Proyecto final del imputado

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La Declaración del Imputado

Valor probatorio de la declaración de un imputado como medio de prueba o medio de defensa en el Proceso Penal de la República Dominicana.

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Coordinación General:Dr. Lino Vásquez SámuelComisionado de Justicia

Dirección EjecutivaLicda. Marien Montero

Título de la Obra:La Declaración del Imputado como medio de Pruebao Medio de Defensa. Posición Jurisprudencial y Doctrinal sobre su naturaleza.

Autor:Dr. Nelson Rafael Santana Artiles

Cuidado de Edición y Corrección de Estilo:Lic. Carlos Jiménez Díaz

Colaboración:Lic. Joselito BautistaLic. Domingo D’ Oleo

Producción:NG MEDIA, S.A.

Dirección de Arte Jhovanny Gómez

1era. Edición

Editora Centenario

ISBN: 978-99934-36-23-2

Una publicación del Comisionado de Apoyoa la Reforma y Modernización de la Justicia.Calle Dr. Delgado No. 252, Esq. Moisés García,Gazcue, Santo Domingo, Distrito Nacional, República Dominicana.Teléfono: 809-685-7338; Fax: 809-685-5044;e-mail: [email protected];Web: comisionadodejusticia.gob.do

Esta publicación contó con los coauspicios de la Comisión Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ)Derechos ReservadosEdición GratuitaProhibida su ventaSanto Domingo, República Dominicana.Diciembre, 2011

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DOCTRINA JUDICIAL CONTEMPORANEA

Cuidado de la edición, formación en computadora y elaboración de formato PDF: Sergio A. Ortiz V.

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HECHOS LOS DEPOSITOS Y REGISTROS DE LEY

Reservados todos los derechos. No im-primir ni el todo, ni partes de esta obra; ni reproducir mediante ninguno de los métodos reprográficos, químicos, electró-nicos, mecánicos o de cualquier otra na-turaleza, actual o por venir, sin permiso y autorización escrita del editor, propietario de los derechos de edición y circulación en los términos mandatorios de la normativa internacional y de la Ley número 65-00, de Derecho de Autor, de la República Do-minicana.

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Impreso en la República DominicanaPrinted in Dominican Republic

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Indice

PRESENTACIÓN PROLOGO

Capítulo IDESCRIPCION JURIDICA DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO

Opciones del Imputado

Superación de la Visión Procesal Inquisitiva en Relación con la Confesión y la Declaración del Imputado

La Declaración del Imputado en la Constitución de la República

DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON LA DECLARACION DEL IMPUTADO

Nadie está obligado a declarar contra sí mismo

Nadie podrá ser reducido a prisión o cohibido de su libertad sin or-den motivada y escrita de autoridad judicial competente, salvo el caso de flagrante delito

Toda persona privada de su libertad será sometida a la Autoridad Judicial Competente dentro de las cuarenta y ocho Horas de su detención o puesta en libertad

Toda persona privada de su libertad, sin causa o sin las formalida-des legales o fuera de los casos previstos por las leyes, será puesta de inmediato en libertad a requerimiento suyo o de cualquier persona La Declaración del Imputado en el Código Procesal Penal

Manifestaciones procesales y momentos en que puede producirse la declaración del imputado en el Proceso Penal

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Capítulo IILA DUALIDAD JURÍDICA DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO

Consideraciones Doctrinarias sobre la Declaración del Imputado

Valor Probatorio de la Declaración del Imputado según la Legisla-ción Constitucional y del Código Procesal Penal

Jurisprudencia sobre la Declaración del Imputado

Diferencia entre Confesión y Declaración del Imputado La Opción del Imputado con Derecho a Declarar

La Facultad de Faltar a la Verdad en la Declaración del Imputado: el “Derecho a Mentir”

La Declaración del Imputado Como Medio de Defensa Material

Capítulo IIILA DECLARACION DEL IMPUTADO COMO MEDIO DE PRUEBA

El Interés de Mentir Ante los Tribunales

Conceptualización de Prueba y Medios Prueba

Diferencias entre “Prueba” y “Medios de Prueba” Clasificación de las pruebas Criterios para la clasificación Prueba directa y prueba indirecta

Clases de prueba el Código Procesal Penal La prueba material La prueba documental La prueba testimonial La Prueba indiciaria La Actividad Probatoria Recolección de Pruebas

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El Procedimiento Probatorio

Sistemas de Valoración de la Prueba en Relación a la Declaración del Imputado

Evolución del sistema probatorio

Los Diferentes Sistemas de Valoración de la Prueba Sistema de la tarifa legal Sistema de la intima convicción Sistema de la Sana Crítica racional

Métodos de Investigación y Sana Critica

Principios que Gobiernan y Regulan la Actividad Probatoria en la República Dominicana El principio de libertad probatoria El principio de lícita obtención

Valor Probatorio de la Declaración del Imputado Sobre la Comisión de un Crimen La declaración del imputado y su relación con la acusación El cambio de acto conclusivo del ministerio público (acusación) relacionado con la declaración Irrevocabilidad del acto conclusivo del ministerio público

Capítulo IVLA DECLARACION DEL IMPUTADO EN ATENCION A LA AUTORIDAD ANTE QUIEN LA REALIZA

La Publicidad del Proceso Penal La publicidad como elemento perjudicial en el proceso penal: justificación normativa y jurisprudencial

El secreto en el proceso penal. Límites. Bien jurídico protegido. Criterios doctrinales

Bien jurídico protegido por el secreto en el proceso penal El secreto en derogado. Código de Procedimiento Criminal

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El secreto en la legislación procesal penal vigente: fundamento

La publicidad del proceso penal como un mal mayor

Juicio mediático y presunción de inocencia

Juicio mediático e información veraz

Declaración del imputado ante los agentes de la Policía Nacional

Declaración del imputado ante el MinisterioPúblico

Declaración del imputado ante el juez de la instrucción

Declaración del imputado ante el juez de fondo

TESTIMONIOS ESPECIALES

La declaración testimonial de los dementes (personas vulnerables)

La declaración testimonial de niños, niñas y adolescentes

Testigo evasivo

Testigo argumentativo

Capitulo VDERECHOS Y GARANTIAS QUE ASISTEN AL IMPUTADO

Generalidades Derechos pre-procesales y procesales Otras Garantías del Detenido La duración máxima de la detención preventiva

Explicación de Algunos Derechos del Imputado La presunción de inocencia

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La presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado La presunción de inocencia como regla de juicio del proceso La presunción de inocencia como presunción “Iuris Tantum”

Alcances de la presunción de inocencia El derecho a la tutela judicial efectiva El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley

El derecho a la defensa y asistencia de abogado

Derecho a un proceso debido a) El derecho a ser informado de la acusación b) El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías c) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y a no responder las preguntas

Derechos y Garantías Provenientes de Leyes Adjetivas El recurso de habeas corpus conforme el Código Procesal Penal

Derechos y Garantías Consagradas por Resoluciones y Jurispru-dencia de la Suprema Corte de Justicia

Sobre el cuerpo del delito El Concepto “Derechos Humanos”

Los “Nuevos Derechos” Derechos humanos, constitucionalización y proceso penal

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Los principios de legalidad y proporcionalidad aplicados a la prue-ba fluyen de la propia idea del “Estado de Derecho”

Convención Interamericana de los Derechos Humanos o Pacto de San José, 1969. (Res. 739, G. O. 9460 11 de febrero, 1978) La defensa pública Derecho a Indemnización Derecho a recurrir ante organismos externos La Corte Interamericana de Derechos Humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU. (Res. 648, G. O. 9451, nov. 12, 1977) Derecho a Reparación e Indemnización

Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Res. 693, G. O. 9454, del 10 de diciembre, 1977)

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Capítulo VIVALOR PROBATORIO DE LA DECLARACION DE UN COIMPUTADO O DE UN TERCERO

Criterio de la jurisprudencia francesa

Declaración del coacusado Decisiones jurisprudenciales definitorias sobre el valor de la declaración del coimputado

Bibliografía

Anexos

Resolución No. 3869-2006, Reglamento para el manejo de la prueba

Resolución Núm. 116/2010, Procedimiento para obtener las decla-raciones de las personas en condiciones de vulnerabilidad, vícti-mas o testigos en los centros de entrevistas

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PRESENTACIÓN

El imputado, en el marco del sistema oral adversarial, puesto en vigen-cia en República Dominicana, a partir de la aprobación de la Ley 76-02, Código Procesal Penal, es sin duda el actor principal del proceso penal;

dicho así, porque las normas constitucionales contemporáneas, en su construc-ción amplia de derechos fundamentales, insertan en su favor un catálogo de derechos que se desarrollan en su extensión, con la incorporación también en los textos constitucionales de instrumentos de tutela judicial efectiva. Esto, por supuesto, plantea una seria discusión sobre los derechos del imputado y las acciones suyas que limitan esos derechos, es decir, una tensión entre derechos encontrados.

Para Maier “imputado es aquella persona que sufre la persecución penal y, ad-quiere esa calidad y los derechos correlativos de ella, desde el primer momento de su persecución, esto es, desde que esté frente a cualquier órgano estatal, encargado de perseguir penalmente; es individualizado como autor de un derecho punible o partícipe en él, calidad que perdurará hasta la finalización del proceso de conoci-miento por sentencia judicial firme”1.

Es a partir de esa visión que es concebida la obra del doctor Nelson Santana Ar-tiles “La declaración del imputado como medio de prueba o medio de defensa en el proceso penal de la República Dominicana”, que hoy se pone en manos de la comunidad jurídica, el sistema de justicia y la sociedad dominicana, en general. Se trata de un aporte doctrinario importante, que está integrado por seis capítulos que analizan al imputado, desde la óptica de su declaración, como medio de prueba o medio de defensa.

Es relevante, igualmente, que la doctrina jurídica dominicana incorpore en su acervo la tensión constante entre derechos fundamentales, que muchas veces se manifiestan no solamente en el ámbito del imputado, sino también, en el ámbito de la víctima y la sociedad.

En la obra, el autor aborda en seis capítulos, con una lucidez providencial, todo el andamiaje del bloque de constitucionalidad, de la ley, la doctrina y la juris-prudencia; todo lo relativo al tratamiento que se le ha dado a la declaración del

1Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, Sujetos Procesales. Editores del Puerto s.r.l, Buenos Aires, 2003, 1ra. Edición.

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imputado en esas fuentes del derecho, en las cuales abreva sus esencias para ofrecerlas al lector, con una claridad expositiva, digna del profesor que ha la-brado su saber en las aulas universitarias, en las cuales ha dedicado con esmero parte de su vida profesional.

En ese orden de ideas, es importante destacar que, en el primer capítulo de la obra, se aborda el tema de los derechos y garantías constitucionales relaciona-das con la declaración del imputado, partiendo, desde luego, de la construcción de una definición conceptual de ese sujeto procesal, y concluye el autor, luego de un estudio pormenorizado de la norma superior del ordenamiento jurídico dominicano; de los tratados internacionales; del Código Procesal Penal; de la doctrina más autorizada sobre el tema; y de la jurisprudencia; que en el estado actual de nuestro Derecho Procesal Penal, la declaración del imputado en el juicio no puede ser equiparada a confesión.

En el Capítulo II del libro, objeto de esta presentación, se trata el tema de la dualidad de la declaración del imputado, de donde se parte de la consideración de sus declaraciones como medio de prueba y como medio de defensa. Se agre-ga allí, la declaración del imputado como requisito indispensable para descu-brir la verdad; el valor probatorio de esas declaraciones en la actual legislación procesal penal, en lo relativo a su naturaleza; y la declaración del imputado como manifestación del derecho de defensa material.

En el Capítulo III, el autor transita por el difícil camino del sistema de valo-ración de las pruebas, pasando desde el sistema de la íntima convicción hasta llegar al sistema de la sana crítica racional que, conjuntamente con la lógica y la máxima de experiencia, son las herramientas que el Código Procesal Penal ofrece a los jueces como parámetros o brújulas para sortear el escabroso sen-dero que le permita llegar a la verdad, por medio de la dialéctica derivada de la libertad probatoria que permea el sistema probatorio de tipo acusatorio. Seguidamente, se explora en el Capítulo IV, el interesante tema de la declara-ción del imputado en atención a la autoridad ante quien la realiza, es decir, en sede policial, ante el ministerio público, ante el juez de la Instrucción y ante el juzgador del fondo de la imputación.

Toda esa temática, tratada precedentemente, no tendría razón de ser, si el en-cartado, sometido a los rigores de un juicio penal, no estuviere resguardado con toda esa atalaya garantista que se consagra en un sistema democrático de derechos que se identifican como “los derechos y garantías del imputado”, los cuales se incardinan en el denominado derecho a un debido proceso justo, o con la expresión importada de la Europa continental, denominada “Tutela ju-dicial efectiva”.

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Es por ello que el autor dedica el Capítulo V de la obra al tema de singular importancia, por su naturaleza constitucional y de alto relieve en el ámbito del proceso penal, a los derechos y garantías del imputado, los cuales no son más que una manifestación, precisamente, de la Tutela judicial efectiva y del debido proceso, consagrado en la Constitución.

Al final de la obra, de manera específica, se analiza en el Capítulo VI el valor probatorio de las declaraciones de un coimputado o de un tercero. Allí se pro-cede al abordaje del tema, acompañado de las opiniones; de la doctrina; de la jurisprudencia francesa; y decisiones interesantes de nuestra Suprema Corte de Justicia. Y como colofón, por su extrema vinculación con el hilo conductor de la presente obra, se anexa la celebérrima Resolución de nuestra Alta Corte, sobre Manejo de Prueba, de fecha 21 de diciembre de 2006, la cual tiene como propósito unificar los criterios relativos a la presentación de los diversos me-dios de prueba, adaptados a las distintas etapas del proceso penal.

Para el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia (CARMJ) y la Comisión Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ), en el marco de sus respectivas misiones, constituye un fiel cumpli-miento de su misión, la publicación de esta obra, que indudablemente marcará un punto de referencia en el camino de la doctrina penal y procesal penal do-minicana

Dr. Lino Vásquez SámuelComisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia

y Vicepresidente Ejecutivo de la CONAEJ.

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PROLOGO

Prologar un libro del doctor. Nelson Santana, el primero, es razón de una gran satisfacción personal. Porque su autor no es solo un gran amigo y compañero de avatares judiciales, sino porque ambas relaciones se ini-

ciaron cuando fue mi alumno en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Santo Domingo, en la que yo pretendía enseñar derecho penal y derecho procesal penal. Allí se produjo nuestro encuentro y desde entonces hasta acá he tenido la oportunidad de valorar el crecimiento profesional y per-sonal del mismo.

Aunque ligado a toda suerte de procesos, tanto en lo civil como en lo penal, sin descuidar algunos en el orden administrativo, la actividad académica que igualmente ha emprendido Santana le han conducido esta vez al estudio de un tema, particularmente fascinante, por la rica variedad de experiencias que pue-den rescatarse de la vida diaria de los tribunales: la declaración del imputado como medio de prueba. Y es que, está más que claro que el corazón del proceso penal es la administra-ción de la prueba, en tanto debate sobre la realidad de la ocurrencia de unos he-chos capaces de caer bajo el imperio de la norma punitiva y que procura crear en la apreciación del juez la convicción cierta en torno al modo en que ocu-rrieron los hechos. (Referencia al silogismo de Beccaria, recordado por RPA).De ahí, esa centralidad de la prueba en el proceso penal, nacen las inquietudes que han inspirado a su autor para acometer el tema, singularmente requeri-do por la experiencia de abogado de ejercicio pleno, amplio y cotidiano. Por suerte, la estructura de conocimientos y de juicios no corresponden solo a quien maneja los criterios respondiendo en el día a día a los requerimientos clientelares, sino que las sistematiza el celo del académico que, a través de sus clases de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña, intercambia perma-nentemente con la juventud que acude a dichas aulas a formar la base teórica de lo que aspira sea, más temprano que tarde, su propio ejercicio profesional.Si bien el espacio exacto de la declaración del imputado aparece como titulo y como tema central del libro, el concepto no es más que un hilo conductor para examinar, desde dentro del articulado del Código Procesal Penal y a propósito de su relacionamiento con otros textos y con la doctrina que va formándose en

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torno a la vigencia del mismo, toda la teoría de la prueba penal y sus cautivantes posibilidades de desarrollo.

Así, penetrar en la declaración del inculpado como una manifestación del pro-ceso penal, obliga al autor a examinar el relacionamiento de dicha declaración con los derechos y garantías que rodean a la misma, partiendo de los principios básicos del proceso penal expresado en el nuevo Código, lo que significa re-conocer todo lo relativo a los derechos y garantías que surjan de la condición misma de inculpado. De igual modo, conecta con principios sustanciales del proceso penal, tanto en el nuevo como en el viejo, como son la publicidad y oralidad, consustanciales al propósito garantista del nuevo juicio.

Abordar lo que es el tema central del texto, lleva a explicar razonadamente, como para ir formando conciencias y opiniones, las funciones que se recono-cen en la declaración del imputado de medio de prueba y/o medio de defensa, y las delicadas tensiones que se dan entre las mismas y en las discusiones que pretenden, ya asimilar ambas funciones, ya reducirla a una sola de ellas. Y aquí, entonces, hay que relacionar los conceptos con otro principio fundamental del texto legal del 2002: la presunción de inocencia.

Las estrechas vinculaciones de estos conceptos con el tema de la declaración del imputado, brinda al autor la oportunidad de examinar el nuevo proceso penal en toda su dinámica urdimbre de organizar la reacción social frente al ilícito respetando para su presunto ejecutor las garantías que le permitan confrontar la acción punitiva del Estado. Y eso lo conduce a desarrollar una preciosa sín-tesis del derecho de la prueba en el Código Procesal Penal.

Es con eso con lo que se encontrará el lector de este libro: la síntesis de la or-ganización del derecho probatorio ajustado a un proceso acusatorio, en el cual la prueba recobra un espacio de supremacía en el debate a que se contrae la lid penal. Descritos su elementos, sus conceptos, sus polémicas, con claridad expo-sitiva, cumpliendo así la intención didáctica del mismo, tanto en beneficio de estudiantes como del abogado que precisa de las necesarias ampliaciones para tener la mejor comprensión del tema.

Dr. César Pina Toribio

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Capítulo IDESCRIPCION JURIDICA DE

LA DECLARACION DEL IMPUTADO

El imputado o acusado de un hecho punible, es la persona que puede ser considerada autora, coautora o cómplice de haber participado en la comisión de un hecho punible y que pudiera acarrear sanciones de tipo

penal, por lo que el accionar o no del imputado está íntimamente ligado al Procedimiento Penal, que es el conjunto de reglas procesales, que organizan y regulan el ejercicio de la acción penal publica en justicia desde el principio hasta la conclusión definitiva del proceso.

En nuestro país la palabra “acusado o imputado”, puede decirse en términos de la vida cotidiana, es sinónimo de delincuente, persona peligrosa y más aún, guarda cierta semejanza con lo que en el antiguo derecho francés se conocía como “muerto civil”, una sanción que desposeía al condenado de todos los de-rechos que como persona humana pudiera corresponderle.

Imputado es la persona a la cual se le acusa de haber cometido una infracción penal o participar en un hecho penal, es decir, aquélla contra quien se dirige la pretensión penal, por recaer sobre ella sospecha de la comisión de un hecho2. El imputado puede estar detenido o arrestado, y es posible que no lo esté, sino que los organismos de investigación lo busquen o lo impliquen en algún hecho punible.

Una vez una persona es sindicada de haber cometido un ilícito penal, se hace titular de una serie de privilegios y prerrogativas constitucionales y legales, en-tre los cuales está el derecho de optar por permanecer callado o no, y es casi normal, que los investigadores en principio dudan sobre la credibilidad de sus palabras para ser valoradas, creídas y acreditadas por las autoridades judiciales como medio de prueba.

Agravándose esta situación si se toma en cuenta que la declaración del impu-tado, contengan o no confesión, contengan o no admisión de responsabilidad penal, es probablemente la parte más importante de todo proceso penal, en 2MARTINEZ Morales, Rafael. (2010). Diccionario Jurídico Royce Editores. México.

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atención a su capacidad decisoria del asunto, Sin duda algo de ello anima el espíritu del constituyente al introducir el ordinal sexto del artículo 69.6 de la Carta Magna, en virtud del cual Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, de modo que estamos en presencia de la declaración del imputado con rango Constitucional.

La declaración del imputado es de tal importancia procesal, que pudieran afectar los intereses más preciados del hombre como son el honor, la moral, la consideración, la familia, libertad, el patrimonio y la seguridad pública de la sociedad Dominicana3.

Opciones del imputado Abierta una investigación penal, el imputado puede asumir tres posibilidades procesales, en relación con lo que declare o no sobre su participación en los hechos, a saber:

• Primero:abstenerseadeclarar.• Segundo:rechaceloscargos,pudiendotornarseasílaindagatoriaen un medio eventual de prueba a través del acusado, quien puede trans portar elementos diversos de prueba, en las diversas fases del proceso;• Tercero:aceptelacomisióndelhechodelictivoysuresponsabilidad en el mismo de manera total o alegando alguna causa de justificación o exculpación.

En el primer supuesto, la opción por el silencio, que indudablemente puede ejercer el imputado como un acto de autodefensa, fundamentado en la Consti-tución de la Republica y el Código Procesal Penal, la ley no le destina perjuicio alguno porque no es punible el “auto encubrimiento”.

Lo cierto es que siendo la administración de justicia un servicio público de vital importancia, el ministerio público carece de mecanismos institucionales para obligar al imputado investigado a declarar todo cuanto sepa sobre el hecho ob-jeto de investigación, el investigado habla si quiere y sobre lo que quiera, o se acoge al derecho a permanecer callado, y así el Magistrado Juez apoderado ca-rece de un poder activo y diligente para tratar de descubrir la verdad, de modo que actualmente la sociedad Dominicana está técnicamente desprotegida y no se vislumbra una adecuada solución al problema. El silencio del imputado se utiliza frecuentemente para evitar el entorpeci-miento de la defensa, pues si el imputado carece de las habilidades jurídicas suficientes para entender las complejidades de la acusación, o si es autor de un hecho del cual no tiene justificación, ante una investigación inobjetable, man-

3SOLÓRZANO León, Justo Vinicio. (2000) La primera declaración. La prisión preventiva. 11ª Edición. Guatemala: Cromográfica, Pág. 61.

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tenerse en silencio permite el diseño de una estrategia de defensa, que ante la ausencia de información haría más difícil al ministerio público realizar una exhaustiva investigación.

En el segundo supuesto, la opción del rechazamiento de los cargos, se configu-raría claramente la manifestación natural del derecho de defensa, siempre que se mantenga dentro de ciertos límites fácticos, ejercido mediante la declaración del imputado.

La declaración del imputado es todo aquello que por vía oral o escrita, sea ex-presado al ministerio público o al tribunal por parte del imputado. En el tercer supuesto, se estaría en presencia de la confesión, y ella, como prueba, está com-pletamente desacreditada en la actualidad, excepto por la inusual defensa que de ella ha hecho la jurisprudencia, como se dirá más adelante.

• Ladeclaracióndelimputadohasidoobjetodeestudioporautores diversos, como lo demuestran las investigaciones de C. J. A. Mitter maier, de Pietro Ellero, de Nicolás Framarino Dei Malatesta, así como el profesor Francois Gorphe con diversas obras de excelente contenido. En todo caso, habría que determinar cuál es, en realidad, el valor probatorio que deben tener las declaraciones del imputado, bajo distintas circunstancias fácticas y ópticas procesales, como se indicara más adelante.

• EnelTercerosupuesto:Elimputadopuedeaceptarlacomisióndel hecho delictivo y su responsabilidad en el mismo, de manera total o parcial, alegando alguna causa de justificación o exculpación, en cual quiera de las tres hipótesis planteadas corresponde al órgano Jurisdic cional valorar adecuadamente la declaración del imputado, que pu diera operar como medio de prueba o medio de defensa, según las circunstancias fácticas del caso.

Superación de la visión procesal inquisitiva en relación con la confesión y la declaración del imputado

En los sistemas inquisitivos el reconocimiento de culpabilidad por parte del imputado, esto es, la confesión de los hechos, era la prueba más importante y suficiente para dictar sentencia, ya que hacía plena prueba: era la llamada “Reina de las pruebas”.

En la actualidad, con sistemas procesales penales acusatorios o mixtos, la decla-ración del imputado ha pasado a verse desde otra óptica procesal. De hecho, la garantía de la declaración del imputado está prevista y organizada para que no

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pueda ser limitada ni obstruida en forma alguna, pues tal como dispone el Art. 103 del Código Procesal Penal, el Juez o el Tribunal deben permitir al imputado declarar cuantas veces manifieste interés en hacerlo, libertad restringida sólo por su pertinencia e interés de la defensa técnica.

Como se ve, la variación jurídica implícita en la “declaración del imputado” es sustancial, pues se trata de una herramienta del imputado para ejercitar su de-fensa en el proceso penal, rompiendo con la tradición inquisitiva penal que lle-vó al reconocimiento de culpabilidad por parte del imputado (confesión) como plena prueba, esto es, como la prueba de más importante en el proceso penal. Y de ahí que tantas veces se le haya llamado por la doctrina y la jurisprudencia a la confesión como “La Reina de las pruebas”.

En sentido general, siguiendo los ordenamientos procesales penales latinoa-mericanos, la declaración del imputado es libre y puede realizarla en las opor-tunidades que estime conveniente a su defensa. El condicionamiento esencial es que en todos los casos se requiere siempre la presencia del defensor, a pena de nulidad como está previsto por el artículo 104 del Código Procesal Penal.

Por esa vía se trata de evitar la perversión procesal de violentar la capacidad personal del imputado y obtener de él declaraciones incriminatorias, caracte-rística básica de los sistemas procesales inquisitorios.

Se sabe que, en la práctica y en el medio dominicano específicamente, es poco probable que a un imputado se le administren psicofármacos o sustancias con-troladas legalmente, capaces de disminuir o alterar sus facultades intelectivas, pero como la investigación la dirige el ministerio público, es casi cosa del pa-sado el uso de métodos coactivos, amenazas o promesas con el fin de llevarlo a declarar contra su voluntad, violencias corporales o psicológicas, la tortura o el engaño como métodos investigativos, en sentido general pudiera considerarse cosa del pasado.

La declaración del imputado en la Constitución Política

El derecho a ser oído y la oralidad como principio del proceso penal: La de-claración del imputado es la vía principal a través de la cual se lleva a cabo la exigencia constitucional de ser oído en el proceso, siempre esta posibilidad está opción del imputado, que podrá decidir con toda posibilidad si declara o no sobre la imputación.

El derecho a ser oído consiste en la posibilidad que tiene el imputado de decla-rar libremente sobre cada uno de los elementos de la imputación, agregando las

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circunstancias que estime pertinentes a su defensa o callando cuando lo estime pertinente. De esta definición se tiene que:

_ La imputación ha de ser clara, precisa y comprensible; ha de ma-nifestarse como una relación de hechos, resultado de acción u omisión, y es imprescindible que se le formule claramente cuál es el hecho penal atribuido, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de ocurrencia; la calificación jurídi-ca y la información cabal sobre las pruebas de cargo y descargo. El ministerio público puede dictaminar a descargo.

_ No debe limitarse la declaración del imputado. El derecho a declarar o no hacerlo alcanza su máxima expresión en la audiencia ante el Magistrado Juez apoderado o ante el Ministerio Publico acusador.

Es por eso que el Código Procesal Penal prevé que el imputado pueda declarar cuantas veces lo decida durante el proceso, salvo que ello sea un mecanismo dilatorio o perturbador del proceso que ejerza a su favor.

El mandato del Art. 69. Ordinal 2 y 6de la constitucional, que, previo cumpli-miento de las normas del debido proceso, el imputado tiene que ser oído en audiencia oral y pública y no podrá ser obligado a declarar contra sí mismo. La oralidad, en consecuencia, es un principio central del proceso penal y como tal reconocido en el texto constitucional, de la reforma constitucional de 2010, que dispone en su Capítulo II De las garantías a los derechos fundamentales), lo siguiente:

Tutela judicial efectiva y debido proceso. Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del de-bido proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se establecen a continuación entre las cuales podemos citar:Ordinal 2: “El derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley.”

Ordinal 6: “Nadie podrá ser obligada a declarar contra si misma.”

El derecho a declarar y ser oído es una señalada característica de los procesos penales acusatorios, esto es, de las formas de enjuiciamiento penal democráti-co, que debe ser visto entonces como el ámbito institucional de redefinición del conflicto en el cual la oralidad es un instrumento imprescindible para el soste-nimiento de la garantía de Tutela Judicial Efectiva, pues haciendo uso de ella, de

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la oralidad, las partes involucradas en una disputa judicial se manifiestan ante el ministerio público investigador o del Magistrado-Juez apoderado y pueden obtener una decisión expedita y justa no sólo con respecto al conflicto de fondo sino incluso a cada una de las alegaciones interlocutorias o preparatorias del proceso. No en balde el Art. 3 del Código Procesal Penal, al establecer el princi-pio de “juicio previo”, lo describe como ajustado, entre otros, a los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación, celeridad, y concentración y de la posibilidad del ministerio público de acusar o archivar, según las circuns-tancias fácticas del caso.

Siendo así, es claro que el proceso penal debe estar estructurado de modo tal, que se ofrezcan al imputado esas posibilidades de expresión sencilla y eficiente, y la más clara de todas es justamente la oralidad, que deben estar abiertos en toda fase del proceso. En el proceso penal, esto asume una esencialidad que no admite cuestionamientos, estando de por medio la libertad de las personas y la decisión sobre conflictos judiciales que en buena parte de los casos han impli-cado coerción a la libertad, a la integridad física y psicológica de las personas y en general afectan el bienestar de todos los involucrados.

Con la oralidad, las partes deben expresar al ministerio público o al Magistra-do-Juez apoderado sus peticiones o conclusiones y fundamentaciones en forma verbal, siendo también el Magistrado-Juez el que debe resolver de inmediato las cuestiones tratadas únicamente en la audiencia y que hayan sido ventiladas por las partes, contradictoriamente en la audiencia.

Por tanto, es esa la razón que justifica el derecho del imputado a declarar, y el deber del tribunal de permitir esa declaración en cualquier fase del proceso, sin que quien la realice pueda ser coaccionado a emitirla, pues, entra de pleno derecho dentro de sus facultades legales en el proceso penal.

Los argumentos en favor de la declaración oral del imputado provienen enton-ces de todos los niveles, desde el nivel de lo constitucional hasta del orden legal y de los tratados internacionales.

Las convenciones internacionales la consagran como un derecho que no se res-tringe únicamente a la fase de juicio; si bien es cierto algunas de sus disposicio-nes son muy específicas en el sentido de garantizar el interrogatorio oral de los testigos y peritos durante el debate, igualmente, estipulan la oralidad como un principio que orienta todo el proceso al establecer el derecho del acusado de ser oído sin restricción o condicionamiento alguno. Semejantes razones explican, que el Código Procesal Penal defina el juicio como un procedimiento esencial-mente oral, durante el cual las resoluciones son […] dictadas, fundamentadas

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y explicadas verbalmente por el tribunal y valen como notificación a las partes presentes o representadas desde el pronunciamiento integro de la decisión… y si no es posible que se proceda de esa manera por algún impedimento, quienes no pueden hablar o no pueden hacerlo de manera comprensible en español, formulan sus preguntas, observaciones y respuestas por escrito o por medio de un intérprete, las cuales son leídas y traducidas de modo que resulten entendi-bles para todos los presentes. Derechos y Garantías Constitucionales Relacionados con la Declaración del Imputado.

Los derechos y garantías que la Constitución consagra a los imputados están consignados en su Artículo 69, y son entre otros los siguientes.

• Nadieestáobligadoadeclararcontrasímismo

Esto indica que el acusado puede negarse siempre a declarar ante cualquier autoridad judicial o ante el ministerio público, si considera que con ello puede auto incriminarse a sí mismo.

Más aún, el acusado no está obligado a declarar, ningún texto lo prescribe, y como reza nuestra Constitución, que a “Nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda, ni impedir lo que la ley no prohíbe”.

De hecho, el imputado no puede ser citado al sólo fin de declarar, como lo prescribe el Art. 103 del Código Procesal Penal; tiene derecho a no auto incri-minarse; en consecuencia, puede guardar silencio en todo momento, al amparo del Art. 95.6 del Código Procesal Penal y, por igual, tiene derecho a declarar o abstenerse de hacerlo o suspender su declaración en cualquier momento del procedimiento, según lo permite el Art. 102 del Código Procesal Penal.

•Nadie podrá ser reducido a prisión o cohibido de su libertad sin orden motivada y escrita de autoridad judicial competente, salvo el caso de flagrante delito.

No obstante este mandato constitucional, es común en nuestro país el hecho de que la Policía detiene, de manera antojadiza, a cualquier ciudadano, sin estar provista de una autorización en los términos supra indicados. La explicación de la Policía es tan escueta como irracional, al expresar usualmente que es para interrogar “sobre asuntos que interesan a la Policía.” Esta práctica tiende a afec-tar la investigación penal, permitiendo la sobrevivencia de prácticas supera-das, como están superadas las normas del procedimiento criminal. Vemos con

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frecuencia la indicada violación en las acostumbradas “redadas” que efectúa la Policía en los barrios populosos, donde apresa a todo aquel que encuentre de por medio, sin que pese ninguna acusación en su contra y sin autorización judicial. Es obvio que si no hay flagrancia en la comisión del delito, esta forma de actuar de la Policía Nacional, resulta inaceptable legalmente.

•Toda persona privada de su libertad será sometida a la autoridad ju-dicial competente dentro de las cuarenta y ocho horas de su detención o puesta en libertad.

Este precepto era letra muerta en nuestro país, encontrando casos de personas detenidas por varios días y semanas, sin que se le formulen cargos, pero des-pués de la adopción del CPP las cosas han cambiado.

El ministerio público es el titular de la investigación penal; la Policía Nacional es un auxiliar del ministerio publico, y este es quien solicita las medidas de coerción al juez de la Instrucción, si fuere necesario, hasta que se presente acu-sación o se archive el expediente. El poder coercitivo de la Policía Nacional ha quedado reducido a su mínima expresión.

•Toda persona privada de su libertad, sin causa o sin las formalidades legales o fuera de los casos previstos por las leyes, será puesta de inme-diato en libertad a requerimiento suyo o de cualquier persona.

La Constitución autoriza al interesado o cualquier persona actuando en su nombre, para requerir su puesta en libertad. Una persona privada de su liber-tad en la forma antes señalada puede valerse del Recurso de Habeas Corpus para obtener su libertad, y este recurso implica un simple requerimiento, según veremos, al tratar el mismo más adelante.

Derecho a la integridad personal. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica, moral y a vivir sin violencia. Tendrá la protección del Estado en casos de amenaza, riesgo o violación de las mismas. En conse-cuencia: 1) Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o procedi-mientos vejatorios que impliquen la pérdida o disminución de su salud, o de su integridad física o psíquica. (Constitución. Art. 40.5).

La práctica de la tortura alcanzó en algunos períodos históricos tales niveles que hasta el magistrado procurador fiscal del Distrito Nacional, superior jerár-quico de la Policía Nacional, admitió públicamente en un periódico de circu-lación nacional, la práctica de la tortura, sosteniendo, textualmente que: “En el país se arrancan confesiones a base de torturas a personas involucradas en el

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narcotráfico”, ampliando que “yo prefiero un narcotraficante libre a un narco-traficante torturado.”

La tortura figura usualmente figuraba como problema de derechos humanos en la República Dominicana, según organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Declaración del Imputado en el Código Procesal PenalEl imputado tiene derecho a declarar o abstenerse de hacerlo sobre los hechos que motivan la prevención o acusación, tal como lo organiza el artículo 102 del Código Procesal Penal. Se trata, en consecuencia, de un derecho, no de un deber, y permanece igual tanto si el imputado quiere hablar como si pre-fiere callar. Dos aspectos del ejercicio de ese derecho son importantes ahora: la autoridad judicial ante la cual se declara, y, por tanto, el valor jurídico de la declaración; y el momento en el que se efectúa. En cuanto a la autoridad ante la que se declara, es posible hacerlo ante el ministerio público, en ocasión de la investigación o ante los funcionarios y agentes policiales, auxiliares del minis-terio público, así como ante el juez de la Instrucción, apoderado, durante las audiencias y el juicio. (Art. 103-CPP).

Existen cuatro controles básicos codificados sobre esa declaración a pena de nulidad, a saber:a) Que en todos los casos, la declaración del imputado sólo es válida, si la hace en presencia y con la asistencia de su defensor (Art. 104-CPP);

b) Que la declaración del imputado sólo puede ser admisible, si previa mente, antes de comenzar a declarar, el imputado es (debe ser) adver tido de su derecho a no auto incriminarse (Art. 105-CPP);

c) Que su declaración, como se ordena textualmente en el Código Procesal Penal, no es un medio de prueba sino, exclusiva y tajante mente, un medio de defensa cuya naturaleza es constitucional, pres crita taxativamente por la Carta Magna como un impedimento tal que, si no se atiende o si se desvirtúa de algún modo, el juicio pudiera ser declarador “Nulo de pleno derecho”;

a) Que la declaración del imputado no puede ser inducida mediante amenazas, chantaje; ni ser resultado de la coacción, ni obtenerse por medio de medidas que menoscaben la libertad de decisión, la memo ria o capacidad de comprensión del imputado (tal como lo dispone textualmente el Art. 107-CPP). De ello resulta, que:

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_ Si el imputado puede declarar ante el Ministerio Público, no existe ninguna obligación puesta a su cargo para declarar ante un funcionario diferente al que lleva la investigación; ni es mandatorio declarar otra cosa que su interés procesal, como ejercicio de defensa material y, por tanto, resultado de la orientación de su defensor, con antelación a la primera declaración sobre el hecho imputado, (Art. 18-CPP), sobre el derecho de defensa.

_ Si bien el imputado puede declarar ante los funcionarios y agentes policiales, ex-clusivamente sobre los datos de individualización (nombres, apellidos, direcciones y datos conexos, que sean propios y no de terceras personas), quedando incapa-citados esos funcionarios y agentes policiales para recibir cualquier otro tipo de declaración, ante la cual deben proceder, de inmediato, a convocar al ministerio público correspondiente (Art. 103-CPP);

La declaración de culpabilidad sólo es válida, en los momentos procesales si-guientes: i) Si se realiza al inicio del juicio, ante el juez, único funcionario judi-cial competente para recibirla por requerimiento específico hecho al imputado, o por su espontánea manifestación, en caso del procedimiento por contraven-ciones (Art. 356-CPP); y ii) Si se realiza como parte del procedimiento penal abreviado, en forma de Acuerdo Pleno (Art. 363-CPP). Se concluye rápida-mente en que la declaración del imputado no equivale a la confesión, en ningún caso y de ninguna manera, lo cual se precisará más adelante en esta obra.

Manifestaciones Procesales y Momentos en que Puede producirse la Declara-ción del Imputado en el Proceso Penal

El imputado puede declarar:a) Ante las autoridades policiales, b) Ante la prensa;c) Ante el ministerio públicod) Ante el Juez

Cada una de esas formas de declaración contiene especificidades legales y con-secuencias diferentes, analizadas en el Capítulo II de esta obra.

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Capítulo IILA DUALIDAD JURÍDICA DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO

La declaración del imputado es considerada por unos como un “medio de defensa”, y por otros, como un “medio de prueba”. Agrega una tercera posición: la declaración del imputado como requisito indispensable para

descubrir la verdad:

a)Entendida como medio de prueba, la declaración del imputado pue-de utilizarse como medio de prueba, siempre que sean observadas las disposiciones legales para obtenerla, y en caso contrario se impone excluirlas del debate como medio de pruebas, al amparo del Art. 110-CPP. El imputado puede declarar sobre la localización de las pruebas o sobre su participación o la de otro imputado en el hecho punible.

b)Entendida la tercera posición, como requisito indispensable para el descubrimiento de la verdad, tal como la prescriben la combinación de los Arts. 18 y 104-CPP, que condicionan la validez de la declaración del imputado a la presencia y la “asistencia del defensor”, a quien la norma considera capaz de orientar al imputado respecto de las con-secuencias legales de la declaración. A esta acepción de la declaración del imputado concurren textos constitucionales, legales, y de alcance internacional, como veremos más adelante:

c)Entendida como regla procesal, la declaración del imputado es un requisito indispensable para descubrir la verdad, y para la aplicación de diferentes procedimientos, tales como: la suspensión condicional del procedimiento, que sólo procede cuando el imputado ha declara-do su conformidad, Art. 40-CPP); y el procedimiento penal abrevia-do, Arts. 363.2, del CPP), que solo es posible su aplicación cuando el imputado admite la comisión de los hechos.

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CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DECLARACION DEL IMPUTADO

En doctrina se sostiene que la declaración del imputado obtienen su mayor valor cuando son obtenidas de forma libre y espontáneas, sin coacción de nin-guna índole, y es necesario atenerse a los términos mismos empleados por el declarante, con el sentido que éste quiso dar.

Es así, como podemos encontrar más ejemplos, en materia de confesión extra-judicial, aun fuera de los casos patológicos, pasionales o políticos. Aseverando el autor, es cosa común, que los delincuentes habituales, que no confiesan ni declaran fácilmente ante la Justicia, se complacen en cambio en vanagloriarse de sus hazañas ante sus iguales o ante una mujer. Se entiende que esta es una verdad incontrovertible, pues se puede comprobar en la práctica diaria. Se ha dicho que “la esperanza de obtener un beneficio importante, el amor y el odio hacen presumir el interés en mentir”.

Después de estas consideraciones que servirán de punto de referencia, vamos a exponer sobre el valor probatorio de la declaración del imputado, según la legislación y la jurisprudencia dominicana.

Valorprobatoriodeladeclaracióndelimputado,segúnlaLegislación,Consti-tuciónydelCódigoProcesalPenal

En República Dominicana, tenemos que de las normas constitucionales desde la fundación de la República, sentaron que a ningún reo puede exigírsele pro-testa de decir la verdad y mucho menos pedírsele que declare contra sí mismo, y de las reglas del Código Procesal Penal, determinando la obligatoriedad de otorgarle al procesado siempre la última oportunidad en el proceso para de-fenderse y para que tenga el privilegio de contestar todas las argumentaciones y pruebas en su contra, ninguna ley ha reglamentado forma específica de valo-ración de la declaración del imputado ni alrededor de la manera de prestarla. Y es que, al decir de algunos autores “toda declaración de un procesado na-turalmente ha de ser considerada como parte de su defensa”, aún cuando de cierta manera, tiende a informar al ministerio publico y al Magistrado Juez apoderado, sobre los pormenores facticos del caso. La forma y valoración de la declaración del imputado en justicia han sido ocupación formal y permanente de la jurisprudencia.

Frente a la situación jurídica creada por la declaración de un imputado, que no ha reconocido jamás su culpabilidad, que no se han vertido declaraciones en su contra y que no existe evidencia alguna en su contra, el Magistrado Juez no

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puede hacer otra cosa que aplicar la presunción de inocencia y los principios más elementales de la prueba, que han sido consignados en nuestra jurispru-dencia, los cuales pasamos a ver a continuación.

Jurisprudencia Nacional Sobre la Declaración del Imputado.

La jurisprudencia actual de la Suprema Corte de Justicia no está de acuerdo con que la declaración del imputado es, exclusivamente, un medio de defensa. Se ha afirmado que:

“[…] tal como se evidencia en el considerando transcrito precedente-mente, la Corte a-qua, para motivar su decisión, se basó en la confesión de los imputados efectuada en la fase preliminar de investigación por ante un representante del ministerio público y corroborada por uno de ellos ante el juez de instrucción que elaboró la sumaria, medio de prueba suficiente para comprometer la responsabilidad penal de los imputados; en consecuencia, carece de fundamento lo expresado por el recurrente; (Sentencia de fecha 20/05/2005).

De lo cual resulta que la declaración del imputado, si es considerada como me-dio de defensa por la ley, también es vista como medio de prueba por la juris-prudencia, siempre que este corroborada por la declaración de otro imputado. Históricamente, la confesión fue entendida, jurisprudencialmente, en nuestro medio, como una prueba divisible que permitía el ejercicio del libérrimo poder de apreciación del juez.

Diferencia entre confesión y declaración del imputado:

Uno de los primeros criterios acerca de la diferencia entre confesión y declara-ción es la realizada por la sentencia que se resume a continuación:

No reúne los caracteres de una confesión judicial la declaración hecha por una parte en juicio, cuando no lo ha sido con la intención de sumi-nistrar la prueba de un hecho que le pueda ser opuesto; y en este caso, la declaración, por no ser una verdadera confesión, puede ser dividida. (Sentencia del 6 de agosto de 1938. B.J. No. 289, Pág. 3).

En todo caso, se había establecido ya que:

[…] la cuestión de decidir si ha habido o no confesión judicial en una causa corresponde a la soberana apreciación de los jueces del fondo, puesto que es una cuestión de hecho. (Sentencia del 12 del marzo de 1937, N.J. 329, Pág. 706).

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Y como “cuestión de hecho”, la confesión como medio de prueba dio lugar a todas las violaciones procesales imaginables, tanto que hasta la jurisprudencia lo reconoció así, afirmando que:

[…] la confesión es una prueba que ha sufrido gran descrédito, debido a la forma con que generalmente es obtenida, mediante medidas coer-citivas. (Sent. del 28 de julio de 1998. B.J. No. 1052, Vol. I. Pág. 346).

La “divisibilidad” de la confesión se explica también jurisprudencialmente como la facultad de aceptar y rechazar partes de una misma exposición, pues (…) los jueces del fondo no estaban obligados a aceptar la confesión del preve-nido AM, y podían, como lo hicieron, mediante la apreciación de las pruebas del caso, formar su convicción de que el inculpado recurrente, es el verdadero autor de los delitos de gravidez y de sustracción de la menor MAU; que, por lo tanto, el primer medio se desestima (Sentencia de fecha 11 diciembre 1937, B.J. 329, Pág. 706). Pero ello no fue suficiente para desterrarla del proceso penal, pues a continuación en la misma sentencia la Corte vuelve a justificar la “utili-dad” de la confesión, aunque de manera condicional, afirmando que:

(…) cuando la misma está robustecida por otros elementos y circuns-tancias, como es el caso, la misma puede ser aceptada como evidencia acusadora en los tribunales, por lo que procede desestimar este medio de casación.

La Corte de Casación continúa, en toda regla, aceptando la confesión como medio de prueba, tal como se desprende de las sentencias cuyos extractos se refieren a seguidas:

(…) DMM era el capitán de la nave, y carece de toda lógica que una ope-ración tal se realizase sin su conocimiento y aprobación, además de que existe su confesión extrajudicial que concuerda con los demás hechos del proceso; (Sentencia del 27 de diciembre del 2006, No. 176, B.J. 1153).

Igualmente, se ha establecido:

(…) f) que por los hechos expuestos, resultan fijados, por los medios de pruebas legales: la confesión de las partes, la prueba documental: certi-ficado médico, declaraciones complementarias de testigo y las pruebas circunstanciales, resultante del desarrollo de los hechos que el acusado ha inferido voluntariamente heridas armado de una escopeta, que ha producido amputación de la pierna izquierda del agraviado, con las se-cuelas de lesiones permanentes, respectivamente; quedando configurado

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el crimen de heridas voluntarias que han ocasionado amputación y pri-vación del uso de un miembro, previsto y sancionado en el Artículo 309 del Código Penal, modificado por la Ley 24-97, del 27 de enero de 1997; (Sentencia del 22 de noviembre del 2006, No. 164, B.J. 1152).

Asimismo:(…) que se estableció por la prueba de la parafina y por la confesión del guardián que él fue la persona que disparó con cuyo proyectil le produjo la muerte, según certificado médico legal anexo al expediente; (Senten-cia del 25 de octubre del 2006, No. 177, B.J. 1151).

Otro caso de confesión es el siguiente:

(…) Que ha quedado establecido, con claridad, la culpabilidad del acu-sado RSRB, de los hechos que se le imputan, ya que éste admite la comi-sión de los mismos por confesión que ha hecho ante el plenario de esta corte, que le han merecido a la misma credibilidad, por entender que fueron declaraciones sinceras, y creíbles, y por consiguiente, deben ser acogidas y admitida como un medio legítimo de prueba en su contra; (Sentencia del 27 de octubre del 2004, No. 63, B.J. 1127).

Particularmente en el extracto jurisprudencial subsiguientemente citado, la corte ha supeditado el valor probatorio de la confesión a su relación con otros medios de pruebas de cargo.

(…) Que el procesado ha admitido la posesión de la marihuana, lo que alega es que era una porción menor, para prepararse un tabaco, además ha aceptado que es un consumidor de la sustancia prohibida, y esta con-fesión libre y voluntaria coincide con el acta de conducencia levantada por la Policía Nacional que hace fe del hallazgo de la misma y que la portaba el acusado en el bolsillo de su pantalón, por lo que su respon-sabilidad penal está comprometida; (Sentencia del 28 de julio del 2004, No. 73, B.J. 1124).

La corte continúa aceptando la “confesión” como medio de prueba, y ello a pe-sar de que ya no existe taxativamente como tal en la ley; aunque en ningún caso la ha aceptado como prueba única, ni como “reina de las pruebas”, que era lo usual en el anterior sistema procesal. La corte aplica en estos casos dos criterios jurídicos modernos: el principio de valoración armónica de la prueba (172 y 333-CPP) y el sistema de sana crítica sobre el de la íntima convicción del Juez. La jurisprudencia ha considerado la declaración del imputado como un me-dio de prueba, cuando esta robustecida por otros medios de prueba, no como medio de defensa.

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Naturaleza Jurídica de la Declaración del Imputado en el Código Procesal PenalLa declaración del imputado aparece consolidado en el discurso procesal penal actual, como un medio de defensa, y el imputado no tiene la obligación de contribuir a la investigación del delito que se le imputa, pues contraviene con el principio de presunción de inocencia.

La declaración del imputado no puede ser un acto de sujeción compulsiva a la autoridad, ni puede ser requerida como acto de poder, para simbolizar su inferioridad frente al poder coercitivo del Estado. El imputado no puede ser sometido a coerción para declarar frente a la autoridad, dispone de la oportuni-dad, si él lo prefiere, de declarar, refutar, responder, contestar, o aclarar cargos que se le formulan. En términos estrictos, se trata de un derecho “No puede ser obligado a declarar”. En la mejor tradición jurídica, la no incriminación es una modalidad irrefutable de la defensa, tal como la entiende el Tribunal Constitu-cional español al definirla como:

(…) la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae una imputación, quien puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo construcción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable4.

En esta acepción, la permisibilidad procesal del silencio del imputado excluye la posibilidad de obligarle a cooperar activamente en la formación de la acu-sación y la forma de conseguirlo es mediante la prohibición de utilizar en el proceso cualquier declaración del imputado que haya sido obtenida mediante la violación de este principio5.

KIRSCH ha puesto el dedo en la llaga al afirmar que una política criminal eficaz conducirá tarde o temprano a la desaparición del principio de la libertad de autoinculparse (confesar) que se perderá en el túnel de la historia jurídica para nunca más volver6.

Concurre en este entorno teórico la llamada “presunción de inocencia”, que presupone un desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien acusa, im-pidiendo que se pueda hacer recaer en el inculpado la obligación de declarar o aportar elementos de prueba que resulten perjudiciales a su defensa. Puede decirse, en consecuencia, que el derecho fundamental de presunción de ino-cencia, junto al derecho de defensa, dan origen a la no incriminación. No está de más subrayar que el fundamento de todos estos derechos es la dignidad de la persona humana y su ubicación en un estado constitucional de derecho, todo lo cual caracteriza a los sistemas procesales garantistas. Ese derecho a no declarar

4Citado por: QUISPE Farfán, Fanny Soledad. (2002) El Derecho a la no incriminación y su aplicación en el Perú. Ediciones de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. Pág. 17. Puede consultarse el texto en: Sentencia Nº 197/1995 del Tribunal Constitucional, Pleno, 21 de Diciembre de 1995. Ponente: Enrique Ruiz Vadillo. Recurso: #2848 de 1993 : www.jurisprudencia.vlex.es/vid/-445549#ixzz1PA99SDnV5ESPARZA, Iñaki. (1995) El principio del proceso debido. Barcelona: Bosch, Pág. 144.6KIRSCH, Stefan. (2000). ¿Derecho a no inculparse? En: La insostenible situación del Derecho Penal. Granada, España: Comares, Pág. 264.

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7 BECCARIA, Cesare. (1984). De los delitos y de las penas. Buenos Aires: Orbis, Pág. 61.

contra sí mismo, a no confesarse culpable, se presenta entonces como expre-sión directa del derecho de defensa: el imputado como sujeto procesal tiene el derecho de declarar o no, defenderse, de hacerse oír, de rebatir la acusación de hacerse defender. Del reconocimiento del derecho a la libertad de declarar y del derecho a la no incriminación se tiene: - Que no se puede utilizar ningún medio violento para obligar al imputado a declarar, prohibiendo cualquier manipulación física o psicológi-ca vulneradora de su conciencia, - Que no se puede exigir juramento o promesa de decir la ver-dad, proscribiéndose del proceso la coerción moral, las amenazas o las prome-sas, entendidas como “tortura espiritual”; - Se prohíben las preguntas capciosas durante el interrogatorio; - La facultad de mentir permanece en el ámbito personal del imputado, si lo considerara de interés para su defensa; - La facultad de declarar cuantas veces el imputado entienda pertinente debe ser protegida por el juez garantista; - El derecho a guardar silencio, o simplemente a no declarar.La declaración del imputado se encontró ligada en principio al “juramento” y los llamados “juicios de Dios” (ordalías, o prácticas de las que, si el acusado se salvaba, su salvación era prueba de inocencia. Un ejemplo tradicional es el de la mujer acusada de adulterio que debía probar su inocencia tirándose a un lago profundo amarrada de una piedra).

En la actualidad hasta el juramento se ha proscrito del proceso, suponiendo que implica tormento espiritual condicionante de la libertad de declarar, pues no se puede exigir al reo que diga la verdad cuando es él precisamente quien podría tener el mayor interés en encubrirla.

La coacción moral precede a la tortura física y, de hecho, facilita su finalidad. Advertir al imputado sobre los posibles efectos en su contra si decide perma-necer en silencio, insinuarle la ventaja de declarar, sería una posición dirigida a influir y manipular al declarante. El terror causado en épocas superadas, en las que jugó un papel determinando la tortura, hace que los Estados legislen en contra del uso de la violencia para obtener la declaración de imputados. Esas prácticas por suerte casi superadas, fueron el objeto de estudio y la denuncia de Cesar Beccaría, al señalar que:

(…) hay tan poca libertad para decir la verdad entre espasmos y des-garros como la había para impedir sin fraude los efectos del fuego y del agua hirviendo. Por ello, la impresión de dolor puede crecer hasta el punto que, ocupándolo, no deje más libertad al torturado que la de es-coger el camino más corto, en el momento presente para sustraerse a la pena (…) Y así el inocente sensible se declarará culpable si cree hacer cesar con ello el tormento7.

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La Opción del Imputado con Derecho a Declarar

En la actualidad procesal la libertad de declarar o permanecer en silencio cons-tituye una opción de derecho, que pudiera ejercer el imputado como estrategia de defensa, aunque en los procesos penales seguidos por el antiguo Código de Procedimiento Criminal, la declaración del imputado no era considerada un medio de defensa, sino que, por el contrario, la sentencia avalaba la palabra de la acusación o la del acusado: si el acusado calla, no hay manera de que el pro-ceso pueda decantarse a su favor. El silencio era la premonición de la derrota8. En la actualidad, el silencio del imputado se equipara a una conducta neutra. No se puede equiparar ningún significado, menos el de aceptar la acusación, pues el ejercicio de este derecho no puede constituir un perjuicio para quien lo ejerce.

La declaración del imputado ha de ser libre y debe realizarse con las forma-lidades exigidas por la ley. Esta ha de realizarse en presencia de su abogado defensor, a pena de nulidad.

Las preguntas que se formulen al imputado han de ser claras y precisas; no podrán ser capciosas ni sugestivas. Pregunta capciosa es aquella que, bajo el pretexto de indagar sobre un hecho aparentemente sin consecuencia, esconden la afirmación o negación de una circunstancia decisiva para el proceso.

Por ejemplo, “El día que usted robó, ¿había luna llena?”: Si el imputado respon-de, estaría aceptando que efectivamente robó.

Pregunta sugestiva es aquella que insinúa la respuesta, generalmente descri-biendo el hecho o circunstancia cuya afirmación o negación se pretende. Por ejemplo, “¿No es cierto que el día quince usted entró en la habitación, agarró el candelabro, cerrando posteriormente la puerta?”.

Asimismo, las respuestas no pueden ser requeridas perentoriamente, es decir, no se le puede apremiar a que dé una respuesta inmediata y sin reflexión u obligarle a declarar en un plazo mínimamente limitado.

La libertad en la declaración implica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Las consecuencias de este principio son las siguientes:

1º Al imputado no se le toma protesta por cuanto no está obligado a de-cir la verdad,

8ZAGREBELSKI, Gustavo. (1996). La crucifixión y la democracia. Barcelona: Ariel, Pág. 24. El autor hace este análisis al referirse al silencio de Jesús frente a Pilatos, asumiendo que su condena se produce precisamente por permanecer callado.

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2º El imputado tiene la facultad de abstenerse de declarar, y dicha abs-tención no podrá ser valorada en su contra. La facultad de abstención puede ser en la totalidad de la declaración o en ciertas partes;

3º La declaración del imputado no ha de darse bajo ningún tipo de tor-tura, coacción o amenaza. Asimismo, la voluntad del imputado no podrá ser eliminada a través de drogas, hipnosis o “detectores de mentiras”;

4º La declaración del imputado no puede obtenerse a través de engaño o promesa. No podrá ser inducido a declarar en su contra o contra su voluntad. Por ejemplo, si se tienen sospechas sobre una persona, no se le puede tomar declaración como testigo con la esperanza de que suministre información au-toincriminante, esa es una norma no siempre respetada.

La Facultad de Faltar a la Verdad en la Declaración del Imputado: El “derecho a mentir”

Faltar a la verdad, mentir o no ser preciso en sus declaraciones es una alter-nativa defensiva del imputado, que él puede utilizar como crea conveniente, y al respecto hay que tener en cuenta que en nuestro sistema legal el imputado concurre al proceso como eso, como objeto de la acusación, pero en otros siste-mas concurre en calidad de testigo, como ocurre en el sistema norteamericano. Es una distinción importante porque en aquél, al declarar con calidad testifical, el imputado tiene obligación de prestar juramento y decir la verdad, a riesgo de perjurio, y ello a pesar de que la Quinta Enmienda establece el derecho a no ser compelido a ser testigo contra uno mismo, lo que tiene un alcance más amplio que el derecho a no ser obligado a declarar, pues significa que ningún imputado puede ser obligado a y declarar contra sí mismo.

En nuestro sistema, por el contrario, la libertad de declarar no puede ser limi-tada con un deber de veracidad, que no está presente en la normativa procesal como deber del imputado declarante.

No cabe esperar, por tanto, que se ciña a la verdad, pues esa obligación es in-compatible con el derecho al silencio, y con el derecho de defensa, razón por la cual no sólo debe eximirse al imputado del delito de falso testimonio, sino que debería prestar declaración siempre en calidad de imputado y no de testigo.

Lo contrario ocurre, al menos en la aceptación de la jurisprudencia, con la víc-tima. Se ha decidido que si la víctima no se ha constituido en parte civil, por

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más interesado que se le suponga no pierde su calidad de testigo y como tal, su declaración, para ser válida, debe ser precedida del juramento legall9.

Se estableció que el derecho a declarar o no hacerlo no implica el deber de decir la verdad. Sobre este punto se discute si el imputado tendría un derecho a men-tir, como consecuencia del reconocimiento del derecho a no auto-incriminarse.

Jeremías Bentham argumentó que la intimidación propia de un interrogatorio produce una turbación capaz de producir que las personas recurran a mentiras, y por ello se ha fundamentado el derecho a la no incriminación como un medio de evitar errores judiciales.

Quienes se adscriben a esta tendencia entienden que el derecho a mentir se fundamenta en el derecho al silencio, y se añade que, además, se fundamenta en los derechos a la inviolabilidad de la personalidad, la defensa y la libertad.

No se puede obligar al imputado a declarar en su contra, pero si declara y lo declarado, es falso, no podrá ser sancionado, por el derecho a mentir que am-para al imputado, si entiende que mentir favorece su defensa. De esta opinión los más señalados autores son Asencio Mellado y Vásquez Sotelo10. De opinión contraria es Gimeno Sendra, para quien si existe una impunidad frente a la declaración mentirosa o falsa, esa impunidad no puede llevar a sostener un de-recho a mentir por falta de sanción, en razón del deber de colaboración con la justicia que incumbe a todos, inclusive al imputado11. El mandato de “decir la verdad” de que habla el Art. 201-CPP es para los testigos, no para el imputado:

Art. 201.- Forma de la declaración. Antes de iniciar su declaración el tes-tigo es informado sobre sus obligaciones, de la responsabilidad derivada de su incumplimiento y según su creencia presta juramento o promesa de decir la verdad. Acto seguido procede su interrogatorio por separa-do, el cual se inicia con las preguntas acerca de sus datos personales y cualquier otra circunstancia que sirva para apreciar la veracidad de su testimonio.

El testigo tiene la obligación de decir la verdad de cuanto sepa, pues es un medio de prueba, no así la declaración del imputado que no puede ser considerada como medio de prueba, sino como medio de defensa.

Si el testigo expresa temor por su integridad o la de otra persona puede ser autorizado excepcionalmente a no indicar públicamente su domici-lio y otros datos de referencia, de lo cual se toma nota reservada, pero el testigo no puede ocultar su identidad ni ser eximido de comparecer, está obligado a decir la verdad, y no tiene el derecho a mentir.

9La fórmula anterior (del procedimiento criminal) prestaba solemnidad a la declaración. Por ejemplo, se ha decidido al respecto que … los testigos declaran separadamente, en el orden establecido. Antes de declarar, prestarán, bajo pena de nulidad, el juramento de hablar sin odio y sin temor, y de decir toda la verdad y nada más que la verdad. El deber de jurar antes de prestar testimonio se preserva en el texto el Art. 201-CPP pero, en términos tales que la no prestación del juramento no aparece prescrita con sanción de nulidad, aunque podría alegarse siguiendo el criterio de la doctrina jurisprudencial que confiere a las formas procesales capacidad para viciar el fondo de los asuntos irregularmente conocidos.10Por lo menos así lo reconoce HUERTAS Marín, M. (1999) El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: Bosch, Pág. 297.11GIMENO Sendra, Vicente et al (1999). Derecho Procesal Penal/ Madrid” Codex, Pág. 390.

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12 CAROCCA P., Alex. (1997) Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Barcelona: Bosch, Pág. 467.13 REVILLA, José. El interrogatorio del imputado. España: Tirant Lo Blanch. Pág. 61.14 Es una regla que se exceptúa en los juicios abreviados, donde resulta atenuada porque, teniendo en cuenta lo reducido de la pena a imponer, el imputado se vería más perjudicado, si se celebrase un juicio por el procedimiento ordinario, dada la mayor duración del proceso.

Para CAROCCA12 no es que el imputado tenga un derecho a mentir sino que, teniendo el derecho a declarar, dirá cuanto entienda conveniente a su causa y tratará de hacer valer sus puntos de vista; si es falso o verdadero lo que dice, ello será establecido al final del proceso. Naturalmente, existe una restricción a esa libertad de mentir: si se trata de una falsa imputación de un delito, a un tercero, la mentira no se entenderá como una estrategia defensiva lícita, y ni siquiera como contenido del derecho de defensa, que deja aquí de existir cuando entra en conflicto con el derecho del inocente, y el derecho de la sociedad en razón de la falsa atribución a otra persona del delito propio13.

La Declaración del Imputado como Medio de Defensa MaterialLa fuente formal que de modo más claro consagra la defensa material es, pro-bablemente, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos que, como se sabe, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico adjetivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Código Procesal Penal.

La regla mencionada abre todo el catálogo de garan- tías judiciales que cons-tituyen el debido proceso, prescribiendo que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente…”. Este enunciado expresa lo que constituye el centro de la defensa y de todas las demás garantías del debido proceso: el derecho a declarar y, consecuentemente, a ser oído y, además, el derecho a ser parte del proceso penal.

El derecho a declarar, es el ejercicio del derecho a la defensa material, que es personal, esto es, corresponde al imputado, y el modo más elemental y directo de ejercerlo es por medio de su declaración, por medio de sus palabras, que es precisamente la manifestación de su versión sobre los hechos ante el Ministe-rio Publico o ante el Magistrado Juez, por medio de un relato que aspira a ser creído.

Tan central es este concepto de defensa material del imputado, que la defensa técnica, esto es la participación del defensor profesional, aparece como un ele-mento de apoyo a la declaración.

En otras palabras, dado que los procesos judiciales, que el Estado ha definido son complejos, el imputado requiere para el ejercicio de su derecho de defensa de la asesoría de un experto para que sea eficaz en su desempeño.

En el actual Código Procesal Penal, la aceptación de los hechos por el imputado carece del valor decisivo que antes se le atribuía en la justicia. Frente a ella, el ministerio público no queda dispensado de acreditar los medios de prueba ob-tenidos en la investigación, pues la confesión puede no ser cierta, y puede obe-decer a fanatismo, al miedo a un interrogatorio, a amenazas, a encubrimiento pagado inclusive. Por ello, el tribunal no puede basar una sentencia condenato-ria exclusivamente en la declaración del imputado, resultando necesarios otros medios de prueba que confirmen los hechos y la forma de su realización14.

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Algunos autores refieren que es inaceptable considerar la declaración del impu-tado como otra cosa que no sea medio de defensa, pues entenderla como medio de prueba sólo es posible en un sistema inquisitivo. Justamente, si se reconoce al imputado su calidad de parte, no es lógico que pueda sostenerse que su de-claración constituya medio de prueba, porque resulta que estas son fuente de conocimiento de los hechos, ajeno a las partes.

En cambio, las declaraciones de los litigantes, siempre manifiestan un punto de vista parcial, concordantes con sus intereses, sin que naturalmente se les pueda exigir otra conducta. Por ende, las deposiciones podrán ser objeto de análisis y valoración por el tribunal, por sí mismas, desde el momento que emanan de la parte interesada, nunca serían idóneos para formar el convencimiento del juz-gador, ni en su favor ni en su contra, es decir, nunca podrán estimarse medios de pruebas15.

Según lo establecido doctrinalmente, en cuanto a la mínima actividad probato-ria, para que las declaraciones policiales adquieran un valor probatorio deben ser ratificadas en el juicio oral y si además esa declaración es incriminatoria, es necesaria la existencia de otros elementos de prueba que formen convicción sobre la responsabilidad penal “auto rreconocida.”

Debe considerarse la declaración del imputado, persona enfrentada al aparato punitivo del Estado, como una manifestación del derecho material de defen-sa y no como medio de prueba, impondría como consecuencia una técnica interrogativa especializada para el descubrimiento de la verdad, en el sentido en que CARRARA la describió: hay que interrogar como si no supiera lo que sabe16. No obstante, ello no significa desconocer que la declaración del impu-tado aparece como dato trascendente para el descubrimiento de la verdad. Bien entendido, que ello precisa de garantías suficientes para preservar los derechosconstitucionales y asegurar, en lo posible, la autenticidad de lo declarado17.

La declaración del imputado es la vía de alejamiento de la concepción inqui-sitiva de búsqueda de la verdad, que justificaba su accionar considerando a la confesión como el más eficaz medio probatorio, en desmedro de otros medios probatorios. De modo que, actualmente, se impone considerar la declaración del imputado como un medio de defensa y no como medio prueba, compatible con la concepción garantista del proceso penal. Es en la doctrina alemana don-de por primera vez se concibió la declaración del imputado en estos términos (como un medio de defensa)18.

En Italia esa posición encontró mucho eco, y lo hizo tempranamente: Pessina, en 1883, catorce años antes de la Ley Constant, de Francia, ya sostenía en su Sommario di lezioni sul procedimento penale que el interrogatorio del imputa-do no es un medio de prueba sino de defensa.

Lo ven también de esa forma, reporta el citado autor: Scevola y Manzini, desde que publica el Manuale, en 1912, es decir, antes de la promulgación del más liberal de los Códigos Italianos, el de 1913, afirma que el interrogatorio del im-

15CAROCCA, Alex. Obra citada. Pág. 467.16CARRARA, Franchesco. Programa. Citado por Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Nota 293, Pág. 679.17MONTON Redondo, Alberto. (1995). Derecho Jurisdiccional. Vol. III> EL Proceso Penal. Barcelona: Bosch, Pág. 198.18Citado por TIJERINO Pacheco, José M. Acerca de la Declaración del Imputado. San José, Costa Rica: UCR, Pág. 53.

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19TIJERINO Pacheco… obra citada. Pág. 54.

putado es un medio de defensa y no de prueba. Criterio ratificado en el Tratta-to, en el cual acepta la tesis del informe del ministro de Justicia sobre el proyec-to preliminar del Código de 1930 de que también puede ser fuente de prueba), y en las Istituzioni, en donde con énfasis asevera que la finalidad de ese acto procesal es siempre (y no solamente en la instrucción formal) esencialmente de intimación (contestativo) y de defensa.19 Igualmente consideran la declaración del imputado como parte del derecho de defensa:

• Tuozzi,quiencomentandoelCódigoItalianode1913esti-ma que la institución en examen es sustancialmente defensiva, ya que debe procurar al imputado la ocasión de exponer al Juez hechos y cir-cunstancias que puedan disculparlo en todo o en parte de la imputa-ción que obre contra él;

• Bettiolopinaquenodebeenfocarsecomomediodeprueba,sino como una actividad dirigida a solicitar del imputado argumentos contra la acusación;

• Santorodudadequeelinterrogatorioseaunmediodeprue-ba, después de observar que de los artículos 245 y 376 del código (ita-liano del 30) se colige que está dispuesto como tutela de los derechos del imputado;

• Gianturcoseñalaqueunavezquefueabolidalatorturayde-rogado el régimen de prueba legal, que elevaba la confesión a reina de las pruebas, es incuestionable que, en el derecho moderno, la declara-ción del imputado es una imprescindible formalidad de intimación de la imputación, dirigida a promover la defensa de aquél. Le niega, pues, carácter de medio de prueba y le adjudica el de medio de defensa;

• Leone,sustentadorporexcelenciadelatesisdelataxatividadde los medios de prueba, no podía reconocerle a la declaración del imputado, regulada por aparte, condición de tal. Para él ese acto tiene dos funciones: asegurar la identificación del imputado y la intimación; y garantizar la defensa. Si bien no es un medio de prueba, puede ser considerado fuente de prueba, no pudiendo el juez inhibirse de tomar de él argumentos o elementos a favor o en contra del mismo imputado;

• ClariáOlmedo asevera que la declaración es esencialmen-te un medio de defensa y nunca puede ser utilizado como medio de prueba, a lo menos en su contra. Ello no impide, sin embargo, que el dicho y las indicaciones del imputado puedan servir como elementos

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de convicción para el tribunal y proporcionar fuentes de prueba, sea en su favor o en su contra;

• VázquezRossi,confundamentoenelderechopositivodesupaís, comenta que la declaración es, fundamentalmente, una de las manifestaciones iniciales del derecho de defensa y... sólo una inter-pretación antojadiza y distorsionadora de su sentido… puede transfor-marla en medio probatorio, en una patente desvirtuación del principio constitucional de la prohibición de obtener declaración en contra del propio sujeto investigado.

Después de examinar las distintas posiciones doctrinarias sobre la declaración del imputado, se concuerda con Tiberino y Foschini en que la tesis del medio de defensa puro surge como reacción al execrable interrogatorio inquisitorial. Ante la evidencia de que de las mismas palabras del imputado el juez puede extraer elementos incriminatorios surge, como tesis contemporizadora, la de la fuente de prueba.

Sin embargo, se afirma que considerar la declaración del imputado como fuente de prueba, que consiste un simple juego de palabras, para significar lo mismo: “que la declaración del imputado es medio de prueba para algunos autores.” El hecho de que, sin duda, también es un medio de defensa. Tampoco atenta contra esa condición la obligación del juez de verificar por otros medios la ve-racidad o no de lo declarado por el imputado.

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Capítulo IIILA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

COMO MEDIO DE PRUEBA

De Mauro no se muestra convencido por el argumento del medio de defensa conferido a la declaración del imputado, cuya paternidad pa-rece atribuir a Stoppato en la Relazione per la Camera dei Deputati sul

progetto del codicce processuale penale 1913. 20

Cuando se dice que el interrogatorio del imputado es un medio de prueba, opi-na, no se pretende realmente negar que él sirva para iluminar al juez también, y si se quiere incluso predominantemente, sobre aquello que constituye la de-fensa del imputado, pero no creemos que se pueda afirmar que esa sea la única finalidad de un acto tan importante del proceso, porque no parece que pueda prohibirse al juez que infiera de las mismas palabras del imputado elementos incriminatorios.

Es importante indicar, que un imputado que durante el interrogatorio, agrega o se contradiga continuamente, o se apoye en circunstancias absolutamente inconciliables con las pruebas del proceso, favorece más a la acusación que su propia defensa. Y ningún juez, frente a tal interrogatorio cerrará sus oídos en espera de que el imputado se decida finalmente a decir cosas útiles para su defensa.

También se adscriben a esta visión de la declaración del imputado como me-dio de prueba afamados autores como Carnelutti, que en sus Lecciones sobre proceso penal afirma que no existe una prueba más preciosa que el testimonio del imputado, que no aporta al juez sólo su versión sino también las manifes-taciones de su estado de ánimo, elementos valiosos que pueden y deben ser tomados en cuenta. 21

Para Fenech, el fin principal de la declaración del imputado consiste en propor-cionar al órgano jurisdiccional elementos para formar su convencimiento sobre la verdad de los hechos que han de servir de fundamento a su decisión.

20 DE MAURO, Tulio. (1959) Manual de Derecho Procesal Penal. 3ª. Ed., Roma. Ed. Jandi Sapi. Pág. 283, nota 2.21CARNELUTTI, Franchesco. (1949). Lecciones sobre Proceso Penal. Roma: Ateneo, 2ª. Ed. Pág. 269.

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Rechaza la tesis que ve en ese acto más un medio de defensa que de prueba. Debe tenerse en cuenta, sostiene Fenech, que también son medios de defensa las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa y los documentos aportados por el imputado, y no por eso se ha pensado en negarles su carácter de medios de prueba. Igualmente, agrega, son medios de prueba los testigos de cargo, sin que nadie dude de que también son medios de acusación.22

El Interés de Mentir Ante los Tribunales

Como se ha dicho, el imputado tiene derecho a mentir o a permanecer callado, esta actitud procesal se inscribe dentro del amplio abanico de posibilidad para ejercer el derecho de defensa.

Se ha estudiado ampliamente sobre lo que algunos autores han llamado la “Mentira de la mujer.” Algunos autores han pensado, que la mujer miente en los tribunales por una tendencia natural a mentir, cuando tiene que comparecer a declarar a la justicia.

Desde el Código de Manu, 1200 años entes de de Cristo se lee que “el tes-timonio de un solo hombre puede ser atendible, mientras que el de muchas mujeres, aun cuando honestas, no ofrece seguridad, a causa de la volubilidad de su espíritu.”

Actualmente el testimonio de la mujer, como el de un hombre tienen el mimo valor probatorio en los tribunales, sin embargo históricamente no siempre ha sido así.

Pensamos que pueden mentir en los tribunales, por diversos motivos, tanto los adultos, los ancianos, y los niños, masculinos o femeninos.

Los adultos de la tercera edad, que deteriorada su memoria y su capacidad in-telectiva por los años, pueden mentir, hay que ser cuidadoso al momento de valorar y acreditar su testimonio en justicia.

Los Niños carecen normalmente de capacidad para comprender la realidad de los hechos, tanto es así, que los niños menores de trece años en ningún caso son responsables penalmente, los responsables son sus padres o tutores legales, los niños son responsables penalmente desde los dieciséis hasta los dieciocho años de edad, conforme los establece el Nuevo Código del Menor, contenido en la Ley No. 136/03, promulgada el siete de agosto del año dos mil tres (2003),

22 FENECH, Miguel. (1960). Derecho Procesal Penal. Barcelona> Lanor, Pág. 651.

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Los niños que incurran en algún ilícito penal, podrán ser sometido a la ac-ción de la justicia penal, mediante un régimen de sanción especial organizado y regulado por el Código del Menor, y aunque expresamente dicho Código no se refiere a ello, pensamos que un menor pudiera ser oído en calidad testigo, siempre guardando y observando toda la protección legal organizada en su fa-vor, si está en condiciones y capacidad mental para comprender la realidad de los hechos. El imputado, como parte del proceso, puede mentir motivado por el interés de organizar su defensa, igual el querellante y actor civil puede mentir por interés de encubrir algún acontecimiento que no le pudiera ser favorable en el juicio. El niño puede mentir por diversas razones, por no recordar el suceso, por sugestión, por amenaza, por violencia, o por olvido.

Al testigo le esta prohibió por la Ley hacer uso de la mentira para testificar bajo juramente en la justicia, pues ello constituye el tipo penal de perjurio, y pudiera ser sancionado.

Es frecuente ver presentar en la justicia a testigos falsos, testigos fabricados, sin embargo en las de veinte- seis años de ejercicio no conozco un solo caso de testigo que haya sido sometido y perseguido por el tipo penal de perjurio.

Corresponde al Magistrado Juez apoderado, valorar adecuadamente los me-dios de pruebas sometidas por las partes a la contradicción del debate.

Conceptualización de Prueba y Medios de Prueba

La noción de prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida del hombre. De ahí que exista una noción ordinaria o vulgar de la prueba, al lado de una noción técnica, y que ésta varié según la actividad o ciencia a que se aplique. Pero es en las ciencias y actividades reconstructivas, como el derecho, donde la noción de prueba adquiere un sentido preciso y muy especial.

El jurista reconstruye el pasado, para conocer quién tiene la razón en el presen-te y también para regular con acierto las conductas futuras de los asociados; el historiador, el arqueólogo, el antropólogo, etc., lo hacen no sólo para informar y valorar los hechos pasados, sino para comprender los actuales y calcular los futuros; la diferencia está, en realidad, en las consecuencias del resultado obte-nido: las del juez o legislador son imperativas, las del historiador, arqueólogo y antropólogo son informativas o polémicas, de libre aceptación.

Las Siete Partidas define la prueba tanto en materia civil como penal, así: Averi-guamiento que se hace en juicio en razón de una cosa que es dudosa.

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Lessona dice que: Probar significa hacerle conocer al juez los hechos controver-tidos y dudosos y darles la certeza de su modo preciso de ser.

Carrara dice que: “En general, se llama prueba todo lo que sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una proposición. La certeza está en nosotros, la verdad en los hechos. Aquella nace cuando uno cree que conoce a ésta; mas por falibilidad humana puede haber certeza donde no haya verdad y viceversa”.

Framarino Dei Malatesta afirma que “La prueba puede ser considerada, ya sea en cuanto a su naturaleza y a su producción, ya sea en cuanto al efecto que origi-na en la mente de aquél ante quien ha sido producida; por este segundo aspecto equivale a la certeza, a la probabilidad y a la credibilidad.

Vladimirov, en su libro “Doctrina de las Pruebas Penales” entiende por prueba todo lo que compone el mundo material, todo lo que podemos percibir del mun-do espiritual, puede constituir una prueba en asuntos criminales.

Devis Echandía entiende por pruebas judiciales el conjunto de reglas que regu-lan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios de prueba que puedan emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso.

En vista de que el legislador no ha definido el concepto de prueba, le ha corres-pondido hacerlo a la doctrina. Es por ello, que nos encontramos con diversos conceptos, que más que guardar contradicciones, se complementan entre si. La razón de esta incertidumbre que se cierne sobre el concepto de prueba radica en el hecho de que no ha sido posible aún identificar la cosa que es prueba, el concepto no es más que el reflejo de la cosa misma.

De manera que esta definición de prueba, peca de imprecisa y especulativa, no deja de tener su mérito, ya que en mayor o menor grado contribuye a forjarnos una idea aproximada sobre el concepto de prueba. Pero a pesar de las respe-tadas opiniones de los autores señalados, nos permitimos definir la prueba, como todo aquello que de una manera u otra sirve de elemento de convicción acerca de un hecho determinado.

Diferencias entre “Prueba” Y “Medios de Prueba”

Rocco, al hacer diferencia entre prueba y medio de prueba establece que, en un sentido estricto, por pruebas judiciales se entienden las razones o motivos que sirven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos; y por medio de prueba, los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, etc.), utilizados por las

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partes y el juez, que suministran esas razones o motivos, es decir, para obtener la prueba. Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, porque de él no se obtiene ningún motivo o certeza. Pero, en sentido general, se entiende por prueba judicial, tanto los medios como las razones o los motivos contenidos en ellos y el resultado de estos.

Para Lessona, el medio de prueba se define como todo medio que pueda alcan-zar el doble fin de hacer conocido del juez un hecho, es decir, darle conocimiento claro y preciso de él, y juntamente darle la certeza de la existencia de aquel hecho.

El concepto de medio de prueba puede ampliarse, precisando que éste consiste en los procedimientos mediante los cuales se puede demostrar la existencia de un derecho, bien en ocasión de un litigio o bien fuera de todo procedimiento judicial. Pudiendo citarse como medios de prueba la prueba literal, la prueba testimonial, la comprobación material de los hechos (descenso a lugares y peri-taje), el juramento, las presunciones e indicios, la fama pública y la notoriedad, entre otros.

La enunciación no es limitativa, al menos entre nosotros, pues al imperar en nuestro derecho durante mucho tiempo el principio de la “intima convicción del juez” en materia represiva, se aceptaba que “los jueces pueden al formar su convicción, apoyarse sobre cualesquiera medios de prueba con tal de que hayan sido sometidos al debate en la audiencia”. (Como se cita, por ejemplo, en B.J. No. 559 Pág. 230).

Actualmente rige como método de valoración de la prueba el principio de la sana crítica, en virtud del cual:

Art. 172.- Valoración. El juez o tribunal valora cada uno de los elementos de prue-ba, conforme las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y está en la obligación de explicar las razones por las cuales se les otorga determinado valor, con base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba. Las actas que tienen por objeto la comprobación de contravenciones hacen fe de su contenido hasta prueba en contrario.

La diferencia que establece el profesor Rocco es bastante satisfactoria aunque en lato sensu resulta incompleta por cuanto deja de lado la noción ordinaria de prueba, la cual se encuentra presente en todas las manifestaciones de la vida del hombre, y por lo cual no debe ser obviada.

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En cuanto a la diferencia establecida por el Profesor Lessona, entendemos que la misma resulta muy pobre ya que el autor procura explicar el concepto en base al concepto mismo, lo cual es metodológicamente inaceptable. No hay lugar a confundir una cosa con la otra ya que se diferencian en cuanto a su naturaleza misma, pues el medio de prueba no es más que el canal a través del cual nos llega aquélla, es decir, la prueba.

Clasificación de las Pruebas

• Criteriosparalaclasificación

La prueba no hace sino reflejar en el espíritu humano la verdad objetiva de los hechos, por medio de ella llegamos a la posesión de la verdad. La cosa que prueba, o la persona que prueba, reflejan en nuestro espíritu su relación con la verdad, nos hace percibir ésta. Por lo que en relación de la prueba, contenido u objeto que es la sustancia de la misma. En vista de esto, debe resultar natural que en el estudio especial de la prueba se atienda a los modos de su naturaleza objetiva; tal es, en definitiva, el criterio sustancial de la prueba.

Así comienza Nicolás Framarino a exponer su célebre teoría y a sentar las bases para la primera clasificación de las pruebas, entrando a precisar lo que él llama “criterio sustancial”. Cuando se habla de sustancia de las pruebas, no se habla de la relación de la prueba, de a verdad abstracta, o con una verdad concreta cualquiera de cuya averiguación se trata, no; se habla de la relación determi-nada de la prueba concreta, con la verdad concreta que se quiere investigar. Las pruebas como tales, al clasificarlas en cuanto al objeto se consideran: respecto de la verdad concreta que se quiere averiguar y al servicio de las que están lla-madas a realizar.

Es en la relación de las pruebas con la verdad que se quiere averiguar en donde descansa su “criterio objetivo”, siendo, pues, este criterio el que sirve para cla-sificarlas según su naturaleza esencial. Pero para conocer la relación concreta que puede existir entre la prueba con la verdad, hay que averiguar cuál es esa verdad, para así poder determinar y clasificar la prueba con respecto al objeto. Concentrándonos al delito, es natural que sea la completa y total averiguación del hecho-delito, la verdad que debe ser averiguada, y convenido que es el delito la verdad particular que mediante el juicio se quiere averiguar, pasamos hacer la clasificación de las pruebas.

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• Pruebadirectaypruebaindirecta

Para comprender mejor la teoría de Framarino, necesitamos, pues, sentar las hipótesis constitutivas, tanto de la prueba directa como de la indirecta, tenien-do en cuenta la distinta naturaleza subjetiva de las pruebas, según su naturaleza personal o real.

Decimos que la prueba puede tener como objeto inmediato el delito, así sea con referencia a uno de los elementos menos importantes del hecho delictuo-so, o que consista en el mismo elemento criminoso; se llama entonces Prueba Directa.

La prueba directa relativamente simple, normalmente seria, lleva en sí misma un valor probatorio cuando no es discutida y se produce en condiciones de garantía del imputado. Según el profesor Francois Gorphe, entre este tipo de pruebas están las verificaciones judiciales, los documentos y la confesión.Pero si la prueba se refiere al objeto mediato, a una cosa distinta al delito, o de ese objeto, de la cual, por raciocinio lógico, se va al delito, refiriéndose por ello a éste mediatamente, o puede directamente consistir en dicha cosa distinta, entonces, se llama Prueba Indirecta.

La prueba indirecta, bastante compleja, esencialmente incierta, sólo presenta verdaderamente un valor probatorio cuando se las reconoce suficientemente segura como resultado de un examen crítico más o menos profundo. Como ejemplos de este tipo de prueba están los indicios o prueba circunstancial y el testimonio. En este sentido, tenemos que Framarino se rebela contra los que como prueba directa admiten sólo la que prueba todo el delito, y sostiene que para él es prueba directa “la que tiene por objeto inmediato el delito, así sea que consista ese objeto en un elemento mínimo y fraccionario de aquél”, aun cuando no da ejemplos.

En cuanto a las pruebas indirectas, Framarino refiere que éstas necesitan de un raciocinio especial fundado en la experiencia externa e interna, la experien-cia del mundo físico que nos rodea y del mundo moral de nuestra conciencia; fundamento racional que nos guiará por la vía de lo conocido hacia lo desco-nocido, poniendo como ejemplos la presunción y los indicios. Creemos que suficiente los conceptos emitido por el ilustre profesor italiano para dejar claras las bases diferenciales entre prueba directa y prueba indirecta.

De otro modo, Andrei Vishinski, refiriéndose a esta clase de pruebas dice: “A pesar de todos los argumentos en contra de la división de las pruebas en directas e indirectas, esta división es inevitable ya que estas pruebas existen en la vida,

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en la realidad; hay pruebas que atestiguan directa e inmediatamente los hechos buscados y pruebas que atestiguan el hecho por medio de otras pruebas sólo in-directamente relacionadas con el hecho buscado (hecho principal). Las primeras son Directas, las segundas Indirectas. En su acepción más amplia posible, y con criterio actual, se entiende que la prueba responde a una de las dos clases siguien-tes: a) De Acusación; y b) De Defensa.23

parte del Magistrado Juez, es decir, la prueba debe ser valorada y acreditada y en ello tiene un rol activo el Magistrado Juez. De conformidad con el sistema jurídico procesal vigente, en los tribunales sólo podrán admitirse como aconte-cidos los hechos que se encuentren avalados por medios de pruebas obtenidos lícitamente, pudiendo excluirse del debate las pruebas que no hayan sido obte-nidas lícitamente.

El Derecho probatorio admite como válidas los siguientes medios de pruebas:

- La prueba científica o pericial por ADN.

a) Dactiloscopia.b) Documentoscopía.c) Necropsia.d) Test de parafina.e) Balística Criminal.f) Toxicología.g) Retrato Hablado.h) Fotografía Criminal.i) Identificación Biológica.j) Identificación de pelos y cabellos.k) Serología: Identificación de manchas de esperma, Investigación de manchas de orina, sangre y saliva.l) Identificación de un Cadáver.m) Origen humano.n) Determinación de la raza y el sexo.o) Caracteres óseos individuales.p) Causa y fecha de la muerte.q) Identificación por los dientes y de la formula dentaria.

- El testimonio.- Pruebas directas.- Pruebas escritas o documentales- Pruebas indiciarias- Presunciones.- Declaraciones espontáneas.

23Citado por: TERAN Luque, Marco. La Prueba Ilícita. En línea: www.enj.org. Tomado de: www.dlh.lahora.com.ec

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24 GAITAN, Jorge (1983). Defensas Penales. Bogotá: Temis, Pág. 61.25 CAFFERATTA Nores, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Pág. 6.26 Idem. Pág. 8.

Si en un proceso penal, las pruebas no son suficientes, no alcanzan un lugar de primacía, los tribunales no podrían ejercer su función jurisdiccional de ad-ministrar justicia, a fin de lograr un verdadero Estado de Derecho y proteger a los derechos de los dominicanos y extranjeros residentes en nuestro territorio, para lograr un juicio justo sobre la verdad de los hechos.

GAITÁN, expresa lo siguiente: “Tanto vale no tener un derecho como no poder probarlo”. 24 Es decir, la administración de la justicia penal estaría mutilada si no existiese la prueba. De lo anteriormente explicado, se puede concluir la ne-cesaria incorporación de la prueba para poder condenar a un justiciable. La prueba es el mecanismo procesal que descarta una hipótesis. La noción jurídica de la prueba permite colegir toda valoración que alimente un proceso penal. 25

La verdad sólo puede concebirse desde el punto de vista subjetivo en la medida en que se tenga posesión de ella. Cafferata le llama a esto “certeza”.

La certeza es el estado de entendimiento que tienen los hechos verdaderos, lue-go de rechazar todas las motivaciones contrarias.26

La teoría del objeto de la prueba procura, señalar cuáles son las proposiciones de las partes que deben probarse y cuáles no requieren demostración. El precepto complementario en materia de objeto de prueba es el de que si bien sólo requieren demostración los hechos controvertidos y no se admitirá prueba, en ningún caso, sobre los hechos que no son objeto de ella, las que no pertenezcan al litigio serán irremisiblemente desechadas de oficio al dictarse sentencia.

ClasesdePruebaenelCódigoProcesalPenal

La prueba es material, documental o testimonial.

• Lapruebamaterial

Dado que la infracción penal implica la actividad humana en el mundo ex-terior, (por acción u omisión), entonces ha de dejar un rastro de evidencias relacionadas con los resultados, los vestigios y los objetos o instrumentos con los que se cometen los hechos de acción. El hecho ilícito, es un acontecimiento histórico que se encuentra ubicado en el lugar y tiempo determinados, pero siempre en tiempo pasado, por tanto el primer intento de la aplicación de la justicia es recoger las evidencias materiales que pueden contribuir al esclare-cimiento de la verdad. Tiene una finalidad demostrativa, y se presenta como prueba “real” o como prueba “ilustrativa”.

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- La prueba real exhibe en el tribunal el objeto probatorio en sí, (ins-trumentos o arma con los cuales se cometió el asesinato, por ejemplo). - La prueba ilustrativa es la presentada al tribunal a fines de que el juez contemple una situación o circunstancia fáctica en todas sus manifestaciones, mediante la utilización de fotografías, planos, croquis, gráficos, etcétera.

• Lapruebadocumental

Es el escrito donde constan ciertos hechos, que resultan así probados con su presentación en juicio. Los escritos pueden ser públicos o privados.

El documento público es aquel que se celebra ante autoridad competente, cum-pliendo con todas las formalidades legales, capaz que por sí sólo este documen-to garantiza ser: genuino por la autoridad que lo patrocinó, auténtico por la seguridad de las partes que intervienen en su realización, y veraz por la verdad de su contenido, por ejemplo un acto autentico.

El documento privado es toda constancia que han expresado los particulares, en la que se encuentran comprometidos sus propios intereses, un documento privado judicialmente reconocido es cualitativamente distinto para el ejercicio de la acción civil, pero sigue siendo documento privado para la utilización de la acción penal.

El peritaje queda descrito como prueba de tipo documental-científica. Tiene como fin demostrar técnica o científicamente que algo ocurrió de forma deter-minada, o que determinados elementos encontrados en la escena del crimen son de cierto, tipo de sangre, semen, etcétera).

• Lapruebatestimonial

Es la nueva reina de las pruebas, título que una vez retuvo la confesión. Sus peculiaridades nos obligan a remitir al lector al capítulo referido a los medios de prueba. Más específicamente considerado, el texto codificado acepta como tipos principales de prueba: el testimonio, el peritaje y otros medios de prueba (que incluye el reconocimiento de personas y el careo).

El Ministerio Público en la investigación de los hechos, puede solicitar al Ma-gistrado Juez de la Instrucción, la autorización para Inspección del Lugar o del Hecho, el Levantamiento e Identificación de Cadáver, Registros de Personas, Lugares o Cosas, Secuestros de Objetos y Documentos incluidas las correspon-dencias; la Interceptación de Telecomunicaciones; y la Clausura de Locales y

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Aseguramientos de Cosas Muebles), no obstante estas precisiones, el Código Procesal Penal consagra el principio de libertad probatoria, autorizando la in-vestigación penal por cualquier medio, por lo que la enumeración no es limi-tativa ni excluyente.

Accesoriamente, existen en el Código Procesal Penal. tres variantes de la prue-ba: la prueba masiva, la prueba compleja y la prueba indiciaria.

Prueba masiva.- Es considerada por el artículo 371, al disponer lo que sigue:

Art. 371.- Producción de prueba masiva. Cuando se trate de un caso con pluralidad de víctimas o sea indispensable el interrogatorio de nu-merosos testigos, el ministerio público puede solicitar al juez que le au-torice a realizar los interrogatorios. El ministerio público registra por cualquier medio los interrogatorios y presenta un informe que sintetiza objetivamente las declaraciones. Este informe puede ser introducido al debate por su lectura. Sin perjuicio de lo anterior el imputado puede requerir la presentación de cualquiera de los entrevistados. Cuando el juez o tribunal advierte que un gran número de querellantes concurren por separado en idénticos intereses, puede ordenar la unificación de la querella. Unificada la querella, interviene un representante común de todos los querellantes.

En realidad es una excepción mediante el cual el Ministerio Público puede so-licitar al juez que le autorice a realizar los interrogatorios, registrarlos por cual-quier medio e informar un resumen o síntesis de las declaraciones, introducido al debate por su lectura. Esto ocurriría en los casos que exista pluralidad de víctimas o sea indispensable interrogar numerosos testigos.

Prueba compleja.- Esta expresión aparece una sola vez en el texto codificado, en el último párrafo del inciso 9 del artículo 346, que define la forma del acta de audiencia. Textualmente: En los casos de prueba compleja, el tribunal puede ordenar el registro literal de la audiencia, mediante cualquier método, pero es-tos registros no pueden ser usados como prueba en desmedro de los principios de inmediación y oralidad.

El CPP se inclina por la no taxatividad de los medios de prueba, aceptando que todo aquello que sirva para determinar la verdad de los hechos y no este prohibido por la ley puede utilizarse como prueba. En sentido amplio se habla de varios tipos o clases de pruebas, que son: a) la prueba material, b) la prueba documental, c) otros medios de prueba (incluyendo el testimonio, el peritaje, el careo, la requisa de personas, etcétera). Antiguamente se unía a este grupo

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la confesión, cuya importancia en el nuevo proceso penal ha sido reducida a la mínima expresión. Comentaremos los tipos de prueba citados.

• LaPruebaindiciaria

La prueba indiciaria es la aplicación penal de las presunciones del derecho civil: se acepta que las decisiones se funden en la convicción nacida de una ponde-ración posibilista de los hechos, es decir, basada en la interpretación de unos hechos que, a entendimiento del juez, indican determinado rumbo penal.

No obstante que los jueces son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión. Además, el juez tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configu-ren los indicios, concatenándolos, unificándolos en un cuerpo lógico decisivo, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los hechos que el tribunal considera probados.

Eso es lo que quiere decir el principio de derivación de la prueba, expresado en el hecho de que la sola mención de las pruebas de las que se induzcan o deduz-can los indicios no basta: hay que igualmente concatenarlas entre sí y hacerlo utilizando las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La importancia de este aspecto es mucha: la valoración de la prueba no puede recurrirse en casación porque el juez es soberano para valorarla y lograr su convicción en unos medios de prueba, desechando otros indicando los motivos que justifican la decisión. Lo que sí puede recurrirse en Casación es la deriva-ción, el proceso lógico seguido por el juez. Es decir, el alegato queda centrado en que el juez es libre para valorar; pero, si hubiera valorado de esta forma y no de aquella otra, entonces habría llegado a un resultado completamente diferen-te en cuanto a establecer la responsabilidad penal.

La actividad Probatoria

El Código Procesal Penal dispone la existencia de tres momentos de realización de la actividad probatoria, que son: a) El origen, producción o recolección de la prueba, cuando la prueba es recogida por el investigador; b) Su recepción o incorporación, cuando ingresa al proceso; c) Su análisis y valoración, cuando el juez toma conocimiento de ella, determina su aceptación y le otorga un valor especifico en relación con los hechos de la causa.

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• Recoleccióndepruebas

El procedimiento (que todavía es una posibilidad y no un hecho) se inicia con la denuncia, la querella, o por la intervención directa de la Policía Nacional en los casos de flagrante delito o de oficio en las infracciones penales de acción pública.

Las acciones descritas precedentemente quedan descritas en el texto codificado como Actos Iniciales del Procedimiento. Todas estas formas de apoderamiento o acción imponen un objetivo inmediato: recolectar las pruebas necesarias para sustentar la acusación, pasando de simples actos iniciales de procedimiento a una real investigación preparatoria realizada por el ministerio público, que a su vez da paso a la realización del procedimiento preparatorio.

Esquemáticamente:

- Se produce denuncia, querella, flagrante delito o investigación de oficio, estos son actos iniciales del procedimiento.

- Se produce investigación inicial o preparatoria por el órgano investi-gativo informado del hecho;

- El ministerio público controla esa investigación preparatoria o ini-cial, regulando la obtención de las pruebas y su custodia legal, verificando el cumplimiento de las disposiciones legales correspondientes; en fin, dando ini-cio al Procedimiento Preparatorio.

- El Procedimiento Preparatorio es completado por la labor del Ma-gistrado-Juez de Instrucción, pasando de investigaciones iniciales (inte-rrogatorios, llamadas telefónicas y verificaciones de diverso tipo) a regular una investigación judicial en regla (autorizando intervenciones telefónicas, ordenando allanamientos o registros de lugares, secuestro de objetos o do-cumentos, etcétera).

En esta etapa, el ministerio público se concentra en conseguir y proteger los elementos de prueba necesarios para la celebración del juicio, rodeándolo de garantías. Estrictamente, el ministerio público puede realizar las actividades siguientes: - Inspecciona el lugar del hecho

- Registra tanto las personas como los lugares pri-vados/públicos

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- Obtiene pruebas científicas (como tipo de sangre o identificación genética del imputado; ordena la realización de autopsias o experticias forenses de otro tipo).

El Procedimiento Probatorio

Una vez obtenidas y resguardadas, las pruebas se presentan al Magistrado Juez de la Instrucción. El puede ya tener algún conocimiento de esas pruebas, como en el caso de que haya ordenado una interceptación de telecomunicaciones, por ejemplo.

Si el ministerio público entiende que las pruebas recogidas son la base idónea para proceder al juicio, concluye las investigaciones y procedimientos preli-minares emitiendo uno de los llamados Actos Conclusivos del Procedimiento Preparatorio, que son: solicitud de la apertura a juicio, mediante presentación de la acusación, o la aplicación del procedimiento abreviado, mediante la acu-sación correspondiente o la suspensión condicional del procedimiento.

Si ha concluido por someter a juicio, entonces tiene el deber de insertar en el acto correspondiente los datos que identifican al imputado, la relación precisa y circunstanciada del hecho atribuido, la fundamentación jurídica de la acu-sación y la descripción de los elementos de prueba que la motivan. En este sentido, es su deber ofrecer la prueba que se pretende presentar en juicio, in-cluyendo la lista de testigos, los peritos y todo otro elemento de prueba, con la indicación de los hechos o circunstancias que se pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad. Por mandato del Artículo 298-CPP, que organiza la Audiencia Preliminar, y una vez la acusación es presentada al Juez de la Instrucción, el secretario notifica a las partes e informa al ministerio publico ponga a dispo-sición de las partes los elementos de prueba reunidos durante la investigación, quienes pueden examinarlos en el plazo común de cinco días. Por el mismo acto, convoca a las partes a una audiencia oral y pública, que debe realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. El imputado cuenta con cinco días, a partir de la notificación de la acusación para realizar objeciones, oposiciones o solicitar diversas medidas, dispuestas por el Artículo 299-CPP, que son las siguientes:

1) Objetar el requerimiento que haya formulado el ministerio público o el que-rellante, por defectos formales o sustanciales;

2) Oponer las excepciones previstas en este código, cuando no hayan sido plan-teadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

3) Solicitar la suspensión condicional del procedimiento;

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4) Solicitar que se dicte auto de no ha lugar a la apertura a juicio;

5) Solicitar la sustitución o cese de una medida de coerción;

6) Solicitar la aplicación del procedimiento penal abreviado;

7) Ofrecer la prueba para el juicio, conforme a las exigencias señaladas para la acusación.

8) Plantear cualquier otra cuestión que permita una mejor preparación del juicio.

Aunque el plazo para examen de la prueba es común, cinco días, para el impu-tado vale después de la notificación de la acusación.

Las acciones incurridas deben ser notificadas al imputado. Esa notificación es realizada al querellante o víctima en el domicilio de elección, y tiene por ob-jetivo informarle que debe adherirse a la acusación del Ministerio Público o presentar acusación por su lado, si es posible.

El imputado no necesita ofrecer prueba de descargo, porque se le presume ino-cente por mandato del Art. 14-CPP y 69 ordinal 3 de la Constitución de la República. No obstante, él puede considerar apropiado hacerlo, y de hecho es usual que lo haga y rebatiendo las presentadas en su contra. Esto se hace en la Audiencia Preliminar, donde el juez de Instrucción decidirá si procede o no realizar un juicio. En este caso, emite el llamado Auto de Apertura a Juicio, o el Auto de No Ha Lugar, conforme al Art. 304-CPP, que prescribe lo siguiente:

Art. 304.- Auto de no ha lugar. El juez dicta el auto de no ha lugar cuan-do: 1) El hecho no se realizó o no fue cometido por el imputado; 2) La acción penal se ha extinguido. 3) El hecho no constituye un tipo penal; 4) Concurre un hecho justificativo o la persona no puede ser conside-rada penalmente responsable; 5) Los elementos de prueba resulten in-suficientes para fundamentar la acusación y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos. El auto de no ha lugar concluye el procedimiento respecto al imputado en cuyo favor se dicte, hace cesar las medidas de coerción impuestas e impide una nueva persecución penal por el mismo hecho. Esta resolución es apelable. El Auto de Apertura a juicio: El artículo 303 es mandatorio, cuando afirma que “el juez dicta auto de apertura a juicio cuando considera que la acusación tiene fun-damento para justificar la probabilidad de una condena. La resolución

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por la cual el juez ordena la apertura a juicio, contiene: 1) Admisión total de la acusación. 2) La determinación precisa de los hechos por los que se abre el juicio y de las personas imputadas, cuando el juez solo admite parcialmente la acusación. 3) Modificaciones en la califi-cación jurídica cuando se aparte de la acusación. 4) Identificación de las partes admitidas. 5) Imposición, renovación, sustitución, o cese de las medidas de coerción, disponiendo en su caso, la libertad del im-putado en forma inmediata. 6) Intimación a las partes para que en el plazo común de cinco Díaz comparezcan ante el tribunal de juicio, se-ñalen el lugar para las notificaciones. Esta resolución no es susceptible de ningún recurso.” El texto que acabamos de trascribir en su parte final pensamos que adolece de un vicio de inconstitucionalidad, en razón que la administración de justicia en nuestro país está gobernada por el doble grado de jurisdicción, por mandato de la constitución de la Republica, primera instancia y grado de apelación y pensamos que no es sano ni nada justifica que el Auto de Apertura a juicio sea juz-gado en única instancia, resulta obvio la inconstitucionalidad de los autos de apertura a juicio, y se arguye que el Magistrado apoderado del fondo se le pueden hacer todo tipo de peticiones, ello as así, pero la existencia del auto pudiera producir una especie de prejuicios, y ello conspira con el derecho de defensa, y además una Corte de Ape-lación está conformada por jueces más experimentados, y se supone más competentes que ofrecen mayor garantía de obtener una decisión apegada a la verdad de los hechos y apegada a la justicia.

Sistema de Valoración de la Prueba en Relación a la Declaración del Imputado

• Evolucióndelsistemaprobatorio

Para conocer el valor que se ha atribuido a las declaraciones del imputado a lo largo de la evolución del sistema probatorio, se hace necesario recurrir al estudio de las características de cada una de las fases históricas por las que ha atravesado, las cuales son las siguientes.

1. Fase Étnica.- Es la correspondiente a las sociedades primitivas, donde las pruebas en justicia se reducían a duelos personales entre las partes. De manera que puede afirmarse que en esta fase las declaraciones no contaban para nada, pues no existían magistrados jueces para administrar justicia.

2. Fase Religiosa o Mística.- En esta fase se invocaba el juicio de Dios o de los dioses y se recurría a las ordalías que eran de alguna manera los peritajes divino-legales del pasado. En esta fase la declaración del acusado, entendemos,

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no podía tener ningún valor probatorio, pues no podrían venir a contravenir el mandato divino.

3. Fase Legal.- En ésta fase la ley fijaba no sólo los medios de prueba, sino también el grado de convicción de cada uno de ellos, y en la que la confesión era considerada la reina de las pruebas, hasta el punto de esforzarse por obtenerla a cualquier precio, y por cualquier medio, llegando a la tortura y al tormento. Fue en esta fase, donde quedaron instituidos los magistrados jueces, pudo ser que la declaración del acusado fuese tomada en cuenta aunque el método de valoración y de obtención no podía ser más irracional y cruel.

4. Fase Sentimental.- Aquí el juez aprecia libremente las pruebas guiándose únicamente por su intima convicción. Este es el sistema que imperó en nues-tro país desde 1882 en adelante, cuando se adaptaron y tradujeron los códigos franceses. Como puede observarse, ya en esta fase se ha experimentado un notable avance, pues ya el juez no necesita arrancar declaraciones. Pero cabe señalar que este principio de la “íntima convicción” se prestó a muchos excesos e injusticia, había casos en los que el juez no falla de acuerdo con las pruebas aportadas, sino de acuerdo a su criterio personal, contraviniendo preceptos le-gales, pero amparándose en la llamada “íntima convicción del juez”.

5. Fase Científica.- Es la fase del porvenir, en la que la prueba por excelen-cia es suministrada por los peritajes y busca no solamente probar los hechos delictuosos, sino también explicarlos metodológicamente por medio de datos obtenidos por la experimentación.

Podría decirse que esta fase corresponde a los países desarrollados actualmen-te, pero en países del Tercer Mundo, como es el nuestro, seguimos adheridos a métodos anacrónicos, ya que para la existencia de esta fase, se precisa de elementos tecnológicos modernos, como son laboratorios de investigación mo-dernos, personal de investigación, altamente entrenado, etc., cosas de las cuales estamos lejos todavía.

El valor de las declaraciones del acusado no va a depender únicamente del valor atribuido por el magistrado juez apoderado, sino de la combinación de otros medios probatorios, obtenidos con la investigación científica.

Los Diferentes Sistemas de Valoración de la Prueba

La valoración de la prueba constituye la última fase de la actividad procesal. Es un proceso crítico y analítico, realizado por el Magistrado juez. Es un método que deja libre al juez para que en cada caso concreto señale el valor atribuido a

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los elementos de prueba, legalmente incorporados al proceso, según las reglas de la lógica y la sana crítica racional. Estas reglas están fijadas principalmente por las leyes de la lógica, la psicología y de la experiencia, según las cuales el razonamiento del juzgador es libre en cuanto no está sometido a ningún pará-metro pre-establecido por la ley.

Su actuación no es arbitraria, pues el juez está en la obligación de explicar las razones por las cuales otorga cierto valor a determinadas pruebas, o por-que no otorga ningún valor, con base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba. Es el llamado “deber de fundamentación de la sentencia”. Esta fundamentación, de acuerdo con esas disposiciones debe ser expresa, cla-ra, completa, legítima, lógica eliminando así cualquier posición arbitraria. La garantía para las partes y para los ciudadanos es que el juzgador debe justificar su opción, para que aquellos puedan manifestarse en favor o en contra de esa valoración, incluso en fases sucesivas del procedimiento. La Corte Suprema de Argentina ha decidido, respecto de la valoración de la prueba, que: los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas agregadas, sino sólo aquellas que estimen concernientes para fundar sus con-clusiones. Es criterio reiterado.

También, se ha sostenido que: no configura arbitrariedad la circunstancia de que el tribunal apelado haya dado preferencia a determinado elemento proba-torio sobre otro; y, asimismo, que: aceptar la posibilidad de revisar la forma de valorar las pruebas por el juez de grado inferior, en una sentencia que ya ha pa-sado en autoridad de cosa juzgada vulneraría, de modo injustificado, el principio de inmutabilidad de las sentencias judiciales.

Al parecer, este criterio se rebate usualmente alegando ante la Corte de Casa-ción no una revisión del sistema de valoración, que sería inatacable, sino una violación del principio de derivación, que vemos a seguidas. La valoración de la prueba es una de las áreas más complejas dentro del vasto campo del derecho probatorio.

ALSINA dice que las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia; las primeras con carácter permanente, y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio”.27

COUTURE define las reglas de la sana crítica como “las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”. 28

27Alsina, Hugo (1956). Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Pág. 534.28COUTURE, Eduardo (1966). Fundamentos del Derecho POrocesal. Pág. 339.

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Las reglas de la sana crítica configuran una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, siendo por tanto una fórmula apropiada para regu-lar la actividad intelectual del juez frente a la prueba.

Respecto de la relación entre la sana crítica y la lógica, Couture hace ver que las reglas de la sana crítica consisten en sentido formal en una operación lógica. Existen algunos principios de lógica que no podrán ser nunca desoídos por el juez. Así, dice, nadie dudaria del error lógico de una sentencia en la cual se ra-zonara de la siguiente manera: los testigos declaran que presenciaron un prés-tamo en monedas de oro; como las monedas de oro son iguales a las monedas de plata, condeno a devolver monedas de plata. Evidentemente, está infringido el, principio lógico de identidad, según el cual una cosa solo es igual a sí misma. Las llamadas máximas de experiencia Couture las define como “normas de va-lor general, independientes del caso específico, pero como se extraen de la ob-servación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie”.29

Para Friedrich Stein, a quien se le atribuye la introducción en el Derecho Proce-sal Penal del concepto “máximas de experiencia”, estas “son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos par-ticulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”.30 La sana crítica es la operación in-telectual realizada por el juez y destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, realizada con sinceridad y buena fe. Ha sido definida como la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes” y como la combi-nación de criterios lógicos y de experiencia que debe aplicar el juzgador.31

Las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un ins-trumento que el juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado desde el punto de vista legal.

El principio de la sana crítica exige que el juez motive y argumente sus decisio-nes. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el Legis-lador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la ley la que fija el valor de la prueba.32

29 Idem.30STEIN, Friedrich (2002). El conocimiento privado del juez. Pág. 98.31MONTERO Aroca, Juan (2002). La prueba en el proceso civil. Civitas, Pág. 278.32PLACENCIA Villanueva, Raúl. Los medios de prueba en material penal. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie, año xxviii, No. 83.

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Se han destacado tres sistemas de valora¬ción de la prueba: 1.- El de la tarifa legal o prueba legal; 2.- El de la íntima convicción y 3.- El de la sana crítica racional o libre convicción.

Ya no se basta con que el juez se convenza, o así lo manifieste, sino que ha de cuidarse de convencer de su propia convicción a los demás, es decir, tanto a las partes en concreto como a la comunidad de los justiciables. El hecho probado supone la idea de certeza, y un hecho se entiende probado, cuando ha llevado al conocimiento la convicción de que es verdadero. La prueba judicial en el juzgador, debe expresar la verdad plena, completa, sin dudas, que propicia la certeza del objeto del proceso. De donde resulta obvio que, que si los medios probatorios no conducen a establecer esa certeza, no establecen la verdad, con lo cual habría que concluir con una sentencia absolutoria por falta de pruebas o por insuficiencia de las pruebas.

• Sistemadelatarifalegal

También llamada de la prueba tasada o de la prueba legal, o apreciación tasa-da, tuvo destacada importancia en el derecho germánico y consistía en que el valor de la prueba está predeterminado en la ley; es ésta la que le señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe atribuirse a determinado ele-mento probatorio; por lo tanto, el juzgador se encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a las extremos o pautas predeterminadas por el Legislador en la norma jurídica. Este sistema impide al juez hacer uso de sus facultades de razonamiento, automatizando su función, al no permitir¬le formarse un criterio propio en torno a la valoración de la prueba, se tiene que circunscribir solo aplicar el texto de Ley.

En este sistema hay unas pruebas que tienen un valor determinado, y el juez no puede dar un valor diferente. La confesión hace plena prueba en contra de quien la pronuncia, por ejemplo.

• Sistemadelaintimaconvicción

Constituye la antítesis del sistema anterior, en cuanto éste implica la aprecia-ción, según el parecer del Magistrado-Juez y el otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia la prueba libremente, sin estar ata-do a criterio, legalmente preestablecidos. Es propio de los jurados populares; el juez para obtener su íntima convicción, se vale de los sentimientos, de las intuiciones, de las impresiones, o de otros estados emocionales del imputado, de sus conocimientos personales; además de los razonamientos lógicos y de la experiencia. Varias son las críticas que se le han efectuado a este sistema, entre

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la de afectar la forma republicana de gobierno, al permitir dictar un pronun-ciamiento de sentencia sin expresar su motivación. Este sistema se mantiene en los países donde se practica el juicio por jurados populares, como por ejemplo Estados Unidos. Con este sistema se da predominio al sentimiento sobre la razón, y si bien no se excluye la posibilidad de una crítica racional; pero en realidad, queda sofocada en el fuero íntimo del juzgador, con la prohibición de fundamentar el veredicto.

• Sistemadelasanacríticaracional

Este sistema envuelve un sistema lógico de valoración de prueba, ocupando un lugar intermedio entre los extremos analizados precedentemente. En él, el Ma-gistrado-juez valora la prueba sin sujeción a criterios legalmente establecidos, sin la interferencia de factores emocionales, debiendo fundamentar su decisión en un criterio lógico y racional.

VÉLEZ Mariconde afirma al respecto que:

(…) si el proceso es el único medio de aplicar justamente la ley penal, no cabe duda que su finalidad inmediata o específica es el descubri-miento de la verdad, puesto que esta es la única base de la justicia, y que en consecuencia, debe tener existencia práctica para suprimir el verdadero culpable en la medida que corresponda y evitar la represión del inocente. Ambos resultados son dos caras de una misma medalla: La Verdad.33

Sin lugar a dudas, que todo juzgador podrá hacer uso de métodos o formas rudimentarias o sofisticadas para juzgar los hechos y valorar las pruebas. Sin embargo, se admiten, por lo menos en forma mayoritaria en las legislaciones más conocidas, tres sistemas de valoración de las pruebas, a saber:

a) El de la prueba legal, en que la norma y a través de ella el legislador, establece el valor que se debe dar a cada uno de los medios de prueba practicados;

b) El de libre apreciación razonada, sana crítica o el juicio mo-ral, como también se llama, la que faculta al juzgador para determi-nar en forma concreta la fuerza probatoria de cada uno de los medios practicados; y

c) Un sistema mixto que pretende combinar los dos anteriores.

33VELEZ Mariconde, Alfredo. Estudios de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Pág. 46.

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Los tres sistemas, a pesar de su denominación diferente, están sujetos a los principios y disposiciones jurídicas que regula la prueba y el proceso en forma integral. Como una cuestión previa, vale decir, que en los tres sistemas enume-rados, la valoración del juzgador estará sujeta al principio de la legalidad en el sentido más amplio de la palabra.

Aún en el sistema de libre “apreciación razonada” o “sana crítica”, el juez no podrá concederle fuerza probatoria a aquellos medios de prueba obtenido co-metiendo otra infracción constitucional o legal; es decir, no podrá valorar las pruebas ilícitas o ilegítimas.

Más aún, no podrá desconocer en el curso de un procedimiento las reglas le-gales sobre la carga de la prueba para resolver el litigio, en la medida que la parte sobre la cual recae tal carga no haya aportado, como le corresponde, las pruebas necesarias. En fin, el juez penal, en los sistemas garantistas de derecho, se encuentra ligado a una serie de normas procesales de carácter constitucional, como la presunción de inocencia, que, en algunos casos facilitan el descubri-miento de la verdad y, en otros, lo dificultan.

El sistema de la libre apreciación razonada de las pruebas, sana crítica, de la prueba moral o, incluso, de la persuasión racional, como se ha dicho, tiende a dar libertad al juez para que elabore “su convicción” en el análisis de los ele-mentos probatorios, sin ninguna traba para impartir justicia. Conforme a este sistema, los órganos jurisdiccionales no están sujetos a reglas que les identifiquen el valor asignado a cada medio de prueba, sino que, por el contrario, gozan de un amplio y libre criterio para valorar en su conciencia la realidad de los hechos discutidos, sobre la base de la prueba que haya sido acreditada desde la fase de investigación. Esto significa que la ley no predeter-mina el valor que corresponde a cada elemento probatorio, dejando al criterio del juez la libertad para acreditar el mismo. Este sistema probatorio en su apre-ciación racional o libre convicción, le permite al juzgador aprehender (tomar, hacer suyo), la verdad del hecho, conforme con los principios de la sana crítica, teniendo en cuenta diversos factores, tales como: el origen de la prueba, su legalidad, su relación con los hechos investigados, su concordancia con otros hechos investigados, entre otros factores.

Todo esto, en síntesis, supone, el sometimiento de la valoración de las pruebas a las reglas de la lógica, de la experiencia cotidiana, los conocimientos científicos, la racionalidad del medio probatorio, sea éste particular o dentro del contexto procesal, a las normas de la sana crítica y a la responsabilidad moral del juez al amparo de los artículos 171 y 172 del Código Procesal Penal. Se observa, sin

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lugar a dudas, “la observancia obligada, de las normas que rigen la moderación en la elaboración del pensamiento humano”. Ahora bien, el principio de la libre valoración de la prueba, no significa, como así lo entendió el Tribunal Superior Español: “que el tribunal tenga una facultad • libérrima y omnímoda’, sin limita-ciones, con total irrevisabilidad de la corrección del órgano a-quo respecto de los hechos probados”.

Agrega además, “el juzgador, a la hora de apreciar las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado, lo hará no ya sin reminiscencia de valoración tasada o predeterminada por la ley, o siguiendo las reglas de la sana crítica, o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que no tiene más freno a su soberana facultad valorativa que el proceder al análisis y a la consecutiva ponderación, con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica y a una inten-ción que se presume recta e imparcial”.

Sin embargo, el principio de valoración de la prueba, aún dentro de esa libertad, somete al juzgador a que éstas tienen que ser valoradas y apreciadas, durante el juicio oral, público y contradictorio, según las reglas de la sana crítica. Empero, aún tomándose en cuenta estos criterios, se precisan distinguir dos momentos diferentes en el acto de valoración de la prueba, a saber:

1. El que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prue-ba, como las declaraciones de los testigos, peritos, acusados, etc.

2. El momento en que hay que darle el necesario soporte racional al jui-cio que se realice sobre dicha prueba.

En este sistema, se supone además, que el tribunal no sólo está obligado a llegar hasta los últimos vestigios de la prueba, sino también, luego de ponderarlas, debe explicar las razones por las cuales otorga a determinadas pruebas el valor que le adjudica; En ellas, “expresa los argumentos de porqué su convencimiento en uno u otro sentido, lo que implica dar a conocer el nexo racional que existe entre las afirmaciones o negaciones que exprese en sus argumentaciones con los medios de prueba que fueron evaluados para rendir el fallo”.

Ahora bien, “resulta difícil, por lo subjetivo, el control en los recursos de alzada, de los hechos probados, puesto que, aún la prueba debe ser libre, es imposible enjuiciar el sentido íntimo o no que el juzgador le ha dado a una determinada prueba.

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Pero, en cualquier juicio lo más importante es la búsqueda de la verdad, a través de los medios de pruebas aportadas, con la finalidad última de hacer justicia, la administración de justicia, es un servicio público, el Magistrado Juez apo-derado debería disponer de un papel activo y diligente dirigido a investigar la verdad y hacer justicia.

MétodosdeInvestigaciónySanaCritica

Plantea nuestro Código Procesal Penal, que al ministerio público le correspon-de investigar y aportar la prueba al plenario, para que el juez decida sobre la acusación y sobre la valoración de los medios de pruebas que le sirven de sus-tento. Como se observa, en el actual sistema procesal penal, la investigación es una atribución exclusiva del ministerio público, con el apoyo obviamente, de la policía judicial, conforme lo establece el Artículo 88-CPP, que ordena como sigue:

Art. 88.- Funciones. El ministerio público dirige la investigación y prac-tica u ordena practicar las diligencias pertinentes y útiles para determi-nar la ocurrencia del hecho punible y su responsable.

De lo anterior, se colige que el ministerio publico, debe adoptar en su labor de investigación dos caminos: o solicitar la preclusión de la investigación o formu-lar una acusación.

Todo esto supone, que el investigador no puede conformarse con establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho punible, o con llegar a una conclusión (su conclusión) válida acerca de la responsabilidad penal del imputado o sospechoso, sino que, en todo momento, desde el inicio de la investigación, el ministerio público debe preocuparse por la manera en que defenderá cada una de sus acciones investigativas, las pruebas e indicios encontrados y de la forma en que sustentará su dictamen.

En el fondo, el ministerio público, más que buscar evidencias, se dedica a en-contrar argumentos para convencerse a sí mismo y convencer al juez de la hi-pótesis que ha planteado sobre el ilícito en cuestión. Se impone, en el momento aclarar, que razonar no es lo mismo que racionalizar a propósito de la sana crítica.

- Razona: quien reflexiona y luego llega a una conclusión.- Racionaliza: quien primero adopta una decisión y luego busca razones o mo-tivos para comprender y/o justificar su decisión. Es decir, que la Sana Crítica favorece la racionalización.

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En el proceso de investigación, en la búsqueda de la verdad, se precisa de la observancia de las reglas y principios que gobiernan y regulan la práctica de la prueba y de la propia admisión de una información como prueba, pudiendo admitirse como válida la famosa frase: “apreciación en conciencia”, que, bajo ninguna circunstancia debe identificarse con la “íntima convicción del Juez” histórica que nos conduce a un subjetivismo extremo en el que en muchas oca-siones los hechos probados, se convierten en una auténtica caja de sorpresas. De hecho, “apreciación en conciencia”, no significa, desde luego, que el juez pueda hacer una valoración arbitraria o puramente subjetiva. La propia legi-timidad del Poder Judicial, obliga a los Magistrados jueces a fundamentar sus decisiones a través de la argumentación, la lógica y a exponer los motivos que llevan a las mismas.

La necesidad de una adecuada motivación de las decisiones judiciales, entendi-da como argumentación intersubjetiva, comunicable lingüísticamente, y racio-nalmente verificable de las razones por las que se ha llegado a una determinable valoración, y por tanto, a una decisión en base a ella, es, pues la lógica conse-cuencia de una teoría consensual de la verdad, única posible en un proceso penal respetuoso con las libertades y derechos fundamentales.De la misma forma, la presunción de inocencia, mientras no se demuestre lo contrario, es decir, con la presunción de inocencia como estandarte en la valoración de las pruebas para determinar la responsabilidad o inocencia de un procesado.

El proceso penal de un Estado de Derecho no solamente debe lograr el equili-brio entre la búsqueda de la verdad y la dignidad de los acusados, sino que debe entender la verdad misma no como una verdad absoluta, sino que debe apoyar una condena sólo sobre aquello hechos que indubitada e subjetivamente puede darse como probado de forma fehaciente.

Lo ideal sería que la investigación penal, siempre pudiera arrojarnos conclu-siones verdaderas y que, en esa medida, el proceso penal, fuera en realidad una búsqueda de la verdad, para poder sostener una acusación justa; obviamente esa última expresión resulta, en muchos casos, utópica, en la medida que aún con el conocimiento científico usado en la investigación, existen obstáculos muchas veces insalvables, que nos impiden alcanzar el conocimiento de la ver-dad real.

Por consiguiente, el proceso penal, propicia, en especial en la fase de investiga-ción, el que la verdad real, debe “construirse”, ya que no puede “descubrirse”, en toda su realidad.

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Sin embargo, la investigación penal es útil, en tanto y cuanto es la mejor he-rramienta, por ahora, para dar colusiones de “verdad” al proceso penal actual fundado sobre principio garantista a favor del investigado o imputado.

Más aún, en el proceso de investigación, en el momento de la aportación de las pruebas, su discusión, su valoración, la veracidad o no de la misma, su forta-leza, etc., subyace en el proceso penal, un enfrentamiento de argumentos en contrario, en el que el objetivo final es convencer al Magistrado juez de que se detenta la verdad y la pieza fundamental que sirve de sustento a esa “verdad” es la validez de las pruebas y de la investigación que se haya podido hacer, capaz de destruir la presunción de inocencia que acompaña a todo imputado hasta que haya sido condenado, con sentencia con autoridad de cosa irrevocable-mente juzgada.

PrincipiosqueGobiernanyRegulanlaActividadProbatoriaenRepúblicaDominicana

• Elprincipiodelibertadprobatoria

El Código Procesal Penal, asumiendo una correcta posición de política penal, reconoce en forma clara y directa el principio de libertad de la prueba, según el cual en el proceso penal se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, y por cualquier medio de prueba. Es lo que se conoce como el principio de “libertad probatoria”, relacionado di-rectamente con los sistemas de valoración de la prueba, en la forma que expli-caremos más adelante.

El principio de libertad probatoria, es una especie de regulación especial, en virtud de la cual todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto de la acusación y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser proba-do por cualquier medio de prueba, con tal de que dicho medio probatorio haya sido legalmente adquirido e incorporado al proceso siguiendo el orden proce-sal. En consecuencia, dicho principio permite la posibilidad o mejor dicho la “garantía” de que cualquier hecho o circunstancia que pudiera tener incidencia en la acusación, puede ser probado por cualquier medio. Se trata en un primer aspecto, lo relacionado con el objeto de la prueba, que responde a la pregunta ¿Qué se puede probar?

En segundo lugar, el principio admite la posibilidad de utilizar cualesquiera medios de prueba lícitos para cumplir con el objetivo de averiguar la verdad real, sin que al efecto deba escogerse sólo los medios de prueba menciona-dos textualmente en el Código. Ambas fases de esa libertad (en relación con

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el objeto de prueba y en relación con los medios de prueba) encuentran en el Código Procesal Penal importantes limitaciones y prohibiciones, que pueden calificarse de absolutas cuando se trata de hechos o circunstancias que la ley no permite verificarlos, y relativas, cuando la ley indica qué medios de prueba deben utilizarse para acreditar ciertos hechos (como el de la reconstrucción del lugar del hecho o los peritajes).

En su primera acepción, el principio de libertad de la prueba otorga facultad al juez para valorar y acreditar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, y hacerlo por cualquier medio permitido. En una se-gunda acepción, admite la posibilidad de utilizar cualesquiera medios de prue-ba (siempre que sean lícitas) para determinar la verdad, sin que, al efecto, deba escogerse sólo los medios de prueba mencionados en el Código Procesal Penal. Es un hecho que el Código Procesal Penal reglamenta diferentes medios de prueba, tales como el registro, el secuestro, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, los reconocimientos y los careos pero se pro-nuncia por la no limitación de los medios de prueba al establecer la libertad probatoria. Aunque existe libertad para probar por cualquier medio, todo me-dio de prueba debe estar condicionado por las circunstancias siguientes:

a) Referirse al hecho de la acusación b) Contribuir a aclarar la verdad del caso, fijando la responsabilidad penal; c) Ser idóneo, legal e inobjetable, dado que no puede violar los dere chos y garantías del imputado, previstos en la Constitución de la Re pública, los tratados internacionales, y el Código Procesal Penal.

Sentencias reiteradas de la Corte Suprema de Costa Rica precisan el principio de admisibilidad de la prueba por contraposición a la oportunidad en la que es ofrecida, solución que probablemente sea importante en la República Do-minicana. Al respecto, mediante Decisión No. 2000-00931, a través de la Sala Constitucional (en Arias Arguedas vs. C.R.,) señaló que:

(…) “el criterio para determinar la admisibilidad de la prueba ofrecida por la defensa es su pertinencia, no la oportunidad de la oferta; de aquí que corresponda declarar sin lugar el reproche, pues la impugnación alu-de a la oportunidad en que fuera ofrecida la prueba y no la impertinen-cia de ella. En concreto dijo el alto tribunal en el caso de cita: « Supuesto que la finalidad del procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de in-vestigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún me-dio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta

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manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor pro-veer la que sea necesaria, aun si es ofrecida irregular o extemporánea...”.

Debe resaltarse que el Código Procesal Penal, en su formulación normativa, destaca la distinción entre el principio de libertad probatoria, del principio de sana crítica racional del juzgador. La relación entre esos principios es funda-mental para el correcto desarrollo de la investigación penal y la aplicación de justicia.

El primero de ellos se refiere a la posibilidad de probar cualquier hecho o cir-cunstancia de interés para el caso, como se ha dicho, así como a la libertad de recurrir a cualquier medio de prueba; mientras que el principio de crítica racional o “sana crítica” se refiere a la libertad del juez de apreciar los medios de prueba aportados y asignarles un determinado valor según las circunstan-cias, para sustentar su decisión, con exposición de las razones que lo inducen a otorgarle credibilidad o no a la prueba. Por tanto, si es cierto que todo se puede probar, y se puede probar de cualquier manera con tal de que se haya obtenido e ingresado al proceso de manera lícita, no menos cierto resulta que es el juez quien debe valorar esas pruebas y decidir, particularmente el Magistrado Juez de la audiencia preliminar, cuál de ellas es “suficiente” o no para permitir aper-tura a juicio.

¿Qué le ordena al juez de la audiencia preliminar, específicamente, el Código Procesal Penal, en torno a la prueba?

Art. 300.- Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realiza la au-diencia con la asistencia obligatoria del ministerio público, el imputado, el defensor y el querellante. Las ausencias del ministerio público y del defensor son subsanadas de inmediato, en el último caso, nombrando un defensor público o permitiendo su reemplazo. El juez invita al imputado para que declare en su defensa, dispone la producción de la prueba y otorga tiempo suficiente para que cada parte fundamente sus pretensio-nes. El juez vela especialmente para que en la audiencia preliminar no se pretenda resolver cuestiones que son propias del juicio. Si no es posible realizar la audiencia por ausencia del imputado, el juez fija nuevo día y hora y dispone todo lo necesario para evitar su suspensión. A solicitud del ministerio público o del querellante, el juez puede ordenar el arresto. En cuanto sean aplicables, rigen las reglas del juicio, adaptadas a la sen-cillez de la audiencia preliminar. De esta audiencia se elabora un acta.

Queda claro que el Magistrado Juez no puede permitir que en la audiencia preliminar se pretenda resolver cuestiones propias del juicio de fondo. Lo que sí debe y puede hacer es:

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a) Subsanar las ausencias del ministerio público o la defensa del im-putado;

b) Pedir al imputado que declare en su defensa lo que le parezca con-veniente, si el imputado quiere hacerlo;

c) Poner a disposición de cada parte las pruebas de cargo y descargo, concediéndoles el tiempo necesario para que fundamenten sus pre-tensiones.

Sin duda, la misión procesal del Juez de la Audiencia Preliminar es la de velar por el cumplimiento del debido proceso, hecho lo cual cumple el mandato del artículo 303 del Código Procesal Penal, si procede, y dicta auto de apertura a juicio exclusivamente cuando considere que la acusación tiene fundamentos suficientes para justificar la probabilidad de una condena.

Pero ello no quiere decir, que el Juez entre en consideraciones propias del juicio de fondo. Esto es, el Juez de la Audiencia Preliminar no parece estar legalmente apto para considerar si las pruebas son suficientes o insuficientes: lo que el Có-digo dice es que ese juez debe verificar si la acusación tiene fundamento o no, para lo cual no es necesario valorar la prueba, sino determinar someramente si la prueba aportada fue lícitamente obtenida; si se relaciona con los hechos y si pudiera ser apreciada por el Juez de Fondo.

• Elprincipiodelicitaobtencióndelaprueba

Aunque existe libertad para probar por cualquier medio, todo medio de prueba debe para ser valorado, debe estar condicionado a que debe:

a) Referirse al hecho de la acusación.

b) Contribuir a aclarar la verdad del caso, fijando la responsabilidad penal del imputado;

c) Ser idóneo, legal e inobjetable dado que no puede violar los de-rechos y garantías del imputado, previstos en la Constitución de la República, los tratados internacionales, y el Código Procesal Penal.

Sentencias recurrentes de la Corte Suprema de Costa Rica precisan el principio de admisibilidad de la prueba por contraposición a la oportunidad en la que es ofrecida, solución que probablemente sea importante en nuestro caso. Al respecto, mediante su dictamen Nro. 2000-00931,18 a través de la Sala Consti-tucional (en Arias Arguedas vs. C.R.,) señaló que:

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(…) el criterio para determinar la admisibilidad de la prueba ofreci-da por la defensa es su pertinencia, no la oportunidad de la oferta; de aquí que corresponda declarar sin lugar el reproche, pues la impugna-ción alude a la oportunidad en que fuera ofrecida la prueba y no la impertinencia de ella. En concreto dijo el alto tribunal en el caso de cita: « Supuesto que la finalidad del procedimiento es ante todo la averigua-ción real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, aun si es ofrecida irregular o extem-poráneamente.

Valor Probatorio de la Declaración del Imputado Sobre la Comisión de un Crimen

Un ejemplo revela las complejidades de la declaración del imputado y puede servir para clarificar lo hasta aquí expuesto en esta obra. Supongamos que una persona, de manera espontánea, se presenta a las autoridades poniendo de ma-nifiesto que desea declarar sobre un hecho determinado. En el curso de su rela-to el sujeto manifiesta, “que dos meses atrás mató a un vagabundo, que escondió su cuerpo en cierto lugar y el arma empleada la tiene en su poder.”

A consecuencia de ello se inician las investigaciones, comprobándose que, efectivamente, el cadáver se hallaba enterrado en el sitio indicado, y registrado el lugar, se secuestra el arma que, produjo la muerte y pertenece al declarante. De acuerdo a lo hasta aquí dicho, puede sostenerse que:

A) El imputado ha declarado voluntariamente en los términos del Art. 102 del Código Procesal Penal, y su declaración solo es válida en justicia, si la hace con la presencia y asistencia de su defensor, a la luz de las prescripciones legales del artículo 104 del citado código Procesal Penal. El ministerio público competente guiará la investigación y posibilitará, válidamente, el hallazgo del cadáver, el secuestro del arma, y la consecuente realización de la pericia.

B) Si la declaración del imputado fue recibida sin la presencia de un defensor, impide que se la utilice en su contra, por mandato del Art. 110-CPP, que orde-na la exclusión por inobservancia de los preceptos relativos a la declaración del imputado, que formalmente impiden que se la utilice en su contra, aun cuando se haya infringido alguna regla con su consentimiento.

Pero subsiste el hallazgo de un cadáver y un arma, en poder del declarante im-putado. ¿No impone la valoración armónica de la prueba el deber de conjurar

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el prurito formal excesivo a favor del imputado y aceptar la declaración como buena y válida a fin de lograr el descubrimiento de la verdad, y la aplicación de justicia, que es un servicio público de primer orden? En la actualidad, y con-forme la regla procesal y constitucional que protegen al imputado, parecería imposible condenar al declarante en las circunstancias fácticas indicadas, que le cabria acogerse al derecho de permanecer callado, no obstante el cadáver, el cuerpo del delito, y el arma, este sistema de justicia penal parece que habrá que mejorar, y lograr cubrir los vacios procesales a fin de lograr la responsabilidad del declarante imputado.

La declaración del imputado y su relación con la acusación

Los actos conclusivos de la investigación penal son, concretamente: 1.- La soli-citud de apertura a juicio mediante la acusación; 2.- La aplicación del procedi-miento abreviado mediante la acusación correspondiente y 3.- La suspensión condicional del procedimiento, tal como lo dispone el Art. 293 del Código Pro-cesal Penal, según el cual:

Art. 293.- Actos conclusivos. Concluida la investigación, el ministerio público puede requerir por escrito: 1) La apertura a juicio mediante la acusación; 2) La aplicación del procedimiento abreviado mediante la acusación correspondiente; 3) La suspensión condicional del procedi-miento. Junto al requerimiento, el ministerio público remite al juez los elementos de prueba que le sirven de sustento.

Como se ve, dentro de los actos conclusivos no se encuentra el dictamen de archivo, regulado por el Art. 281 del Código Procesal Penal, como una facultad del órgano investigador, pero sujeto a la aprobación del Magistrado Juez (Art. 283 in-fine). De acuerdo a este texto procesal:

Art. 283.- Examen del juez. El archivo dispuesto, en virtud de cualquie-ra de las causales previstas en el artículo 281 se notifica a la víctima que haya presentado la denuncia y solicitado ser informada o que haya pre-sentado la querella. Ella puede objetar el archivo ante el juez, dentro de los tres días, solicitando la ampliación de la investigación, indicando los medios de prueba practicables o individualizando al imputado. En caso de conciliación, el imputado y la víctima pueden objetar el archivo, invo-cando que ha actuado bajo coacción o amenaza. En todo caso, recibida la objeción, el juez convoca a una audiencia en el plazo de cinco días. El juez puede confirmar o revocar el archivo. Esta decisión es apelable.

Por supuesto, no es el propósito de esta obra analizar cada acto conclusivo de la investigación por separado, y al examen de sus particulares presupuestos de

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procedencia; sino advertir que la única nota en común es que todos son con-siderados legalmente como actos que concluyen con la fase preparatoria, y es lo recogido en dicha fase lo que sirve de antecedente y fundamento para su terminación. De allí la importancia para el ministerio público de dirigir correc-tamente la investigación, y si entre los elementos probatorios de cargo figura la declaración del imputado, con mayor razón todavía, como se dirá más adelante.La fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda, identificación y ase-guramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclu-sivo de acusar. Dirigir correctamente la investigación penal asegura la toma de una decisión correcta para su conclusión, por ello, el ministerio público “como órgano acusador debe ser cada día más cuidadoso, técnico y científico, para lograr la integración de la investigación de conformidad con la Ley” y así evitar perjuicio en detrimento en la persona investigada, sus bienes y su familia.

Se ha sostenido que la fase preparatoria consiste en la recolección de todos los elementos probatorios para poder fundamentar una acusación; básicamente, “se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incerti-dumbre”. La fase de investigación se caracteriza por la orientación a la reco-lección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar a su autor. En esta etapa existe una cierta ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de información cierta y de credibilidad sobre la acción criminal del investigado-imputado se podrá someter la acusación.

En este sentido, si se cree que el enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el im-putado, cuando existan elementos de pruebas suficientes para ello, que deben ser determinados antes de disponer apertura de la subsiguiente fase procesal. Sólo de esta manera se estará garantizando a todos los ciudadanos, no ser per-seguidos injustamente, llevados ante los tribunales y sometidos a un proceso judicial sin fundamento, característico de países donde no existe un verdadero Estado de Derecho.

Hay que resaltar la importancia de llevar a cabo una correcta investigación pe-nal, el atento desempeño del Magistrado Procurador Fiscal investigador, así como el apego a la ley y a las formas procesales para el cumplimiento de sus funciones, que regulan su actividad en el proceso penal, son las que objetivan su actuación.

Sobre una correcta actividad indagatoria es que el ministerio público podrá tomar la decisión justa que legalmente corresponda, y aun más delicada será

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su labor de investigación si el acto conclusivo es una acusación, pues como ya es obvio: “la acción penal es un arma formidable, que implica la activación de un mecanismo que puede conducir a la restricción de la libertad y la propiedad de las personas, por no mencionar el carácter infamante ínsito en la condena penal. Incluso cuando termina con la absolución, el proceso penal implica una dura prueba para el imputado, en términos psíquicos, económicos e, incluso, de estima social”.

Ahora bien, cuando la acusación se fundamenta en la declaración de culpabili-dad del imputado, sin que otros elementos probatorios hayan sido ingresados, existe la posibilidad de silencio y de retractación en la jurisdicción de juicio, por parte del imputado.

Una excepción al principio de oralidad, establecido por lo prescrito por la in-fine del Art. 312, que declara sin valor cualquier otro elemento de prueba que pretenda ser incorporado al juicio por medio de lectura. El citado artículo dispone como sigue:

Art. 312.- Excepciones a la oralidad. Pueden ser incorporados al juicio por medio de la lectura: 1) Los informes, las pruebas documentales y las actas que este código expresamente prevé; 2) Las actas de los anticipos de prueba, sin perjuicio de que las partes soliciten al tribunal la com-parecencia personal del testigo, cuando sea posible; 3) Los informes de peritos, sin perjuicio de que los peritos deban concurrir para explicar las operaciones técnicas realizadas y las conclusiones a las que han llega-do; 4) Las declaraciones de co-imputados que se encuentren en rebeldía, registradas conforme a este código. Cualquier otro elemento de prueba que pretenda ser incorporado al juicio por medio de la lectura, no tiene valor alguno.

Enfrentado a la realidad procesal que implica el cambio de la declaración del imputado, o mejor dicho, su franca retractación, el ministerio público se vería obligado a acudir a una interpretación extensiva del Art. 315.5 del Código Pro-cesal Penal: dispone ese texto, en relación con la continuidad y suspensión del debate, que es posible suspenderlo por un máximo de diez (10) días cuando alguna revelación o retractación inesperada produce alteraciones sustanciales en el objeto de la causa, y hace indispensable una investigación suplementaria.Si la retractación se produjo durante la audiencia preliminar, se trataría de una fase procesal anterior a “los debates” propiamente dichos.

No parece razonable que por “debates” deba entenderse la discusión argumen-

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tal sobre las pruebas ante el Magistrado Juez de la instrucción, como ocurría en el procedimiento criminal.

Cuando el Legislador habla de “debates” hace referencia al principio del contra-dictorio que rige todo el proceso.

De esa manera, debe entenderse que, como el juicio es oral, en cualquiera de las fases del proceso penal es posible “debatir”, y por tanto en cualquier etapa es posible “retractarse” de una declaración, aperturando asimismo la posibilidad de suspender el proceso para los fines de la investigación “suplementaria”, esto es, para que el ministerio público que acusó en base sobre la declaración del imputado, pueda, en preservación del derecho de defensa que, a su vez, garan-tiza la igualdad procesal, (Art. 11-CPP), encontrar prueba de cargo suficiente y lícita. De todas formas el plazo para hacerlo (10 días) es realmente breve, aunque no se puede pretender su ampliación porque afectaría los plazos de duración del proceso.

• Elcambiodeactoconclusivodelministeriopúblico (acusación) relacionado con la declaración del imputado.

Existe la llamada “doctrina de los propios actos”, la cual impide que, el ministe-rio público, pueda actuar en franca contradicción o desconocimiento de actos anteriores de su propio ministerio, o realice variaciones al acto de tal mag-nitud que impliquen una clara incoherencia. Dicha doctrina “veda desplegar una actividad procedimental que se reveló incompatible en una anterior”, pues “nadie puede válidamente ir contra sus propios actos”. Está claro que para acusar se requiere de elementos probatorios “suficientes” y “lícitamente obtenidos”, o “lícitos”.

Entonces, si el ministerio público ya ha acusado, se supone que dichos elemen-tos existen y de ellos debe haber constancia en el escrito acusatorio, de esta manera ¿cómo se puede cambiar de acto conclusivo si ya se fundamentó una acusación? ¿Cómo poder fundamentar posteriormente un dictamen de archi-vo si anteriormente se aseguró que existían elementos para acusar? Cómo se puede decir en fecha posterior que dichos elementos ya no son suficientes o se evidenció una causal de archivo de las expuestas en el Art. 281 del Código Procesal Penal, que prescribe:

El Ministerio Publico puede disponer el archivo del caso mediante dicta-men motivado, cuando: “1) No existen suficientes elementos para verifi-car la ocurrencia del hecho. 2) Un obstáculo legal impide el ejercicio de la acción. 3) No se ha podido individualizar al imputado. 4) Los elementos

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de pruebas resultan insuficientes para fundamentar la acusación, y no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos. 5) Concurre un hecho justificativo o la persona no puede ser considerada penalmente responsable. 6) Es manifiesto que el hecho no constituye una infracción penal. 7) La acción penal se ha extinguido. 8) Las partes han conciliado. 9) Procede aplicar un criterio de oportunidad. En los casos de los numerales 1, 2, 3, y 4 el archivo no puede ser modificado, mientras no varíen las circunstancias que lo fundamentaron, o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso. En los casos de los nu-merales 5, 6, 7, 8 y 9 el archivo extingue la acción penal. En todo caso el archivo pone fin a cualquier medida de coerción contra el imputado.”

El ministerio publico está en la obligación de encontrar nuevas circunstancias fácticas, que hagan evidente y necesaria la razón para dictar otro acto conclu-sivo distinto al ya emitido. Esa sería la única razón por la cual el ministerio público puede cambiar su decisión de concluir una investigación con otro acto distinto al ya emitido. Por ejemplo: si el Ministerio Público acusa, pero luego surgen nuevos testigos que demuestren la conducta del acusado, como nunca realizada, o como presupuesto de un estado de necesidad o de legítima defen-sa, sería absurdo pretender continuar con la acusación y aumentar el perjuicio para el imputado, y más aún si el Ministerio Público debe actuar de buena fe y con la objetividad que entre otros textos le exige el Art. 260 del Código Procesal Penal, cuando ordena que:

ALCANCE DE LA INVESTIGACION: Es obligación del Ministerio Publico extender la investigación a las circunstancias de cargo, y tam-bién a las que sirven para descargo del imputado, procurando recoger con urgencia los elementos probatorios, y actuando en todo momento conforme a un criterio objetivo”. Claro el margen de discrecionalidad es mínimo, y son circunstancias excepcionales las que justificarán el cam-bio de acto conclusivo del Ministerio Publico.

Dado el carácter exclusivo del ministerio público en cuanto a realizar o no la acusación, se impone a las máximas autoridades de dicho ministerio público supervigilar a este funcionario y sus adjuntos y exigir motivos serios para dic-taminar archivo, se conocen casos excepcionales de dictámenes de archivo sin motivos jurídicos válidos. Varios textos legales otorgan al ministerio publico importantes facultades legales en el Estado de Derecho, de manera especial al de la Ley Orgánica del ministerio publico No. 78/03 Promulgada el 21 de Abril del 2003, que en su Artículo 6 dispone que:

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”El Ministerio Publico es un órgano del sistema de justicia, garante del Estado de Derecho, funcionalmente independiente en sus actuaciones. Es el encargado de dirigir la investigación de los hechos de carácter pe-nal, en representación de la sociedad, de la puesta en movimiento y del ejercicio de la acción pública, proteger a las víctimas y testigos, en el ám-bito de las actuaciones que realice, y ejercer y cumplir todas las demás atribuciones que le confieren las leyes. ”

Es amplia y obligatoria la intervención del Ministerio Publico, a la luz de los textos legales citados en representación de la sociedad, protege a las víctimas y a los testigo.

Las atribuciones y facultades legales del ministerio publico, han sido elevadas a categoría Constitucional conforme la última modificación publicada el día Veintiséis (26) del mes de enero del Año 2011, que en su Capitulo V, sobre el Ministerio Publico ha dispuesto: “Constitución dominicana. Artículo 169.- Definiciones y funciones. El ministerio público es un órgano del sistema de jus-ticia, responsable de la formulación e implementación de la política del Estado contra la criminalidad, dirige la investigación penal, y ejerce la acción pública en representación de la sociedad.”

Más adelante, en su Párrafo I, dispone el mismo texto lo que sigue: “En el ejer-cicio de sus funciones, el Ministerio Público garantiza los derechos fundamentales que asisten a ciudadanos y ciudadanas, y promoverá la resolución alternativa de disputa, disponiendo la protección de víctimas y testigos y defenderá el interés público tutelado por la Ley.”

Conforme el artículo 170 de la Carta Magna, que trata sobre la autonomía y principios de actuación, “el ministerio publico goza de autonomía funcional, administrativa, y presupuestaria, ejerce sus funciones conforme a los principios de legalidad, objetividad, unidad de actuaciones, jerarquía, indivisibilidad, de-pendencia jerárquica, objetividad y responsabilidad.” El órgano de gobierno del ministerio público lo es el Consejo General de Pro-curadores, integrado por el procurador general de la República, quien lo pre-sidirá, un procurador general adjunto; tres procuradores generales de corte de apelación; dos procuradores fiscales y un fiscalizador. A excepción del procu-rador general de la República, los miembros serán elegidos por tres años entre sus pares.34

La función del Ministerio Publico, como titular de la acción pública, después de la adopción del nuevo Código Procesal Penal y de la prohibición a las partes

34 Se han publicado por lo menos dos leyes “orgánicas” del Consejo Superior del Ministerio Público, en revisión al momento de remisión a imprenta de esta obra, por lo que no se citarán más extensamente.

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de presentar querella por la vía directa ante el magistrado-Juez de la Instruc-ción, se ha tornado vital para la investigación penal y lograr la sanción de los imputados.

Irrevocabilidaddelactoconclusivodelministeriopúblico

El principio de irrevocabilidad del acto conclusivo, consiste en que el minis-terio público, una vez ejercida la acción penal ante el órgano jurisdiccional no puede desistir de ella, pues tiene la obligación de continuar hasta que haya de-cisión jurisdiccional que ponga fin al proceso. Dicho principio es de interés público y se refiere a la irrevocabilidad de la acción penal, que cuya acción no es titular, el titular es la sociedad, el es un simple representante de la sociedad a la que debe rendir cuentas de su actuación.

Como enseña MARTÍNEZ GARNELO, “el principio es pura lógica fundamen-tal de fácil comprensión y de sólido fundamento jurídico, pues el ministerio público no puede desistir de la acción penal porque no le pertenece como si se tratara de un derecho patrimonial de carácter privado. 35

VÁSQUEZ36 recuerda que el ministerio público no actúa en nombre propio sino en representación de intereses públicos y por ello no puede disponer de la acción penal” el ius puniendi tiene carácter público, por lo que admitida la acusación no podría el ministerio público disponer de lo que ya pertenece al proceso”; y que es el Magistrado-Juez, quien debe decidir sobre la acusación con sujeción a la ley y al derecho.

De su lado, ROXIN entiende que la acción pública no puede ser desistida cuando el tribunal que decide ha abierto el “procedimiento principal”. Agrega que si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y éste ha dispuesto su apertura, la fiscalía no puede sustraerlo del tribunal, que sería su actuación al cambiar su dictamen de acusación por otro de archivo, basado, por ejemplo, en un cambio radical de la declaración del imputado y la imposibilidad de obtener nuevos elementos incriminatorios.

En atención a esta doctrina, se tiene que, a riesgo de la absolución prevista por el Art. 337 del Código Procesal Penal, que en su ordinal, primero, ordena que se dicte sentencia absolutoria, cuando no se haya probado la acusación, o esta haya sido retirada del juicio por el ministerio público.

El ministerio publico puede percatarse de un error en la acusación, o insufi-ciencia de medios probatorios, y considerar que el acto conclusivo de acusar no debió producirse, o por verificarse una circunstancia nueva, posterior a la

35 GARNELO Jesús Martínez (2002). La investigación ministerial previa. México: Porrua. Pág. 22.36 Vazquez Rossi, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Rubinzal-Runconi. Tomo I, Pág. 343. 37 Roxin, Claus. (1997). Derechop Penal, Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Civitas. Pág. 229.

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acusación, donde impone un cambio inmediato de la decisión del ministerio público y la cesación de la acusación y de las medidas cautelares lo más pronto posible.

El ministerio público no debe tener como norte sostener “a toda costa” la acu-sación, ya que el fin es la aplicación de justicia, y si las circunstancias fácticas demuestran lo contrario, estará en la obligación de solicitar el archivo del ex-pediente, pues tiene como obligación legal, la objetividad en el desempeño de sus funciones y debe proteger las garantías constitucionales del imputado, entre ellas el debido proceso de ley.

Naturalmente, ello no quiere decir que el ministerio público deba representar el interés del imputado, sino que debe representar los intereses de la sociedad, y debe exigir al tribunal, condenar al culpable cuando ello es procedente, como debe propugnar por la absolución del inocente, ante la más mínima sombra de duda sobre su responsabilidad penal en los hechos objeto de juicio, y sobre la presunción de inocencia y en base al principio de objetividad que debe dirigir las actuaciones del ministerio publico. Distinto es el supuesto de retirar la acu-sación sin motivo alguno, en el sentido de no querer sostenerla en audiencia, no asistir al debate o plantear su retiro sin alegar alguna causal o circunstancia que justifique su retiro. Esta práctica es frecuente en nuestro país. Ello no es posible, sobre la base del principio de irrevocabilidad del dictamen, pero nace la pregunta ¿qué debe hacer la victima de un retiro injustificado de la acusación por parte del Ministerio Publico? Consideramos que ante el retiro de acusa-ción, sin motivos justificativos, sólo será posible exigir legalmente la responsa-bilidad civil, penal y disciplinaria del ministerio público.

Así las cosas, lo que sí debe quedar claro es que la cautela, diligencia y objetivi-dad en la conducción de la investigación, debe ser el norte que guíe al ministe-rio público y a los órganos de policía; de esta forma se estará disminuyendo el riesgo de errar o evitar la condenación, así como la brecha entre la verdad real y material, y nos aproximaremos a la decisión que concluya la investigación con certeza jurídica. La posibilidad de plantear un cambio brusco en el acto conclusivo de acusación, será mínimo y tratar de lograr que la actuación del ministerio público tenga fuerza suficiente para conseguir las pruebas u lograr el enjuiciamiento del imputado y conseguir la aplicación de justicia.

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Capítulo IVLA DECLARACION DEL IMPUTADO EN ATENCION

A LA AUTORIDAD QUE LA RECIBE

La Publicidad del Proceso Penal

La exposición pública de los imputados y los procesos que se les siguen en los tribunales plantea un conflicto de intereses entre el derecho penal y el ejercicio del periodismo en una sociedad democrática, conflicto que no

puede, de ninguna manera, ser resuelto con la descalificación de alguna de las dos actividades en cuestión.

Entre los doctrinarios modernos, como BOVINO que justifica claramente esta posición al afirmar que “la publicidad del proceso es una garantía irrestricta del imputado, relacionando directamente la publicidad con la exigencia constitu-cional del juicio por jurados, el cual “es, a la vez, una garantía del imputado… y un derecho político de los ciudadanos que consiste en la facultad de participar en las decisiones más relevantes de la administración de justicia”.38

El hecho de que los procesos judiciales puedan ser objeto de información públi-ca o divulgación, se fundamentaría en el derecho a informar sin censura pre-via dispuesto por la Constitución dominicana en su artículo 49, ordinal 2, que ordena que “Todos los medios de información tienen libre acceso a las fuentes noticiosa, oficiales y privadas de interés público de conformidad con la Ley” de modo que los tribunales son fuentes noticiosas de interés público, pero es un derecho cuyo ejercicio debe ser reglamentado por una ley adjetiva, en razón la publicidad de un juicio en los medios noticiosos pudiera afectar el honora y la consideración de las personas imputadas.

La publicidad como elemento perjudicial en el proceso penal: justificación nor-mativa y jurisprudencial

Se afirma que la publicidad de un juicio es perjudicial para el imputado, en la medida en que daña su imagen y prestigio, al presentarlo como un sujeto contrario al orden social, violándose el principio denominado “Estado de Ino-38 BOVINO, Alberto. (1997) Publicidad del juicio penal: la televisión en la sala de audiencias. En: Libertad de Expresión y Derecho Penall. Buenos Aires> Del Puerto. Pág. 11.

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cencia”, en virtud del cual: “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con sentencia irrevo-cable, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

En este sentido la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos se han proclamado por el derecho a la presunción de inocencia. Y resulta evidente que los procesos penales tienen importancia judicial y extrajudicial, pues tienen trascendencia económica al convertirse en fuente importante para la venta de noticias en los medios de comunicación de masas. El inicio de la investigación penal; la situación legal de los imputados y los autos de apertura a juicio o de no ha lugar, la fijación de las fechas del juicio o la persona misma de los imputados y cómplices de los juicios connotación publica, atraen a los periodistas, que algunos se han especializado en la infor-mación judicial.

Así las cosas, es común observar a los periodistas en los pasillos de las salas de audiencias y en los juzgados de Instrucción en busca de informaciones que, desde su punto de vista, son de interés para la población y desde el punto de vista del imputado, dicha información difundida de forma prematura, pudiera afectar el honor, la consideración del imputado y de su familia.

Los periodistas han sido acusados, reiteradamente, de invadir el proceso judi-cial en busca de elementos relacionados con las declaraciones de los imputados, las pruebas recogidas, la forma de su obtención y todo aquello que pueda con-vertir “en atractiva una noticia”. Imágenes y nombres de los imputados llenan los espacios informativos de los medios noticiosos, realidad cotidiana, defen-dida por unos y cuestionada por otros, pero que en cualquiera de las dos cir-cunstancias el ejercicio del derecho a informar sobre asuntos jurisdiccionales, somos de opinión que deberá estar regulado por una ley adjetiva.

El Magistrado-Juez forma su opinión sobre la responsabilidad penal, del análi-sis desapasionado, imparcial, y racional de los elementos probatorios incorpo-rados al proceso. Suponer que él permanece ajeno a la divulgación mediática; creer que él pudiera permanecer ajeno a la información noticiosa, que por to-das las vías posibles invade su conciencia, no resulta razonable. al contrario, es lógico suponer que el Magistrado Juez es afectado por el juicio mediático de los medios de comunicación de masas.

Tanto si la prensa quiere o no afectar los intereses de alguien, el Magistrado-Juez, con toda probabilidad, escuchará y leerá información sobre un proceso

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que le tocará a él decidir. Concederá valor a la noticia, positiva o negativa; po-siblemente evaluara el compromiso entre la percepción pública y el sistema de justicia en su totalidad, previendo los efectos que una decisión de absolución o condena en el futuro pueda tener sobre su profesión.

Para el Magistrado-Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia la influen-cia de la prensa en materia de justicia es innegable. Ha afirmado, por ejemplo:

La prensa dominicana ha sido el gran soporte del proceso de reforma judicial de nuestro país; sus críticas y observaciones han estado presentes en todo el proceso que se inició en el año 1997; vigilante incansable de la conducta de los jueces, funcionarios y empleados; cuantas veces se ha iniciado un movimiento de contra-reforma auspiciado por aquellos que hicieron de la justicia un abrevadero, donde satisfacían su sed de favores y de intereses particulares, nuestra prensa salió al frente de ellos.39

Asimismo, el Magistrado Presidente de la Suprema Corte de Justicia sostuvo que los medios de comunicación son, sin lugar a dudas un excelente auxiliar de la Justicia en la medida que contribuye a una mejor, más ponderada y juiciosa administración de ella por parte de sus funcionarios. Procede, en consecuencia, plantearse la incidencia de la divulgación o publicidad en los procesos penales, en cuanto se refiere a la formación de la opinión del juez.

• Elsecretoenelprocesopenal.Límites.Bienjurídicoprotegido.Crite-rios doctrinales

La vinculación de una persona a una acción delictiva tiene un carácter dañino para su personalidad e imagen personal, como consecuencia del estigma que conlleva en la sociedad estar vinculado en alguna acción de tipo penal.

Por ello, pareciera absolutamente razonable que los medios de información no deberían, solo en caso de evidente interés público, difundir imágenes y nom-bres de personas involucradas en una acción penal.

• Bienjurídicoprotegidoporelsecretoenelprocesopenal

Definiendo el bien jurídico protegido por la regulación del secreto en el proce-so penal. DERIO40 afirma que:

El contenido de la información periodística, el perjuicio que puede ori-ginar a las personas procesadas, la influencia nefasta que puede ejercer sobre ciertas personas y el peligro que de todo pueda derivarse para toda

39SUBERO Isa, Jorge. De la libertad de expresión en la Constitución Dominicana. Discurso pronunciado en ocasión de la IV Conferencia de Medios de Comunicación: Construcción de la Noticia Judicial. Documento electrónico disponible en www.suprema.gov.do40DERIO, Enmanuel. (1983). Cuestiones éticas y jurídicas de la información., España: Ediciones Universidad de Navarra, Pág. 62.

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la sociedad, el interés que el público o parte el público parece demos-trar y el lugar que, en consecuencia la destinan los medios de infor-mación...todos esos elementos justifican que exista una preocupación y se preste atención al asunto.

• ElsecretoenelderogadoCódigodeProcedimientoCriminal

En el Código de Procedimiento Criminal no existía ninguna norma que obli-gara a mantener en secreto la investigación penal, ni el juicio. La Suprema Corte de Justicia tuvo oportunidad de manifestarse sobre el secreto en la fase de instrucción, habiéndose manifestado lo siguiente:

(…) El secreto de la “instrucción preparatoria”, es una forma de admi-nistrar justicia no escrita en el derecho dominicano. Muy por el con-trario, sin embargo, nuestra Constitución en su artículo 8, sí es clara y precisa, indicando los formatos procesales que deben de tomarse en cuenta para salvaguardar el derecho de defensa. (Sentencia de fecha 09 de julio de 1998. B.J. No. 1052, Vol. I, Pág. 219).

Sin embargo, al tratarse de un Auto de la Cámara de Calificación, la Corte de Casación entendió que:

… los acusados pueden proponer ante los jueces del fondo todos los medios de defensa tendientes a su descargo o a la modificación de la calificación que se haya dado al hecho; además de que los autos decisorios de las cámaras de cali-ficación ordinarias, no están incluidos dentro de los fallos dictados en última instancia susceptibles de ser conocidos en Casación; omitiendo pronunciarse respecto del secreto en la instrucción.

• Elsecretoenlalegislaciónprocesalpenalvigente:fundamento

En la actual legislación Procesal, sí existen disposiciones expresas sobre el se-creto. De hecho. el límite del secreto es la investigación preliminar: supera-do el estado inicial de la búsqueda de la verdad, el secreto cede paso al deber de información, esto es, interviene la libertad de información y de expresión, siempre que no se afecten ciertos bienes jurídicos como la seguridad nacional o industrial, la reputación, la presunción de inocencia o similares garantías del imputado.

De modo que el bien jurídico protegido con el secreto de la instrucción, o la po-sibilidad de restringir la publicidad durante la celebración del proceso, resulta:

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a) En cuanto al imputado: la dignidad, la honra, el derecho al buen nombre o prestigio del imputado; así como el estado de inocencia de que goza hasta la evacuación de la sentencia definitiva;

b) En cuanto al proceso: la divulgación de secretos que podrían afectar la industria, el comercio o la seguridad nacional.

Lejos de ayudar al imputado, para que su juicio se desarrolle dentro de los cauces del debido proceso, la divulgación del juicio, como un exceso y viola-ción del principio de presunción de inocencia constitucional y procesal, que se constituye en un elemento distorsionante de la verdad, en la medida en que condiciona el ánimo del Magistrado Juez y de la población y, se quiera o no, influir en el estado de ánimo del Magistrado apoderado.

El ejercicio del periodismo al publicar el proceso penal, no debería constituir un obstáculo para el desarrollo de procesos judiciales, enmarcados en el debido proceso, respetuosos de los derechos y garantías vinculados con la presunción de inocencia; el derecho a la propia imagen y el derecho a la intimidad todos de categoría constitucional.

Asimismo, los procesos penales tampoco deberían ser un limite para el ejerci-cio el periodismo, entendido como la práctica profesional dirigida a informar a la población de aquellos asuntos que le son de absoluto interés, pues su co-nocimiento de forma adecuada entraña un beneficio y no un perjuicio para la población.

Sobre todo, fundamentado en el alcance del secreto y la publicidad en el proce-so penal; considerando su delicada y peculiar relación durante la investigación preliminar, el juicio de fondo hasta que se obtenga sentencia definitiva, con autoridad de cosa juzgada.

El secreto en el proceso penal tiene como fundamento que al Magistrado Juez le interesa la verdad tanto en los términos en que la expone el imputado como los testigos, no será necesaria la presencia de personas ajenas al proceso, un públi-co que controle, terceros no involucrados en el litigio, sino tan sólo el indagado, los testigos, algunos asistentes y el ministerio público, es decir, los sujetos que saben la verdad y los sujetos que buscan extraer esa verdad, ante el Magistrado Juez que podrá acreditar las pruebas y aplicar la Ley.

El secreto de la investigación preliminar es una obligación del ministerio pú-blico, como resultado de las disposiciones del artículo 290 del Código Procesal Penal (CPP), que terminantemente prescribe al respecto lo que sigue:

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Art. 290.- Carácter de las actuaciones. El procedimiento preparatorio no es público para los terceros. Las actuaciones sólo pueden ser exami-nadas por las partes, directamente o por medio de sus representantes. Los abogados que invoquen un interés legítimo son informados por el ministerio público sobre el hecho que se investiga y sobre los imputados que existan, con el propósito de que decidan si aceptan participar en el caso.Las partes, los funcionarios que participen de la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo adquieran conocimiento de las actuaciones cumplidas, tienen la obligación de guardar discreción. El incumplimiento de esta obligación es considerada falta grave. Cuando el imputado sea un funcionario público a quien se le atribuye la comisión de una infracción en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de él, o se trate de una infracción que afecta el patrimonio público, los medios de comunicación pueden tener acceso a aquellas actuaciones que, a juicio del ministerio público, no perjudiquen la investigación ni vulneren los derechos del imputado.

Es claro, que nadie, excepto las partes, sus representantes y el Magistrado Juez tienen derecho a revisar el expediente en la fase de instrucción. Es eviden-te, que el periodista no puede tener acceso al expediente, y que en este caso particular no es aplicable la norma constitucional de información sin censura previa. De hecho, además de crear una falta grave para el Ministerio Público en caso de violar el “secreto del sumario”, el texto procesal obliga a la discreción inclusive de las partes involucradas.

La información difundida en la prensa, sobre el contenido de la acusación, la identidad de los imputados, las pruebas de cargo y descargo o cualquier otro aspecto relacionado que se pueda difundir, en la fase de investigación y de ins-trucción, constituye una falta para el ministerio publico a cargo de la investi-gación penal.

El secreto en fase de investigación tiene como objetivo esencial, impedir que la difusión prematura de ciertas informaciones estorbe el trabajo del Ministerio Público, impida la localización de las pruebas o la búsqueda de los cómplices o coautores del hecho punible. Es necesario “actuar de manera tal que la infor-mación difundida no pueda perjudicar a los imputados ni implique el riesgo de influir sobre la decisión de los jueces que han de intervenir en el caso.41

Los periodistas se cuidan de no hablar del culpable, sino del “presunto autor”, y la sola presentación de la información, la imagen del imputado, pudieran sus-tentar la creencia de la culpabilidad. Y todo esto se ha dicho. considerando que la información es veraz. Pero, ¿no puede ser falsa la información? Más aún, la

41 DERIO, Enmanuel. Obra citada. Pág. 63.

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“verdad” es la que resulta del proceso, por sentencia irrevocable, con la calidad de la cosa irrevocablemente juzgada.

Se hace necesario determinar si el secreto en el proceso penal es parte de un derecho más amplio, el de la intimidad personal, que es de origen constitucio-nal y, por tanto, debe ser protegido en todo momento y no puede ceder su lugar ante situaciones concretas; en relación con el papel que cumplen los medios de comunicación en su actividad de informar sobre cuestiones de interés judicial.La pérdida de la intimidad de la persona humana

La información periodística sobre un imputado sujeto a un proceso penal, es una amenaza potencial a la perdida de la intimidad, como derecho de catego-ría constitucional, lesionado por el ejercicio periodístico, ha dado origen a la necesidad de procurar protección judicial de aquellas áreas reservadas sobre el derecho al honor y a la intimidad, organizado por el Articulo 44 de la Cons-titución de la Republica, a fin de evitar la repercusión negativa que tendría la información, tanto en el ámbito social, como en el marco del proceso, familiar, y en algún tipo de sanción – formal o informal – por el grupo social al que pertenecen.

Vivimos en un mundo dinámico, en el que la comuni-cación por diversos me-dios impresos y electrónicos, intenta persuadir nuestras opiniones, nuestros gustos, inclinaciones políticas.

El proceso de convicción pública operado por la pren-sa y los medios de co-municación de masas electróni-cas, se compone de los siguientes elementos acticos:

_ La credibilidad de la fuente o del emisor del mensaje, en función de la inten-ción de persuadir.

_ Las características del mensaje en si mismo: la calidad de los argumentos, la claridad y organización en la exposición, el énfasis del mensaje, si se basa en aspectos racionales o emocionales.

_ El canal de comunicación, visual, auditivo, impreso, directo.

Ferrajoli sostiene que la híbrida unión de secreto y resonancia en la fase ins-tructoria y en la del juicio oral, implica para el imputado una doble desventaja, tanto del secreto como de la publicidad. Afirma que la primera fase, secreta y sustancialmente inquisitoria, tiende a la degradación del juicio contradictorio y a la consiguiente hipervaloración de las funciones inquisitivas sobre las juris-

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diccionales, cuestión que se agrava en cuanto que, en contraste con la falta de publicidad formal, la fase de investigación viene acompañada de una mayor pu-blicidad de hecho, ya que sólo a esta fase prestan atención más medios.42

En la República Dominicana el juicio es lo que ha tenido más connotación pú-blica para los medios de comunicación de masas, y no la instrucción preparato-ria o investigación preliminar, tradicionalmente, no ha tenido tanta importan-cia para la prensa, naturalmente con sus excepciones.

El citado autor tiene razón cuando refiere los llamados “rumores en torno al proceso”. Estos rumores –actualmente acrecentados por la desinformación o informaciones a medias, o malintencionada, con claras tendencias, en la mayo-ría de los casos, a la presunción de culpabilidad del imputado, que brindan los medios masivos de comunicación acerca de las actuaciones policiales y judi-ciales, en el proceso penal y la estigmatización que produce sobre el imputado no ya la imposición de pena sino el proceso en sí mismo. La publicidad se convierte en:

…una publicidad sólo de las acusaciones –la incriminación, la priva-ción de la libertad o quizá la prueba de cargo– y no también de las defensas, transformándose así su función de garantía frente al juez en instrumento añadido de penalización social preventiva (…).

Habrá entonces una publicidad máxima de las hipótesis acusatorias, que con-trasta con el secreto de la instrucción que cubre formalmente las pruebas y de la infravaloración pública del debate contradictorio, no obstante las formalida-des, solemnes y recíprocas, que le garantiza al imputado.

Es una paradoja o, mejor, una lamentable contradicción del principio de publi-cidad, una paradoja en el sentido de una publicidad mal entendida o mal diri-gida, con fundamentos muy diferentes a los ético-políticos formulados desde Beccaria hasta la actualidad. En la publicidad de hecho, como la ejercida por los medios masivos de comunicación (y que consiste básicamente en el peda-zos de historia que normalmente hace un periodista de las actuaciones judicia-les), no se tiene en cuenta una garantía del imputado ni un derecho de control ciudadano respecto de las actuaciones del poder del Estado, en el sentido de sujetarlo mediante la opinión pública, sino que directamente es un medio que permite verificar si el sistema judicial funciona bien o mal, según la opinión pú-blica funciona bien en la medida en que haya más procesamientos, más prisión preventiva, más condenas a treinta años; y funciona mal en caso contrario, y la realidad procesal no siempre es así.

42 FERRAJOLI, Luigi. (1995) Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, prólogo de N. Bobbio, trad. de P. Andrés Ibáñez.

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Es insostenible tanto para el sistema de administración de justicia, como para la misma sociedad creer que condenar y encarcelar a los imputados, resolverá el problema de la criminalidad; igual que es maligno pretender controlar el poder judicial desde las páginas de los periódicos o los micrófonos de algunas emisoras de radio o televisión. Esta publicidad con los llamados “hacedores de opinión” en ocasiones puede ser una garantía ciudadana en contra de la peligrosidad del imputado, y publicitar los actos de injusticia, pero también es una garantía que permite controlar que el Estado por intermedio del ministerio publico, en un acto de defensa contra “la ola de delincuencia”, pretenda hacer justicia “encerrando delincuentes peligrosos”, sin dar cumplimiento al debido proceso de Ley. El efecto inmediato es la estigmatización del proceso penal que soporta el imputado.

Entendido así, el proceso, y no la pena, se convierte “en la moderna estrategia del control penal”, conclusión confirmada por la realidad judicial de hoy día: inflación de los procesos penales, prevalencia del número de presos en prisión preventiva sobre los presos con penas efectivas. La prisión preventiva es una pena en sí misma, anticipada, que genera una “culpabilidad preventiva”, sin jui-cio. Así, la sanción no es tanto la pena formal estatal, sino más bien una pena informal y más terrible: la difamación pública del imputado, que ofende irrepa-rablemente su honorabilidad y sus condiciones y perspectivas de vida y trabajo.

La publicidad del proceso penal como un mal mayor

La publicidad del proceso, en consecuencia, se convierte en un mal mayor y peor que el mal que trata de remediar. Utilizada de esa manera la prensa se convierte, con ese proceder, en defensora del sistema penal. La solución no puede ser la censura de todo tipo de información por parte de los medios de comunicación, relativas a causas penales: lo procedente es colocar en su justa dimensión el principio de publicidad y la posibilidad de divulgación de los pro-cesos, respetando la intimidad y el honor personal.

a) En primer término, considerando que la investigación penal es secreta para los terceros, la publicidad debe estar totalmente prohi-bida en esta etapa del proceso. Totalmente prohibida en esta etapa del proceso.

b) La publicidad durante la audiencia preliminar: el secreto debe mantenerse durante la etapa intermedia, es decir, hasta después de concluida la audiencia preliminar. Pero es de observar que, durante la audiencia preliminar, lo que debería prohibirse es la asistencia de medios de difusión a la audiencia, lo que en realidad no afecta la pu-

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blicidad porque en la sala de audiencias se celebran ordinariamente varios procesos, por día, y estando llena de personas (otros impu-tados, sus abogados, familiares y allegados) no podría hablarse de secretismo.

c) Durante la etapa de juicio, se defenderá la idea de que a partir de la evacuación del Auto de Apertura a Juicio los medios de difusión puedan tener completo acceso al expediente, las pruebas y el proceso, sin limitaciones de ninguna especie.

En la investigación penal, la publicidad busca promover una actuación positi-va sobre el desarrollo del juicio, en el sentido de lograr que los intervinientes actúen de la mejor manera, al saber que su actuación está sometida a la exposi-ción pública. De esta manera, la televisión, la radio y el periódico representan el control inmediato tanto porque llegan a un número indeterminado de perso-nas como porque tienen posibilidades de reproducción sobre lo que en realidad sucede en la sala de audiencia.

Juicio mediático y presunción de inocencia

El texto constitucional mantiene a la presunción de inocencia o estado de ino-cencia como un derecho fundamental del imputado. Es una clara derivación de la disposición constitucional en virtud de la cual (…) En consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

Esa norma, expuesta por el art. 69.3 de la Constitución política de la Republica Dominicana, al crea en favor del imputado un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas inocentes de cualquier imputación penal, mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción y mientras no haya sido juzgado y condenado y que la sentencia condenatoria adquiera la calidad de la cosa irrevocablemente juzgada. La presunción de inocencia, tiene tres significados diferentes, a saber:

1. Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira fundamental-mente a establecer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva del Estado.

2. Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habría de par-tirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir

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al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso penal.

3. Como una regla directamente referida al juicio, con inciden-cia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la responsabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusa-ción, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.

La Carta Magna sitúa la presunción de inocencia dentro de los derechos fun-damentales, entre ellos el derecho a la libertad -es un derecho subjetivo públi-co- el cual puede limitarse o perderse por la acción persecutora de los órganos de persecución de la acción penal, como el ministerio publico. Es claro, que en la jurisdicción de juicio la publicidad no está prohibida, la publicidad juega, en ese entorno, un papel relevante, pero debe considerarse por imperiosa necesidad que mientras no se produzca una acusación la pren-sa no tiene por qué enterarse de la investigación; como también que mientras esa acusación no produzca una condena definitiva, cualquier opinión pública respecto de la culpabilidad del imputado es, como mínimo pura especulación periodística.

La responsabilidad penal, sólo puede declararse mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer sanciones o penas en nuestro país. La responsabilidad penal se asienta en dos ideas fundamentales: 1) La exigen-cia de auténticos medios probatorios y, 2) El principio de libre valoración por parte del Magistrado-Juez apoderado. Este principio constituye un punto de importancia, para establecer por sentencia condenatoria que el imputado sea culpable, es menester que la decisión sea definitiva.

La exigencia de que nadie puede ser considerado culpable hasta que así se de-clare por sentencia condenatoria definitiva, contiene tres elementos básicos:

1. Una actividad investigativa del ministerio publico cumplida con el debido proceso de Ley. 2. Que el resultado de la actividad investigativa materialice la aporta-ción de pruebas legítimamente obtenidas; 3. Que el tribunal celebre un juicio o proceso, con las garantías legales correspondientes, y emita respecto de la inocencia del imputado un

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criterio negador de la inocencia, es decir, que lo declare culpable, con los medios de pruebas que destruyen la presunción de inocencia.

Cuando su responsabilidad penal ha sido pronunciada por sentencia de un Magistrado Juez, con carácter definitivo, y partir de ese momento debería ser considerado culpable y podrá presentarlo a la opinión pública, como tal.

Antes de ese momento, el imputado goza de la presunción, que es un derecho iuris tantum –hasta prueba en contrario– y, por tanto, en el proceso ha de reali-zarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada judicialmente.

Para que pueda aceptarse el principio de presunción de inocencia, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, o ausencia de pruebas, o que las obtenidas hayan sido obtenidas ile-gítimamente o que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario, debiendo quedar destruida la presunción de inocencia, cuando existan pruebas directas de cargo, o indiciarias con suficiente fiabilidad incul-patoria.

La necesidad de afirmar la certeza de los cargos objeto de acusación recae sobre el ministerio público investigador, en cuanto titular de la acusación pública. Es el ministerio público quien habrá de reunir prueba suficiente y necesaria para destruir la presunción de inocencia.

Por lo demás, acreditada las pruebas y la imputación hecha valer por el minis-terio público, corresponde al imputado, en caso que así lo entienda procedente su defensa, probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la res-ponsabilidad penal. En el transcurso de la investigación, el ministerio público se encuentra sometido al respecto absoluto de ciertas garantías y principios, entre las cuales resalta la de objetividad: su acción debe procurar no solamente las pruebas que fundamenten la posible condena sino también las de descargo que puedan indicar que el imputado es inocente.

Siendo así, no se comprende en absoluto cómo puede imponerse el principio de divulgación publica en la etapa de investigación; cómo puede admitirse su vio-lación por parte de la prensa, ni cómo se asiste, pacíficamente, al espectáculo de farándula judicial en que se pretende convertir los juicios penales. La Corte de Casación lo ha expresado estableciendo que el principio de la “presunción de inocencia”, denominado también, “principio de inocencia” o “derecho a la presunción de inocencia” … se fundamenta, en realidad, en un “estado jurídico

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de inocencia”, puesto que al ser un “estado”, va más allá de la mera presunción, toda vez que es consustancial con el ser humano, y por consiguiente, no debe ser entendido éste, sólo como una conjetura o sospecha, sino como hecho que el dere-cho tiene por cierto, sin necesidad de que sea probado. Más importante aún, para los fines de esta obra, es que la Corte de Casación admite que… ese “estado” no se destruye ni con el procesamiento ni con la acusación, sino con la decisión definitiva sobre la responsabilidad penal de quien se acusa y en cuanto a los hechos de la imputación (Sentencia N0. 214, del 31 de mayo de 2006, B.J. 1146).

Por derivación lógica, si el imputado no es todavía culpable, presentarle como tal en periódicos y noticiarios es un absurdo incalificable, cuyas pretensiones no pueden ser otras que la satisfacción del morbo público sobre el crimen. Esta apreciación se reafirma cada vez que esa divulgación se produce inclusive cuan-do el ministerio público no ha concluido la investigación mediante la solici-tud de Auto de Apertura a Juicio que, en virtud del Artículo 294 del Código Procesal Penal. Más claramente aún, la Corte de Casación afirma en la misma sentencia comentada que: (…) este principio o derecho fundamental del que goza toda persona a quien se le imputa la comisión de una infracción, perma-nece hasta el momento en que se dicta en su contra una sentencia definitiva e irrevocable que haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada.

En las condiciones en que está planteada la intervención de la prensa puede inducir prejuicio al Magistrado-Juez, prejuicio que se revela usualmente, me-diante las presunciones de culpabilidad. La condición de culpable no pueda existir sin una previa declaración jurisdiccional de la culpabilidad penal, con la autoridad definitiva e irrevocable de cosa juzgada.

La declaración de culpabilidad debe hacerse, mediante pronunciamiento de sentencia firme, que dé término a un proceso judicial regular y legal.

Juicio mediático e información veraz

Un límite específico a la libertad de expresión, es el relativo al derecho a la información y a la veracidad en la información recibida. En la actualidad, está claramente diferenciado el derecho a la libertad de expresión y el derecho a recibir información, en especial información pública.

Estos son dos derechos fundamentales, relacionados entre sí, pero diferencia-bles, pues por lo que hace al primero, se puede manifestar una opinión cuya ve-racidad no pueda ser cuestionada, por considerarse que las opiniones no son ni verdaderas ni falsas. En efecto, ante la manifestación de una opinión, el Tribu-

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nal Europeo de Derechos Humanos ha fijado la postura en el caso Oberschilck v. Austria en el sentido de que una opinión pública no puede ser verdadera ni falsa, porque corresponde a juicios de valor y en relación con éstos, no se puede probar su veracidad.

Ahora bien, es cierto que una opinión es por definición subjetiva y que la ver-dad objetiva es difícil de encontrar, porque no será la verdad lo que se busque sino la veracidad en la información, que es una cuestión diversa, sin embargo, hay márgenes sobre lo que una verdad subjetiva se puede a su vez mover y a nuestro juicio, hay que tender incluso ante las opiniones, que se acerquen lo más posible a la veracidad, sin que pase desapercibido que desde luego la historia puede ser contada desde el punto de vista de los vencedores o de los vencidos y que estas dos posturas suelen ser, en cuanto a la arista donde se le mire, opuesta o radicalmente diversa, pero no se deja de estar dentro del mismo abanico de posibilidades y, fuera de ese espectro, la verdad se desvirtúa total-mente e inclusive la opinión pública puede llegar a dañar la honorabilidad u honra de la persona imputada, pero aun no condenada.

Por el contrario, en relación con el derecho a la información, allí sí se debe ten-der a salir de los márgenes de la opinión pública, sobre la que es difícil probar su veracidad, porque el derecho a la información, implica por quien tiene la obligación de trasmitirla, que ésta sea veraz. Así “una consideración más social de la libertad de expresión es la que surge del Artículo 5 de la Ley Fundamental de Bonn, originando en la doctrina del Tribunal Federal Alemán, una valora-ción del llamado “derecho a la comunicación” no solamente como un derecho fundamental, sino como una “función social” destinada a la búsqueda de la verdad”. No obstante, hay quienes estiman que la protección de la libertad de expresión en la mayoría de las constituciones modernas está más relacionada con el hecho de tener un electorado informado, que con las teorías liberales acerca de la información sobre la verdad.

Estos razonamientos denotan que existe una obvia confusión entre la libertad de expresión y la libertad de información que debe ser veraz, se concluiría que un ciudadano tiene derecho a información veraz en relación con las políticas públicas del Estado y sus funcionarios, en relación a la ejecutoria económica de los Alcaldes, senadores, diputados y magistrados-jueces. Al ciudadano siempre se le ha mentido, aunque tiene derecho a recibir información veraz de las insti-tuciones, de los políticos y de los funcionarios públicos, y en caso de no hacerlo actualmente disponemos de acciones legales dirigidas a obtener una rendición de cuentas de un funcionario público, por ejemplo.

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Declaración del imputado ante la Policía Nacional

Los funcionarios o agentes policiales tienen derecho a requerir del imputado solamente los datos correspondientes a su identidad personal, si no está indi-vidualizado. Esta disposición del Artículo 103 del Código Procesal Penal ofrece cobertura para la acción investigativa previa, limitada hasta la individualización del imputado, cuando afirma textualmente: “Oportunidad y Autoridad compe-tente: El imputado no puede ser citado a los fines exclusivos de ser interrogado, ni ser obligado a declarar, salvo que voluntaria y libremente decida hacerlo.

En este último caso, durante el procedimiento preparatorio, el imputado puede declarar ante el ministerio publico, que tenga a su cargo la investigación. Los funcionarios o agentes policiales, solo tienen derecho a requerir del imputado, los datos correspondientes a su identidad, cuando estos no se encuentran de-bidamente individualizados: Si manifiesta su deseo de declarar, se le hace saber de inmediato al ministerio publico correspondiente. Durante la audiencia y el juicio el juez o el tribunal deben permitir, al imputado declarar cuantas veces manifieste interés en hacerlo, siempre que su intervención sea pertinente, y no aparezca como un medio dilatorio del procedimiento, y sin que está facultada de lugar a indefensión material”, de modo, que el imputado declara ante las autoridades judiciales, si desea hacerlo, el éxito de la investigación del ministe-rio publico, depende del deseo que tenga el imputado en declarar sobre lo que conozca sobre el ilícito objeto de investigación.

El Artículo 91 del Código Procesal Penal, ordena que “Los Órganos de Investigación y Auxiliares: ”Funciones: La Policía por iniciativa pro-pia en virtud de una denuncia o por orden del Ministerio Publico, debe investigar los hechos punibles de acción pública, impedir que se lleven a cabo, completen o extiendan en su efectos, individualizar a los autores, y cómplices, reunir los elementos de pruebas útiles para determinar la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, y ejercer las demás tareas, que le asignan su ley orgánica y este Código.”

Individualizar al imputado es identificarlo correctamente, y el mandato general que se cumple con ella es constitucional: se fundamenta primero que nada en el principio constitucional de la personalidad de las penas, en virtud del cual nadie puede ser condenado por el hecho de otro. La regla consiste en que sólo se castigará a la persona por su hecho personal, por la infracción a la ley pe-nal, y dicha sanción deberá caer únicamente contra la persona responsable, de modo que nadie sea castigado por el hecho de otro, sólo podría ser condenado por su hecho personal.

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El segundo elemento, de base lo define la imputación objetiva, pretende expli-car, a través de criterios lógico-valorativos, en cuáles circunstancias el Derecho Penal puede atribuir un resultado final al autor de una conducta o comporta-miento típico que se encuentra, indefectiblemente, ligado por un nexo causal con aquél. Es así como, la imputación objetiva sostiene que, un resultado es ob-jetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo relevante, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta. Es por ello que esta postura puede clasificarse como teoría teleológico - normativa, trascendiendo de esta manera, las limitaciones que implica la omisión de juicios valorativos en los procesos causales.

En algunas legislaciones se establece expresamente que el imputado tiene el derecho a declarar o no sobre el hecho, y por lo tanto, tiene el deber de declarar sobre sus datos personales o “generales de ley”, como suelen designarse en nuestro país. El texto del Código Procesal Penal no deja dudas en cuanto a que lo único que pueden pedir los funcionarios y agentes policiales son “los datos correspondientes a su identidad” (nombres, cédula, dirección, teléfono, etcétera) y ello sólo “si no está individualizado”. No pueden requerir absolutamente nin-guna información en relación al crimen que se investiga.

Esta la sociedad desprotegida contra los antisociales y se respeta así el princi-pio de que nadie puede ser obligado a declarar en su contra, esto es, se respeta el criterio de no autoincriminación, sin valorar lo que ello implica en la socie-dad, que ha llevado a algunos a sugerir que ni siquiera es posible requerir esos datos personales del imputado, tal como lo postula ESER, para quien la obli-gación de declarar en relación con los datos personales parece, de todas manera, incompatible con el privilegio contra la autoincriminación. Si se toma en serio el privilegio, no queda otro camino que el de reconocer al imputado a no declarar, sin restricciones, que también debe alcanzar sus datos personales.43 Esa postura extrema se fundamenta en que el imputado puede ofrecer datos falsos sobre su identidad, y esa posibilidad no aparece sancionada en el texto procesal penal. Esa posibilidad, inclusive, induce a la utilización de mecanismos alternativos de comprobación de la información recabada con el imputado.

Ahora bien en el futuro habrá que revisar que el derecho a la seguridad social debe estar por encima de los derechos de un imputado que ha dado muerte a una Joven estudiante para robar su Cámara Fotográfica. El sistema judicial de-ber ser más efectivo, proveer sentencia de calidad y que den adecuada respuesta a demanda de justicia que a diario hace la sociedad dominicana. De hecho, en Estados Unidos se ha aceptado que no se encuentran dentro del ámbito de la garantía de no autoincriminación la obligación del imputado de entregar sus

43 ESER, Albin. (1998). Temas de Derecho Procesal Penal. Lima> IDEMSA, Pá26.

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huellas digitales, de ser fotografiado y de otras diligencias de individualización similares que no comprometen su integridad personal.

Declaración del imputado ante el ministerio publico

Ante el ministerio público el imputado no solamente tiene derecho a declarar si decide hacerlo, cuando es llamado por el funcionario, el Código le autoriza ne-garse a negarse declarar, salvo que voluntariamente decida hacerlo, ante quien tenga a su cargo la investigación, en términos tales que el imputado declara si lo desea, no es una obligación a su cargo declarar cuanto separa del crimen que se investiga.

El Código Procesal Penal regula, la declaración del imputado ante el ministerio público, de la siguiente manera:

a) El derecho de declarar, que lo puede ejercer en cualquier momento del procedimiento, y tiene también el derecho de guardar silencio (Art. 102);

b) La citación no puede ser exclusivamente para ser interrogado ni obligado a declarar (Art. 103). Esta expresión, “no puede ser obliga-do a declarar”, debe entenderse que no incluye la coacción a declarar, cuando, antes de presentar querella, la parte acusadora privada trata de obtener pruebas y lo hace constituyéndose en “denunciante”.

Entonces, asistiendo al primer interrogatorio, se da por enterada de los medios de defensa del imputado y pasa a constituirse en querellante. En ese supuesto, se recomendaría que si el Ministerio Público decide “entrevistar”, contra quien ha recibido una denuncia, no lo haga en presencia del denunciante, que todavía no es parte del proceso.

c) El derecho a contar con abogado defensor desde el primer momento de la declaración, sin cuya presencia es nula la declaración del imputado (Art. 104).

d) La forma en que se debe producir la declaración, esto es, con previa advertencia de la no autoincriminación, y textualmente el CPP define esa declaración como un medio para su defensa, por lo cual no tiene razón de ser que la jurisprudencia continúe considerando la declaración del imputado como un medio de prueba, conforme (Art. 105-CPP).

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Otras regulaciones codificadas incluyen la forma correcta en que se debe in-terrogar al imputado, respetando las garantías constitucionales y la integridad física e intelectual del imputado, para mejor cumplimiento de los fines del pro-ceso penal.

La declaración del imputado, debe hacerse constar en acta para poder hacerla valer en juicio. Dicha acta deberá contener para su validez los siguientes ele-mentos:

1º Lugar, fecha y hora.

2º Nombre y apellidos del juez, fiscal, del imputado, del abogado defensor y del resto de los participantes en el proceso.

3º La comunicación al imputado de los derechos y facultades que el Có-digo Procesal Penal y la Constitución le otorga. Especialmente, deberá constar la comunicación del derecho a abstenerse de declarar y que dicha abstención no podrá ser interpretada en su contra.

4º El hecho en concreto que se le atribuye. Al respecto hay que indicar que no basta con consignar en el acta la expresión “se le hizo saber el hecho que se le imputaba”, sino que es necesario detallarlo.

5º El contenido de la declaración libre y espontánea del imputado, procu-rando en la medida de lo posible usar su mismo lenguaje. En el supuesto que se abstuviere de declarar, en forma total o parcial, se anotará también en el acta de audiencia.

6º Las preguntas del fiscal, las del abogado y las del Magistrado-Juez y sus respuestas.

7º La firma de los intervinientes o en su caso, la impresión digital. Si el imputado o alguno de los participantes al acto, no quisiesen o no supiesen firmar, se expresarán los motivos.

Si bien la elaboración del acta no compete al ministerio público, deberá estar atento a que la misma no contenga errores formales, solicitando, al instante, las modificaciones o enmiendas que entendiere necesarias. De lo contrario, la declaración que prestó el imputado no podrá leerse en juicio en el caso de que existan contradicciones o que el acusado no quisiera declarar.

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Declaración del imputado ante el juez de la Instrucción

Ante el juez de la Instrucción o de fondo, o ante el ministerio publico el imputa-do tiene el derecho de declarar o abstenerse de hacerlo, y puede hacerlo cuantas veces manifieste interés, excepto si su intervención resulta impertinente o se utiliza como medio dilatorio.

Declaración del imputado ante el juez de fondo

El imputado tiene derecho a declarar como forma de ejercer la defensa, que supone poder escuchar el contenido de la acusación y la prueba de cargo y descargo. Atendiendo a ello, se ha sostenido que existe “caducidad del derecho a declarar en el juicio”, cuando éste no se ej rce en la etapa inicial del proceso. Esta posición no parece estar sustentada legalmente.

El imputado al declarar, está en la posibilidad de adaptar su declaración, como medio de defensa, a lo que ha escuchado en el curso de juicio y la acusación del ministerio publico, lo que le otorgaría a su versión un mayor valor probatorio.

Incentivar al imputado a declarar al principio del proceso y plantear su versión sobre los hechos, permitiría a los juzgadores valorar de mejor forma la credibi-lidad de la declaración, y podrían luego confrontarla con el resto de las pruebas. Declarar después de la presentación de las pruebas hace perder la posibilidad de confrontar la declaración con las demás pruebas, porque le permite al im-putado agregar a su declaración todos los elementos destinados a explicar, jus-tificar o desmentir las afirmaciones de los testigos o evitar incluir en su declara-ción componentes que sean contradictorios con las declaraciones más creíbles.El imputado de hecho conoce el contenido de la prueba por medio del acceso que ha tenido a la investigación del ministerio publico. No obstante, el princi-pal problema de este razonamiento, es que es contrario a la idea de que la decla-ración del imputado es un medio de defensa tal y como explícitamente lo esta-blece la ley. Esto porque, como hemos dicho, la defensa consiste precisamente en la posibilidad de responder, de hacerse cargo, de contradecir la prueba y los planteamientos de la parte acusadora y para hacer esto es oportuno cualquier momento, especialmente aquellos posteriores a la presentación de la acusación y la prueba. Es de hecho, después de la presentación de la prueba, el momento en que el imputado cuenta con mayor información y tiene en consecuencia la oportunidad de responder la acusación de manera más completa, pormenori-zada y eficaz.

El derecho a la defensa es una expresión de la autonomía individual, el imputa-do tiene derecho a ejercerla en el momento en que le parezca oportuno, negarle

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esta posibilidad es impedir ejercer el acto fundamental de su declaración, como sujeto procesal, precisamente en la etapa en que esta cobra su máxima expre-sión que es en el juicio oral, público y contradictorio.

En consecuencia, reconocer el derecho a la defensa del imputado y su dere-cho a declarar como manifestación de la defensa, supone necesariamente, que pueda ejercerlo en cualquier momento del juicio, en especial después de la pre-sentación de la prueba de cargo, como parte de la presentación de la prueba de descargo y como ejercicio del derecho de defensa.

Y es esto precisamente lo que protege la norma al declarar que el imputado puede declarar “en cualquier momento del procedimiento”, y que “durante las audiencias y el juicio, el juez o el tribunal deben permitir al imputado declarar cuantas veces manifieste interés en hacerlo”. Por supuesto, que como en las demás actuaciones del imputado en el proceso, el ejercicio de su autonomía le acarrea consecuencias, algunas de las cuales son potencialmente desfavorables. Entre ellas se encuentra la obligación de someterse al contraexamen de parte del o de los acusadores o la posibilidad de lo que diga pueda ser usado en su contra. Específicamente en relación con la oportunidad de la declaración, es claro que prestarla en una etapa tardía del juicio puede suponer una merma en la credibilidad de algunas de sus afirmaciones, los jueces saben que el imputa-do declaró habiendo escuchado la prueba y sacarán de ello las consecuencias legales que correspondan.

Testimonios Especiales

• Ladeclaracióntestimonialdelosdementes (como “personas vulnerables”)

Esta materia es regulada por el texto del artículo 202 del Código Procesal Penal, que ordena “Testimonios especiales: El testimonio de personas que se encuen-tran en circunstancias especiales de vulnerabilidad puede recibirse en privado y con la asistencia de familiares o personas especializadas. Cuando se trate de personas que no pueden expresarse fácilmente en español, o que adolezcan de algún impedimento manifiesto, se pueden disponer las medidas necesarias, para que el interrogatorio se asistido por un intérprete, o traductor, o se ex-prese por escrito, o de la forma que facilite la realización de la diligencia.” Los enfermos pueden deponer como testigos, en la medida del tipo, características y grado de enfermedad que padezcan.

La pregunta que se impone es, a saber si este paciente o interno, tiene la capa-cidad intelectiva suficiente o mínima para poder relatar hechos concretos que

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haya visto u oído, los cuales serían de interés para la solución de algún proce-dimiento litigioso.

Ahora, bien si mantiene algún tipo de anormalidad, pero esta se mantiene aje-na en la coherencia para relatar hechos que haya percibido por sus sentidos, según debidos análisis de especialistas, sería facultad del juez apoderado otor-garle valor probatorio a su declaración, si bien varios autores demuestran el peligro de tal facultad.44

Para hacer una inferencia razonable sobre las relaciones existentes entre una enfermedad y un determinado acto, los jueces deben ser informados en detalle. No bastan las etiquetas que nada explican (esquizofrenia, paranoia, psicosis...). La explicación del origen, el desarrollo y las manifestaciones de las enferme-dades son funciones de los peritos. El valor probatorio del testimonio, procede del modo en que se fundamenta su opinión y de las razones que le llevan a es-tablecer sus conclusiones. Las inferencias últimas, las razones de causa a efecto, competen a los que enjuician los hechos.

En la determinación de la aceptación o rechazo de un testigo, sea que el mismo se encuentra privado de sus derechos por alguna enfermedad mental declara-da en juicio o se aduce esta para impedir su declaración, si el órgano judicial opina que existen suficientes elementos de duda, debería nombrar a un perito experto para que examine al testigo potencial y luego de un exhaustivo análisis determine y presente pruebas sobre si este puede prestar declaración o no con garantías sobre el tema de que se trate.

Es la postura de Freedman, Kaplan y Sadock ya citada, dado que su estudio demuestra que es una cuestión relativa, puesto que una persona puede estar capacitada para hablar sobre determinados temas con absoluta facilidad, pero desorientarse y ser muy imprecisa con respecto a otros. En un procedimiento judicial, el experto puede facilitar en gran medida las decisiones, respecto de que se admita o no la declaración de que se trate.

La declaración testimonial de Niños, Niñas y Adolescentes

Por muchos años, se dudó acerca de la competencia de los testimonios vertidos por los niños, a causa tal vez del escepticismo en la comunidad legal, sobre la capacidad de los niños para brindar un testimonio veraz, preciso y coherente.45

Se ha dicho que los niños como testigos no son tan buenos como los adultos para observar y recordar acontecimientos, que son propensos a las fantasías, que son altamente sugestionables, que son relativamente incapaces de distin-guir entre realidad y fantasía y que son propensos a las fábulas.46

44 FREEDMAN, Alfredo et al. (2002). Obra citada. Pág. 2682.45 Ver Art. 310 del Código del Menor, Ley 136-03.46 GARRIDO y Marín, Eugenio et al. Evaluación de la credibilidad del testimonio: una revisión de los fundamentos teóricos, orígenes, evolución y estado actua del Análisis dde Contenido basado en Criterios. Lima: Grijley, Pág. 66.

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Para el derecho penal, el menor es la persona inimputable por razón de la edad, haciendo expresa referencia a su capacidad, a su discernimiento. En la histo-ria de la justicia de menores han existido múltiples intentos de encontrar un equivalente personal o psicológico al concepto de imputabilidad, es decir, a la existencia de plena responsabilidad. Los legisladores han entendido que esa capacidad que otorga responsabilidad penal no siempre se adquiere a la misma edad, ni es válida en cualquier situación o circunstancia. Esto llevó a la práctica normativa, en dejar muchas veces amplios intervalos, en lo que a la capacidad de un menor se refiera a criterio del Juez.

Dejando de lado la falta de rigor científico que supone, que tal estimación no sea realizada por un profesional de la psicología del desarrollo humano, este planteamiento, en el fondo también entra en conflicto con el propio derecho penal,47 dado que un código busca una precisión, una conducta típica a la cual aplicar el derecho, con respecto a la capacidad, al discernimiento, al raciocinio, a la madurez psíquica, a la capacidad de juicio o a la capacidad moral.

En algunos países, si bien el Legislador intenta no dejar fuera algún testimonio, no reconociendo incapacidades particulares para ser testigo, es absurdo tam-bién que comparezcan a declarar niños de muy escasa edad. Por esto se con-sidera, que existe un primer momento que viene a tratar la capacidad para ser testigo, capacidad que se entiende por la posibilidad de percibir lo que acontece en el respectivo entorno, a la retención de percepciones y a la reproducción en un momento posterior del conocimiento percibido. Pero, alcanzada esta capacidad testifical, se hace necesaria, la capacidad de dis-cernimiento que se puede obtener antes de la pubertad, dado que los menores son personas en desarrollo.

Al promulgarse la Convención sobre Derechos del Niño, se produce una trans-formación decisiva en las diferentes legislaciones internas de cada país, dado que este estatuto de garantías jurídicas de la niñez repercute no solo sobre los elementos e instituciones clásicas, sino también sobre los derechos y deberes de todos los que lo rodean. El derecho a ser oído, tiene su recepción en el Art. 12 de la Convención al establecer que “los estados partes garantizarán al niño...el derecho de expresar su opinión libremente...en función de la edad y la madurez... y se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo...”,48 al punto que el destacado constitucionalista argentino Dr. Bidart Campos afirma “ ...digno de todo elogio es el pedido fiscal que citó a un menor de 15 años a prestar declaración indagatoria... ya que no debe verse en desmedro del menor imputado sino a la inversa, como la forma de darle la inter-vención necesaria, que por su edad tiene derecho, conforme a las reglas del debido proceso...”. 49

47 FERRAN Casas. (1998). De Infancia y Perspectivas Psicosociales. Paidós, Pág. 233.48 CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Art. 12, incisos 1 y 2.49 BIDART Campos, Germán. (1993). La indagatoria de un menor de 15 años en una causa penal. En: El Derecho. 19 de noviembre. Pág. 4.

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En las legislaciones europeas, particularmente en las promulgadas después de la Convención, se pueden observar cambios que pueden llegar a contribuir en alguna medida, en la mayor participación de la niñez y la adolescencia en nues-tra sociedad.

Es necesario superar ciertas incongruencias existentes en los sistemas legales para lograr un valioso testimonio infantil. Algunos informes presentados ante el Comité de las Naciones Unidas para el Seguimiento de la Convención, por países que la han ratificado, han estructurado la escala de edades reconocidas para ejercer estos derechos en las diferentes legislaciones nacionales. Compa-rarlas entre sí desde la perspectiva infantil, nos permite visualizar rápidamente muchas incongruencias de los sistemas de adultos para con sus menores. En la República Dominicana el Código para la Protección de Niños, Niñas y Adoles-centes no ha regulado el testimonio de niños tal como debería hacerlo.

Muchos sistemas han mantenido o mantienen serias contradicciones internas entre las edades en que se exigen determinadas responsabilidades, y las que otorgan derechos relacionados, como en el caso de tener establecida la mayoría de edad penal antes que la civil. En algunos países, como en Argentina y la misma República Dominicana, ante la realidad social del delito, se proponen soluciones atendibles, como la de disminuir la edad de imputabilidad penal, demostrando la incongruencia existente relacionada directamente con la plena capacidad civil; dando una pseudo respuesta a la necesidad de soluciones para la delincuencia juvenil.

Si los niños y niñas pueden ser una valiosa fuente de información para la justi-cia, hoy en día, parece estar en la transición del propio cuestionamiento. El problema que se han planteado los juristas desde tiempos remotos, posible-mente muchos antes que otros profesionales relacionados con la infancia, no es estrictamente el del interés de la información infantil, sino el de su capacidad para expresarla adecuadamente la información.

Aunque el tema ha sido estudiado en diferentes ámbitos, desde el florecimiento de la psicología jurídica, se ha ido construyendo un corpus de investigaciones en relación directa con la niñez y su testimonio.

El punto más discutido es el que se relaciona directamente con fiabilidad a los testimonios vertidos por niños y niñas. Sus principales objeciones pueden ser consideradas en 6 categorías:

- La memoria de los niños y niñas no es fiable.- Los niños y niñas son egocéntricos.

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- Los niños y niñas son altamente sugestionables.

- Los niños y niñas tienen dificultad para distinguir entre realidad y fantasía.

- Los niños y niñas hacen exposiciones falsas, particularmente acerca de agresiones sexuales.

- Los niños y niñas no comprenden el deber de decir la verdad ante los funcionarios y magistrados. “...sería interesante imaginar, hasta que punto podemos asegurar, en cada uno de los fundamentos a la negativa de la declaración, si sería realmente mas fiable, si en lugar de niños, fueran adultos.” En base a estas objeciones, la postura opuesta ensaya algunas respuestas a sus fundamentos como estos:

- la fiabilidad de los testimonios infantiles con relación a su memoria, depende de cómo se formulan las preguntas. La supuesta falta de fia bilidad no es razón suficiente como para utilizar el testimonio con cautela.

- El egocentrismo infantil, se ha asociado a la debilidad mental. No obstante, el egocentrismo, según numerosas investigaciones, es algo natural en todas las personas, dejando de lado la edad en que se en cuentren.

- La investigación psicológica ha demostrado que niños y niñas, como así también los adultos, pueden ser ciertamente sugestionados, pero este riesgo puede minimizarse en la entrevista con el especialista.

- Hay pocos estudios en cuanto a establecer las condiciones de los niños y niñas en relación con la distinción entre realidad y fantasía, sin embargo, algunas de ellas establecen que no tienden a confundir lo que han imaginado o hecho con lo percibido. La única diferencia radica en que los niños son inferiores a los adultos discriminando acciones realizadas por ellos mismos, de las acciones que han imagi nado que ellos realizaban.

- El tema de las alegaciones falsas de los niños y niñas es bastante com plejo. Seguramente, un menor de edad inmerso en el proceso de sepa ración de sus padres, puede ser manipulado por alguno de ellos; sin embargo, es más fácil descubrir una mentira infantil que una realizada por un adulto.

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- Los estadios del desarrollo moral infantil son actualmente mucho mejor comprendidos que hace algunas décadas atrás. Entre los tres y cuatro años, la inmensa mayoría de niños y niñas, ya tienen una idea clara sobre lo que es verdadero y lo que es falso. Incluso, son ca paces de comprender las implicaciones de mentir ante un tribunal.

Algunos autores se sorprenden dado que existen tribunales donde antes de aceptar testimonios infantiles les exigen pruebas para evaluar su competencia y honestidad, cuando dichas pruebas no se las utiliza para los adultos.

Existen tres cuestiones que participan de amplios debates en la actualidad: el apoyo de expertos, la utilización de videos y el testimonio por medio de repre-sentante legal.

En relación al apoyo de expertos para ayudar activamente a la niña o niño en procesos legales está cada vez mas reconocido en las legislaciones de muchos países, aunque la práctica realmente desarrollada no siempre es congruente con las intenciones de los textos legales.

Muchos expertos sólo asumen la función de ser evaluadores neutrales que in-forman al juez de la realidad del niño, niña o su familia. Se necesita una figura distinta al evaluador, al abogado defensor o de un posible terapeuta. Esta per-sona especialista, tiene que asumir la responsabilidad del bienestar general de niño o niña y de protegerle cuando interactúa con el sistema legal. A su vez, esta persona puede llegar a ser algún pariente o persona de afecto si está capacitado para ejercer tal función en el medio legal, y si no está implicado en el proceso. En este sentido, son variadas las obras en las que establecen que el apoyo de expertos supone la necesidad de que todos los juristas y profesionales que par-ticipan en procesos infantiles tengan una formación especializada adecuada, para poder situarse en la perspectiva del menor de edad como testigo y poder comprender su exposición.

Las legislaciones de algunos países, entre otras muy particularmente las de Canadá y Dinamarca, permiten en la actualidad que los testimonios infantiles sean grabados en videos, en presencia del juez o de otros testigos por él auto-rizados, con lo cual se eliminaría la presencia del niño o de la niña en la sala. Sin embargo, esta utilización de videos ha sido objeto de variados debates en países como Estados Unidos, acusando que sólo sirven para mostrar versiones parciales o distorsionadas de la realidad.

Tras estas afirmaciones, algunos autores sugieren la utilización de sistemas de televisión de circuito cerrado, que permiten repreguntar al niño, sin necesidad de que permanezca en la sala.

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Otra propuesta relacionada es la realizada por el denominado Comité Pigot de Inglaterra, el cual propone utilizar no un video de una sola declaración, sino una serie de ellos que permite comparar la evolución de las declaraciones infantiles. En cuanto al daño que pueda resultar a un niño o niña por su parti-cipación como testigo en un Tribunal, esto dependerá de:

* La edad y el grado de desarrollo,

* la presencia de psicopatologías,

* el estado emocional,

* la calidad de la ayuda de los adultos,

* las peticiones de la sala del Tribunal,

* la oportunidad de las preguntas,

* el nivel de preparación, especialización y motivación del Juez,

* el entendimiento del niño o niña sobre los procesos.

Según la mayoría de los autores, la confrontación ante adultos inculpados o implicados y las preguntas agresivas de un abogado acusador o del mismo juez, parecen ser algunas de las situaciones que más secuelas traumáticas pueden dejar en niños o niñas que comparecen ante un tribunal.

Cabe agregar que no sólo es importante que un niño no salga traumatizado de su intervención en un proceso judicial, sino también demostrar que su partici-pación en un proceso legal, reafirma su sensación de valía personal como futu-ro ciudadano que es. Desde la perspectiva del niño o la niña en procedimientos legales, cabe diferenciar cuando se trata de un niño o niña víctima; cuando el niño o niña presunto infractor; cuando el niño o niña testigo de delitos y cuan-do el niño o niña parte de un conflicto.

En Escocia, como resultado de varias investigaciones realizadas, se aportan ci-fras las cuales muestran que niños y niñas entre once y quince años, durante los nueve meses anteriores a la encuesta, un 33% habían sido testigos presenciales de algún accidente automovilístico, un 24% había estado implicado en alguna ruptura familiar y un 64% había presenciado alguna vez algún tipo de pelea en la que alguien resultaba herido. Es también escocés un caso paradigmático: el Sistema Judicial de Menores crea el famoso sistema de las children´s hearing o

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“audiencias infantiles”, sistema que se refiere a cualquier procedimiento legal en el que intervengan menores y se sienta en tres principios básicos:

1. El principio de separación de prueba y la medida, dado que su ins-trumentación requiere habilidades distintas. Las audiencias infantiles actúan sólo cuando todas las partes están de acuerdo, o cuando no estándolo, sólo la policía presenta evidencias como resultado de su propio proceso de actuación independiente.

2. El principio de bienestar del niño o niña, como orientador funda-mental de cualquier decisión y medida adoptada, principio que se consolida con la conocida expresión del interés superior del niño.

3. El principio de participación del niño y de la familia, esta última como el contexto más próximo para atender al menor.

Las audiencias infantiles escocesas se consideran como un método eficaz en el testimonio de menores, realizando el Reino Unido una sola reserva cuando firmó la Convención de los Derechos del Niño, en relación directa contra la participación de representantes legales en este tipo de audiencias.50 Es cierta-mente difícil que este sistema pueda ser importado a otros sistemas judiciales, particularmente a los que bebemos la tradición del derecho romano.

El punto de referencia del niño o niña víctima, hoy en día, se incrementa enor-memente en todo tipo de violencia infantil. Pero, durante años se han plantea-do la pregunta hasta qué punto y en qué condiciones el testimonio de un niño que alega haber sufrido abusos sexuales es válido. Las dudas sobre esta validez provienen básicamente de:

a) De la constatación de una elevada frecuencia de casos en los que el niño, tras afirmar en un primer momento, haber sido objeto de un abuso sexual, posteriormente se retracta.

b) De el escaso desarrollo de las capacidades y habilidades cog-nitivas en niños de corta edad. La revelación del abuso sexual por par-te del niño, no es un hecho que surge repentinamente en un momento determinado, sino que es fruto de un proceso. En este proceso existen cuatro etapas: 1) Negación del abuso; 2) Relato del abuso; 3) Retracta-ción, y 4) Reafirmación.

La negación por parte del niño del abuso sexual se produce en dos momentos, uno de los cuales tiene lugar en la fase inicial de la investigación, cuando el pro-

50 Es interesante la reserva del Reino Unido a la Convención de los Derechos del Niño: “No está permitida la presencia de representantes legales en los procedimientos seguidos por audiencias infantiles. Las audiencias infantiles han demostrado durante años ser una forma efectiva de enfrentar los problemas de los niños de manera menos formal y con menor confrontación. Por lo cual, el Reino Unido, respecto al Art. 37d de la Convención, se reserva el derecho de continuar con el actual sistema de audiencias infantiles”.

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fesional está en contacto con el niño. Existen datos demostrando que sobre un total de 116 notificaciones comprobadas de abuso sexual, el porcentaje de casos en los que el niño negó su ocurrencia fue del 72%. Tras múltiples entrevistas, un 96% de estos niños, llegaron a reconocer su existencia. Pero, posteriormente, el niño puede volver a negar sus afirmaciones previas, o sea retractarse.

Según estos datos, el 92% de los niños se retractaron en algún momento de la investigación. Este efecto de retractación se encuentra definido como parte del denominado “síndrome de acomodación del abuso sexual infantil”. Este sín-drome contempla que es habitual que el niño se vea presionado por sus senti-mientos de culpa y por el sufrimiento de sus familiares, y sienta que tiene en su poder la responsabilidad de proteger o dañar a su familia.

A partir de la ley de revisión de la protección de la evidencia en niños, Israel incluye la figura legal del interrogador juvenil, en su sistema jurídico, instru-mentando así el respeto a los derechos menores-víctimas de delitos sexuales, dentro del ámbito judicial.

Posteriormente la República Federal Alemana (1986) y Canadá (1987) a través de un “ Fallo de Suprema Corte de Justicia “ y de “algunas disposiciones del Sis-tema Judicial Canadiense, respectivamente incluyen otros métodos y técnicas durante el testimonio de menores, tales como la grabación, audio y/o video con uso simultáneo de cámara de Gesell.

Esta última modalidad técnica, permitió la presencia pasivo-observadora o ac-tiva, mediatizada en este último caso a través del Interrogador Juvenil, tanto por el Juez, el Fiscal, Asesor de Menores, Oficial de Investigaciones, abogado defensor y cualquier otra persona facultada por el Juez para intervenir en el acto, cuyos adecuados marcos jurídicos, lingüístico y psicológico quedaron así fijados.

En la provincia de Mendoza, República Argentina, en el año 1994, se realizó una experiencia-piloto interdisciplinaria51 que consistió por disposición de una Jueza de Menores, en la intervención de una médica, con una niña de 9 años, quien habría sido violada.

La jueza resolvió dictar una resolución, estableciendo que la niña no declararía hasta que no estuviese en condiciones psíquicas para hacerlo, a criterio de los especialistas. La preocupación de la jueza se basaba, en un primer momento, la niña habría declarado frente a la patrulla policial que la encontró abandonada. Durante diez días de trabajo intensivo, los especialistas abordaron a la niña y su madre, aplicando la técnica de psicoprofilaxis. Cuando la jueza de menores

51 Citado por: MOLINA Centeno, Silvia. Cómo el testimonio del menor víctima de delitos sexuales puede transformarse en un acto reparatorio de la salud mental. Comentario a la Ley del 27 de abril de 1999, de la República Argentina. México: McGraw-Hill. Pág. 71.

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52 FALLER, 190, 1993; Filip y cols., 1998; Jones y McQuiston, 1985, entre otras referencias.

llamó a la niña a declarar en horario especial lo que aseguraba la intimidad del acto, con la presencia exclusiva de la madre, los menores y los profesionales especialistas, se tomó la decisión de efectuar la psicoprofilaxis del acto testimo-nial, dentro del ámbito tribunalicio, como una nueva aplicación en técnica a la salud mental y aporte a la psicología y psiquiatría de la magistratura.

Esta técnica psicológica pone la capacidad de anticipación respecto a una si-tuación ineludible de ser vivida y que provoca ansiedad y tensión emocional. Esclarece a través de la información, lo que pasivamente va a tener que aceptar, pero también lo que activamente puede realizar a fin de contribuir al éxito o mayor efectividad en el procedimiento, siendo así un facilitador del mismo.

En el caso particular de los niños, la técnica incluye tanto la verbalización como las acciones lúdicas y la dramatización, de acuerdo a las características de la edad evolutiva, del desarrollo correlativo del lenguaje y de la personalidad del menor. Si tal operación o proceso judicial, es realizado en lugar, tiempo y forma inadecuados, sin tener en cuenta las características psicológicas y el período evolutivo, y la situación en la que se encuentra el menor-familia, sucede el he-cho institucional conocido como revictimización.

A partir de esta experiencia interdisciplinaria, intra e inter institucional, la Su-prema Corte de Justicia de Mendoza gestionó la inscripción de la comisión para que se aplicara en los juzgados de Instrucción la Técnica de Psicoprofi-laxis, y así se avanzó en el tratamiento para la obtención de testimonios de ni-ños y niñas víctimas. Hoy en día, existe un amplio consenso, siempre y cuando sean entrevistados por personal competente y en lugares adaptados, que los niños son capaces de recordar, resisten a la sugestión y pueden proporcionar un testimonio creíble en relación al abuso.52

ElTestigoevasivo

Un testigo evasivo es aquel que no tiene dificultad al responder preguntas plan-teadas por la parte que lo presenta, pero sí al responder en forma evasiva a sus preguntas. La evasión puede representarse de varias formas: El tono y compor-tamiento del testigo puede variar; Puede repetir sus preguntas o bien solicitarle que le repita la pregunta. También es posible que el testigo pueda ser lento al momento de responder a las preguntas. Frecuentemente, responde con frases como “no sé”, “no recuerdo”, “no puedo hacer memoria”, “no estoy seguro”, “yo podría”, “yo diría”, o evita responder directamente. En estos casos debe demos-trarse al testigo que usted tiene algún conocimiento sobre los hechos y que sabrá si él se desvía de la verdad.

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Pregunta: Sr. F.F., ¿’había tres hombres sentados con usted en la taberna?

Respuesta: Sí.

Pregunta: Entre esas personas ¿están los acusados, “x” y “xx”?

Respuesta: Sí.

Preguntas: ¿”x” estaba sentado frente a usted?

Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿”x” es delgado, de estatura mediana y piel en tono pálido?

Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿Fue en ese momento en la taberna en el que Pablo le dijo a “h”, “Dejé el carro robado en el parqueo”?

Respuesta: Eso creo.

Repita la pregunta que no respondió el testigo, lo que le demostrará a este que usted no permitirá que él deje sin contestar la interrogante. Una falla del testigo al responder la pregunta puede afectar su credibilidad, por lo tanto, menciónelo en su discusión final cuando se refiera a la credibilidad.

Pregunta: Sr. F.F: bebió usted tantas botellas de cerveza en la noche entre las 8:00 y las 9:00?

Respuesta: Bien, todos nosotros estábamos bebiendo.

Pregunta: Sr. F.F., mi pregunta es, ¿bebió usted las 5 botellas de cerveza durante una hora?

Respuesta: Eso creo.

Pregunta: Sr. F.F., ¿bebió 5 botellas de cerveza durante la hora que es-tuvo en la cantina?

Respuesta: Sí.Si el testigo continuamente falla al responder una pregunta, solicítele al Juez

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del tribunal que le ordene al testigo responder la pregunta en cuestión. En la discusión final, mencione esta falla al responder al momento de discutir la cre-dibilidad del testigo.

Pregunta: ¿Identificó a sutano como al hombre con el cuchillo?

Respuesta: Sí, él no podía caminar y se veía ebrio.

Pregunta: Señor Juez, le solicita al testigo que responda las pregun-tas planteadas y no de información voluntaria. Además, le pedimos, respetable juez, que omita la última respuesta en sus deliberaciones.

En todos los casos anteriores, usted puede decidir que la respuesta probable no sea mayor que la impresión negativa que el testigo está causando en los jueces. Si esto es verdad, entonces, no intente obtener mejores respuestas; continúe con preguntas que él evade.

Trate y busque tantas respuestas como sea posible del tipo “no puedo recordar”. Pregúntele al testigo si tiene dificultades para escuchar o entender sus pregun-tas. Al hacer esto, recuerde que debe preocuparse por el tono de voz que utili-ce, si usa un tono sarcástico con un testigo que parece débil, podría perder el impacto de las respuestas. Finalmente, trate de obtener respuestas evasivas en algunas de las preguntas en las que el testigo no tiene dificultad al responder cuando éstas son planteadas por la parte que lo presenta.

En su discusión final, revise las respuestas del testigo para el tribunal. Explique como las evasiones afectan la confianza y credibilidad del testigo y su testimonio.

El tribunal deberá reconocer lo que el testigo está haciendo y tratar su testi-monio apropiadamente. Ejemplo: En este caso, Señoría, la parte civil también es un testigo presencial. Si usted recuerda, cuando el fiscal interrogó al testigo, sus respuestas fueron efusivas. Cuando su abogado lo interrogó, considero que no pudo responder a preguntas con menos de 20 palabras. Bien, conmigo actúo incorrectamente. Cuando yo lo interrogué, apenas pude recibir respuestas a las preguntas. Usé casi las mismas preguntas que su abogado utilizó. Y qué respuesta obtuve, “no sé” y “no recuerdo”.

TestigoArgumentativo

Algunas veces un testigo deseará exponer, explicar o discutir cada pregunta. Cuando un testigo discute con usted o responde sus preguntas con otras pre-

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guntas, haga particularmente preguntas cortas y claras. Cuando sea posible, recurra al uso de las preguntas cerradas Sí/No, o repita la pregunta e insista en respuestas concretas o reestructure la pregunta de tal forma que se demuestra que el problema es con el testigo, no con la pregunta.

Cuando el testigo responde a una pregunta y continua hablando, trate de acor-tar su participación, haciendo la siguiente pregunta. Si el testigo insiste en con-tinuar, pídale al tribunal que no considere la parte de la respuesta, que no se relaciona con la pregunta. Si esto continua, solicite al tribunal que amoneste al testigo para responder la pregunta realizada y únicamente eso.

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Generalidades

En la legislación internacional los imputados gozan de ciertos derechos, y prerrogativas así como en el sis-tema dominicano desde el mismo mo-mento de la de-tención o arresto es necesario que se hagan valer ciertas

normas procesales inderogables. Así, se dice que en cualquier caso la legisla-ción dominicana dispone a favor del detenido, arrestado o imputado un con-junto específico de derechos y garantías cuya violación ocasiona la nulidad del proceso. Esos derechos están legalmente designados por el Art.95 del Código Procesal Penal, y son los siguientes, aun-que no limitativos:

Art. 95.- Derecho.- Todo imputado tiene, desde que se solicite la aplicación de una medida de coerción o la realización de un anticipo de prueba, dere-cho a:

1) Ser informado del hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de importancia para la calificación jurídica, un resumen de los conte-nidos de prueba existentes y las disposiciones legales que se juzguen aplica-bles;

2) Recibir durante el arresto un trato digno y, en consecuencia, a que no se le apliquen métodos que entrañen violencia innecesaria o el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza;

3) Conocer la identidad de quien realiza el arresto, la autoridad que lo or-dena y bajo cuya guarda permanece;

4) Comunicarse de modo inmediato con una persona de su elección y con su abogado para notificarles sobre su arresto y a que le proporcionen los medios razonables para ejercer este derecho;

Capítulo VDERECHOS Y GARANTIAS

QUE ASISTEN AL IMPUTADO

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5) Ser asistido desde el primer acto del procedimiento por un defensor de su elección, y a que si no puede pagar los servicios de un defensor particular el Estado le proporcione uno;

6) No auto incriminarse, en consecuencia, puede guardar silencio en todo momento sin que esto le perjudique o sea utilizado en su contra. En ningún caso puede ser sometido a malos tratos o presión para que renuncie a este derecho ni ser sometido a técnicas o métodos que constriñan o alteren su voluntad;

7) Ser presentado ante el juez o el ministerio público sin demora y siempre dentro de los plazos que establece este código;

8) No ser presentado ante los medios de comunicación o ante la comunidad en forma que dañe su reputación o lo exponga a peligro; 9) Reunirse con su defensor en estricta confidencialidad.

La precedente enumeración de derechos del imputado, no es limitativa. El mi-nisterio público y los demás funcionarios y agentes encargados de hacer cum-plir la ley, así como los jueces, tienen la obligación de hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible sobre sus derechos, procurar su salva-guarda y efectividad. El funcionario o agente que vulnere, permita o instigue el atentado o violación de cualquiera de estos derechos es responsable y sancionado de acuerdo a lo establecido por la ley.

Son nulos los actos de procedimiento realizados en violación de estos derechos y los que sean su consecuencia.

Derechos Pre-procesales y Procesales

Los derechos citados se dividen en dos: derechos y garantías que deben obser-varse antes de la realización del proceso (y se llaman “reglas pre-procesales”) y reglas que se deben observar durante el proceso (y se llaman entonces reglas “procesales”). Las reglas “pre-procesales” tienen por finalidad garantizar algún derecho o libertad fundamental, y son, básicamente, las que siguen:

- La prohibición de la entrada y registro domiciliario no judiciales (también llamado “registro de lugares” o “allanamiento”, regulado por el Art. 180 del Código Procesal Penal);

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- La prohibición de la intervención de las comunicaciones, que sólo puede ser autorizada por un juez (Art. 192 del Código Procesal Penal).

También pueden incluirse dentro de los derechos “pre-procesales” (o de los detenidos y arrestados):

- El impedimento de examen corporal sin autorización del juez (Art. 99 del Código Procesal Penal);

- El deber de informarle de la acusación en su propio idioma, para que la entienda;

- El deber de permitirle comunicación con su familia, sus allegados, las personas que el detenido prefiera y sobre todo con su abogado (Art. 95.4 del Código Procesal Penal).

- El derecho de no ser detenido más allá de un tiempo determinado (seis horas si se trata de restricciones ambulatorias, Art. 178-CPP, y 48 horas para ser sometido a la justicia, plazo constitucional);

- El derecho de no ser citado solamente a los fines de declarar, y de saber previamente para qué se le cita ante el Ministerio Público (Art. 223 del Código Procesal Penal.

Los derechos “procesales” incluyen: - La defensa particular del caso por un profesional del derecho, paga-do por él mismo o por el Estado si no puede hacerlo;

- El derecho de pedir la exclusión de las pruebas que considere ilícita-mente obtenidas (Art. 167-CPP);

- El derecho de recusar al juez o al ministerio público por parcialidad (Art. 90-CPP).

- El derecho de declarar cuanto quiera y cuantas veces quiera en su defensa (Art. 319-CPP); - El derecho de recurrir las decisiones que le afecten (según los Arts. 416, 417, 418, 419 y 420-CPP; y Art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Hu-manos, entre otros).

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Otras Garantías del Detenido

Las garantías de la detención reconocen el derecho a la libertad y a la seguridad, pues nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo esta-blecido en la ley y en los casos y en las formas previstas en ella.

• Laduraciónmáximadeladetenciónpreventiva

La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente nece-sario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. La detención preventiva es, sin duda alguna, una medida que tiende a garanti-zar la puesta a disposición judicial de una persona sospechosa de haber come-tido un delito a fin de que el juez competente determine si procede la prisión provisional o la libertad.

Con respecto a esta garantía de la temporalidad de la detención, debe hacerse alguna puntualización. El plazo al que queda sujeto un detenido es el “estric-tamente necesario para la averiguación de los hechos”, que, obviamente, puede ser inferior a 48 horas.

En caso contrario, es decir que la averiguación de los hechos no pueda llevar-se a cabo en esas 48 horas, entra en juego el límite temporal impuesto por la Constitución. En resumen, toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, en su propio idioma, de sus de-rechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar; y en cualquier caso no puede ser retenida más allá de las 48 horas sin ser tra-ducida a la acción de la justicia. La Constitución vigente resuelve el problema suscitado por la aplicación del plazo de sometimiento de 24 horas del CPP, al disponer específicamente que ese plazo es de 48 horas.

EXPLICACION DE ALGUNOS DERECHOS DEL IMPUTADO

• Lapresuncióndeinocencia

Aparte de lo ya dicho, del examen de la Constitución se desprende que la garan-tía jurisdiccional en la aplicación del Derecho penal se ha constitucionalizado de modo expreso. Hay una declaración explícita de que sólo los tribunales pue-den imponer penas y de que han de hacerlo por medio del proceso, tal como resulta de varios artículos constitucionales, entre ellos el Art. 40 del Código Procesal Penal, que garantiza el derecho a la liberta. Los derechos del imputado,

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que se expusieron, al tratar el Art. 95 del Código Procesal Penal, son derechos constitucionales que se resumen en tres grandes derechos principales, por así decirlo:

a) El derecho a la tutela judicial efectiva (es decir, a que un juez o tri-bunal conozca la causa y provea la decisión conforme a derecho);

b) El derecho al juez natural sea el que conozca el caso (es decir, a que el juez y el tribunal hayan sido constituidos antes de la infracción, no pudiendo ser juzgado por jueces o tribunales constituidos especialmente para enjuiciar-lo),

c) El derecho a un proceso debido, que incluye todos los otros dere-chos ya vistos (es decir, el derecho a ser informado de la acusación formulada; el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas la garan-tías; el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable y el derecho a que se presuma su inocencia.

Luzón Cuesta, citado por CARDENAS observa atinadamente sobre la presun-ción de inocencia que:

(…) la presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental que posee su efica-cia en un doble plano: por una parte, opera en las situaciones extraproce-sales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba53.

La presunción de inocencia sienta sus bases en postulados que denotan su na-turaleza. Es así que siguiendo la doctrina descrita por MONTAÑÉS54 se entien-de la Presunción de Inocencia como Garantía Básica del debido Proceso Penal.

Así, la presunción de inocencia es, en primer lugar, el concepto fundamental en torno al cual se construye el modelo de proceso penal, concretamente el proceso penal de corte liberal, en el que se establecen garantías para el imputa-do. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia constituye, en el ámbito legislativo, un límite al legislador frente a la configuración de normas penales que implican una presunción de culpabilidad y conllevan para el acusado la carga de probar su inocencia.

53 CARDENAS Rioseco, Raúl. (2006) La Presunción de Inocencia. México: Porrúa, Pág. 23.54 MONTAÑES Pardo, Miguel A. (1999) La presunción de inocencia. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Pamplona, España: Aranzadi, Pág. 38.

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el imputado es inocente y, en consecuencia, reducir al mínimo las medidas res-trictivas de derechos del imputado durante el proceso.

•LaPresuncióndeInocenciacomoRegladeJuiciodelProceso

La principal vertiente del derecho a la presunción de inocencia es su significado como regla probatoria del proceso penal.

La presunción de inocencia, en este sentido, puede considerarse como una re-gla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con inci-dencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponién-dose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.

•LaPresuncióndeInocenciacomoPresunción“IurisTantum”

En cuanto presunción “iuris tantum”, la presunción de inocencia determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier per-sona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, al gozar, entre tanto, de una pre-sunción “Iuris Tantum” de ausencia de culpabilidad, hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada, que aportando pruebas procesales logre su aceptación por el Juez o Tribunal, en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo, haciendo responsable al sujeto pasivo del proceso55. Sí, el principio de inocencia es un derecho fundamental para la adecuada prác-tica del Derecho Penal y su ejecución; es decir, el Derecho Procesal Penal, no obstante, el objetivo de este análisis es el de determinar cuán importante puede resultar en su adecuada aplicación.

Alcances de la Presunción de Inocencia

La presunción de inocencia constituye para unos un derecho y para otros una garantía. Siguiendo al español Jaime Vegas Torres, citado por SAN MARTÍN56

presenta tres alcances:

1) Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en el que se mira fundamentalmente a estable-cer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva estatal.

55MONTAÑES Pardo, Miguel A. (1999). Obra citada. Pág. 43.56SAN MARTIN Castro, César. (1999). Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, Pág. 67.

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2) Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habría de partirse de la idea de que el inculpado es inocente y, por tanto, reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso.

3) Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la senten-cia penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabi-lidad no queda suficientemente demostrada.

El derecho a la tutela judicial efectiva

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en nin-gún caso, pueda producirse indefensión. Dicho precepto reconoce el derecho de acción del que son titulares, en la actividad jurisdiccional penal, tanto los ciudadanos como el Ministerio Público.

Ese derecho a la tutela judicial efectiva implicaría también el derecho a que se establezca un recurso contra la sentencia que condena a una persona. Es reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, al señalar que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”, así como lo refiere el Código Procesal Penal en los artículos 21, 416 y 417.

El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley

Este derecho al “juez natural” afecta a cuestiones como la existencia o no de jurisdiccionales especiales y ad-hoc. Significa que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de ju-risdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, que es la razón por la cual se abolieron los Consejos de Guerra que anteriormente conocían los casos de derecho penal militar.

Elderechoaladefensayasistenciadeabogado No es sólo un derecho fundamental del imputado, sino algo más: para el tri-bunal la presencia del imputado es un deber ineludible y para el imputado un derecho no renunciable, es decir, un derecho-. Además, si el imputado debe es-

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tar presente, es necesario que sea juzgado contando con una defensa apropiada para poder hacer frente a la acusación.

Derecho a un proceso debido a) El derecho a ser informado de la acusación formulada

Este derecho comprende dos aspectos: uno de contenido y otro temporal. El primero se refiere a la información que debe recibir el imputado (el hecho pu-nible del que se le considera autor con todas sus circunstancias, así como de los derechos que le asisten).

Esto es, el imputado tiene el llamado derecho de información, pues toda per-sona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención.

b) El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

El derecho a un proceso público, oral y contradictorio es una exigencia consti-tucional y legal que no puede ser violado: los juicios deben celebrarse en salas abiertas al público, a menos que excepcionalmente se cierren las puertas, con participación de la prensa y la ciudadanía, para evitar juicios secretos.

c) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa

La presunción de inocencia libra al acusado de la necesidad de probar, pero no le impide hacerlo, ni rebatir las pruebas de la acusación. Por ello, pese a que en el proceso penal rige el principio de investigación oficial, las partes (defensa y acusación) pueden realizar alegaciones fácticas y puede probar las mismas. Los medios de prueba que podrían hacerse valer en un juicio según nuestra legislación procesal son: - Interrogatorio de las partes.

- Documentos públicos.

- Documentos privados.

- Dictámenes de peritos.

- Reconocimiento judicial.

- Interrogatorio de testigos.

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También se admiten los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o repro-ducir las palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. Y, en general, cual-quier otro medio del que pudiera obtenerse certeza sobre los hechos relevan-tes, condicionado a que hayan sido acreditados desde la fase de investigación, instrucción y juicio oral, público y contradictorio y a excepción de lo dispuesto por el Art. 330-CPP, que regula las nuevas pruebas de la manera siguiente:

Art. 330.- Nuevas pruebas. El tribunal puede ordenar, excepcionalmen-te y a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen circunstancias nuevas que requieren esclareci-miento.

Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y a no res-ponder las preguntas

El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable constituyen garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce preci-samente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable ni a responder las preguntas de la acusación”. Queda así configurado el derecho a guardar silencio.

Forma parte taxativa del Código Procesal Penal, que la establece en su Art. 14, en virtud del cual se torna imperativo presumir inocente a toda persona some-tida a juicio, y por tanto ella debe ser tratada como tal hasta tanto una sentencia irrevocable declare su responsabilidad. Corresponde a la acusación destruir dicha presunción.

Igualmente, el texto dispone que en la aplicación de la ley penal son inadmisi-bles las presunciones de culpabilidad, aspecto que también fue precisado por la Resolución Vinculante No. 1920/2003 de la Suprema Corte de Justicia do-minicana.

DERECHOS Y GARANTÍAS DE LEYES ADJETIVAS

• ElrecursodehabeascorpusconformeconCódigoProcesalPenal

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El recurso de habeas es un derecho consagrada por la Constitución y que está instituido en el Código Procesal Penal, con el objetivo de preservar los derechos consignados principal, aunque no exclusivamente, en el Art. 71 de la Constitu-ción, pues el mismo persigue averiguar las acusas de la prisión o privación de la libertad para que en el caso de que no se hayan cumplido las formalidades constitucionales antes señaladas el detenido sea puesto en libertad de inmedia-to. En principio, toda persona privada de su libertad tiene derecho a solicitar y a que otra persona solicite, que se expida en su favor un mandamiento de habeas corpus.

Según hemos visto, el habeas corpus conoce de las formalidades de la prisión pero no debe conocer del fondo mismo de la causa, tal y como lo ha dicho de manera reiterada la Suprema Corte de Justicia, pese a lo cual esto no siempre se ha cumplido. He aquí varias sentencias de la SCJ.

En los recursos de habeas corpus los jueces no juzgan el fondo del caso penal, sino que exclusivamente son apoderados por los detenidos para que deter-minen si su detención ha sido dispuesta en forma regular y por funcionarios autorizados por la ley…”. (Sentencia del 11 de marzo de 1968, .J. 688, Pág. 623).

En otra sentencia dijo “el procedimiento instituido por la Ley de Habeas Cor-pus…. No constituye un juicio al fondo que pueda culminar en una sentencia condenatorio”. (Sentencia del 20 de enero de 1986, B.J. No. 698, Pág. 94).

En ese mismo sentido tenemos que “Las facultades de los jueces de habeas cor-pus se reducen a determinar si en el encarcelamiento se ha observado las forma-lidades establecidas por la ley;… y en último análisis, si existen o no motivos que hagan presumir la culpabilidad del detenido…”. (Sentencia del 11 de marzo de 1959, B.J. 584, Pág. 597).

De acuerdo a ello, “no le corresponde al juez de habeas corpus fallar sobre la cul-pabilidad o no del imperante…” (como afirma la sentencia del 310 de agosto de 1971, B.J. No. 729, Pág. 2,516). A pesar de todo esto, se tiene un caso en el cual un juez apoderado de un habeas corpus se declaró competente para conocer el fondo. Se trata de un recurso interpuesto ante la Tercera Cámara de lo Penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, a raíz de lo cual dicho Tribunal, en la persona de su Juez-Presidente dictó la sentencia de fecha 21 de marzo de 1984, cuyo dispositivo dice: Se sobresee el conocimiento del presente recurso de Habeas Corpus, interpuesto por los imperantes IPP, y RdlS, en razón de que este Tribunal VA A CONOCER EN EL DÍA DE HOY EL FONDO del expediente a cargo de los impetrantes. De manera que en este caso hay lugar para hablar de una desnaturalización del recurso de habeas corpus.

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En otro orden de ideas, queremos señalar que aunque prima facie, este recurso aparenta ser de fácil ejercicio en los términos de ley, por parte de cualquier ciudadano ajeno al quehacer jurídico, en términos reales, el ejercicio de este recurso se hace sumamente difícil para una persona no versada en materia de Derecho, y en la mayoría de los casos personas que no saben leer ni escribir.

De manera que hay razón para afirmar que en nuestro país, el ejercicio del recurso de habeas corpus es una especie de derecho formal, pero no real, por cuanto la ley no ofrece medios expeditos para que el mismo pueda ser ejercita-do en los términos de facilidad que expresa la ley a favor de los dominicanos y extranjeros que residen en nuestro país.

Sostenemos además que es un derecho restringido, tanto por las razones ante señaladas como por el hecho de la gran ignorancia del pueblo en cuanto a nues-tra estructura jurídica, a la cual no escapa este recurso. A nivel de pueblo se ignora lo que es una instancia, que es por donde empieza el procedimiento de habeas corpus, se la cree como algo sumamente excelso e inaccesible, cuando en verdad ésta no es más que una simple carta.

Puede afirmarse también que otra de las razones que hacen que este recurso no sea ejercido comúnmente por los ciudadanos motu propio, sin tener que valer-se de abogados, radica en la oscuridad de la terminología empleada en la ley, la cual la hace aparecer como inentendible ante el pueblo común.

DerechosyGarantíasConsagradasporResolucionesyJurisprudenciadelaSu-prema Corte de Justicia.

• SobreelCuerpodelDelito Es una práctica generalizada en los juzgados de Instrucción el hecho de enviar a la jurisdicción de juicio a los acusados aún cuando no haya cuerpo del delito, lo cual viene a constituir una monstruosidad jurídica ya que la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado al respecto a través de distintas sentencias las cuales serán expuestas a continuación.

La Suprema Corte de Justicia estableció el principio de que cuando en la co-misión de un crimen o un delito figuran armas, ellas deben ser ocupadas por el fiscal y mostradas al procesado. (Sentencia de marzo, 1973, B.J. No. 748, Pág. 658). En ese mismo sentido tenemos la sentencia que sentó el precedente de que las armas que son ocupadas como cuerpo del delito deben ser presentadas al procesado, pues de lo contrario se impone el descargo. (Sentencia de Junio, 1973, B.J. 751, Pág. 1,744).

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He aquí uno de sus considerandos:

Considerando: que en efecto, como regla general, cada vez que en la co-misión de un crimen o un delito figuren armas u otros objetos conforme a los artículos 35 y 39 del Código de Procedimiento Criminal, dichas armas u objetos deben ser ocupados por el fiscal y presentadas al proce-sado a al apoderado que puede nombrar para fines de reconocimiento, de todo lo cual se extenderá acta…, que el cumplimiento de las referidas formalidades es imperativo para una buena y eficaz administración de justicia penal, tratándose sobretodo, como en el caso ocurrente, de una acusación en que los objetos materiales que figuraban en el hecho, con-forme a esa acusación (armas de fuego) constituían la esencia misma de la infracción.. Casando la sentencia impugnada.

De manera que esta jurisprudencia mantenida hasta nuestros días viene a cons-tituir una garantía para todos aquellos acusados en donde el cuerpo del delito es un arma y debe mantenerse con todos sus efectos legales. Esta jurisprudencia enaltece el coraje de los magistrados de aquel momento y debe servir de para-digma a los futuros Magistrados, por el desafió que implicó su sentencia.

El Concepto “Derechos Humanos”

Pueden definirse como valores inherentes a las personas, que les permiten desarrollarse en condiciones de igualdad, dignidad y libertad y que están re-flejados como derechos y facultades en las Constituciones, leyes, convenios y tratados internacionales que los reconocen y protegen.

Se define también como Derechos Humanos el conjunto de normas y precep-tos legales basados en los valores de libertad, igualdad y dignidad que poseen todos los seres humanos, sin importar género, raza, religión, edad, condición social, condición económica o cualquier otra característica.

El tema concerniente a los derechos humanos dejó de estar relegado del interés Estatal y de considerarse como dominio reservado, toda vez que su manejo se hacía bajo la concepción de soberanía clásica y el principio de no intervención derivado del ejercicio de Esta, para transformarse en un asunto de interés uni-versal, precisamente por el reconocimiento de la dignidad del hombre, aspec-to dado, como consecuencia de una serie de acontecimientos históricos, entre ellos, el más relevante, la segunda guerra mundial acaecida a mediados del siglo XX, suscitando la necesidad de crear mecanismos o instrumentos jurídicos que posibilitaran reconocer aquella serie de derechos inherentes a Los seres hu-manos y que estaban siendo objeto de vulneración por parte de los Estados en guerra.

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Los Derechos Humanos son la expresión jurídica de un ideal de coexistencia humana racionalmente aceptable; un modelo sociopolítico fundamentado en la moral y la ética. Por eso mismo no pueden considerarse, exclusivamente, un producto cultural. No cabría suponer, por tanto, que si las convicciones cultu-rales de la sociedad occidental fueran otras, sería posible un sistema político en el cual no existieran los derechos que hoy se reconocen como “humanos”, y ello por la elemental comprobación de que esos derechos no son relativos; no pueden ser objeto de negación y no dependen de un momento histórico aun-que hayan sido confirmados sólo en la época moderna. Se parte, pues, de una concepción fundacionalista de los derechos humanos, en contraposición a las tesis contra modernas, afirmando, por ejemplo, que para Habermas:

Los derechos fundamentales, tanto los que garantizan libertades indi-viduales como los de participación política, fundamentan el estatuto ciudadano, estatuto que entretanto se ha vuelto autorreferencial, en la medida que habilita a los ciudadanos unidos democráticamente a con-formar su propio estatus mediante la auto legislación. A largo plazo, sólo un proceso democrático que procure un adecuado y justo reparto de derechos puede ser considerado como legítimo y producir solidaridad. Para permanecer como una fuente de solidaridad social, el estatuto de ciudadano debe conservar un valor de uso que se traduce en un efectivo ejercicio de los derechos sociales, ecológicos y culturales57.

Hay que señalar que la expresión incluye actualmente, de manera necesaria, los tradicionales derechos y libertades fundamentales, es decir, los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales. Los primeros suponen en general una actitud pasiva o negativa del Estado, di-rigida a respetar, a no impedir y a garantizar el libre y no discriminatorio goce de esos derechos.

Llamados por algunos derechos de la segunda generación, aparecen muchos después, tanto en el Derecho Interno como en el Internacional. Suponen la consideración de las necesidades económicas, sociales y culturales de los in-dividuos e implican una actitud activa, positiva del Estado para realizar las acciones dirigidas a satisfacer esas necesidades. El autor acepta que esta línea divisoria entre estas dos categorías no es absolutamente clara y precisa en el caso de algunos derechos, como por ejemplo, el de los Derechos sindicales, el derecho de propiedad en ciertas acepciones, etcétera. Pero esta clasificación es útil y responde a una realidad innegable, fundamentada en el Estado Social y Democrático de Derecho a que se refiere el Artículo 7 de la Constitución de la República.

57Cfr. MASSINI Correas, C.I. (1994). Filosofía del Derecho. El derecho y los derechos humanos. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, Pág. 105.

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Hoy, con algunas destacadas excepciones, no se niega el carácter jurídico de los derechos económicos; sociales y culturales, ni se discute la afirmación de que integran el concepto actual de los Derechos Humanos. Esto ha sido reco-nocido así por el Derecho Internacional, tanto en su ámbito universal como consecuencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), de los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, el de los Derechos Civiles y Políticos y el de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de las Convenciones Internacionales del Trabajo de la OIT y de los textos emanados de la UNESCO; como en el ámbito regional, como por ejemplo, en el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto San José y del proyecto de Convención Africana sobre Derechos Humanos. Individualmente considerados es indiscutible que un derecho de protección al medioambiente sólo es posible luego de la industrialización, y por tanto se corresponde con un estadio cultural específico de la humanidad. Pero vistos de conjunto, los derechos humanos son un cuerpo jurídico inescindible de las fa-cultades naturales del hombre; una muestra de sus haberes racionales dado que han sido determinados (y pueden ser invocados) en virtud del uso exclusivo de la luz natural de la razón.

La aceptación de los derechos humanos y el desarrollo de medidas e instrumen-tos jurídicos destinados a dotar a los sistemas jurídicos de formas de protección efectiva, permiten hablar hoy de la soberanía de los derechos y de las personas. Se puede afirmar que la estructura del derecho internacional estuvo concebida en función de los Estados y al margen de la persona y la dignidad humana has-ta mediados del siglo XX; a partir de entonces, es imposible negar el carácter supraestatal de los derechos humanos, lo cual implica la universalización de principios y la ejecución de los fines y funciones del Estado a favor de éstos, definiendo la gobernabilidad democrática y constitucional58.

Nuestra conciencia es la depositaria de esa evolución del pensamiento y esa percepción moral que denominamos derecho natural, que vive en nuestro ser interno y, por lo tanto, es inherente e inalienable.

MARITAIN afirma que Es la ley natural la que nos prescribe nuestros deberes más fundamentales y en virtud de la cual toda ley obliga, y es también la que nos asigna nuestros derechos fundamentales59.

No en balde se afirma que la lucha por los derechos humanos está empeñada desde los primeros tiempos de que se tiene noticia.

58Citado por: SERNA, P. (1989) Modernidad, postmodernidad y derecho natural: un iusnaturalismo posible. España: Serie Persona y Derecho, Pág. 168.59MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre: cristianismo y democracia. Ediciones Palabra. Pág. 57.

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60ORGANIZACION DE NACIONES UNIDAS. La repercussion de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Cap. II, Pág. 3.

La historia registra el empeño de los visionarios y los profetas, los filósofos, los legisladores, los hombres de estado y los mártires en proclamar el anhelo constante de más libertad60 .

La aspiración a la trascendencia aparece como una exigencia vital del ser hu-mano y se convierte en un estilo de vida que no sólo respeta a la creación y al espíritu divino que es su origen sino también a nuestros semejantes en ese concepto cristiano que nos iguala.

Esta igualdad cobra carácter jurídico en los instrumentos internacionales y na-cionales de derechos humanos que reconocen nuestra trascendencia inherente e inalienable en la vida económica, social y política de nuestras sociedades.

Individualmente considerados es indiscutible que un derecho de protección al medioambiente sólo es posible luego de la industrialización, y por tanto se corresponde con un estadio cultural específico de la humanidad. Pero vistos de conjunto, los derechos humanos son un cuerpo jurídico inescindible de las fa-cultades naturales del hombre; una muestra de sus haberes racionales dado que han sido determinados (y pueden ser invocados) en virtud del uso exclusivo de la luz natural de la razón.

Los “Nuevos Derechos”.

A los derechos indicados, el citado autor entiende que se deben añadir los llamados derechos de la solidaridad o derechos de la tercera generación que, como el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho a la Libertad, el derecho a la libre determinación de los pueblos, a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, a beneficiarse del patrimonio común de la Huma-nidad, etc., son la consecuencia de las nuevas necesidades del hombre y de la colectividad humana en el actual grado de su desarrollo y evolución histórica. Esos derechos se caracterizan por exigir para su conceptualización un grado mayor de solidaridad humana que los otros derechos humanos y por el hecho de ser al mismo tiempo derechos individuales y colectivos.

Ahora bien, el Estado naciente de estos derechos hace que en el campo interna-cional aunque ya se ha hecho mención de ellos en algunas resoluciones de orga-nismos internacionales, por ejemplo, la Resolución 4 (XXXIII) de la Comisión de derechos Humanos, no están reglamentados en la forma en que lo están los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

En otro sentido, tenemos que el concepto de Derechos Humanos es mucho más amplio de lo que uno pueda imaginarse, pues en nuestro medio al referirse

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a ellos se hace pensando sólo en los derechos civiles y políticos. Además, debe notarse que siendo el Derecho una ciencia social, sujeta a los cambios sociales y a la voluntad de los hombres, estos derechos tan avanzados no encuentran aplicación real en países subdesarrollados como el nuestro caracterizados por la precariedad en las condiciones materiales de existencia de las instituciones.

Derechos humanos, constitucionalización y proceso penal

Las nuevas tendencias del pensamiento jurídico en el mundo hoy más que nun-ca se refieren al tema de las garantías judiciales que deben tener los ciudadanos de un Estado y específicamente aquellos que actúan como sujetos procesales dentro de una investigación de carácter penal. El proceso penal como herra-mienta para el control social propio del poder punitivo que tiene el Estado debe estar en completa armonía con todos aquellos principios de respeto a la dignidad humana.

En República Dominicana, ese proceso de incorporación de derechos funda-mentales al proceso penal, que podría denominarse de “constitucionalización del proceso”, se da de manera definitiva con la votación del Código Procesal Penal. En efecto, a partir de su promulgación, se generó un mayor grado de pluralidad, participación y respeto a las garantías fundamentales de los impu-tados, características que marcan a grandes rasgos la ley 76-02, robustecida por la modificacion de la Constitución de la Republica publicada el veintiséis (26) de enero del años dos mil once (2011).

La vigencia del debido proceso y el Estado social-democrático de derecho se hizo valer a través de principios reguladores del ejercicio del poder penal es-tatal, mediante una más extensa gama de mecanismos de protección legal, así como un catálogo bastante amplio de los derechos del ciudadano, incluyendo, por primera vez en la legislación dominicana, la posibilidad de defensa de los derechos “colectivos y difusos” –denominación que contiene los derechos hu-manos medioambientales, entre otros– por organizaciones de la sociedad civil.De igual manera, se establecieron mecanismos de protección para la defensa de todos los derechos y se incluyeron los tratados internacionales como un criterio de interpretación de las diferentes normas legales, y en su artículo 1, el Código Procesal Penal estableció no solamente la vigencia interna del derecho internacional, sino además su aplicación directa por parte de los tribunales de la República, al disponer:

Art. 1.- Primacía de la Constitución y los tratados. Los tribunales, al aplicar la ley, garantizan la vigencia efectiva de la Constitución de la República y de los tratados internacionales y sus interpretaciones por

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los órganos jurisdiccionales creados por éstos, cuyas normas y principios son de aplicación directa e inmediata en los casos sometidos a su juris-dicción y prevalecen siempre sobre la ley. (…)

Aparece, entonces el derecho procesal penal entendido como aquel conjunto de mecanismos, normas, acciones, y procedimientos que consagra el legislador como el medio más efectivo de materializar el ejercicio de los derechos funda-mentales. Es necesario entender que todo este proceso de “constitucionaliza-ción” es consecuencia no sólo de lo ya esbozado con la creación de un nuevo cuerpo normativo contentivo de una amplia gama de garantías, sino además, de la necesidad de minimizar o reducir la intervención del poder punitivo es-tatal en la sociedad.

Puede afirmarse entonces que nos encontramos ante un cuerpo normativo que en la teoría propende por la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes con-sagrados en la constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo a través del uso proporcionado del poder punitivo del estado y dentro del marco de la dignidad y solidaridad humana. En efecto, la consagración constitucional del procedimiento penal se presenta cuando en una carta política o sustantiva se le reconocen a toda persona, entre otros derechos, que su causa sea conocida de manera pública, que se concluya dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial constituido previamente a la infracción; a que se presuma inocente hasta que su responsabilidad haya sido legalmente declarada; a que se le informe de la acusación que contra ella versa; a disponer de defensa; y más aún, cuando se incorporan en ella instituciones procesales. Todo ello obliga al poder público, en ejercicio de su potestad punitiva, no sólo a abstenerse frente a posibles violaciones de los derechos, sino a actuar positiva-mente para garantizar el debido respeto y eficacia de aquellos derechos que en la práctica pueden ser vulnerados en los procesos penales, de forma que el juez debe interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos consti-tucionales. El derecho fundamental al debido proceso en materia penal consti-tuye una limitación esencial al poder punitivo del estado en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente señaladas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles, o de otros derechos que puedan verse afectados.

Losprincipiosdelegalidadyproporcionalidadaplicadosalapruebafluyendelapropia idea del “Estado de Derecho”

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La presunción de inocencia es sin duda uno de los derechos más importantes con que cuenta todo individuo; para desvirtuar esta presunción es necesario demostrar la responsabilidad de la persona con apoyo en pruebas debidamente controvertidas, dentro de un trámite que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la total observancia de las re-glas predeterminadas en la ley para el proceso.

La Suprema Corte de Justicia, por vía de reglamento especial (Resolución No. 1920/2003) ha ampliado el ámbito de comprensión de este derecho al señalar por ejemplo, que esta presunción es en realidad un “estado”, no meramente una suposición, acompaña a la persona hasta el momento en que se le condene en virtud de una sentencia firme, con lo cual se vulneraría en los casos en que a una persona no se le comunique de modo oportuno la existencia de una in-vestigación preliminar en su contra, de forma que pueda ejercer su derecho de defensa.

La Corte de Casación ha sentado su posición en diversas sentencias y más aun en sentencia de unificación y ha sido clara en sostener que este principio es un derecho absoluto del imputado y que no debe ceder ante ningún otro elemento ni principio.

Y así se podría seguir enumerando muchos otros derechos, que en realidad sólo responden a aquella exigencia de la Constitución Política, que en su artí-culo 38, el Estado social de derecho “reconoce el respeto por la dignidad hu-mana”, que es norma rectora y de la que se desprenden todos los principios en mención. Ahora bien, dichas disposiciones han sido plenamente aseguradas bajo imperativos que obligan a que sus preceptos sean cumplidos por encima del ordenamiento jurídico interno, y si dicho ordenamiento jurídico interno se opone a la normativa internacional, entonces devendría totalmente nulo. Semejante sistema no es aceptado a unanimidad por la doctrina, ni penal ni constitucional.

De hecho, lo que existe en torno al tema es pura contención, disensión y di-visión conceptual, que esta investigación tratará en lo adelante plantear su opinión. Y ello es así porque en el ámbito interno de los Estados se reconoce, por su lado, la tendencia cada vez más recurrente a atribuir a los instrumentos internacionales destinados a proteger los derechos humanos un rango consti-tucional o, incluso, supraconstitucional.

De esta forma, su respeto no sólo se impone al legislador y al juzgador, sino que se constituye en un importante límite para el ejercicio del propio Poder Constituyente Derivado. Por ejemplo, quedó en evidencia cuando el Gobierno

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de Costa Rica solicitó una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la adecuación de un proyecto de reforma cons-titucional en materia de nacionalidad a la Convención Americana de Derechos Humanos, la que derivó de la sentencia OC-4/84, de 19 de enero de 1984.

Los puntos consultados en aquella oportunidad se referían a la eventual pug-na entre el proyecto de reforma constitucional y el derecho a la nacionalidad, asegurado por el artículo 20 de la Convención, así como a la contradicción que podría producirse entre las disposiciones del aludido proyecto y el derecho a que no se impongan discriminaciones arbitrarias, también garantizado por el referido pacto internacional.

Convencion Interamericana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jose, 1969. (Res. 739, G. O. 9460 11 de febrero, 1978)

De acuerdo con nuestro Derecho Constitucional, las convenciones internacio-nales suscritas por el Estado, adquieren fuerza de Ley tan pronto hayan sido aprobadas por el Congreso.

El artículo 128 de la Constitución en su literal d, precisando las facultades del Presidente de la Republica expresa que una de ellas, que es “celebrar y firmar tratados o convenciones internacionales, y someterlos a la aprobación del Con-greso, sin lo cual no tendrían validez ni obligarían a la República”.

De modo que esta convención deben ser tenidas como si fueran leyes internas. Ladefensapública

La implementación del proceso penal trajo como consecuencia importantes cambios en el orden de la defensa por los “abogados de oficio”, actualmente denominados “defensores públicos”. Al respecto se votó la ley 277 del doce de agosto de 2004, en virtud de la cual se crea la Oficina Nacional de Defensa Pú-blica, con la finalidad de proporcionar defensa y asesoramiento técnicos a los imputados que por cualquier causa carezcan de abogado, y también llevar a cabo cualquier acción que, conforme a la política institucional, tienda a asegu-rar los derechos de los asistidos.

No es un auxiliar de la justicia, sino debe ejercer su función en atención a lograr la solución más favorable al imputado, prestan do servicios de defensa tanto directamente como a partir de la solicitud que le efectúen los jueces, prestando servicio gratuito.

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Derecho a Indemnización

En su artículo 10 de la citada Convención prescribe que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la Ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme (es decir con autoridad de cosa juzgada) por error judicial.

Derechoarecurriranteorganismosinternacionales

Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legal-mente reconocida en uno o más Estados Miembros puede presentar a la Comi-sión de Derechos Humanos (de la OEA) peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte (art.44). Los únicos requisitos para que un ciudadano cualquiera pueda recurrir ante la OEA son los siguientes, según el artículo 44 de la Convención.

a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción in-terna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;

b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva;

c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y

d) que la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o del representante legal de la entidad que somete la petición.

Las disposiciones de los literales a y b no se aplican cuando:

- No exista en la legislación interna del Estado de que se trate el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega ha sido violados; - No se hayan permitido al prevenido lesionado en sus dere-chos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlas,

- Cuando haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial au-tónoma de la Organización de los Estados Americanos cuyo objetivo es la apli-cación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto y fue establecida en 1979.

Está formada por juristas de la más alta autoridad moral y reconocida com-petencia en materia de derechos humanos. En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados miembros de la Or-ganización de los Estados Americanos redactaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el undécimo instrumento de ratificación por un Estado Miem-bro de la OEA.

A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denun-ció la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por comunicación dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998.

Pacto Internacional de los Derecho Civiles y Politicos de la ONU. (Res. 648, G. O. 9451, nov. 12, 1977)

Este pacto contiene muchos preceptos comunes a la Convención Interameri-cana ya estudiada, por lo que sólo tocaremos los aspectos no contenidos en aquélla.

• Derechoareparacióneindemnización

Según este pacto, toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación (Art. 9.5).

Asimismo, establece que cuando una sentencia condenatoria firme haya sido últimamente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse produ-cido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley (art.14.6).

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Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (Res. 693, G. O. 9454, del 10 de diciembre, 1977)

Establece el Protocolo que todo individuo que alegue una violación de cual-quiera de sus Derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podrá someter a la consideración del Comité de Derechos Humanos de la ONU una comunicación escrita (art.2). Los únicos requisitos para recurrir son que:

a) El mismo asunto no haya sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales; y, b) El individuo haya agotado todos los recursos de la jurisdicción interna. (No se aplicará esta norma cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente).

El Comité pondrá toda comunicación que sea sometida en conocimiento del Estado Parte del que se afirme que ha violado el Pacto; y en un plazo de seis meses, ese Estado deberá presentar al Comité, por escrito, explicaciones en las que se aclare ese asunto.

Las razones de que los dominicanos no hagan uso de este derecho, radica a nuestro entender, en el desconocimiento del mismo, pues este derecho junto a los otros similares que se encuentran en los demás pactos, son desconocidos, incluso, por muchos abogados. Se hace necesario, dar a conocer al pueblo estos derechos, como forma de repeler los abusos, en pos de la justicia accesible a los fines de lograr una tutela judicial efectiva.

Después de haber terminado la investigación que hemos presentado, resulta necesario exponer en esta parte las ideas fundamentales a retener, es decir, las conclusiones, así como las recomendaciones que estimamos procedentes for-mular con lo cual aspiramos hacer un mínimo aporte a la problemática tratada, por lo menos es nuestro punto de vista. La jurisprudencia dominicana ha es-tablecido de manera reiterada que cuando en un proceso penal no existen más pruebas que las declaraciones del acusado, éstas deben ser creídas en todas sus partes. No obstante, los jueces del fondo, a la hora de valorar las declaraciones de un acusado que no han sido contradichas por ninguna otra prueba, parecen inclinados por la condenación.

En ese mismo sentido, tenemos que La Suprema Corte de Justicia ha estable-cido que las declaraciones que los reos se hacen mutuamente y que no son confirmadas por pruebas testimonios legales, dejan de tener valor en Derecho

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penal por reputarse interesadas. Criterio éste que ha sido mantenido desde el siglo pasado hasta nuestros días.

En otro orden, es una práctica generalizada en los juzgados de Instrucción, el hecho de enviar a la jurisdicción de Juicio a los acusados aún cuando no haya cuerpo del delito, lo cual viene a constituir una monstruosidad jurídica ya que la Suprema Corte de Justicia ha mantenido el principio de que “las armas que son ocupadas como cuerpo del delito deben ser presentadas al procesado, pues de lo contrario se impone el descargo”.

La Policía Nacional, cuyo único papel que le confieren las leyes es el de servir como auxiliar de la Justicia actuando bajo las órdenes de los funcionarios judi-ciales competentes, El ministerio publico se arroga funciones que no le com-peten, como son las de interrogar al acusado, instrumentar expedientes y hasta calificar los hechos, cuando en términos legales: estas son atribuciones exclusi-vas del ministerio público y de los Magistrados Jueces.

Nuestra legislación contempla un gran catalogo de derechos a favor del acu-sado, pero los mismos son desconocidos en su mayoría por los ciudadanos, siendo ésta la causa de que los mismos no sean reclamados en los momentos oportunos; y al mismo tiempo, quizás este desconocimiento sea la causa de que se comentan atropellos y abusos en contra de los imputados.

En ese mismo sentido, al acusado, además de los derechos que les confiere la Constitución y las leyes adjetivas, les asisten los derechos y garantías prove-nientes de acuerdos internacionales. En ese orden tenemos lo que sigue.

• SegúnlaConvenciónInteramericanadeDerechosHumanosde la OEA, el acusado puede recurrir ante la Comisión de Derechos Humanos de la OEA para presentar denuncias o quejas en casos de violación de sus derechos. Pero además, según la misma convención, el acusado tiene derecho a obtener indemnización en caso de haber sido condenado en sentencia firme por error judicial.

• DeacuerdoconelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos de la ONU, toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. Se establece así mismo, que cuando una sentencia condenatoria firme ha sido re-vocada a causa de error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada. Conforme con el Protocolo Facultativo del Pacto antes mencionado, todo indi-viduo que alegue una violación de cualquiera de sus derechos enu-

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merados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles, podrá someter a la consideración del Comité de Dere-chos Humanos de la ONU una comunicación escrita denunciando la violación.

Vamos a pasar ahora a exponer algunas recomendaciones, que consideramos de sumo interés. Somos de opinión que la administración de Justicia debe ser objeto de una profunda revisión y constante fiscalización por parte de la Supre-ma Corte de Justicia que es el organismo a quien corresponden estas funciones. Pero ante la inercia e ineficiencia que ha mostrado el más alto Tribunal de la República para el cumplimiento de sus funciones, nos permitimos hacer la si-guiente recomendación.

Proponemos la creación de un Patronato Nacional para una Sana Administra-ción de Justicia. Dicho Patronato estará compuesto por un representante de la Iglesia Católica, quien la presidiría, un representante del Ministerio Público, un representante del Colegio Dominicano de Abogados, un representante del Comité Dominicano para la Defensa de los derechos Humanos, un Psicólogo, un Psiquiatra, así como un sociólogo y un periodista en representación del Co-legio de Periodistas.

Las funciones a cargo del Patronato serían exclusivamente: a) velar porque tri-bunales den cumplimiento al debido proceso de ley, b) vigilar el trato de que son objeto los acusados y detenidos por parte de los organismos represivos del Estado, c) realizar visitas a las cárceles, cuarteles y lugares donde se alojen detenidos a fin de conocer el estado de higiene, alimentación, etc., y hacer las recomendaciones de lugar, d) velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, y las provenientes de las leyes adjetivas, primordialmente en lo concerniente al plazo de las 48 horas y al plazo de 60 días para la conclusión del proceso penal.

El organismo podrá interrelacionarse con otras instituciones afines ya sean pri-vadas o estatales preocupadas por la realidad judicial y penitenciaria de nuestro país, como serían la Dirección General de Prisiones, Policía Nacional, Procu-raduría General de la República, Colegio Dominicano de Abogados, Comité Dominicano para la Defensa de los Derechos Humanos, Asociación de Estu-diantes de Derecho, etc. Los fondos para el funcionamiento de dicho patronato podrían ser cubiertos por el sector público, así como aportaciones del sector privado.

Se nos ocurre recomendar, además, la divulgación a través de los medios de comunicación de masas, especialmente la radio y la televisión, todos estos de-

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rechos y prerrogativas que asisten al ciudadano a fin de darlos a conocer al pueblo, pues se nota un gran desconocimiento acerca de los mismos, ya que aunque existan estos derechos, si no son conocidos, es como si no existieran.

Proponemos igualmente que cada emisora se le exija incluir en su programa-ción diaria una sección especial dedicada a orientaciones jurídicas, la cual es-taría dirigida por abogados en coordinación con las escuelas de Derecho, pues entendemos que el Estado, como único propietario de las ondas hertzianas, y por la obligación constitucional que le asiste de educar al pueblo y propender a su desarrollo, debe darle un mejor uso a estos medios. Para garantizar la integridad física y la sinceridad de las declaraciones vertidas en la Policía por los detenidos, debe institucionalizarse el hecho de que los in-terrogatorios deben ser realizadas por un representante del Ministerio Público como manda la ley, pues ninguna ley confiere facultad a la Policía para realizar los mismos, sino que esto es competencia exclusiva de los funcionarios del mi-nisterio público en ocasión de la investigación. Son estas pues las conclusiones y recomendaciones que hemos juzgado pertinentes retener. En cuanto a las re-comendaciones no nos sentimos muy optimistas de que sean acogidas y mucho menos aplicadas, ya que sabemos cómo es nuestro medio, pero es nuestro de-ber plantear lo que entendemos son soluciones a nuestros problemas judiciales.

Declaración Universal de Derechos Humanos

La Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, regula dos aspectos jurídicos cruciales, respecto de la declaración del imputa-do: en su artículo 5, prohíbe los tratos crueles, inhumanos o degradantes y las torturas, lo que se relaciona directamente con los impedimentos genéricos de obtención de confesiones mediante coacción física, media o psicológica de que trata la normativa procesal penal.

En su Artículo 10, la Declaración consagra el derecho a ser oído en justicia, por un tribunal independiente e imparcial. Ese derecho contiene en sí mismo, ex-plicando en toda su extensión, el derecho a declarar en el proceso respondien-do la acusación, como un derecho fundamental del imputado cuya violación es, esencialmente, una violación de debido proceso de ley.

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Capítulo VIVALOR PROBATORIO DE LA DECLARACION

DE COIMPUTADOS Y TERCEROS

El Código Procesal Penal no establece reglas claras sobre la declaración del coimputados, quienes podrían, teóricamente, colaborar en el proceso para la identificación de otros autores principales o cómplices y con ello

obtener un trato procesal más favorable.

Tal situación no significa que no puedan prestar declaración y que ésta no pue-da ser valorada en juicio, aunque con unos criterios de control y seguridad de atendibilidad sin duda más cuidadosos. Nuestro ordenamiento procesal se sus-tenta en la premisa de la amplia posibilidad o capacidad de declarar de quienes tienen información relevante en un caso penal determinado.

El coimputado, como tal, tiene reconocido el derecho instrumental al silen-cio y los demás que derivan de la garantía de defensa procesal, de particular relevancia constitucional. Sin embargo, ese derecho se ejerce dentro de lími-tes razonables que no importen un desconocimiento de su contenido esencial. Como el derecho al silencio está en función a la protección del entorno jurí-dico de un imputado, cesa cuando la causa concluyó. En tanto se está bajo la protección del ne bis in idem y, en concreto, de la cosa juzgada, es obligatorio al coimputado declarar sobre los hechos por lo que se pronunció el órgano jurisdiccional, cuando es convocado por un tribunal para que declare respecto de la intervención de otras personas respecto de los mismos hechos por los que fue imputado.

Ahora bien, cuando la causa paralela está en trámite las circunstancias de su testimonio, sin duda, cambian sensiblemente. En efecto, llamado el coimpu-tado a otro tribunal para deponer por los mismos hechos punibles, mantiene vigente el derecho al silencio. Debe entenderse que en su exposición hará valer siempre sus puntos de vista defensivos.

Si el coimputado se abstuvo de declarar en el proceso paralelo podrá ejercer ese derecho en el juicio en el que es convocado como testigo –siempre, claro está,

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que se trate de los mismos hechos punibles o que se refiera a otros hechos en los que pueda temer la formulación de cargos en su contra–.

Asimismo, si negó los cargos está en su derecho de hacer valer el derecho al silencio en el juicio paralelo, en tanto esa negativa responde a su estrategia pro-cesal que debe respetarse en todo momento, por ser el derecho de defensa de origen constitucional.

Otro es el caso en los supuestos en que el coimputado se ha sometido a un procedimiento de colaboración eficaz, conformidad procesal, terminación an-ticipada, precedidos de una aceptación y relato de los cargos incluso en sede preliminar –lo expuesto, todos ellos, en esa fase preliminar ha sido ratificada en sede jurisdiccional–, o la confesión sincera que importa aceptación de cargos y un relato circunstanciado de su participación y la de otras personas. Lo central de estos supuestos procesales es que el coimputado, de uno u otro modo, bajo el principio del consenso, libre e informadamente, técnicamente renunció al derecho al silencio, el mismo que sólo podría ser objeto de retractación si se presenta un supuesto de dolo, engaño, amenazas u otro especialmente relevan-te. En consecuencia, en esos supuestos en el juicio paralelo no es posible que se invoque el derecho al silencio, pues ello vulneraría el principio que invocó –con lo que ello implica respecto a los beneficios procesales y de derecho penal material que entrañan.

Ante la ausencia de normas reguladoras sobre las declaraciones de los coimpu-tados, la doctrina y la jurisprudencia han venido conformando un cuerpo de doctrina acerca de los requisitos que deben reunir las mismas para poder otor-garles eficacia probatoria. Según MITTERMAIER61es natural que el cómplice se incline a hacer recaer sobre su coautor una parte de su propia falta; tiene, pues un interés directo en declarar de una manera contraria a la verdad.

Se han visto algunos criminales que, cuando han conocido no poder librarse de la pena, se han esforzado en su desesperación en arrastrar a otros ciudadanos al abismo donde ellos mismos caían; otros, designan como cómplices a inocentes, con el sólo fin de apartar las sospechas de aquellos que, realmente, han tomado parte en el delito, y hacer la instrucción más embrollada y difícil, o también con la esperanza de alcanzar, complicando a personas de alta posición, un trata-miento menos riguroso.

Sigue diciendo el citado profesor “pero el legislador renunciaría gratuitamente al medio único, en más de un caso, de llegar a convencer al verdadero culpable, obs-tinado en negar los hechos, si rehusara absolutamente todo valor a la deposición del cómplice… tal es el caso en que el culpable ha confesado desde luego plena-

61MITERMAIER, Karl A. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Hammurabi, Pág. 353.

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mente su crimen, cunado su deposición contra su cómplice no encierra reticencia alguna que haga sospechar para sí alguna ventaja directa”.

Argumentando que tal sería también el caso en que el nombre del cómplice ha sido llanamente designado, sin que haya habido sugestión de parte del magis-trado instructor; a no ser así podría temerse que el acusado hiciera una designa-ción falsa, aprovechándose de la ocasión que se le ofrecía para dar otra dirección a las sospechas; una condición esencial para la validez del testimonio es la certeza de que no existe enemistad entre él y el individuo a quien nombra.

Es fin, necesario que repita en el careo, en su presencia, las inculpaciones que le imputa o que persevere en sus palabras, después de tener conocimiento de la condena que se le impone, porque entonces ya no tiene interés en acusar a otro. Pero, agregamos nosotros, que aún en este caso, las declaraciones del acusado no pueden tener un carácter definitivo sino que pueden ser utilizadas como simple indicios contra los presuntos coautores citados por el acusado, a sabien-das de que se ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un co-nocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos.

Concluye el citado profesor en el sentido de que si se han llenado todas estas condiciones particulares, si además se han satisfecho todas las evidencias a la credibilidad del testimonio en general, la deposición del cómplice tendrá pleno valor. Criterio el cuál entendemos no debe ser absoluto según sostuvimos an-teriormente. Existe pleno acuerdo cuando se propone que el inculpado contra quien se sigue una información por razón de un crimen no puede ser oído bajo juramento, y nada autoriza una excepción tan grave a favor de los cómplices. Sus declaraciones, no pueden, según las mismas reglas, tener valor, sino agre-gadas a otros medios de convicción; y entonces es llegado el caso de aplicar los principios que expondremos más adelante…, pero, repetimos, una legislación buena, obrará cuerdamente, no admitiendo más que las que pueden hacer ple-na fe en ciertas circunstancias que el juez apreciará plenamente.

Como se observará más adelante al tratar la jurisprudencia dominicana, las ideas de MITTERMAIER han ejercido una notable influencia en nuestra Su-prema Corte de Justicia, pudiendo afirmarse que han sido acogidas en todas sus partes. El planteamiento coincide con la práctica jurídica inglesa en la cual “el juez advierte siempre a los jurados que no deben condenar por la simple declara-ción de un cómplice”.

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Ello es y tiene que ser así, porque si respecto de sí mismo la declaración del acusado no hace prueba completa, si no está robustecida por otras pruebas, sería ilógico darle un alcance mayor cuando se trata de probar con aquélla la declaración del hecho ajeno. Cuando el acusado confeso imputa un hecho de complicidad a un tercero, sin que este tercero haya sido mencionado en el pro-ceso, como tal tiene en si semejante inculpación, grandes motivos de descrédito pues, si ningún acto del proceso hace presumir que un cómplice no sujeto a proceso es inculpado por el imputado en esa calidad, todas las hipótesis de mentira tienen mayor y más fácil acceso en el ánimo del juez; podrá creerse más en el influjo de la corrupción, de la enemistad, del deseo de liberarse de la imputación. Esta posición es, según nuestro entendimiento, más objetiva que la de MITTERMAIER, aunque no vemos ninguna diferencia o contradicción entre ambos planteamientos. Cabe señalar que los principios anteriores, son verdades axiomáticas, ya que la declaración de todo acusado en un juicio penal, es parte de su defensa, y la defensa en si, no es la prueba de ningún hecho.

Por ello, nuestra ley procesal penal no consigna ninguna disposición en la cual se prescriba en términos formales y categóricos el interrogatorio del acusado, sino que se limita exponer en uno de sus textos que éste será siempre, conjun-tamente con su defensor el ultimo en usar la palabra.

Cabe señalar que hay autores de crítica criminal que consideran que la declara-ción del acusado confeso respecto del hecho ajeno, acompañada de otros me-dios, puede ser dotada de valor probatorio según los hechos y circunstancias de cada caso.

• CriteriodelaJurisprudenciafrancesa

Ya la legislación francesa había sentado definitivamente los principios antes señalados. Para nuestro Derecho, como para el de todos los países de derecho romano, no sólo ha de tener cuidado el juez al apreciar la declaración de un acusado que trata de complicar o arrojar cargos sobre un tercero o sobre otro acusado, en razón de que el acusado no es un testigo, sino que más aun la decla-ración que él presta contra el mismo, ha de ser tenida y considerada con suma prudencia por el juzgador.

• Declaracióndelcoacusado

De esta manera, para que la declaración de un coacusado, al igual que la de un testigo, pueden tener todo su valor y ser estimadas en toda la sinceridad

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que podría ser doble reconocérselas, es preciso que se produzcan en condi-ciones tales que el examen de ellas, desde todo punto de vista, concluyan, en un solo vértice sui credibilidad. Así, si bien las declaraciones prestadas en la instrucción preparatoria por un coacusado o por un testigo, deben ser tenidas como suficientes para el enjuiciamiento, no es menos cierto que sólo cuando tales declaraciones han sufrido el calor del debate público y contradictorio, y el bloqueo desde diversos ángulos en el juicio, puede decirse si una declaración es suficientemente creíble o mendaz.

Decisiones jurisprudenciales definitorias sobre el valor de la declaración del coimputado

Nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho que “en materia penal está prohibi-do aplicar condenaciones cuando las pruebas no son evidentes y el acusado se aprovecha de la duda que pueda surgir en la conciencia del juez”. (27 de enero 1893, G. O. 994. Vide además, misma Corte, 1 de marzo 1893, G. O.998; di-ciembre 16, 1889, G. O. 816). Asimismo ha dicho la SCJ que “El juez debe aco-ger las declaraciones del acusado cuando no sean contradichas por los testigos”. “Cuando el proceso es insuficiente y esta insuficiencia no puede ser cubierta por la deposición de los testigos, procede que se acepte la declaración del acu-sado en todos sus extremos”, (20 de febrero, 1981, G. O. 873), jurisprudencia excepcional que merece aplicación por todos los tribunales de nuestro país. En ese mismo tenor tenemos que en su sentencia del 27 de enero de 1893, G. O. 994, se lee lo siguiente:

“Considerando: que a los jueces está prohibido pronunciar condenacio-nes en materia penal, si las pruebas admitidas en derecho, entre las cua-les figura en primer término la testimonial, no son claras, precisas y de tal manera convincentes, que la conciencia del juez quede tranquila por-que ninguna sobra de duda la oscurece; que fundado el tribunal a-quo en puros indicios y presunciones, por graves que ellos pudieran ser, ha vulnerado los más sagrados principios que sirven de égida a la seguridad personal de los ciudadanos y violado las reglas más elementales del de-recho penal, que sólo admite pruebas fehacientes concretas, claras y tan precisas que convenzan al acusado del delito o crimen que se le imputa.”

El 16 de diciembre de 1989, la SCJ dictaba una sentencia publicada en la G. O. 816, y que entre en sus considerandos precisa: “que es un principio de derecho penal, que el juez debe acoger todo aquello que favorezca al acusado: que en el presente caso las declaraciones del acusado no están contradichas por las de los testigos, lo que obliga a acogerlas y a aceptar como una verdad que el homicidio perpetrado por él ….es de los que el derecho califica de legitima defensa”….

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Continuando con este recuento jurisprudencial, se tiene que “…y así como el juez no puede absolver al que por su conocimiento privado es inocente, si por el conocimiento público que suministran las alegaciones y pruebas judiciales, apa-rece plenamente probada su culpabilidad; tampoco puede condenar por su reco-nocimiento privado al verdadero delincuente, cuyo delito no aparece suficiente-mente probado en el juicio; porque el juez no obra o procede según su conciencia puesto que no debe formularla por su propio sentir sino por las pruebas públicas que se producen en el juicio, “justa allegatta et probata”63.

Tales principios han tenido rigurosa aplicación en las decisiones rendidas por la SCJ. Como prueba de ello, es digna de mención la sentencia del 19 de no-viembre de 1969, (B.J. No. 708, Pág. 115) en la que el supremo tribunal al examinar la inexistencia de contradicciones entre el procesado y los testigos y demás pruebas aportadas a la encuesta penal, concluyó anulando la sentencia impugnada por haber desnaturalización de los hechos de la causa dándole un alcance que no tenía a la declaración del procesado y pronunciando su incul-pabilidad.

Respecto al caso anterior, la Corte de Apelación de La Vega, actuando como tribunal de envió, dictó el 6 de agosto de 1970 una sentencia en la que hizo apli-cación fiel del principio ya jurisprudencialmente elaborado en forma definitiva de que “cuando las pruebas son insuficientes y ninguna contradice la declaración del procesado, se hace imperativo acoger ésta en todos sus extremos”.

La última decisión que alude al tema pronunciada por la SCJ data del 1974 en la cual se precisa que cuando hay otros elementos de prueba en el proceso, “los jueces no pueden descargar al prevenido basándose en su propia declaración, sino que deben ponderar todos los elementos de prueba existentes”. (B.J. No. 768, Pág. 2911).

Todos estos principios se mantienen invariables hasta la fecha, pues desde la úl-tima sentencia de la SCJ en ese sentido que es la de 1974 no hemos encontrado ninguna otra que venga a contravenir las anteriores. Es más, tampoco hemos encontrado a favor. Lo que indica que en este aspecto la situación actual de nuestra jurisprudencia es tal y cual ha sido expuesta, y se mantiene constante la jurisprudencia. La última decisión que alude al tema pronunciada por la SCJ data del 1974 en la cual se precisa que cuando hay otros elementos de prueba en el proceso, “los jueces no pueden descargar al prevenido basándose en su propia declaración, sino que deben ponderar todos los elementos de prueba existentes”.

A nuestro entender este es uno de los casos sui generis, en donde la jurispru-dencia dominicana se ha mantenido invariable, pues como sabemos, es fre-

63Gatón Richiez., Carlos. La Jurisprudencia en la República Dominicana, Pág. 221.

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cuente entre nosotros los cambios jurisprudenciales, e incluso se han dado ca-sos de sentencias que no solo han venido a variar otras sino que más grave aún, las han venido a contradecir.

De manera que en este sentido ha venido a constituir un gran merito para la Suprema Corte de Justicia el haber mantenido incólumes estos principios que desde el siglo pasado han venido siendo consagrados en un mismo espíritu, pues ellos reposan en un alto sentido de justicia estando en concordancia con las finalidades mismas del Derecho Penal Moderno, el cual tiende a humanizar cada día más la situación gravosa que desde épocas antiguas ha venido recayen-do sobre los acusados. Saludamos esta posición, y la consideramos avanzada, esperando que no sea variada, sino por el contrario, cada vez más robustecida a favor de los derechos del imputado.

En el proceso penal ordinariamente se tropieza uno con declaraciones de un procesado en enjuiciamiento múltiple, que implica a los demás acusados o tien-de a proclamar su inocencia, o bien, tiende a complicar en el mismo a personas no procesadas, es decir, a terceros.

Según la exposición contenidas en este parte, puede concluirse que está ple-namente admitido por la doctrina, por la jurisprudencia francesa y por la do-minicana, que la declaración de un coacusado no puede por si sola, servir de base a una sentencia condenatoria en materia penal respecto de su compañero de proceso, ni puede en estas condiciones servir como evidencia respecto de la conducta de un tercero. A nuestro entender, este es un avance de nuestra juris-prudencia, con lo cual demostramos que no sólo nos limitamos a reproducir la jurisprudencia francesa, es demostración de que estamos avanzando, creando nuestros propios principios jurisprudenciales.

El vigente CPP no tiene una regulación expresa en materia de declaración del coimputado y, más aún, cuando éstos deban declarar en procesos conexos, en que haya sido citado en una causa por un hecho diferente posterior, ni por el mismo hecho pero bajo otra imputación. Tampoco contiene reglas sobre la declaración del coimputado en el mismo proceso que el imputado principal (diferenciación testimonial de autores y cómplices).

Tal situación no significa que no puedan prestar declaración y que ésta no pue-da ser valorada en juicio, aunque con unos criterios de control y seguridad cuidadosos. Nuestro ordenamiento procesal se sustenta en la premisa de la am-plia posibilidad o capacidad de declaración de quienes tienen relación al caso objeto de investigación y juicio.

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El coimputado, como tal, tiene reconocido el derecho instrumental al silencio y los demás que derivan de la garantía de defensa procesal, de particular relevan-cia constitucional, particularmente con respecto del procedimiento instituido en los artículos 102 y siguientes del Código Procesal Penal.

El CPP ordena que toda persona tiene la obligación de comparecer a la ci-tación y declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, salvo las excepciones de ley, excepción hecha de la responsabilidad penal del declarante, caso en el cual la obligación de declarar cesa de inmediato, todo según el Art. 194-CPP. Otro es el caso en los supuestos en que el coimputado se ha sometido a un procedimiento de colaboración eficaz, dando su conformidad procesal a la terminación anticipada mediante los acuerdos parcial y pleno, el criterio de oportunidad o la suspensión del proceso, precedidos de una aceptación y relato de los cargos incluso ante el Ministerio Público. Si ello es ratificado ante el juez, se trataría de una “confesión sincera” que implica responsabilidad procesal para los coimputados.

No existe en República Dominicana una ley de colaboración eficaz que regule, con más amplitud, el tema de las declaraciones de coimputados en el proceso penal, y no sabemos que entre las diferentes propuestas para modificar el CPP exista alguna conforme lo que se ha expuesto hasta este momento.

Con el presente enfoque, que es nuestra opinión sobre el derecho procesal penal de nuestro País, sobre el valor probatorio de la declaración de un impu-tado, como medio de prueba o medio de defensa, según las circunstancias fác-ticas del caso, y los derechos constitucionales del imputado, el momento para la acreditación de las pruebas, el rol del Ministerio Publico, todas instituciones de orden público, cuyo objetivo final es lograr una adecuada administración de justicia y lograr el respeto al debido proceso de ley.

En sus manos nos permitimos dejar este humilde aporte doctrinal y nos per-mitimos dejarles en libertad de producir las criticas que entiendan oportunas, siempre con el propósito final de lograr con nuestra opinión, cambios, mejoría o modificación de la diversa problemática que afecta el ejercicio profesional del derecho en la Republica Dominicana

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ANEXOSResolución No. 3869-2006

ReglamentoparaelManejodelaPrueba

En Nombre de la República, la Suprema Corte de Justicia, regularmente cons-tituida por los Jueces Jorge A. Subero Isa, Presidente; Hugo Álvarez Valencia, Juan Luperón Vásquez, Margarita A. Tavares, Julio Ibarra Ríos, Enilda Reyes Pérez, Dulce Ma. Rodríguez de Goris, Julio Aníbal Suárez, Víctor José Cas-tellanos Estrella, Edgar Hernández Mejía, Darío O. Fernández Espinal, Pedro Romero Confesor y José E. Hernández Machado, asistidos de la Secretaria Ge-neral, en la Sala donde celebra sus audiencias, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, hoy 21 de diciembre del año 2006, años 163° de la Independencia y 143° de la Restauración, dicta en Cámara de Consejo, la siguiente resolución:

Atendido, que el artículo 8, numeral 2, letra j) de la Constitución de la Repú-blica Dominicana prevé como parte del debido proceso la observancia de los procedimientos establecidos por la ley con el objetivo de garantizar la cele-bración de un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa;

Atendido, que de acuerdo al artículo 3, numeral 2, de la Constitución, la República Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Interna-cional general y americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado;

Atendido, que el Código Procesal Penal de la República Dominicana no hace referencia expresa al contra interrogatorio, utilizado en los sistemas procesales de tipo acusatorio como mecanismo para rebatir o contradecir la prueba de la parte contraria, ejerciendo así eficazmente, en igualdad de armas, sus medios de defensa como ha sido previsto en los instrumentos internacionales;Atendido, que el artículo 326 del Código Procesal Penal de la República Domi-nicana hace referencia al interrogatorio directo, tanto por la parte que presenta el testigo como por las demás partes;

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Atendido, que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su ar-tículo 14, numeral 3, establece que: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías míni-mas: …e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”, sentando de este modo el contra interrogatorio;

Atendido, que se precisa, en consecuencia, la reglamentación de este impor-tante modo de interrogatorio para así dar oportunidad a las partes de rebatir en igualdad de armas la prueba presentada por la contraparte, sobre todo, la testimonial y la pericial;

Atendido, que la normativa procesal penal, prohíbe las preguntas impertinen-tes, capciosas y sugestivas, pero no establece de forma clara la manera de obje-tar dichas preguntas, así como el comportamiento inadecuado de las partes en el debate, y el modo de presentación de ciertas pruebas;

Atendido, que la forma de presentación y utilización de la prueba en sus distin-tas categorías, exige especial reglamentación;

CAPÍTULO IDisposiciones Generales

Artículo 1. DENOMINACIÓN. La presente resolución se denomina “Reglamento para el Manejo de los Medios de Prueba en el Proceso Penal”.

Artículo 2. OBJETO Y ALCANCE DEL REGLAMENTO. El presente reglamento tiene por objeto y alcance unificar los criterios relativos a la presentación de los diversos medios de prueba adaptada a las etapas del proceso penal, a la luz de las disposiciones de la normativa constitucional y procesal penal vigentes.

Artículo 3. DEFINICIONES. A los fines de este reglamento los términos que se indican a continuación se interpretan de acuerdo con las siguientes definiciones:

a) Prueba admisible: Característica necesaria del elemento de prueba para su incorporación al proceso sobre la base de su legalidad, utilidad, perti-nencia y relevancia.

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b) Acreditación: Mecanismo utilizado durante una audiencia para la au-tenticación o identificación de los medios de prueba recibidos y exhibidos con el propósito de convencer al juez o tribunal respecto a su credibilidad.

c) Autenticación: Mecanismo mediante el cual se sientan las bases para la admisión como prueba de un objeto o documento.

d) Base probatoria: Mecanismo utilizado durante la audiencia mediante la declaración de un testigo o perito a fin de incorporar objetos, documentos y otros medios de prueba.

e) Calificación de perito: Mecanismo utilizado por las partes a fin de pro-porcionar al tribunal la información necesaria para establecer la calidad habilitante respecto del tema de tipo científico o técnico para el cual ha sido propuesto el testigo pericial.

f) Conocimiento personal: Condición necesaria para admitir la relación de hecho presentada a través de prueba testimonial no pericial.

g) Declaración: Exposición de la existencia o inexistencia sobre un hecho o situación de derecho.

h) Defensa de coartada. Aquella que mediante evidencia clara y convin-cente logre establecer la imposibilidad material de que el imputado sea autor, coautor o cómplice del hecho que se le atribuye.

i) Elementos de prueba: Conjunto de indicios y/o evidencia física que sos-tiene la pretensión de una parte.

j) Estipulación: Acuerdo bajo supervisión judicial que implica un desisti-miento formal de las partes de hacer oposición sobre la cuestión tratada.

k) Evidencia física: Cualquier cosa, desde objetos a trazas microscópicas que pueda ofrecer cualquier tipo de indicio relevante para la investigación.

l) Impugnación: Técnica utilizada por las partes a fin de afectar de forma negativa la credibilidad del testigo o perito u otro medio de prueba, o para lograr su exclusión del debate.

m) Incorporación de pruebas: Acto judicial de introducir los elementos de prueba obtenidos por las partes.

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n) Integridad de la prueba: Condición necesaria para la admisibilidad de una evidencia física mediante el establecimiento de una cadena de cus-todia.

o) Interrogatorio: Se refiere al examen de testigos o peritos a través de preguntas dirigidas a establecer la existencia de un hecho alegado.

p) Legitimación de la prueba: Admisión por parte del tribunal de los ele-mentos de prueba aportados por las partes, luego de un examen previo respecto a su legalidad y pertinencia.

q) Materia privilegiada: Se trata de derechos de confidencialidad que tiene el testigo para negarse a prestar información considerada secreta por ha-ber sido recibida con expectativa de confidencialidad, siempre que la ley le acuerde tal derecho.

r) Objeción: Es el mecanismo legal que puede ser utilizado por las partes durante el conocimiento de una causa a los fines de manifestar su oposi-ción a la formulación de una pregunta o respuesta, argumento, actitud de los sujetos procesales considerada indebida o a la presentación de eviden-cia inadmisible y cualquier otra actuación contraria a la reglamentación procesal.

s) Oferta de pruebas: Se refiere a la acción material de una parte de poner en conocimiento de las demás, la prueba que habrá de presentar en la audiencia correspondiente.

t) Prueba circunstancial: Se refiere a aquella que prueba un hecho del cual se infieren otros.

u) Prueba demostrativa o ilustrativa: Se refiere a aquella utilizada para explicar, clarificar o visualizar un hecho a través de cualquier medio ilus-trativo.

v) Prueba directa: Aquella que por sí sola demuestra la existencia de un hecho en controversia.

w) Prueba preconstituida: Se refiere a aquella prueba elaborada por la parte que la presenta con miras a su utilización en la eventualidad de un proceso posterior.

x) Prueba real: Aquella que forma parte de los hechos del caso.

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y) Rehabilitación de testigo: Mecanismo mediante el cual la parte que pre-sentó a un testigo impugnado procura reestablecer su credibilidad o la de su testimonio.

z) Testigo reticente: Persona citada a declarar como testigo que no compa-rece o que se niega a satisfacer el objeto de la citación.

aa) Testigo hostil: Testigo o persona que al prestar declaración, varía su testimonio respecto de otro que haya formulado anteriormente, ya sea por ante otra autoridad o jurisdicción, como al proponente.

bb) Síndrome de la mujer maltratada: Afección de tipo psicológico, pro-vocada en la mujer por su pareja, por medio de violencia ejercida sobre ésta como patrón de conducta, que por su frecuencia e intensidad ha dis-minuido su autoestima y anulado su capacidad de percibirse a sí misma como un ente con los valores y derechos inherentes a su condición huma-na, provocándole una obnubilación total o parcial de sus sentidos.

cc) Supuestos exculpatorios: Conjunto de circunstancias utilizadas por el imputado como medio de defensa, con el propósito de desvirtuar la acu-sación sobre la base de la legitimidad y justificación de su actuación.

dd) Valor probatorio: El peso que merece al juzgador determinada evi-dencia sobre la base de una ponderación individual y conjunta de todos los elementos de prueba, su credibilidad, naturaleza, propósito y perti-nencia, d conformidad con el artículo 172 del Código Procesal Penal.

ee) Interrogatorio Re-directo: Segundo interrogatorio realizado por la parte proponente del testigo o perito, a los fines de rehabilitar su credi-bilidad, luego de este haber sido sometido al contra-interrogatorio por la parte adversa.

ff) Re-Contra interrogatorio: Segundo interrogatorio realizado al testigo o perito, por la adversa al que lo propone a los fines de reafirmar su im-pugnación.

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CAPÍTULO IIDel Alcance de la Presentación De Prueba

A. Procedimientos Preparatorios

Artículo 4. Para la valoración de la prueba en las audiencias relativas a Medidas de Coerción deben ser observadas las disposiciones contenidas en los artícu-los 284 del Código Procesal Penal y 10 de la Resolución núm. 1731 del 15 de septiembre del 2005, dictada por la Suprema Corte de Justicia, que crea el Re-glamento sobre Medidas de Coerción y Celebración de Audiencias durante la Etapa Preparatoria. Igualmente, en lo relativo a las audiencias sobre resolución de peticiones y objeciones, y cualquier otra vista a celebrarse durante la etapa preparatoria, serán observadas las previsiones contenidas en la supraindicada resolución, al tenor de lo dispuesto por el artículo 3 de la misma. La presenta-ción de la prueba dependerá del fundamento sobre el cual descansa la cuestión de que se trate.

B. Audiencia Preliminar

Artículo 5. PRESENTACIÓN DE PRUEBAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

De conformidad con la oferta de pruebas realizada por las partes, a los únicos fines de determinar la suficiencia de la acusación, el Juez de la Instrucción valo-rará la utilidad de las mismas. La oferta, presentación y producción de pruebas en la audiencia preliminar dependerá de la cuestión a dilucidar, ya sea para determinar la suficiencia de la acusación, para desvirtuarla o para validar los acuerdos realizados entre las partes. A esos efectos, el juez podrá permitir el empleo de aquellos medios de prueba necesarios para la solución de las contro-versias del caso concreto, siempre y cuando se trate de cuestiones de hecho que surjan de la investigación de la parte acusadora y de los aportes materiales de las demás partes. De existir algún aspecto jurídico relacionado con la admisi-bilidad de la prueba, tales como su licitud, pertinencia o utilidad, el juez podrá autorizar un debate limitado sobre la cuestión planteada.

Artículo 6. PRESENTACIÓN DE SUPUESTOS EXCULPATORIOS Y DEFENSA DE COARTADA.

Con el propósito de desvirtuar la acusación, conforme a la oferta de prueba, el imputado o el tercero civilmente demandado, en los casos aplicables, pue-den presentar supuestos exculpatorios y defensa de coartada tales como causas justificantes, excluyentes de responsabilidad, síndrome de la mujer maltratada, entre otras. Los supuestos exculpatorios pueden ser presentados en esta etapa

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del proceso. Luego de evaluar la petición de la parte, el juez permite la presen-tación de prueba para sostener sus pretensiones de acuerdo con las disposicio-nes del presente reglamento.

Artículo 7. VALORACIÓN DE LA OFERTA DE PRUEBA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

A los fines de determinar la admisión de la prueba ofrecida por las partes en esta fase, corresponde al juez evaluar su legalidad, utilidad, pertinencia y re-levancia a la luz de las circunstancias alegadas y conforme a los criterios de valoración de la prueba previstos en el Código Procesal Penal. El juez está obli-gado a equilibrar la oferta y eventual presentación de la prueba necesaria para valorar la suficiencia de la acusación. A esos efectos vela porque no se filtren planteamientos dilatorios, no pertinentes o irrelevantes a la cuestión particular que se pretende presentar. En el ejercicio de su poder de dirección de la audien-cia, evita el abuso en el manejo de la prueba.

JUICIO ORALCAPÍTULO III:

OrganizacióndelaPruebaenelJuicio

Artículo 8. De conformidad con las previsiones del artículo 305 del Código Procesal Penal y los artículos 22 y siguientes de la Resolución núm. 1734-2005 del 15 de septiembre del 2005 emitida por la Suprema Corte de Justicia, la re-cepción, marcado, custodia y preservación de los medios de pruebas son de la responsabilidad de la Secretaria (o) del tribunal, quien una vez recibido el orden de presentación de los medios de pruebas, requiere a las partes que sean depositadas.

Una vez recibidos los medios de pruebas, la secretaria (o) procede a inventariarlos para su presentación en audiencia, utilizando un marcado que garantice su indivi-dualización real y efectiva respecto de cualquier otro medio probatorio.

Para esos efectos debe utilizar un sello que contenga el nombre del tribunal, el número de proceso, el orden de la prueba establecido en número o letra, la firma de la secretaria (o), la fecha y hora de la recepción y la parte que realizó el depósito de la misma.

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CAPITULO IVDe Los Medios de Prueba y la Dinámica

para su Presentación

Artículo 9. La dinámica para la presentación de la prueba depende del medio probatorio a ser producido en el plenario. Artículo 10. PRESENTACIÓN DE PRUEBA TESTIMONIAL Y PERICIAL.

De conformidad con las disposiciones del artículo 326 del Código Procesal Pe-nal, la presentación de prueba testimonial en el juicio de fondo se realiza de la siguiente forma:

a) El juez formula al testigo o al perito las advertencias sobre su deber de declarar la verdad y las consecuencias legales de no hacerlo.

b) Prestación de juramento o promesa de acuerdo a lo establecido en el artículo 325 del Código Procesal Penal lo cual debe realizar el juez.

c) La parte proponente procede a la acreditación del testigo o calificación de perito, mediante preguntas dirigidas a establecer su identificación y aspectos relativos a su credibilidad personal y conocimiento científico.

d) Se procede al interrogatorio directo.

e) Finalizado el interrogatorio directo, el testigo o el perito queda a dispo-sición de las demás partes para fines de la realización del contra interro-gatorio por la parte que le sea adversa.

f) Cuando excepcionalmente durante el contra interrogatorio surgen cuestiones que a juicio de la parte proponente del testigo o del perito, puedan afectar su credibilidad o su testimonio, ésta puede practicar un in-terrogatorio redirecto con el propósito de rehabilitarlo. Igualmente puede hacer uso de esta facultad en caso de que haya omitido algún cuestiona-miento sobre un aspecto relevante.

g) La práctica de un redirecto puede dar lugar a un recontra interrogatorio por la parte a quien le sea adversa.

Artículo 11. DEL INTERROGATORIO DIRECTO. Se conoce como interrogatorio directo aquél que lleva a cabo la parte proponente del testigo o el perito, así como aquellas que no tengan intereses contrapuestos.

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En procura de que se mantenga la transparencia procesal, las preguntas que se formulen al testigo o al perito por la parte proponente no pueden ser sugestivas de la contestación que se espera de él. Esta regla no aplica al interrogatorio directo de testigos hostiles. Conforme a las circunstancias particulares del caso concreto, el juez o tribunal puede permitir la utilización de preguntas sugesti-vas cuando se interroga un testigo hostil, personas con dificultad en la com-prensión o expresión o cuando por razones de pudor el testigo sea renuente a contestar.

Artículo 12. DEL CONTRA INTERROGATORIO

Las partes adversas tienen la facultad de interrogar al testigo o al perito por medio de preguntas tendentes a aclarar cuestiones de hecho, impugnarlo en su credibilidad o en su testimonio. A diferencia de lo dispuesto para el interroga-torio directo, durante el contra interrogatorio pueden realizarse preguntas en forma aseverativa o inducida. Excepcionalmente, cuando en el contra interro-gatorio exista la necesidad de cuestionar en base a un elemento no establecido con anterioridad, se puede realizar conforme a las reglas del interrogatorio di-recto. Terminado el contra interrogatorio, la parte que propone al testigo puede solicitar al juez la realización del re-directo. De igual manera la parte adversa puede solicitar la realización de re-contra interrogatorio.

Artículo 13. PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL; LA CALIFICACIÓN DEL PERITO.

El perito es interrogado bajo los mismos términos y condiciones establecidos para el testigo, salvo en lo relativo a su calificación. La parte que presenta al pe-rito está obligada a realizar este trámite, de manera que se permita que tanto el tribunal como las demás partes del proceso, puedan apreciar si el mismo reúne todos los requisitos legales para ostentar dicha calidad. A estos fines la califica-ción procura establecer su competencia pericial para determinar si satisface los siguientes requisitos de capacidad:

•Conocimientoespecializadoen laciencia,arteotécnicasobre lacualdeclarará;

•Credenciales;

•Periciaoexperienciaenelcampoespecíficoenquebasasuopinión.

Le corresponde al proponente del perito, llevar a cabo su calificación frente al tribunal, la cual consiste en extraer del perito la información necesaria a los

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fines de establecer su calidad, capacidad e idoneidad para deponer respecto del tema de tipo científico para el cual ha sido ofertado.

Artículo 14. El dictamen pericial puede ser impugnado sobre la base de la con-fiabilidad del método o tecnología utilizados a través del contra interrogatorio.

Artículo 15. VALORACIÓN DE LA OPINIÓN O DICTAMEN PERICIAL.

La valoración judicial de la opinión o dictamen pericial está sujeta a la confiabi-lidad del método o técnica utilizado por el perito para sostenerlo. A esos efectos el juez evalúa, entre otros factores, la capacidad profesional del perito, la validez en la comunidad científica del método de análisis practicado, la consideración del margen del error en su aplicación al caso concreto, la integridad y univer-salidad de la muestra.

Artículo 16. IMPUGNACIONES DE TESTIGOS O PERITOS DURANTE EL CONTRA INTERROGATORIO.

La impugnación puede realizarse, entre otros aspectos, a los fines de atacar la credibilidad de un testigo o de un perito o su testimonio.

Artículo 17. CAUSAS DE IMPUGNACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Y PERICIAL.

Durante el contra interrogatorio el testigo o el perito puede ser impugnado, entre otras, por las siguientes causas:

1. Carácter fantasioso, contrario a las leyes naturales o de otra forma re-futable del testimonio. 2. Deficiencias en la capacidad perceptiva.

3. Existencia o sospecha de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad positiva o negativa.

4. Manifestaciones o declaraciones anteriores, incluidas las hechas a ter-ceros o entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios hechos durante las vistas ante el juez de la instrucción.

5. Demostración de un patrón de conducta en cuanto a la mendacidad.

6. Contradicciones en el contenido de la declaración.

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7. La calidad habilitante y competencia, para el caso exclusivo del perito.

Artículo 18. EFECTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La existencia de una causa de impugnación no tiene el efecto de excluir el testi-monio del testigo o del perito. La impugnación es un factor a considerarse por el juez o tribunal en el ejercicio de su sana crítica.

Artículo 19. PRESENTACIÓN DE OBJETOS Y DOCUMENTOS COMO MEDIO DE PRUEBA.

Para el conocimiento del juicio, el medio de prueba previamente identificado, debe estar disponible en la sala de audiencia. Para la presentación de objetos y documentos se observa el procedimiento siguiente:

a. La parte proponente procede a incorporar su prueba material o docu-mental a través de un testigo idóneo.

b. Acto seguido, mediante la declaración del deponente, se establecen las bases probatorias para la autenticación del objeto o documento que se pretende acreditar. En ese orden, le corresponde a la parte proponente establecer a través del testimonio del testigo o del perito, todo lo relativo a las bases probatoria del objeto o documento que le está siendo presentada, sin que en ningún caso pueda recibir auxilio de quien lo propuso.

c. La parte que aporta el objeto o documento, lo muestra al testigo o al perito con la autorización previa del tribunal.

d. Cuando se trate de documentos públicos, su autenticación se hace por la sola verificación del cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la validez del documento en cuestión.

CAPÍTULO VDe Las Objeciones

Artículo 20. FUNDAMENTOS PARA OBJETAR.

Las partes pueden objetar toda actividad procesal contraria al debido proceso garantizado en la Constitución de la República, los tratados y convenciones internacionales que se refieran a la protección de los derechos humanos y a las garantías procesales, el Código Procesal Penal y demás leyes referentes al tema, así como las resoluciones dictadas por la Suprema Corte de Justicia. Además

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de las causas previstas por el artículo 326 del Código Procesal Penal, las partes pueden objetar durante el interrogatorio de testigos, la formulación de pre-guntas argumentativas, repetitivas, especulativas, compuestas, no responsivas o que asuman hechos probados. Asimismo puede ser objetada, entre otras, la introducción de prueba no pertinente, la forma de introducir los medios de prueba, prueba no autenticada, prueba sobre la cual no se hayan sentado las bases y materia privilegiada. La parte que presenta la objeción debe fundamen-tarla de modo que el juez o tribunal resuelva la controversia.

Artículo 21. DINÁMICA PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS OBJECIONES.

La presentación de las objeciones se realiza de la siguiente manera:

a. En el instante en que se produce el supuesto objetable, la parte interesa-da plantea verbalmente la objeción a quien preside el tribunal.

b. El presidente del tribunal, si lo considera necesario, requiere de la parte proponente de la objeción que la fundamente.

c. Acto seguido, si el presidente del tribunal lo considera necesario, otorga la palabra a la parte objetada a los fines de que pueda ejercer el derecho a réplica, sin coartar el derecho de defensa que asiste a las partes.

d. Si el juez acoge la objeción, la declara con lugar y ordena la corrección de la situación objetada. En caso contrario, declara que no ha lugar y or-dena la continuación del proceso.

CAPÍTULO VIDisposiciones Finales

Artículo 22. FUERZA VINCULANTE

El presente reglamento es de aplicación obligatoria y uniforme en todos los departamentos y distritos judiciales.

Artículo 23. APLICACIÓN SUPLETORIA.

Para los casos y situaciones no previstos por el presente reglamento, se aplican de manera supletoria las reglas del derecho común.

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Artículo 24. VIGENCIA. Este reglamento entrará en vigor treinta (30) días después de su publicación. Esta a cargo de la Suprema Corte de Justicia realizar las diligencias pertinentes para la capacitación del personal.

Artículo 25. COMUNICACIÓN Y PUBLICACIÓN.

Ordena comunicar la presente resolución a la Dirección General para los Asun-tos de la Carrera Judicial y a la Procuraduría General de la Republica para fines de su cumplimiento, y que sea publicada en el Boletín Judicial para su general conocimiento.

Suprema Corte de Justicia. Fin.

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ResoluciónNúm.116/2010del18defebrerode2010quereglamentaelProcedi-miento para obtener las declaraciones de las personas en condiciones de vulne-rabilidad,víctimasotestigosenlosCentrosdeEntrevistas.Modificaelartículo3yagregapárrafoalartículo21delaResoluciónnúm.3687-2007.

Dios, Patria y LibertadRepúblicaDominicana

En nombre de la República, la Suprema Corte de Justicia, dicta en Cámara de Consejo la siguiente resolución:

Atendido, que la ley adjetiva especial para la protección de los derechos fun-damentales de los niños, niñas y adolescentes y la norma procesal penal con-templan el uso de medios técnicos en la audición de personas en condición de vulnerabilidad, víctimas o testigos, con el fin de prevenir cualquier daño posi-ble, de ahí la necesidad de que el Poder Judicial adapte o adecúe instalaciones y equipos a tales fines;

Atendido, que ante el incremento de los abusos sexuales y otros delitos contra la dignidad de la persona humana, las autoridades judiciales han identificado como necesidad prioritaria la instalación de medios tecnológicos que permitan la obtención de las declaraciones de las personas en condición de vulnerabili-dad, víctimas o testigos, a fin de evitar la revictimización, garantizando así la seguridad jurídica y el respeto de los derechos humanos;

Atendido, los efectos negativos que produce la victimización secundaria de las personas en condición de vulnerabilidad, víctimas o testigos, hacen necesario adoptar medidas tendentes a proteger y garantizar sus derechos;

Atendido, que es preciso modificar el artículo 3, numeral 2.4 dela Resolución núm. 3687-2007 en lo relativo a la edición y a la distorsión de la cara o imagen de la persona menor de edad, toda vez que el video o imagen resultante debe quedar grabado de forma íntegra;

Atendido, que en consideración a lo anterior y ante el proceso de instalación de Centros de Entrevistas para la obtención de las declaraciones de tales personas, es preciso modificar, en lo que sea necesario, las Resoluciones núms. 3869-2006 y 3687- 2007, dictadas por esta Suprema Corte de Justicia;

Por tales motivos,

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RESUELVE:

Artículo 1: Objeto: Reglamenta el procedimiento para la obtención de las decla-raciones de personas en condición de vulnerabilidad, víctimas o testigos, en los Centros de Entrevistas, según Protocolo que se anexa a la presente resolución, formando parte íntegra de la misma;

Artículo 2: Modifica el artículo 3, numeral 2.4 de la Resolución núm. 3687-2007, para que en lo sucesivo diga de la manera siguiente:

“Art. 3, numeral 2.4: El interrogatorio debe ser grabado en formato audiovisual, y será consignado en acta levantada al efecto, que debe ser firmada y certificada por la secretaria del tribunal, previa comprobación de su autenticidad por el técnico actuante. Dicha grabación forma parte esencial del caso y debe tener una etiqueta conteniendo advertencia sobre su uso restringido, a fin de garanti-zar que sirva para todas las fases e instancias procesales, debiendo observarse el principio de confidencialidad sobre la identidad de la persona menor de edad, sin perjuicio del derecho de las partes a examinar el contenido del acta y la grabación.”

Artículo 3: Agrega al artículo 3, numeral 2, de la Resolución núm. 3687-2007, el numeral 5, para que se lea de la manera siguiente:

“5. Cuando el interrogatorio a la persona en condición de vulnerabilidad, víc-tima o testigo se realice en un Centro de Entrevistas, deberá observarse el si-guiente procedimiento:

Párrafo I.- El interrogatorio será grabado en formato audiovisual, sin interrup-ción y sin editar. Se harán dos originales del video contentivo de la declaración, etiquetados como Primer Original y Segundo Original, haciendo constar en la etiqueta su autenticidad con la firma y sello de la persona Encargada del Centro de Entrevistas, así como la advertencia de su carácter confidencial y prohibi-ción sobre la alteración y difusión de su contenido.

Párrafo II.- El Primer Original será conservado en los archivos del Centro de Entrevista, bajo la responsabilidad de la persona encargada del Centro. El Se-gundo Original será entregado al ministerio público encargado de la investi-gación, previa firma de la Carta Compromiso por la que asume su seguridad, conservación inalterable y confidencialidad, quedando éste obligado a presen-tarlo en las etapas del proceso en que sea requerido como medio de prueba y a garantizar la cadena de custodia sobre la prueba.Párrafo III. Del Primer Original sólo podrá hacerse una copia ulterior cuan-do, por destrucción total o parcial, o desaparición del Segundo Original, sea

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requerido a la persona Encargada del Centro de Entrevistas, por decisión debi-damente motivada de/la juez/a competente, en cuyo caso se fijará una etiqueta indicativa de que sustituye el Segundo Original, con indicación de la fecha y el número de la decisión que autorizó la realización de la copia, la cual será entre-gada al ministerio público, previa firma de la Carta Compromiso.

Párrafo IV. Durante la entrevista, la secretaria del tribunal que la ha solicitado levantará acta en la que hará constar los nombres y calidades de las personas presentes, las actuaciones llevadas a cabo en el área de observación, así como las declaraciones de la persona entrevistada. La secretaria del tribunal entrega-rá copia certificada del acta así levantada a las partes involucradas en el proce-so, debiendo consignar en la misma la advertencia del carácter confidencial de su contenido.“

Artículo 4: Agrega un párrafo al artículo 21 de la Resolución núm. 3869-2006, para que en lo sucesivo se lea de la manera siguiente: “Párrafo: El video re-sultante de la entrevista será exhibido en la vista, audiencia o juicio, de con-formidad con el artículo 329 del Código Procesal Penal, mediante el uso de tecnología adecuada, en la fase de producción de la prueba, a puertas cerradas, en aplicación de las disposiciones del artículo 308 del citado texto de ley.”

Artículo 5: Ordena comunicar la presente resolución a los jueces de la instruc-ción, a los jueces de los tribunales colegiados, a los jueces de las Cámaras Pe-nales de los Juzgados de Primera Instancia, a los Jueces con Plenitud de Juris-dicción, a los jueces de las Cámaras Penales de las Cortes de Apelación y de las Cortes de Apelación con plenitud de jurisdicción, a los jueces de los tribunales y Cortes de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes, a los jueces de los Juzga-dos de Primera Instancia de Niños, Niñas y Adolescentes, a los Jueces de Paz, al Procurador General de la República, a la Oficina Nacional de Defensa Pública y a la Dirección General de la Carrera Judicial.

Artículo 6: Ordena publicar la presente resolución en el Boletín Judicial. Así ha sido hecho y juzgado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, en Cámara de Consejo, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, Capital de la República, el jueves (18) de febrero del año dos mil diez (2010), años 166° de la Independencia y 146° de la Restauración.

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Jorge A. Subero Isa

Eglys Margarita Esmurdoc

Hugo Álvarez Valencia

Margarita A. Tavares

Darío O. Fernández Espinal

Enilda Reyes Pérez

Dulce Ma. Rodríguez de Goris

Julio Aníbal Suárez

Víctor José Castellanos Estrella

Ana Rosa Bergés Dreyfous

Edgar Hernández Mejía

Pedro Romero Confesor

Nos., Secretaria General, certifico que la presente resolución ha sido dada y firmada por los Jueces que figuran más arriba, el mismo día, mes y año en él expresados.-

Grimilda AcostaSecretaria General

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El Dr. Nelson Rafael Santana Artiles nació el 10 de marzo del año 1958 en la sección los uveros de villa Vásquez, provincia de Montecristi.

Es hijo del señor Tomas Santana y de la señora María Atiles, cur-só sus primeros estudios en la escuela “Los Uveros” de Villa Vás-quez, Montecristi en los años 1965-1973, los estudios secundarios los realizó en el liceo Secundario “Pedro Antonio Pimentel”, en las Matas de Santa Cruz, provincia Montecristi, del 1973 al 1977.

En los años 80 ingresa a la Universidad Autónoma de Santo Do-mingo (UASD) de donde se gradúa de Doctor en Derecho en el año 1986.

En el año 1996 fue evaluado por la Suprema Corte de Justicia para ocupar el cargo de juez de la Corte de Apelación de Montecristi y aprobó dicha evaluación con una puntuación de 80 puntos.

En su larga experiencia profesional ha sido fiscalizador del municipio de Villa Vásquez, Mon-tecristi en el año 1986.

Es profesor universitario de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU) desde 1989 hasta la fecha, de Derecho Penal, Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal.

En sus Veinticinco (25) Años de ejercicio Profesional ha desarrollado Tesis que han creado Jurisprudencia en la Suprema Corte de Justicia.

Es asesor de tesis de grado en la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU), desde 1989 en su calidad de profesor investigador.

Ha publicado diversos artículos en periódicos nacionales entre los que se pueden citar:

La creación de los tribunales agrarios. “El Caribe”, 3-5-1986Los Préstamos Agrícolas. “Listín Diario”, 27-4-1985Borrón y Cuenta Nueva “El Nuevo Diario”, 6-7-1986.

Ha dictado charlas y conferencias a nivel nacional entre las que podemos citar:

“Perspectiva de desarrollo turístico de la línea noroeste”, en la asociación de profesionales de Montecristi, en el 1992.

“La reforma agraria hoy”, en la Universidad Autónoma de Santo Domingo, (UASD), 7 y 8 de Abril de 1995.

“La ley 50-88, punición y prevención”, Villa Vásquez, Fundenor en el año 1995.

“Perspectiva de los derechos humanos’, en Montecristi, en el 2000.

Charla sobre el tema “Los Derechos Humanos del Detenido”, en la Universidad Autónoma de Santo Domingo el 11 de junio de 1992.

Charla sobre el tema “Los Derechos Humanos de la Victima”, en la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU), el 4 de febrero del 1997, entre otras.

Proyecto final del imputado

Career

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