandó impugnando la paternidad del señor EPC y recla-mando la paternidad del Sr. KDD. La demanda sostiene que la demandante abandonó el hogar que compartía con el Sr. EPC llevándose consigo a los dos hijos en común que tenía con éste, de cinco y dos años de edad a la fecha de salida del hogar. Posterior-mente, junto con los niños comenzó a convivir con el señor KDD.

Consigna la sentencia de primer grado que se encuentra probado que desde el año 2003 a la fecha de la presentación de la demanda, el año 2010, la Sra. Gloria R.E. y sus hijos han convivido con el Sr. KDD. Asi-mismo, se entiende probado que el Sr. KDD ha cuidado de los hijos de la Sra. Gloria R.E. y que éstos con-forman una familia con el Sr. KDD y los hijos que este último tiene en común con la demandante.

La sentencia de primer grado tam bién establece que la paternidad bio lógica de los niños corresponde,

DERECHO PROCESAL CIVIL

Claudio Fuentes MaureiraProfesor de Derecho Procesal y Litigación

Macarena Vargas PavezProfesora de Derecho Procesal Universidad Diego Portales


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Claudio Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez

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me diante análisis de ADN, al Sr. EPC, demandado de impugnación.

El fallo del juez de familia de Concepción resuelve la causa esti-mando que no se ha logrado probar la posesión notoria de la calidad de padre, razón por la cual se rechazan ambas acciones.

Ante este resultado adverso se apela la sentencia de fecha 8 de junio de 2011 ante la Corte de Apelaciones de Concepción, la cual confirma la resolución de primer grado. En virtud de lo anterior la Sra. Gloria R.E. pre-senta recurso de casación en el fondo ante la Excelentísima Corte Suprema, alegando una errónea aplicación del Derecho. En particular la recurrente indica la infracción del artículo 32 de la ley Nº 19.968, que consagra el sistema de apreciación de la prueba de la sana crítica, ya que señala que la sentencia:

“falta a la lógica y la experien-cia en el establecimiento de la conclusiones”

y sostiene que si se ha acreditado “nom-bre, trato y fama” mediante diversos medios de prueba. A continuación invoca la infracción del artículo 201 en relación con el 202 del Código Civil, al haber dado preeminencia a la prueba biológica por sobre la po sesión notoria.

2. la Sana crítica,la FundamEntación dE loS FalloS

y la ErrónEa aplicación

dEl dErEcho

Previo al examen de fondo del recur-so, la Corte Suprema estima funda-

mental resolver una pregunta acerca de los límites de la casación en el fondo y la posible revisión mediante ésta de decisiones judiciales que han valorado la prueba bajo el sistema de la sana crítica. En este sentido, la casación en el fondo permite la revisión de las reglas reguladoras de la prueba, propias del sistema de prueba legal, pero respecto de la sana crítica la Corte reconoce que existe jurisprudencia disímil, que sostiene que todo el proceso de valoración de los hechos está en su totalidad entregado al juzgador, por lo que ausente de todo control. Pues bien, es apropósito de esta pregunta que la sala de verano integrada por los ministros Sergio Muñoz, Patricio Valdés, Héctor Carreño, Guillermo Silva y Eugenia Sandoval profundiza acerca de la sana crítica como sistema de valoración de la prueba.

Un aspecto a rescatar del fallo en cuestión tiene relación con la po sición del juez de familia, y de cual quier otro juez para estos efectos, que se enfrenta a la sana crítica como método para la valoración de la prueba. En este sentido, la Corte identifica que la sana crítica supone un cambio en el papel del juez en la producción de la sentencia, ya que este sistema:

“pretende liberar al juez de dis posiciones cerradas, pues-to que no siempre seguirlas es garantía de justicia en las de terminaciones judiciales”1.

1 cortE SuprEma dE chilE, Causa rol, N 9607-2011, sentencia 29 de febrero de 2012.



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Derecho Procesal civilJulio 2012

Como se puede observar, se entre-gan mayores niveles de autonomía al juez al momento de valorar la prueba a efectos de buscar la justicia del caso concreto. Con todo, esta mayor con-fianza no es gratuita para los jueces y tiene importantes consecuencias.

En primer lugar, la sana crítica obliga a los jueces a tener un cono-cimiento acabado de los casos que se les presentan, pues serán sólo ellos los responsables, sin las “espaldas” del legislador, de definir qué hechos se pueden dar por probados y cuá-les no. La propia Corte describe el proceso de trabajo que deberá llevar a cabo el juez para poder valorar de manera apropiada toda la prueba, proceso de conocimiento que dista de aquél realizado en los sistemas de prueba legal en el cual una buena parte del análisis de la prueba y su confiabilidad, coherencia y poder probatorio estaban regulados por ley.

Así, la Corte Suprema señala cuál es el estándar de conducta a satisfacer por parte del juez:

“La sana crítica está referida a la valoración y pondera-ción de la prueba, esto es, la actividad encaminada a de-terminar primero los aspectos que inciden en la decisión de considerar aisladamente los medios probatorios, para pre-cisar su eficacia, pertinencia, fuerza, vinculación con el jui-cio y cuanto pueda producir

Cita Westlaw Chile: CL/JUR/472/2012, con-si de rando primero, fallo de la CS.

fe en el juzgador (...) Luego, en una valoración conjunta de los medios probatorios así determinados, extraer conclu-siones pertinentes en cuanto a los hechos y fijar la forma en que estos sucedieron. En ambos escalones deberá tener presente el magistrado las le-yes de la lógica, la experiencia y los conocimientos científica-mente afianzados (...)”2.

Desde esta perspectiva se hace evi-dente que el trabajo del juez es más arduo al momento de valorar la prue-ba en este sistema de apreciación, se trata de un proceso de razonamiento más complejo.

La segunda consecuencia tiene relación con la fundamentación de las sentencias. Es así que el fallo deja en claro que:

“las reglas de la sana crítica imponen mayor responsabi-lidad a los jueces”3

y que la principal consecuencia de aquélla es el deber de fundamenta-ción. En otras palabras, la contracara a esta mayor libertad al momento de apreciar la prueba es una mayor exigencia en la fundamentación de los fallos. A este respecto el fallo realiza una de sus principales contri-buciones al establecer con claridad

2 cortE SuprEma dE chilE (n. 1), consi-de rando sexto, cuarto párrafo.

3 Op. cit., consi de rando sexto, párrafo dé cimo quinto.


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qué debe contener un fallo cuando se refiere a la valoración de las pruebas bajo este sistema de apreciación.

Para desarrollar el punto anterior la Corte examina con minuciosidad todo el cuerpo legislativo vigente en el cual la sana crítica es definida o uti-lizada como mecanismo de aprecia-ción de la prueba. De dicha revisión la Corte deriva que la sana crítica no sólo impone al juez los parámetros de las máximas de la experiencia, los conocimientos científicamente afianzados y la lógica sino que, ade-más, entiende que estos deben ser explicitados en el razonamiento del tribunal. Indica el máximo tribunal:

“e) Los sentenciadores dejarán explicitadas en la sentencia las razones jurídicas, los prin-cipios de la lógica, las má-ximas de la experiencia y los conocimientos científica mente afianzados en cuya vir tud le asignan valor o des es timan las pruebas”.

Esta situación descrita por el supre-mo tribunal tiene impacto en cómo fundamentan las sentencias los jue-ces en la actualidad.

Lo común en fallos en materia de juzgados de familia está en encon trar decisiones que una vez que enume-ran y resumen toda la prueba presen-tada, se limitan a utilizar la expresión “en virtud de la sana crítica” como un razonamiento autoexplicativo y suficiente para dar a entender al lec-tor el proceso de valoración probato-

ria llevado a cabo por el juez4. Esta situación va en directa contradicción con lo dicho por la Corte Suprema, ya que, por un lado, el razonamiento pro batorio debe graficar, como se mencionó antes, la valoración de ca da medio de prueba y después las vinculaciones entre unos y otros, y, además, explicitar en cada ejercicio los criterios de valoración que el juez ha utilizado para apreciar.

Es decir, siguiendo el razonamien-to del supremo tribunal, la exclusiva mención a la sana crítica como una formula tipo no es suficiente, sino que, además, el juez debe indicar qué máxima de la experiencia, qué regla de la lógica formal o qué conocimien-to científicamente afianzado, “con nombre y apellido”, está utilizando para otorgarle o no credibilidad a cierto medio de prueba5, no basta en este sentido un mención a:

“este testigo no es creíble en virtud de las máximas de la ex periencias”.

Como es evidente, eleva las expectati-vas respecto del trabajo de los jueces.

4 Ejemplos de este tipo de fallos puede ver se en Claudio FuEntES maurEira, “La per sistencia de la prueba legal en la judi ca tu-ra de familia”, en Revista de Derecho, año 18, Nº 1, Antofagasta, 2011, pp. 119-145.

5 “el aspecto fundamental queda deter-minado en precisar en la sentencia “las razones, jurídicas, los principios de la lógica, las má ximas de la experiencia y los conocimientos cien tíficamente afianzados” en cuya virtud le asignan valor a las pruebas rendidas en el pro ceso”. cortE SuprEma dE chilE (n. 1), con siderando sexto, párrafo decimoquinto.



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A mayor abundamiento la pro-pia Corte deja en claro cuál es el parámetro a satisfacer por parte de cualquier razonamiento probatorio, al identificar el papel que cumple la fundamentación de las sentencias al estar dirigida al “examen de las partes y ciudadanos en general”. En otras palabras, el razonamiento pro-batorio seguido por el juez de familia debe plasmarse de forma pristina en su fallo, de modo tal que pueda ser seguido y comprendido por cual-quier ciudadano. Nuevamente en pa labras de la Corte Suprema:

“debe revelar y conducir ló-gicamente a la conclusión que convence al sentenciador en la ponderación de la prue ba”6.

Como resulta patente en la realidad actual, la simple enumeración de los medios de prueba y la remisión genérica a la “sana crítica” resulta a todas luces insuficiente.

Un último aspecto a rescatar en esta materia se relaciona con el ra-zo namiento seguido por el máximo tri bunal con el fin de resolver la pri-mera pregunta jurídica planteada. Concluye la Corte Suprema de ma-nera correcta que, al igual que en el caso de las típicas reglas reguladoras de la prueba del nuestro Código de Pro cedimiento Civil, los parámetros de la sana crítica y su aplicación tam-bién pueden estar sujetos a control mediante este recurso.

6 cortE SuprEma dE chilE (n. 1), consi-de rando sexto, párrafo décimo quinto.

La Corte entiende que los pará-metros de la sana crítica, si bien de-ben ser escogidos y aplicados al caso concreto por el juez que en pri mera instancia conoce de la causa, no es facultativo de este la remisión o no a dichos parámetros. En otras palabras, el juez no puede escoger si se remite o no la sana crítica para resolver un pro-blema de valoración de la prueba, pues:

“(e)s el legislador el que se re mite a tales parámetros, es él quien integra la ley con ra-zo nes, principios, máximas y co nocimientos”7.

Se trata, entonces, de una orden ex-plícita del legislador como un límite a la labor del juez y su incumplimiento vulnera una garantía que éste concede a las partes. Más aún la Corte indica:

“su inobservancia, transgre-sión, equivocada aplicación o errónea interpretación puede dar origen a la interposición de los recursos que contempla la ley, puesto que cuando no se los cumple, no solamente se desobedecen sus determi-naciones, sino que, además, se quebranta la ley (...)”8.

En mi opinión, no debe confun-dirse la decisión del juez de primer grado de escoger qué máximas de la experiencia o conocimiento científico

7 cortE SuprEma dE chilE (n. 1), consi-de rando sexto, párrafo décimo quinto.

8 Ibid.


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serán utilizadas como parámetro para valorar un determinado medio de prueba con la imposibilidad de exa-minar dicha decisión. Si bien es cierto que el legislador no enumeró todos los conocimientos científicos o las máximas de la experiencia po sibles de invocar, si ordenó la uti li zación de ciertos parámetros para tomar una decisión y estableció re quisitos para poder usarlos. En este sentido no se trata de cualquier co nocimiento humano, sino que de uno que se encuentre científicamente afianzado. Tampoco el legislador dijo cualquier experiencia, sino que una que posea un rasgo específico, esto es, que sea una máxima que, como dice la Real Academia Española, sea un:

“principio o proposición ge-ne ralmente admitida por quie-nes profesan una facultad o ciencia”.

En el caso de la lógica formal se re-fiere a las leyes que la conforman. La decisión de calificar un determinado pa rámetro como uno de aquéllos que la ley obliga a utilizar como me dio de valoración de la prueba si pue de y debe ser objeto de revisión. Permí-taseme un ejemplo, un fallo sostiene que la ciencia hoy indica que los hijos de padres homosexuales tienden a mentir más que los hijos de padres heterosexuales y valora conforme a ello un testimonio estimándolo no creíble. ¿Es éste un conocimiento científicamente afianzado que esta-ríamos dispuestos a aceptar como un parámetro válido para la ponderación

de credibilidad de un testigo? Es evidente que los jueces pueden errar al momento de calificar un hecho o una premisa como un máxima de la experiencia o un conocimiento científicamente afianzado. Lo impor-tante es recalcar que el legislador no autoriza a utilizar cualquier criterio para valorar la prueba, sino que sólo aquéllos que menciona, que resultan ser fórmulas o estándares no muy distintos a aquéllos como buen padre de familia o debida diligencia.

En el mismo sentido la Corte in-dica respecto del recurso presentado:

“no demuestra los yerros de-nunciados, pues omite se ñalar la forma en que se han desen-tendido las normas científicas, técnicas, simplemente lógicas o de la experiencia que la sana crítica ordena respetar(...)”9.

Un último punto es que no debe confundirse la decisión acerca de si un testigo es o no más creíble o más verás que otro, con verificar la ade-cuada calificación de un parámetro de valoración con aquéllos que el legislador autoriza a utilizar. La pri-mera hipótesis sí parece ser algo im posible de revisar mediante este recurso, ya que la ley no entrega ór-denes o prohibiciones a este respecto y no existe una norma legal involu-crada. El razonamiento enarbolado por el máximo tribunal es consistente con esta idea al indicar:

9 cortE SuprEma dE chilE (n. 1), consi-de rando octavo.



249


“la exposición de motivos (...) deja en evidencia que el pro-pósito final de la recurrente es promover que se lleve a cabo por esta Corte una nueva va loración de las probanzas, distinta de la ya efectuada por los jueces de mérito, actividad que resulta extraña a los fines de la casación en el fondo en los términos propuestos”10.

3. ¿puEdE acrEditarSE la poSESión notoria dE la calidad dE padrE

con un Solo tEStigo?

Todo el razonamiento previo esbo-zado por la Corte no impidió que, a pesar de concluir que lo que se pide en concreto es una nueva valo-ración, de igual forma determinase si la decisión del juez de familia de no decretar la posesión notoria de la calidad de padre tenía sustento.

Por lo anterior, la Corte examina los requisitos para su procedencia, identificando los requisitos legales de plazo, “nombre, trato y fama” y el necesario establecimiento de modo irrefragable de aquéllos.

Desde el punto de vista de la acre-ditación de estos requisitos la Corte recuerda la disposición del artículo 200 del Código Civil que indica que la posesión notoria sólo puede probarse por un conjunto de testimonios, ante-cedentes o circunstancias fidedignos. En este escenario la Corte identifica cuál es la cuestión jurídica a resolver:

10 cortE SuprEma dE chilE (n. 1), consi-de rando noveno.

“Tales exigencias plantean la interrogante acerca de la po-si bilidad que la posesión en cuestión sea justificada única-mente con el mérito de la prueba testimonial ren dida”11.

La cuestión jurídica está soportada por el razonamiento seguido por el juez de familia que rechazó la soli-citud al estimar que no era posible acreditar los requisitos de “nombre, trato y fama” mediante una sola prueba testimonial12. Termina la Corte Suprema por confirmar la re-solución casada al entender que la respuesta a la pregunta es negativa.

Es nuestra opinión que en esta ma teria la Corte Suprema resuelve de manera adecuada el problema jurídico planteado.

En primer lugar, al vincular los artículos 198 y 200, entendiendo que una de las formas por las cuales pue-de acreditarse la paternidad, además del ADN, es la declaración de la po-sesión notoria de la calidad de padre y, por ende, haciendo aplicable la limitación establecida en el inciso segundo, que indica que la prueba testimonial es insuficiente por si sola. Lo anterior puede corroborarse en la historia de la ley cuando se indica:

“Al respecto, decidió la Co-misión incluir en este artículo, como medio probatorio de la filiación, la posesión notoria de

11 cortE SuprEma dE chilE (n. 1), consi-de rando décimo primero.

12 Op. cit., considerando tercero.


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la calidad del hijo, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se demuestre de modo irre fragable”13.

A mayor abundamiento dice la mis-ma historia de la ley Nº 19.585 que:

“Por otra parte, la Comisión resolvió no incorporar la limi-tación en orden a que no bas-te para acreditar la posesión notoria la prueba de testigos, porque ya se consignó -en el artículo 198 que proponemos en este informe- que es insu-ficiente por sí sola la prueba testimonial para establecer la paternidad y la maternidad”14.

En segundo lugar, debido al propio tenor literal del artículo 200, el cual alude, en plural, a antece-dentes y conjunto de testimonios. Esta pluralidad de antecedentes no se encuentra justificada de manera arbitraria, ni se trata de una mala técnica legislativa, por el contrario, la historia de la ley muestra amplias discusiones parlamentarias respecto de los medios de prueba y la posi-bilidad de probar mediante un solo medio la filiación de una persona debido a la trascendencia de ésta y sus implicancias. En este sentido, la intensión de legislador se explicita claramente en la historia de la ley al

13 Primer informe Comisión Constitución, Historia de la ley Nº 19.585, p. 383.

14 Segundo informe Comisión Constitu-ción, Historia de la ley Nº 19.585, p. 778.

momento de justificar las limitaciones referidas a la prueba testimonial y la prueba de presunciones:

“En seguida, atendida la tras cendencia del estableci-miento de la filiación, aceptó la conveniencia de evitar que pu diera darse por acreditada con una sola prueba. En ese sentido, coincidió en que, por sí sola, nunca puede ser su ficiente la prueba de tes-ti gos. (...) En lo que atañe a las presunciones, recordó la Comisión que, en mate-ria civil, si bien el artículo 1712, inciso tercero, declara que las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes –esto es, no confiere valor a una sola presunción–, el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil permite que una sola presunción constituya plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficien-tes para formar su convenci-miento. Estimó la Comisión, Al respecto, que debían apli-carse en la especie las reglas del artículo 1712, en orden a que no basta una sola pre-sunción judicial para dar por establecida la paternidad o la maternidad. Consiguiente-mente, acordó declarar que, para estos efectos, será insu-ficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la



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de presunciones los requisitos del artículo 1712”15.

Desde esta perspectiva el legisla-dor busca incrementar o aumentar el nivel de fuentes de información que corroboran que se han dado las hipótesis de la posesión notoria, en el entendido que la trascendencia de la materia justifica una mayor exigencia que respecto de la acreditación de otros hechos.

Con todo, la información entre-gada por el fallo deja abierta una incógnita. En el fallo en cuestión se muestra que no sólo se presentó co-mo medio de prueba para acreditar la posesión notoria la declaración de un solo testigo sino que:

“el resto de la prueba rendida consistente en certificados de nacimientos, declaraciones ju-radas y fotografías, no aportan en este sentido a la configu-ración de tal posesión (...)”16.

Como se observa, el fallo no es ex-plícito en el contenido de dichos me dios probatorios, pero surge la pre gunta acerca de si sería posible pro bar la posesión notoria mediante una sola prueba testimonial y otros antecedentes probatorios.

Al respecto la redacción del ar-tículo 200 del Código Civil, resulta poco clara, ya que se señala:

15 Segundo informe..., (n. 14), p. 771.16 cortE SuprEma dE chilE (n. 1), consi-

de rando duodécimo.

“y se pruebe por un conjunto de testimonios y anteceden-tes o circunstancias fidedig-nos que la establezcan (...)”.

En mi opinión, debería permitir-se, por dos razones. Por un lado, si como muestra la historia de la ley el objetivo es dotar de mayor seguridad a la determinación de la filiación, esto se traduce en que existan múltiples fuentes de información que apunten a acreditar un mismo hecho, en este sentido si en un determinado caso se cuenta con un testimonio y otros antecedentes fidedignos, no se está violando la ratio legis que busca im-pedir la sola utilización de la prueba testimonial y se cumple, además, con el otro objetivo destinado a tener mayor certeza. Por otro lado, no debe olvidarse que, si bien se trata de una regla establecida en el Código Civil, se trata de una norma cuyo con tenido es netamente probatorio y que se sujeta al procedimiento establecido por el legislador en la ley Nº 19.968, el cual se ve regido por dos relevantes princi-pios probatorios: la libertad de prueba y la sana crítica. Ambos principios apuntan a que no será el legislador el que establezca el valor probatorio de los medios de prueba y a que el catálo-go de medios de prueba será abierto, pudiendo las partes escoger aquéllos a los cuáles echará mano, siempre que el legislador no los prohiba.

Si bien la ley utiliza la expresión ‘irrefragable’, aspirar en esta materia a una verdad absoluta no parece razo-nable; esta norma debe ser leída como una precaución del legislador que


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dErEcho a un dEbido

procESo.alcancES y contEnido

rEcurSo dE protEcción. cortE dE apElacionES dE Santiago, 11 dE abril dE 2012, rol 14712012.

Nueve alumnas del liceo A-44 Car-mela Carvajal de Prat fueron sancio-nadas con la cancelación de su ma-trícula para el año 2012 por haber par ticipado en distintas actividades con ocasión del movimiento estu-diantil de 2011.

Las alumnas sancionadas recu-rren de protección en contra del referido establecimiento educacio-nal, de la dirección del mismo y de la directora señora R. del V.P., argumentando la vulneración de las garantías que contempla el artículo 19 Nº 2 y 3 inciso 4º de la Constitu-ción Política de la República, esto es, igualdad ante la ley y derecho a un debido proceso.

En total, se interponen cuatro recursos de protección sobre hechos de igual naturaleza, razón por la cual la Corte dispuso su acumulación y los falló en forma conjunta.

En relación con la vulneración del derecho a un debido proceso, las re-

busca asegurar que existirán diversas fuentes de información, pero pensar que sólo podremos probar algo de forma irrefragable contando con dos testimonios y otros antecedentes y no con un testimonio y otros anteceden-tes, es cuestionable. Al final del día se trata de probabilidades. En palabras de Francesco Carnelutti:

“desgraciadamente, si pe-dimos al proceso la verdad verdadera, la verdad pura, la verdad al ciento por ciento, tenemos que reconocer que no nos la puede dar. Lo que nos da es, en la mejor de las hipótesis, un porcentaje de verdad, una especia de ver-dad de baja ley, cuando no sea incluso, en vez de moneda de oro, un billete de banco”17.

bibliograFía

carnElutti, Francesco, Cómo se hace un proceso, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Argentina, Editorial Rodamillans S.R.L., 1954.

cortE SuprEma dE chilE, Causa rol Nº 9607-2011, sentencia 29 de febrero de 2012, Cita Westlaw Chile: CL/JUR/472/2012.

FuEntES maurEira, Claudio, “La per-sistencia de la prueba legal en la judicatura de familia”, en Revista de

17 Francesco carnElutti, Cómo se hace un proceso, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Argentina, Editorial Rodamillans S.R.L., 1954, p. 138.

Derecho, año 18, Nº 1, Antofagasta, 2011.

CFM



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currentes señalan que a fines del mes de diciembre de 2011 y pri meros días del mes de enero de 2012 fueron in-formadas por parte de la dirección del liceo de la cancelación de la matrícula para el año en curso. Indican, además, que no tuvieron conocimiento de las causales por las cuales la dirección decidió impo ner la referida sanción y que no han tenido oportunidad de formular des cargos, lo que:

“rompe el debido o justo pro-ceso, cuyo principio rector es la bilateralidad de la audien-cia”.

Por su parte, la recurrida informa que con fecha 12 de septiembre de 2011, cuatro de las recurrentes ha-brían participado en una funa a la Universidad Andrés Bello donde se realizaban clases del programa “Sal-vemos el año escolar”. Con ca ce rolas y sin autorización habrían ingresado a la referida casa de estudios insul-tando, atemorizando y amenazando a las alumnas participantes, las que debieron abandonar el recinto por una salida alternativa. Por estos he-chos –considerados como violentos– con fecha 6 de diciembre de 2011 el Consejo de Evaluación de Curso, con la presencia de la directo ra y otras autoridades del liceo, determi-nó que se había infringido el Manual de Convivencia del referido estable-cimiento educacional.

Respecto de las otras cinco alum-nas, la recurrida se señala caso a ca so los antecedentes que llevaron a la dirección del liceo a considerar que

ellas también habían infringido las normas del Manual de Conviven-cia: participación de algunas de las alumnas en la funa en la Universidad Andrés Bello, anotaciones negativas, atrasos, situación de condicionali-dad, mal rendimiento y, una de ellas, por participar en una velatón de carácter público.

Sobre la base de todos estos an-tecedentes, la recurrida determinó sancionar a las nueve alumnas con la cancelación de la matrícula para el año 2012 por no cumplimiento o infracciones de carácter grave al Manual de Convivencia del Liceo. Indica, además, que esta decisión se adopta en el marco de la normativa del Ministerio de Educación que per-mite a los establecimientos educacio-nales tomar medidas disciplinarias.

Con fecha 11 de abril de 2012 la Corte de Apelaciones de Santiago acoge la acción de protección, deja sin efecto la cancelación de matrícula y ordena el reintegro inmediato de las recurrentes a las actividades es-colares.

En su considerando duodécimo la Corte sostiene:

“Que, por otra parte, estos sen tenciadores no han logra-do adquirir la convicción de que en los procesos que moti-varon las sanciones aplicadas, se haya respetado a cabalidad el debido proceso, toda vez que no existió una investigación de los hechos, sino que una ci tación para comunicar la de cisión adoptada y de la que


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sólo alzarse, sin haber existido un proceso en el que se indagaran las situaciones fácticas y la posibilidad de que las recurridas formularan sus descargos”.

Aun cuando este fallo no se en-cuentra firme, estimo que hay dos aspectos interesantes de comentar. En primer lugar, las razones por las cuales la Corte considera que en este caso se ha vulnerado el derecho a un debido proceso y, en segundo lugar, la aplicación amplia de este derecho a procesos no jurisdiccionales.

i. vulnEración dEl dErEcho

al dEbido procESo

Considero que este fallo se encamina en sentido correcto al acoger el re-curso interpuesto, pues recoge de al-gunas de las garantías judiciales que componen el debido proceso con-sagrado en la Constitución Política de la República y en la Convención Americana de Derecho Humanos.

En primer lugar, la referencia que hace el fallo a la ausencia de “una investigación de los hechos” alude a la exigencia de desarrollar un proceso en el que se averigüen y examinen los hechos objeto de la investigación. Pero no se trata de cualquier proceso, sino que uno que asegure el cumplimiento de ciertas garantías mínimas como, por ejem-plo, el derecho a ser informado de los cargos que se formulan o a disponer de tiempo y medios para preparar la defensa.

Tal como se advierte del consi-derando duodécimo, la Corte estimó que en este caso no hubo un proceso:

(“sin haber existido un pro-ceso en el que se indagaran las cuestiones fácticas”),

de modo tal que difícilmente se pu-dieron cumplir las exigencias míni-mas de un debido proceso conforme a la Constitución Política de la Repú-blica y de los tratados internaciones.

En segundo lugar, el fallo alude a la ausencia de una oportunidad para formular descargos. En este caso, no se cumple con una de las dimensio-nes más importantes del debido pro-ceso, cual es el derecho a la defensa, entendido como la posibilidad y la oportunidad de las partes de efectuar alegaciones, presentar pruebas y con-tradecir las de la contraria durante todo el proceso con la seguridad de que ellas serán valoradas por el juez en la sentencia1.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos esta garantía supone, entre otras cosas, el derecho a una comu-nicación previa y detallada de los car gos que se formulan; a conocer las razones por las cuales se imputa un determinado hecho; a disponer de tiempo y medios adecuados para pre parar la defensa; a interrogar a los testigos a su favor y en contra y a con trovertir las pruebas.

1 Alex caroca, Garantía constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, 588 pp.



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A juicio de la Corte de Apelacio-nes de Santiago, la sola comunica-ción de la sanción en diciembre de 2011 y enero de 2012 sin dar a las alumnas la posibilidad de defenderse en los términos antes señalados, vul-nera el derecho a un debido proceso.

Dicho lo anterior, y rescatando el valor de este fallo, no puedo dejar de señalar que la Corte pierde una valio-sa oportunidad llenar de contenido y delimitar el alcance del derecho a un debido proceso, avanzado con ello en la construcción de estánda-res jurisprudenciales nacionales. En efecto, el fallo se limita a enunciar de modo general algunas de las dimen-siones que componen el derecho al debido proceso, pero no desarrolla los argumentos por los cuales se configura la situación de vulneración.

¿Qué era lo exigible al estable-cimiento educacional en este caso? ¿Qué etapas o pasos debió haber seguido para que se resguardara el derecho de las alumnas a un debido proceso? Todo indica que la sola notificación de la sanción no sólo es in su ficiente para los estándares exi-gidos sino que vulnera una garantía constitucional, pero, ¿cómo se liga la actuación de la recurrida con las normas constitucionales e interna-cionales aplicables en esta materia?

Si bien el considerando duodé ci-mo se refiere –como ya se ha men-cionado– a la necesidad de una in-vestigación previa a la imposición de la sanción y al derecho de las re currentes a formular los descargos, no se ofrece una fundamentación que dé sustento a la decisión adoptada, en circunstancias

que existe un gran desarrollo doctrina-rio y juris pru dencial en esta materia.

Es cierto que esta tarea no siem-pre resulta fácil. Ello se debe porque el derecho al debido proceso no es una noción clara, simple y estática. Por el contrario, se trata de una no-ción compleja, compuesta de múlti-ples dimensiones de textura abierta y en permanente evolución2.

La CIDH define el debido pro-ceso como el:

“conjunto de parámetros o estándares básicos que de-ben ser cumplidos por todo pro ceso para asegurar que la discusión y la determinación de los derechos que están en cuestión se hayan realizado en un entorno de razonabi-lidad y justicia para las per-sonas que intervienen en su desarrollo”3.

El hecho de que la noción de de bido proceso esté compuesta por est ándares generales –y no reglas específicas- impone una importante carga al juzgador. Le exige realizar un trabajo argumentativo lógico y coherente para el caso concreto, es decir, lo obliga a aplicar en cada caso un criterio de razonabilidad,

2 Mauricio ducE, Felipe marín y Cristián riEgo, “Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información”, en CEJA, Justicia civil: perspectivas para una reforma en América latina, Santiago, Centro de Estudio de Justicia de las Américas, 2008, pp. 13-94.

3 Fallo García Ramírez-CIDH, 2004.


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“esto es, para considerar si es que en una circunstancia cualquiera se han cumplido o no las exigencias de las ga rantías es necesario consi-derar en concreto los valores que ellas proclaman en rela-ción con los demás valores del sistema, al mismo tiempo que las limitaciones propias de la realidad”4,

cuestión que se echa de menos en el caso en comento.

También se echa de menos una aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la funda-mentación del fallo. No hay mención alguna ni siquiera tangencial a los tratados internacionales de derechos humanos, en general, y del pacto de San José de Costa Rica o convención Americana de Derechos Humanos, en particular. Este punto llama espe-cialmente la atención ha bida cuenta del gran desarrollo doc trinario y jurisprudencial que existe en torno a las garantías judiciales contenidas en el artículo 8 de este instrumento y que se aplican en forma directa en este caso5.

4 ducE, marín y riEgo (n. 2), p. 20. 5 Artículo 8. 1. Toda persona tiene de-

re cho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acu-sa ción penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tie-ne derecho a que se presuma su inocencia

Tal como se puede observar del fallo en comento, el considerando décimo tercero sólo hace alusión a los

mientras no se establezca legalmente su cul pa-bi lidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de co-mu nicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse cul-pable y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sen-tencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.



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artículos 19 y 20 de la Constitución Política e, incluso, al auto acordado de la Corte Suprema sobre tramita-ción y fallo del recurso de protección.

ii. aplicación dEl dErEcho

al dEbido procESo a procESoS

no JuriSdiccionalES

Un segundo aspecto que –a mi juicio– es interesante de comentar tiene relación con la interpretación extensiva del derecho al debido proceso aplicada a la actuación de la recurrida.

Se trata, como sabemos, de un establecimiento educacional que aplica una sanción en el marco de sus atribuciones, pero como hemos visto sin llevar adelante un proceso con las mínimas garantías y sin dar oportunidad a las recurrentes a de-fenderse. ¿Pero son exigibles estos estándares a las decisiones de orga-nismos no jurisdiccionales? ¿Es po-sible aplicar los mismos parámetros? ¿Qué papel representa el Manual de Convivencia de un establecimiento educacional en un caso como éste?

Si bien comparto de la interpre-tación amplia que hace la Corte de este derecho al exigir las garantías propias del debido proceso a au-toridades (distintas a las judiciales) que tienen la facultad de emitir de cisiones o pronunciar sentencias, la ausencia de argumentos sobre el par ticular, no permite conocer las con sideraciones que motivaron esta de cisión ni construir estándares juris-prudenciales nacionales al respecto.

Tal como lo hizo anteriormente, la Corte desaprovecha la oportunidad de referirse a este punto y desarrollar argumentos sólidos para sustentar una interpretación como ésta, cuestión que, entre otros aspectos, quizá será objeto de crítica por la contraparte en sus es critos de apelación.

En este escenario, me parece in teresante traer a colación el voto de minoría de una sentencia dicta-do hace más de veinte años que sí se hace cargo del punto6. En 1986 un alumno de la Universidad de Santiago de Chile presenta un recur so protección por la aplica-ción de la sanción de expulsión en razón de supuestas infracciones al Reglamento de Ética Estudiantil de esa universidad. Los hechos que motivaron la sanción fueron los siguientes: interrupción violenta de clases, participar en enfrentamientos con carabineros y haberse negado a abandonar las dependencias de la universidad ante los requerimientos de la autoridad.

El recurrente argumenta su re-curso en la violación de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 Nº 2 y Nº 3 inciso 4º y 5º y Nº 24 de la Constitución Política de la República. El voto de mayoría rechaza el recurso por considerar que la medida de expulsión ha sido ejercida en cumplimiento del deber de la recurrida de

6 Recurso de protección. Corte de Ape-laciones de Santiago, 6 de mayo de 1986. Alucema Galleguillos, Patricio vs. Universidad de Santiago de Chile.


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“velar por el normal desenvol-vimiento del quehacer univer-sitario de proteger a la comu-nidad estudiantil de acciones que alteren la tranquila con-vivencia que se necesita para lograr los propósitos de toda universidad”7.

El voto disidente, en cambio, con sidera que la exigencia contenida inciso 5º del Nº 3 del artículo 19, que establece:

“toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corres-ponderá al legislador estable-cer las garantías de un racional y justo procedimiento”,

es aplicable a cualquier sentencia dictada por una autoridad que tiene la facultad para ello.

El ministro disidente sostiene que una interpretación armónica del artí-culo 19 y 76 de la carta fundamental y del artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil permite concluir que el constituyente ha querido que una sentencia dictada por una auto-ridad debe ser

“consecuencia de un procedi-miento que se haya ceñido a los principios elementales de

7 Recurso de protección (n. 6).

justicia y racionalidad conte-nidos en las normas vigentes y, que como sucede en el caso en estudio, cuando éstos no estén determinadamente señalados por un cuerpo legal, sería necesario recurrir para emitir el juicio, a los princi-pios de equidad que le indi-que a la autoridad su sabiduría y conciencia, lo que puede inferir, como parece natural, en primer lugar de aquellos que el legislador ha dado para similares situaciones”8.

En definitiva, en casos como éste donde se discuten garantías constitu-cionales procesales, se espera de nues-tros jueces una debida comprensión de los estatutos que las rigen y una debida fundamentación de sus decisiones.

bibliograFía

caroca, Alex, Garantía constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998.

ducE, Mauricio, Felipe marín y Cristián riEgo, “Reforma a los procesos ci-viles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información”, en CEJA, Justicia civil: perspectivas para una reforma en América latina, Santiago, Centro de Estudio de Justicia de las Américas, 2008.

8 Recurso de protección (n. 6).


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Recensiones

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RecensionesJulio 2012

Juan andréS orrEgo acuña, el Contrato de arrendamiento, 2ª Ed., Santiago, Editorial mEtropolitana, 2011, 495 pp.

El 12 de noviembre de 2011, se apro-bó en Venezuela la Ley para Regu-larización y Control de los Arren-damientos de Vivienda, propiciada por el gobierno de Hugo Chávez. La ley crea la Superintendencia Nacio-nal de Arrendamiento de Vivienda, como integrante de la estructura del Ministerio del Poder Popular, entre cuyas funciones está la de revisar y controlar los contratos de arrenda-miento destinados a vivienda, es-tableciendo en el registro nacional una base de datos de contratos de arrendamiento. Le corresponde fijar, de acuerdo con el valor del inmue-ble, el “canon” que corresponde cobrar al arrendatario. Al término del arrendamiento, el arrendatario tiene derecho a ser preferido para seguir arrendando por sobre otros terceros. Tampoco puede decretar-se el desalojo sino por causales ta-

xa tivamente señaladas en la ley y fun dadas en incumplimientos graves del arrendatario. Sólo si se prueba:

“necesidad justificada que ten ga el propietario o propieta ria de ocupar el inmueble, o al guno de sus parientes con san guíneos hasta del segundo gra do”,

el arrendador puede recuperar la propiedad.

Como se ve, la autonomía de la voluntad y el carácter de contrato de la relación arrendaticia resulta men-guada al máximo por el dirigismo estatal venezolano. Chile, desde 1941 a 1982, vivió una experiencia similar. Se pensó que la mejor manera de favorecer el derecho a la vivienda era protegiendo, mediante normas im perativas e irrenunciables, a los arren datarios por sobre los intereses de los arrendadores. Entre nosotros, la DIRINCO controlaba los arren-damientos, y la renta legal no podía superar el 11% del avalúo fiscal. Tampoco se podía poner término a un arrendamiento sino mediante mo-tivo justificado acreditado en juicio.

Este tipo de normativa hizo flo-recer la literatura jurídica sobre el



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Recensiones

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contrato de arrendamiento. Así, se editaron varias obras especialmente sobre el arrendamiento de predios urbanos y rústicos que tenían legis-lación especial: Ramón Meza Barros, Carlos Ducci, Ana María Hübner y Sofía Vergara, Hernán Larraín, Rubén Celis.

Pero los tiempos han cambiado, al menos en nuestro país. Poco a poco se fue tomando conciencia que la pla-nificación y el dirigismo del contrato de arrendamiento era una política pública ineficiente a largo plazo. No se construían nuevas viviendas, nadie invertía en ellas para darlas en arrendamiento, y cada vez era más difícil que alguien se dispusiera a dar en arriendo una propiedad. Las leyes especiales, aun que no fueron deroga-das fueron modificadas para ampliar la libertad de las partes para fijar la mayor parte de los términos del contrato, entre ellos el precio o renta y la terminación del arrendamiento. El Código Civil, cuya normativa sobre arrendamientos es profusa, que se había pensado obsoleta y superada por esta “descodificación”, recuperó su vigencia e importancia normativa.

Con ello, sin embargo, los au-tores parecieron olvidarse de este contrato, pese a que es uno de los más frecuentes en la práctica y más cercano a la vida cotidiana de las personas y de las empresas. Y no pensemos sólo en los contratos de arrendamiento de cosas, muebles o inmuebles, sino en las otras formas de arrendamiento como el de con-fección de obra y el de servicios. Los contratos de construcción, en

su mayor parte, son arrendamientos de obra; los famosos “contratos a honorarios”, que pululan tanto entre privados como en la misma admi-nistración pública, son contratos de arrendamiento de servicios.

No podemos, entonces, sino ale-grarnos que Editorial Metropolitana haya dado cobijo a una segunda edición de la obra del profesor Juan Andrés Orrego Acuña dedicada en forma íntegra, con casi quinientas páginas, al estudio y análisis de la regulación de las diversas formas que asume este contrato, tanto en la normativa del Derecho Común del Código Civil, como en las leyes espe-ciales de arrendamiento de predios urbanos y de predios rústicos, y con-siderando, también, otras leyes que tangencial, pero sustancialmente es-tablecen normas sobre arrendamien-tos: ley de administración de bienes fiscales, ley de propiedad indígena, ley de copropiedad inmobiliaria.

En este sentido, el libro es muy completo. Lo es también por el tra-tamiento y la exposición de los fallos dictados por los tribunales superiores de justicia. Para esta segunda edición, el autor contempló el análisis de un centenar de sentencias que van de 2003 a 2010. Esta misma riqueza ju-risprudencial permite corroborar la importancia que tiene en la práctica el contrato de arrendamiento.

La incorporación de jurispruden-cia, así como la inclusión de nuevos temas como el arrendamiento de servicios y de bienes fiscales, como también las menciones a legislacio-nes extranjeras en ciertos puntos de


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mayor relevancia, permiten decir al autor, y así lo hemos comprobado con la lectura de su obra, que más que una segunda edición, estamos ante un nuevo libro.

No es propio de una recensión hacerse cargo de todo el contenido de la obra, pero sí resaltar algunos puntos que pueden parecer de mayor relieve.

Así podemos mencionar la dis-crepancia que plantea el profesor Juan A. Orrego sobre la extendida doctrina de que no cabe el contrato de promesa de contrato respecto de contratos consensuales, por confun-dirse la voluntad del contrato prome-tido con el de promesa. Sostiene que no se observan razones para permitir que se prometa a celebración a futu-ro, fijando un plazo o una condición, de un contrato de arrendamiento, aunque éste sea consensual.

Puede destacarse también la idea de que el arrendatario, en caso de vicio de la cosa, no sólo podría pedir el daño patrimonial: daño emergente y lucro cesante sino, también, daño moral. Pero, nos advierte el autor, ello será posible siempre que se acredite. Aunque no lo explicita, nos parece también, y así lo dice la sentencia de la Corte de Apelacio-nes que se transcribe en el texto, que debe tratarse de contratos de arren damiento que sean capaces de lesionar intereses extrapatrimonia-les. Si se trata de un arrendamiento comercial, aunque su incumplimien-to cause molestia, aflicción e, incluso, dolor, debe entenderse comprendido dentro de las cargas del oficio, y no

constituye propiamente daño moral indemnizable.

Otra cuestión que Juan A. Orre-go trata en detalle es la procedencia y efectos del pacto comisorio califi-cado en el arrendamiento, donde la doctrina y la jurisprudencia se han dividido. El autor parece decantarse por la idea de que en el arrendamien-to el pacto comisorio calificado opera como una condición resolutoria ordinaria, es decir, sin necesidad de declaración judicial. Con ello, al no pagarse la renta por parte del arren-datario, procedería sencillamente que se demandara, no la terminación o resolución del contrato, sino la res-titución de la cosa. Este pacto, según el autor, sería procedente también bajo la normativa de la ley Nº 18.101 sobre predios urbanos, ya que al ha-ber incumplido sus obligaciones, el arrendatario no tiene derecho a los plazos adicionales que le concede la ley para restituir el inmueble.

Siguiendo a Ramón Meza Barros, Orrego distingue entre renovación automática del contrato de arrenda-miento y la institución tradicional (derivada del Derecho Romano) de la tácita reconducción. En ésta, nos dice el autor, no hay en verdad una renovación, sino un nuevo contrato, aunque con las mis mas condiciones que el anterior. Por eso se extinguen las garantías constituidas por terceros en el primer contrato.

Aunque en general el autor se muestra concorde con la jurispru-dencia, se manifiesta de forma enfá-tica contrario al criterio establecido por la Corte Suprema por el cual


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el inciso 2º del art 4 de la ley Nº 18.101, permitiría al arrendatario desahuciar de modo unilateral con-tratos de arrendamiento de plazo fijo sin pagar las rentas posteriores a la restitución. Como bien señala, Juan A. Orrego la facultad de pagar sólo hasta la restitución prevista en el inc. 2º del art. 4 se re fiere sólo al plazo adicional de dos meses que le ofrece la ley en caso de que el arrendador solicite judicialmente la restitución del inmueble.

También encontramos en la obra, propuestas de lege ferenda, es decir, de reforma legislativa para perfeccionar la regulación del arrendamiento. Se propone que el desahucio extrajudi-cial previsto en el art. 3 de la ley Nº 18.101, y encargado hoy a los nota-rios, se encomiende a los receptores judiciales, pudiendo actuar estos sin orden judicial (p. 257). Se sugiere, además, que debiera exigirse para que el tercero adquirente a título one roso esté obligado a respetar el arrendamiento no sólo la escritura pública, que no garantiza en el día de hoy la necesaria publicidad, si no una inscripción del arrendamiento. No podemos estar más de acuerdo con esto, ya que la solución que propone el autor de que el adquirente pueda resolver la compraventa y pedir in-demnización de perjuicios, muchas veces no será suficiente para reparar los daños causados.

Juan A. Orrego señala que en caso de que el tercero se vea obli-gado a respetar el arrendamiento, el arrendatario debe pagar las rentas al nuevo adquirente y no al arren-

dador, y señala que la fuente de esta obligación estaría en la ley, ya que el contrato de arrendamiento habría expirado por extinción del derecho del arrendador. En esto nos permitimos discrepar, pues al impo-nerse la oponibilidad del contrato de arrendamiento al tercer adquirente la ley lo está dejando subsistente, no ya para el arrendador para el que se extingue, pero sí para el tercer adquirente, que pasa a subrogarse le-galmente en la situación del anterior arrendador. Luego, la renta se paga a título de obligación contractual, y subsisten las garantías constituidas en favor del primer arrendador. Pareciera que aquí estamos ante una cesión forzosa del contrato.

Por último, el libro se ocupa, más parcamente pero en forma com pleta, del arrendamiento de obra, donde incorpora las normas so bre respon-sabilidad por defectos en la construc-ción establecidos en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y el arrendamiento de servicios in-materiales. Quizá esta parte, pueda robustecerse en futuras ediciones, o constituir una monografía separada, porque la importancia de esta forma de contrato y su especial regulación, lo ameritaría.

En síntesis, estamos ante un libro valioso no sólo para la dogmática civil sino, también, para la docencia y para la aplicación práctica del Derecho. Si bien la transcripción literal y casi completa de muchas sentencias pueden hacer ardua la lectura continuada y conspiran contra la bre vedad y esquematismo


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que buscan los estudiantes, tal vez los abogados y jueces que consulten el libro buscando un criterio para solucionar un caso complejo, agra-decerán la literalidad y el detalle con el que se exponen.

hErnán corral talciani

FranciSco lEturia (Ed.), jUs tiCia CiVil y ComerCial: Una reforma ¿CerCana?, Santiago, EdicionES lyd, 2011, 536 pp.

¿Nos acerca la tan ansiada reforma de los procedimientos civiles a una efectiva justicia civil y comercial? Ésta es la interrogante que se pone de relieve con el sugerente título de la obra reseñada.

Mediante las contribuciones de veintiún académicos e investigado-res, la propuesta plasmada en este es libro cambiar el paradigma de análisis de la reforma procesal; ya no centrándose en aspectos formales de la misma, sino atendiendo a su sustento y fondo. Así, a lo largo de cuatro secciones, se abordan bases fun damentales, la prueba en el pro-ceso civil, el régimen de recursos y otras dimensiones de relevancia para la justicia civil.

En lo que respecta al apartado referido a las bases fundamentales de la reforma, se presentan como ejes centrales del proceso –y del Derecho

Procesal mismo, por cierto– las ga-rantías procesales. En el primero de los cuatro artículos que componen este capítulo se discurre en torno a la idea de garantismo procesal como metodología de base para el estudio del Derecho Procesal, enfoque que permite dotar a esta disciplina de sistematicidad, autonomía y sustan-tividad. De esta forma, se vislumbra un quiebre en la visión eminente-mente procedimental y formalista de esta rama del Derecho y se sienta la directriz del resto de los artículos del texto.

El siguiente aporte aborda el con trovertido sistema de prácticas de egresados de Derecho y la figura del abogado de turno. Sobre el particular, se evidencian algunas deficiencias del actual esquema de asistencia legal gratuita y su pugna con la garantía de acceso a una justicia efectiva y oportuna. En reemplazo, los autores sugieren considerar la posibilidad de recurrir a la técnica de voucher o subsidio portable a favor del litigante de escasos recursos, de manera que sean licitados los servicios de defensa jurídica, procurando mayores incen-tivos para los abogados y una mejor calidad de servicio para los usuarios.

Siguiendo con la temática de este capítulo, el tercer título versa so bre la dualidad entre la doctrina ga rantista y activista procesal, que se identifican, respectivamente, con el sistema acusatorio e inquisitivo. El autor indaga la compatibilidad o incompatibilidad de ambos sistemas en el contexto de un mismo orde-namiento. Uno de los aspectos que


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llama la atención de este artículo es la conclusión de su autor: ninguna de las dos realidades representa un verdadero dogma jurídico. Ello, lisa y llanamente, debido a que no han sido elevados a tal calidad por la comunidad científica. Interesante habría sido indagar en si dicha situa-ción resulta de una dócil sumisión a un régimen en el que conviven am-bas doctrinas, sin cuestionamiento alguno o si, por el contrario, existe una real contradicción que amerita revisión.

Para dar cierre a las bases, se plan tea en el cuarto artículo la nece-sidad de una reforma focalizada en la prevención del conflicto civil, con énfasis en los valores y el comporta-miento ético de todos los involucra-dos, en el acceso a la información y a la generación de estímulos a la desjudicialización; todos ellos fac to-res que, atendido su escaso desarro-llo, son sindicados como causas de la lentitud de los procesos y de la excesiva carga de trabajo que recae en los jueces y, en definitiva, de un sistema de administración de justicia bastante deficiente.

En el segundo capítulo, dividido en siete artículos, destinados a la prueba, se someten a estudio la pro-ducción, presentación y valoración de la misma, a la luz de las reglas de la sana crítica. En efecto, y en armonía con sus símiles previos penal, de fa-milia y laboral, una de las innovacio-nes más llamativas introducidas por la reforma es el estándar probatorio o de convicción que debe alcanzar el tribunal para dictar su fallo. Sin

embargo, este nuevo modelo de apreciación de la suficiencia de la prueba, origina algunas inquietudes en cuanto a sus márgenes de error tolerables; en torno a los costos sociales de la pretensión de dar por establecida una verdad absoluta e incontrovertible, y; respecto de su indisoluble vínculo con el deber del sentenciador de fundamentar su fallo.

En este orden de ideas, se sos-tiene la necesidad de ahondar en el desarrollo legislativo de ciertos medios probatorios en particular, como en el caso de la prueba pericial y en la declaración de parte. En el esquema del sistema de audiencias instaurado por la reforma, se hace indispensable una elevación de los estándares de admisibilidad del in-forme de peritos, puesto que el infor-me o dictamen escrito como medio de prueba será reemplazado por el perito mismo. De manera análoga, la declaración de parte supone tam-bién que el pliego de absoluciones constitutivo de prueba es suplido por la parte misma, siendo conveniente que se admita de manera expresa la declaración voluntaria, sobre la cual el legislador guarda silencio.

También son sometidas a escru-tinio las facultades probatorias ofi-ciosas que son conferidas al juez en el contexto de la reforma, en orden a esclarecer su extensión, su legiti-midad bajo la óptica del principio dispositivo y los alcances de un con trol de la valoración probatoria en el sistema de la sana crítica, por parte de los tribunales superiores de justicia en relación con los principios


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formativos inmediación, oralidad y publicidad.

Los cinco artículos que integran el tercer capítulo de esta obra, se centran en el régimen recursivo de la reforma. El quid de esta sección radica en el cuestionamiento de la idea de un siste-ma de impugnación como conditio sine qua non de un debido proceso. En este sentido, el primer artículo despliega un análisis del marco normativo in-ternacional aplicable a este problema, planteando una respuesta dubitativa al mismo, sugiriendo, además, un desplazamiento del eje de estudio hacia el papel de los recursos como un mecanismo de unificación de las decisiones judiciales, propicio para proporcionar información a los usua-rios del sistema de administración de justicia del razonamiento tentativo de los tribunales.

Continuando con esta idea, los siguientes acápites del tercer capítulo profundizan en el papel unificador de los medios de impugnación y enmienda, y de manera particular, en relación con el recurso extraor-dinario, de competencia de la Corte Suprema, que permite anular sen-tencias notoriamente injustas para el recurrente o cuyo pronunciamiento vulnere garantías constitucionales, cuando a juicio de a lo menos tres miembros de la Corte dichas senten-cias revistan un interés público. Sin desconocer las ventajas y desventajas de esta importación originaria del sistema anglosajón de naturaleza anulatoria, los autores manifiestan reservas respecto del aporte de este recurso en términos de fomentar y

fiscalizar la correcta aplicación del derecho.

Los dos apartados finales del capítulo en comento, tienen relación con la doble instancia y su in com-patibilidad con los principios de ora-lidad, inmediación y concentra ción, toda vez que, tal como se ha con-cebido en la reforma, se impide una apreciación directa por parte del tribu-nal superior de los supuestos fácticos y de los medios probatorios en que se funda el fallo de primera instancia. En función de tales consideraciones, el abanico de propuestas abarca desde la reestructuración completa de la apelación, totalmente renovadora de la instancia; pasando por la restricción de las causales del recurso; hasta llegar a su absoluta supresión y reemplazo.

Para terminar, se presenta un último capítulo que pudiera denomi-narse misceláneo y que comprende diversas dimensiones de relevancia para la justicia civil. Así, la introduc-ción a este cuarto capítulo es dada por una revisión de las medidas prejudiciales, preparatorias y proba-torias, y de las medidas cautelares, conservativas y anticipativas, a la luz del articulado del proyecto, en torno a sus requisitos, objetivos y tramita-ción. Se destaca la contribución de la regulación pormenorizada de esta materia, de manera somera legisla-das en la actualidad, como también el gran avance que constituye la po-sibilidad de discutir la procedencia y duración de tales medidas en una audiencia pública.

En relación con el estudio de los mecanismos de tutela, el siguiente


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aporte está enfocado en la figura del oficial de ejecución, como pro-puesta modificadora tendiente a la descongestión del sistema, en vir-tud de la cual la ejecución en sede judicial es sustituida por una gestión íntegramente administrativa (en la medida que no exista oposición del ejecutado), que no requiere del patrocinio de un abogado y que permite soslayar los cuestionamien-tos de constitucionalidad del actual procedimiento ejecutivo.

A partir de las disquisiciones plan teadas en el artículo anterior, la tercera división del capítulo cuarto contiene una propuesta de reforma al sistema de concesiones mineras. De esta manera, se realiza una re-visión crítica del procedimiento de constitución de propiedad minera y se propone la instauración de una concesión minera única, otorgada mediante un acto administrativo expedido conforme a criterios de publicidad, legalidad y oficialidad. En general, la enmienda sugerida se inspira en la necesidad de des-congestionar el sistema judicial y de optimizar el uso de las nuevas tecnologías, advirtiendo que el esta-blecimiento de la cuadrícula carto-gráfica preestablecida, como unidad única de medida de la concesión minera, es idónea para evitar las superposiciones mineras, con lo cual se contribuye a la certeza jurídica.

Para concluir, el capítulo final culmina con un ensayo que versa sobre la enseñanza del Derecho en el siglo xxi. Aunque esta inserción pueda parecer paradójica en aten-

ción a los contenidos previamente expuestos, termina siendo un cierre acertado, en la medida que todas las propuestas y reflexiones vertidas en el resto de los artículos, sólo cobra sentido si esta reforma cuenta con futuros operadores y usuarios cuya mirada se centre en el respeto y pro-moción de las garantías procesales. Para ello, la propuesta es focalizar los esfuerzos en los objetivos esperados, una evaluación acorde con dichas expectativas y una docencia más amigable para con los estudiantes.

Si bien no todos los temas antes referidos son examinados de forma exhaustiva –de hecho, en algunos casos, reciben un tratamiento super-ficial o quedan abiertos– esta obra permite constatar el pragmatismo característico del jurista contemporá-neo, centrado en la litigación y en el resultado, reflejado en la concepción tradicional del Derecho Procesal como una disciplina reguladora de procedimientos y tribunales. Asimis-mo, expone las patentes inconsisten-cias entre aque lla concepción con la garantía de un debido proceso y de acceso a la justicia.

Resulta atractiva la coherencia y armonía con que este conjunto de autores ha logrado desarrollar sus planteamientos en una obra cuyo nú cleo converge en la justicia, la misma justicia que la ciencia del Derecho anhela, pero que en lo usual no presenta mayor interés para la in-vestigación jurídica contemporánea.

Estemos de acuerdo o no con los planteamientos vertidos en el tex to, lo cierto es que invita a refle-


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xio nar sobre ciertos elementos de la estructura del sistema chileno de administración de justicia que, normalmente, son admitidos como válidos y eficaces, sin mayor reparo. En este sentido, lo más valioso de este trabajo es su aporte en orden

a fomentar el debate y el análisis crítico en torno a nuestro sistema de administración de justicia, sus instituciones y ejes filosóficos.

viviana poncE dE lEón SolíS


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Índice de materiasJulio 2012

Affectio societatits, 131 communis, 131 matrimonii, 131Arbitraje, 9-85 sede, 11 Suiza, 16-19, 33, 36, 41 Francia, 20-22, 35, 41 Reino Unido, 23-24 Estados Unidos, 24-25, 39 España, 26-28, 37, 41 China, 28-30, 34 Chile, 30-32, 38, 42Bienes, 123Buena fe, 114-115, 149, 151, 215-221Causa, 136Cláusula conformidad, 202-204CNUDMI/UNCITRAL, 15-16, 23,

30-31, 65, 80CNY, 15, 36, 50, 59-60, 63, 77Colusión, 225-240Common Law, 96, 101Compensación económica, 205-211Compraventa internacional mercaderías, 95-117Condición fallida, 181-185Condición resolutiva, 184

Contrato promesa compraventa, 181-185, 187 resolución, 114, 181-185Contrato, 131, 135, 138, 140, 149 especificación, 193-194 compraventa, 194 arrendamiento, 261-265Conviviente, 205-211Cuasicontrato, 140-143Daños, 140, 263 punitivos, 39Debido proceso, 252-258Derecho obligaciones, 123, 125, 143-148, 181 conmutaciones, 123, 125, 137,

143-148 corporativo, 223-225 libre competencia, 225 probatorio familia, 243-252Distribuciones, 127Excesiva onerosidad, 95, 102, 105-

106, 108-109, 112, 115Formación consentimiento, 215-221Hardship, 95, 98, 104-116Impuganción paternidad, 212-214Incumplimiento, 114Integración publicidad, 194-202

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LACI, 11, 13, 31, 38Lex mercatoria, 110LMU, 16, 19, 22, 28, 30-31, 38-43, 46-

52, 55, 59-63, 66, 69, 72, 75, 77, 81Nulidad, 187Objeto, 131-132, 194-197 ilícito, 190Oferta promocional, 215-221Pacto comisorio calificado, 184Perjuicios, 114, 140, 187

Principio Kompeteenz- Kompetenz, 21, 65,

67, 78Principios UNIDROIT, 42, 95-101, 107-117Renegociación, 95, 110-113Responsabilidad civil, 140, 181Sana critica, 243-252Servicios, 123Sociedades anónimas, 223-224Tradición, 189Transferencias, 128, 135


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Índice de materiasJulio 2012

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Índice de autoresJulio 2012

Abeliuk Manasevich, René, 193Agirre Veloso, Patricio, 42Aksen, Gerald, 76Alessandri Rodríguez, Arturo, 190, 192Álvarez, Henry, 14Álvarez Sánchez de Movellán, Pedro,

57Amour, John, 163Ancel, Pascal, 170Araya Jasma, Fernando, 223, 226, 230Aristóteles, 123-127, 129, 137, 143.Backhaus, Jürgen, 162Bahamondes Oyarzún, Claudia, 149Bantekas, Illias, 69Barcia Lehmann, Rodrigo, 193Barona Villar, Silvia, 13, 38, 75Barrientos Camus, Francisca, 215Barros Bourie, Enrique, 221Bayley, J. Edward, 156Beale, Hugh G., 101, 155Beatson, Jack, 157-158Bedoya, Fernando, 46Bello, Andrés, 125Ben-Shahar, Omri, 163Bercovitz Rodríguez Cano, Alberto, 217Bernal Gutiérrez, Rafael, 84Bernardo San José, Alicia, 48Berti, Stephen, 20Besson, Sebastien, 14, 20, 23Biggs, Gonzalo, 30Bishop, William D., 101, 162

Blackaby, Nigel, 72, 83Blanco, Martín, 46Blessing, Marc, 19Bonell, Michael J., 100, 111-112Born, Gary, 23, 25, 72Bridge, Michael G., 156Briggs, Adrian, 47Buckley, Frank H., 156, 165Bucher, Eugène, 15Buechtemann, Christoph, 162Burman, Danielle, 158Burton, Steven J., 161Cairns, David J.A., 36Caivano, Roque, 76Calabresi, Guido, 152, 166Cantuarias Salaverry, Fernando, 69Cao, Lijun, 47Capiel, Luis, 49-50, 52Carbonnier, Jean, 133, 136, 140Cardaso Palau, Juan, 57Carnelutti, Francesco, 252Caroca, Alex, 254Carro, José Luis, 220Cartwright, John, 116Claro Solar, Luis, 190Clay, Thomas, 14, 72Cohen, Jane, 158, 163Cohen, Lloyd R., 162-167, 169Conejero Roos, Cristian, 15, 31Cooter, Robert D., 152Cordeiro, António M., 154, 159, 166Cornu, Gérard, 158

ÍNDICE DE AUTORES(loS númEroS rEmitEn a laS páginaS rESpEctivaS)



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Corral Talciani, Hernán, 199, 265Cremades, Bernardo, 31, 36, 46Cuartero Rubio, María Victoria, 71Cumming, Roger H., 76Charpentier, Élise M., 154, 158Chatterjee, Kingshuk, 81Chénedé, François, 123, 133, 139, 141Danzon, Patricia M., 162David-Constant, Simone, 159Davidson, Fraser, 23De Geest, Guerrit, 166De Jasay, Anthony , 162De Lapasse, Pierre, 45De Ly, Filip, 40De Moor, Bart, 166Depoorter, Ben, 166Derains, Yves, 16, 20, 84Díaz Villalobos, José, 32Didier, Paul, 124Díez Picazo, Luis, 220Dixit, Avinash K., 164Drahozal, Christopher R., 12, 14Duce, Mauricio, 255-256Eatwell, John, 162Epstein, Richard A., 152, 162Espugles Mota, Carlos, 31, 38, 72Etcheberry Court, Leonor, 205Farnsworth, Allan S., 156-158, 162Faure, Michael, 152Feldstein de Cárdenas, Sara, 76Fernández Rozas , José Carlos, 12-14,

31, 36, 68, 71, 81, 83Flambouras, Dionysios, 105Fletchner, Harry M., 106-107Flores Rueda, Cecilia, 15Forte , A.D.M., 157Fouchard, Philipe, 14, 49, 68-69, 73Friedmann, Daniel, 157-158Fuentes Maureira, Claudio, 243, 246Furmston, Michael P., 101Gaillard, Emmanuel, 14, 18, 45, 49,

68-72, 79

Galecio Gómez, Rubén, 219Gamboa Morales, Nicolás, 33, 53Garro, Alejandro M., 100, 105, 108-109Gaspar, José Antonio, 223Goetz, Charles, 165Gola, Pascale, 13, 83Goldman, Berthold, 14, 49, 68-69Goldstajn, Aleksander, 40Goldsweig, David, 76Gómez Palacio, Ignacio, 52González de Cossío, Francisco, 36González-Montes Sánchez, José

Luis, 57González Soria, Julio, 57Gonzalo Quiroga, Marta, 36-37Goode, Roy, 47, 77Goswani, Nina, 13Götz Staehelin, Claudia, 13, 83Graf, Karin, 13, 83Graham, James, 15, 71Grandjean, Jean-Pierre, 21Grégoire, Marie Annik, 157-158Grigera Naón, Horacio, 15, 40, 42Grigoleit, Hans C., 102Grimes, Warren S., 226Gutiérrez García de Cortázar, Elena,

26Haanappel, P.P.C., 168Habegger, Philipp, 19Hacking, lord David, 23Hartkamp, Arthur S., 154Hesselink, Martijn, 154, 157, 160Hömberg, Rudolf Carlos, 12, 82Hondius, Ewoud, 102Honnold, John O., 106, 116Hunter, Martin, 14, 40, 43, 47, 68-72Irarrázabal P., Felipe, 226, 230Isler Soto, Erika, 218Jaluzot, Beatrice, 157-158Jamet-Le Gac, Sabine, 157Jan Van Den Berg, Albert, 71Jansen, Nils, 97, 115


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Jara Amigo, Rony, 217Jensen, Michael J., 162Jesús, Alfredo de, 79Joachim Bonell, Michael, 42Kaufmann-Kohler, Gabrielle, 40Keily, Troy, 158Kleiman, Elie, 22Klein, Benjamín, 163Kleinheinsterkamp, Jan, 30Klein-Heisterkamp, Jan, 111Kotowitz, Yehuda, 162Kraakman, Reinier, 163, 165Kreindler, Richard, 39Kruisinga, Sonja, 100, 104-105, 110Kull, Andrew, 101Lando, Ole, 106, 155Larroumet, Christian, 145Lavive, Pierre, 14Lefebvre, Griggitte, 157-158Lembo, Sara, 23Leturia, Francisco, 265Levmore, Saúl, 152Lew, Julian D.M., 23, 40, 47Lindström, Niklas, 100, 103-106, 116Litvinoff, Saúl, 154, 157Lookofsky, Joseph, 104López de Argumedo Piñeiro, Álvaro,

49-50, 52Lorca Navarrete, Antonio, 57Lord, Richard A., 102Lowenfeld, Andreas F., 110Lluelles, Didier, 154, 167Mackaay, Ejan, 149, 162, 166, 168MacQueen, Héctor L., 157Maitra, Neelanjan, 15Malafosse, Jean De, 154, 158Mantilla Espinoza, Fabricio, 79Mantilla Serrano, Fernando, 14-15, 21,

71-72, 84Marín , Felipe, 255-256Marshall, Robert C., 239Maza Gazmuri, Iñigo de la, 149, 187, 219

McKendrick, Ewan, 101, 111McNerny, Mary, 31, 72Meckling, William H., 162Melamed, Douglas, 166Mereminskaya, Elina, 36Merguerat, Jean, 19Merino Marchan, José, 75Meurer , Michael J., 239Milgate, Murray, 162Mistellis, Loukas A., 12-13, 23, 47, 76Momberg Uribe, Rodrigo, 95, 114, 199,

216-217Monroy Cabra, Marco, 57Montero, Félix, 46Moore, Benoit, 154Morales Moreno, Antonio Manuel, 200Moreno Rodríguez, José, 38Mozos, José Luis de los, 220Müller, Christoph, 19Mullerat, Ramón, 83Munné Catarina, Federico, 83Muris, Timothy J., 161, 165Mustill, Michael, 110Nassar, Nagla, 13Newman, Peter, 162O’Connor, J.F., 158Oppettit, Bruno, 72, 114Orrego Acuña, Juan Andrés, 261Ourliac, Paul, 154, 158Palay, Marc, 19Park, William, 69Partasides, Constantine, 72, 83Peden, Elisabeth, 157-158Perales Viscasillas, Pilar, 39Pereznieto, Leonel, 15, 71Peters, David A., 102Petsche, Markus, 81Picand Albónico, Eduardo, 30Pineau, Jean, 158, 161, 166-167Pizarro Wilson, Carlos, 79, 145, 181Ponce de León Solís, Viviana, 269Ponti, Annete, 20


280

Índice de autores

Índi

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tore

sRChDP Nº 18

Porat, Ariel, 163Posner, Richard, 163-165Pothier, Robert Joseph , 124, 166-167Poudret, Jean- Francois, 14, 20, 23Powers , Paul J., 158Puelma Acorsi , Álvaro, 225Pujadas Tortosa, Víctor, 39Rábago Dorbercker, Miguel, 28Raeschke-Kessler, Hilmar, 39Redfern, Alan, 14, 40, 43, 47, 68-72Rémon, Juan, 44Reymond, Claude, 15Riego, Cristian, 255-256Rivera, Julio César, 40Roca Aymar, José Luis, 12, 24, 26, 83Rodríguez Pinto, María Sara, 199Rolland, Louise, 157-158Romain, Jean- Francois, 161Romero Seguel, Alejandro, 32Rouast, André, 144Rousseau, Stéphane, 162Rutherford, Margaret, 23Sánchez Lorenzo, Sixto, 36Sandoval López, Ricardo, 15, 31Santo Tomás, 124Savage, John, 14Scott, Robert E., 153, 165Schlechtriem, Peter, 109Schwartz, Eric A., 16Schwartz, Alan, 153Schwenzer, Ingeborg, 109Sepe, Simone, 157Sevilla Sánchez, Elena, 11, 21, 23, 26-28Shavell, Steven , 163Silva Romero, Eduardo, 12,42,57,71,Sims, John, 23Slater, Scott D., 101, 106,Speidel, Richard E., 114Spinelli, Julie, 22Squella, Agustín , 206-207Stampa, Gonzalo, 52Stapleton, Jane, 156

Steyn, lord John, 23Storme, Marcel, 40Sugden, Robert, 162Sullivan , Lawrence A., 226Summers, Robert S., 156, 160-161Tallon, Denis, 106, 116Tawi L., Guido, 71Terré, Francois, 116Toullier, Charles B.M., 140Trebilcock, Michael J., 163Treitel, Guenter, 101Tweeddale, Andfrew, 75Tweeddale, Karen, 75Ulen, Thomas, 152Van de Mensbrugghe, Francois R., 157Vargas Pavéz, Macarena, 243Vásquez Palma, María Fernanda, 9,

11, 13,15,16,30, 32, 36, 38, 46-47, 58, 68, 71, 82, 84

Velasco Letelier, Eugenio, 193Verdera y Tuells, Evelio, 15Vial del Rio, Víctor, 189-190Vidal, Álvaro, 99-100, 149, 209Vogenauer, Stefan, 111, 116Walwei, Ulrich, 162Wang Sheng, Chang, 47Weinberg, Larry, 158, 163Wetter, Gillis, 13Whish, Richard, 227White, James, 102Whittaker, Simón, 116, 154-157Widmer, Pierre, 157Wieacker, Franz, 155, 220Williamson, Oliver E., 163, 166Williston, Samuel, 102Wittman, Donald A., 166-167Wolfgang, Peter, 19Zimmerman, Reinhard, 154, 156-157,

159, 168Zuberbühler, Tobías, 19Zuleta Jaramillo, Eduardo, 15, 71


Índice de autores

281


Sig

las y

abre

via

tura

s


Siglas y abreviaturas

283

Siglas y abreviaturasJulio 2012

SIGLAS Y ABREVIATURAS

AAAAA

AA.VVADN

AEADEal.

art.arts.

ASABANI

BGB

BW

c/CA

Cass. civ.Cass. com.

CCCCICCI

CC frCf.

CIADI

Ch. ComCEJA

Arbitration Act de 1996American Arbitration Association [Asociación Americana de Arbitra-je], EEUUAutores Variosácido desoxirribonucleicoAsociación Europea de ArbitrajealiisartículoartículosAsociación Suiza de Arbitraje Indonesian National Board of Arbi-tration [Consejo Nacional de Arbi-traje de Indonesia])Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch)Código Civil holandés (Burgerlijk Wetboek)conCour d’ AppelCassation CivilCassation CommercialCódigo Civil Corte Internacional de ArbitrajeCámara de Comercio InternacionalCódigo Civil francésConfróntese Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a InversionesChambre commercialCentro de Estudios de Justicia de las Américas



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CNY Cons.

Convención

coord.coords.

CPCCS

Ch. Com.D.

DCFR

DIPF

DIPrdir.

DIRINCO DLed.

eds.EEUU

FAA

FNE

Comisión Internacional Económica y de ComercioCorte de Arbitraje de la Cámara Chi-na de Comercio In ternacionalInternational Economic and Trade Arbitration Commission [Comisión Internacional de Arbitraje Económi-co y Comercial de China]Corte Interamericana de Derechos HumanosUnited Nations Convention on Contracts for the International Sale of GoodsComisión de Arbitraje Marítimo de ChinaComisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Inter nacio nalConvención de Nueva YorkConsiderandoConvención de Viena sobre Compra-venta Internacional de Mercaderíascoordinadora a veces coordinadorcoordinadores Código de Procedimiento CivilCorte Suprema Sala comercialDallozBorrador del Marco Común de Re-ferencia (Draft Common Frame of Re ferenceLey Federal sobre Derecho Interna-cional PrivadoDerecho Internacional Privadodirectora a veces directorDirección de Industria y Comerciodecreto ley edición a veces editorialeditoresEstados UnidosLey Federal de Arbitraje (Federal Arbitration Act )Fiscalía Nacional Económica



285

Siglas y abreviaturasJulio 2012

Fondo Nacional de Desarrollo Cien-tífico y TecnológicoGroupement d’Intérêt Economique Hong Kong internacional Arbitra-tion Centre [Centro de Arbitraje In-ternacional de Hong Kong]IbidemCorte Internacional de ArbitrajeInternational Centre for the Settle-ment of Investment Disputes [Centro Internacional para la Resolución de Conflictos en materia de Inversión EEUUCorte Internacional de ArbitrajeInternational Chamber of Commer-ce [Cámara de Comercio Internacio-nal] Franciaes decirincisojurisprudenciaLey Arbitral Ley de Arbitraje Comercial Interna-cional Nº 19.971Ley de Arbitraje Francesa London Court of International Arbi-tration [Tribunal Londinense de Ar-bitraje Internacional] InglaterraLey Modelo UncitralLey sobre Pro tección de los Derechos de los Con sumidoresMemorandum of Agreements notanúmero Nederlandse Bond van Waaghouders Nuevo Código de Procedimiento CivilNota del traductorNew YorkOrganización para la Cooperación y el Desarrollo EconómicoOrganización Mundial de la Propie-dad Intelectualpágina

FONDECYT

GIEHKIAC

Ibid.icc

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i.e,inc.

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N.Y.OCDE

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Sigl

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sRChDP Nº 18

Principles of European Contract Law (Principios de Derecho Europeo de Contratos)Ley Suiza de Derecho Internacional Privado páginasPrincipios UNIDROIT sobre Con-tratos Comerciales InternacionalesPequeñas y medianas empresasRol Interno de TribunalesRepública Popular de ChinasiguienteSociedad AnónimaStockholm Chamber of Comerse [Cámara de Comercio de Estocol-mo]summa cum laudeServicio Nacional del ConsumidorSingapore International Arbitration Centre [Centro In ternacional de Arbitraje de Singapursin númeroSommaire SeñorSeñoraSociedad Responsabilidad Limitada siguientes Subsecretaría de TelecomunicacionesTribunal de la Libre Competencia Unidad de FomentoUnited KingdomUnited Nations Comission on Inter-national Trade LawInstituto Internacional para la Uni-ficación del Derecho Privado United Statedólares estadounidensesvolumenversus

PECL

PILA

pp.Principios UNIDROIT

PYMES RIT

RPCs.

S.A. SCC

s.c.lSERNAC

SIAC

s/n Somm

Sr.Sra.

S.R.L ss.

SUBTELTDLC

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UNCITRAL

UNIDROIT

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Instrucciones a los autores

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Instrucciones a los autoresJulio 2012

INSTRUCCIONESA LOS AUTORES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes instrucciones:

1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-blicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan un diálogo entre académicos y prácticos. La Revista contiene cinco seccio-nes, en la primera “Artículos de doctrina”, se publican trabajos inéditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluación por el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesional”, está destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de proble-mas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya publicación decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una visión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los tribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a “Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimonia-les. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la “Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de “Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,



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bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito nacional como extranjero.

2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre de cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre, respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho Privado, República 105, acompañado de respaldo electrónico en versión Word o al correo electrónico fundació[email protected]

3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su publicación a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio y el 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará a cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de los argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.

4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés, italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al español.

5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de dos-cientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español, inglés y portugués.

6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la univer-sidad o institución a la cual pertenezca.

7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección precisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incorporado.

8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso. Éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con



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Instrucciones a los autoresJulio 2012

números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que sólo se envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse correlativamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación a pie de página durante la edición.

10. La Revista incluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podrá adecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo el llamado correspondiente.

11. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: el nombre del autor en letras redondas y a continuación el apellido del autor en vErSalES, seguido de una coma (,) y luego el título de la obra en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página (p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el citado en número arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: Luis claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.

12. Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos se efectuarán de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redon-das, a continuación el apellido del autor en vErSalES, seguido de una coma (,) y tras ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra ‘en’ seguida del título de la revista o publicación en cursiva, indicación del volumen en número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fecha de edición y la indicación de la página (p.) o páginas (pp.).

Ejemplo: Phillippe rEmy, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45.

13. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema: apellido del autor en vErSalES seguido, entre paréntesis, la letra n. (nota) y el número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo o trabajo.

Ejemplo: barroS Errázuriz (n. 23), p. 54.


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14. La bibliografía al final de cada artículo se ordenará alfabéticamente de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se iniciará por el apellido, sin indicar las páginas.

Ejemplo: claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv.rEmy, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002.


Se terminó de imprimiren el mes de julio de 2012

en Versión Producciones GráficasSantiago de Chile


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REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADOFERNANDO FUEYO LANERI

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