Derechos Del Imputado-Jaime Coaguila Valdivia

GACETA

& procesal penal

Los derechosdel imputado y la tutelade derechos en el nuevoCódigo Procesal Penal

JAIME COAGUILA VALDIVIA

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Los derechosdel imputado y la tutelade derechos en el nuevoCódigo Procesal Penal

JAIME COAGUILA VALDIVIA

LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y LA TUTELA DE DERECHOS EN EL NUEVO

CÓDIGO PROCESAL PENAL

Prohibida su reProduccióntotal o Parcial

derechos reserVados d.leg. nº 822

PriMera ediciónFebrero 20135,790 ejemplares

© Jaime Francisco Coaguila Valdivia© Gaceta Jurídica S.A.

hecho el dePósito legal en labiblioteca nacional del PerÚ

2013-03239

leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed

isbn: 978-612-311-039-0

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Para Miluska, alegría traviesa de todos los días

“La Ley es la tutela de los débiles, porque los fuertes no necesitan de ella”

Claudio Magris en Literatura y Derecho ante la ley

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Preámbulo La medular importancia de la cautela del contenido esencial de los de-rechos fundamentales ha permitido en el ámbito de la reforma implementa-da por la vigencia progresiva del Código Procesal Penal, la aparición de nue-vas y especializadas instituciones jurídicas entre las que se encuentra la �gu-ra de la tutela de derechos, que dentro del panorama jurisprudencial perua-no tiene la misión de cumplir una función correctora respecto del imputado durante la etapa de la investigación preparatoria.

En esta perspectiva, esta investigación a partir de una revisión crítica de la recepción del modelo acusatorio adversarial en el Perú propone un es-tudio sistemático de la institución de la tutela de derechos a partir de la tu-tela jurisdiccional, para develar su naturaleza “mestiza” que la diferencia de los mecanismos análogos empleados en la legislación procesal chilena y co-lombiana, y luego desarrollar los asuntos controvertidos vinculados a la le-gitimidad activa y pasiva sobre su interposición, la cali�cación jurídica de plano, la oportunidad de su presentación, la determinación de las reglas de competencia y los medios impugnatorios aplicables.

De otra parte se ha venido advirtiendo en la práctica jurisprudencial cierta incertidumbre respecto al radio de acción de la tutela de derechos, por lo que corresponde en esta investigación demarcar claramente los de-rechos fundamentales protegidos por esta �gura jurídica, a partir del artícu-lo 71 del Código Procesal Penal con una interpretación progresiva y correc-tora del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional y al amparo del reciente Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdic-cional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias; lo que signi�ca desbrozar de su camino las confusiones, aún subsistentes en algu-nas regiones del país, con otras �guras jurídicas como las nulidades procesa-les, el derecho a probar de las partes, el reexamen de las medidas restrictivas de derechos, la acumulación y el control de plazos. Personalmente en este último caso sustentaré la posición de que a pesar de contar con un origen común ambas instituciones son autónomas en su ejercicio. Naturalmente el

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Jaime Francisco Coaguila Valdivia

propósito de esta parte del trabajo tiende a encuadrar a la tutela de derecho dentro del conjunto de mecanismos constitucionales ya vigentes en el sis-tema jurídico peruano, a efectos de evitar inútiles superposiciones que en la experiencia comparada han generado problemas de competencia entre los operadores jurisdiccionales.

Además de la protección de los derechos fundamentales expresamen-te detallados en el artículo 71 del Código Procesal Penal se ha considerado los supuestos vinculados con la tutela de derechos frente a la prueba prohi-bida, con un análisis concentrado de las reglas de exclusión probablemente de mayor incidencia en el panorama nacional, y la probabilidad de entablar este mecanismo procesal ante la falta de motivación de las disposiciones y requerimientos �scales, asunto en el que discrepo abiertamente del Acuer-do Plenario Nº 4-2010/CJ-116 que no ha valorado la experiencia adquirida con el Código de Procedimientos Penales derogado, a propósito del desa-rrollo del tema de motivación de resoluciones judiciales que es extendible objetivamente a las decisiones �scales, sin olvidar por supuesto la posibi-lidad de accionar residualmente vía tutela de derechos cuando se trate de medidas limitativas de derechos y requerimientos ilegales en forma general.

La parte �nal comprende un estudio re�exivo sobre la experiencia de la implementación del modelo acusatorio adversarial en Colombia y Chile, países con los que el Perú comparte una tradición jurídica histórica, que los convierte en parámetros válidos para hacer un balance comparativo desde el punto legislativo y jurisprudencial; pero sobre todo valorando la reacción de la burocracia estatal y los juristas profesionales en la ejecución práctica del nuevo modelo de raigambre liberal, amén de estimar contextualmente los imaginarios de justicia de cada país que han dado origen a mecanismos prácticos de cautela de los derechos fundamentales de características pro-pias, así es evidente que las necesidades de justicia de cada país ha conferi-do a la tutela de derechos especiales connotaciones que no pueden ser des-arraigadas de plano por un mero estudio dogmático del problema.

La jurisprudencia seleccionada a lo largo de esta investigación preten-de proporcionar al operador jurisdiccional herramientas prácticas para su aplicación en las sedes nacionales donde se halla vigente el Código Proce-sal Penal, no sin antes nutrir su percepción con los parámetros existentes en materia de derechos fundamentales que fueran elaborados por el Tribunal Constitucional peruano, el resultado quiere plantear un estudio de los casos suscitados en sedes judiciales, para construir a partir de ellos una doctrina compartida en temas tutelares y a�anzar el modelo de justicia constitucio-nal y hermeneútico que la sociedad exige en estos tiempos.

CAPÍTULO PRIMERO

La tutela de derechos en el Perú

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La tutela de derechos en el Perú

1. LA TUTELA DE DERECHOS EN EL MODELO ACUSATORIO ADVERSARIAL

De acuerdo a ius �lósofo Luigi Ferrajoli el sistema procesal acusatorio con-cibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales, iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contra-dictorio, oral, público y resuelto por el juez según su libre convicción; todo ello en contraposición al sistema procesal inquisitivo en que el juez proce-de de o�cio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, arriban-do al juicio después de una instrucción escrita y secreta, donde se han limi-tado seriamente los derechos de contradicción y defensa[1].

El nuevo Código Procesal Penal de 2004 se ha alineado dentro del sistema procesal acusatorio, puesto que se sustenta en una clara repartición de funciones penales entre el �scal como responsable de la investigación, la probanza del delito y la responsabilidad penal; y el juez encargado de rea-lizar el juzgamiento y dictar la sentencia con imparcialidad[2], esto equivale conceptualmente, al desdoblamiento de la función instructora y decisoria como garantía de imparcialidad, la distribución de las funciones de acusa-ción y decisión, y adicionalmente a la absoluta vinculación fáctica del fallo a la pretensión penal en cuanto al hecho penal respectivamente[3].

Por otra parte, al sistema procesal acusatorio peruano se le ha sumado el cali�cativo de adversarial, con el propósito de recalcar el principio de

[1] Ferrajoli, luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto andrés ibañez, alfonso ruiz Miguel, juan Carlos Bayón Mohino, juan Terradillas Basoco y rocío Cantarero Bandrés. editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 565.

[2] Burgos Mariño, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal”. en: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2005, p. 52.

[3] san MarTín CasTro, César eugenio. “introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. en: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2005, pp. 20-21.

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igualdad entre las partes y la redistribución de los roles entre acusador y juz-gador[4]; pero en realidad la tradición histórica de la adversarialidad tiene un origen y rasgos diferentes, ya que proporciona al sistema procesal penal de una predecible aproximación al libre mercado a través de las �guras de la negociación individual, la libertad de contratar y el paradigma del individuo como pleno portador de derechos[5].

Es por ello que la unificación de dos tradiciones jurídicas, en un único sis-tema procesal acusatorio adversarial, es natural que genere algunas desavenencias propias de la adaptación de ambos modelos dentro del con-texto del nuevo Estado Constitucional de Derecho, en esta medida las ten-siones surgen claramente en el modelo de juez que debe gobernar todo el proceso desde la etapa de la investigación preparatoria hasta el juzgamien-to y su ejecución, asimismo en el grado de disponibilidad que tienen las par-tes en relación a la pretensiones debatidas y el criterio de verdad aceptable para salvaguardar una política criminal respetuosa de los derechos huma-nos. Evidentemente la dogmática tradicional no se ha preocupado por dis-tinguir ambos conceptos, e incluso los ha considerado como cuasi equiva-lentes[6], con el afán de brindar una imagen de consistencia y plenitud que es propia de la exaltación de los juristas cada vez que se producen reformas jurídicas, y se genera la expectativa ingenua que únicamente a través del nuevo modelo procesal basado en audiencias públicas con oralidad, contra-dicción, inmediación y concentración se pueda erigir una propuesta ideal de justicia transparente e imparcial[7], cuando es evidente que las reformas procesales siempre representan soluciones simples a los problemas crecien-temente complejos de las sociedades postmodernas.

Pero independientemente de la articulación entre el carácter acusatorio/ adversarial del nuevo Código Procesal Penal, también subsisten rasgos de

[4] Peña CaBrera, alonso. El nuevo proceso penal peruano. editorial gaceta jurídica, lima, 2009, p. 48.[5] a propósito del modelo acusatorio ecuatoriano: La distinción entre sistema “acusatorio” y “adversarial” en

el Derecho Procesal Penal. en: <http://es.scribd.com/doc/21530760/4-la-DisTinCion-enTre-sisTeMa-%e2%80%9CaCusaTorio%e2%80%9D-Y-%e2%80%9CaDVersarial%e2%80%9D>.

[6] sobre el particular, alonso Peña Cabrera en un intento de armonizar los rasgos acusatorio y adversarial de nues-tro Código Procesal Penal ha apuntado que la posición adversarial implica colocar a los sujetos confrontados en un plano de igualdad, y a su vez que el órgano requirente que asume la dirección de la investigación no sea el que juzgue o adopte las medidas de coerción, a fin de garantizar la imparcialidad y la neutralidad que debe pre-servar el juzgado. Peña CaBrera, alonso. ob. cit., p. 48.

[7] alVa Florián, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”. en: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, lima, mayo 2010, editorial gaceta jurídica, p. 14.

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Los derechos del imputado y la tutela de derechos en el nuevo Código Procesal Penal

una fuerte ideología inquisitorial en la mentalidad de los operadores judi-ciales, de tal forma que las “malas prácticas” se contraponen a las “buenas prácticas” del nuevo modelo procesal en una suerte de deja vu histórico-ju-rídico, en que el sistema procesal inquisitivo resurge y sobrevive en medio del nuevo modelo, lo que provoca automáticamente la radicalización de los operadores formados en el sistema acusatorio, una confrontación que pre-tende cali�car al sistema inquisitivo como tradicional, escriturario, conser-vador, poco adecuado al Estado de Derecho, o simplemente pre moderno; y al sistema acusatorio en tanto progresista, oralizado y moderno[8] conforme al nuevo Estado de Derecho[9].

Esta tendencia reduccionista de descali�car de plano el modelo anterior por obsoleto no ha tomado en consideración que normalmente existe un perio-do de transición entre el viejo y el nuevo paradigma[10], de tal manera que el quiebre paradigmático no implica la inmediata erradicación del modelo inquisitivo de la comunidad jurídica, ni tampoco por el contrario su sustitu-ción por el nuevo canon dominante en el proceso penal; en atención a que los operadores jurídicos pueden rechazar las nuevas instituciones y meca-nismos, adaptar la nueva institución a la nueva lógica, o simplemente acep-tar la nueva institución[11]; lo que hace presuponer que los cambios son más bien paulatinos al tiempo que el viejo paradigma deje de brindar soluciones a los problemas jurídicos actuales.

[8] en esta idea, Celis Mendoza ayma ha considerado que en la coyuntura actual de construcción del modelo acu-satorio en el marco de la configuración de un Estado Constitucional de Derecho es de suma importancia su uso intensificado. MenDoza aYMa, Celis. “Tutela de Derechos”. en: Revista del Colegio de Abogados de Arequipa, año xCiV, n° 309, arequipa, julio 2009, p. 115.

[9] Herrera guerrero, Mercedes rosemarie. La justicia penal negociada. Un análisis comparativo entre los proceso penal español y peruano. Tesis, auglage, grin Verlage, 2010, p. 74.

[10] a mayor referencia, “paradigma” según Thomas Kuhn tiene dos acepciones, cuando se hace alusión a toda la constelación de creencias, valores, técnicas y demás compartidos por los miembros de una comunidad dada (pa-radigma en sentido amplio); y cuando denota un tipo de elemento de dicha constelación, las soluciones concretas a rompecabezas, que usadas como modelos o ejemplos pueden sustituir a las reglas explícitas como base para la solución de los restantes rompecabezas de la ciencia normal (paradigma en sentido estricto). en el presente texto se hace uso del paradigma en sentido estricto aplicado al ámbito de los sistemas procesales penales como son el inquisitivo, en tanto antiguo paradigma, y el acusatorio, como nuevo paradigma. KuHn, Thomas s. La es-tructura de las revoluciones científicas. Traducción de Carlos solís. Tercera edición, primera reimpresión. Fondo de Cultura económica, México D. F., 2007, pp. 302-303.

[11] lager, Máximo. “la dicotomía acusatorio-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradi-ción jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”. En: HenDler, edmundo s. (compilador). Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la universidad de Buenos aires, Buenos aires, 2004, pp. 261-262.

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En el caso peruano el quiebre paradigmático se ha producido en un contex-to burocratizado y dominado por una cultura legalista[12], por lo que no es de extrañar la subsistencia simultánea de interpretaciones con rasgos “inquisi-tivos” acompañadas de “buenas prácticas” de índole acusatorio en un perío-do de transición que dependerá del grado de aceptación en la comunidad jurídica del imaginario propuesto por el nuevo modelo, situación de cambio paradigmático que a su vez debe compaginarse con las garantías procesa-les reconocidas en la Constitución Política del Estado de 1993, y que en ver-sión de Alejandra Mercedes Alliaud, tiende a convertir en el futuro al princi-pio acusatorio en una clase de meta principio o meta garantía, imprescindi-ble para la existencia de otros derechos como la imparcialidad del juez, y en forma más general, del debido proceso legal[13].

Dentro de este esquema conceptual se ubica la �gura del “juez de garantías” encargado de controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Públi-co durante la investigación preparatoria, un rol que de acuerdo al procesa-lista César Eugenio San Martín Castro comprende dos líneas de interven-ción judicial por un lado la decisión sobre medidas provisionales o instru-mentales restrictivas de derechos para garantizar el procedimiento de co-nocimiento; y por otro extremo la garantía de otros derechos vinculados al derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela juris-diccional, tales como el debido acceso a la investigación por los interesados (imputados, ofendidos, terceros, intervinientes), al control del plazo de in-vestigación, la legalidad de las actuaciones de la instrucción y el derecho de petición de los intervinientes, en especial en los actos de investigación[14], todo ello bajo la égida del respeto a los principios oralidad, publicidad, in-mediación y contradicción consagrados en el modelo procesal acusatorio.

En cuanto a este tema muchos dogmáticos in�uenciados por el neo consti-tucionalismo han pretendido conferir al juez de investigación preparatoria el carácter de un “juez de garantías constitucional”, una suerte de arqueti-po de juez Hércules absolutamente conocedor de la Constitución, el bloque de constitucionalidad, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia

[12] Herrera guerrero, Mercedes rosemarie. ob. cit., p. 74.[13] alliauD, alejandra Mercedes. “Principio acusatorio. estudio histórico-comparado de su génesis y evolución”.

en: HenDler, edmundo s. (compilador). ob. cit., pp. 235-236.[14] san MarTín CasTro, César eugenio. “acerca de la función del juez de investigación preparatoria”. en:

Actualidad Jurídica, n° 146, lima, enero 2006, editorial gaceta jurídica, p. 279.

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nacional e internacional sobre derechos fundamentales, aparte de aplicar con plausible infalibilidad el denominado “test de proporcionalidad” deli-mitado por los principios de proporcionalidad en sentido estricto, idonei-dad y necesidad para no convertirse en avalador de injusticias[15]; no obstan-te desde la otra orilla autores como Jose Antonio García Amado han critica-do con notable calidad argumentativa la misti�cación ideológica que encie-rra el “test de proporcionalidad” de moda en las sentencias de los Tribunales Constitucionales, y por ello también extensivos los cuestionamientos hacia el papel “supra legal” del juez de investigación preparatoria en la versión del garantismo penal; todo ello por cuanto a través del recurso de la pondera-ción se esconde en el fondo el método tradicional interpretativo-subsunti-vo, se abre la vía a una pura valoración casuística de los hechos y a una dis-crecionalidad valorativa, no acompañada de la justi�cación expresa de las auténticas claves que determinan la decisión[16], no de otra forma se puede explicar que idénticos casos hayan arrojado resultados completamente di-ferentes en los mismos Tribunales Constitucionales, a propósito de la aplica-ción del método de la ponderación judicial.

Desde mi punto de vista no es necesario recurrir a la adopción de la denomi-nación de juez de garantías constitucionales para otorgar poderes extraor-dinarios al juez de investigación preparatoria, ni tampoco abogar siempre por la aplicación del “test de proporcionalidad” en todos y cada uno de los casos objeto de conocimiento por parte de esta clase de juez, en principio, porque en muchas oportunidades basta con el simple proceso de subsun-ción normativa cuando se trata de los denominados “casos fáciles”, e inclu-so en los “casos difíciles” cuando se emplea un mayor despliegue de herra-mientas hermenéuticas para realizar interpretaciones de naturaleza correc-tora. Aunque también es relevante dejar bien en claro, acorde con Máximo Lager, que la sola importación del modelo de juez de garantía en reemplazo del juez instructor no determina una adaptación transformativa, esto es un cambio en la concepción predominante sobre el proceso penal de los distin-tos actores del sistema legal importador, si a esto no se aúna alguna otra cla-se de adaptaciones efectivamente transformativas[17]. En este asunto debe

[15] FernánDez león, Whanda. Procedimiento penal acusatorio y oral. librería ediciones del Profesional ltda., Bogotá, 2005, pp. 61-63.

[16] garCía aMaDo, josé antonio. ¿Ponderación o simples subsunciones? Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de abril del 2007. en: <http://garciamado.blogspot.com/2007/05/ponderacin-o-simples-sub-sunciones.html>.

[17] lager, M. ob. cit., p. 260.

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recalcarse que el modelo acusatorio de�nido como un modelo típicamente de disputas y estructurado por una serie de competencias en litigación oral, en el ámbito del juez de investigación preparatoria se enfrenta a la existen-cia del modelo de investigación o�cial, ya que a �n de cuentas, el proceso penal durante la etapa preliminar sigue siendo una investigación realizada por un funcionario del Estado, como es el �scal, que debe determinar de una forma imparcial [objetiva] la verdad de lo ocurrido[18].

En resumen la importación del modelo acusatorio adversarial en el Perú ha planteado la incorporación de un nuevo paradigma, no exento de contra-dicciones propias de la adaptación del corte netamente acusatorio, carac-terizado por la distribución de roles, con el esquema adversarial propio del modelo de la disputa en igualdad de condiciones; así como la subsistencia del viejo modelo inquisitivo frente a prácticas del nuevo sistema acusatorio, y por último la articulación del modelo de la disputa con el modelo de in-vestigación o�cial, cuando lo que se busca es la e�ciente protección de los derechos fundamentales a partir de una concepción crítica del garantismo penal y neo constitucionalismo en materia de ponderación judicial, al mo-mento de resolverse los casos por parte del juez de investigación preparato-ria cuya misión fundamental es la tutela de los derechos fundamentales en un marco de igualdad entre las partes.

2. LOS DERECHOS DEL IMPUTADO FRENTE A LA TUTELA DE DERECHOS

Ahora bien no cabe duda de que en este modelo acusatorio adversarial el imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal sobre quien recae la atribución de hechos delictivos (imputación necesaria) y que se encuen-tra normalmente amenazado en su derecho a la libertad o en el ejercicio de otros derechos, a propósito de la eventual sanción a imponerse al momen-to de expedir sentencia[19]. En el caso concreto de la legislación nacional, de acuerdo al artículo 336.1 del CPP, la calidad de imputado se adquiere a par-tir de la formalización de investigación preparatoria hasta la culminación del proceso en que se emite una decisión �nal, durante todo ese periodo de tiempo el imputado puede hacer valer los derechos que la Constitución

[18] ídem.[19] giMeno senDra, Vicente; Moreno CaTena, Víctor y CorTés DoMínguez, Valentín. Lecciones de

Derecho Procesal Penal. segunda edición. editorial Colex, Madrid, 2003, p. 129.

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y las leyes reconocen, incluso a tenor del 71.1 del CPP desde las primeras di-ligencias de investigación.

Dentro de este marco comparto la opinión del procesalista José Antonio Neyra Flores, cuando a�rma que los derechos reconocidos al imputado co-mo parte del proceso penal pueden dividirse en activos y pasivos. Los de-rechos de actuación activa a nivel constitucional comprenderían el dere-cho a la tutela judicial objetivado en el derecho de acceso al órgano jurisdic-cional y ser oído al extremo de prohibirse la condena en ausencia, como lo establece el artículo 139 incisos 3) y 12) de la Constitución Política del Esta-do; a los que se pueden agregar el derecho a ser juzgado por un juez impar-cial y predeterminado por ley, a no ser juzgado dos veces por la misma cau-sa, a la instancia plural con las restricciones del nuevo modelo procesal pe-nal, al propio idioma, a la excepcionalidad de la detención y ser juzgado en un plazo razonable, todos los que a su vez aparecen en los artículos 139 in-cisos 2), 3), 6), 13), 2.24 inciso) f ) y 48 de la Constitución Política.

A nivel normativo, aparte de los consagrados para la tutela de derechos en el artículo 71.2 del CPP, el imputado tiene derecho a estar presente en la práctica de los actos de investigación, postular actos de investigación y prueba, recusar al personal judicial, promover e intervenir en las cuestiones de competencia, estar presente en el juicio oral, solicitar la suspensión de las audiencias e interponer medios impugatorios y recursos. En cambio los de-rechos de actuación pasiva comprenderían la declaración voluntaria y li-bre del imputado, el derecho a un interrogatorio objetivo sin preguntas os-curas, ambiguas ni capciosas, el respeto a la dignidad y el reconocimiento a la presunción de inocencia, estos dos últimos al amparo de los artículos 1 y 2.24 inciso e) del mismo texto constitucional[20].

De lo anterior se colige que el conjunto de derechos del imputado pueden ser ejercitados a través de varios mecanismos de naturaleza constitucional y procesal, entre los cuales se encuentra la tutela de derechos, y cuya incorpo-ración legislativa en el artículo 71 del CPP, puede examinarse mejor a la luz de la institución de la tutela jurisdiccional como derecho de actuación acti-va del imputado que se estudia a continuación.

[20] neYra Flores, josé antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. idemsa, lima, 2010, pp. 240-241.

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3. LA NATURALEZA “MESTIZA” DE LA TUTELA DE DERECHOS

De forma general la tutela jurisdiccional ha sido de�nido por el profesor es-pañol Jesús González Pérez como el derecho de toda persona a que se le “ha-ga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mí-nimas; en tanto que los efectos de este derecho se despliegan de forma con-creta a través del acceso a la justicia, en el proceso ya iniciado y al momento culminante de la ejecución y plena efectividad de los pronunciamientos[21].

En esta medida el origen de la tutela de derechos puede encontrar su justi-�cación constitucional propiamente en el desarrollo legal de la tutela juris-diccional durante la etapa inicial del proceso[22]; por cuanto conforme apa-rece del artículo 71 del Código Procesal Penal vigente, este mecanismo pro-cesal de carácter residual únicamente puede operar ante el juez durante las investigaciones preliminares o investigación preparatoria, cuando el impu-tado considere que sus derechos no son respetados o es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o requerimientos ilegales, quedando des-cartados sus efectos en lo que atañe al tema del acceso a la justicia y la efec-tividad de los pronunciamientos judiciales por corresponder a otras etapas.

Ahora bien la naturaleza “mestiza” de la institución no solamente se advier-te de su denominación como tutela de derechos, sino a partir de ciertos ras-gos propios en su incorporación en el panorama procesal peruano que la distingue de las demás pretensiones de tutela de otras latitudes en Améri-ca Latina. Las particularidades de la tutela de derechos han sido objeto de debate en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias del 16 de noviembre de 2010, del que se puede extraer las siguientes características para esta institución:

a) La tutela de derechos es residual: A través de la tutela de derechos se puede cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos

[21] gonzález Pérez, jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Tercera edición. Civitas ediciones, Madrid, 2001, pp. 33-59.

[22] aunque otros, como Vladimir somocurcio Quiñones, han pretendido encontrar sus raíces en el derecho a la igualdad de armas, y más remotamente en el artículo 25 de la Convención americana de los Derechos Humanos, que reconoce el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante jueces o tribunales con el objeto de amparar actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y la ley. soMoCurCio Quiñones, Vladimir. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal: ¿sismógrafo del derecho de defensa?”. en: Gaceta Penal y Procesal Penal, tomo 6, lima, diciembre 2009, editorial gaceta jurídica, p. 280.

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fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71.2 in-cisos a) al f ) del Código Procesal Penal, y residualmente cuando el or-denamiento procesal no especi�que un camino determinado para la reclamación de un derecho afectado[23]; pero tajantemente no es apli-cable respecto de las demás disposiciones �scales atentatorias de de-rechos fundamentales con una vía propia para su respectivo control, como sucede con los mecanismos procesales de las nulidades proce-sales, el control de plazos y la recali�cación de admisión de medios de prueba, asuntos que se ampliarán más adelante.

b) La tutela de derechos es autónoma: Debido a que su ejercicio por parte de la defensa del imputado no suspende ni interrumpe los plazos, ni el desarrollo del resto de la investigación preparatoria, además se tra-mita en vía incidental al proceso principal, de tal forma que su realiza-ción se lleva a cabo en una audiencia especial con la presencia del soli-citante y el Ministerio Público.

c) La tutela de derechos es preclusoria: Sobre la base de que la tutela de derechos únicamente se puede plantear ante el juez de investigación preparatoria durante las diligencias preliminares o en pleno transcurso de la investigación preparatoria hasta su culminación[24], en este extre-mo conviene recalcar que de acuerdo al artículo 337.2 del Código Pro-cesal Penal las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, y que una vez concluida con el pronunciamiento de so-breseimiento o acusación del Ministerio Público, ya no es factible plan-tear en etapa intermedia y menos en ejecución, este mecanismo proce-sal precisamente porque su oportunidad ya ha precluido.

d) La tutela de derechos es reparadora: A través de esta garantía se per-sigue que el juez de investigación preparatoria controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, y repare las acciones u omisiones generadas por

[23] Así también lo refleja el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, y lo reconoce salazar araujo, rodolfo arturo. la tutela de derechos y sus mo-dalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano. alerta informativa loza avalos abogados, lima, p. 19 y sánCHez CórDoVa, juan Humberto. “la tutela de derechos en la investigación preparatoria. Problemas en la reforma procesal penal”. en: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal del 2004. editorial gaceta jurídica, lima, 2010, pp. 73 y 85. Ver: <www.lozavalos.com.pe/ alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php%3Fid%3D3747+l>.

[24] Vid. acuerdo Plenario n° 4-2010/Cj-116 del Vi Pleno jurisdiccional de las salas Penales Permanente y Transitorias.

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el quebrantamiento del derecho de las partes[25], lo que denota una ten-dencia más protectora que netamente sancionadora, para lo cual sub-sisten los canales independientes de reclamación.

e) La tutela de derecho es igualadora: La misión igualadora de la tutela de derechos se erige a partir del derecho a la igualdad de armas, toda vez que durante las investigaciones preliminares e investigación prepa-ratoria el Ministerio Público se encuentra a cargo de realizar todas las di-ligencias, y por tanto a efectos de evitar la vulneración de los derechos fundamentales previstos en el artículo 71.2 del código adjetivo, es que se ha conferido al imputado la posibilidad vía tutela de equilibrar las di-ferencias procesales de esta etapa inherente al modelo acusatorio, en un evidente rasgo típicamente garantista por considerarse al imputado la parte más débil en la relación jurídico-procesal[26], tema sobre el que se ahondará más adelante.

La naturaleza “mestiza” de la tutela de derechos también imprime ciertos peligros mayormente derivados de la incorporación de esta institución en un medio plagado de prácticas formalistas, burocráticas y provistas de un imaginario jurídico extremadamente inquisitivo. En esta línea la recepción “a la peruana” de la tutela atraviesa en principio por un inicial desconoci-miento[27], para luego extender su empleo a cualquier tipo de lesión de los derechos fundamentales, al estilo de un hábeas corpus “sui géneris” intra procesal para solucionar toda clase de problemas sin recurrir a un proceso constitucional, esta práctica actualmente empleada por algunos abogados pugna por desbrozar el camino de la tutela hacia interpretaciones extensi-vas de los supuestos del artículo 71.2, bajo el sustrato de la prevalencia de los derechos fundamentales y la invocación genérica de la tutela jurisdiccio-nal; pero muchas veces con el objeto de obstaculizar la investigación y res-tringir la actividad del Ministerio Público. El juez de investigación prepara-toria tiene la misión de realizar una adecuada hermenéutica de la tutela de derechos, de tal manera que se asegure con serierdad el respeto de los de-rechos cautelados por este mecanismo procesal; pero sin desvirtuar el rol de los �scales en la investigación criminal, con el agregado de que tampoco

[25] ídem.[26] Peña CaBrera, alonso raúl. Exégesis nuevo Código Procesal Penal. Tomo i. editorial rhodas, lima, 2007,

p. 416.[27] Vladimir somocurcio Quiñones, a propósito de la tutela de derechos, ha precisado que en Tacna los abogados

particulares han dejado pasar una gran oportunidad de hacer realidad las garantías procesales y, sobre todo, el principio de igualdad de armas. soMoCurCio Quiñones, Vladimir. ob. cit., p. 280.

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el test de ponderación puede brindar una respuesta infalible a cada uno de los casos planteados en la práctica judicial en tema de tutela por las críticas antes anotadas, máxime si los procesos de recepción son largos y, para su emancipación en perfecto maridaje cultural, requieren de prolongados pro-cesos de adecuamiento al medio sociojurídico.

3.1. Legitimidad activaAl inicio de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal existió una suerte de incertidumbre sobre la determinación de las partes legitimadas para in-terponer la tutela de derechos, así muchos jueces actuando bajo la in�uen-cia del neoconstitucionalismo con un acentuado énfasis en el derecho a la igualdad de armas, consideraron que este instrumento procesal podía ser empleado por todas las partes así constituidas en la etapa de investigación preparatoria. La justi�cación de este razonamiento se remonta a la percep-ción de que todas las personas tienen los mismos derechos en el ámbito del proceso, en consecuencia no sería factible establecer odiosas distinciones entre el imputado, el actor civil[28] o el tercero civilmente responsable, más aún en tiempos en que el paradigma de la victimología se ha impuesto pa-ra efectos del asunto de la reparación integral que forma parte de la �losofía del modelo acusatorio y subsiste la idea de no generar ninguna afectación al derecho de defensa “cuasi-absoluto” que detentarían las partes.

No obstante esta clase de lectura supuestamente constitucional del artículo 71.1 del Código Procesal Penal, más bien en el fondo pretendía derrotar di-cha norma legal al amparo del supuesto carácter irrestricto e inviolable de-recho de defensa, cuando de forma expresa dicha norma jurídica, y sin nin-guna clase de ambigüedades lingüísticas, se estableció que solo el imputa-do por sí mismo o a través de su abogado estaba legitimado para interponer la tutela de derechos. La argumentación que respalda esta última posición se revela más consistente con la �losofía subyacente al modelo acusatorio, por cuanto la tutela ha sido implementada con el objeto de equiparar la re-lación jurídico-procesal entre el imputado sometido a la investigación y el

[28] En esta perspectiva, Celis Mendoza Ayma cuando afirma no tener duda que la vía de la tutela de derechos co-rresponde no solo al imputado, sino es un mecanismo que puede ser utilizado por cualquiera de las partes que intervienen en el proceso dentro del marco de redimensionamiento de la víctima, por tratarse de derechos de rango constitucional. MenDoza aYMa, Celis. ob. cit., pp. 116-117. adicionalmente, alVa Florián, César. ob. cit., p. 19; sánCHez CórDoVa, juan Humberto. ob. cit., p. 79 y, por último, a favor de la tutela de derechos por parte de la víctima previamente a la celebración del Vi Pleno jurisdiccional de la Corte suprema neYra Flores, josé antonio. Garantías en el nuevo proceso penal peruano. Vid. <http://es.scribd.com/doc/89796802/garantias-Procesal-Penal-jose-neyra>.

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Ministerio Público a cargo de determinar las diligencias a realizarse; además dentro del marco constitucional si bien en un primer momento se conside-ró que la igualdad tenía un efecto aritmético “igual entre los iguales”, poste-riormente se ha venido asumiendo legislativamente la creación de institu-ciones de igualdad a la inversa para “igualar a los desiguales”, precisamente esta es la explicación de articular una institución como la tutela de derechos de naturaleza legal, pero con alcances de protección constitucional a nivel intra proceso, para proteger los derechos de la parte más débil, cual es el im-putado, en la etapa de investigación preparatoria.

Particularmente creo que actualmente no debe existir mayor controversia en el sentido de que la legitimidad activa de la tutela de derechos, como lo ha explicitado el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Juris-diccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Supre-ma, le corresponde al imputado y sirve para salvaguardar sus garantías, re-gular las posibles desigualdades entre perseguidor-perseguido, y se consti-tuya en pieza fundamental del nuevo proceso penal para controlar el ejerci-cio del ius puniendi estatal; por ende deben quedar descartadas aquellas in-terpretaciones extensivas que proponen conferir legitimidad activa a suje-tos procesales como al actor civil, el tercero civilmente responsable, incluso al agraviado o terceros afectados con medidas cautelares en la investigación preparatoria, pues desnaturalizan el propósito de la inclusión de la tutela de derechos en el Derecho Procesal peruano.

Ahora bien el problema de la legitimidad activa para plantear la tutela de derechos no plantea ninguna di�cultad en relación a la investigación pre-paratoria propiamente dicha, durante la cual ya se ha identi�cado y de�ni-do la calidad de imputado a través de la disposición de formalización y con-tinuación de investigación comunicada oportunamente al juzgado; el pro-blema se presenta en la etapa de diligencias preliminares, donde aún no se ha determinado jurídicamente la calidad de imputado. La solución a es-ta ambigüedad semántica de la calidad de “imputado” reside en recapitular que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparato-ria, por ende la condición de imputado puede subsistir de una forma menos técnica y débil en los actos iniciales ante la vinculación con el hecho obje-to de imputación (“sospechoso” o “sindicado”), y posteriormente en un mo-do más técnico y fuerte al emitirse la disposición de formalización de inves-tigación (“imputado”).

Todo ello implica que cabe interponerse tutela de derechos en diligencias preliminares por aquella persona jurídicamente vinculada con el hecho de

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imputación (imputado en sentido restringido y “sospechoso”) cuando no se respeten sus derechos consagrados en el artículo 71.2 del Código; pero de ninguna manera se podría conferir esta garantía a los demás sujetos proce-sales insertos en las primeras diligencias conforme a lo antes expuesto. En el asunto de la tutela de derechos en diligencias preliminares respecto a la persona vinculada a los hechos de imputación, en el Expediente N° 2008-1519-44 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna se ha admitido dicha posibilidad, con base en que:

“Los actos de control jurisdiccional, previos a la formalización del proceso, tienen por objeto, fundamentalmente, garantizar el respeto de los derechos fundamentales del imputado (según los términos con-tenidos en el artículo setenta y uno del citado Código Procesal Penal), sin consideración, aún, de los criterios territoriales de competencia; de suerte que cualquiera sea el lugar donde se realicen actos inicia-les de investigación, el ciudadano tendrá la posibilidad de obtener tutela”.

La jurisprudencia nacional en las regiones donde está vigente el nuevo Có-digo Procesal Penal ha adoptado diferentes posiciones en el pasado, que ahora tienden a uni�carse gracias al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 so-bre tutela de derechos, una demostración de esta posición se re�eja en la Resolución Nº 6 del 27 de diciembre de 2010 expedida por el Primer Juz-gado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en el Expediente Nº 796-2010-31, donde se ha apuntado dos tipos de argumentaciones, formal y ma-terial, para denegar la tutela de derechos al agraviado:

“La �gura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto pro-cesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al art. 71 respecto del agraviado, lo que bastaría para denegar la presen-te solicitud formulada; sin embargo (…) si bien es cierto la constitu-ción de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2010, ello no signi�ca de que en su calidad de agraviada no haya podido intervenir durante el sequito de la investigación preparato-ria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio Público y la posibilidad que durante dicho plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados”.

En la otra orilla se advierte la posición asumida en la Resolución Nº 5 del 22 de diciembre de 2010 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Pre-paratoria de Arequipa en el Expediente Nº 2010-1064-78 seguido en contra

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de Alejandro Acosta Gutiérrez por delito de falsedad ideológica en agravio del Estado, y en el que la Procuraduría Pública Anticorrupción en represen-tación del agraviado ha formulado una tutela de derechos “sui géneris” pa-ra conseguir, en este caso fundadamente, la nulidad del proceso por falta de emplazamiento a esta parte, en tanto se asume que incluso el agraviado es-tá legitimado para interponer esta clase de tutelas, invocando esta vez el ar-tículo 104 del Código Procesal Penal respecto a las facultades generales del actor civil, hipotéticamente extensibles al agraviado, la resolución reza co-mo sigue:

“En algunos casos se ha recurrido al Título Preliminar del Código Proce-sal Penal, a efectos de sostener el principio de igualdad para posibili-tar que los agraviados puedan tutelar sus derechos. Sin embargo, existe previsión expresa que habilita al agraviado o al actor civil a solicitar una audiencia a efectos de salvaguardar sus derechos; en efecto, el artículo 104 en la parte �nal señala que: ‘puede intervenir cuando correspon-da en el procedimiento y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho’; por consiguiente, no hay necesidad de tratar de encuadrar la solicitud de tutela de derechos en el artículo 71, puesto que el artículo 104 expresamente habilita al agraviado o actor civil a presentar so-licitudes en salvaguarda de sus derechos”.

De otra parte, en la Resolución Nº 04-2009 del 10 de mayo de 2010 expedi-da por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa en el Ex-pediente Nº 2010-1329-4 seguido por el delito falsi�cación de documentos, se ha declarado fundada una tutela de derechos respecto de un testigo du-rante la investigación preparatoria, para que tenga la oportunidad de una ampliación de su declaración con la presencia de su abogado defensor, to-da vez que su declaración podría tener un contenido incriminante, y por en-de la posibilidad de adquirir la calidad de imputado, así aparece del tenor de la resolución:

“Empero dado que esta declaración testimonial del notario (…) pue-de tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría del caso que propondría la defensa técnica, es necesaria una amplia-ción de la declaración con la �nalidad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa”.

Esta regla también debe ser aplicable para los testigos durante la fase de di-ligencias preliminares por medio de la cual se recaban las primeras informa-ciones de la comisión del delito y aún no se ha identi�cado al imputado, to-do con base en que las declararaciones de los investigados (“sindicados” o

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“sospechosos”) podrían eventualmente ser de naturaleza incriminante en re-lación a los hechos postulados a nivel �scal. En este extremo la mejor solu-ción parece ser que una vez deslindada en el curso de la declaración la con-dición de mero testigo corresponde garantizar el derecho de defensa al in-vestigado incluso en las diligencias previas, algo que aún no ha sido com-pletamente asumido por los órganos jurisdiccionales, cuando en el Expe-diente N° 2965-2011-3 en diligencias preliminares con fecha 16 de marzo de 2012 se ha denegado la tutela de derechos por la inexistencia de imputado en esta etapa:

“La pretensión del solicitante es que se declare nula la declaración del investigado (…) prestada por dicho investigado en su condición de tes-tigo y no como persona imputada, situación (…) sustentada mediante disposición �scal; en tal situación no se afectó el derecho de defen-sa que le asiste al investigado [en diligencias preliminares], ya que cuando este prestó su declaración ante el Ministerio Público no te-nía la condición de imputado”.

En estos casos la crítica es eminentemente técnica, por una parte en el pri-mer caso se ha hecho una interpretación ultra extensiva, e incluso analógi-ca del artículo 104 del Código, para justi�car la inclusión como derecho del agraviado a la tutela de derechos, cuando expresamente el artículo 71.1 no contempla esa posibilidad semánticamente; y en el segundo caso corres-ponde otorgar la tutela de derechos a un testigo que no es imputado ni agraviado durante la investigación preparatoria, incluso en diligencias pre-vias, pese a que alternativamente el artículo 337.4 y 337.5 del Código ha re-gulado la posibilidad de que durante la investigación, en su momento el imputado como los demás intervinientes puedan solicitar al �scal todas aquellas diligencias que se considere pertinentes y útiles para el esclareci-miento de los hechos, y en el supuesto de ser rechazadas por el Ministerio Público, se acceda a instar al juez de investigación preparatoria para obte-ner pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de dicha diligencia. Si bien la solución al caso ha recurrido a la vinculación del testigo con el he-cho investigado, y por tanto atribuido una eventual transgresión al conteni-do esencial del derecho de defensa y contradictorio, tampoco se puede ne-gar que la solución proporcionada por el artículo 337.5 sobre recali�cación de medios de prueba es óptima y más especí�ca al caso concreto.

En resumen la legitimidad activa para la tutela de derechos le correspon-de al imputado a través de sí mismo o por medio de su abogado patroci-nante durante la investigación preparatoria, y al sujeto procesal vinculado a

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los hechos imputados “sindicado” durante las diligencias preliminares, care-ciendo de legitimidad activa los actores civiles, terceros civilmente respon-sables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier órgano de auxilio judicial en tanto mantengan dicha calidad procesal.

3.2. Legitimidad pasivaAl tratarse de un instrumento procesal a ejercerse en el transcurso de las di-ligencias preliminares y la investigación preparatoria, normalmente el ac-cionado resulta ser el Ministerio Público por medio del �scal destinado a di-cho proceso, aunque ello no es óbice para que el imputado pueda interpo-ner la tutela de derechos contra cualquier otro funcionario, como los efecti-vos policiales a cargo del caso u otros servidores públicos, siempre y cuando se trate de transgresiones a los derechos constitucionales propios de la tute-la contemplados en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal.

Una situación particular ha sido diagramada, cuando la pretensión de tutela de derechos es dirigida en contra de �scales superiores en relación al cues-tionamiento de sus acciones durante el conocimiento de un proceso en que se violen derechos constitucionales, como por ejemplo como re�ere César Alva Florián, en el trámite de un recurso de queja de derecho contra la de-cisión archivo emitida por el �scal encargado de la investigación prepara-toria, donde se emite un decisión que más o menos violenta algunas nor-mas de rango constitucional referidas a los derechos del imputado[29], sobre el particular se tiene que dicho supuesto procesal contiene un contrasenti-do, por cuanto al emitirse la resolución de archivo en diligencias prelimina-res se está decidiendo no aperturar investigación preparatoria, lo que bene-�cia al imputado y no lo perjudica; y por otro lado de tratarse de un reque-rimiento de archivo en investigación preparatoria corresponde emitir deci-sión al juez de investigación preparatoria, por este razonamiento no se evi-dencia la posibilidad de entablarse, conforme a la normatividad procesal vi-gente, una tutela de derechos contra �scal superior, más aún si como se vie-ne desarrollando en este trabajo los casos de tutela están expresamente re-gulados por la norma antes descrita y adicionalmente se debe salvaguardar también el principio de objetividad que comporta el Ministerio Público en cada una sus actuaciones funcionales.

[29] alVa Florián, César. ob. cit., pp. 21-22.

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A pesar de lo anterior cabe una excepción, la que ocurre cuando se trata de procesos por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos co-mo jueces o �scales superiores, a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, al procurador público, y a todos los magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público, en cuyo caso y acorde a la jerarquía judicial o �scal se designará para la investigación preparatoria a un juez supremo o juez superior o eventualmente un �scal supremo o �scal superior respecti-vamente, como lo prevén los artículos 454 y 455 del Código Procesal Penal, donde se apunta que este proceso se regirá por las normas del proceso co-mún, incluyendo por supuesto la aplicación de la �gura jurídica de la tutela de derechos de ser el caso.

3.3. Calificacion jurídica de planoUn tema vinculado con el anterior reside en la posibilidad de efectuar una cali�cación jurídica de plano y sin audiencia de la solicitud de tutela de de-rechos, así en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 se ha considerado en principio el rechazo liminar del pedido, cuando se aprecie una mani�esta intención del imputado o del defensor, de obstruir la investigación de la �s-calía en vez de debatir sobre la existencia de agravio a los derechos protegi-dos por la tutela; y luego la estimación de plano de la tutela en caso de que la afectación a los derechos del imputado se convierta en irreparable de ci-tarse a audiencia.

En este extremo cabe anotarse que el rechazo liminar de la tutela de de-rechos debe examinarse casuísticamente, aunque de acuerdo a lo desarro-llado precedentemente, se puede a�rmar que este rechazo puede ocurrir cuando sea interpuesta por sujeto procesal diferente al imputado o su abo-gado defensor en investigación preparatoria, o persona sin conexión alguna al hecho imputado en diligencias preliminares, en consecuencia el rechazo liminar acaecería al tratarse de actores civiles, terceros civilmente responsa-bles o terceros. Asimismo también corresponde el rechazo liminar cuando se presenta la tutela al término de la investigación preparatoria, y cuando se trata de la protección de derechos constitucionales distintos a los cautela-dos por la tutela de derechos en el artículo 71.2, siempre y cuando no exis-ta otra vía para encaminar dichos reclamos, por la característica de residuali-dad antes descrita. Otro supuesto de rechazo liminar, cuando exista una ma-ni�esta intención del investigado o su abogado defensor de obstruir las in-vestigaciones del Ministerio Público, ha sido materializado en el Expediente Nº 397-2011-78 de la Sala Penal de Apelaciones de Ica con fecha 15 de mar-zo de 2012, como sigue:

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“El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibi-lidad de la petición respectiva y (…) cabe la posibilidad de rechazarse liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea mani�es-ta la intención del investigado o de su abogado de obstruir la labor de investigación de la �scalía, en ese sentido, solo procederá no con-vocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, apreciándose que se estaría limitando el derecho del investigado de debatir sobre la exis-tencia de un agravio de derechos”.

Por su parte la estimación de plano solamente acaecería en casos muy ex-cepcionales que requieren una actuación inmediata, como cuando es indis-pensable el examen del imputado por médico legista ante la gravedad de su estado de salud, o disponer el respeto de la integridad física y psicoló-gica del imputado al presumirse el empleo de medios coactivos, intimato-rios o contrarios a la dignidad, o métodos o técnicas que alterarían de forma grave e irreparable su libre voluntad. Hay que recalcar que la estimación de plano de la tutela de derechos exige por parte del juez de garantías una cla-se de argumentación jurídica reforzada o cuali�cada en la resolución que se expida; ya que se trata de una situación excepcional que privaría al Ministe-rio Público de realizar sus descargos en la audiencia a programarse normal-mente, y limitaría el acceso de información a los recaudos presentados por el solicitante de la tutela.

Por el resto, la potestad jurisdiccional de rechazar in limine la tutela de de-recho o en casos excepcionales ampararla sin audiencia e “inaudita partes”, no limitaría tampoco la atribución del juez de investigación preparatoria de declararla inadmisible, a efectos de que se cumpla dentro de un plazo muy breve con subsanar observaciones como precisar el derecho constitucional afectado y describir el hecho lesivo atribuido al funcionario penal a cargo, y que de admitirse podría provocar el mal empleo de esta institución por contener un petitorio genérico y desprovisto de los hechos sustanciales pa-ra emitir un pronunciamiento de fondo en audiencia[30], en claro ejercicio de las atribuciones del juez de investigación preparatoria de cali�car prelimi-narmente la tutela de derechos para optimizar su ejercicio de forma técnica en la audiencia de ley.

[30] MenDoza aYMa, Celis. ob. cit., p. 121.

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3.4. Oportunidad de su presentación Aunque derivado de la característica de preclusión de la tutela de derechos se evidencia que, acorde con el artículo 71.3 del Código Procesal Penal, este instrumento se puede entablar durante las diligencias preliminares o en su defecto en la investigación preparatoria, esto es antes de la etapa interme-dia; en virtud a que es exactamente en dicha etapa que el Ministerio Públi-co detenta el monopolio de la investigación para recabar los su�cientes ele-mentos de convicción para emitir su requerimiento �nal de sobreseimiento o acusación. El imputado en esta fase se halla en la situación más desventa-josa en relación al Ministerio Público para la tutela de sus derechos consti-tucionales, por eso es necesaria la intervención de un tercero imparcial ob-jetivado en el juez de investigación preparatoria para veri�car la concurren-cia de alguna clase de lesión constitucional a los derechos objeto de tute-la; igualmente de forma coherente no es factible la interposición de tutela de derechos en la etapa intermedia menos en contra el juez, porque en ese momento el proceso se halla en poder de decisión del citado juez de inves-tigación preparatoria y no ha intervenido en la recolección de los elementos de convicción de la �scalía.

A propósito en la Resolución Nº 02-2010 del Expediente Nº 2009-4172-72 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa se ha desestimado una tutela de derechos planteada por el agraviado, por ha-berse presentado dicho mecanismo procesal extemporánemante cuando el Ministerio Público ya emitió su requerimiento acusatorio. La resolución acerca de la oportunidad de la tutela es como sigue:

“La �scalía ha presentado requerimiento acusatorio (…) por lo que se tiene que se ha dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa in-termedia; por lo que no puede retrotraerse a estados anteriores, a lo que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la �scalía mediante disposición (…) dispuso tener como agraviado a la Superintendencia Na-cional de los Registros Públicos (…) por lo que la alegación de que no ha sido considerado como parte agraviada ya no tendría sustento”.

Naturalmente tampoco se puede interponer tutelas durante la etapa de enjuiciamiento, impugnación ni ejecución de las resoluciones judiciales[31],

[31] este criterio es compartido por VeraPinTo MárQuez, otto. “la tutela de derechos del imputado en el nue-vo Código Procesal Penal”. en: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, lima, mayo 2010, editorial gaceta jurídica, p. 35.

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porque la situación de desventaja o debilidad del imputado propia de la in-vestigación preparatoria ya ha cesado, y para ello existen otro tipo de ins-trumentos legales como los procesos constitucionales. Una situación de es-tas características ha sido resuelta negativamente por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo frente a una tutela de derechos pre-sentada en ejecución de sentencia en el Expediente N° 2007-03208-34:

“La solicitante no tiene la calidad de imputada, sino de sentencia-da al haber sido condenada a la pena de tres años y cuatro meses de pena privativa de libertad con el carácter de suspendida, la cual a re-querimiento de la �scal fue revocada por este despacho, por lo que es innegable que la etapa del proceso es el de ejecución y no de inves-tigación preliminar ni de investigación preparatoria, que conjunta-mente con la calidad del sujeto solicitante (imputado), se establecen intrínsecamente como requisitos para dictar las medidas que co-rrespondan conforme lo establece el artículo 71 del Código Proce-sal Penal”.

Igualmente se ha desamparado una tutela de derechos en el Expediente Nº 1649-2010-39 con fecha 11 de junio de 2010 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa al haberse negado la formalización de investigación, con lo que ya no existiría ninguna clase de proceso contra el investigado, el texto a continuación:

“La audiencia de tutela de derechos está referida a proteger derechos del imputado en un proceso penal, tal y como lo indica el artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal, protección de derechos que según el juz-gador puede realizarse en cualquier etapa del proceso, incluso en dili-gencias preliminares, y como se ha informado en esta audiencia por parte de las partes no existiría ya un proceso penal, dado que el re-presentante del Ministerio Público mediante disposición no habría formalizado investigación preparatoria por considerar que no con-curren los delitos que preliminarmente se propusieron”.

3.5. Determinación de las reglas de competenciaEn el tema de la competencia territorial, la tutela de derechos que funcio-nalmente es tramitada por el juez de investigación preparatoria también se obedece a las reglas de competencia de naturaleza objetiva, territorial y co-nexión propias del proceso principal de investigación preparatoria o de di-ligencias preliminares, tal y cual se reproduce en los artículos 19 a 32 del

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Código Procesal Penal. En el caso de los procesos en materia penal no me-dia mayor inconveniente respecto a la competencia territorial para la inter-posición de la tutela de derechos según el lugar donde se cometió el hecho delictuoso, para luego continuar secuencialmente con el orden previsto en el artículo 21 del código adjetivo. Un claro ejemplo de esta regla de compe-tencia se evidencia del Expediente Nº 926-2010-14 del 19 de marzo de 2010 sobre una tutela de derechos planteada ante órgano jurisdiccional incom-petente por razones de territorio:

“A cargo de la Primera Fiscalía Corporativa de Camaná se ha investigado a la recurrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que se le imputó haber cometido en Camaná, lugar en donde se ha llevado a cabo la investigación preliminar, la misma que concluyó con la ex-pedición de la disposición �scal que dispuso la no procedencia de for-malización y continuación de investigación preparatoria por delito de contrabando y defraudación tributaria; a lo que se agrega que la Fisca-lía Superior Mixta de Camaná con�rmó esta disposición (…); en mérito a ello, se tiene que, el órgano jurisdiccional competente para cono-cer la presente solicitud de tutela de derechos, sería el Juzgado de Investigación Preparatoria de Camaná”.

Tal vez el problema se presente más agudamente al momento de delimitar la competencia funcional frente a tutelas de derechos ejercitadas en mate-ria de procesos de infractores, puesto que en el ámbito del Derecho de Fa-milia aún no se ha procedido a la división de funciones entre juez de investi-gación preparatoria y juez de enjuiciamiento, por lo que solamente se cuen-ta funcionalmente con el juez especializado en familia y eventualmente un juez mixto, quienes deberán conocer de las tutelas de derechos ejercitadas en procesos penales de menores infractores, en aplicación supletoria del Código Procesal Penal según el artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, Ley Nº 27337 del año 2000, al tratarse de pro-cesos de naturaleza penal.

3.6. Diferencias con otras instituciones jurídicas

3.6.1. Tutela de derechos y nulidad procesal

La tutela de derechos, como se ha explicado, tiene un carácter autónomo y se encuentra encaminada a la protección de los derechos constituciona-les del imputado previstos en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal; por su parte la nulidad procesal se ha de�nido como un instrumento que valora

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la adecuación entre uno o varios actos procesales y las normas que regulan su proceso de formación, esto es las normas de procedimiento y los princi-pios procesales básicos, de modo que apreciada una infracción operarán las consecuencias jurídicas previstas por ley en cada caso, las que oscilarán, de-pendiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto y su eventual eliminación, en este último caso como si el acto nunca hubie-ra existido[32].

La nulidad procesal se encuentra regulada del artículo 148 al 154 del Códi-go, y se diversi�ca en nulidad procesal absoluta, porque se invoca de o�cio, no es convalidable y afecta la observancia del contenido esencial de los de-rechos y garantías constitucionales; mientras la nulidad procesal relativa es a pedido de parte, convalidable e implica la descripción del defecto acom-pañada de su respectiva subsanación[33]. Y si bien la nulidad procesal anula todos los efectos o actos consecutivos conexos, ello no implica que los ac-tos se retrotraigan a etapas precluidas; por lo que a diferencia de la tutela de derechos vigente únicamente en la investigación preparatoria, la nulidad extiende su radio acción durante todo el proceso desde su inicio hasta la de-liberación en segunda instancia.

Quizás el punto en común más importante entre ambas instituciones es que anulan los efectos dependientes de los actos procesales cuestionados dentro de su estadio procesal, en el supuesto de la tutela de derechos res-pecto de los derechos constitucionales transgredidos y en la nulidad proce-sal en relación a los actos procesales viciados de forma absoluta o relativa respectivamente.

3.6.2. Tutela de derechos y derecho a probar

De idéntica manera en el artículo 337.4 y 337.5 del Código han incluido el derecho del imputado como de los demás intervinientes a solicitar al Minis-terio Público todas las diligencias pertinentes y útiles para el esclarecimien-to de los hechos, ocurriendo que en caso de desestimación de dichos me-dios de prueba por parte del �scal queda expedido el derecho para recurrir

[32] sánCHez CórDoVa, juan Humberto. ob. cit., p. 85.[33] Muchos de los supuestos de nulidades procesales han sido descritos por el fiscal Eloy Cupe Calcina como la falta

de notificación oportuna de realización de declaraciones de testigos, a efectos de que se declare sin valor proce-sal dichas declaraciones; causal que se extiende también al advertirse defectos procesales en las notificaciones a los demás sujetos procesales. CuPe CalCina, eloy. “Tutela de derechos: una aproximación a su ámbito de aplicación”. en: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, lima, mayo 2010, editorial gaceta jurídica, p. 44.

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al juez de investigación preparatoria para obtener un pronunciamiento so-bre la procedencia de la diligencia solicitada. Aquí la diferencia con la tute-la de derechos se revela un poco más sutil, puesto que si bien es cierto acor-de con el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 se puede solicitar la exclusión de material probatorio obtenido ilícitamente, o lo que es lo mismo, la afec-tación de derechos fundamentales del imputado; mas no es posible reque-rir la recali�cación de la actuación de medios de prueba denegados por dis-posición �scal en vía de tutela de derechos; puesto que existe un procedi-miento especí�co para optimizar el derecho a probar respecto de todos los intervinientes en el proceso, que normalmente incluye a los actores civiles, terceros civilmente responsables e imputados. Aunque ambos se ejercen durante la investigación preparatoria, su propósito en vinculación a la con-sideración de la prueba es sustancialmente distinto, así en la tutela de dere-cho se garantiza que las pruebas sean legales y legítimas y en la recali�ca-ción de medios de pruebas se busca asegurar una revisión y control de las decisiones �scales por parte del juez de investigación preparatoria[34]. Es por ello que también considero razonable emplear el tenor del artículo 337.4 del Código para resolver la controversia, generada a propósito de la oposi-ción planteada por parte del imputado frente a la actuación probatoria ino-cua (inútil) y ajena a los hechos materia de imputación fáctica (impertinen-te) por parte del Ministerio Público, en cuyo caso el recurso más técnico re-sulta el reexamen del medio de prueba y no la tutela de derechos; en aten-ción a que si el juez de investigación preparatoria conoce del rechazo de medios de prueba ofrecidos por el imputado, a su vez debe tener compe-tencia para resolver los asuntos derivados de la oposición por impertinente e inútil de los medios de prueba dispuestos por el Ministerio Público, aun-que esta solución mayormente apele a un argumento jurídico lógico “a for-tiori” y sistemático contrario a los que insisten en el carácter residual de la tutela de derechos[35].

[34] La desconfianza de la tutela de derechos por parte del Ministerio Público se ha manifestado en las opiniones de los fiscales, quienes han manifestado que se trata de un mecanismo procesal eficaz para resquebrajar la teoría del caso de la Fiscalía en cuanto a su teoría probatoria, al gestionarse para lograr que el juez de investigación preliminar y preparatoria declare nulas e ineficaces las diligencias como la intervención policial, el acta de registro personal, el acta de reconocimiento, el acta de allanamiento, el acta de incautación y el acta de arresto ciudada-no. ibídem, p. 40.

[35] ibídem, p. 44.

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3.6.3. Tutela de derechos y reexamen de medidas restrictivas de derechos

Por su parte el artículo 225.5 del Código Procesal Penal ha previsto el dere-cho de los afectados por la incautación de documentos no privados, a soli-citar la intervención del juez de investigación preparatoria, cuando las dis-posiciones �scales hayan afectado irrazonablemente sus derechos o inte-reses jurídicos; asimismo el artículo 228.2 del Código ha regulado la �gura del reexamen judicial de las medidas de interceptación e incautación, con el objeto de veri�car si se ha efectuado correctamente y se han estimado las comunicaciones relacionadas con la investigación. Idénticamente el artícu-lo 231.4 también prevee el reexamen de la intervención de comunicaciones o telecomunicaciones, para veri�car los resultados y que el afectado pueda impugnar las decisiones de dicho acto; en tanto que �nalmente todas las medidas de restricción de derechos permiten su reexamen por ante el juez de investigación preparatoria, si nuevas circunstancias establecen la necesi-dad de su variación.

La existencia del reexamen de las medidas restrictivas de derechos permite concluir que en todos estos casos no puede incoarse tutela de derechos pe-se a encontrarse en plena investigación preparatoria, sencillamente porque el Código ha establecido una vía adecuada para salvaguardar el derecho de los afectados por medio de la intervención del juez de investigación; que-dando rati�cado el carácter residual de la tutela cuando no medie algún ins-trumento procesal idóneo para cautelar los derechos del imputado.

3.6.4. Tutela de derechos y acumulación de procesos

Igualmente no cabe confundir la institución jurídica de la acumulación de procesos contemplada en el artículo 46 del Código Procesal Penal, cuando medie casos de conexión en causas independientes, y la �gura de la tute-la de derechos, cuyo radio de acción ha sido delimitado por el Acuerdo Ple-nario N° 4-2010/CJ-116 para la protección de los derechos constitucionales consignados en el artículo 71 del CPP, sobre todo porque la decisión de acu-mulación de procesos resulta de competencia del juez de investigación pre-paratoria de carácter obligatoria, al tratarse de varias personas que aparez-can como autores o partícipes del mismo hecho punible, y facultativa en los demás supuestos de conexión procesal regulados por el artículo 31 del CPP; lo que en otras palabras determina que el órgano jurisdiccional sea el ente encargado de resolver los asuntos concernientes a la acumulación de proce-sos y de ser el caso su desacumulación o separación procesal.

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Un tema paralelo, pero de diferente índole, resulta la acumulación de “car-petas �scales” durante la investigación preliminar y su eventual desacumu-lación a nivel �scal, en este punto cabe anotar que este procedimiento de-be estar sujeto a las normas administrativas del Ministerio Público, y de ser el caso los cuestionamientos a dichas providencias serán ventilados en di-cha institución, mas no a nivel jurisdiccional. En este razonamiento tampo-co deviene en factible interponer tutela de derechos respecto de acumula-ción de “carpetas �scales” al no estar dentro de los alcances de los derechos tutelados por el artículo 71 del NCPP, y adicionalmente en atención a que ya existe una vía aplicable para la controversia de providencias a nivel �scal, que se encuentra habilitada para los afectados por dichas decisiones en es-ta etapa del proceso.

3.6.5. Tutela de derechos y control de plazos

Independientemente a la tutela de derechos se ha estatuido la �gura ju-rídica del control de plazos, que nace con la �nalidad de evitar la vulnera-ción del debido proceso, así como el derecho de defensa y de ser juzgado en un plazo razonable, pues la actividad persecutoria no puede extenderse más allá de lo estrictamente necesario[36]. El control de plazos tiene por ob-jeto proteger a los sujetos procesales de la excesiva duración de los plazos de las diligencias preliminares e investigación preparatoria y clausurar la in-vestigación preparatoria, para que el Ministerio Público pueda presentar su requerimiento de sobreseimiento o acusación de acuerdo al caso concreto; estos supuestos se ejercen en las diligencias preliminares frente a la irrazo-nabilidad en el plazo de acuerdo al artículo 334.2, en la investigación prepa-ratoria propiamente del artículo 343.2 cuando ya se han vencido los plazos en exceso y en la concurrencia del artículo 343.3 ante la falta de conclusión de la investigación preparatoria[37].

Ahora bien, en el sustrato �losó�co de este instrumento procesal se en-cuentra el principio de preclusión, por el cual el Ministerio Público está le-gitimado para efectuar actividades probatorias únicamente durante un lap-so determinado de tiempo conforme a los plazos legalmente establecidos, mientras que su ejercicio es privativo de los sujetos procesales debidamen-te constituidos en la investigación preparatoria; pues es a ellos a quienes

[36] alVa Florián, C. ob. cit., p. 23.[37] CuPe CalCina, e. ob. cit., p. 45.

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perjudica la duración del proceso y la infracción del derecho al plazo razo-nable por la dilación u omisión del Ministerio Público.

Algunos doctrinarios peruanos, respecto de la naturaleza del control de pla-zos, han pretendido cali�carlo como una modalidad especí�ca de tutela de derechos, pero con una regulación separada por su gran importancia en el sistema procesal actual[38]; sin embargo, cabe dejar patente que la tutela de derechos nacional se ha concentrado en la protección de los derechos cons-titucionales consignados en el artículo 71.2 del Código, entre los cuales no se encuentra el derecho al plazo razonable, que es privativo del control de plazos consagrado en el artículo 343 del mismo cuerpo legal.

Es por ello que no es técnico asumir al control de plazos como parte de la tutela de derechos, sino por el contrario destacar sus diferencias en cuan-to a los derechos constitucionales protegidos y los efectos sustancialmente distintos que persiguen durante las diligencias preliminares e investigación preparatoria, siendo la opción más adecuada considerarlos a ambos como expresiones de la tutela jurisdiccional en el curso de un proceso ya iniciado. La razón fundamental de esta clasi�cación se remonta a que tanto la tutela de derechos como el control de plazos están gobernados por el principio de especialidad, y la propuesta de catalogarlos en relación de género a especie ocasiona especiales problemas al momento de comprender cada una de di-chas instituciones; más aún si en el último tramo de la reforma procesal pe-nal los abogados han descubierto en la tutela una forma de recurrir al juez de investigación preparatoria sin necesidad de recurrir al proceso constitu-cional de hábeas corpus. No es extraño entonces encontrar tutelas de dere-chos, que en el fondo apelan al control de plazos o controles de plazos que realmente son tutelas de derechos, o casi metafóricamente controles de pla-zos para ejecutar tutelas de derechos o tutelas de derechos dentro de con-troles de plazos, esto signi�ca procesos dentro de otros procesos “metapro-cesos”, en una circularidad recursiva que no es más que una forma de liti-gio indirecto que entorpece la ejecución de cada una de estas herramientas procesales en sus incidentes de origen[39].

[38] salazar araujo, R. ob. cit., p. 18.[39] una cuestión similar ha ocurrido con las tutelas de derecho planteadas en el Distrito judicial de la libertad,

puesto que se incrementaron en un 100 % respecto del primer año en su implementación, siendo la causal más invocada la vulneración de derechos fundamentales del investigado en aproximadamente un 60 %, aunque los juzgados de investigación preparatoria solamente han declarado fundadas no más de 30 %; mientras que en el control de diligencias preliminares en dos años de implementación únicamente se han presentado un 0,5 %. alVa Florián, C. ob. cit., 14.

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El control de plazos como �gura independiente de la tutela de derechos es aplicable a su vez en el marco de las diligencias preliminares y la investiga-ción preparatoria, así el plazo legal de las diligencias preliminares de acuer-do al artículo 334.2 del Código Procesal Penal equivale a 20 días, salvo que se produzca la detención de una persona, o pueda prorrogarse conforme a la Casación Nº 02-2008 del 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Permanen-te de la Corte Suprema de Justicia, aunque en ningún caso análogamente por encima del plazo máximo de 120 días de la investigación preparatoria, con base en las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de pesquisa. La presencia de un plazo propio y prorrogable para las diligencias preliminares ha dado origen a veces a una confusión al tratarlo de uni�car con el plazo independiente de la investigación preparatoria, así en la Resolución Nº 03-2010 del 22 de diciembre de 2011 en el Expediente Nº 3909-2010-57 por ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparato-ria de Arequipa, se ha denegado el control de plazos, por considerar equivo-cadamente que ambos plazos eran comunes:

“En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligen-cias preliminares y el de la investigación propiamente dicha, pues el auto de Casación número 02-2008, de fecha 3 de junio de 2008, en el décimo primer considerando estableció que los plazos para diligen-cias preliminares y el que se concede al �scal para �jar uno distin-to, según las características, son diferentes y no se hallan compren-didos en los 120 días naturales, más la prórroga que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. Siendo así, se tie-ne que la investigación preparatoria se ha formalizado el 10 de diciem-bre de este año, por lo que se encuentra dentro del plazo legal”.

En el caso de que a criterio del afectado se con�gure una excesiva duración de las diligencias preliminares de acuerdo al artículo 334.2 se podrá recurrir al Ministerio Público, y frente a la denegatoria �scal o la �jación de un plazo completamente irrazonable, es factible acceder por último al juez de inves-tigación preparatoria en una forma especial de control de plazos de las dili-gencias preliminares; con el propósito de que el �scal decida archivar o for-malizar investigación preparatoria[40]. Un caso sustancialmente interesante corresponde a la Resolución Nº 02-2010 del 22 de marzo de 2010 en el Expe-diente Nº 928-2010-68, por ante el Tercer Juzgado de Investigación Prepara-toria de Arequipa, en el que se ha desestimado el control de plazos durante

[40] ídem.

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diligencias preliminares al haberse ya formalizado investigación preparato-ria, el fundamento textual es el que sigue:

“El Ministerio Público ha cumplido con formalizar investigación preparatoria por el delito de uso de documento privado falso, a tra-vés de Disposición Fiscal Nº 4 de fecha 15 de marzo de 2010, la que ha sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con fecha 18 de mar-zo de 2010, por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsi-guiente, esto es en el estadio que corresponde a investigación prepa-ratoria propiamente dicha, habiendo culminado por tanto el primer tramo que corresponde a diligencias preliminares”.

Otro supuesto de rechazo de control de plazos en diligencias preliminares concurre al acudir directamente al juez de investigación preparatoria sin re-parar que el artículo 334.2 del Código ha previsto un requisito previo, cual es solicitar en un primer momento el término de dichas diligencias y la ex-pedición de la disposición que corresponda al propio Ministerio Público, en el caso glosado a continuación no se cumplió con dicho paso previo con la consiguiente desestimación, así la Resolución Nº 01-2010 con fecha 21 de julio de 2010 en el Expediente Nº 2523-2010-24 por ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, sustenta que:

“La conduccion de la investigación preparatoria está a cargo del Minis-terio Público y es este órgano, quien en un primer momento tiene que emitir las disposiciones que correspondan frente a las diversas peticiones que propongan las partes; los jueces de investigación preparatoria solo estan habilitados para realizar el control de pla-zo, una vez que exista una decisión emitida por el órgano �scal, en tanto un pronunciamiento al respecto supondría una actividad invasiva del organo jurisdiccional en roles que no le corresponde directamente”.

Y lo mismo en la Resolución Nº 02-2010 del 27 de mayo de 2010 en el Expediente Nº 4891-2009-45 por ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, los argumentos desestimatorios del control de plazos por haberse concluido la investigación, a continuación:

“En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron una etapa anterior antes de formalizar la investigación, que la de-fensa pudo hacer valer su derecho conforme lo establece el artículo 334.2 del Código Procesal Penal, al no haberlo hecho no resulta su pe-dido en este extremo, en cuanto al plazo de investigación prepara-toria se tiene que la �scalía conforme se ha informado ya dio por

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concluida la investigación; por lo que no procede amparar el pedido en este extremo”.

De otro lado aparece el control de plazos cuando se trate de una investiga-ción preparatoria propiamente dicha, la que equivale a 120 días prorroga-bles por 60 días adicionales, como consta del artículo 342.1 del Código, en tanto que cuando se trate de investigaciones complejas será un máximo de 8 meses prorrogables por idéntico plazo; pero esta última decisión es-tará cargo del juez de investigación preparatoria competente. Hay que tener presente que los presupuestos de complejidad están regulados en el artícu-lo 343.3 donde expresamente se hace referencia a los siguientes factores: a) actuación de una cantidad signi�cativa de actos de investigación; b) in-vestigación de numerosos delitos; c) cantidad importante de imputados o agraviados; d) delitos perpetrados por imputados integrantes o colabora-dores de bandas u organizaciones delictivas; e) realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; g) revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado. En la prác-tica jurisprudencial la denominación de proceso complejo ha sido emplea-da por parte del Ministerio Público en las investigaciones realizadas en deli-tos cometidos por funcionarios, sobre todo las modalidades de peculado y concusión que implican sustancial revisión documentaria, en los delitos ma-sa como en el caso de la estafa respecto de múltiples agraviados, en el su-puesto de organizaciones delictivas dedicadas al secuestro, robo agraviado o trá�co ilícito de drogas, en los delitos de homicidio con necesidad de dife-rentes pruebas periciales y en concursos reales e ideales con numerosos de-litos conexos.

Un ejemplo de control de plazos durante la investigación preparatoria, sin que el Ministerio Público haya efectuado alguna clase de pronunciamiento a pesar del vencimiento del plazo del artículo 343.3 del Código Procesal Pe-nal, se denota de la Resolución Nº 02-2011 del 31 de enero de 2011, cuando en el Expediente Nº 223-2010-35 del Tercer Juzgado de Investigación Prepa-ratoria de Arequipa, se ha dispuesto un plazo de 5 días para que el Ministe-rio Público emita el requerimiento respectivo, porque:

“Ex o�cio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 a la fecha han transcurrido con exceso el plazo de quince días que tiene el Mi-nisterio Público para emitir un requerimiento de sobreseimiento o acusación”.

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Asimismo en cuanto a la �gura de la prórroga del plazo de investigación pre-paratoria es indispensable tomar en consideración que dichos actos deben merecer una expresa declaración motivada por parte de la �scalía, no de-ben aceptarse prórrogas tácitas, puesto que causan una grave incertidum-bre en el imputado respecto al cómputo de los plazos procesales y el dere-cho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En esta línea en la Resolu-ción Nº 02-2011 del 28 de enero de 2011 en el Expediente Nº 37-2010-92 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, se ha estimado el control de plazos ante la indeterminación y vaguedad jurídica de la pró-rroga y el vencimiento de plazo de 120 días, como se tiene a continuación:

“Sobre este tema es necesario considerar que estas dos últimas disposi-ciones del Ministerio Público (…) si bien es cierto en su parte conside-rativa hacen referencia abstracta a la prórroga del plazo de investi-gación preparatoria; sin embargo en su parte resolutiva no han dis-puesto nada sobre el particular y se han limitado únicamente a repro-gramar actos de investigación; por lo que en esta medida no pueden ser consideradas dichas disposiciones como un acto de prórroga de la investigación preparatoria, mas aún si dichos actos formales deben ser comunicados al juzgado. De este razonamiento se advierte que efecti-vamente el plazo (…) equivalente a 120 días a la fecha ha vencido, no correspondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de plazos y por ende resulta plenamente aplicable lo establecido en al ar-tículo 343.2 del Código Procesal Penal”.

Naturalmente en ambos casos, sea durante las diligencias preliminares o la investigación preparatoria, las disposiciones �scales de prórroga deberán efectuarse antes de que el plazo legal venza; ya que luego de dicho ven-cimiento la oportunidad para ampliar la investigación habrá caducado en aplicación al principio de preclusión, esta misma situación concurre cuando la prórroga por proceso complejo es requerida al juez de investigación pre-paratoria, a quien deberá realizarse el pedido durante la vigencia de los pla-zos dispuestos por el propio Ministerio Público. Otros temas complementa-rios al control de plazos se re�eren a que el cómputo de los plazos procesa-les se realizarán a partir que el juez de investigación preparatoria tome co-nocimiento de la disposición �scal de formalización, pues es en dicho mo-mento que puede desempeñar su labor de control de la actividad �scal[41].

[41] ibídem, pp. 27-28.

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Adicionalmente le es aplicable a la diligencia de control de plazos el artícu-lo 8.3 del Código que exige una vez instalada la audiencia, escuchar al abo-gado que planteó el medio de defensa, por cuanto en un modelo oralizado los pedidos deben debatirse en audiencia, una materialización del principio de oralidad para el control de plazos se extrae de la siguiente decisión con-tenida en la Resolución Nº 03-2011 del 15 de abril de 2011 en el Expedien-te Nº 4066-2010-52 seguido del Primer Juzgado de Investigación Preparato-ria, y por el cual se declara improcedente el control de plazos por no concu-rrir a la audiencia:

“En el presente caso se advierte [que el solicitante] pese a estar debi-damente noti�cado con la resolución de señalamiento de la pre-sente diligencia no ha cumplido con asistir a oralizar su pedido; por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispuesto en la reso-lución número 2 del siete de marzo de 2011 [de declarar improcedente su pedido]”.

Concisamente el control de plazos previsto en el nuevo Código Procesal Pe-nal resulta una herramienta adecuada para veri�car el cumplimiento de los plazos procesales de las diligencias preliminares y la investigación prepara-toria, las que han sido equiparadas en su duración en cierta manera, como consta de la Casación Nº 02-2008 del 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Per-manente de la Corte Suprema de Justicia; pero que mantienen diferencias en cuanto a sus requisitos previos y efectos; puesto que el control de pla-zos de diligencias preliminares exige agotar previamente el requerimien-to ante el Ministerio Público para luego solicitar al juez de investigación pre-paratoria un pronunciamiento que podrá ser de archivo o instauración de investigación preparatoria; por su parte el control de plazos de investiga-ción preparatoria no requiere pedido previo a la �scalía y sus efectos impli-can que se dé por concluida la investigación preparatoria, y de ser el caso de que se emita pronunciamiento solicitando el sobreseimiento o formulando acusación. El incumplimiento de los plazos provoca en el Ministerio Público responsabilidad disciplinaria que tendrá que ser ventilada por ante los ór-ganos competentes de dicha institución, y no el sobreseimiento de la causa como sucede en otras legislaciones.

3.7. Medios impugnatoriosTal vez el principal problema en esta materia consista en esclarecer si las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela de derechos pueden ser materia de apelación, como son eventualmente la resolución judicial

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que rechaza de plano la tutela de derechos y la resolución adoptada previa audiencia, donde se ha emitido pronunciamiento de fondo estimando o desestimando la tutela. De acuerdo al artículo 404.1 del Código Procesal Pe-nal se ha regulado que las resoluciones son impugnables solo por los me-dios y en los casos expresamente establecidos por la ley; por lo que única-mente cabe medios impugnatorios cuando así esté contemplado expresa-mente. En el supuesto de la tutela de derechos corresponde citar al artícu-lo 416.1 inciso e) donde se ha especi�cado que el recurso de apelación pro-cederá contra los autos expresamente declarados apelables o que causen un gravamen irreparable, desde este punto de vista la tutela de derechos se ajustaría al último caso de gravamen irreparable[42]; por ende las resolu-ciones expedidas con rechazo liminar y con decisión de fondo devienen en apelables y revisables ante una segunda instancia, situación que también es extensiva a la �gura de control de plazos.

3.8. Derechos constitucionales protegidos por la tutela de derechos[43]

La tutela de derechos conforme al artículo 71.2 incisos a) al f ) del Código Procesal Penal protege una serie de derechos constitucionales enumerados a continuación: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregán-dole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) De-signar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) Abstener-se de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contra-rios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o al-teren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera, a lo que se agrega que el cumplimiento de estos derechos debe constar en acta con la

[42] VeraPinTo MárQuez, O. ob. cit., p. 38.[43] la mejor forma de comprender los derechos protegidos por la tutela de derechos consiste en analizarlos al deta-

lle conforme al artículo 71.2 del Código, resultando muy forzado el intento de extraer las clases de hábeas corpus para clasificar la tutela de derechos, como se revela de la enumeración de la tutela de derechos denominadas restringidas, traslativas, instructivas, innovativas y conexas. Ver: MenDoza aYMa, C. ob. cit., pp. 119-120.

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�rma del imputado y la respectiva autoridad, y en caso de rehusarse a �rmar el motivo de dicha decisión[44].

A continuación se procederá a explicar todos y cada uno de los derechos fundamentales en juego susceptibles de la tutela de derechos desde la perspectiva constitucional y la interpretación realizada por los órganos ju-risdiccionales de la normativa legal pertinente.

3.8.1. Derecho de ser informado de los cargos en su contra, y el dere-cho de conocer la causa de su detención con la subsecuente or-den de detención girada en su contra

En principio el derecho de toda persona a ser informado inmediatamente, y por escrito de las causas o razones de su detención, se encuentra consagra-do en el artículo 139 inciso 15) de la Constitución Política del Estado; por lo que su materialización en el artículo 71.2 inciso a) del Código Procesal Pe-nal re�eja el contenido constitucionalmente protegido, consistente en co-nocer los cargos de la imputación[45], y de encontrarse detenido, estar infor-mado de la causa de su detención con la respectiva entrega de la orden es-crita girada en su contra.

Para el magistrado Manuel-Jesús Dolz Lago el derecho a ser informado de la acusación es un derecho fundamental de contenido normativo comple-jo, porque se va per�lando en torno del derecho de defensa y al principio acusatorio de acuerdo al tipo de proceso penal en juego[46]; y permite un

[44] un detalle interesante desde el punto de vista del Derecho Comparado es que la Constitución italiana de 1948 ha positivizado muchos de los derechos que ahora son objeto de la tutela de derechos bajo comentario, desde el momento en que el artículo 111 de dicho texto constitucional prevé que en el proceso penal se asegura que la persona acusada de un delito, dentro del plazo más breve posible, sea informada reservadamente de la natura-leza y motivos de la acusación en su contra, disponga del tiempo y condiciones necesarias para preparar su de-fensa, tenga la facultad delante de un juez de interrogar o hacer interrogar a las personas que rinden declaracio-nes en su contra, obtener la citación a interrogatorio de las personas de su defensa en las mismas condiciones del acusador y la adquisición de cualquier medio de prueba a su favor, además de ser asistido por un intérprete, sino comprende o no habla la lengua empleada en el proceso. Ferrari, giorgio. Codice di Procedura Penale. Milano, editore ulrico Hoepli, 2011, p. 40.

[45] en el Derecho Procesal norteamericano, dentro de las garantías de la sexta enmienda de la Constitución, se ha comprendido el derecho del acusado a ser informado de la naturaleza y causa de la acusación, con la suficien-te antelación respecto del juicio, para que pueda determinar la naturaleza de las alegaciones que presentará y pueda preparar su defensa, en caso de que decida defenderse. CruzaDo BalCázar, alejandro y CruzaDo MonToYa, alejandro. El sistema jurídico de los Estados Unidos de América. Principios generales del Derecho anglosajón. editora nuevo norte, Trujillo, 2006, pp. 280-281.

[46] Dolz lago, Manuel-jesús. “el Derecho a ser informado de la acusación a la luz de la jurisprudencia constitu-cional”. en: Derechos procesales fundamentales. Consejo general del Poder judicial, Madrid, 2005, pp. 323-325.

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equilibrio en cuanto a la información puesta a disposición del acusador y acusado para evitar cualquier clase de indefensión,[47] delimitando el objeto de la investigación para efectos de la cosa juzgada y así permitir que el im-putado pueda diseñar la forma más conveniente de ejercer su derecho de defensa frente a los cargos formulados[48].

Ahora bien la tutela de derechos, en principio de forma general, cautela el derecho del imputado de conocer los cargos en su contra, esto signi�ca es-tar al tanto puntualmente de los hechos que son materia de la acción penal, su eventual cali�cación jurídica[49] desde el inicio de la investigación prepa-ratoria, como lo exige el artículo 336.2 inciso b) del Código Procesal Penal[50]; pero adicionalmente los elementos de convicción y los medios de prue-ba existentes, situación que se extiende a su vez ante la presencia de car-gos ampliatorios o nuevos elementos de convicción o prueba, así está ex-presamente regulado en el artículo 87.1 del código, con el objeto de lograr la mejor cobertura del derecho a la información del imputado a lo largo de la investigación preparatoria. Aunque según el reciente Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las de las Sa-las Penales Permanentes y Transitorias, se ha concluido en que la comuni-cación detallada de la imputación, no permite cuestionar en vía jurisdiccio-nal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria, ni menos

[47] gonzález Pérez, j. ob. cit., p. 234.[48] CasTillo alVa, josé luis. “el Derecho a ser informado de la imputación”. en: Temas penales en la jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional del Anuario de Derecho Penal 2008, p. 204. Vid. <http://www.unifr.ch/ddp1/de-rechopenal/anuario/an_2008_07.pdf>.

[49] El tema de la calificación jurídica ha generado en las decisiones del Tribunal Constitucional peruano pronuncia-mientos contradictorios, por ejemplo, en los fundamentos jurídicos 16 y 17 del expediente 3390-2005-PHC/TC del 6 de agosto del 2005, donde se ha señalado: “Por ello, es derecho de todo procesado el que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos cuya presunta falsificación se investiga, per-manecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción, pero su determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica y la posterior pena a imponérseles (…). Por consiguiente, este Tribunal considera que se ha transgredi-do el principio acusatorio, pues la beneficiaria no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instru-ye, las mismas que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida está asistida por un abogado defensor. en tanto que, a nivel procesal, al prever el Código penalidades distintas para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de la medida cautelar también será diferente, como también lo será la situación jurídica del procesado”.

[50] adicionalmente, el artículo 87.1 del CPP precisa que antes de comenzar la declaración del imputado se le comu-nicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables; en tanto que a efectos de la investigación preparatoria no se pueden considerar los elementos de convicción que recién corresponde sean recabados de las investigacio-nes, mientras que las pruebas solamente se generarán en la etapa de enjuiciamiento, quedando subsistentes los hechos y la calificación jurídica como se ha expuesto precedentemente.

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anular la formalización de investigación preparatoria; ya que el control de dicho presupuesto procesal se halla a cargo exclusivamente del Ministe-rio Público.

Asimismo, en dogmática procesal este derecho se ha venido conociendo co-mo principio de imputación necesaria, y que en opinión de Vicente Gime-no Sendra, conlleva a su vez el siguiente conjunto de garantías: a) La obli-gación de informar al imputado de todos sus derechos en un modo que sea comprensible, y en particular, de los efectos desfavorables que pueden de-rivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de investiga-ción; b) La obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo [impu-tado] con carácter previo a su interrogatorio policial o judicial, a �n de que pueda oponerse adentro de la investigación; c) La puesta en conocimiento de la imputación en una lengua que comprenda o ser asistido en sus decla-raciones por un intérprete cuyos gastos habrán de ser satisfechos por el Es-tado; d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del imputado ha de ser hecho punible cuya omisión se le atribuye, para lo cual deberá proporcio-narse una relación circunstanciada y su respectiva cali�cación legal[51].

El Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a ser informado de los cargos de la imputación, descompuestos en cali�cación jurídica y hechos de la conducta prohibida imputada, en el fundamento jurídico 8 del Expe-diente Nº 0402-2006-PHC/TC, donde además se lo entrelaza con el derecho de defensa y la tutela procesal efectiva, como sigue:

“Todo justiciable tiene derecho a conocer de forma cierta, expresa e inequívoca, los cargos que pesan sobre él con el objeto de defen-derse de todos y cada uno de los elementos de hecho que com-ponen el tipo de la conducta prohibida que se le imputa, surgien-do el derecho a probar, el contradictorio, la igualdad sustancial –entre otros– como atributos constitucionales del justiciable que son conoci-dos como tutela procesal efectiva”.

De otra parte el derecho a ser informado de los cargos en el caso de deteni-dos, además implica de forma especí�ca el derecho de conocer la causa de detención y recibir la respectiva orden judicial girada en su contra, lo que determina a nivel constitucional que la información relevante comprenderá

[51] giMeno senDra, Vicente y Doig Díaz, Yolanda. “el derecho de defensa”. en: El nuevo Proceso Penal. Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2005, pp. 279-280.

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por una parte los derechos del detenido y las razones plausibles que lo vin-culan al delito que ha motivado su detención; y por otro lado la necesidad de que la información se proporcione de forma comprensible e inmediata al detenido[52]. En esta línea, el Tribunal Constitucional peruano en el funda-mento jurídico 26 del Expediente Nº 3361-2004-AA/TC ha precisado:

“El derecho a la información procesal se puede inferir del principio de ‘publicidad en los procesos’ y del ‘derecho a la información’ (con inme-diatez y por escrito) atribuirle a toda persona para que se le informe de las causas o razones de su detención. Así, el derecho a la información procesal es aquel según el cual el justiciable está en la capacidad de tener acceso a los documentos que sustentan una resolución, tanto para contradecir su contenido como para observar el susten-to del juzgador al emitir su fallo”.

Pero el derecho a conocer de las causas de su detención no implica inelu-diblemente la vulneración de dicho derecho, sino se deja constancia de di-cho hecho mediante documento escrito (acta), si a través de otros medios se puede denotar que el imputado ha actuado conciente de las razones de su detención y existen medios de prueba periféricos que corroboran esta circunstancia, esto se denota del Expediente Nº 2009-508-88 del 6 de febre-ro de 2009 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequi-pa, al desestimar una tutela de derechos por haber sido informado verbal-mente el imputado de sus derechos y aceptado inicialmente dicha medida:

“Asimismo pondera este despacho que la exigencia de hacer cons-tar por escrito, mediante acta, las razones de la detención, consti-tuye un instrumento que evidencia el cumplimiento de la norma, mas no podría ser ese instrumento el que encuentra protección constitucional; a�rmar lo contrario sería desnaturalizar el ámbito de protección de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste en acta es una exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimien-to, para que se plasme materialmente que se ha cumplido con los dere-chos del detenido, en este caso, ciertamente existe irregularidad en el acta, ya que el rubro causa o motivos de la detención se halla en blan-co, lo que según el Ministerio Público, ha sido materia de que se inicie investigación administrativa; pero ello no prueba de manera indubi-table que se haya violado el derechos de [el imputado]”.

[52] Barona Vilar, silvia. “garantías y derechos de los detenidos”. en: Derechos procesales fundamentales. Manuales de Formación Continuada n° 22, 2004. Consejo general del Poder judicial, Madrid, 2005, p. 62.

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Por lo general en la práctica judicial la tutela de derecho ha sido invocada para la protección del principio de imputación necesaria, cuando incluso en diligencias preliminares el Ministerio Público ha incumplido con consignar las proposiciones fácticas del delito investigado, en este derrotero la Resolu-ción Nº 03-2010 del 10 de agosto de 2010 en el Expediente Nº 2010-2749-24 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa ha concedi-do un plazo al Ministerio Público, para que cumpla con subsanar dicha omi-sión, sobre la base de que:

“En tanto la imputación sea difusa exige la realización del derecho de-fensa mayor concreción y esta solamente se puede lograr con la exigen-cia de una imputación concreta, aun en las diligencias preliminares los hechos investigados deben tener un contenido plenario y ese con-tenido solo emerge de una cali�cación jurídica, así sea esta provisional”.

En similar medida en la Resolución Nº 02-2010 del 18 de enero de 2010 del Expediente Nº 2009-2283-73 del Juzgado de Investigación Preparatoria de Paucarpata, se ha accedido a una tutela de derechos por ausencia de la con-ducta fáctica en la disposición �scal de apertura de investigación, porque:

“La disposición de formalización y continuación de la investigación pre-paratoria, es el acto procesal motivado y provisional dictado por el �s-cal, por el que se declara a una persona determinada como formalmen-te imputada, al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a �n de que pueda ejercitar con plenitud su defen-sa. Así como lo ha convenido el señor �scal presente en la audiencia se ha podido comprobar que dicha disposición adolece de la exigencia que establece el artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política del Estado, y en consecuencia el derecho de contradicción y el dere-cho de defensa del solicitante estaría siendo preterido”.

Finalmente existe una cierta confusión teórica entre el derecho a conocer la imputación, que exige el deber improrrogable del Estado respecto a propor-cionar información sin demora sobre la imputación; y de otro lado el dere-cho de acceder al expediente que es una facultad renunciable que se en-cuentra dentro del margen de disponibilidad del imputado[53]. En el marco del nuevo modelo procesal penal, a efectos de la tutela de derechos, es fac-tible entender que se lesiona el derecho a ser informado de la imputación

[53] CasTillo alVa, josé luis. ob. cit., p. 210.

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concreta, también cuando durante diligencias preliminares o investigación preparatoria no se permite el acceso al imputado de la carpeta �scal, de con-formidad con el artículo 134.1 en concordancia con el artículo 84.7 del Có-digo, a excepción de algunas actuaciones o documentos que requieran su reserva por un plazo no mayor de 20 días prorrogables, cuando su cono-cimiento pueda di�cultar el éxito de la investigación al amparo del artícu-lo 324.2 del Código. Es claro que el derecho reformulado de acceso a la car-peta �scal, a su vez comprende el derecho a obtener copias simples de los actuaciones en cualquier estado o grado de procedimiento, lo que permi-te brindar al imputado un cabal conocimiento de los cargos para corroborar la sujeción del Ministerio Público al momento de los debates orales, y en re-lación a la imputación originaria propuesta por escrito en las disposiciones �scales de la investigación preparatoria. Una demostración de la interpreta-ción que ha merecido el derecho a acceder al expediente vía tutela de dere-chos se rescata del Expediente Nº 2009-657-15 del 24 de febrero de 2009, al acogerse el reclamo del detenido de no contar con copias de los actuados de la carpeta �scal, una forma indirecta de estar impedido de acceder al ex-pediente. La resolución es la siguiente:

“Así, se tiene que ciertamente el Ministerio Público no otorgó copias del expediente �scal, al que por mandato legal, tenía derecho el afectado a través de su defensa técnica (artículos 84,7 y 324,1 del Có-digo Procesal Penal), más aún que la propia �scal, reconoce que las co-pias le fueron solicitadas en forma verbal el día domingo en la comisa-ría, no obstante pretextó respeto a pruritos formales, no se entregó co-pias, pues si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no puede prevalecer sobre el contenido de un derecho fundamental, así el Ministerio Público no puede exigir formalidad a tal extremo de afectar un derecho”.

3.8.2. Designación de la persona o institución donde se comunicará de forma inmediata su detención

Aunque no se encuentra regulado de forma expresa el derecho de designar a la persona o institución a la que deba comunicarse la detención de forma inmediata, se puede extraer del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Po-lítica del Estado, cuando dentro del derecho de defensa se consagra el dere-cho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y contar con su asesoramiento desde su detención por cualquier autoridad, y con-gruentemente el artículo 2 numeral 24 inciso g) del mismo cuerpo legal es-tablece la obligación de la autoridad de señalar sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

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Al amparo de los derechos constitucionales antes enumerados el imputado nacional tiene derecho a que se comunique a sus familiares, amigos, aboga-do o institución a la que pertenezca su situación jurídica de detenido a tra-vés de los medios de comunicación más rápidos y e�caces, como pueden ser vía telefónica, fax, correo electrónico o radio eventualmente, con la atin-gencia de que de tratarse de imputados extranjeros se comunicará a su res-pectivo consulado. No obstante este derecho puede se renunciable, porque podría suceder que el detenido tenga interés en que no se comunique a de-terminadas personas de su situación jurídica, y por ende renunciar al ejerci-cio de este derecho[54]; por tanto con mayor razón resulta de medular impor-tancia dejar constancia de cualquiera de estas situaciones por escrito ante la autoridad respectiva.

Por otro lado es indispensable aclarar que la incomunicación durante el pe-riodo de detención, de ninguna forma limita el derecho del imputado de co-municar su calidad de detenido a las personas e instituciones antes acota-das; ya que el supuesto de incomunicación resulta una medida excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos, pero no restringe la intervención del abogado patrocinante en di-chas diligencias. Todo esto nos lleva a concluir que este derecho tiene la �-nalidad de que el imputado pueda contar con un inmediato y efectivo dere-cho de defensa cuando se encuentre detenido, y evitar la zozobra de los fa-miliares y amigos frente al desconocimiento de dicha situación jurídica, pa-ra lo cual inclusive la autoridad tiene la obligación de informar la ubicación de la persona detenida.

Un caso interesante de tutela de derechos se revela de la Resolución Nº 01-2010 del 18 de agosto de 2010 del Expediente Nº 2799-2010-3 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, en la que se ha desesti-mado dicho recurso cuando en delito �agrante no se ha logrado ubicar a la persona de con�anza del imputado antes de realizarse un registro personal, particularmente creo que el derecho del imputado de comunicar de su de-tención solamente alcanza la posibilidad de poner en conocimiento de sus allegados o su abogado de dicha condición, mas no implica detener todas las diligencias a practicarse por la ausencia de dichas personas para lo que se debe considerar un plazo razonable acorde a las circunstancias concretas, así la resolución glosada ha privilegiado la e�cacia de la persecución penal por encima del derecho alegado del imputado:

[54] Barona Vilar, s. ob. cit., p. 70.

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“En el caso la intervención del imputado fue realizada en una situa-ción de �agrancia, en este supuesto es importante realizar una pon-deración entre el derecho que le asiste al imputado y la e�cacia de la persecución penal, dado que este derecho de ser asistido por una persona de su con�anza no es absoluto, pues puede ceder en el su-puesto de la no ubicación de la persona de su con�anza, máxime que el Ministerio Público ha señalado que existía el riesgo cierto de una afectación de la e�cacia de los actos de investigación que determi-narían la desaparición de los elementos de convicción”.

3.8.3. Asistencia por un abogado defensor desde los actos iniciales

El derecho de defensa se encuentra cautelado en el artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del Estado cuando consagra la prohibición de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, y se le con�ere al imputado el derecho de comunicarse personalmente con un de-fensor de su elección, y en el artículo IX del Título Preliminar del Código Pro-cesal Penal cuando se con�ere el derecho a la asistencia de un abogado de su elección, o en su caso un abogado de o�cio, con un tiempo razonable pa-ra preparar su defensa, ejercer autodefensa material[55]. Para Carlos Ramos Rubio el contenido estricto del derecho de defensa viene con�gurado por el derecho del acusado para encomendar su representación y asesoramien-to técnico a quien merezca su con�anza y estime más adecuado en la instru-mentalización de su defensa[56], aunque en este asunto es patente que la de-fensa técnica del imputado no puede reputarse como un colaborador de la justicia[57], por cuanto bajo los parámetros del modelo acusatorio adversarial la defensa tiene intereses contrapuestos con el Ministerio Público.

Por su parte el Tribunal Constitucional ha develado la doble dimensión del derecho de defensa material ejercida por el propio imputado desde que toma conocimiento de la imputación, y defensa formal a través de la

[55] en el Derecho Procesal norteamericano, a través de la sexta enmienda de la Constitución, se ha entendido que el derecho a ser defendido por un abogado no se limitará únicamente a ser defendido durante la vista de la cau-sa, ya que el acusado necesita ser guiado por el abogado “en cada paso del proceso que se desarrolla en su contra”, debiendo asignarse abogado a cargo del estado en los casos criminales en que el acusado no cuen-te con defensor, para llevar a cabo un juicio justo. CruzaDo BalCázar, alejandro y CruzaDo MonToYa, alejandro. ob. cit., pp. 278-279.

[56] raMos ruBio, Carlos. La prueba ilícita y su reflejo en la jurisprudencia. en: Manuales de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial, n° 12, 2000, Madrid, p. 41.

[57] giMeno senDra, Vicente y Doig Díaz, Yolanda. ob. cit., p. 282.

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defensa técnica como aparece del fundamento 2.3 del Expediente Nº 2028-2004-HC/TC del 5 de julio de 2004:

“El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proce-so penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al dere-cho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo ins-tante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el de-recho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proce-so. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del con-tenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión”.

En el caso analizado es evidente que el ámbito de la tutela de derechos se concentra en la dimensión formal del derecho de defensa y no en su di-mensión material, ya que se adquiere forma en un mecanismo especializa-do para cautelar la protección del imputado de contar con una defensa téc-nica a cargo de un profesional en derecho; y en esta medida se diferencia del proceso de hábeas corpus que a partir de la tutela procesal efectiva pro-tege el derecho fundamental a la defensa en sus dos dimensiones (formal y material), aunque especialmente el derecho de ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la auto-ridad policial, como consta de los artículos 4 y 25 inciso 12) del Código Pro-cesal Constitucional.

De otro lado el ejercicio e�caz del derecho de defensa en su faceta formal implica que el defensor técnico disponga del tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa, esto implica comunicarse con el impu-tado y de ser necesario emplear los servicios de un intérprete para cuando se trate de personas que hablen de otro idioma o discapacitados, todo ello desde los actos iniciales en diligencias preliminares e investigación prepara-toria y luego durante todo el proceso. Cualquier duda en cuanto al ejercicio de la defensa técnica en los actos iniciales, incluso previos a la declaración del imputado, es materia de explicación del fundamento jurídico 121 del Expediente Nº 010-2001-AI/TC del 3 de enero de 2003:

“Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo 139 de la Constitución parecería circunscribir el reconocimien-to del derecho de defensa al ámbito del proceso, una interpretación

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sistemática de la última parte del mismo precepto constitucional per-mite concluir que ese derecho a no ser privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con valor de ley, este ámbito pueda redu-cirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación”.

Igualmente ante la carencia de recursos económicos el derecho de defen-sa en su ámbito formal prevee que el imputado tiene derecho a que se le provea asistencia técnica gratuita[58], mayormente encargada a la Defensoría Pública de O�cio según el artículo 80 del Código, la que no debe restringirse a realizar una defensa nominal sino efectiva en pro de la defensa de los de-rechos fundamentales de los imputados de condición precaria o en estado de indefensión al estar desprovistos de abogado privado. El Tribunal Consti-tucional en el fundamento jurídico 69 del Expediente Nº 023-2003-AI/TC del 9 de junio de 2004 ha garantizado el derecho de defensa de carácter públi-co ante la ausencia de defensa privada:

“La defensa técnica o letrada consiste en la asistencia de un profesio-nal del Derecho en el proceso, y tiene por �nalidad garantizar el princi-pio de igualdad de armas y la efectiva realización de contradictorio [sic], por lo que su ejercicio no puede ser encomendado a efectivos militares que carecen de formación jurídica. Por ello, en el caso de que un proce-sado no cuente con los recursos económicos que le permitan contar con un defensor de su elección, el Estado tiene la obligación de ga-rantizar el derecho de defensa mediante la incorporación de un de-fensor de o�cio”.

Aunque en otros procesos pueden suscitarse casos de autodefensa, cuan-do se autoriza la intervención directa y personal del imputado como su pro-pio abogado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preser-var su libertad, impedir la condena u obtener la mínima penal posible[59]. Es-ta situación en la práctica permite que los propios imputados en su condi-ción de abogados, en pleno ejercicio, puedan realizar su propia defensa con

[58] gonzález Pérez, j. ob. cit., pp. 186-193.[59] giMeno senDra, V. y Doig Díaz, Y. ob. cit., p. 281.

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todas las atribuciones correspondientes al artículo 84 del Código Procesal Penal, los problemas se suscitan cuando se trata de imputados detenidos que naturalmente no tienen todas las facilidades para acceder al contenido de la carpeta �scal y luego del expediente judicial, ni tampoco de intervenir en todas las diligencias a llevarse a cabo durante la investigación preparato-ria o recabar los medios de prueba que permitan desempeñar su labor con estándares mínimos, en este caso lo más recomendable es designar de to-das maneras un defensor técnico de o�cio para que asista al imputado-abo-gado en todos aquellos actos en que no pueda intervenir por su estado de privación de libertad. El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 4 del Expediente Nº 2028-2004-HC/TC del 5 de julio de 2004 ha reconocido que en casos de autodefensa, el propio imputado ejerce la dimensión mate-rial y formal del derecho de defensa:

“Al respecto, en casos análogos al de autos, el Tribunal Constitucional ha a�rmado anteriormente (Expediente Nº 1323-2002-HC/TC), que am-bas dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por un abogado que, al mismo tiempo, es procesado. Para ello, es preci-so que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado confor-me a ley; y, en particular, que no esté comprendido en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos 285, 286 y 287 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

Pero el derecho de defensa cautelado por la tutela de derechos también se encuentra sometida a reglas, ya que el juez de investigación preparato-ria puede reemplazar a la defensa técnica por un defensor de o�cio, prime-ro cuando no se presente injusti�cadamente a dos diligencias consecutivas conforme al artículo 85 del Código; en segundo lugar tras la expulsión de la defensa privada por perturbar el desarrollo de las audiencias como cons-ta del artículo 364 del Código, y en tercer lugar ante la notoria ine�cien-cia de la defensa privada que ocasione una grave transgresión al principio de igualdad de armas consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del mismo cuerpo de leyes, aunque algunos han agregado un cuarto supues-to cuando se inter�era con el derecho a una proceso sin dilaciones y se pre-tenda un ejercicio abusivo del derecho de defensa con �nalidades netamen-te dilatorias[60].

[60] raMos ruBio, C. ob. cit., p. 41.

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Un tema �nal concierne al derecho a la “última palabra” o autodefensa del acusado que constituye la última manifestación del derecho de defensa, y es un derecho de naturaleza disponible que se tiene por cumplido con el otorgamiento de la posibilidad de ejercicio dentro del mantenimiento del orden público para la realización del juicio oral[61]. El artículo 3911 del Có-digo Procesal Penal lo ha contemplado para que una vez terminados los alegatos orales, el acusado exponga sobre lo que es materia del juicio en un tiempo previamente �jado por el juez, bajo apercibimiento de dar por terminada su exposición en caso de incumplimiento de estos requisitos. En atención a ello el ejercicio del derecho a “la última palabra” no es objeto de protección a través de la tutela de derechos; por cuanto solamente puede ser ejercido a nivel jurisdiccional en la etapa de enjuiciamiento, y tal vez du-rante la investigación preparatoria en la diligencia de prisión preventiva o potencialmente control de acusación, todas ellas a cargo del juez de la in-vestigación preparatoria y no del Ministerio Público.

3.8.4. Derecho de declarar en presencia de su abogado y de abstener-se de declarar

En el sistema inquisitivo el acusado representaba un objeto de persecución, por lo que frecuentemente era obligado a incriminarse a sí mismo median-te métodos para quebrantar su voluntad y obtener la confesión como cen-tro de gravedad del procedimiento; en cambio en el sistema acusatorio el acusado es sujeto de derechos y se halla colocado en una posición de igual-dad frente a la parte acusadora con la posibilidad de defenderse de la impu-tación deducida en su contra[62]. Así en el marco del modelo acusatorio se puede decir que el imputado tiene la libertad de declaración que se con�-gura por el derecho que posee para hablar o el derecho a ser oído, y el dere-cho de callar que lo protege respecto a todo aquello que importe de alguna forma su autoincriminación[63].

En el ámbito nacional el derecho del imputado de declarar y con la pre-sencia de su abogado en todas las diligencias que sean necesarias se pue-de desprender del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del

[61] giMeno senDra, V. y Doig Díaz, Y. ob. cit., p. 289.[62] TeDesCo, ignacio F. “la libertad de la declaración del imputado: un análisis histórico-comparado”. en: HenDer,

edmundo s. (compilador). ob. cit., p. 31.[63] ibídem, p. 33.

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Estado[64], que presupone el citado derecho de asesoramiento desde su cita-ción o detención por cualquier autoridad; algo que también se extrae de los artículos IX del Título Preliminar, 84.4 y 86 del Código Procesal Penal vincula-dos al derecho del abogado de participar en todas las declaraciones del im-putado y sus ampliaciones, para responder los cargos formulados en su con-tra e intervenir en las demás diligencias donde sea necesaria su presencia. En cuanto al derecho de declarar siempre en presencia de su abogado de-fensor, en el fundamento jurídico 125 del Expediente Nº 10-2002-AI-TC del 3 de enero de 2003 del Tribunal Constitucional, se explica:

“La participación del abogado defensor en las investigaciones policia-les y la entrevista con su patrocinado no podrá limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido. Es obligatoria la presencia del abogado defensor y del representante del Minis-terio Público en la manifestación policial del presunto implicado. Si este no nombra abogado defensor, la autoridad policial, en coordina-ción con el Ministerio Público, le asignará uno de o�cio que será propor-cionado por el Ministerio de Justicia”.

Ahora en el campo de la tutela de derechos en la práctica se viene advirtien-do vulneraciones al derecho de participación del abogado defensor del im-putado durante las diligencias preliminares e investigación preparatoria, así se denota de la Resolución Nº 02-2011 del 28 de junio de 2011 en el Expe-diente Nº 4053-2010-48 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, por medio de la que se deja sin efecto actas de reconocimiento por ausencia de intervención de abogado defensor:

“Según el artículo 189 Código Procesal Penal en su numeral 3, corres-pondiente al reconocimientos de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la persona que es objeto de reconocimien-to, esta deberá ser con presencia de abogado defensor (…) esta for-malidad (…) no hace distinción que cuando tenga que realizarse una investigación preparatoria o antes de [diligencias preliminares], la que debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las actas (…) de reconocimiento de imagen de fotografía de �chas Reniec, así como el acta de reconocimiento de imagen de fotografía de archivo

[64] independientemente de su regulación nacional, el derecho a la no autoincriminación se remonta al artículo 3 numeral g) del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al artículo 8.2 inciso g) de la Convención americana de los Derechos Humanos.

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fotográ�co de personas incriminadas de la Depincri, (…) , no apare-ciendo en estas participación de abogado defensor, o que se haya realizado con la participación del juez de la investigación prepara-toria, por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográ�co no cumple con los formalidades que establece la ley”.

En similares condiciones a través de la Resolución s/n del 24 de agosto de 2010 del Expediente Nº 155-2009-75 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Cerro Colorado de Arequipa, se ha realizado una diligen-cia de reconocimiento sin la presencia de abogado defensor del imputado, lo que transgrede su derecho de defensa, como se veri�ca a continuación:

“El Código Procesal Penal, en su artículo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individualización de una per-sona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción pre-via de la persona, y luego puesto junto con otras personas de caracterís-ticas semejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser traí-do se podrá utilizar su fotografía u otros registros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal for-malidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimien-to que se habría efectuado del imputado (…) puesto que (…) no se le hizo conocer de la posible involucración en los cargos investigados y menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designación de un aboga-do que en su defensa presencie la misma (…) tal irregularidad procesal, es objeto de tutela”.

Alternativamente, el imputado tiene el derecho de callar o abstenerse de declarar[65] derivado de la protección de los derechos fundamentales del ar-tículo 2 numeral 24) inciso g) de la Constitución Política del Estado, que limi-ta el derecho a la prohibición de violencia física y del respeto al debido pro-ceso del artículo 139 inciso 3)[66]; pero en modo correlativo implica a su vez

[65] el derecho a la no autoincriminación en el Derecho Procesal Penal norteamericano se puede colegir de la regla Miranda (Miranda rule), por la cual antes de cualquier interrogatorio de personas detenidas se les deberá adver-tir que tienen derecho a guardar silencio (That he has a right to remain silent), cualquier frase que digan podrá ser usada en su contra, tienen derecho a consultar un abogado y si no puede afrontarlo, el estado les asigna-rá alguno. CaMPBell BlaCK, Henry. Black’s Law Dictionary with pronunciations. Fith edition. West Publishing Co., Minnesota, 1979, p. 900.

[66] Por su parte. ignacio Tedesco ha acotado que la Corte europea de Derechos Humanos ha reconocido que el derecho a la no autoincriminación estuvo generalmente reconocido como un estándar internacional que subyace en el corazón de la noción del debido proceso legal, bajo la disposición del artículo 6 de la Convención europea de Derechos Humanos. TeDesCo, ignacio F. ob. cit., p. 63.

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el derecho a la no autoincriminación[67] “nemo tenetur se ipsum accusare” que se entiende como no colaborar con su propia condena, no introducir alguna información en el proceso, no suministrar pruebas contra sí mismo; puesto que el principio de presunción de inocencia presupone el despla-zamiento de la carga de la prueba a la parte acusadora, y el reconocimien-to del imputado como sujeto del proceso, trae consigo la aceptación de su libertad para negarse a brindar declaraciones o cualquier información diri-gida a incriminarlo[68]. Ambos derechos estrechamente vinculados pueden ser objeto de renuncia en cualquier estado del proceso al mero arbitrio del imputado, asimismo no afecta la institución de la confesión, que apareja consecuencias penales bene�ciosas como circunstancias atenuantes, y no exime del cumplimiento de los deberes funcionales �scales que pudieran ocasionar consecuencias penales adversas al imputado[69].

El Código Procesal Penal en el artículo 87.2 estipula puntualmente que al momento de la declaración del imputado se le advertirá que tiene dere-cho a abstenerse a declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio, en tanto que en el 87.4 se indica que al imputado solamente se le puede exhortar a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen, además de informársele de los bene�cios legales que ob-tendría de colaborar con el esclarecimiento de los hechos. El Tribunal Cons-titucional se ha preocupado por el derecho a la no autoincriminación en el fundamento jurídico 9 del Expediente Nº 0376-2003-HC-TC del 7 de abril de 2003, sin perjuicio de las legítimas facultades de investigación criminal:

“Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al

[67] en los fundamentos jurídicos 272 al 274 del expediente n° 03-2005-Pi/TC del 9 de agosto del 2006, se precisa: “el derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que con-forman el derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. (…) Dicho derecho garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse contra sí misma (nemo tenetur se detegere), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obliga-da a acusarse a sí misma (nemo tenetur se ipsum accusare). sin embargo, su ámbito normativo no se agota en garantizar la facultad de no ser obligado a declarar contra sí mismo o a confesar su propia culpabilidad, de modo que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el imputado sí tenga la obligación hablar o acusar. la incoercibilidad del imputado comprende ambos supuestos y, en ese sentido, debe indicarse que este derecho garantiza la potestad del imputado o acusado de un ilícito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atañe como en lo que incumbe a terceros”.

[68] QuisPe FarFán, Fany. “la declaración del imputado”. en: CuBas VillanueVa, Víctor (coordinador). El nue-vo proceso penal. Estudios fundamentales. editorial Palestra, lima, 2003, p. 340.

[69] raMos ruBio, C. ob. cit., p. 38.

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inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presun-ta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso”.

En el ámbito de la tutela de derechos en el Expediente Nº 4198-2010-24 del 30 de diciembre de 2010 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa se ha amparado el reclamo de los imputados, cuando el Minis-terio Público pretende disponer vía disposición su conducción compulsiva, pese a que por escrito estos sujetos procesales ya habían manifestado que harían ejercicio de su derecho a no declarar durante la investigación prepa-ratoria, la parte medular de los fundamentos de dicha resolución judicial a continuación:

“El artículo setenta y uno, literal uno inciso d), establece expresamente como derechos del imputado el derecho de abstenerse a declarar (…). Del análisis de lo expuesto en la presente diligencia se tiene que no re-sulta razonable citar a los investigados a través de las disposicio-nes expedidas por el Ministerio Público, cuando ya han manifes-tado hacer uso de su derecho a no declarar (…). No se puede utili-zar medios coactivos, para restringir un derecho constitucional, tampo-co resulta proporcional compeler a las partes a manifestar sus derechos cuando ya lo han manifestado expresamente a través de escritos �rma-dos por ellos mismos”.

Antes se había mencionado que en el modelo inquisitivo el imputado era objeto de persecución y en el modelo acusatorio es sujeto de derechos, es-ta aseveración tiene especial relevancia cuando dentro del modelo perua-no se reconoce que en algunas situaciones el imputado actúa como obje-to de indagación, tal como ocurre en ruedas de reconocimiento y diligen-cia de tomas de huellas dactilares con �nes de identi�cación que exigen una participación activa, es que no contravienen el derecho a la no autoincri-minación[70]. Esta posición ha alcanzado aceptación normativa en el mode-lo procesal vigente cuando en los artículos 211 y 189 del Código el juez de investigación preparatoria puede ordenar un examen corporal del imputa-do para establecer hechos signi�cativos de la investigación, e incluso sin el

[70] QuisPe FarFán, Fany. ob. cit., p. 341.

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consentimiento del imputado ordena realizar pruebas sanguíneas, genéti-co-moleculares y exploraciones radiológicas, amén de reconocimientos de personas, voces y sonidos, y autorizado al Ministerio Público para recabar huellas digitales, pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no denoten algún perjuicio en la salud del imputado[71], como consta de los ar-tículos 205 y 211.5 del Código.

Asimismo el derecho del imputado de declarar en presencia de su abogado o abstenerse de declarar se extiende a su vez al testigo cuando en el artícu-lo 163.2 del Código se le con�ere el derecho a no ser obligado a declarar so-bre hechos sobre los cuales podría surgir responsabilidad penal, o cuando su declaración pudiera incriminar a su cónyuge, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de a�nidad, conviviente, parientes por adopción, para lo cual deberá advertirse al testigo que no está obligado a responder a las preguntas eventualmente incriminatorias. El Tribunal Cons-titucional en el fundamento 6 del Expediente Nº 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo de 2004 ha amparado la protección a las declaraciones compromete-doras respecto de terceros por medio de un hábeas corpus conexo:

“Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los ti-pos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es ci-tada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra él o la cónyuge, etc.”.

En el ámbito de la tutela de derechos puede suceder que la declaración de un testigo pueda revistar carácter incriminante, entonces en respeto del derecho de declarar en la presencia de su abogado, es necesario que se le conceda la oportunidad de ampliar su declaración, así lo ha recogido la Re-solución Nº 04-2009 de fecha 10 de mayo de 2010 del Expediente Nº 2010-1329-4 sobre tutela de derechos interpuesta por ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, cuando considera:

[71] El Tribunal Constitucional de España ha clasificado la intervenciones corporales en leves cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no sean objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni ocasionar sufrimientos a la persona afectada como, por lo general, ocurrirá en el caso de extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los aná-lisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalo-rraquídeo, etcétera). Herrera-TejeDor, Fernando. “la alternativa juez de instrucción - juez de garantías a la vista de los problemas relacionados con la investigación penal y las técnicas de aDn”. en: El juez de instrucción y juez de garantías. Posibles alternativas n° 42. Madrid, Consejo general del Poder judicial, 2002, p. 230.

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“Empero dado que esta declaración testimonial del notario (…) pue-de tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría del caso que propondría la defensa técnica, es necesaria una amplia-ción de la declaración con la �nalidad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa”.

Otro ejemplo, a propósito de un reconocimiento fotográ�co respecto de un testigo y sin presencia de abogado, ha sido descrito en la Resolución N° 3 del 25 de mayo de 2010 en el Expediente N° 1409-2010-76 del Segundo Juz-gado de Investigación Preparatoria de Arequipa entablado por un testigo y que rati�ca la protección de dicho sujeto respecto de hechos que lo pudie-ran incriminar:

“Especí�camente en el acta de diligencia de reconocimiento aun cuando sea fotográ�co, deberá estar presente el abogado defensor de imputado, siendo así se tiene que el acta de reconocimiento foto-grá�co ya referido no ha cumplido con respetar los derechos del impu-tado; pues no se hizo conocer los cargos al imputado y este no estaba siendo asistido por un abogado defensor, el hecho alegado por la �sca-lía de que en ese momento siendo la etapa de investigación prelimi-nar, el solicitante era considerado como testigo no enerva el hecho de que se haya vulnerado los derechos ya indicado pues para pro-ceder a realizar un reconocimiento obviamente ya debe existir ries-go penal o sospecha sobre una determinada persona y desde ese momento debe contar con abogado defensor y conocer los cargos que se le atribuyen para así no vulnerar su derecho de defensa”.

Un tema realmente complicado consiste en la valoración que se le otorga a la no declaración del imputado cuando se requiere que brinde explicacio-nes acerca de algunos hechos, ya que en el sistema estadounidense[72] se ha cautelado el derecho a no declarar cuando se prohíbe realizar inferencias derivadas de su ejercicio, y también están vedadas si ocurre el interrogatorio

[72] ignacio Tedesco apunta que en el Derecho Procesal Penal inglés, en el Caso argent, la Corte de apelación en 1997 estableció que una serie de condiciones formales que deben reunirse antes de realizar inferencias adver-sas contra el imputado son: a) que haya un procedimiento penal contra el acusado; b) que el acusado deje de mencionar un hecho cuando es preguntado con anterioridad a la realización de un cargo; c) el interrogatorio debe estar dirigido a tratar de descubrir cuándo o por quién la ofensa alegada fue cometida; d) en el juicio, el acusado debe atenerse a un hecho del que no hizo mención a la policía cuando fue preguntado; y e) en las circunstan-cias existentes al momento del interrogatorio debió haber sido razonable de esperar, por parte del acusado, que mencionara el hecho. TeDesCo, ignacio F. ob. cit., p. 61.

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al acusado al ejercer su derecho de declarar[73]; por el contrario el Tribunal Constitucional de España ha mantenido el “test de la explicación” que per-mite considerar como indicio la no declaración cuando las circunstancias demandan del imputado una explicación, o se trata de declaraciones inve-rosímiles[74]. Felizmente en el artículo 87.1 del Código se ha previsto el dere-cho a abstenerse de declarar y que dicha decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio, por lo tanto nuestra legislación no ha acogido el denominado “test de la explicación” , pero no ha descartado la valoración de las declara-ciones inverosímiles que han sido más bien adoptadas por la práctica juris-prudencial como un elemento incriminatorio, que fundamenta muchas ve-ces las resoluciones judiciales al valorarse el rubro de coherencia narrativa.

3.8.5. Impedimento de empleo de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad o con restricciones no autorizadas ni permitidas por ley

La Constitución Política en su artículo 2 numeral 24 inciso h) ha puntuali-zado que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni so-metido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, en tanto el proceso de hábeas corpus persigue la protección de la libertad individual y en forma enunciativa la integridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones, según el artículo 25 inciso 1) del Código Procesal Constitucional.

En esta línea el Tribunal Constitucional ha establecido en el fundamento ju-rídico 2 del Expediente Nº 2333-2004-HC/TC de fecha 12 de agosto de 2004, la protección a los derechos a la integridad personal y psíquica que pueden afectar la libre voluntad del declarante, de la forma siguiente:

“El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser so-metido o a no autoin�ingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modi�car o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas. (…) El dere-cho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de las ha-bilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente,

[73] ibídem, p. 58.[74] lóPez Barja De Quiroga, jacobo. “el derecho a guardar silencio y a no incriminarse”. en: Derechos pro-

cesales fundamentales. Manuales de Formación Continua n° 22, Consejo general del Poder judicial, Madrid, 2005, p. 603.

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asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su ca-rácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano. En ese sentido, se conside-ra como un atentado contra este derecho la utilización de procedi-mientos médicos como el llamado ‘suero de la verdad’, que supone la aplicación de soluciones líquidas para explorar, sin expresión de vo-luntad, el campo del subconsciente”.

En simétrica medida la misma sentencia ha estipulado la subsecuente ine�cacia de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia y la proscripción del empleo de procedimientos médicos o tratamientos hipnó-ticos por vía compulsiva con dicha �nalidad, como sigue:

“Asimismo, se encuentran proscritos los denominados ‘lavados de cerebro’ o las hipnosis realizadas por vía compulsiva o no avaladas por el libre albedrío (…) Al respecto, el apartado h del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como �n enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cua-lesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas. El fun-cionario estatal que emplee la violencia injusti�cada incurre en la comi-sión de ilícito justiciable penalmente”.

Anteriormente se había mencionado que el imputado en el modelo acu-satorio es sujeto de derecho y no objeto de derechos, por lo que únicamen-te se autorizaba la intervención corporal siempre y cuando no se denote una afectación grave a su salud, aunque de forma más técnica, se pueda de-cir que únicamente se autoriza intervenciones corporales, por coacción di-recta y sin consentimiento, si es preciso descubrir circunstancias fácticas de interés para el proceso y no constituyen de por sí un trato inhumano y de-gradante. La justi�cación de esta clase de intervenciones corporales reside en que no producen menoscabo en el derecho a la integridad física o corpo-ral, a pesar de ciertamente afectar el derecho a la intimidad corporal como aspecto del derecho fundamental de la intimidad personal y privacidad[75].

[75] MagalDi PaTernosTro, María josé. “Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la Constitución española”. en: La prueba en el proceso penal. Manuales de Formación Continuada n° 12, Madrid, 2000, pp. 111-117.

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En esta misma línea argumentativa tampoco puede ser objeto de tutela de derechos el uso del audio conteniendo la declaración del investigado para realizar actos de investigación como pericias; por cuanto su obtención no implicó alguna clase de medios o métodos que atenten contra la dignidad y libre voluntad, así se ha considerado en el Expediente Nº 4909-2009-70 en decisión de la Sala de Apelaciones de Arequipa del 30 de julio de 2010:

“La grabación de voz efectuada al investigado se origina en la acep-tación voluntaria y libre de declarar en el proceso, el registro de esa de-claración, en formato de audio, en nada afecta su derecho a la no in-criminación, por cuanto no se ha utilizado en su contra ningún me-dio coercitivo que lo haya obligado a declarar (…). En cuanto al uso del audio para realizar un acto de investigación (pericia) es com-pletamente permisible, como el que podría realizarse de la �rma (en la declaración) o el manuscrito elaborado por el propio investigado (si así se hiciere), por cuanto es un acto derivado u originado en su propia voluntad”.

Finalmente desde el punto de vista de la tutela de derechos existe una evi-dente superposición de objetos de protección con el proceso de hábeas corpus, pues ambos comprenden el derecho a la integridad personal y el derecho a no ser violentado para obtener declaraciones, mas con un mayor acento en el caso del hábeas corpus en relación al derecho a no ser some-tido a tortura o tratos inhumanos; en tanto que la tutela de derechos se es-pecializa en aquellas prácticas procedimentales que en el fondo esconden coacciones para lograr la declaración de la parte imputada. En breve lo que protege simultáneamente el hábeas corpus y la tutela de derechos es la li-bre voluntad de declarar sin restricciones más que las previstas en el orde-namiento jurídico[76], ello no es óbice para concluir que en la práctica judicial el mecanismo más idóneo y rápido durante las diligencias preliminares e in-vestigación preparatoria, sea evidentemente la tutela de derechos; porque impone la necesidad de una audiencia inmediata para determinar la trans-gresión de los derechos fundamentales descritos.

[76] en el Derecho Procesal norteamericano, la enmienda Decimocuarta de la Constitución prohíbe el empleo, en un juicio criminal de un estado, de una confesión del acusado obtenida por coerción física o mental. las declaracio-nes de culpabilidad obtenidas mediante tales confesiones coaccionadas estarán viciadas por infringir el requisito del debido proceso, aunque hayan otras pruebas suficientes para justificar la condena. CruzaDo BalCázar, alejandro y CruzaDo MonToYa, alejandro. ob. cit., pp. 278-279.

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3.8.6. Derecho a ser examinado por médico legista u otro profesional de la salud cuando se requiera

El derecho a ser examinado por un profesional de la salud ha sido igualmen-te reconocido por el artículo 2 numeral 24 inciso g) de la Constitución Políti-ca del Estado, cuando estipula que cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de re-currir por sí misma a la autoridad, lo que se condice con el artículo 2 nume-ral 1 que reconoce el derecho de toda persona a la integridad moral, psíqui-ca y física, además del artículo 7 del mismo cuerpo legal que reconoce el de-recho a la protección de la salud.

Por su parte el Tribunal Constitucional en cuanto al derecho a la salud en el fundamento jurídico 30 del Expediente Nº 2945-2003-AA/TC del 15 de julio de 2004 ha de�nido la salud con las siguientes palabras:

“La salud puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser hu-mano. Es evidente que, como tal, constituye una condición indispen-sable para el desarrollo y medio fundamental para alcanzar el bienes-tar individual y colectivo (…) Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la salud de cada persona en particular, dentro de un contexto familiar y comunitario”.

Y de forma más concreta en el fundamento jurídico 8 del Expedien-te Nº 6057-2007-PHC/TC del mismo Tribunal Constitucional, cuando acu-sa dos ámbitos de protección al derecho a la salud en su conservación y restablecimiento:

“El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser hu-mano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se pretende una perturba-ción en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; ac-ciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encar-gadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”.

En el caso de la tutela de derechos la protección ocurre cuando se requie-re el restablecimiento de la salud física y mental del imputado, en cuyo

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supuesto deberá ser examinado por un médico legista u otro profesional de la salud, en primer lugar cuando la afectación a este derecho fundamental sea tan grave que de no mediar atención médica o similar se produzca una irreparable lesión a la salud del imputado sobre lo que no hay mayor discu-sión; y en segundo lugar cuando es indispensable garantizar cuestiones de hecho propias de la prueba preconstituida que por su carácter objetivo e irreproducible, se autoriza luego su lectura en etapa de enjuiciamiento ma-yormente, como lo prevee el artículo 325 del Código Procesal Penal, mayor-mente para asuntos de tutela de derechos cuando el imputado presenta le-siones físicas o alteraciones psíquicas, o se deba practicar un peritaje como el dosaje etílico o toxicológico para establecer las condiciones “irrepetibles” en que se encontraba al momento de los hechos.

Creo que el empleo de la tutela de derechos en el segundo supuesto per-mite de manera óptima garantizar con mayor e�cacia el principio de igual-dad de armas, y determinar que el Ministerio Público actúe con la objetivi-dad necesaria durante el curso de las diligencias previas, para evitar perjudi-car al eventual imputado en su derecho de ser examinado por un médico le-gista o profesional de la salud, cuando sea necesario para esclarecer los he-chos incriminados.

3.8.7. Otros casos de tutela de derechos

a) La actuación de prueba prohibida o ilícita

Desde el punto de vista de Manuel Miranda Estrampés la prueba ilícita o prohibida puede de�nirse como aquella obtenida o practicada con vul-neración de los derechos fundamentales, y admite en ciertos casos reglas de exclusión probatoria con e�cacia re�eja; en tanto la prueba irregular es aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio sin afectación nuclear de derechos fundamentales, y sometida en su generalidad, a la nulidad de los actos procesales donde se admite su subsanación y convalidación[77].

En el caso concreto de la tutela de derechos a través del Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2006 en su fundamento jurídico 17 ha extendido el empleo de la tutela de derechos para la exclusión por parte

[77] MiranDa esTraMPés, Manuel. “la prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. en: Revista Catalana de Seguretat Pública, Barcelona, mayo 2010, pp. 132-133.

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del juez de investigación del material probatorio obtenido ilícitamente en salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales, con lo que el acuerdo solamente ha considerado objeto de tutela a la prueba ilícita o prohibida, y no a la prueba irregular, ni tampoco al cuestionamiento res-pecto de la valoración de los elementos de convicción recabados durante la investigación preparatoria que corresponde realizarse en la etapa interme-dia[78]. Ahora bien la protección de los derechos fundamentales con rechazo a la prueba ilícita se puede extraer del artículo 2 numeral 10) de la Constitu-ción Política del Estado, en el que se reconoce el derecho al secreto y la in-violabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y se exige que solamente estos pueden ser abiertos, incautados, interceptados o interve-nidos por mandamiento motivado del juez; y por eso no se con�ere ningún efecto legal a los documentos privados obtenidos con violación a este pre-cepto. Por su parte el artículo 2 numeral 24 inciso h) de la misma Carta Mag-na ha apuntado que carecen de valor las declaraciones obtenidas por me-dio de la violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura, tratos hu-manos o humillantes, además de otras normas sobre derechos fundamenta-les que exigen el cumplimiento de ciertos requisitos para su restricción; to-do ello según algunos procesalistas, bajo la inspiración del derecho a la pre-sunción de inocencia contemplado en el artículo 2 numeral 24 inciso e) de la Constitución Política[79].

En el campo de la dogmática penal el artículo VIII.1 y 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal ha regulado el principio de legalidad al precisar puntualmente que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido ob-tenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo; y estipulado el principio de licitud al anotar que carecen de efec-to legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona[80]. Pero es-ta invocación nominal y general al principio de licitud en contraposición a la prueba ilícita o prohibida y sus aspectos indirectos, no se detenido en el ca-so de la tutela de derechos para re�exionar sobre la idoneidad del control

[78] CuPe CalCina, e. ob. cit., p. 47.[79] san MarTín CasTro, César. Derecho Procesal Penal. Tomo ii. segunda edición. editorial grijley, lima, 2003, p. 867.[80] la Cuarta enmienda de la Constitución de los estados unidos señala que no se infringirá el derecho de los ciu-

dadanos a la seguridad de sus personas, casas, papeles y efectos contra registros y embargos no razonables; no se dictarán mandamientos de registros o embargos sino basándose en una causa probable, sostenida por jura-mento o afirmación, y especificando en particular el lugar que haya de ser registrado y las personas o cosas que hayan de ser retenidas o embargadas. CruzaDo BalCázar, alejandro y CruzaDo MonToYa, alejandro. ob. cit., pp. 256-257.

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en la etapa de investigación preparatoria, y las excepciones a la regla de ex-clusión aplicables a los casos concretos.

En el tema relacionado a la tutela de derechos por prueba ilícita o prohi-bida en diligencias preliminares o investigación preparatoria se ha conside-rado que la etapa más idónea resulta la intermedia, porque de acuerdo al artículo 350.1 inciso h) del Código Procesal Penal se pueden plantear cual-quier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio con sus pruebas; y además en atención a que conforme al artículo 352.5 inciso b) del mismo Código el acto probatorio propuesto debe ser examinado bajo las reglas de la actuación pertinente, conducente y útil[81], no mereciendo la cali�cación de pertinente la prueba ilícita o prohibida. Por mi parte no comparto la opi-nión de dilatar la decisión de la exclusión de esta clase de prueba hasta la etapa intermedia; en vista de que la institución de la tutela de derechos den-tro de sus alcances permite hacer respetar los derechos del imputado, evitar las medidas limitativas de derechos indebidas y los requerimientos ilegales, una de cuyas transgresiones está con�gurada por la prueba ilícita o prohibi-da; aparte creo que en la audiencia de tutela también debe debatirse el as-pecto vinculado a las reglas de exclusión aplicables al caso especí�co, para no limitarse a dejar automáticamente sin efecto los medios de prueba “ilíci-tos” sin mayor argumentación sobre su naturaleza y consecuencias en con-junto en pleno ejercicio del derecho de defensa.

El Tribunal Constitucional en materia de prueba ilícita o prohibida ha teni-do algunos pronunciamientos respecto a la exclusión de forma general de esta clase de prueba, no obstante lo que es más importante, ha incorpora-do algunas excepciones a las reglas de exclusión para admitir prueba pro-hibida dentro del marco de los procesos penales, así respecto de la vigen-cia de la exclusión de la prueba ilícita o prohibida en el Expediente Nº 1058-2004-AA/TC-Lima del 18 de agosto de 2004 en el fundamento jurídico 22 se ha sancionado la violación del secreto de las comunicaciones, por parte del empleador respecto de un trabajador:

“La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminato-rios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos.

[81] Pérez arroYo, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal del 2004”. en: La prueba en el proceso penal. editorial gaceta jurídica, lima, 2011, pp. 49-50.

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En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con vio-lación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto le-gal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recaba-do los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado”.

Este criterio jurisprudencial de manera abstracta también ha sido rati�cado al tratar la exclusión de las interceptaciones telefónicas “inconstitucionales” y sugerido la evaluación su evaluación en conjunto al �nal del proceso, en el Expediente Nº 2333-2004-HC/TC del 12 de agosto de 2004 en sus funda-mentos 20 y 21, cuando apunta que:

“En el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del bene�ciario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cues-tiona no fueron interceptadas por agentes del Estado (…). En este senti-do debe destacarse que las conversaciones telefónicas del bene�cia-rio no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del bene�ciario se tornó inconstitucional (…) Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del bene�ciario, este Tribunal consi-dera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso pe-nal a �n de veri�car la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha conclui-do, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente”.

No obstante el propio Tribunal Constitucional y el Poder Judicial han acep-tado la inclusión de algunas excepciones a la regla de exclusión de la prue-ba ilícita o prohibida, las que corresponde analizar a continuación tomando en cuenta previamente que el artículo VIII.3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal ha asumido que la inobservancia de cualquier regla de ga-rantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio, en otras palabras, en este texto se ha autorizado la va-loración de prueba ilícita o prohibida a favor del imputado, en una clara aplicación del principio de proporcionalidad en pro del derecho de defensa

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y el principio in dubio pro reo durante el proceso penal[82], situación que im-plica además el impedimento de distinguir maliciosamente los elementos incriminatorios de una misma información utilizando la parte favorable al imputado para acceder después a la parte perjudicial, ya que ello vaciaría completamente el contenido esencial del derecho del imputado de favore-cerse inclusive con la prueba prohibida[83].

Otra de las excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita o prohibi-da es la denominada error inocuo, que ocurre cuando una prueba inadmi-sible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, pero no procede la anulación de la sentencia al tra-tarse de un defecto considerado irrelevante por la segunda instancia para el resultado �nal del proceso[84]. Esta doctrina ha sido recogida por el Tribu-nal Constitucional en el Expediente Nº 2053-2003-HC/TC del 15 de setiem-bre de 2003 en el fundamento 3, al descartar la valoración de la prueba ilíci-ta o prohibida, cuando independientemente de la decisión �nal se ha consi-derado otros medios de prueba:

“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesio-nan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que esta deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. Ahora bien, en el proceso penal impugnado ha quedado desvirtuado el alega-to del recurrente (que las entrevistas y la investigación que cues-tiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabili-dad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna. De ello se desprende que su real pretensión es que en sede constitucional se efec-túe un reexamen de una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada”.

Igualmente la Corte Suprema de Justicia ha compartido indirectamen-te la excepción del error inocuo en el Recurso de Queja Nº 1501-2006- Lima del 12 de marzo de 2007 de la Sala Penal Transitoria, por el cual se ha

[82] sánCHez CórDoVa, juan Humberto. “excepciones a la prueba prohibida”. en: La prueba en el proceso penal. editorial gaceta jurídica, lima, 2011, p. 149.

[83] guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance de valoración probatoria en el procedimiento penal. Una propues-ta de fundamentación. ediciones del Puerto, Buenos aires, 2005, pp. 184-185.

[84] neYra Flores, josé antonio. ob. cit., p. 677.

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denegado una queja al no haberse fundado la condena medularmente en prueba prohibida:

“Los motivos del recurso de queja excepcional no permiten una revi-sión de la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo cuyo ámbito al no ser de relevancia propiamente constitucional es solo de un recurso devolutivo ordinario, que, en ese sentido, se advierte que la sentencia impugnada ha motivado y detallado los medios de prueba, que a su juicio, justi�can la condena; además, no se evidencia infrac-ción constitucional o legal alguna al no haberse valorado pruebas indebidamente ingresadas al proceso de acuerdo con las formali-dades estatuidas en la ley procesal, ni fundado la condena en prue-ba prohibida, y por el contrario, el quejoso en su recurso de queja pre-tende una nueva valoración de los hechos y las pruebas con el �n de que se le excluya de responsabilidad penal de�nida en la sentencia de vista”.

En cuanto a las demás excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilíci-ta o prohibida, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004 en el Te-ma Nº 3 Prueba ilícita o prohibida se ha admitido por unanimidad la prue-ba obtenida con infracción a la constitución cuando resulte bene�ciosa al imputado, sobre lo cual a la fecha ya se cuenta con el artículo VIII.3 del Títu-lo Preliminar del Código Procesal Penal; y por mayoría la doctrina de la bue-na fe, la prueba ilícita para terceros, la ponderación de intereses y la des-trucción de la mentira del imputado y la teoría del riesgo que deberán ser desarrolladas por la jurisprudencia y analizadas en su aplicación de forma casuística.

Individualmente en el caso de la doctrina de la buena fe funciona en la práctica neutralizando la aplicación de la propia regla de exclusión, ampa-rando la utilización en el proceso penal de pruebas que fueron obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales; pero que se admiten por-que la policía ha actuado de buena fe, en la creencia de que su comporta-miento se ajusta al ordenamiento jurídico y no viola derecho fundamental alguno, careciendo de e�cacia disuasoria descartar la prueba obtenida ba-jo estas circunstancias[85]. La buena fe del agente policial se constata cuan-do tras efectuar un allanamiento domiciliario basado en mandato judicial, posteriormente dicha decisión es revocada por la instancia superior, o al

[85] MiranDa esTraMPés, Manuel. ob. cit., p. 140.

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ejecutarse una actuación policial al amparo de ley que luego es declarada inconstitucional[86].

Por su parte la prueba ilícita para terceros reconoce que las pruebas reca-badas por la violación de derechos constitucionales pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la vio-lación del derecho fundamental, bajo el sustento de la diferencia de identi-dad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se con-dena, desconectando la violación del derecho fundamental respecto de la condena. Un claro ejemplo de aplicación de esta doctrina lo constituye el Expediente Nº 10-2001/acumulado 45-2003-A.V. del 7 de abril de 2009 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso contra Alberto Fujimori sobre homicidio y otros, donde en el fundamento jurídico 77 se ha validado la incorporación de los videos incautados en el domicilio de Vladi-miro Montesinos, como �uye del siguiente razonamiento:

“Todas las conversaciones en video y audio (…) que se hallaban en el ar-chivo de Vladimiro Montesinos Torres, que fueron escondidos en el de-partamento de su esposa Trinidad Becerra, y luego requisados ilegal-mente por el acusado Fujimori Fujimori (…) las escenas y conversa-ciones fueron grabadas por el coronel EP Roberto Huamán Azcurra del SIN por orden de Montesinos Torres. Aun cuando no han sido ma-teria de cuestionamiento es del caso precisar que las conversaciones en cuestión, grabadas por orden de los interlocutores no vulneran el dere-cho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad perso-nal (…). En el presente caso no hay afectación a este derecho fun-damental en la medida que la grabación no fue realizada por orden de uno de los que intervienen en el proceso de comunicación. Si la norma constitucional protege la comunicación y no lo comunicado, en consecuencia, ninguna infracción cabe apreciar si alguno de los titula-res de la relación informativa divulga la noticia, salvo claro está la infor-mación afecte al derecho a la intimidad, no hay secreto cuando se narra algún hecho o se formula un comentario a un interlocutor”[87].

Adicionalmente el mismo pleno jurisdiccional ha aceptado la excepción de-rivada de la ponderación de intereses, cuando al ponderarse se advierte que la inadmisibilidad de la prueba prohibida no permite lograr el efecto

[86] ídem.[87] Pérez arroYo, Miguel. El caso de “Alberto Fujimori Fujimori”. jurista editores, lima, 2009, pp. 458-459.

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disuasorio perseguido, entonces no tendrá sentido excluir la prueba prohi-bida, para lo cual se aplica el principio de proporcionalidad[88]. En el funda-mento 27 del Expediente Nº 017-2001 de fecha 9 de julio de 2003 de la Sa-la Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Alexander Kouri Bumachar por delito de trá�co de in�uencias y otros, se ha aceptado la ponderación de intereses como criterio general para solucionar los con-�ictos de derechos fundamentales a propósito de los videos incautados por falsos funcionarios públicos en el domicilio de Vladimiro Montesinos, el ra-zonamiento es el siguiente:

“Asimismo, si bien como lo señala, reiterada doctrina, frente a la presen-cia de una prueba ilícitamente adquirida, se encuentra un con�icto en-tre el derecho a conocer la verdad de los hechos ilícitos a �n de san-cionar a los autores y/o partícipes de este, con algún derecho funda-mental de principal relevancia (en este caso la inviolabilidad de domi-cilio), debiendo preponderar por regla general el derecho funda-mental y, expectorar del proceso a la prueba prohibida”[89].

Por lo demás se ha asimilado la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado por medio de dicho plenario supremo como excepción a las reglas de exclusión, con el objeto de admitir la utilización de la prueba ilí-cita a �n de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio y así probar que miente, todo para descartar la veracidad de su declaración pero no con efectos de acreditar culpabilidad. En este punto coincido con Humberto Sánchez Córdova, en la medida que con el nuevo modelo proce-sal acusatorio adversarial el imputado no está obligado a decir la verdad y no incurre por ello en ninguna clase de hecho punible[90]; por lo que la apli-cación de esta excepción en el panorama nacional transgrede el contenido esencial del derecho fundamental a declarar de parte del imputado.

También se halla dentro del marco del pleno jurisdiccional anotado la teo-ría del riesgo cuya justi�cación reside en el riesgo a la delación que vo-luntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas, por lo que no puede exigir que la protección del juez cuando no ha cuidado de sus propias garantías, en

[88] sánCHez CórDoVa, juan Humberto. “excepciones a la prueba prohibida”. ob. cit., pp. 141-142.[89] en: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. Vid. <http://idehpucp.pucp.edu.pe/index.

php?option=com_content&view=article&id=493&itemint=300&itemid=305>.[90] ídem.

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cuanto a las grabaciones se exige que uno de los interlocutores intervinien-tes tengan conocimiento de la grabación, y que el contenido de la conver-sación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores[91], extremo que de alguna manera ha sido reconocido en el fundamento 15 del Expediente Nº 017-2001 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Alexander Kouri Bumachar por delito de trá�co de in-�uencias y otros, cuando se precisa:

“Es criterio de este colegiado que dado que estas �lmaciones fueron efectuadas por uno de los intervenientes de las conversaciones, no implica en principio la vulneración del derecho fundamental alegado, el mismo cuya protección, como se mencionara, se garantiza frente a la intervención de factores extraños a la comunicación, máxime si el con-tenido de estas no se encuentra dentro del ámbito de lo privado o íntimo”[92].

En el ámbito de la tutela de derechos en el Expediente Nº 00092-2010-82 del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura con fecha 5 de agosto de 2010, se ha reconocido la teoría del riesgo cuando se trate de conversaciones telefónicas grabadas por alguno de los interlocutores, asu-miendo el criterio de que ello implicaría una renuncia tácita al derecho a la intimidad, lo que contradice en parte la posición asumida anteriormen-te por el Expediente Nº 017-2001, donde se admite como prueba lícita las grabaciones, pero a la par se protege la esfera íntima de las conversacio-nes privadas, posición que resulta más acorde con la protección de los dere-chos fundamentales y no deja al margen al derecho a la intimidad. El razo-namiento de la tutela de derechos es como sigue:

“En nuestra opinión, lo que busca el proceso es el esclarecimiento de los hechos; y, tratándose de una conversación real que se ha realizado exteriorizando las ideas y haciéndose público el pensamiento de una persona [renunciando a su derecho a la intimidad], por lo que al haber sido grabado no se ha realizado ningún acto lesivo contra la misma tomándose en cuenta que no se ha intervenido ningún tipo de me-dio de comunicación que utilice la mencionada”.

[91] Pérez arroYo, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal del 2004”. ob. cit., p. 44.

[92] en: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. ob. cit.

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De otro lado otras excepciones a la prueba prohibida son la teoría del ha-llazgo inevitable acorde a la cual no cabe la exclusión de la prueba si la mis-ma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta policial res-pectuosa con los derechos fundamentales e independientemente de la le-sión invocada, en cuyo caso deben tomarse en consideración el estado de la investigación, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, de las que se entiende que el investigador hubiera actuado de la misma manera sin contar con la información viciada[93]. El hallazgo inevitable ha sido inclui-do en el fundamento jurídico 30 del mismo Expediente Nº 17-2010 de la Sa-la Penal Especial de la Corte Suprema en el caso del allanamiento del domi-cilio de Vladimiro Montesinos para la obtención de los videos:

“Es menester resaltar que, no aceptándose por válida esta posición, debe tomarse en consideración que dada la existencia de una orden motivada por juez competente, salvando el error de domicilio, in-defectiblemente, se hubiera allanado dicho domicilio lícitamen-te, habiéndose incautado tales maletas conteniendo las cintas de video”[94].

Otra excepción consiste en la doctrina del nexo causal atenuado que per-mite llegar a la convicción de que una prueba no se habría obtenido de no haberse producido la lesión al derecho, pero se estima no conveniente ex-cluirla, porque existe una diferencia entre la lesión del derecho y la obten-ción de la prueba derivada, al mediar actos independientes posteriores que rompen la cadena de la lesión inicial del derecho fundamental[95]. Los cri-terios atingentes a esta clase de excepción exigen la valoración de la se-cuencia de tiempo entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada en último término, las circunstancias interferentes en cantidad y naturale-za que intervienen entre la ilicitud original y la última prueba, la magnitud de la inconducta funcional para esclaracer si la primera ilegalidad se pue-de transmitir a la evidencia subsecuente generando una mala práctica, y la elección voluntaria cuando la cadena de hechos involucra la decisión volun-taria de alguno de cooperar con la investigación[96]. Finalmente la excepción de la conexión de antijuricidad que resuelve el problema de la prueba ilí-cita o prohibida primero desde el punto de vista interno, recurriendo a la

[93] san MarTín CasTro, César. Derecho Procesal Penal. ob. cit., pp. 891-892.[94] en: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. ob. cit.[95] san MarTín CasTro, César. Derecho Procesal Penal. ob. cit., pp. 890-891.[96] sánCHez CórDoVa, juan Humberto. “excepciones a la prueba prohibida”. ob. cit., p. 148.

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naturaleza y características de la vulneración del derecho fundamental ma-terializado en la prueba originaria y su resultado con el propósito de deter-minar si su inconstitucionalidad se transmite a la prueba obtenida por deri-vación; y en segundo lugar desde el punto de vista externo, al evaluar las ne-cesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fun-damental en cuestión exige[97] para cada caso en concreto.

En general la institución de la prueba ilícita o prohibida representa en toda su plenitud la tensión entre la protección de los derechos esenciales de la sociedad a través del proceso penal, como medio ineludible para la realiza-ción del Derecho Penal; y por el otro extremo la propia libertad y derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales derechos esencia-les[98]; lo que permite a�rmar que la de�nición de los contornos de las reglas de exclusión de la prueba ilícita o prohibida van a establecer el panorama oscilante de las relaciones entre garantismo e impunidad. En esta dimen-sión la aplicación de las reglas de exclusión de las excepciones a la incorpo-ración a la prueba ilícta o prohibida adquieren sustancial importancia al mo-mento de decidir los casos de tutela de derechos, en cuyos casos correspon-de a los jueces de investigación preparatoria adoptar razonablemente los criterios de excepción tomando en cuenta las sentencias del Tribunal Cons-titucional y las decisiones de la Corte Suprema, pero siempre adecuando di-chas reglas a la realidad nacional.

b) La falta de motivación de las disposiciones y requerimientos �scales

El Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010 de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al cuestionamiento a la disposición de formalización de investigación preparatoria, ha precisado que la tutela de derechos solamente está autorizada frente a la vulneración de algunos de los derechos asociados en términos amplios a la defensa, por lo que dicha disposición corresponde a una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser dejada sin efecto por el juez de investigación preparatoria por contener la información al imputado de los hechos atribuidos y su cali�ca-ción jurídica, temas a criterio de este acuerdo que pueden ser objeto de la

[97] raMos ruBio, Carlos. ob. cit., p. 29.[98] arMenTa Deu, Teresa. “La verdad en el filo de la navaja (nuevas tendencias en materia de prueba ilícita)”. En:

Ius et Praxis. lima, año 13, n° 2, pp. 347 y 377. Vid. <http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art14.pdf>.

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excepción de improcedencia de acción por atipicidad o eventualmente de una excepción de prescripción ordinaria.

No obstante la posición asumida en el acuerdo plenario descrito incurre en serias contradicciones argumentativas, puesto que ha obviado que el dere-cho a la motivación igualmente alcanza a las disposiciones �scales, pues el artículo 122.3 del Código Procesal Penal prevee que las disposiciones y re-querimientos deben ser motivados, e incluso exige que estos últimos se en-cuentren acompañados de los elementos de convicción que los justi�quen. Entonces si las disposiciones �scales carecen de motivación no es factible formular excepciones para subsanar esta omisión, más aún si supuestamen-te la disposición de formalización de investigación preparatoria brinda la in-formación necesaria para que el imputado pueda ejercer su derecho de de-fensa, en este punto corresponde invocar el artículo 71.4 del Código, en la parte que indica que cuando el imputado advierte que sus derechos no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales puede acudir en vía de tutela de derechos, caso contrario se estaría con�gurando una grave transgresión al derecho de de-fensa al expedirse disposiciones �scales sin motivación e incluso lindando con la arbitrariedad.

Sobre el particular puntualizo que es necesario recordar que durante la vi-gencia del Código de Procedimientos Penales ya se admitió la posibilidad de cuestionar vía proceso constitucional de hábeas corpus al auto apertorio de instrucción, que es el equivalente actual a la disposición de formalización de investigación preparatoria, en consecuencia en esta misma lógica la su-puesta irrecurribilidad de dicha disposición es mejor ventilarla a través del proceso de tutela de derechos cuando infrinja el derecho a la motivación de las disposiciones �scales que vía hábeas corpus.

En esta dirección al Ministerio Público también le son aplicables las causales que afectan al contenido esencial del derecho a la motivación de las resolu-ciones judiciales, y que aparecen descritas en el fundamento jurídico 4 del Expediente Nº 3943-2006-PA/TC del 11 de diciembre de 2006 y rati�cado en el fundamento 7 del Expediente Nº 728-2008-PHC/TC del 13 de octubre de 2008, cuando se anota literalmente:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las re-soluciones no se encuentren justi�cadas en el mero capricho de los

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magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamien-to jurídico o los que se derivan del caso”.

Asimismo en estas mismas decisiones el Tribunal Constitucional ha delimi-tado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motiva-ción, ahora extendido a las disposiciones y requerimientos �scales, que de-berá ser evaluado de acuerdo a los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, si se viola el derecho a una deci-sión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases, sin ningún sustento fáctico o jurídico; b) Falta de motivación interna del razonamiento, sobre defectos internos de la motivación y se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que se establecen previamente en la decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia na-rrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confu-so incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apo-ya la decisión; c) De�ciencias en la motivación externa en la justi�cación de las premisas, cuando las premisas de las que se parte no han sido con-frontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, es decir, en aquellos casos donde sue-le presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas; d) Motivación insu�ciente, que se re�ere al mínimo de moti-vación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensa-bles para asumir que la decisión está debidamente motivada; e) La motiva-ción sustancialmente incongruente, cuando se obliga a resolver las pre-tensiones de las partes de manera congruente con los términos en que ven-gan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan mo-di�cación o alteración del debate procesal (incongruencia activa) f) Moti-vaciones cuali�cadas, cuando resulta indispensable una especial justi�ca-ción para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad.

Cabe recalcar que en materia �scal conforme al artículo 122.2 del Código Procesal Penal normalmente las disposiciones se expiden con el objeto de decidir el inicio, continuación o archivo de las actuaciones; la conduc-ción compulsiva del imputado, testigo o perito; la intervención de la poli-cía a �n de que realice actos de investigación; la aplicación del principio de

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oportunidad, y de toda otra actuación que requiera motivación expresa dis-puesta por ley; mientras los requerimientos son aquellos que se formulan al dirigirse a la autoridad judicial para la realización de un acto procesal. En esta punto las disposiciones son expedidas normalmente durante la inves-tigación preparatoria y en el ámbito �scal para llevar a cabo los actos de in-vestigación propios de su función, y por su parte los requerimientos se for-mulan cuando es indispensable autorización o resolución judicial sobre te-mas propios de los jueces de investigación preparatoria o juzgamiento; lo que determina necesariamente que cada una de las decisiones �scales con-tengan una motivación debida, su�ciente, congruente en el ámbito interno y externo; con especial énfasis en una motivación cuali�cada cuando se tra-te de requerimientos como la conducción compulsiva.

La infracción a la motivación de las disposiciones �scales ya ha sido revela-da por medio de la tutela de derechos en el Expediente Nº 2009-1426 del 20 de abril de 2009, por la cual se ha despuesto la integración y aclaración de una disposición de formalización de investigación preparatoria por ser inco-herente, lata y genérica, o lo que es igual no contar con una debida motiva-ción congruente y su�ciente. El tenor de la resolución judicial de tutela aco-tada es:

“El despacho considera que la indicada disposición �scal es efectiva-mente incoherente, lata y genérica. Es incoherente, pues (…) efectúa un análisis de los presuntos delitos de falsedad ideológica y fal-sedad genérica; sin embargo en su parte dispositiva (…) dispone que la señora �scal provincial formalice investigación preparato-ria por los delitos de falsead ideológica y falsedad material en con-tra del solicitante Enrique Antonio Daza Arenas, situación que por más que pueda signi�car un error material y deba corregirse como efectiva-mente ha ocurrido según es de verse de la carpeta �scal, en tanto no se haga, genera indefensión en el imputado. Es lata y genérica porque si bien se hace referencia a supuestos de hecho, aludiéndose a la ex-pedición por parte del investigado solicitante de dos resoluciones administrativas; empero se hace de manera difusa, no precisándose cuál de ellas o si ambas constituyen el hecho imputado respecto al pre-sunto delito de abuso de autoridad; en cuanto a los presuntos delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica, re�ere la disposición �scal (…) que el hecho imputado constituiría la inserción en documento pú-blico de declaraciones falsas, empero no precisa a qué documento pú-blico se re�ere (…) como tampoco precisa cuáles serían tales declara-ciones falsas”.

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De idéntica manera en el Expediente Nº 00116-2010-62 con fecha 1 de oc-tubre de 2010 la Sala de Apelaciones de Arequipa ha dejado en claro que la formalización de investigación preparatoria tiene obligatoriamente que contener los hechos y la cali�cación jurídica de forma especí�ca, en caso contrario se vulneraría el ejercicio del derecho de defensa del imputado ma-terializado en el contradictorio, quedando a cargo del Ministerio Público las respectivas precisiones en la formalización, así se tiene que:

“La formalización de la imputación �scal debe contener los hechos y la tipi�cación especí�ca correspondiente, ello implica que no basta expresar solo los hechos especí�cos o solo la tipi�cación especí�ca o vi-ceversa; por lo que el cumplimiento de la obligación �scal solo se veri�-ca si ambos extremos se hallan saturados (…) la petición debió ser am-parada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia plena del proceso justo”.

c) La falta de respeto de los derechos, medidas limitativas de dere-chos indebidas y requerimientos ilegales

Independientemente de los casos anteriores por el carácter residual de la tutela de derechos el artículo 71.4 ha consagrado la posibilidad de recurrir a este mecanismo procesal cuando de forma genérica los derechos del impu-tado no sean respetados, concurran medidas limitativas de derechos inde-bidas o requerimientos ilegales, con el objeto de que se dicten las medidas de corrección y protección respectivas por parte del juez de investigación preparatoria. Si bien es cierto esta característica ha permitido en el pasado que la tutela de derechos invada indebidamente la competencia de otros recursos como la nulidad de actuados, el reexamen de medios de prueba y las medidas restrictivas de derechos e inclusive reclamos de índole adminis-trativo propios del Ministerio Público; ahora con la introducción del Acuer-do Plenario Nº 04-2010/CJ-116 se le ha conferido un radio de acción pun-tual a la tutela de derechos y a los derechos que de forma periférica se en-cuentran en el artículo 71.2 del Código, sin perjuicio de que aquellos aspec-tos que no tengan una solución especí�ca puedan ser resueltos a través de esta vía, siempre y cuando no exista otro recurso legal alternativo.

3.9. Garantía de cumplimiento de derechosAl amparo del artículo 71.3 del Código Procesal Penal el cumplimiento de to-dos y cada uno de los derechos a�anzados en el artículo 71.2 incisos a) al f ) del Código deberán constar en acta �rmada por el imputado y la autoridad

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respectiva, siendo que en caso de que el imputado se negare a �rmar se de-jará constancia de su negativa cuando el proceso se halla en investigación preparatoria; en tanto que si la negativa a �rmar se produce en diligencias preliminares dicha constancia deberá efectuarse con la intervención del �s-cal a cargo. La garantía del respeto de estos derechos ha llevado en la prác-tica procesal a elaborar un formato con la descripción detallada de todos y cada uno de estos derechos, el que se suscribe por lo general ante la Policía Nacional o Ministerio Público y acompaña a las carpetas �scales al inicio de las investigaciones. Aunque quizás el problema de la suscripción de un for-mato consista en que no se haya informado realmente al imputado de sus derechos, ni explicado en un lenguaje plano los alcances de su protección para evitar desvirtuarlos.

CAPÍTULO SEGUNDO

La tutela de derechos en el Derecho comparado

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La tutela de derechos en el Derecho comparado

La visión tradicional del Derecho comparado se limitaba a comparar legisla-tivamente la normativa de los países de una determinada región con el ob-jeto de establecer similitudes y diferencias limitándose a un estudio descrip-tivo de la situación de la institución jurídica analizada. Actualmente con la creciente interrelación comercial entre bloques de países y modelos econó-micos en un mundo globalizado es necesario ajustar los presupuestos com-paratistas, con miras a una mejor comprensión de las tradiciones jurídicas y su conexión con los esquemas de justicia asumidos por la comunidad de ju-ristas profesionales y la sociedad propia de cada país o región, así Mirjan Da-maska ha anotado la especial connotación que adquiere el factor político en relación al modelo de justicia de una comunidad, e incluso la subsistencia de la justicia imaginada por el grupo dominante de la formación socioeco-nómica, frente a la reforma de los procedimientos vigentes[99]. En este con-texto el paradigma del modelo acusatorio adversarial que se viene exten-diendo a nivel de América Latina y también en Europa puede permitir algu-nos diagnósticos preliminares acerca del proceso de recepción de dicho es-quema procesal en relación a las burocracias políticas nacionales, los juris-tas profesionales y los imaginarios de justicia preexistentes, temas que de-�nitivamente van a determinar ciertos estilos y prácticas no necesariamen-te iguales, aunque precisamente por eso más propicias para el aprendizaje comparatista.

En esta parte se procede a estudiar la experiencia del modelo acusatorio en Chile y Colombia donde la reforma ya se ha implementado y cuenta con una experiencia más o menos prolongada, con la �nalidad de comprender me-jor la in�uencia de las comunidades jurídicas e idiosincrasia de cada país, y que ha llevado a establecer en la actualidad la existencia de recepciones

[99] DaMasKa, Mirjan r. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal. Traducción andrea Morales Vidal. editorial jurídica Chile, santiago de Chile, 2000, pp. 11-12.

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del modelo más afortunadas que otras, algo que claramente tiene su causa en las élites políticas en relación a los arquetipos de justicia propios de ca-da país.

1. LA CAUTELA DE GARANTÍAS Y CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN EN CHILE

En el panorama del Código Procesal Penal de Chile promulgado por Ley 19696 del 29 de setiembre de 2000 se ha contemplado en el artículo 10 la �-gura jurídica de la cautela de garantías que puede ser deducida de o�cio o a pedido de parte, en cualquier etapa del procedimiento, cuando el juez de garantías estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitu-ción Política, las leyes o los tratados internacionales rati�cados por Chile. Los efectos de la cautela de garantías no solamente se extienden a evitar la afec-tación sustancial de los derechos del imputado, sino que permite la suspen-sión del procedimiento hasta la realización de una audiencia, donde se de-cidirá sobre su continuación o sobreseimiento temporal.

Según el juez de garantías Jaime Salas Astrain con base en una interpreta-ción restrictiva e histórica sobre los antecedentes del artículo 10 del Códi-go Procesal Penal ha concluido que este se gestó como una norma de carác-ter excepcionalísimo, porque facultaba al juez de garantías a adoptar medi-das discrecionales que incluso podían comprender la alteración de las re-glas legales establecidas sobre sustanciación ordinaria del procedimiento; pero exclusivamente para reparar las consecuencias negativas que podría acarrearle al imputado la falta de capacidad para comprender su papel en el contenido del proceso iniciado en su contra, o lo que es igual, que el impu-tado tenga la capacidad para representar racionalmente sus intereses, ejer-cer sus derechos y deducir su defensa de forma inteligente e inteligible (sor-domudos, imputados en lengua extranjera, imputados bajo el efecto del al-cohol o psicotrópicos, etc.). Para el juez chileno, aunque no se puede negar el desarrollo jurisprudencial de la cautela de garantías en otros supuestos de tutela de los derechos fundamentales del imputado, no obstante cali�ca de inorgánicas estas rami�caciones; ya que se ha extendido de forma des-controlada e ilimitadamente los alcances de la cautela de garantías hacia te-rritorios desconocidos, sin sospechar que se podría vulnerar el principio de legalidad del procedimiento penal, y a su vez superponerse a las compe-tencias de otras instituciones como el Tribunal Constitucional en materia de

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control constitucional, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema en acciones de amparo y protección[100].

Quizás el caso más emblemático de ejercicio de la cautela de garantías lo constituya la decisión adoptada por la Sala de Apelaciones de Santiago de Chile con fecha 9 de julio de 2001, por la cual ha accedido al sobresei-miento parcial temporal de la causa seguida en contra del Gral (r) Augus-to Pinochet Ugarte y otros por delito de secuestro cali�cado y otros hasta que cese el inconveniente legal que detuvo la prosecución del juicio. El ra-zonamiento brindado por la Sala de Apelaciones ha recurrido a la incapaci-dad del imputado para afrontar un proceso judicial por contar con demen-cia subcortical de origen vascular de grado moderado, aplicando el artícu-lo 10 del Código Procesal chileno pese a no estar vigente en esa época en la capital chilena, todo ello bajo la invocación a los principios acusatorios del nuevo modelo y los tratados internacionales. El fundamento jurídico 19 de dicha resolución resume los efectos jurídicos del sobreseimiento descrito:

“Del contenido del artículo 10 del NCPP transcrito precedentemente –en plena vigencia como ya se ha demostrado–, se aprecia que él contie-ne una nueva causal de sobreseimiento temporal, adicional a las causa-les de sobreseimiento temporal consignadas en el artículo 252 de este propio y mismo Código, y cuyo fundamento concierne directamente a la situación del imputado que no esté en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados interna-cionales rati�cados por Chile y que se encuentren vigentes, y tiene por objeto precisamente ‘evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del imputado’, lo que implica una clara, ex-plícita y categórica voluntad del legislador, en cumplimiento del man-dato superior del artículo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental, en orden a cautelar de modo efectivo las disposiciones que en favor de los pro-cesados establece el instituto jurídico procesal del ‘debido proceso’”[101].

A pesar de que posteriormente mediante recurso de casación en la forma del 1 de julio de 2002 la Corte Suprema chilena descartó la aplicación de la cautela de garantía en el caso Pinochet, por no estar vigente el Código

[100] salas asTrain, jaime. La cuatela de garanatías del artículo 10 del Código Procesal Penal: ¿un sombrero de mago? en el blog Derecho y Proceso. Derecho Procesal y razonamiento jurídico <http://jaimesalasastrain.blogspot.com/2011/04/la-cautela-de-garantias-del-articulo-10.html>.

[101] en: Revista de Derecho. n° 8, 2003. Vid. <www.cepchile.cl/dms/archivo_1107_548/rev83_fallopino.pdf>.

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Procesal Penal de 2001 en la ciudad de Santiago de Chile, y se remitió al Có-digo de Procedimientos Penales anterior para sobreseer la causa[102], esta si-tuación ha permitido avizorar la ascendencia que tiene la institución de la cautela de garantías en el modelo acusatorio chileno, y por ende rati�cadas las observaciones antes expuestas sobre el particular.

De todo lo anterior se pueden detectar en claro algunas diferencias entre la cautela de garantías chilena y la tutela de derechos peruana, en principio la primera puede incoarse de o�cio o a pedido de parte en cualquier eta-pa del proceso y ampliamente respecto del conjunto de los derechos del imputado; mientras la segunda solo puede ser planteada a pedido de par-te en el lapso de la investigación preliminar e investigación preparatoria y restringidamente sobre los derechos consignados en artículo 71 del Có-digo Procesal Penal peruano. En cuanto a los aspectos relacionados con la implementación de la reforma en el modelo chileno gran parte del éxi-to se debió, según Mauricio Duce, a la incorporación de la dimensión po-lítica bajo el impulso originario de la sociedad civil, con los objetivos de adaptar el sistema de justicia criminal a los valores de un Estado Democrá-tico de Derecho y entender la reforma como una manera de redistribuir poder en distintos órganos y agencias estatales dentro del marco previo de una concientización ciudadana sobre las sustanciales ventajas del nue-vo proceso en relación al anterior[103]. En el caso peruano la reforma se ha impuesto más como un modelo importado que en tanto fruto de la ini-ciativa de la sociedad civil, de tal forma que no se ha tomado verdadera conciencia respecto de la importancia que tiene la participación de la so-ciedad en el desarrollo progresivo del modelo, tampoco se ha alcanzado un verdadero consenso político de las burocracias gubernamentales na-cionales y regionales para brindar el necesario apoyo presupuestario para

[102] el recurso de casación de forma en el fundamento jurídico 34 respecto a la incapacidad de Pinochet para afron-tar el proceso ha apuntalado: “los problemas mentales de Pinochet ugarte, a juicio de estos magistrados, lo in-habilitan para que se sustancie un proceso en su contra. No puede ser sujeto idóneo para sostener una re-lación procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad procesal de ejercicio. esta, debe decirse en razón de lo que ya se sostuvo en el raciocinio duodécimo, no se refiere a su imputabilidad para los fines de su culpabilidad. Por lo dicho, y de acuerdo a lo que dispone el artículo 686 del Código de Procedimiento Penal esta Corte, procediendo de oficio de conformidad con sus facultades legales, debe resolver que no se continúe el procedimiento en contra de Augusto Pinochet Ugarte y, consecuentemente, dictar sobreseimiento definitivo en su favor. no habiendo razones para considerar que su libertad constituya un peligro o en los términos del artículo 688 del Código de Procedimiento Penal, el procesado permanecerá en libertad”.

[103] DuCe J., Mauricio. “la reforma procesal penal chilena: gestación y estado de avance de un proceso de trans-formación en marcha”. en: Pásara, luis (compilador). En busca de una justicia distinta. Experiencias de refor-mas en América Latina. segunda edición. universidad nacional autónoma de México, México D. F., 2004, p. 202. Disponible en <http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1509/7.pdf>.

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el fortalecimiento de las instituciones implicadas como la Policía Nacional y el Ministerio Público, lo que aunado al multiculturalismo y las distintas ex-pectativas de justicia viene provocando una serie de desaveniencias en la práctica de la impartición de justicia.

Retomando el tema de la cautela de garantías se puede a�rmar meridiana-mente que la protección otorgada por esta institución al imputado en la jurisprudencia chilena es sustancialmente más amplia que la regulada en nuestro país vía tutela de derechos[104], este hecho tiene su explicación en la presencia en el Perú de una doctrina y jurisprudencia constitucional fuerte-mente desenvuelta en materia de hábeas corpus y la delimitación concreta de todos y cada de los contenidos esenciales de los derechos protegidos por este proceso constitucional, asunto que ha retraído la esfera de dominio de la tutela de derechos al marco de la investigación preparatoria y sobre cier-tos derechos minuciosamente detallados y que han sido objeto de estudio anteriormente en este trabajo. Aunque lo cierto es que la experiencia chi-lena nos advierte también de las consecuencias negativas que traería consi-go extender sin control el radio de acción de la cautela de garantía, y even-tualmente la tutela de derechos, como ocurrió al inicio de la aplicación de la reforma en que esta última se confundía con otras instituciones procesales;

[104] Basta hacer referencia a los artículos 93 y 94 del Código Procesal chileno, que distingue entre los derechos y garantías del imputado en general, y en específico, a las garantías y derechos del imputado privado de libertad, como sigue: “Artículo 93.- Derechos y garantías del imputado. Todo imputado podrá hacer valer, hasta la ter-minación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes. En especial, tendrá derecho a: a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otor-gan la Constitución y las leyes; b) ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación; c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formula-ren; d) solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación; e) Solicitar que se active la inves-tigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y solo por el tiempo que esa declaración se prolongare; f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recu-rrir contra la resolución que lo rechazare; g) guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; h) no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, e; i) no ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de la situación de re-beldía. Artículo 94.- Imputado privado de libertad. el imputado privado de libertad tendrá, además, las siguien-tes garantías y derechos: a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere; b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del artículo 135; c) a ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención; d) a solicitar del tribunal que le conceda la libertad; e) a que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la detención o prisión y el lugar donde se encontrare; f) a entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención, el que solo contemplará las restricciones necesarias para el mante-nimiento del orden y la seguridad del recinto; g) a tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones com-patibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y; h) a recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio, salvo lo dispuesto en el artículo 151”.

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asimismo la legislación chilena nos enseña que la mentada irrecurribilidad de la decisión de formalización de investigación preparatoria tiene restric-ciones, cuando puede ser objeto de control por parte del juez de garantía a efectos de veri�car en audiencia la individualización del imputado, la in-dicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el hecho ilícito como lo prevé el artículo 231 del Código Procesal Penal chileno. En el Perú el incumplimien-to de lo previsto en el artículo 336.1 y 336.2 del Código nacional pueden dar origen, en mi opinión, a la interposición de una tutela de derechos por vio-lación al derecho a la motivación de las disposiciones �scales, que se conec-ta directamente con los derechos consagrados en el artículo 71 del Código, en un afán por compensar la ausencia de esta clase de audiencia de control en la legislación nacional y conciente de nuestra tradición jurídica constitu-cional en este tema.

Paralelamente las diferencias entre ambos ordenamientos no se limitan a la cautela de garantías y a la tutela de derechos, sino se extienden en cuanto al control de plazos circunscrito puntualmente en el caso peruano al artícu-lo 343 del Código para la conclusión de las diligencias preliminares y la in-vestigación preparatoria a pedido de parte, pero sin que su incumplimiento acarree más que sanciones disciplinarias; en tanto que en los artículos 234 y 247 del Código Procesal Penal chileno se ha previsto el cierre de la investiga-ción de o�cio y el sobreseimiento de�nitivo de la causa en caso de renuen-cia del Ministerio Público[105], dos características que exigen un mayor con-trol por parte de los jueces de garantía y una inmensa carga de responsabi-lidad y profesionalismo en las actuaciones �scales.

[105] los artículos pertinentes del Código Procesal Penal de Chile son los siguientes: “Artículo 234.- Plazo judicial para el cierre de la investigación. Cuando el juez de garantía, de oficio o a petición de alguno de los intervi-nientes y oyendo al ministerio público, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantías de los intervi-nientes y siempre que las características de la investigación lo permitieren, podrá fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la investigación, al vencimiento del cual se producirán los efectos previstos en el ar-tículo 247. Artículo 247.- Plazo para declarar el cierre de la investigación. Transcurrido el plazo de dos años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal deberá proceder a cerrarla. Si el fiscal no declarare cerrada la investigación en el plazo señalado, el imputado o el querellante podrán solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre. Para estos efectos el juez citará a los intervinientes a una audiencia y, si el fiscal no compareciere a la audiencia o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el sobreseimiento definitivo de la causa. esta resolución será apelable. Si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de la investigación, deberá formular en la audiencia la declaración en tal sentido y tendrá el plazo de diez días para deducir acusación. Transcurrido este plazo sin que se hubiere deducido la acusación, el juez, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes, citará a la audiencia prevista en el artículo 249 y dictará sobreseimiento definitivo en la causa (…)”.

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2. LA TUTELA DE DERECHOS Y LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES EN COLOMBIA

La institución de la tutela de derechos ha sido incorporada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991, y consiste en el derecho de toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, me-diante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien ac-túe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad política. Pero a más detalle la tu-tela de derechos colombiana ha sido desarrollada por medio de Decreto 2591 del año 1991, restringiendo su alcance a aquellos casos en los que no existan otros recursos o medios de defensas judiciales, a excepción que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable, o si para su protección aún se puede invocar el recurso de hábeas corpus, con lo que equivale funcionalmente al proceso de acción de amparo propio del or-denamiento constitucional peruano.

Por su parte el hábeas corpus, regulado por la Ley 1095 de 2006, ha sido de�nido como un derecho fundamental y a la par una acción constitucio-nal que tutela la libertad personal, cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o con su prolonga-ción ilegal, con el importante añadido de que la persona privada de libertad con violación de garantías constitucionales o legales no podrá ser afecta-da con medida restrictiva de la libertad mientras no se restauren las garan-tías quebrantadas. La existencia en el proceso colombiano de las �guras co-mo el hábeas corpus y la tutela de derechos han manifestado una cierta am-bigüedad en la práctica jurisprudencial al tratarse de la defensa de la liber-tad personal; pues a criterio de Tatiana María Álvarez Parra ambos dispositi-vos no se rigen por el principio de compatibilidad, así la tutela de derechos es improcedente para la defensa restaurativa de la libertad personal cuan-do se dispone de hábeas corpus, y el hábeas corpus no procede para la de-fensa preventiva y correctiva[106] de la libertad personal en mérito a que para

[106] el Tribunal Constitucional peruano en el expediente n° 2663-2003-HC/TC del 23 de marzo del 2004 en su funda-mento jurídico 6 ha establecido la tipología de los hábeas corpus de acuerdo a la legislación nacional, entre los que se identifican el hábeas corpus reparador, hábeas corpus restringido, hábeas corpus traslativo, hábeas cor-pus instructivo, hábeas corpus innovativo, hábeas corpus conexo, hábeas corpus correctivo y hábeas corpus pre-ventivo. Las definiciones de estos dos últimos son las siguientes: “c) El hábeas corpus correctivo: Dicha mo-dalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona

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esos casos se aplica la tutela[107]. Esta situación ha determinado que los jue-ces colombianos continúen tramitando la dilatada acción de tutela de dere-chos sin considerar su reemplazo por el hábeas corpus preventivo o correc-tivo, y que inclusive encuentren en esta ambigüedad legal una circunstancia afortunada para no asumir el trámite de las tutelas de libertad[108] que �nal-mente son reservadas para el conocimiento de la Corte Constitucional co-lombiana, como ha ocurrido en el caso de la Sentencia Nº T-046/93 referen-cia Expediente T-5574 sobre tutela de derechos, cuando en el fundamento jurídico 6 al amparar el pedido de infracción de la libertad individual ante su prolongación indebida: “La acción de tutela es procedente en el evento de ejercerse para impedir que las autoridades públicas mediante vías de hecho vulneren o amenacen los derechos fundamentales”.

Una vez despejada toda confusión conceptual entre la tutela de derechos contemplada en la legislación colombiana y la tutela de derechos perua-na objeto del presente estudio, es necesario re�exionar acerca de la espe-cial dimensión que ha adquirido dentro de la magistratura colombiana el in�ujo del neoconstitucionalismo, a�anzado en una ideología de respeto a los derechos fundamentales, así lo re�eja el tenor del Código de Procedi-miento Penal colombiano, Ley 906 del año 2004, que ha conferido al juez de control de garantías un rol protagónico en la supervisión anterior y poste-rior de la legalidad de las investigaciones y actuaciones �scales bajo la égi-da del principio de oralidad. En el Manual de Procedimientos de la Fisca-lía en el Sistema Penal Acusatorio colombiano (2005) se ha de�nido a las

de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena (…) así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). igualmente, es idóneo en los ca-sos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes. es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un estableci-miento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados. d) El hábeas corpus preventivo: este podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta”.

[107] álVarez Parra, Tatiana María. “El hábeas corpus y la tutela de la libertad personal”. en: revista Estudios de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la universidad de antioquia. Medellín, volumen 66, n° 146, 2008, pp. 49-50. Vid. <http://revinut.udea.edu.co/index.php/red/article/view/2381/1937>.

[108] ibídem. pp. 45 y 48.

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audiencias preliminares como aquellas que se realizan ante el juez de con-trol de garantías durante la indagación, la investigación y excepcionalmen-te en juzgamiento, para ordenar o controlar actuaciones, resolver peticio-nes o adoptar decisiones, las que pueden versar sobre la veri�cación de la imputación, la autorización judicial previa y el control de legalidad sobre las medidas restrictivas de derechos, y en general la legalidad formal y ma-terial a las órdenes impartidas por el �scal delegado o la policía judicial, en-tre otras[109]. A mi parecer la con�uencia entre oralidad y respeto de los dere-chos fundamentales ha determinado en el modelo colombiano una suerte de audiencias preliminares multifuncionales que hacen innecesaria la pre-sencia de una tutela de derechos al estilo del artículo 71 de nuestro Códi-go Procesal Penal, en virtud a que el control de la legalidad formal y mate-rial de todas las actuaciones �scales permite un adecuado �ltro de exclusión de aquellas infracciones a los derechos constitucionales sustanciales, y en su caso la corrección por parte del juez de control de garantías de los actos irre-gulares no sancionados con nulidad[110]. Complementariamente la normati-va procesal colombiana para mayor seguridad, aparte de haber enumerado los derechos al imputado también ha conferido derechos al no imputado y al capturado[111]; un tema que en el espectro nacional fuerza a hacer una

[109] un inventario detallado de todas las diligencias preliminares y sus efectos se encuentra en el Manual de pro-cedimientos de Fiscalía en el sistema penal acusatorio colombiano. Vid. <http://www.justiciarestaurativa.com/Documentos/ManualProcedimientoFiscalia.pdf>.

[110] el Código de Procedimiento Penal colombiano, sobre la actuación procesal del juez de control de garantías: “Artículo 10. Actuación procesal. la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. en ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efec-tos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación. El juez dispondrá de am-plias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos. el juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales. el juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.

[111] el Código de Procedimiento Penal colombiano ha regulado los derechos del imputado, no imputado y captura-do de la siguiente forma: “Artículo 8. Defensa. en desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que apli-ca a: a) no ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente [exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-029 para incluir a parejas del mismo sexo] o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; c) No se utilice el silencio en su contra; d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mé-todo alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debida-mente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o

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interpretación constitucional para subsanar la falta de referencia del Código Procesal Penal sobre los derechos que pueden ejercitar el investigado, y la persona sobre quien se ha realizado alguna medida coercitiva �scal, duran-te las diligencias preliminares.

La solución brindada por el esquema procesal colombiano ha apostado por una celosa supervisión de todas las actuaciones �scales y policiales en cada una de las etapas del proceso de indagación e investigación, equivalentes a las diligencias preliminares e investigación preparatoria, y permite advertir para el caso peruano las ventajas de la oralidad en su máxima amplitud, in-cluyendo la necesidad de una audiencia preliminar para el control de la im-putabilidad, algo que actualmente viene provocando serios problemas en relación a la transgresión de los derechos del imputado en las regiones don-de el Código está vigente.

Por último al vencimiento de los plazos de investigación en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal de Colombia, el Ministerio Público debe solicitar la preclusión o formular acusación ante el juez de conocimiento; de no hacerlo perderá competencia e informará a su superior quien designará

de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él; g) Tener comuni-cación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias co-nocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer; j) solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las prue-bas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l) renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. en estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado de-fensor. Artículo 267. Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel o este podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su cos-ta, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere ha-yan afectado o afecten sus derechos fundamentales. Artículo 303. Derechos del capturado. al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente: 1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó. 2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. el funcionario res-ponsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que este indique. 3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá su defensa.

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a un nuevo �scal que adoptará la decisión en 30 días, vencidos los cuales sin pronunciamiento, el imputado quedará en inmediata libertad y la defensa o el �scal solicitarán la preclusión. En mi experiencia la regla drástica de la pre-clusión o sobreseimiento por incumplimiento de plazos procesales ampara-da en legislaciones como la chilena y colombiana podría tener un efecto ne-fasto en casos emblemáticos, por lo que se justi�ca la presencia de la última parte del artículo 343.3 del Código peruano que únicamente con�ere efec-tos disciplinarios al incumplimiento del control de plazos.

CONCLUSIONES

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Conclusiones

1. En el marco del modelo acusatorio adversarial la tutela de derechos se propone como una institución jurídica de naturaleza “mestiza” deriva-da del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional en la etapa inicial del desarrollo del proceso y caracterizada teóricamente por ser residual, autónoma, reparadora, preclusiva e igualadora; aunque implementada mediante el nuevo Código Procesal Penal en un contexto de cultura le-galista con un imaginario inquisitivo frente a prácticas de corte acu-satorio, resultado de un proceso de adaptación jurídica progresivo.

2. La tutela de derechos regulada por el artículo 71 del Código Procesal Penal con�ere legitimidad activa para su interposición al imputado des-de el punto amplio “sindicado” o “sospechoso” durante las diligencias preliminares, e igualmente al imputado en sentido estricto durante la investigación preparatoria; pero no a los actores civiles, terceros civil-mente responsables, agraviados, testigos, peritos, terceros o cualquier órgano de auxilio judicial en tanto preserven dicha calidad procesal. La legimitimidad pasiva de la tutela de derechos recae normalmente en el Ministerio Público o cualquier otro funcionario o servidor público, cuando se trate de afectaciones a los derechos constitucionales caute-lados por esta institución jurídica.

3. Con base en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Juris-diccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Su-prema sobre tutela de derechos se puede a�rmar que procede el re-chazo liminar de este mecanismo procesal, por parte del juez de inves-tigación preparatoria, cuando se interponga por sujetos procesales di-ferentes al imputado o su abogado defensor y de ser el caso se preten-da la protección de derechos constitucionales distintos a los protegidos por el artículo 71 del Código Procesal Penal, sin perjuicio de la residua-lidad propia de institución tutelar. Asimismo se admite la estimación de plano en casos excepcionales, y con argumentación jurídica cuali�cada, en caso sea indispensable el examen del imputado por médico legista por la gravedad de su estado de salud, o en su reemplazo disponer el

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respeto de la integridad física y psicológica del imputado al presumirse el empleo de medios coactivos, intimatorios o contrarios a la dignidad, o métodos o técnicas que alterarían de forma grave e irreparable su li-bre voluntad.

4. La tutela de derechos por su carácter preclusivo únicamente se puede entablar durante las diligencias preliminares e investigación preparato-ria, porque antes de la etapa intermedia el Ministerio Público detenta el monopolio de la investigación; por ende no se puede presentar en fase de enjuiciamiento, impugnación ni ejecución de resoluciones judicia-les, pues la situación de desventaja del imputado inherente a la inves-tigación preparatoria ya ha cesado, y existen otro tipo de instrumentos legales para salvaguar los derechos constitucionales en dichas etapas.

5. A la tutela de derechos le son aplicables las reglas generales de la com-petencia de índole objetivo, territorial y conexión propios del proceso principal de investigación preparatoria o diligencias preliminares como consta de los artículos 19 a 32 del Código Procesal Penal; a la par que se acepta la interposición de recurso de apelación en contra de la decisión jurisdiccional sobre tutela, cuando medie rechazo preliminar o pronun-ciamiento sobre el fondo, en mérito a tratarse de autos que causan gra-vamen irreparable de acuerdo a lo previsto en el artículo 416.1 del Có-digo Procesal Penal.

6. La tutela de derechos por su carácter autónomo es diferente a otras ins-tituciones como la nulidad procesal de los artículos 148 a 154 del Códi-go que se trata de un instrumento que valora la adecuación entre uno o varios actos procesales, las normas que regulan su proceso de forma-ción y los principios procesales básicos, de modo que apreciada una in-fracción operarán las consecuencias jurídicas de subsanación o elimina-ción del acto procesal, dependiendo de su gravedad. A su vez difere del derecho de probar del artículo 337 del Código consistente en recurrir al juez de investigación preparatoria para obtener pronunciamiento fa-vorable sobre la procedencia de un medio de prueba desestimado pre-viamente por el Ministerio Público; en tanto por su parte el reexamen de medidas de restricción de derechos de los artículos 225, 228 y 231 del Código permite su variación por parte del juez de la investigación, si nuevas circunstancias establecen la necesidad de dicha modi�cación. Y �nalmente la tutela de derechos se distingue del control de plazos del artículo 343, pues a pesar de tener un origen común en la tutela juris-diccional, ambos mecanismos son independientes y el segundo resulta

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la mejor herramienta para veri�car especí�camente el cumplimiento de los plazos procesales de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria.

7. En materia de fondo la tutela de derechos protege el contenido esen-cial de los derechos fundamentales consignados en el artículo 71.2 del Código Procesal Penal, conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, pero adicionalmente extiende su protección al tema de la prueba pro-hibida e ilícita cuando se obtiene mediante la vulneración de los dere-chos fundamentales acorde al artículo VIII.1 del Título Preliminar del Có-digo Procesal Penal, en cuyo caso merece valorarse en cada caso con-creto la aplicación de las excepciones a las reglas de exclusión como el error inocuo, la prueba ilícita para terceros, la ponderación de intereses, la doctrina de la buena fe, la destrucción de la mentira del imputado, la teoría del riesgo, el nexo causal atenuado, la teoría del descubrimiento inevitable y la conexión de antijuricidad no reguladas normativamente en el sistema jurídico peruano, mientras que en el supuesto de la prue-ba prohibida a favor del imputado se cuenta con su reconocimiento en el artículo VIII.3 del Código. Igualmente se ha considerado la tutela de derechos frente a la carencia de motivación de las disposiciones y re-querimientos �scales discrepando del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, admitiendo por lo demás la posibilidad de utilizar esta institución procesal residual frente a las medidas limitativas de derechos indebidas o los requerimientos ilegales de forma general.

8. En el contexto de la tradición romano-germánica la tutela de derechos tiene su equivalente en la �gura de la cautela de derechos del Código Procesal Penal de Chile del año 2000 que puede ser deducida de o�-cio o a pedido de parte, en cualquier etapa del procedimiento y cuan-do el juez de garantías estime que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan la Constitución Política, las le-yes o los tratados internacionales rati�cados por Chile, con el agregado de posibilitar por medio de audiencia la continuación o sobreseimiento temporal de la investigación.

9. Por su parte la Constitución Política de Colombia ha consagrado la tu-tela de derechos, equiparable a la acción de amparo, en cuanto el dere-cho de toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales ante su vulneración o amenaza por la

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acción u omisión de cualquier autoridad política. En el caso del Códi-go de Procedimiento Penal de Colombia la in�uencia de la ideología neoconstitucionalista ha determinado que a través de audiencias pre-liminares el juez de control de garantías durante la indagación, investi-gación y excepcionalmente juzgamiento puede controlar las actuacio-nes sobre la veri�cación de la imputación, la autorización judicial pre-via y el control de legalidad sobre las medidas restrictivas de derechos, y en general la legalidad formal y material a las órdenes impartidas por el �scal delegado o la policía judicial, entre otras, en una aplicación ma-siva del principio de oralidad que no exige la subsistencia de un meca-nismo similar a la tutela de derechos, aunque sí la presencia en Chile y Colombia del control de plazos con sobreseimiento de o�cio ante el in-cumplimiento del Ministerio Público.

ANEXO 1

Jurisprudencia sobre tutela de derechos

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Jurisprudencia sobre tutela de derechos

01 IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS POR INCONCURRENCIA A AUDIENCIA

“Estando a lo dispuesto en la resolución número uno de fecha primero de octubre del año dos mil diez en la que se ordena el señalamiento de la audiencia para el día de la fecha y en caso de inconcurrencia del requirente bajo apercibimiento de su inasisten-cia de declararse improcedente su pedido”.

Expediente : Nº 562-2010-49-0-0401-JR-PE-04Juzgado : Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaInculpado : Abraham Meza Gutiérrez Delito : Contra la fe pública Agraviados : Luis Alberto Clavo Solano y otro

Resolución N° 02-2010

Arequipa, doce de octubre del año dos mil diez.

ESTANDO a lo informado por la asistente de causas respecto a la inasistencia del requirente Abraham Meza Gutiérrez, ni su defensa técnica Cristian Pinto Rivera a la audiencia convoca-da para el día de la fecha, para sustentar su requerimiento de derecho de tutela y estando a lo dispuesto en la resolución número uno de fecha primero de octubre del año dos mil diez, en la que se ordena el señalamiento de la audiencia para el día de la fecha y en caso de incon-currencia del requirente, bajo apercibimiento de su inasistencia de declararse improcedente su pedido, SE RESUELVE, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos plan-teada por Abraham Meza Gutiérrez en la causa 562-2010 sobre delito de Falsedad Ideológica en contra de Ángel Apaza Quispe. Regístrese y comuníquese.

S.S.JAVIER DEL CARPIO MILÓN

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02 IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS DEL AGRAVIADO SIN PERJUICIO DEL EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES

“La �gura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto procesal del impu-tado, no existiendo mayor referencia en cuanto al artículo 71 respecto del agraviado, lo que bastaría para denegar la presente solicitud formulada; sin embargo es necesa-rio también señalar respecto de los argumentos mencionados por la defensa, que si bien es cierto la constitución de actor civil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2010, ello no signi�ca de que en su calidad de agraviada no haya podido intervenir durante el séquito de la investigación preparatoria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio Público y la posibilidad que durante dicho plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados”.

Expediente : Nº 796-2010-31-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaDelito : Falsi�cación de documentosImputado : Mateo Urquiso TacoAgraviado : Doris Jesús Aguirre Tapia


Arequipa, veintisiete de diciembre del dos mil diez.

VISTOS: El pedido de tutela de derechos formulado por el abogado de la defensa de Doris Jesús Aguirre Tapia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El abogado de Doris Jesús Aguirre Tapia, solicita tutela de derechos sustentado en que a pesar de haber solicitado constitución de actor civil con fecha de 1 de julio de 2010, no se ha dado trámite oportuno a su pedido por parte del Ministerio Público, con lo que se le ha impedido realizar el correspondiente ofrecimiento de medios de prueba, además de no te-ner conocimiento del proceso durante la investigación preparatoria e incluso no haber teni-do la posibilidad de ser escuchado previamente a la decisión que ha adoptado el Ministerio Público en relación a la acción penal. Asimismo señala que el Ministerio Público no ha cum-plido con precisar los sujetos procesales en forma oportuna y ha dilatado injusti�cadamente la incorporación del solicitante en el proceso.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 71 inciso 4 del Código Procesal Penal se señala que cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investi-gación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o reque-rimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria pa-ra que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o protección que correspondan.

TERCERO: En el presente caso de la lectura del artículo anteriormente citado se nota pun-tualmente que en principio la �gura de la tutela solamente ha sido consagrada para el sujeto procesal del imputado, no existiendo mayor referencia en cuanto al artículo 71 respecto del agraviado, lo que bastaría para denegar la presente solicitud formulada por el abogado de la defensa de Doris Jesús Aguirre Tapia; sin embargo es necesario también señalar respecto de los argumentos mencionados por la defensa, que si bien es cierto la constitución de actor ci-vil ha sido llevada a cabo con posterioridad al 1 de julio de 2010, ello no signi�ca de que en su calidad de agraviada no haya podido intervenir durante el séquito de la investigación prepa-ratoria, tampoco esto limita su actividad de colaboración con el Ministerio Publico y la posi-bilidad de que durante dicho plazo proceda a contribuir en cuanto a los hechos investigados.

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En esta medida debe entenderse que la culminación de la investigación preparatoria además con un pronunciamiento �nal por parte del Ministerio Público no exime al juez de investiga-ción a que en el momento de la diligencia de control de acusación adopte las medidas per-tinentes, a efectos de veri�car la su�ciencia de la etapa investigatoria, y de ser el caso decidir respecto de la devolución de la carpeta �scal acceder al pedido de sobreseimiento o viabili-zar la acusación según corresponda, por estas consideraciones.

SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud formula por el abogado de Doris Jesús Aguirre Tapia sobre tutela de derechos, en la investigación que se sigue en contra de Mateo Urquiso Taco y otro, por el delito Contra la Fe Pública. Regístrese y comuníquese.

S.S.JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA.

03 TUTELA DE DERECHOS SOLO PUEDE SER POSTULADA POR LAS PARTES VINCULADAS AL PROCESO

“El problema que se presenta es respecto de las personas que si bien es cierto no están comprendidas como imputados, como víctimas o agraviados, o terceros civilmente responsables, sin embargo son afectados en su patrimonio en el contexto de las dili-gencias preliminares, asimismo estima este juzgado que compete a los jueces de in-vestigación preparatoria garantizar los derechos a personas que están vinculadas en posición de parte activa o pasiva en un evento criminal (…); no cabe duda que si este [solicitante] no tiene la calidad de parte, potencialmente está habilitado su derecho para que pueda postular su pretensión en el proceso (…) que corresponda; lo contra-rio signi�caría atribuir a los jueces de investigación preparatoria competencia en ma-teria de derechos reales y en la asignación de consecuencias jurídicas civiles que no le competen”.

Expediente : Nº 00572-2010-70-0401-JR-PE-01Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Raúl Mamani Gómez


Arequipa, dos mil diez diecinueve de marzo.

Atendiendo a los fundamentos de la tutela de derechos solicitada por la defensa del ciuda-dano Raúl Mamani Gómez, lo debatido oralmente con las razones expuestas por la Fiscalía, y;

CONSIDERANDO:

El artículo 71 del Código Procesal Penal regula los derechos del imputado, el numeral 4 del citado dispositivo prevé la vía de tutela ante el Juez de Investigación Preparatoria para que se subsane la omisión o se dicte las medidas de corrección o de protección que correspon-dan siempre re�riéndose a los derechos del imputado. Este procedimiento célere, puede ser propuesto en el contexto de las diligencias preliminares o en la Investigación Preparatoria. Por otra parte los artículos 94 y 95 regulan los derechos que corresponden al agraviado, �nal-mente el artículo 109 regula las facultades del querellante particular y el artículo 113 los de-rechos del tercero civil.

Se presenta un situación de inde�nición, dado que la Fiscalía ha sostenido que el señor Raúl Mamani Gómez no tiene la calidad de imputado, no tiene carga imputativa respecto de este,

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la defensa en ese mismo orden de ideas ha señalado que Raúl Mamani Gómez es un terce-ro adquiriente de buena fe, citando incluso dispositivos de orden civil a efectos de la preva-lencia de la presunción que corresponden a los bienes registrados, el problema que se pre-senta es respecto de las personas que si bien es cierto no están comprendidas como imputa-dos, como víctimas o agraviados, o terceros civilmente responsables, sin embargo son afecta-dos en su patrimonio en el contexto de las diligencias preliminares, estima este juzgado que compete a los Jueces de Investigación Preparatoria garantizar los derechos a personas que están vinculadas en posición de parte activa o pasiva en un evento criminal, la indetermina-ción o inde�nición por la incipiente investigación al que ha hecho referencia el Ministerio Pú-blico no permite determinar o precisar la situación del ciudadano Raúl Mamani Gómez; no cabe duda que si este no tiene la calidad de parte, potencialmente está habilitado su derecho para que pueda postular su pretensión en el proceso constitucional que corresponda; lo con-trario signi�caría atribuir a los jueces de Investigación Preparatoria competencia en materia de derechos reales y en la asignación de consecuencias jurídicas civiles que no le competen.

Sin embargo, no pasa desapercibido por el Juzgado la desnaturalización en que ha devenido las diligencias preliminares, estas se encuentran previstas en el artículo 330 del Código Pro-cesal Penal, y se establece con claridad que tienen como �nalidad inmediata realizar los ac-tos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, este no ha sido el cuestionamiento de la defensa técnica del solicitante, sin embargo es necesario invocar, por ahora al Ministerio Público, para que to-me la decisión que corresponda y no generar una situación difusa; pues unas diligencias pre-liminares que tengan una data de cerca de cinco años es en extremo riesgosa para los ciu-dadanos eventualmente involucrados, tan es así que como ciertamente cuestiona la defen-sa se ha generado una situación de real y aparente con�icto a partir del artículo 13 de la Ley Nº 28008, que regula la incautación que señala que el �scal ordenará la incautación y secues-tro de las mercancías medios de transporte, bienes y efectos, que constituyan objeto del de-lito los que serán custodiados por la Administración Aduanera, en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria, proveniente resolución �rme que or-dene su decomiso u ordene su devolución al propietario. La custodia que ha hecho referen-cia el Ministerio Público es un efecto de la incautación, sin embargo el mismo Ministerio Pú-blico re�ere que no se ha desarrollado el acta de incautación por el hecho que resulta de un proceso de adecuación, esto puede ser explicable en la coyuntura; pero no de manera inde-�nida puesto que la entrada en vigencia del Código Procesal Penal regula la institución de la incautación para posibilitar, como bien lo ha señalado la defensa el reexamen de esta medi-da, en este sentido, se debe en un determinado plazo, realizar la diligencia que corresponda para efectos de posibilitar jurídicamente el reexamen de la medida. Fundamentos por lo que:

SE RESUELVE:

Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos propuestos por Raúl Mamani Gómez y OTORGAR el plazo de 10 días a efecto que el Ministerio Público defina la situación del vehículo de placa de rodaje XH-3878 e invocar al Ministerio Público la de�nición temporal de las diligencias preliminares que se realicen. Quedando las partes asistentes noti�cadas.

S.S.FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA

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04 TUTELA DE DERECHOS PRESENTADA POR PERSONA JURÍDICA AGRAVIADA CONTRA DISPOSICIONES FISCALES

“De existir alguna de�ciencia o irregularidad en las disposiciones motivadas, emana-das de los �scales, puedan ser revisadas en esta motivación, ante el órgano jerárqui-camente superior de los mismos, lo que guarda concordancia con la previsión conte-nida en el artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 52, Ley Orgánica del Ministerio Públi-co, que resguarda el derecho del agraviado de recurrir al Superior para amparar al-gún derecho que considere conculcado, siendo además relevante –en la misma línea de exposición– la previsión contenida en el artículo 62 del Código Procesal Penal, al regular la exclusión de �scales de las investigaciones cuando se incurre en irregulari-dades, por lo que la discrepancia o inconformidad con una disposición �scal, no ha-bilita de modo alguno, a apartarse de los instrumentos que dota la norma procesal, y establecer mecanismos distintos, en aplicación del principio de �exibilidad, el que no se entiende en el sentido propuesto por los solicitantes, por lo que el pedido de [tutela de derechos] los recurrentes deviene en improcedente”.

Expediente : Nº 2009-01277-15-0401-JR-PE-2Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Julio Arana Miovich por Banco de Crédito del Perú Materia : Tutela de derechos Especialista : Vanessa Morante Paredes

Resolución Nº 01-2009

Arequipa, dos mil nueve abril ocho.

VISTA: La solicitud de tutela de derechos formulada por Alfredo Julio Arana Miovich y Joseph Trujillo Choquehuanca.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: La tutela de derechos como mecanismo de protección, se encuentra regulada en el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo inciso 1 protege de manera genérica ta-les derechos, al establecer que “el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”; en tanto, el in-ciso 2 del citado artículo, establece una relación taxativa de los derechos protegidos a través de la tutela de derechos (conocer los cargos formulados en su contra; designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención, ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; abstenerse de declarar; que no se emplee en su con-tra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad; ser examinado por un médi-co legista). De otro lado, también existen medidas de protección, tratándose de agraviados, así encontramos las señaladas en los artículos 247 al 252 del nuevo Código Procesal Penal. Así, se ha establecido por la norma que estas medidas de protección, son aplicables a quie-nes en calidad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores intervengan en los procesos penales, debiendo ser necesario que se aprecie racionalmente un peligro grave para la per-sona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos.

SEGUNDO: Del análisis de las normas glosadas en el considerando precedente, se puede co-legir razonablemente, en primer término, que la tutela de derechos como medida de pro-tección, debe ser invocada por quien tiene la calidad de procesado, lo contrario sería des-naturalizar esta novísima institución, cuyo �n primordial no es sino la protección desde una perspectiva legal –con contenido constitucional, por la naturaleza de los derechos que

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protege– de quien está sometido al ius puniendi del Estado; en segundo lugar, en el caso de agraviados, estos también encuentran protección en otro ámbito, que también ha sido regu-lado por el nuevo ordenamiento procesal penal. En tal perspectiva, debe establecer con cla-ridad su�ciente, que tanto procesados como agraviados, encuentran protección a sus dere-chos, en la forma instaurada por la norma procesal. Ahora bien, debe señalarse que los me-canismos de protección antes mencionados son especí�cos, ya que también el código adje-tivo, prevé las formas de atacar o cuestionar otro tipo de actos, como son las resoluciones o disposiciones, si se trata del Ministerio Público; ciertamente se ha instaurado procedimien-tos recursales, según sea el caso, que permiten enervar la validez de una resolución ya sea en sede judicial o �scal.

TERCERO: En ese contexto, debe analizarse si el caso propuesto por los solicitantes, se en-cuadra en la normatividad ya citada, así se tiene que se pide, en concreto, tutela de derechos contra Miguel Gutiérrez Soncco, en su calidad de �scal provincial adjunto, para que este no vuelva a vulnerar el derecho de participación procesal del agraviado Banco de Crédito del Pe-rú; amparar y resolver excepciones ni introduzca �guras legales, debiendo declararse la nuli-dad de la disposición número 03-2009. Sostienen los peticionantes, que se sigue el caso nú-mero 2008-0329 contra Francisco De Romaña Zereceda y otros, por delito de falsedad docu-mental y otros, en agravio de Banco de Crédito del Perú y otro, y pese a haberse apersona-do a la investigación el citado banco, el �scal emplazado declaró fundada una excepción de incompetencia, derivando la investigación a la ciudad de Tacna, ello sin conocimiento de la entidad bancaria, recortándole su derecho a ser oído, a más que no existe legalmente la ex-cepción de incompetencia y el Ministerio Público no tiene atribuciones para resolver medios de defensa técnicos. De otro lado, se sustenta lo pedido, en que la realidad muestra que la afectación de derechos fundamentales se ocasiona en desmedro no solo del inculpado, si-no también del agraviado, por lo que la tutela le alcanza también al agraviado, ya que no po-dría aclamarse derechos y no poder ejercitarlos o no contar con mecanismos procesales para reclamar tutela, por lo que en una línea garantista y por el principio constitucional de igual-dad de armas, se debe aplicar el principio de �exibilidad procesal y habilitar audiencia de tu-tela para agraviados.

CUARTO: Pondera este despacho, que por el principio de legalidad procesal penal, los jueces tienen la obligación de someterse a la ley en sus actuaciones; y la ley en este caso, ha estable-cido un mecanismo de protección para el procesado y otro para el agraviado, y, ambos pue-den acceder a los recursos o remedios procesales para cuestionar resoluciones o disposicio-nes �scales, que les cause agravio, pues pretender, en aras del garantismo, instaurar mecanis-mos procesales no previstos por la norma, no resulta correcto desde una perspectiva consti-tucional, pues precisamente el establecimiento de dispositivos en los ordenamientos proce-sales, permiten garantizar el respeto al derecho contenido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado (observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional), ya que de lo contrario se establecerían vías paralelas o alternativas no previstas normativa-mente, convirtiendo los procesos en irrregulares, perdiéndose entonces el principio de lega-lidad afectando el debido proceso como derecho, desnaturalizando en consecuencia, el �n de la justicia ordinaria, ya que de accederse a lo pretendido, devendrían en inútiles los reme-dios y recursos procesales, pues carecería de objeto reclamar vía apelación o queja, si se pue-de acceder a la tutela, en una inadecuada interpretación del principio de �exibilidad, contra-viniendo además el artículo I, 4 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal. En esa traza, debe estimarse que contra la disposición �scal, cabe recurso de queja, efectuando una interpretación sistemática del artículo 64.1 del nuevo Código Procesal Penal, que prescribe que el Ministerio Público formulará sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en for-ma motivada y la especí�ca, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisio-nes del juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores; siendo claro que el objetivo de esta norma, es habilitar a los sujetos procesales, para que, de existir alguna de�ciencia o irre-gularidad en las disposiciones motivadas, emanadas de los �scales, puedan ser revisadas en

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esta motivación, ante el órgano jerárquicamente superior de los mismos, lo que guarda con-cordancia con la previsión contenida en el artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 052, Ley Or-gánica del Ministerio Público, que resguarda el derecho del agraviado de recurrir al Superior para amparar algún derecho que considere conculcado, siendo además relevante –en la mis-ma línea de exposición– la previsión contenida en el artículo 62 del Código Procesal Penal, al regular la exclusión de �scales de las investigaciones cuando se incurre en irregularidades, por lo que la discrepancia o inconformidad con una disposición �scal, no habilita de modo al-guno, a apartarse de los instrumentos que dota la norma procesal, y establecer mecanismos distintos, en aplicación del principio de �exibilidad, el que no se entiende en el sentido pro-puesto por los solicitantes, por lo que el pedido de los recurrentes deviene en improcedente.

Por las consideraciones expuestas:

Declaro IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos formulada por Alfredo Julio Ara-na Miovich y Joseph Trujillo Choquehuanca; dejando a salvo su derecho para que lo ha-ga valer en la forma exigida por la norma y ante la instancia correspondiente. Regístrese y notifíquese.-

S.S.CELIS MENDOZA AYMA

05 RECHAZO LIMINAR DE TUTELA DE DERECHOS POR MANIFIESTA INTENCIÓN DEL INVESTIGADO O SU ABOGADO DE OBSTRUIR LA LABOR DE INVESTIGACIÓN

“El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la pe-tición respectiva y (…) cabe la posibilidad de rechazarse liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea mani�esta la intención del investigado o de su aboga-do de obstruir la labor de investigación de la �scalía, en ese sentido, solo procederá no convocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, apreciándose que se esta-ría limitando el derecho del investigado de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos”.

Expediente : Nº 00397-2011-78-1401-SP-PE-01Sala Penal : Apelaciones de IcaEspecialista : Rita Zevallos RomeroImputado : Aldo Calderón HuamaniDelito : Robo agravadoAgraviado : Irving Moscoso Gastelú


Ica, quince de marzo dos mil doce.

AUTOS: VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública. Interviene como juez superior ponente el señor Coaguila Chávez.

PRIMERO: Objeto de la alzada

Viene en grado de apelación la resolución número uno, de fecha doce de enero del año en curso, que declara improcedente la audiencia de tutela de derechos solicitada por la defensa de Aldo Gustavo Calderón Huamaní; al haber sido recurrida por el investigado.

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SEGUNDO: Hechos de los que deriva el cuaderno

2.1. Conforme aparece de la declaración del agraviado, los hechos estarían referidos a la de-claración del menor Moscoso Gastelú, declaración prestada el día trece de diciembre del año dos mil once, oportunidad que declaró por ante el Ministerio Público, en la que sindicó a la persona de Aldo Gustavo Calderón Huamaní como la persona que participó en el evento el día de los hechos.

2.2. Aparece de la declaración, que el antes nombrado fue la persona que le tomó la carre-ra a la altura de la segunda etapa de Santa Rosa, el que posteriormente participó activa-mente en el asalto.

TERCERO: Argumentos de la resolución impugnada

La señora juez de investigación preparatoria funda su decisión en lo siguiente:

3.1. La juez ha precisado en su tercer considerando que el imputado mediante su abogado defensor, denuncia la afectación de sus derechos fundamentales de igualdad de armas, al no haberle citado el representante del Ministerio Público para recibir la ampliación de la declaración referencial del agraviado, la que se ha realizado de manera improvisada.

3.2. Dice la juez a quo en su cuarto considerando, que la solicitud de audiencia de tutela está dirigida a realizar un control probatorio respecto al acopio de un elemento de con-vicción en la investigación preparatoria seguida contra Aldo Gustavo Calderón Huama-ní, por haber infringido su derecho de defensa al recibir la ampliación de la referencial del agraviado sin conocimiento de su abogado defensor; dice además que no resulta admisible lo solicitado, ya que el control probatorio es propio de la etapa intermedia, por lo que al existir vía propia para el control de la actuación de la ampliación de la re-ferencial del agraviado, deviene en improcedente la solicitud de audiencia de tutela de derechos, máxime si ni siquiera el juez al momento de decretar la prisión preventiva ha considerado dicho elemento de convicción, razón por la cual en observancia del princi-pio de economía procesal, declara improcedente liminarmente la solicitud de tutela de derechos.

CUARTO: Fundamento de la apelación de la defensa técnica y opinión del Ministerio Público

4.1. La defensa técnica en el escrito de apelación, así como en lo alegado en la audiencia de apelación, ha señalado que interpone recurso de apelación para que el superior con un mejor criterio de justicia y a la brevedad se sirva declarar la nulidad e insubsistencia de la citada resolución, en mérito a los argumentos señalados y se disponga se admita el pedido de tutela de derechos.

4.2. Dice el impugnante, que la defensa técnica no pretende que el juez realice solo un con-trol probatorio, ya que el mismo sería para admitir o desechar medios de prueba, sino simple y llanamente que se declare la nulidad e insubsistencia del cuestionado acto de investigación, por vulneración al derecho fundamental y constitucional de defensa, al realizarse a espaldas del imputado, sin su conocimiento y participación de la defensa técnica.

4.3. Por su parte el representante del Ministerio Público ha señalado que la resolución expe-dida por el a quo se encuentra arreglada a ley, razón por la cual debe ser con�rmada.

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FUNDAMENTOS:

PRIMERO: Admisibilidad de la impugnación

1.1. La resolución impugnada se noti�có al investigado el día dieciocho de enero de dos mil doce.

1.2. Se apeló de dicha resolución por parte de la defensa técnica, con fecha veintitrés de enero, conforme aparece de fojas dieciséis, conforme a los argumentos que allí se expresan.

1.3. El recurso impugnativo se halla interpuesto a tiempo y en forma, de modo que cabe analizar sus postulados.

SEGUNDO: Argumentos normativos

2.1. El inciso seis del artículo 139 de la Constitución Política del Estado consagra el derecho a la pluralidad de instancia.

2.2. El inciso cuatro del artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal, establece dentro de los derechos del imputado, acudir a la vía de tutela de derechos, para que se subsane la omisión o se dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

2.3. El artículo 71.4 del Código Procesal Penal, precisa que la solicitud del imputado se resol-verá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

2.4. El artículo 150.d. del Código Procesal Penal señala que no será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de o�cio, los defec-tos concernientes a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

TERCERO: Fundamentos de la revisión - Nulidad de resolución

3.1. De la revisión de lo actuado, escuchado el alegato de la defensa técnica así como del re-presentante del Ministerio Público, debemos concluir en lo siguiente:

Que, conforme lo dispone el artículo 71.4 del Código Procesal Penal, respecto a la tutela de derecho se ha dispuesto que la solicitud del imputado se resolverá inme-diatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

3.2. Que, el tema de tutela de derechos, ha sido tratado también en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 de dieciséis de noviembre del año dos mil diez, que en su fundamen-to quince precisa: “Siendo ello así, el juez de la investigación preparatoria está obliga-do a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respe-to a un derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe de realizar una cali�cación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede cons-tituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convo-car a audiencia de tutela en los casos que aprecie mani�esta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la �scalía en vez de de-batir sobre la existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, dispo-ner el rechazo liminar, cuidando siempre de veri�car cada caso en particular para no de-jar en indefensión al imputado” teniendo en cuenta lo antes señalado, resulta obvio que

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para los intervinientes del Pleno Supremo Penal, que cabe la posibilidad de rechazar-se liminarmente un pedido de tutela, pero, siempre que sea mani�esta la intención del investigado o de su abogado de obstruir la labor de investigación de la �scalía, en ese sentido, solo procederá no convocar a audiencia de tutela en casos excepcionales, apre-ciándose que se estaría limitando el derecho del investigado de debatir sobre la exis-tencia de un agravio de derechos.

3.3. Teniendo en cuenta lo antes señalado, a juicio de este colegiado debe la juez a quo con-vocar a audiencia de tutela a �n de que en ella se exponga la posición de las partes, y luego de debatido el caso, se proceda a expedir la resolución que corresponda.

Siendo esto así, es evidente que la resolución cuestionada se ha expedido sin haberse llevado a cabo la audiencia correspondiente, limitando el derecho de las partes de ale-gar lo que corresponda, por lo que se habría incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 150.d del Código Procesal Penal.

POR ESTAS CONSIDERACIONES:

1. DECLARAMOS la nulidad de la resolución número uno, de fecha doce de enero del año en curso, que declara improcedente la audiencia de tutela de derechos solicitada por la defensa de Aldo Gustavo Calderón Huamaní.

2. DISPONEMOS que la juez a quo programe audiencia de tutela de derechos, citando a las partes, y expidiendo la resolución que corresponda; y lo devolvemos.

SS.COAGUILA CHÁVEZJARA PEÑATRAVEZÁN MOREYRA

06 IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS POR ACUMULACIÓN DE CARPETAS FISCALES

“La acumulación de carpetas �scales es muy distinta a la acumulación de procesos, que contempla el ordenamiento procesal penal a partir del artículo 46 (del Código Procesal Penal), rigiendo para el primer caso las disposiciones internas del Ministerio Público, regido por su propia normatividad especí�ca, sobre la que el órgano jurisdic-cional no tiene injerencia, y no constituye afectación de un derecho fundamental que sea objeto de reclamo vía tutela de derechos”.

Expediente : Nº 02913-2011-37-0401-JR-PE-03Especialista : Juan Almanza DíazJuzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaImputados : Luis Hernán Guillermo Valdivia Del Carpio y otrosDelito : Hurto agravadoAgraviado : Carmen Elvira Giuria Baca

RESOLUCIÓN Nº 001-2011

Arequipa, veintiocho de diciembre del dos mil once.

VISTOS: El pedido de tutela de derechos, presentado por la defensa de Ricardo Erick Vás-quez Sánchez; y,

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CONSIDERANDO:

PRIMERO: La solicitante peticiona convocar audiencia de tutela de derechos a efectos de que se reconozca los derechos que la Constitución y las leyes le conceden a su representado Ricardo Erick Vásquez Sánchez, como es el derecho al debido proceso.

SEGUNDO: Que de la fundamentación jurídica y fáctica, señalada en la petición, se despren-de que: a) se formaliza investigación preparatoria el día 8 de octubre del presente año [sic], por los delitos de hurto agravado y asociación ilícita para delinquir, en contra de Ricardo Erick Vásquez Sánchez y otras tres personas, y en la actualidad se encuentran en etapa de investi-gación preliminar, e incluso los investigados se encuentran con mandato de prisión preven-tiva; b) el Ministerio Público mediante Disposición Nº 01-2011-MP-3FPPC-AR, en el Caso Nº 503-2011-4422, ha procedido a disponer la acumulación en ese caso al presente; c) que el ca-so acumulado recién con fecha 9 de diciembre del presente año se ha dispuesto aperturar investigación a nivel de despacho �scal, para la realización de diligencias preliminares por el plazo de 30 días; d) el Ministerio Público argumenta en su disposición de acumulación que se trata de los mismos hechos y de los mismos imputados, hecho que se tendrá que demostrar en cada delito denuncia y en proceso separados; e) sustenta su pedido en los previstos en el artículo 71 incisos 1) y 4) del Código Procesal Penal.

TERCERO: La tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías de los imputados; siendo uno de los principales mecanismos para realizar el control de le-galidad de la función �scal, y controlar los actos que transgreden el marco de los derechos fundamentales; y, los derechos protegidos a través de la tutela de derechos, se encuentran taxativamente previstos en el artículo 71 numeral 2) del Código Procesal Penal, siendo estos: a) conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su de-tención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los ac-tos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) abstenerse de declarar; y, si acep-ta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligen-cias en que se requiere su presencia; e) que no se emplee en su contra medios coactivos, inti-midatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. En tal sentido, aquellos requerimientos o disposiciones �sca-les que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela.

CUARTO: La defensa solicitante cuestiona la Disposición Fiscal Nº 001-2010-MP-3-FPPC-AR que dispone la acumulación de los actuados de la denuncia con registro S.G.F.503-2011-4422-0 con la denuncia con registro S.G.F.503-2011-3892-0, indicando que se le reconozcan los dere-chos que la Constitución y las leyes le conceden; sin indicar qué derecho fundamental se le está lesionando al investigado Ricardo Erick Vásquez Sánchez de los que se encuentran enu-merados en el artículo 71 numerales 1 al 3 del Código Procesal Penal, para que procede la in-tervención del órgano jurisdiccional; estableciendo la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica, mediante acuerdo plenario que aquellos requerimientos o disposiciones �scales que vulneran derechos fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control res-pectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. Que la acumulación de carpetas �scales es muy distinta a la acumulación de procesos que contempla el ordena-miento procesal penal a partir del artículo 46, rigiendo para el primer caso las disposiciones internas del Ministerio Público, regido por su propia normatividad especí�ca, sobre la que el órgano jurisdiccional no tiene injerencia, y no constituye afectación de un derecho funda-mental que sea objeto de reclamo vía tutela de derechos. Estando el juez de investigación

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preparatoria, habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva, no estando obligado a convocar a audiencia de tutela, y disponer el rechazo liminar, cuando no está en debate la existencia de un agravio de derechos.

Por estos fundamentos,

SE RESUELVE:

Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos presentada por defensa de Ricardo Erick Vás-quez Sánchez. Regístrese y comuníquese.-

S.S.JAIME MORENO CHIRINOS

07 COMPETENCIA TERRITORIAL EN MATERIA DE TUTELA DE DERECHOS

“A cargo de la Primera Fiscalía Corporativa de Camaná se ha investigado a la recu-rrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que se le imputó haber come-tido en Camaná, lugar en donde se ha llevado a cabo la investigación preliminar, la misma que concluyó con la expedición de la disposición �scal que dispuso la no pro-cedencia de formalización y continuación de investigación preparatoria por delito de contrabando y defraudación tributaria; a lo que se agrega que la Fiscalía Superior Mixta de Camaná con�rmó esta disposición (…); en mérito a ello, se tiene que, el ór-gano jurisdiccional competente para conocer la presente solicitud de tutela de dere-chos, sería el Juzgado de Investigación Preparatoria de Camaná”.

Expediente : Nº 00926-2010-14-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaEspecialista : Beatriz Quispe SarmientoSolicitado : Mario Ricardo Pastor Devicenci-Intendencia de Aduanas Solicitante : Nelly Antonieta Ttito Medina


Arequipa, diecinueve de marzo dos mil diez.

VISTO: La solicitud de tutela judicial de derechos, formulado por Nelly Antonieta Ttito Me-dina, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 19.2 del Código Procesal Penal establece que por la competencia, se precisa e identi�ca a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso; siendo así, el artículo 21 del código acotado, dispone la competencia por razón de territorio, determi-nando un orden de prelación, en primer lugar, se establece por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito; resultando imprescindible establecer primero qué órgano jurisdic-cional es el competente para resolver el pedido formulado por Nelly Antonieta Ttito Medina.

SEGUNDO: En el presente conforme aparece de los anexos que se acompaña, se tiene que mediante Caso N° 1506034502-2009-588-0 a cargo de la Primera Fiscalía Corporativa de Ca-maná se ha investigado a la recurrente por el presunto delito de contrabando, el mismo que se le imputó haber cometido en Camaná, lugar en donde se ha llevado a cabo la investiga-ción preliminar, la misma que concluyó con la expedición de la disposición �scal que dispuso

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la no procedencia de formalización y continuación de investigación preparatoria por delito de contrabando y defraudación tributaria; a lo que se agrega que la Fiscalía Superior Mixta de Camaná con�rmó esta disposición; �nalmente, se tiene que la propia solicitante ha inter-puesto en Camaná, denuncia penal contra las autoridades de SUNAT-ADUANAS; en mérito a ello, se tiene que el órgano jurisdiccional competente para conocer la presente solicitud de tutela de derechos, sería el Juzgado de Investigación Preparatoria de Camaná; por las consi-deraciones expuestas.

RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela judicial de derechos formulada por Nelly Antonieta Ttito Medina; al haberse presentado el supuesto de incompetencia terri-torial, previsto en el artículo 21.1 del Código Procesal Penal, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer ante el órgano competente. Tómese razón y hágase saber.


08 IMPROCEDENCIA DE TUTELA DE DERECHOS BASADA EN VULNERACIÓN DEL NE BIS IN IDEM POR REINICIO DEL PROCESO CON EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

“Lo alegado por la defensa en el sentido de que el auto que dictó el juez, culminando la instrucción con el antiguo Código para empezar con la nueva norma procesal no se trata de ningún auto sobreseimiento o de ningún auto de apertura de instrucción, pues en este último caso lo que se debió veri�car era que el hecho constituya delito, no haya prescrito la acción y se haya individualizado al presunto autor (… ) además en la sentencia del Tribunal Constitucional se ha desarrollado el concepto del ne bis in idem, precisando que en aquellos casos en los que el primer proceso fue declarado nulo no existiría tal vulneración del derecho, y en el presente caso mediante sentencia constitucional se declaró nulo el auto de apertura de instrucción, que como sabemos daba inicio a la investigación dirigida por el juez y al adecuarse las normas al nuevo Código Procesal Penal”.

Expediente : Nº 2010-164-67-0401-JR-PE-02Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaMateria : Tutela de derechosImputado : Jaime Díaz Rodríguez e Iván Rodríguez Agraviado : Norita Mendizábal Ramos


Arequipa, catorce de mayo del dos mil nueve.

VISTOS Y OÍDOS: La solicitud de tutela de derechos.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La parte solicitante señala que ha habido violación al debido proceso penal sus-tentado en el principio del ne bis in idem, señala que hay que diferenciar la cosa juzgada y el ne bis in idem, que este último se re�ere a la prohibición de repetir la misma pretensión por parte del Estado y que el auto de apertura de instrucción de no ha lugar a la apertura de ins-trucción es aplicable al ne bis in idem, dice que la cosa juzgada se basa en una sentencia �r-me en cambio el ne bis in idem es más amplio y abarca además autos que ponen �n a la ins-tancia, en tanto el mismo Código Procesal Penal establece que nadie puede ser procesado ni

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condenado por el mismo hecho. Que la dimensión procesal del ne bis in idem se re�ere a que dos procesos se inicien a la misma vez o terminado uno empieze el otro. Que en el presente proceso se indicó que el auto de apertura de instrucción es equiparable a la formalización de investigación y en la tutela de derechos se dijo que un nuevo plazo de investigación adecua-do al nuevo Código Procesal Penal, que el artículo 139 de la Constitución prohibe revivir pro-cesos fenecidos, que en el presente se dan los supuestos del ne bis in idem procesal, porque cuando se declaró fundada la sentencia de hábeas corpus el juez dictó un auto que dio por culminada la instrucción con el antiguo Código, para empezar con el nuevo, el cual no fue impugnado y también se expidió la resolución número cuatro por este Despacho, en el que se indicó que estábamos en un nuevo proceso de investigación de cuatro meses y que el há-beas corpus se declaró fundado en la sentencia porque faltaba el requisito de individualiza-ción; por lo que faltaban requisitos de procedibilidad.

SEGUNDO: La �scalía indica que no existen pronunciamientos en el presente caso, que se trata de una unidad procesal, que tampoco existen procesos simultáneos ni sucesivos, que incluso el Tribunal Constitucional ha establecido que no procede cuando se declara la nuli-dad de un proceso.

TERCERO: En el presente caso para resolverlo debemos señalar que el ne bis in idem es un principio, el cual puede ser formulado en su vertiente material o en su vertiente procesal, en la primera impide que una persona sea sancionada dos o más veces por una misma infrac-ción cuando existe identidad de sujeto, hecho y fundamento; y en su vertiente procesal tal principio comporta que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es de-cir que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos, asimismo lo ha es-tablecido el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 5036-21009 del 17 de marzo de este año.

CUARTO: A. En este orden de ideas se tiene que, como ya se dijo en otras resoluciones, se ini-ció un proceso bajo las normas del anterior Código de Procedimientos Penales, el cual cuan-do ya estaba para acto de juzgamiento mediante un proceso constitucional de hábeas cor-pus se declaró la nulidad del auto de apertura; porque faltaba motivación en cuanto a la in-dividualazación de los imputados, debido a ello y al encontrarse ya vigente el nuevo Código Procesal Penal se dispuso la adecuación a este nuevo Código; por lo que habiéndose decla-rado nulo el auto de apertura de instrucción el cual daba inicio a una investigación en esa fe-cha dirigida por el juez, lo que correspondía era un pronunciamiento �scal, lo cual se dio me-diante una disposición de formalización de investigación preparatoria, y como se vuelve a re-petir el auto de apertura de instrucción del anterior código es equiparable a la disposición �scal de formalización de investigación, porque ambos daban inicio a la investigación del delito; por ello se dijo que habiendo sido formalizada la investigación recién en enero, des-de allí se empezaba a contar el plazo de investigación de la etapa de investigación prepara-toria, siendo así, se tiene que no ha existido ninguna resolución que ponga �n a la instancia de sobreseimiento o un auto de no ha lugar a apertura de instrucción, pues lo que dispuso el �scal fue formalizar la investigación preparatoria. B. Lo alegado por la defensa en el sentido de que el auto que dictó el juez, culminando la instrucción con el antiguo código para em-pezar con la nueva norma procesal no se trata de ningún auto sobreseimiento o de ningún auto de apertura de instrucción, pues en este último caso lo que se debió veri�car era que el hecho constituya delito, no haya prescrito la acción y se haya individualizado al presunto autor. Y en cuanto a la resolución número cuatro que se sostiene se ha pronunciado por es-te Despacho tampoco se trata de una resolución de sobreseimiento; por lo tanto no apare-ce que se haya dictado algun auto que haya puesto �n a la instancia, además en la sentencia del Tribunal Constitucional se ha desarrollado el concepto del ne bis in idem, precisando que en aquellos casos en los que el primer proceso fue declarado nulo no existiría tal vulneración del derecho y en el presente caso mediante sentencia constitucional se declaró nulo el au-to de apertura de instrucción, que como sabemos daba inicio a la investigación dirigida por

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el juez y al adecuarse las normas al nuevo Código Procesal Penal el señor �scal emitio la dis-posición de formalización de investigación que da inicio a investigación dirigida ahora por el �scal; por lo que se desprende que no existe vulneración al ne bis in idem procesal. Por es-tas consideraciones.

RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por la de-fensa del imputado Iván Hurtado Frisancho. Regístrese y comuníquese.

S.S.CARLOS MENDOZA BANDA

09 TUTELA DE DERECHOS POR NE BIS IN IDEM PROCESAL PARA SOLICITAR DEVOLUCIÓN DE VEHÍCULO DEL IMPUTADO

“Si bien el representante del Ministerio Público de esta ciudad de Arequipa no ha te-nido injerencia en la incautación del referido vehículo, por tanto respecto del �scal de Arequipa, la petición deviene en improcedente, sin embargo de lo expuesto por las partes el juzgador considera pertinente que debe noti�carse a la policía y personal de Aduanas de Cuzco que incautaron el vehículo en referencia para que de forma inme-diata y bajo responsabilidad comuniquen al �scal de esta ciudad de Arequipa que tie-ne a cargo la investigación por el supuesto delito de contrabando referido al vehículo de placa de rodaje XU-4845”.

Expediente : Nº 2010-01569-57-0401-JR-PE-2Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaMagistrado : Fredy Apaza NóblegaSolicitante : Agapito Paucar Peña


Arequipa, diecinueve de mayo del dos mil diez.

Escuchadas las partes respecto a la tutela de derechos interpuesta por Agapito Paucar Peña a través de abogado defensor, y;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El imputado podrá a través de su abogado defensor puede hacer valer los dere-chos que la constitución y la ley le concede desde el inicio de las primera diligencias de in-vestigación hasta la culminación del proceso, ello de conformidad con lo que dispone 71.1 del Código Procesal Penal.

SEGUNDO: El abogado del solicitante Agapito Paucar Peña indica que a su patrocinado se le está siguiendo un proceso por presunto delito de Contrabando respecto de un vehículo de su propiedad de placa de rodaje XU-4845 camión Mitsubishi que lo habría adquirido de bue-na fe en el año 2009, que luego de realizados los actos de investigación preliminar, se ha de-terminado que no existe irregular en la adquisición del referido vehículo por parte de Aga-pito Paucar Peña y en mérito de ello se le entregó el referido vehículo para que lo transite li-bremente, luego de ello con su vehículo el solicitante se habría constituido en la ciudad de Cuzco donde ha sido intervenido por policía y personal de Aduanas Cuzco, quienes han in-tervenido el vehículo aduciendo que han existido irregularidades, dado que no habría con-currencia en la identi�cación del referido vehículo, disponiendo el internamiento de este en el depósito de Aduanas Cuzco, que considerando que se trata de un abuso el solicitante ha

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recurrido a la Fiscalía de Prevención del Delito de Cuzco denunciando a las personas que ha-brían intervenido el vehículo ello con fecha 28 de diciembre del dos mil nueve, que al existir un proceso de investigación respecto del mismo vehículo en la ciudad de Arequipa, la poli-cía y el personal de Aduanas no pueden avocarse a un nuevo proceso por un supuesto deli-to de Contrabando, dado que no se puede perseguir dos veces un mismo hecho, solicitando por tanto la devolución de vehículo de su propiedad vía tutela de derechos.

TERCERO: El representante del Ministerio Público indica que su �scalía no ha dispuesto in-cautación alguna del referido vehículo, que es cierto que en esta ciudad de Arequipa se tra-mita un proceso por supuesto delito de Contrabando contra Agapito Paucar Peña respecto del vehículo de placa de rodaje XU-4845 camión que en todo caso la tutela de derechos de-bió plantearla por ante la Fiscalía del Cuzco, que no se le ha remitido actuado alguno respec-to de la incautación a la que hace referencia el solicitante.

CUARTO: El juzgador de lo expuesto por las partes se denota que vehículo de placa de roda-je XU-4845 actualmente se encontraría en los depósitos de Aduanas Cuzco por intervención policial personal de Aduanas por un supuesto delito de contrabando, de lo expuesto por las partes se denota que en esta ciudad de Arequipa existe en trámite un proceso de investiga-ción por los mismos hechos y por el mismo vehículo, tal cual lo ha informado el representan-te del Ministerio Público y el abogado defensor del solicitante, siendo ello así, la Policía Na-cional del Perú y el personal de Aduanas de Cuzco, en todo caso deben de comunicar la in-tervención que han realizado en el vehículo antes referido, según se indica de propiedad de Agapito Paucar Peña a las autoridades �scales de este distrito judicial, dado que no se de-be permitir doble persecución por un mismo hecho, de permitirlo se estaría transgrediendo el principio de ne bis in idem procesal, si bien el representante del Ministerio Público de esta ciudad de Arequipa no ha tenido injerencia en la incautación del referido vehículo, por tanto respecto del �scal de Arequipa, la petición deviene en improcedente, sin embargo de lo ex-puesto por las partes el juzgador considera pertinente que debe noti�carse a la policía y per-sonal de Aduanas de Cuzco que incautaron el vehículo en referencia para que de forma in-mediata y bajo responsabilidad comuniquen al �scal de esta ciudad de Arequipa que tiene a cargo la investigación por el supuesto delito de contrabando referido al vehículo de placa de rodaje XU-4845.

Por estos considerandos y de conformidad con lo que dispone el artículo 71 del Nuevo Có-digo Procesal Penal

RESUELVO:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos respecto del Fiscal José Luis Salas Zegarra de este distrito Judicial de Arequipa.

SEGUNDO: DISPONGO se noti�que con la presente resolución a la Policía Nacional del Perú y personal de Aduanas de Cuzco que dispusieron el internamiento en el depósito de Aduanas de Cuzco del vehículo de placa de rodaje XU-4845 camión Mitsubishi colores co-lores blanco azul y rojo serie de motor número FK6I8GZ720062 y numero de motor núme-ro 6DI5743721, cuyas demás características aparecen de la tarjeta de propiedad del vehícu-lo, a efectos que de forma INMEDIATA comuniquen al Sexto Despacho de Investigación Pre-paratoria de la Tercera Fiscalía Penal Corporativa a cargo del doctor José Luis Salas Zegarra y pongan a su disposición el referido vehículo para que el �scal antes mencionado de acuer-do a sus atribuciones disponga lo conveniente, debiendo cursarse los documentos pertinen-tes para tal efecto. Regístrese y notí�quese. Quedando las partes asistentes noti�cadas con la presente resolución.

S.S. FREDY APAZA NÓBLEGA

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10 TUTELA DE DERECHOS PARA INTEGRAR AL PROCURADOR PÚBLICO POR INFRACCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

“Se presenta en consecuencia, un problema básicamente de principios, por un lado de validar la relación procesal para efectos de habilitar un pronunciamiento de fondo y por otro lado la previsión normativa en el sentido de no retrotraer el proceso a perio-dos ya precluidos; en este con�icto, la habilitación de un proceso válido para posibili-tar un juicio de fundabilidad y con ello la posibilidad de una persecución penal e�caz tiene rango constitucional, en tanto que, la previsión legal de no retrotraer el proceso a periodos ya precluidos tiene rango legal, por consiguiente, en este supuesto estando a la entidad constitucional de una persecución penal e�caz, adicionando el tema de derecho de defensa que corresponde al Estado es razonable acceder a la petición pro-puesta por el procurador a efectos de posibilitar la integración de la relación procesal por parte del señor procurador”.

Expediente : Nº 2010-1064-78-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaDelitos : Falsedad ideológica y otro Investigados : Alejandro Acosta y Gutiérrez y otrosAgraviado : El Estado


Arequipa, veintidós de diciembre del dos mil diez.

ATENDIENDO: A la tutela propuesta por el señor procurador anticorrupción con lo debatido oralmente y lo señalado por el señor �scal y;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La recurrencia de considerar la vía de tutela como mecanismo solo habilitado a la defensa de los imputados ha llevado a este posicionamiento sea básicamente nomi-nal. En algunos casos se ha recurrido al Título Preliminar del Código Procesal Penal, a efec-tos de sostener el principio de igualdad para posibilitar que los agraviados puedan tute-lar sus derechos. Sin embargo, existe previsión expresa que habilita al agraviado o al actor civil a solicitar una audiencia a efecto de salvaguardar sus derechos; en efecto, el artículo 104 en la parte �nal señala que: “puede intervenir cuando corresponda en el procedimiento y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho”; por consiguiente, no hay necesidad de tratar de encuadrar la solicitud de tutela de derechos en el artículo 71, puesto que el ar-tículo 104 expresamente habilita al agraviado o actor civil a presentar solicitudes en salva-guarda de sus derechos.

SEGUNDO: Una decisión de fundabilidad parte del supuesto que la relación jurídica sea vá-lida, esto es que esté integrado por todos los sujetos procesales a quienes les va a afectar en sentido positivo o negativo la decisión jurisdiccional; esta relación procesal puede ser vicia-da sino se ha emplazado debidamente a una de las partes con legitimación. En el caso, se tie-ne que el señor procurador ha señalado que no se le emplazó al inicio con la formulación de la investigación preparatoria, y que no solo se trata de un emplazamiento tardío, sino que es-to le ha imposibilitado para postular su integración a la relación procesal y hacer valer sus de-rechos que le corresponde. En este extremo el Ministerio Público no se opone a esta petición y consensúan en la habilitación de un plazo para efectos de posibilitar la integración proce-sal con el señor procurador.

TERCERO: A. No obstante, la claridad de la petición del señor procurador y la anuencia del Ministerio Público en miras de validar la relación procesal, se afronta un problema de

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legalidad que tiene que ser resuelto en el caso. En efecto, el artículo 153 numeral 2 señala que bajo pretexto de renovación del acto, recti�cación de error o cumplimiento del acto omi-tido, no puede retrotraerse el proceso a periodos ya precluidos salvo los casos expresamen-te previstos por este Código; esta misma previsión aparece en el artículo 154 numeral 3 en el sentido de que la declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e instan-cia que no se ha cumplido el acto nulo, y que sin embargo no se podrá retrotraer el proceso a etapas ya precluidas, salvo en los casos que así correspondieren de acuerdo a las normas del recurso de apelación o de casación. Evidentemente, la ratio del legislador está orienta-da a evitar el litigio indirecto; esto es, incentivar peticiones nulidicentes que hagan engorro-so el proceso. B. Se presenta en consecuencia, un problema básicamente de principios, por un lado de validar la relación procesal para efectos de habilitar un pronunciamiento de fon-do y por otro lado la previsión normativa en el sentido de no retrotraer el proceso a periodos ya precluidos; en este con�icto, la habilitación de un proceso válido para posibilitar un juicio de fundabilidad y con ello la posibilidad de una persecución penal e�caz tiene rango consti-tucional, en tanto que la previsión legal de no retrotraer el proceso a periodos ya precluidos tiene rango legal, por consiguiente, en este supuesto estando a la entidad constitucional de una persecución penal e�caz, adicionando el tema de derecho de defensa que corresponde al Estado es razonable acceder a la petición propuesta por el procurador a efectos de posibi-litar la integración de la relación procesal por parte del señor procurador.

Fundamentos por los que:

SE RESUELVE: 1. Declarar FUNDADA la tutela de derechos propuesta por el procurador del Estado. 2. Declarar LA NULIDAD del proceso, hasta quince días antes de la preclusión de la investigación preparatoria. Noti�cados en audiencia.


11 TUTELA DE DERECHOS POR INFRACCIÓN DE TIPICIDAD PROCESAL POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL HABER DISPUESTO INMOVILIZACIÓN DE VEHÍCULO

“El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal que regula la legalidad de las medidas limitativas de derechos establece expresamente que estas medidas que limitan derechos fundamentales solo podrán dictarse por la autoridad judicial en modo forma y con las garantías previstas en la ley; este es el derecho (tipicidad proce-sal) que ha sido afectado de manera evidente, dado que no se ha observado lo previs-to en el artículo 218 numeral 1 o el artículo 237 numeral 1 del Código Procesal Penal. Las autoridades estatales cuando afectan determinados derechos fundamentales es-tán vinculadas a la tipicidad procesal. Por lo que (…) constituye un exceso de la Fisca-lía incautar o inmovilizar un determinado bien, dado que indirectamente estaría asu-miendo competencias que solamente corresponde bien al juez civil (reivindicación) o bien al juez penal al momento de emitir una resolución de fondo”.

Expediente : Nº 2549-2010-81-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaDelito : Apropiación ilícita Solicitante : Wilfredo Uscamayta Condori

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Resolución N° 01-2010Arequipa,

ATENDIENDO: A la tutela de derechos propuesto por Wilfredo Uscamayta Condori, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 71 del Código Procesal Penal, en su numeral dos, enunciativamente es-tablece los derechos del imputado y el numeral 4 del citado dispositivo habilita la vía de la tutela de derechos en los supuestos de afectación, de cualquiera de los derechos fundamen-tales del imputado.

SEGUNDO: La defensa del imputado Uscamayta Condori sostiene que el Ministerio Público, expidió una providencia por la cual requería a Uscamayta Condori a efectos de que haga en-trega del vehículo de placa de rodaje PD-9354; empero señala que normativamente el artí-culo 218 establece un procedimiento, esto es, que cuando el propietario, poseedor, adminis-trador, tenedor u otro requerido por el �scal para que entregue o exhiba un bien que cons-tituye cuerpo del delito y este se negara a hacerlo, el �scal solicitará al juez de la investiga-ción preparatoria ordene su incautación o exhibición. Alude la defensa que en el caso anali-zado no se ha cumplido este procedimiento y que se ha dispuesto una medida “discrecional” realizada por el Ministerio Público. Asimismo, que no obstante la referencia normativa al dis-positivo señalado la �scalía ha aplicado el artículo 237 numeral 1, esto es, la inmovilización del vehículo; sin embargo, señala que para este supuesto se exige como presupuesto que el delito imputado tenga una pena conminada superior a cuatro años de privación de libertad; sin embargo, en este supuesto no se ha con�gurado atendiendo a que la cali�cación jurídica propuesta por el Ministerio Público es de apropiación ilícita.

TERCERO: La �scalía señala que el vehículo de placa de PD-9354 es de propiedad de la per-sona jurídica agraviada, la defensa señala que este no es el punto en debate; empero, en su argumentación ha señalado que el derecho fundamental que se afecta a su patrocinado es la propiedad.

CUARTO: El Juzgado independientemente de la cali�cación del derecho fundamental afec-tado no puede soslayar en forma alguna el artículo VI del Título Preliminar del Código Proce-sal Penal que regula la legalidad de las medidas limitativas de derechos establece expresa-mente que estas medidas que limitan derechos fundamentales solo podrán dictarse por la autoridad judicial en modo forma y con las garantías previstas en la ley; este es el derecho (ti-picidad procesal) que ha sido afectado de manera evidente, dado que no se ha observado lo previsto en el artículo 218 numeral 1 o el artículo 237 numeral 1 del Código Procesal Penal. Las autoridades estatales cuando afectan determinados derechos fundamentales están vinculadas a la tipicidad procesal. Independientemente de lo señalado constituye un exce-so de la Fiscalía incautar o inmovilizar un determinado bien dado que indirectamente esta-ría asumiendo competencias que solamente corresponde bien al juez civil (reivindicación) o bien al Juez Penal al momento de emitir una resolución de fondo.


SE RESUELVE:

1. Declarar FUNDADA la audiencia de tutela de derechos propuesto por la defensa de Wilfredo Uscaymata Condori, en consecuencia, ordenó que se deje sin efecto la orden de ubi-cación e inmovilización del vehículo de placa de rodaje PD-9354 emitida por el �scal Luis Rodolfo Añamuro Machicao en la carpeta �scal número 2474-2010, en el plazo de tres días. 2. PREVENIR por última vez a la �scalía a que sujete sus actuaciones a la tipicidad procesal prevista en el ordenamiento penal. Noti�cados en audiencia pública.


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12 IMPROCEDENTE TUTELA DE DERECHOS EN PROCESOS POR INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

“El juez de investigación preparatoria se erige ciertamente como un juez de garantías que interviene a �n de cautelar los derechos de las partes y en este caso del investiga-do o imputado al interior de una investigación penal; no siendo posible que interven-ga en procesos que no son de su competencia, como los procesos por infracciones ad-ministrativas que no constituyen delito, y por tanto no se tramitan ni se investigan por el Ministerio Público ni son controlados por el juzgado de investigación preparatoria”.

Expediente : Nº 04802-2009-43-0401-JR-PE-03Sala Penal : Apelaciones de ArequipaTercero : Aduanas Solicitante : Juan Quispe Cabana

Auto de Vista Nº 93 Resolución Nº 9

Arequipa, veintiocho de abril dos mil diez.

PRIMERO: Objeto de la alzada

Viene en alzada el recurso de apelación interpuesto y fundamentado con fecha quince de di-ciembre de dos mil nueve (folio ochenta), dentro del plazo de ley por la Superintendencia Na-cional de Administración Tributaria en contra de la resolución número 02-2009 de fecha sie-te de diciembre de dos mil nueve obrante a fojas setenta y uno, que declaró fundada la soli-citud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe Cabana, en con-secuencia dispone que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas Arequipa, devuelva al solicitante el vehículo de placa de rodaje VG-9390 en el plazo de tres días hábiles de noti�ca-do con la resolución.

SEGUNDO: Fundamento de la apelación

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria solicita que se declare nula la re-solución impugnada y se declare improcedente la tutela de derechos peticionada, funda-mentando su apelación en su escrito de impugnación corriente a fojas ochenta y siguientes y sostenido en audiencia de apelación por la abogada delegada de la Procuraduría doctora Carla Delgado Begazo señalando que:

a) El día diez de noviembre de dos mil nueve, se intervino el vehículo de placa VG-9390, incautándose mercancía de procedencia extranjera sin documentación que la respal-de por un monto menor a dos UIT, y además se encontró productos pirotécnicos, por lo cual intervino el Ministerio Público levantándose un acta de la intervención �scal úni-camente por los productos pirotécnicos porque el resto de la incautación constituía in-fracción administrativa. El vehículo ha sido incautado en instancia administrativa.

b) No existe investigación fiscal por delito de contrabando en contra de Juan Quispe Cabana, por tanto no existe competencia del juez de investigación preparatoria.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Argumentos normativos

El numeral 4 del artículo 71 del Código Procesal Penal, respecto a la tutela de derechos se-ñala que: “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la

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investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus de-rechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación prepara-toria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que co-rrespondan (…)”.

SEGUNDO: Análisis jurídico fáctico

Conforme ha informado en audiencia el señor �scal superior, así como la parte impugnante, no habiendo asistido a la misma el peticionante Juan Pedro Quispe Cabana ni su abogado defensor, se tiene como antecedentes los siguientes:

Con fecha diez de noviembre de dos mil nueve, personal de Aduanas intervino el vehículo de transporte interprovincial de placa VG-9390 de la Empresa de Transportes Julsa, encontrán-dose mercadería de procedencia extranjera que no contaba con documentación que respal-de su ingreso al país, procediéndose a la incautación de la misma, no superando el monto de dos UIT, constituyendo infracción tributaria, sin embargo al encontrarse además cajas de pro-ductos pirotécnicos se solicitó la intervención del representante del Ministerio Público el que intervino únicamente en la incautación de estos productos pirotécnicos mas no en la incau-tación de la mercancía de procedencia extranjera, ni en la incautación del vehículo utilizado como medio de transporte de las mercancías materia de infracción administrativa, incauta-ción efectuada en instancia administrativa.

Ello además aparece del acta de inmovilización-incautación número 001076 (folio sesenta y cuatro) en la que se precisa que se incauta el vehículo de placa VG-9390 “por ser medio de transporte de mercancía de procedencia extranjera sin documentación correspondiente” y al amparo de la Ley Nº 28008, acta en la cual no interviene el Ministerio Público.

La tutela de derechos, ciertamente, es una garantía de protección de derechos a la que pue-de acceder todo imputado o investigado, sea que el proceso seguido en su contra se encuen-tre en diligencias preliminares o en investigación preparatoria. En consecuencia el juez de in-vestigación preparatoria se erige ciertamente como un juez de garantías que interviene a �n de cautelar los derechos de las partes y en este caso del investigado o imputado al interior de una investigación penal; no siendo posible que intervenga en procesos que no son de su competencia, como los procesos por infracciones administrativas que no constituyen delito, y por tanto no se tramitan ni se investigan por el Ministerio Público ni son controlados por el juzgado de investigación preparatoria.

En el caso de autos, conforme ha informado el Ministerio Público, no existe investigación �s-cal alguna respecto a la mercancía y vehículo incautados por Aduanas por corresponder a una infracción administrativa y no un delito, siendo que la investigación que viene realizan-do el Ministerio Público se re�ere únicamente al material pirotécnico encontrado, sin embar-go el vehículo fue incautado por Aduanas sin intervención del Ministerio Público en sede ad-ministrativa por ser un medio de transporte de mercancía de procedencia extranjera objeto de infracción administrativa y conforme lo disponen los artículos 35 y 41 de la Ley Nº 28008.

Bajo estas circunstancias, es posible concluir que el peticionante de la tutela de derechos, no tiene la calidad de investigado o imputado por delito de contrabando, sino más bien es ob-jeto de proceso administrativo por tal infracción, por lo que no le alcanza la garantía prevista en la norma precitada 71.4, en tal virtud la solicitud de devolución del vehículo incautado en sede administrativa debe hacerse valer precisamente en aquella sede, o de ser el caso en las instancias civiles o constitucionales que correspondan, mas no en sede penal en la cual no existe competencia respecto a dicho vehículo por no existir proceso penal en el cual se en-cuentre incautado el mismo.

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La intervención del órgano jurisdiccional, vía tutela de derechos, no obstante no existir pro-ceso penal, ha ocasionado tramitaciones írritas sin sentido, habiéndose convertido el juez de investigación preparatoria en contralor de actividades en las cuales no tiene competencia, en consecuencia se ha incurrido en causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 150 li-teral d) del Código Procesal Penal, por inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución, correspondiendo por tanto declarar la nulidad de todo lo actuado.

Por tales consideraciones

1. DECLARAMOS: NULA la resolución número 02-2009 de fecha siete de diciembre de dos mil nueve obrante a fojas setenta y uno, que declaró fundada la solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe Cabana, en consecuencia dispone que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas Arequipa, devuelva al solici-tante el vehículo de placa de rodaje VG-9390 en el plazo de tres días hábiles de noti�ca-do con la resolución.

2. NULO todo lo actuado, inclusive la resolución número 01-2009 de fecha veinte de no-viembre de dos mil nueve que señaló fecha para audiencia de tutela. Y proveyendo el escrito de fojas uno, declaramos IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos pe-ticionada por Juan Pedro Quispe Cabana. Tómese razón y hágase saber. Juez superior Ponente Consuelo Cecilia Aquize Díaz.

S.S.SALAS ARENASFERNÁNDEZ CEBALLOSAQUIZE DÍAZ

13 TUTELA DE DERECHOS SOBRE DEVOLUCIÓN DE VEHÍCULO ANTE NO FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“Se denota que se trataría de una investigación que se encuentra en la etapa de dil-igencias preliminares, y en esta etapa el representante del Ministerio Público luego de realizadas las diligencias pertinentes habría emitido disposición en el sentido de no formalizar investigación preparatoria por el delito en mención, pero dicha dis-posición habría sido recurrida por las partes; por tanto debe estarse a lo que se re-suelva en instancia superior, esto es por ante la Fiscalía Superior Penal, una vez �rme esta disposición �scal el señor �scal encargado de estas diligencias preliminares deberá disponer la devolución del vehículo de placa de rodaje WO-6143 a quien acredite tener derecho al referido vehículo”.

Expediente : Nº 2009-4448-14-0401-JR-PE-02Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación PreparatoriaDelito : Hurto y estafaSolicitante : Edgar Julián Apaza Gonzales


Arequipa, veintiséis de febrero de dos mil diez.

ESCUCHADAS las partes respecto a la solicitud de tutela de derechos presentada por Edgar Julian Apaza Gonzales a traves de su abogado defensor y;

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CONSIDERANDO:

PRIMERO: La tutela de derechos positivizada en el nuevo Código Procesal Penal en el artícu-lo IX del Título Preliminar concordante con el artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal es-tá referida a la protección de los derechos que la constitución y las leyes conceden a los suje-tos procesales desde el inicio de la investigación �scal, esto es desde las diligencias prelimi-nares, si algun sujeto procesal considera que se ha violentado alguno de sus derechos cons-titucionales o legales, puede hacerlos valer a travás de sí mismo o a través de su abogado de-fensor vía tutela de derechos.

SEGUNDO: El abogado del solicitante indica que se le habría incautado un vehículo de pla-ca WO-6143, debido a que el referido vehículo estaría comprendido en un delito de hurto, el abogado indica que el solicitante ha cumplido con abonar la suma de seis mil dólares por la compra del referido vehículo, el cual lo habría comprado el 5 de enero de 2009. Que el solici-tante habría obrado de buena fe al haber entregado el vehículo a los efectivos policiales por el supuesto delito de hurto, pero luego de realizadas las diligencias pertinentes el represen-tante del Ministerio Público ha determinado que no existe el delito de hurto, por lo que ha-bría emitido disposición en el sentido de no formalizar la investigación preparatoria por el re-ferido delito de hurto, en tal razón el abogado de la defensa solicita devolución del vehículo que se le habría incautado con motivo de esta investigación, expone como amparo legal lo dispuesto en el artículo 320 del nuevo Código Procesal Penal en el sentido de que resuelta la causa debe disponerse la devolución de los bienes incautados.

TERCERO: El representante del Ministerio Público indica que efectivamente ha existido una investigación respecto de un delito de hurto además de un delito de estafa. Que se habría emitido disposición �scal en el sentido de que no procede formalizar investigación prepara-toria por el referido delito; pero que esta disposición ha sido recurrida por las partes, por tal motivo debe elevarse al �scal superior, para que en de�nitiva se pronuncie sobre si procede o no formalizar investigación preparatoria y una vez que esta disposición quede �rme se dis-pondrá la devolución del vehículo a quien corresponda. Hace referencia el representante del Ministerio Público al artículo 71 inciso 4, respecto a la tutela de derechos.

CUARTO: El juzgador de lo expuesto por las partes se denota que se trataría de una investiga-ción que se encuentra en la etapa de diligencias preliminares, y en esta etapa el representan-te del Ministerio Público luego de realizadas las diligencias pertinentes, habría emitido dis-posición en el sentido de no formalizar investigación preparatoria por el delito en mención, pero dicha disposición habría sido recurrida por las partes; por tanto debe estarse a lo que se resuelva en instancia superior, esto es por ante la �scalía superior penal, una vez �rme es-ta disposición �scal el señor �scal encargado de estas diligencias preliminares deberá dispo-ner la devolución del vehículo de placa de rodaje WO-6143 a quien acredite tener derecho al referido vehículo, por tanto al no existir aún pronunciamiento del �scal superior no es pro-cedente pronunciarse por este juzgado vía tutela de derechos sobre la devolución no solo provisional sino de�nitiva del vehículo materia de incautación, dado que si el �scal determi-na que no tiene causa penal, evidentemente debe proceder a la devolución de�nitiva de los bienes incautados, no encontrándonos en ese estadio procesal no es procedente disponer la devolución del referido vehículo.

Por estos considerandos.RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos presentada por Edgar Julian Apaza Gonzales a través de su abogado defensor en atención a los fundamen-tos antes expuestos, Regístrese y comuníquese. Quedando las partes asistentes a esta sa-la de audiencia noti�cados con la presente resolución, pudiendo solicitar una copia de es-ta audiencia a la señorita especialista de audiencias. S.S.FREDDY APAZA NÓBLEGA

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14 TUTELA DE DERECHOS POR INCAUTACIÓN DE VEHÍCULO SIN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN CURSO

“En tal sentido, al no haberse acreditado la existencia de procedimiento administra-tivo alguno tendiente a establecer la responsabilidad administrativa del ciudadano solicitante, ni menos la existencia válida de sanción administrativa alguna, tampoco puede subsistir medida restrictiva de derechos alguna, menos una incautación pues siendo esta una medida preventiva, conforme lo prevé el inciso b) del artículo 165 de la Ley General de Aduanas, su adopción y permanencia se justi�ca solo en cuanto y en tanto exista un procedimiento principal dirigido a determinar la responsabilidad ad-ministrativa del administrado”.

Expediente : Nº 04802-2009-15-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Especialista : Jenny Canales MezaAbogado defensor : Henry Alfaro LunaTercero : Aduanas Solicitante : Juan Pedro Quispe Cabana


Arequipa, siete de diciembre de dos mil nueve.

Reasumiendo competencia el día de la fecha al cabo de la licencia concedida para entrevista ante al Consejo Nacional de la Magistratura;

VISTOS: La solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe Cabana, escuchados los intervinientes en audiencia pública; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: De los hechos debatidos: 1. Alega el referido ciudadano, a través de su aboga-do Henry Dante Alfaro Luna, que se han vulnerado sus derechos constitucionales de defensa y debido proceso, además del derecho de propiedad así como del derecho al trabajo, en ba-se a los argumentos que a continuación se detallan: a) Que con fecha 10 de noviembre del presente año ha sido incautado irregularmente el vehículo de placa de rodaje VG-9390 por personal de Aduanas, pues el representante del Ministerio Público dispuso únicamente la in-cautación de los productos pirotécnicos y mercadería de procedencia extranjera que trans-portaba dicho vehículo y la devolución del vehículo a su propietario; b) Asimismo, per-sonal de Aduanas esperó que el fiscal se retirara del recinto de Aduanas para proce-der a la incautación del indicado vehículo, habiéndose exhortado a Aduanas la devo-lución del vehículo; sin embargo, los funcionarios de tal entidad invocaron que su actuación tenía respaldo en el artículo 41 de la Ley Nº 28008; c) Por lo que la responsabilidad penal por el hecho del transporte de tales mercaderías será determinada dentro del correspondiente proceso penal, pues en la actualidad se han iniciado recién diligencias preliminares; d) De la misma forma, al invocar Aduanas el artículo 41 de la Ley Nº 28008 denota que esta entidad ya lo habría sancionado sin habérsele permitido ejercitar su derecho de defensa ni menos se ha respetado el debido proceso. Por lo que el vehículo incautado constituye herramienta de trabajo, el cual ha sido adquirido mediante contrato de arrendamiento �nanciero y en la ac-tualidad viene pagando el precio de su adquisición; e) Por su parte el representante del Mi-nisterio Público Gino Valdivia Guerola, ha sostenido que la defensa no cuestiona acto proce-sal alguno del Ministerio Público sino los actos administrativos practicados por personal de Aduanas, por tanto la solicitud de la defensa debe declararse inadmisible en el extremo que se emplaza al Ministerio Público; 2. Asimismo, la delegada de la Procuraduría Pública de Su-nat, representante también de Aduanas, ha sostenido: a) Que no existe en el presente caso

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investigación preliminar en trámite por presunto delito de contrabando, sino una infracción administrativa pues el valor de las mercaderías incautadas, en su totalidad, no supera las dos unidades impositivas tributarias, siendo los hechos de competencia de la administración aduanera; b) A su vez, señala que existe previsión legal para la procedencia de la incautación administrativa por parte de Aduanas de los medios de transporte y está constituida por el artículo 41 de la Ley Nº 28008, por lo que la solicitud de la defensa deviene en improceden-te. Por lo que la infracción cometida por el solicitante ha vulnerado la Ley General de Adua-nas, artículos 165 y 2, pues las guías de remisión no habían sido llenadas con arreglo a ley. Asimismo, los medios de transporte público de pasajeros están prohibidos de transpor-tar productos pirotécnicos, pues ello pone en riesgo la vida de los pasajeros y además toda mercadería transportada debe estar debidamente etiquetada, lo que no ocurría en el caso de autos, por tanto la empresa de transporte ha incurrido en infracción administrativa. Final-mente el Decreto Legislativo Nº 1053 prevee como facultades de la administración aduanera, adoptar medidas preventivas como inmovilización e incautación dentro del marco de la po-testad aduanera que es el control de las mercancías, medios de transporte y personas que sa-len e ingresan del territorio nacional.

SEGUNDO: Del debido procedimiento administrativo: El debido proceso es un derecho fundamental que permite a toda persona exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo; sucede pues que el Estado está obligado no solo a prestar asistencia jurisdiccional, sino tam-bién a proveerla bajo ciertas garantías mínimas que le aseguren que se “haga justicia”; y para ello este provee un marco legislativo sustancial y procesal que operado por órganos jurisdic-cionales hace que este pedido deba ser atendido “sin mayor demora”, aunque no necesaria-mente importa que se acceda a la petición formulada por el accionante. Este derecho funda-mental también se irradia al campo administrativo mediante el principio del debido procedi-miento que asegura la plena vigencia del Estado de Derecho y se veri�ca en tres niveles con-currentes de aplicación: a) Como derecho al procedimiento administrativo, por el cual pode-mos a�rmar que todos los administrados tienen derecho a la existencia de un procedimien-to administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan; b) Como derecho a la no desviación de los �nes del procedimiento administrativo, que impli-ca que los administrados tienen derecho a que cuando se les aplique un determinado pro-cedimiento administrativo lo sea con el objetivo de producir los resultados esperados y no otros; c) Como derecho a las garantías del procedimiento administrativo, que comprende una serie de derechos que forman parte de un mínimo de garantías para los administrados, como exponer sus argumentos, ofrecer y producir prueba, obtener una decisión motivada y fundada en derecho, entre otros. Este principio está regulado en el artículo IV del Título Preli-minar de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444.

Ahora bien, el procedimiento administrativo es de�nido por el artículo 29 de la misma ley como el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emi-sión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualiza-bles sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados; en tal sentido, solo los ac-tos emitidos dentro del marco del debido procedimiento pueden producir efectos jurídicos.

TERCERO: De la infracción aduanera: En virtud del principio de legalidad previsto por el ar-tículo 188 de la Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo Nº 1053, para que un hecho sea cali�cado como infracción aduanera, debe estar previsto en la forma que establecen las le-yes, es decir, que no hay sanción ni menos infracción administrativas sin ley previa que cali�-que un determinado hecho como infracción; en tal sentido, el inicio por parte de la autoridad aduanera de un procedimiento administrativo tendiente a establecer una infracción adua-nera, debe plasmarse en un acto administrativo concreto, el cual para adquirir e�cacia y pro-duzca efectos jurídicos requiere su debida noti�cación al administrado, pues solo a partir del acto de noti�cación, con las formalidades establecidas por ley, dicho administrado podrá te-ner conocimiento del inicio del procedimiento y así poder ejercitar su derecho de defensa.

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CUARTO: Del derecho de propiedad: La propiedad es un derecho fundamental consagrado en el artículo 70 de la Constitución que precisa que es inviolable y el Estado lo garantiza, se ejerza en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie puede privar-se de su propiedad sino exclusivamente por causas de seguridad nacional o necesidad públi-ca declarada por ley. Privarse a una persona de su derecho de propiedad, fuera de los cáno-nes del debido procedimiento podría conllevar a un acto arbitrario que de ser cometido por un funcionario público, podría con�gurar el delito de abuso de autoridad previsto en el ar-tículo 376 del Código Penal.

QUINTO: Caso de autos

5.1. Se aprecia de lo expuesto por las partes en la audiencia de fecha veintisiete de noviem-bre pasado, así como de los documentos alcanzados por el solicitante Juan Pedro Quis-pe Cabana, que con fecha diez de noviembre del presente año aproximadamente a las ocho horas, personal de Aduanas procedió a intervenir el vehículo de placa de roda-je VG-9390 en circunstancias que transitaba por la vía a Yura realizando transporte pú-blico interprovincial de pasajeros, siendo trasladado a los almacenes de Aduanas; pues se había detectado que transportaba productos pirotécnicos y mercancía extranjera sin la correspondiente documentación aduanera, provocándose en consecuencia la in-tervención del representante del Ministerio Público. Constituido en dicho lugar el �s-cal adjunto del Quinto Despacho de Investigación de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de nuestra ciudad, Gino Marco Valdivia Guerola, procedió a incautar tanto los productos pirotécnicos como la mercadería de procedencia extranjera, conforme se aprecia del acta de incautación número 1072, dejando en libertad de disposición de su propietario el referido vehículo.

5.2. Sin embargo personal aduanero no identi�cado procedió a incautar el vehículo ómni-bus de placa de rodaje VG-9390, conforme es de verse del acta de incautación núme-ro 1076, al estar presuntamente comprendido en una supuesta infracción administrati-va, pues transportaba mercadería de procedencia extranjera cuyo valor en su totalidad no supera las dos unidades impositivas tributarias, por constituir el medio de transpor-te de dicha mercadería y al amparo del artículo 41 de la Ley Nº 28008. Alega la abogada de Aduanas que el solicitante había infringido la Ley General de Aduanas, artículos 165 y 2, pues las guías de remisión de los productos transportados no habían sido llenadas con arreglo a ley.

5.3. No obstante haberse alegado que el administrado solicitante habría incurrido en in-fracción administrativa y pese al tiempo transcurrido (hace ya casi un mes), la autoridad aduanera no ha acreditado el inicio del procedimiento respectivo tendiente a estable-cer la existencia o no de la infracción administrativa que se atribuye al administrado y la correspondiente sanción, lo cual conlleva la irregularidad de la incautación adminis-trativa practicada por dicha autoridad aduanera; pues si bien el artículo 41 de la Ley de Delitos Aduaneros establece que se aplicará el internamiento del vehículo por un pe-riodo de sesenta días calendarios cuando las empresas de servicio público de transpor-te de pasajeros o carga utilicen dicho vehículo para la comisión de las infracciones esta-blecidas en dicha ley; pero ello no signi�ca que dicha sanción se pueda aplicar de ma-nera automática y al margen del debido procedimiento, pues ello impediría el ejercicio del derecho de defensa del administrado.

5.4. En efecto, si bien por el ejercicio de la potestad aduanera prevista en el artículo 164 de la Ley General de Aduanas, la autoridad aduanera tiene como facultades y atribuciones para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de personas, mercancías y me-dios de transporte, dentro del territorio aduanero; empero tales facultades y atribucio-nes no pueden hacerse al margen del debido procedimiento administrativo, conforme

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lo prevé el segundo párrafo del mismo dispositivo legal y que concordado con lo esta-blecido por el artículo 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, exige a la autoridad aduanera el inicio del conjunto de actos y diligencias, conducentes a la de-terminación de la existencia de la infracción administrativa así como la responsabilidad administrativa del administrado; actos que además tendrían que ser válidamente noti-�cados a este para que puedan adquirir e�cacia.

5.5. En tal sentido, al no haberse acreditado la existencia de procedimiento administrati-vo alguno tendiente a establecer la responsabilidad administrativa del ciudadano soli-citante, ni menos la existencia válida de sanción administrativa alguna, tampoco pue-de subsistir medida restrictiva de derechos alguna, menos una incautación pues sien-do esta una medida preventiva, conforme lo prevé el inciso b) del artículo 165 de la Ley General de Aduanas, su adopción y permanencia se justi�ca solo en cuanto y en tanto exista un procedimiento principal dirigido a determinar la responsabilidad administra-tiva del administrado.

5.6. De otro lado la representante de Aduanas ha a�rmado en la audiencia que la incauta-ción del vehículo cuya devolución se solicita, se justi�ca por cuanto el solicitante habría incurrido en infracción al no haber sido llenadas las guías de remisión con arreglo a ley; sin embargo, además que resulta lógico inferir que dicha de�ciencia no es de responsa-bilidad del transportista, tampoco está prevista en los artículos 192, 194, 195, 196 y 197 de la Ley General de Aduanas como infracción imputable a los transportistas o sus re-presentantes en el país.

5.7. Finalmente, en cuanto al transporte de productos pirotécnicos a bordo del vehículo de placa de rodaje VG-9390 debe tenerse presente la intervención el �scal adjunto del Quinto Despacho de Investigación de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de nuestra ciudad, Gino Marco Valdivia Guerola, quien seguramente ha iniciado las investi-gaciones tendientes a determinar la responsabilidad penal, así como la autoría y partici-pación de los involucrados en tal hecho; por tanto no se explica que la autoridad adua-nera pretenda subrogarse en la facultades y prerrogativas de otra entidad del Estado.

En consecuencia, habiendo el emplazado vulnerado irregularmente el derecho de propie-dad del solicitante.

RESUELVO:

Declarar FUNDADA la solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Juan Pedro Quispe Cabana; en consecuencia dispongo que la Autoridad Aduanera emplazada - Aduanas Arequipa, devuelva al solicitante el vehículo de placa de rodaje VG-9390, en el plazo de tres días hábiles de noti�cado con la presente resolución. Regístrese y notifíquese.

S.S.FREDDY APAZA NÓBLEGA

15 TUTELA DE DERECHOS DE TESTIGO PARA AMPLIACIÓN DE SU DECLARACIÓN POR TENER CARÁCTER INCRIMINANTE

“Empero dado que esta declaración testimonial del notario Gorky Oviedo Alarcón puede tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría del caso que propondría la defensa técnica, es necesaria una ampliación de la declaración con la �nalidad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa”.

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Expediente : Nº 2010-1329-0-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaMateria : Tutela de derechosTestigo : Gorky Oviedo AlarcónAgraviado : Héctor Vera Silva


Arequipa, diez de mayo del dos mil diez.

ATENDIENDO: A la tutela de derechos y de acuerdo con lo debatido oralmente, y;

CONSIDERANDO:

A. Que la defensa sostiene que entre la noti�cación y la realización del acto de investiga-ción (declaración del notario público Gorky Oviedo Alarcón) no ha transcurrido el plazo legal establecido; la �scalía ha hecho referencia a que los proveídos se noti�caron por despacho y que la defensa técnica tenía pleno conocimiento de la realización de estos actos de investigación.

B. Empero dado que esta declaración testimonial del notario Gorky Oviedo Alarcón pue-de tener un contenido incriminante, asumiendo como cierta la teoría del caso que pro-pondría la defensa técnica, es necesaria una ampliación de la declaración con la �nali-dad de que oponga las preguntas que corresponda a su defensa.

C. Solo en ese extremo dado que es de recalcar que este nuevo modelo procesal recusa cualquier forma de litigio indirecto, esto es el debate solamente sobre las formas. Por esa razón estando a que el cuestionamiento es sobre la formación de una fuente de in-vestigación constituida por la declaración del señor notario, es necesario amparar este extremo, fundamentos por los que:

SE RESUELVE: Declarar FUNDADA EN PARTE la tutela de derechos propuesta por la defen-sa. Disponer que la �scalía dé la oportunidad a la defensa para que esta pueda interrogar al citado testigo, conforme a su competencia. Noti�cados en audiencia.


16 TUTELA DE DERECHOS DE TESTIGO EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

“La pretensión del solicitante es que se declare nula la declaración del investigado (…) prestada por dicho investigado en su condición de testigo y no como persona im-putada, situación (…) sustentada mediante disposición �scal; en tal situación no se afectó el derecho de defensa que le asiste al investigado [en diligencias preliminares], ya que cuando este prestó su declaración ante el Ministerio Público no tenía la condi-ción de imputado”.

Expediente : Nº 02965-2011-3-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaAgraviado : El EstadoImputado : Jorge Alfredo Ramos EstefaneroDelito : Peculado

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RESOLUCIÓN N° 02-2012

Arequipa, dieciséis de marzo del año dos mil doce.

VISTOS: El pedido de tutela de derechos postulado por la defensa técnica de Jorge Alfredo Ramos Estefanero, sustentado en esta audiencia y escuchada la doctora representante del Ministerio Público.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la defensa técnica del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero solicita que vía tutela de derechos se declare nula la declaración de dicho investigado efectuada el día 28 de enero del año 2011, en la que a este se le habría privado el derecho de defensa de estar asistido con abogado. De igual forma no se le informó a su conocimiento los cargos de los cuales estaba siendo imputado, al respecto la defensa ha señalado que anterior a dicha declaración se habría tomado las declaraciones del alcalde Walter Mollo, así como del impu-tado Portillo Flores también en situación de testigos, quienes habrían declarado imputando los hechos materia de investigación a su patrocinado Ramos Estefanero. En tales circunstan-cias ya se tenía un criterio formado con respecto a la situación del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero, por lo cual este no debería ser citado como testigo sino más bien hacerle conocer los cargos que existirían sobre su contra; por lo tanto se habría afectado el derecho de defensa de dicho investigado, asimismo no se le hizo conocer los derechos que contiene el artículo 163 numeral 2 del Código Procesal Penal, y durante el proceso vía tutela de dere-chos solicita la nulidad de dicha declaración, indicando que el sustento normativo es el pre-visto en el artículo 71 numeral 2 del Código Procesal Penal en su literal a).

SEGUNDO: Por su parte la representante del Ministerio Público se opone a la tutela de dere-chos planteada por la defensa técnica del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero, indi-cando que antes de formalizarse investigación preparatoria en la etapa preliminar se preten-dió recabar toda la información necesaria, a efectos de que el Ministerio Público pueda for-mular su investigación preparatoria, entre ellas las declaraciones de las personas que tenían conocimiento de los hechos, en las que se encontraba la del investigado Jorge Alfredo Ra-mos Estefanero, además de los testigos Walter Mollo y Portillo Flores y otros; que no es cier-to que se ha afectado el derecho de defensa de dicha persona quién fue citado en calidad de testigo, a quien se le dio lectura de los derechos que asisten en el artículo 163 numeral 2 del Código Procesal Penal, lectura que se dio esta a viva voz, y asimismo aparece en su declara-ción la �rma de dicho investigado del conocimiento de los derechos que se le dieron a cono-cer. Que mediante Disposición N° 07-2011 se dispuso iniciar investigación preliminar y poste-riormente una vez recabadas todas las informaciones, es que el Ministerio Público recién de-cide una vez concluida la investigación preliminar formalizar investigación preparatoria, con-cluyendo recién en dicha disposición �scal atribuyendo a la persona de Jorge Alfredo Ramos Estefanero la condición de cómplice primario en los hechos que son materia de imputación; que en ningún momento se le ha afectado el derecho de defensa a dicho imputado indican-do que la declaración de fecha 28 de enero del año 2011 fue en su condición de testigo, y en tal condición es facultativa la posibilidad de declarar con presencia de abogado o sin aboga-do, reiterando de que este tuvo conocimiento expreso de los derechos que le asisten confor-me al artículo 163 numeral 2) del Código Procesal Penal.

TERCERO: Tal como lo señala el Acuerdo Plenario Nº 04-2010, a que se ha hecho referencia también por parte de la defensa técnica de la parte imputada, este dispone en su fundamen-to 11 la �nalidad de la tutela de derechos, señalando que es la protección y resguardo de los derechos del imputado reconocidos en la Constitución, indicando en su numeral 14 que no signi�ca que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a través de la audien-cia de Tutela de Derechos cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el �scal; pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos

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fundamentales relacionados en los numerales del artículo 71 del Código Procesal Penal. Asi-mismo, también cuando señala en su fundamento 17 que en la audiencia de tutela de de-rechos se podrá solicitar la exclusión de material probatorio obtenido físicamente, siempre que no exista vía previa y que contenga afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal; tal co-mo se ha escuchado en esta audiencia la pretensión del solicitante es que se declare nula la declaración del investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero llevada a cabo el día 28 de ene-ro del año 2011, declaración esta como se ha indicado en audiencia fue prestada por dicho investigado en su condición de testigo y no como persona imputada, situación esta que se ve siempre sustentada o identi�cada mediante disposición �scal; en tal situación no se afec-tó el derecho de defensa que le asiste al investigado Jorge Alfredo Ramos Estefanero; ya que cuando este prestó su declaración ante el Ministerio Público no tenía la condición de impu-tado, razón por la cual no existiendo imputación expresa sobre su persona, no podía hacer-se conocer cargo alguno formulado contra él; en mérito a ello no se cumple el presupuesto que señala el artículo 71 numeral 2, literal a) del Código Procesal Penal al no haberse afecta-do el derecho de defensa del imputado y menos haberse hecho conocer los cargos formula-dos en su contra, cuando aún no existía imputación en su contra, más aún cuando se ha ex-presado en esta audiencia y se ha veri�cado también que dicha persona en su condición de testigo se le hizo conocer los hechos que le asisten y contiene el artículo 163 numeral 2 del Código Procesal Penal. En tales situaciones el pedido de tutela de derechos postulado por la defensa técnica no resulta amparable.

Por lo que SE RESUELVE: Declarar INFUNDADO el pedido de tutela de derechos postulado por la defensa técnica de Jorge Alfredo Ramos Estefanero. Regístrese y comuníquese.

S.S. JAIME MORENO CHIRINOS

17 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE CONTRADICTORIO EN DECLARACIÓN DE TESTIGOS POR DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD POR NATURALEZA RESERVADA DE LA INVESTIGACIÓN

“No es válido el argumento de la defensa en el sentido de que se le ha impedido estar presente en la actuación de testimoniales para posibilitar (…) un contradictorio, da-do que esa no es la etapa del proceso donde deba realizarse el contradictorio de los medios de prueba que ofrezcan las partes, más aún en el presente caso se trata de un delito de violación sexual de menor, y es totalmente valido que la representante del Ministerio Público de acuerdo a su teoría recabe elementos de convicción y medios de prueba con las reservas del caso”.

Expediente : Nº 1917-2010-24-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Narciso Umiyauri Cuyo


Arequipa, veintidós de junio del dos mil diez.

ESCUCHADAS las partes, respecto a la tutela de derechos peticionada por Narciso Umiyauri Cuyo a través de su defensa técnica y;

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CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el imputado puede hacer valer por sí mismo o a través de su abogado defen-sor los derechos que la Constitución y la ley le concede desde el inicio de las primeras dili-gencias de investigación hasta la culminación del proceso, y cuando considere que en las di-ligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o no se ha respetado sus derechos puede recurrir en vía tutela, ello de confor-midad con lo que dispone el artículo 71, inciso 1) concordado con el inciso 4) del nuevo Có-digo Procesal Penal.

SEGUNDO: El solicitante a través de su abogado defensor indica que en las investigaciones realizadas por la representante del Ministerio Público se habría tomado declaración a la ma-dre del menor agraviado de nombre Lucila Acuta Taype e incluso una declaración ampliato-ria que se habría tomado referencial al menor agraviado, sin programar dichas diligencias, y sin noti�car al abogado de la defensa para estar presente en dicha diligencia y posibilitar –entiende el juzgador– el contradictorio; por tanto considera el abogado defensor que al no haberse noti�cado a la defensa para la actuación de testimoniales entiende el juzgador el contradictorio es que se habría violado el derecho de defensa que le asiste a su patrocinado de conformidad con lo que dispone el artículo 139, inciso 14 de nuestra Constitución, por lo que debe declararse la nulidad de estas actuaciones testimoniales por vulneración del dere-cho de defensa.

TERCERO: La representante del Ministerio Público hace un relato sobre la actividad de la in-vestigación que ha realizado sobre las detenciones dictadas primero preliminarmente y lue-go la solicitud de prisión preventiva en el transcurso del proceso, indica la representante del Ministerio Público que con fecha 28 de mayo de 2010 se habría tomado declaración en in-vestigaciones preliminares a la madre del agraviado, y con fecha 2 de junio de 2010 se habría tomado su declaración ampliatoria, y con fecha 3 de junio se habría tomado la referencia del menor agraviado, indica la representante del Ministerio Público que tratándose de un delito violación de la libertad sexual, estas declaraciones deben de recepcionarse en privado, ello para ejercicio e�caz de la acción penal.

CUARTO: El juzgador considera pertinente precisar que nos encontramos en la primera eta-pa del proceso penal, esto es la etapa de investigación preparatoria y que en esta etapa no existe actuación de testimoniales, lo que realizan las partes en esta primera etapa del pro-ceso de acuerdo al nuevo Código Procesal Penal es recabar elementos de convicción o me-dios de prueba, cada uno de acuerdo a su teoría del caso, para posibilitar en caso del repre-sentante del Ministerio Público su requerimiento acusatorio o de sobreseimiento según co-rresponda, y en caso de la defensa recabar elementos de convicción o medios de prueba pa-ra posibilitar su absolución si ese fuera el caso. Deben tener presentes las partes que la ac-tuación de testimoniales solo se realiza en juicio oral, público y contradictorio, esto es, en la tercera etapa del proceso común; siendo ello así, las partes, esto es el Ministerio Público y la defensa, pueden ofrecer la testimonial de un determinado ciudadano sin que necesariamen-te haya declarado en las diligencias preliminares o en la etapa de investigación preparatoria, dado que dichos actos solo constituyen actos de investigación preparatorios para posibilitar un juicio, si fuera el caso; dentro de esa línea de razonamiento no es válido el argumento de la defensa en el sentido de que se le ha impedido estar presente en la actuación de testimo-niales para posibilitar entiende el juzgador un contradictorio, dado que esa no es la etapa del proceso donde deba realizarse el contradictorio de los medios de prueba que ofrezcan las partes, más aún en el presente caso se trata de un delito de violación sexual de menor, y es totalmente válido que la representante del Ministerio Público de acuerdo a su teoría recabe elementos de convicción y medios de prueba con las reservas del caso.

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Por estos considerandos, y resolviendo de acuerdo a lo expuesto por las partes, y de confor-midad con lo que dispone el artículo 71, inciso 1 y 4 del nuevo Código Procesal Penal RE-SUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por Nar-ciso Umiyauri Cuyo a través de su abogado defensor. Regístrese y notifíquese. Quedando las partes asistentes a esta sala de audiencia noti�cados con la presente resolución, pudiendo solicitar una copia a la señorita especialista de audiencias.


18 TUTELA DE DERECHOS POR IMPEDIMENTO DE CONTRAINTERROGATORIO A TESTIGOS

“El artículo 84 del Código Procesal Penal, establece como derecho del abogado defen-sor, la participación en todas las diligencias salvo, claro está, en la declaración pres-tada durante la investigación por el imputado que no de�ende, la declaración cuya tutela se incoa ante este despacho no es de la declaración del imputado que no se de-�ende, sino más bien de dos testigos, y esta participación debe de implicar para ga-rantizar el derecho de defensa, precisamente el derecho a la igualdad de armas, es de-cir, el derecho al contrainterrogatorio”.

Expediente : Nº 1917-2010-13-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Narciso Umiyauri CuyoDelito : Actos contra el pudor


Arequipa, veinte de agosto del dos mil diez.

VISTOS: La solicitud de tutela de derechos, incoada por Narciso Umiyauri Cuyo escuchadas en audiencia pública, el señor abogado defensor de Narciso Umiyauri Cuyo y la señorita re-presentante del Ministerio Público; y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Fundamentos de la solicitud.- Ha oralizado el señor abogado de la defensa que en contra de su patrocinado, el señor Narciso Umiyauri Cuyo, se sigue investigación en se-de �scal, por el delito de violación de la libertad sexual, en agravio de dos menores, Carpeta Nº 1900-2010, que se encontraría en etapa de investigación preparatoria; agrega que con dis-posición o decreto del 14 de julio del año 2010, la �scalía ha programado dos declaraciones de una psicóloga y de una médico; que con dicha disposición fue noti�cado con fecha 15 de julio de 2010, en tal virtud el día 26 de julio del año 2010, fecha para la cual estaban progra-madas dichas declaraciones se apersona al despacho �scal, solicitando intervenir en las dili-gencias programadas, pero le fue indicando que no podía porque no había presentado una petición escrita, indica a su vez que conferenció incluso con la propia �scal provincial, quien le habría indicado dicha circunstancia, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de su patrocinado, porque no se le ha permitido contrastar la regularidad del acto de toma de declaraciones testimoniales y tampoco contrainterrogar a los testigos, fundamenta su peti-ción en el artículo 84, inciso 4 del Código Procesal Penal, así como en el artículo 88 del mismo cuerpo normativo, artículo 71, incisos 1 y 2.c. del Código Procesal Penal, así como la Constitu-ción Política del Perú en su artículo 139. Ha agregado además, el señor abogado de la defen-sa que conforme a una sentencia del Tribunal Constitucional se ha establecido que si bien la

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facultad del Ministerio Público tiene cierta discrecional, ello tiene que ser siempre en concor-dancia con los principios de razonabilidad y de respeto de los derechos fundamentales, �nal-mente indica que del hecho de no dejarle participar en las dos declaraciones de testigos se le ha entregado una constancia en la cual se establece que no se le ha dejado ingresar.

SEGUNDO: Respecto a los fundamentos de la defensa.- El Ministerio Público ha recono-cido que en efecto por decreto se programó diligencias para el día 26 de julio del año 2010, para las 11 y 12 horas del mencionado día, que ya iniciada la diligencia el abogado defensor solicito la intervención en la declaración de testigos, a lo cual efectivamente se le habría indi-cado que no podría participar, porque no habría presentado un escrito, que de dicha no par-ticipación se habría expedido una constancia que en un primer momento se consignó estar presente, pero luego fue aclarado con el término intervenir, indica el Ministerio Público que la �scalía considera que la contradicción no es pertinente en la etapa de investigación prepa-ratoria, que la etapa de investigación preparatoria se realizan actos de investigación y no de prueba, y en este sentido concluye que no se habría vulnerado el derecho de defensa del im-putado, agrega además que se interpreta el artículo 84 del Código Procesal Penal, respecto a las atribuciones del abogado defensor, en el sentido de que el derecho del abogado es solo de participación, mas no de contrainterrogatorio, además para reforzar su posición también ha hecho mención a una sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 4084-2007, en el cual se indica que en etapa preliminar no se vulnera el derecho al contradictorio.

TERCERO: Aparece entonces que el objeto de tutela de derechos, es la participación activa de la defensa en las declaraciones de los testigos en etapa de investigación preparatoria, la �scalía ha informado a este despacho que se ha formalizado investigación preparatoria el 1 de julio del año 2010, es decir que las dos declaraciones cuya tutela y posterior nulidad solici-tada por la defensa, se habrían programado dentro de la etapa de formalización y continua-ción de la investigación preparatoria, dilucidado el objeto sobre el cual tendrá que pronun-ciarse este juzgado, deben realizarse las siguientes precisiones:

El artículo noveno Título Preliminar del Código Procesal Penal, que además de acuerdo al ar-tículo décimo del mismo Título Preliminar, prevalece sobre cualquier otra disposición del Có-digo Procesal Penal, establece que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto, entre otros a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, el ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seña-la, del mismo modo el derecho de defensa es reconocido en la totalidad de instrumentos In-ternacionales, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Constitución Política del Perú, dentro del artículo 139, cuando se re-�ere a que toda persona, a que se tiene derecho al debido proceso, que es garantía de la fun-ción jurisdiccional el debido proceso, también es conveniente hacer la precisión de que en etapa de investigación conforme al artículo 325 del Código Procesal Penal, lo que realiza el Ministerio Público, son actos de investigación, y no son actos de prueba, la etapa de prueba, los actos de prueba únicamente se producen y actúan en la etapa más importante del pro-ceso penal, esto es la etapa de juzgamiento que además tendrá que ser oral, público y con-tradictorio. Bajo este punto de vista el Código Procesal Penal ha indicado que todos los ac-tos de investigación van a servir únicamente, para la investigación y para la etapa interme-dia, estos actos de investigación no tendrán ninguna validez en la etapa de juzgamiento, in-cluso el Código Procesal Penal en su artículo 383 sanciona a los actos que hayan sido lleva-dos a cabo sin la participación de todas las partes, indica por ejemplo que en caso de inasis-tencia de un testigo solo podrá oralizarse su declaración anterior, si es que ha sido realizada con la noti�cación o participación de todas las partes, a contrario sensu, si es que en etapa de investigación preparatoria se recibiera una declaración sin noti�cación o participación de la defensa en etapa de juicio oral no podría ser oralizada; de otro lado también debe tenerse en cuenta que el único fundamento que ha referido el Ministerio Público, respecto a la negativa

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de participación de la defensa en dos diligencias de declaración de testigos a nivel de inves-tigación preparatoria, es el que se considera que el contrainterrogatorio no corresponde en etapa de investigación preparatoria, sin embargo ello no resultaría ser así, y la propia norma-tiva procesal penal, lo establece si analizamos el contenido en primer lugar del artículo 338, del Código Procesal Penal, cuando hace referencia a las condiciones de las actuaciones de la investigación, en el inciso primero indica que el �scal podrá permitir la asistencia de los su-jetos procesales en las diligencias que deban realizar, salvo las excepciones previstas por la ley, en efecto el Ministerio Público puede incluso realizar diligencias si es que dispone el se-creto o la reserva de ciertas diligencias y bajo ciertas características y supuestos especiales, así se establece en el artículo 68 y en el artículo 324 del Código Procesal Penal, pero el Mi-nisterio Público no ha alegado ninguna de las circunstancias que establece el artículo 68 o el artículo 324, antes citados, asimismo del análisis del artículo 330 del Código Procesal Pe-nal, tenemos que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria; asimismo el Código Procesal Penal hace referencia a que en etapa de investigación prepa-ratoria, deben interrogar tanto el Ministerio Público como la defensa de manera directa, es decir que el Código Procesal Penal, hace expresa referencia a que en etapa de investigación preparatoria es posible el interrogatorio, y ello no hace más que con�rmar el derecho fun-damental a la defensa que tiene todo ciudadano desde el primer momento del inicio de una investigación, que ello en efecto como todo derecho fundamental es relativo, y se encuen-tra sujeto a restricciones por diversas situaciones que puedan presentarse, las cuales no han sido alegadas en esta oportunidad por el Ministerio Público, es también pertinente señalar que el artículo 84 del Código Procesal Penal, establece como derecho del abogado defen-sor, la participación en todas las diligencias salvo, claro está, en la declaración prestada du-rante la investigación por el imputado que no de�ende, la declaración cuya tutela se incoa ante este despacho no es de la declaración del imputado que no se de�ende, sino más bien de dos testigos, y esta participación debe de implicar para garantizar el derecho de defen-sa, precisamente el derecho a la igualdad de armas, es decir el derecho al contrainterroga-torio, siendo así se tiene que al no haberse declarado ni la reserva ni el secreto de la investi-gación o la de determinadas diligencias en esta Investigación Preparatoria, ni tampoco ha-berse fundamentado que algunos de los supuestos en los que podría vulnerarse la investi-gación o podría vulnerarse los derechos de algún testigo, o de la víctima, para el caso de es-ta investigación, sino más bien solamente considerarse que el contrainterrogatorio, no pro-cede en investigación preparatoria, este despacho debe declarar fundada la tutela de dere-chos y disponer las medidas correctivas que el caso amerite por estos fundamentos y a nom-bre de la Nación.

RESUELVO:

PRIMERO: Declarar FUNDADA la tutela de derechos presentada por el señor abogado de la defensa del señor Narciso Umiyauri Cuyo, respecto de las declaraciones prestadas por Analí Sandra Mejia Centeno y Agripina Eusebia Urday Ruiz, en la Carpeta Fiscal Nº 2010-1900, tomadas el 26 de junio del año en curso, en consecuencia declaro la nulidad de las mismas y ordenó que se programe nueva fecha a efectos de que el Ministerio Público noti�que a to-dos los sujetos procesales para la participación en la misma. Tómese razón y hágase saber.

S.S.KARINA APAZA DEL CARPIO

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19 SOLICITUD DE TUTELA DE DERECHOS POR NO INFORMACIÓN DE LOS DERECHOS AL IMPUTADO

“La función del defensor técnico, esto es del abogado, es el garantizar e informar los derechos que le asisten a sus patrocinados, entendiendo el jugador que dicho profe-sional ha cumplido con su función respecto a lo expuesto por el señor �scal, en cuanto a que la información de los derechos solo es una cuestión formal, el juzgador conside-ra pertinente precisar (…) que la información de derechos forma parte del contenido esencial del derecho de defensa garantizado por nuestra Constitución, y el hecho de que no obre un documento que contenga la relación de derechos que le asiste a todo ciudadano imputado de un delito, no implica necesariamente que dicho cudadano no haya sido informado de sus derechos”.

Expediente : Nº 2009-1981- -0401-JR-PE-03Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaDelito : Apropiación ilícita Imputados : Henry Villa Vilca y otroAgraviado : Empresa de Transportes Servichapi Cargo S.A.C.


Arequipa, veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

ESCUCHADAS: Las partes respecto a la tutela de derechos solicitada por Henry Oswaldo Villa Vilca través de su abogado defensor, quien además patrocina a Jamer Arístides Laura Aedo y;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistido por un abogado defensor de su elección o en su caso de o�cio en-tre otros derechos, ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo IX del Título Prelimi-nar del Código Procesal Penal.

SEGUNDO: El abogado defensor indica que no se les habría hecho saber sus derechos a sus defendidos al momento de prestar declaración policial incumpliéndose lo dispuesto en el ar-tículo 87 del nuevo Código Procesal Penal, que en esa declaración sus patrocinados habrían declarado que recibieron mercadería; por lo que al no habérseles advertido que tenían de-recho a la no autoincriminación se habría violentado sus derechos y debería declararse nu-la su declaración.

TERCERO: El representante del Ministerio Público indica que debe señalar el abogado defen-sor el contenido esencial del derecho vulnerado, precisando el defensor que el derecho vul-nerado sería el derecho de defensa, el �scal les hace saber que han cumplido con noti�car a los imputados los hechos y el delito que se les imputa a traves de una disposición �scal de fe-cha dieciocho de diciembre del dos mil ocho, ello en diligencias preliminares, la declaración de los imputados fue el 13 y 17 de enero de 2009, es decir, en fecha posterior de la noti�ca-ción con la disposción �scal; por tanto sí tenían conocimiento de los hechos que se les esta-ba imputando, que en su declaración policial contaron con el asesoramiento de una aboga-da, además de la presencia del representante del Ministerio Público; por tanto considera que no se ha violentado el derecho de defensa de los imputados.

CUARTO: El juzgador in�ere de lo expuesto por las partes que se trata de una petición de tutela de derechos por violación del derecho de defensa, que de veri�carse acarrearía la nulidad de dicho acto procesal por inobservancia del contenido esencial de los derechos y

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garantias previstos por la Constitución, tal como lo precisa el artículo 150 literal d) del nuevo Código Procesal Penal; por ende es materia de análisis si los imputados al momento de pres-tar declaración prejurisdiccional se les habría violentado su derecho de defensa. De lo ex-puesto se denota que los imputados habrían declarado con presencia del defensor técnico, además antes de la declaración se in�ere que los imputados tuvieron conocimiento de los hechos imputados; ello en atención a que el Ministerio Público habría cumplido su obliga-ción de poner en conocimiento de los ciudadanos los cargos que pretende imputar, si ello es así no se habría violentado el contenido esencial del derecho de defensa, más aún si se tiene en cuenta que la función del defensor técnico, esto es del abogado, es el garantizar e infor-mar los derechos que le asisten a sus patrocinados, entendiendo el juzgador que dicho profe-sional ha cumplido con su función respecto a lo expuesto por el señor �scal, en cuanto a que la información de los derechos solo es una cuestión formal, el juzgador considera pertinente precisar que no solo es una cuestión formal sino que la información de derechos forma parte del contenido esencial del derecho de defensa garantizado por nuestra Constitución, y el he-cho de que no obre un documento que contenga la relación de derechos que le asiste a todo ciudadano imputado de un delito, no implica necesariamente que dicho cudadano no haya sido informado de sus derechos; lo que no ha sido alegado en esta audiencia, siendo ello así de conformidad con lo que dispone el artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Pro-cesal Penal concordado con el artículo 150 inciso d) del mismo cuerpo legal.

Por estos fundamentos.

RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos oralizada en esta au-diencia por Ángel Vilca Aguilar, abogado defensor de los imputados Henry Villa Vilca y Jamer Arístides Laura Aedo. Regístrese y comuníquese. Quedando las partes presentes noti�cadas con la presente resolución.

S.S.FREDY APAZA NÓBLEGA

20 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE IMPUTACIÓN NECESARIA EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

“En tanto la imputación sea difusa exige la realización del derecho defensa mayor concreción y esta solamente se puede lograr con la exigencia de una imputación con-creta, aun en las diligencias preliminares los hechos investigados deben tener un con-tenido plenario y ese contenido solo emerge de una cali�cación jurídica, así sea esta provisional”.

Expediente : Nº 2010-2749-24-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Edgar Pinto SantosMateria : Tutela de derechosSolicitado : Ministerio Público


Arequipa, diez de agosto de dos mil diez.

Atendiendo a la tutela de derechos propuesta por la defensa del imputado Edgar Pinto Santos, y;

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CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 71 del Código Procesal Penal en su numeral 2 literal a) establece que es derecho del imputado conocer los cargos formulados en su contra. El numeral cuatro del mencionado dispositivo señala que estos derechos alcanzan incluso a las diligencias prelimi-nares. El caso es que el presente proceso se encuentra en diligencias preliminares.

SEGUNDO: El tipo penal de trá�co de in�uencias previsto en el artículo 400 del Código Pe-nal, establece que “el que invocando o teniendo in�uencias reales o singulares recibe para sí o para un tercero donativos, promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interce-der ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido, un caso ju-dicial o administrativo”. En el caso la defensa sostiene que no concurren proposiciones fácti-cas respecto de los tres elementos que identi�ca. Al respecto la �scalía, al exigírsele las pro-posiciones fácticas relacionadas con el elemento de la invocación de las in�uencias reales o singulares se ha remitido a lo que aparece en el contenido del audio. Asimismo, cuando se ha exigido las proposiciones fácticas referidas a interceder ante un funcionario o servidor públi-co que a de conocer o esté conociendo un caso un judicial o administrativo, ha hecho refe-rencia a que las diligencias preliminares recién se han iniciado y es un problema de cali�ca-ción jurídica que se evaluará posteriormente; en ese mismo sentido, de lo señalado no apare-cen precisiones de proposiciones fácticas vinculadas al elemento de recibir, hacer, hacer dar o prometer para sí o para un tercero donativos, promesas o cualquier otra ventaja. Por lo que es claro que por lo menos respecto del delito de trá�co de in�uencias, no existen proporcio-nes fácticas; tanto es así, que el mismo señor �scal sostiene que la cali�cación jurídica será la que corresponda luego que terminen estas investigaciones. Esto no está en debate.

TERCERO: Sin embargo, como bien señala Alberto Binder, en tanto la imputación sea difusa exige la realización del derecho defensa mayor concreción y esta solamente se puede lograr con la exigencia de una imputación concreta, aun en las diligencias preliminares los hechos investigados deben tener un contenido plenario y ese contenido solo emerge de una cali-�cación jurídica, así sea esta provisional. Sin embargo, dado que no se está aún en la etapa de formalización de investigación preparatoria, pero para efectos de que la defensa articu-le bien los medios que corresponda, debe otorgarse un plazo al Ministerio Público para que precise las proposiciones fácticas del tipo penal de trá�co de in�uencias o el que estime con-venientes, para dar oportunidad a un adecuado contradictorio. Fundamentos por los que:

SE RESUELVE: 1. Declarar FUNDADA la tutela de derechos propuesta por la defensa técnica de Edgar Pinto Santos. 2. DAR al Ministerio Público de diez días a efectos de que formule las proposiciones fácticas que corresponde. Noti�cados en audiencia pública.


21 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE IMPUTACIÓN NECESARIA EN FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“La disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, es el acto procesal motivado y provisional dictado por el �scal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a �n de que pueda ejercitar con plenitud su defensa. Así como lo ha convenido el señor �scal presente en la audiencia se ha podi-do comprobar dicha disposición adolece de la exigencia que establece el artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política del Estado, y en consecuencia el derecho de con-tradicción y el derecho de defensa del solicitante estaría siendo preterido”.

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Expediente : Nº 2009-2283-73-PaucarpataJuzgado : Investigación Preparatoria de PaucarpataDelito : ConcusiónImputado : Eulogio Fermín Dueñas ArrateaAgraviado : El Estado


Arequipa, dieciocho de enero de dos mil diez.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Que conforme lo establece el artículo 71 numeral 4 del Código Procesal Penal, el cual prescribe cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado el cumplimiento a disposicio-nes que respeten sus derechos o que es objeto de medidas limitativas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria, para que sub-sane la omisión y dicte las medidas correctivas o de protección que corresponda. Que en el presente caso don Eulogio Gilberto Dueñas Arratea quien ha sido comprendido por el deli-to de concusión, señala que no se ha establecido en la disposición N° 11 de 2009 de fecha 24 de noviembre de 2009 la conducta fáctica que le estaría imputando el Ministerio Público, en tal sentido como lo prescribe Jimeno Sendra la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, es el acto procesal motivado y provisional dictado por el �s-cal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada al pro-pio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a �n de que pueda ejercitar con plenitud su defensa. Así como lo ha convenido el señor �scal presente en la audiencia se ha podido comprobar que dicha disposición adolece de la exigencia que establece el artícu-lo 139 numeral 5 de la Constitución Política del Estado, y en consecuencia el derecho de con-tradicción y el derecho de defensa del solicitante estaría siendo preterido, por lo que es obli-gación de mi despacho tomar las medidas que establece el artículo 71 numeral 4 del Código Procesal Penal, por lo que en tal sentido.

SE RESUELVE: Declarar FUNDADA la tutela de derechos solicitada por don Eulogio Gilberto Dueñas Arratea en el proceso que se le sigue por el delito de concusión en agravio del Esta-do y SE DISPONE: Que el Ministerio Público cumpla con dictar una resolución conforme a los parámetros constitucionales otorgándosele el plazo de 5 días hábiles para que cumpla con tal cometido. Regístrese y notifíquese. Se deja constancia que se noti�ca con la presente re-solución a las partes quienes podrán obtener copia del acta correspondiente.

S.S.JUAN CARLOS BENAVIDES DEL CARPIO

22 TUTELA DE DERECHOS Y HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

“En cuanto al aspecto de que no tiene conocimiento cuál es el hecho en concreto que se le imputa; ante ello cabe remitirse, únicamente a las disposiciones emitidas por la �scalía adjunta al Superior Penal, es decir, las números doscientos dos y doscientos treinta y uno guión dos mil nueve, de fecha primero y dieciséis de abril del dos mil nue-ve, sin entrar a valorar ningún medio probatorio, ya que ello no es competencia del juzgado de investigación preparatoria (…). Con todo lo cual, se desprende que con meridiana claridad, sí se cumple con expresar los hechos por los cuales se debe forma-lizar investigación preparatoria, ya que se conoce los cargos formulados en su contra”.

Expediente : Nº 2009-01427-25-0401-JR-PE-1Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa

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Materia : Tutela de derechosSolicitante : Gino Callata CalcinaSolicitada : Fiscalía Adjunta de la Cuarta Fiscalía Superior PenalEspecialista : Dr. Calixto Sucapuca


Arequipa, veinte de abril del dos mil nueve.

I. PARTE EXPOSITIVA

VISTOS: La solicitud de tutela presentada por Guino Sabino Callata Calcina, los anexos que se adjunta; habiéndose llevado a cabo la audiencia siendo escuchadas las partes; el expedien-te remitido por la �scalía; y,

II. PARTE CONSIDERATIVA

CONSIDERANDO:

PRIMERO: PETITORIO Y HECHOS QUE AMPARAN LA SOLICITUD: Que se solicita se seña-le fecha y hora de la audiencia de ley a efectos de que dicte las medidas correctivas y/o pro-tección que corresponda en contra del acto (Disposición N° 202-2009-4FSPA-MP-AR) expedi-do por doña María Cecilia Estrada Aragón, �scal adjunto de la Cuarta Fiscalía Superior Penal de Arequipa, es decir, se deje sin efecto el mismo; ya que dicho acto �scal no ha respetado y viola mis derechos constitucionales al debido proceso; que la �scal adjunta de la Quinta Fis-calía Superior en lo Penal de Arequipa emite Disposición N° 202-2009-4FSPA-MP-AR, el dos de abril día que fue a revisar dicho proceso ante la Cuarta Fiscalía Superior Penal, esto es des-pués de más de diez días, habiéndose excedido en el plazo de ley de cinco días otorgado por el inciso seis del artículo trescientos treinta y cuatro del nuevo Código Procesal Penal; que di-cha disposición es incoherente lata genérica y vulnera mis derechos constitucionales así co-mo principios constitucionales al debido proceso, de legalidad, de motivación y mi derecho de defensa; se imputa actos como falsedad ideológica y falsedad genérica, en la parte de sus considerandos, pero sin motivación adecuada y peor aún en su parte resolutiva dispone que se formalice investigación por falsedad material.

SEGUNDO: FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Conforme lo prescribe el artículo setenta y uno del Código Procesal Penal, en cuanto a los derechos del imputado, 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los jueces, los �scales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra; 4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias preli-minares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la inves-tigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes. El artículo trescientos treinta y seis del mismo cuerpo legal, en cuanto a la investigación prepa-ratoria, que 1. Si el Fiscal al cali�car la denuncia o después de haber realizado o dispuesto rea-lizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el ar-chivo de lo actuado. 5. El denunciante que no estuviese conforme con la disposición de archi-var las actuaciones, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al �scal

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superior. 6. El �scal superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda.

TERCERO: ANÁLISIS DEL CASO MATERIA DE TUTELA: Mani�esta también el solicitante, que no se imputa un hecho en concreto; que no se ha valorado lo expuesto por la defensa, ni lo fundamentado por la Fiscalía Provincial; que en la disposición se imputa actos como fal-sedad ideológica y falsedad genérica, en la parte de sus considerandos, pero sin motivación adecuada y peor aún en su parte resolutiva dispone que se formalice investigación por false-dad material; que la falsedad ideológica y falsedad genérica, son tipos penales excluyentes; que la �scalía superior ha resuelto después del plazo de cinco días que disponía. Este despa-cho considera, que de todo lo solicitado por el doctor Gino Callata Calcina, lo único que me-recería tutela en el caso de autos, es el aspecto de que no tiene conocimiento cuál es el he-cho en concreto que se le imputa, lo cual será materia de análisis; ya que en cuanto a la va-loración de lo expuesto por la �scalía y por la defensa o el error advertido en la disposición en cuanto a los delitos de falsedad material, falsedad ideológica y falsedad genérica y que se ha resuelto después del plazo de cinco días, estos aspectos no pueden ser materia de tutela, conforme a lo prescrito en nuestro ordenamiento procesal; ya que en primer lugar, la valora-ción de los hechos expuestos o pruebas aportadas en el proceso, no competen ser analiza-dos por esta instancia, ya que por esta vía, se estaría autorizando al juez de investigación pre-paratoria a ser una supra instancia de lo que resuelva en sede de investigación preliminar o investigación preparatoria, aspectos que únicamente son competencia del Ministerio Públi-co como titular de la acción penal; en segundo lugar, en cuanto al error material incurrido en la Disposición doscientos dos guión dos mil nueve, este aspecto ha sido corregido mediante Disposición doscientos treinta y uno guión dos mil nueve, de fecha dieciséis de abril del año en curso, lo cual inclusive fue aceptado de parte de la �scalía al momento de la audiencia, lle-vada a cabo el diecisiete de abril, momento en el cual se puso en conocimiento del solicitan-te y del despacho, que efectivamente se trató de un error material; en tercer lugar, en cuanto a la emisión de la disposición después de los cinco días que disponía la Fiscalía Superior Pe-nal, es un hecho que ameritaría ser investigado por el Órgano de Control del Ministerio Públi-co, pudiendo el solicitante hacer valer su derecho en la vía y forma pertinente.

CUARTO: En cuanto al aspecto de que no tiene conocimiento cuál es el hecho en concre-to que se le imputa; ante ello cabe remitirse, únicamente a las disposiciones emitidas por la Fiscalía Adjunta al Superior Penal, es decir, las números doscientos dos y doscientos treinta y uno guión dos mil nueve, de fecha primero y dieciséis de abril del dos mil nueve, sin entrar a valorar ningún medio probatorio, ya que ello no es competencia del juzgado de investiga-ción preparatoria. Al respecto, se tiene que en el segundo párrafo de la primera disposición señalada, segundo folio, se expresa textualmente: “En cuanto al codenunciado Gino Callata Calcina, en su calidad de abogado efectuó informes que inducían a error, además de coaccio-nar a los empleados para cumplir con dicha resolución”; en el tercer folio, segundo párrafo, se tiene que: “Asimismo, en cuanto a los codenuinciados Gino Callata Callata (…) se les impu-ta el haber tenido conocimiento de los hechos, sin embargo al verse bene�ciados por la ex-pedición de las resoluciones no objetaron las mismas dentro del ejercicio de sus funciones, perjudicando a la Sociedad de Bene�cencia de Arequipa”; en el cuarto folio, cuarto párrafo, textualmente: “se advierte que los inculpados (…) Gino Sabino Callata Calcina (…) no obli-garon ni indujeron a promesa o dádiva, siendo en el caso del primero quien suscribió la Re-solución de Gerencia General Nº 313-2007, en atención del informe favorable remitido por el asesor legal abogado Gino Sabino Callata Calcina”; en el quinto folio, de la misma disposi-ción, segundo párrafo, expresamente: “En cuanto a la falsedad ideológica y falsedad genéri-ca contenida en el artículo 428 y 438 del Código Penal, se advierte la inserción en documen-to público (resolución de gerencia general) y en informes emitidos por la O�cina de Aseso-ría legal por inculpados Enrique Antonio Daza Arenas y Gino Sabino Callata Calcina, al haber presuntamente insertado declaraciones falsas de hechos en los documentos cuestionados, los cuales deben ser merituados, en cuanto a su contenido, tales como informes que dieron

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origen a la emisión de la Resolución de Gerencia General Nº 313-2007”; en esta misma pági-na, en el cuarto párrafo, se señala: “b) Resolución Nº 139-2008-SBA-GG de fecha ocho de ma-yo del dos mil ocho, el coinculpado Gerente General de la SBA emitió la resolución número 139-2008-SBA-GG de fecha ocho de mayo del dos mil ocho, excediendo sus funciones como gerente general al disponer la boni�cación adicional a favor de los cesantes y jubilados, re-conociendo el pago por periodos prescritos y periodos que no correspondían por parte de la SBA, interpretando erróneamente el texto del D.U. Nº 073-97 especí�camente el artículo 7, y realizando pagos indebidos, reconociendo derechos en bene�cio propio. Sin embargo, a fo-jas 284 y siguientes se advierten los informes emitidos por la jefatura de personal, así como de la O�cina Ejecutiva de Asesoría legal de la SBA, en los cuales se emite conclusión favorable al pago de la boni�cación adicional a favor de cesantes y jubilados”. Con todo lo cual, se des-prende que con meridiana claridad, sí se cumple con expresar los hechos por los cuales se de-be formalizar investigación preparatoria, ya que se conoce los cargos formulados en su con-tra. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el expediente número cuatro mil veinticinco guión dos mil siete guión PHC/TC, sobre hábeas corpus, seguido por Vidal Mama-ni Ramos, en contra de la titular del Juzgado Mixto de Lampa, doctora Penélope Nájar Pine-da, se sostiene en el cuarto y quinto fundamento: “4. En cuanto a la alegada falta de precisión del tipo de documento falsi�cado en el auto ampliatorio de instrucción (fojas 48), se aprecia de su considerando primero que el objeto de la imputación lo constituye la existencia de un acta de conciliación falsi�cada y, en ese sentido, de lo que se trata en un proceso penal es co-municar a los procesados los hechos punibles a �n de que ejerzan su derecho de defensa, lo cual ha ocurrido en el caso sub exámine, pues tuvieron pleno conocimiento de ellos. Asimis-mo, y en cuanto a la tipi�cación penal, la jueza emplazada ha señalado el tipo previsto por el artículo 427 del Código Penal. 5. En consecuencia, a juicio de este tribunal, dicho extremo de la demanda también debe ser desestimado al no haberse acreditado la alegada violación del derecho de defensa, pues los procesados estuvieron informados de los cargos imputados, sin que se les restrinja la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada, y con la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aducen”; con todo ello, no se aprecia que el solicitante no conoz-ca los cargos formulados en su contra, cuando el Tribunal Constitucional, en el caso descrito, consideró que el hecho de que “el objeto de la imputación lo constituye la existencia de un acta de conciliación falsi�cada”, ello es aún más lato, más conciso, más preciso, sin embargo, el tribunal no lo observa de forma alguna.

Por lo que debe desestimarse la solicitud de tutela;

III. PARTE RESOLUTIVA:

Por lo que declaro INFUNDADA la solicitud de Tutela de Derechos, presentada por el doctor Gino Sabino Callata Calcina y sustentado en audiencia pública. Tómese razón y hágase saber.

S.S.VÍCTOR RAÚL ZÚÑIGA URDAY

23 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE INFORMACIÓN POR ESCRITO RESPECTO A LAS RAZONES DE LA DETENCIÓN

“Asimismo, pondera este despacho que la exigencia de hacer constar por escrito, mediante acta, las razones de la detención, constituye un instrumento que eviden-cia el cumplimiento de la norma, mas no podría ser ese instrumento el que encuen-tra protección constitucional; a�rmar lo contrario sería desnaturalizar el ámbito de

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protección de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste en acta es una exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimiento, para que se plasme mate-rialmente que se ha cumplido con los derechos del detenido, en este caso, ciertamente existe irregularidad en el acta, ya que el rubro causa o motivos de la detención se halla en blanco, lo que según el Ministerio Público, ha sido materia de que se inicie investi-gación administrativa; pero ello no prueba de manera indubitable que se haya viola-do el derecho de [el imputado]”.

Expediente : Nº 2009-00508-88-0401-JR-PE-2Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Rafael Cueva Arenas Materia : Tutela de derechos Bene�ciario : Miguel Ángel Mamani Machaca


Arequipa, seis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública del día de la fecha, a �n de resolver la solicitud de tu-tela de derechos peticionada por Rafael Cueva Arenas, en representación del ciudadano Mi-guel Ángel Mamani Machaca; Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Es de tener en cuenta que la tutela derechos que consagra el artículo 71 del Có-digo Procesal Penal, tiene contenido eminentemente constitucional, y es desde esa perspec-tiva, que debe analizarse el caso puesto a consideración de este despacho. Así tenemos que en concreto, la defensa argumenta que se habría trasgredido el derecho de su patrocinado, pues este no habría sido informado de los motivos o causas de su detención, lo que se ha-lla probado con la copia del acta de lectura de derechos del imputado que en copia alcanza; por lo que solicita se declare la violación de su derecho fundamental, la nulidad de todos los actuados a partir de dicha violación y se exhorte al Ministerio Público y a la Policía Nacional, a que no continúen violando los derechos de los detenidos; cabe mencionarse que estos as-pectos han sido ampliados en esta audiencia, pues no fueron materia de la solicitud escrita que postuló el precitado abogado. Asimismo, el Ministerio Público, sostiene, que si bien no aparece consignado en forma manuscrita, en el acta que se hace referencia, la causa o moti-vo de la detención, ello es una omisión, por la que incluso se ha aperturado investigación ad-ministrativa al interior de la comisaría de Santa Marta; pero lo cierto es que el investigado Mi-guel Ángel Mamani Machaca, sí conocía de las razones de su detención, pues en la respues-ta a la pregunta tres, el afectado re�ere que “he sido intervenido por un policía en la puerta del Hospital Goyeneche, porque me encontraba en estado etílico y había agredido a mi tía Sonia Machaca Cuno, con puñetes (…)”, y en la respuesta a la pregunta ocho, declaró que “no he realizado ningún reclamo, por lo que me encontraba mareado, donde me pareció que la detención estaba bien (…)”; además, según el Ministerio Público y que efectivamente se ha veri�cado por este despacho, existen las manifestaciones de los efectivos policiales SO1 PNP Javier Peña Gutiérrez, en la que re�ere que la intervención fue muy violenta, por lo que olvi-dó consignar el motivo en el acta, pero sí dio lectura a los derechos del imputado e hizo sa-ber el motivo de su intervención y detención, en igual sentido declara el SOT1 Braulio Arge-lio Salas Paredes.

SEGUNDO: Sobre lo expresado, la controversia se suscita, en determinar si el investigado Mi-guel Ángel Mamani Machaca, fue o no informado de las causas de su detención; al respec-to, resulta de fundamental importancia, precisar que la detención al solicitante se hizo en �a-grancia, según el Ministerio Público, y que no ha sido refutado por la defensa; lo que inclu-so el propio afectado ha reconocido en esta audiencia. De otro lado, pondera este despacho, que el derecho constitucionalmente protegido, en este caso particular, es el de no quedar

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en estado de indefensión, entonces, el derecho es a ser informado inmediatamente de las causas de la detención, surgiendo el cuestionamiento si Miguel Machaca Mamani fue afec-tado en este derecho, sobre este extremo evalúa este despacho que la manifestación policial del ahora reclamante, en presencia del abogado solicitante, aparece que fue intervenido, se-gún su propio dicho, por encontrarse en estado etílico y por haber agredido a su tía, y des-pués re�ere que le pareció bien la detención, todo ello, reiteramos en presencia de su abo-gado; no obstante, en la misma manifestación (respuesta a la pregunta nueve) y en audien-cia re�rió lo contrario, que no se le hizo saber los motivos de su detención; pero presumía que era por haber agredido a su tía, lo que en puridad son los hechos que se le atribuyen y que han motivado en la detención, entonces, existe imprecisión en el propio afectado, lo que provoca duda en este despacho sobre lo que es materia del reclamo, lo que genera que se evalúa los demás recaudos, así tenemos que existen las declaraciones de los policías intervi-nientes, que aseveran haber informado a Mamani Machaca, de sus derechos y causas de de-tención, pero si no se consignó fue por la forma y circunstancias en que se produjo la deten-ción, lo que corroboraría la inicial versión del solicitante, en el sentido de que conocía por-qué fue detenido, no pasando desapercibido que este se encontraba en estado de ebriedad. Además, la exigencia normativa de hacer conocer los motivos de la detención, no se entien-de en el sentido que debe hacerse cali�caciones jurídicas, sino solo referirse a hechos, más aún tratándose de detención efectuada por personal policial, distinto sería el caso de que se trate de una detención judicial, en la que sí sería requisito de ineludible cumplimiento que por escrito se le informara y apareciera las circunstancias especiales y la cali�cación jurídica que con rigor legal exige la norma y constitución; asimismo, pondera este despacho que la exigencia de hacer constar por escrito, mediante acta, las razones de la detención, constitu-ye un instrumento que evidencia el cumplimiento de la norma, mas no podría ser ese instru-mento el que encuentra protección constitucional; a�rmar lo contrario sería desnaturalizar el ámbito de protección de los derechos del procesado, sin embargo, el que conste en acta es una exigencia legal, a la que se debe dar cabal cumplimiento, para que se plasme mate-rialmente que se ha cumplido con los derechos del detenido, en este caso, ciertamente exis-te irregularidad en el acta, ya que el rubro causa o motivos de la detención se halla en blan-co, lo que según el Ministerio Público, ha sido materia de que se inicie investigación adminis-trativa; pero ello no prueba de manera indubitable que se haya violado el derechos de Ma-mani Machaca, en el sentido de que propone su defensa; más bien sí debe evitarse en futu-ras intervenciones; debiendo exhortarse tanto a la Policía Nacional del Perú como al Ministe-rio Público, en este extremo.

No puede dejar de mencionarse que la solicitud de tutela de derechos, fue presentada a las 14:23 del día 5 de febrero, esto es después de casi 4 horas de terminada la diligencia en la que intervino el abogado solicitante, lo que a juicio de este despacho no resulta muy razonable, si tenemos en cuenta que la tutela de derechos que propone es de actuación urgente e inme-diata; y así lo entendió el despacho, ya que el abogado patrocinante, omitió proporcionar in-formación en su escrito, pues no indicó que su patrocinado ya se encontraba libre, provocan-do que se postergase otras diligencias, que sí requerían tutela inmediata, porque eran perso-nas que realmente se encontraban detenidas y que buscaban protección a través del hábeas corpus, más aún que este despacho se encuentra a cargo de todos los juzgados de investiga-ción preparatoria de la provincia de Arequipa; por lo que en este caso, debe exhortarse a la defensa, que proceda en estricto cumplimiento a sus deberes como abogado que colabora con la administración de justicia.

Finalmente, se exhorta a los representantes del Ministerio Público y de Justicia, entiéndase �scales y abogados, a que desarrollen sus funciones en plena armonía y respeto mutuo, en salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y correcta administración de justicia.

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POR TODO ELLO:

1. Declaro INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos formulada por Rafael Cueva Arenas.

2. Exhorto al Ministerio Público en las personas del doctor Franklin Tomy López y de la doctora Mónica Villanueva Ruiz, a que en lo sucesivo ejerzan mayor control sobre el per-sonal policial que interviene bajo su tutela.

3. Exhorto a la Policía Nacional del Perú, a efectos de estricto cumplimento de las nor-mas procesales, concretamente, al artículo 71 del Código Procesal Penal, cuando inter-vengan en caso de detenciones en �agrancia, para lo cual se o�ciará al General de la IX Dirtepol.

4. Exhorto al doctor Rafael Cueva Arenas, a �n de que ejerza la defensa, colaborando con la administración de justicia.

5. Exhorto a los representantes del Ministerio Público y de Justicia, a que desarrollen sus actividades en plena armonía y respeto.

6. Ordeno que la presente resolución sea leída en audiencia del día de la fecha.


24 TUTELA DE DERECHOS CONTRA DISPOSICIÓN DE CONDUCCIÓN COMPULSIVA DEL IMPUTADO CUANDO HA MANIFESTADO PREVIAMENTE POR ESCRITO QUE EJERCITARÁ SU DERECHO DE ABSTENERSE DE DECLARAR

“El artículo setenta y uno, literal uno inciso d), establece en expresamente como dere-chos del imputado el derecho de abstenerse a declarar (…). Del análisis de lo expues-to en la presente diligencia se tiene que no resulta razonable citar a los investigados a través de las disposiciones expedidas por el Ministerio Público, cuando ya han mani-festado hacer uso de su derecho a no declarar (…). No se puede utilizar medios coac-tivos, para restringir un derecho Constitucional, tampoco resulta proporcional com-peler a las partes a manifestar sus derechos cuando ya lo han manifestado expresa-mente a través de escritos �rmados por ellos mismos”.

Expediente : Nº 4198-2010-24-0401-JR-PE-2Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaImputados : Simón Morales Pareja y otro Delito : Evasión tributaria Agraviado : Sunat


Arequipa, treinta de diciembre de dos mil diez.

VISTOS: La solicitud de tutela de derechos presentado por Simón Morales Pareja y Raúl Ve-larde Hernández; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: De conformidad con el artículo setenta y uno, inciso uno del Código Procesal Penal, el imputado puede hacer valer por sí mismo o a través de su abogado defensor los

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derechos que la Constitución y leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de la investigación hasta la culminación del proceso; asimismo, el artículo setenta y uno, inci-so cuarto del mismo cuerpo legal, prevé que cuando el imputado considere que en la inves-tigación preparatoria no se ha cumplido a esas disposiciones o sus derechos no son respeta-dos, porque son objeto de limitación de derechos indebidos por los requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de investigación preparatoria para que subsane la omi-sión o dicta las medidas de corrección protección correspondan.

SEGUNDO: En el presente caso, consta de la carpeta �scal que se ha presentado con fecha dos de diciembre del dos mil diez, escritos presentados por parte de Velarde Fernández y Si-món Basilio Morales Pareja, donde señala que hacen uso de su derecho a la no autoincrimi-nación; por lo que no van a prestar declaración durante la investigación, respecto del cual se ha expedido la Disposición N° 10-2010 donde el Ministerio ha declarado no ha lugar al pedi-do formulado por dichos investigados; en atención a que es facultad exclusiva del Ministe-rio Público solicitar su presencia, para el curso de las investigaciones deviniendo en obliga-toria su concurrencia.

TERCERO: El artículo setenta y uno, literal uno inciso d), establece expresamente como de-rechos del imputado el derecho de abstenerse a declarar, si acepta hacerlo que su aboga-do defensor este presente y en todas la diligencias que requiere su presencia. Del análisis de lo expuesto en la presente diligencia se tiene que no resulta razonable citar a los investiga-dos a través de las disposiciones expedidas por el Ministerio Público, cuando ya han mani-festado hacer uso de su derecho a no declarar, a esta conclusión se llega en base al siguien-te argumentación: a) No se puede utilizar medios coactivos, para restringir un derecho Cons-titucional, tampoco resulta proporcional compeler a las partes a manifestar sus derechos cuando ya lo han manifestado expresamente a través de escritos �rmados por ellos mismos; b) La fundamentación esgrimida en la providencia 10-2010 del Ministerio Público, no cum-ple con precisar la argumentación en concreto que se aplicaría al pedido formulado por la defensa, sino más bien, realiza un razonamiento general, en su mayoría aplicable a la cate-goría de los testigos, y traería como grave consecuencia, que en el peor de los casos, se pue-da obligar al imputado a concurrir obligatoriamente a una diligencia donde se va a señalar que no se declarará; c) El pedido de no declaración formulado en los escritos presentado a la �scalía, también implica por parte de la defensa la asunción de toda consecuencia jurídi-ca respecto al conocimiento del caso en que son investigados los imputados, por lo que tam-bién dicha solicitud debe comprenderse en toda su cabalidad y en todos los efectos jurídicos que traiga consigo; d) El nuevo Código Procesal Penal, privilegia un proceso pleno de garan-tías para el procesado, imputado y el investigado, a través de los cuales puede ejercer su de-recho de defensa, su derecho a declarar en la oportunidad que considere conveniente res-peto de los puntos sobre los cuales desea declarar, dejando constancia respecto de los pun-tos que no desea declarar, situación también que se aplica en la investigación preparatoria y también durante la etapa del enjuiciamiento, razones por las cuales este Despacho consi-dera desproporcional lo contenido en la Disposición Nº 10-2010, y en esta medida conviene dejar sin efecto la parte respectiva de dicha disposición, en el extremo que declara no ha lu-gar al pedido formulado por Simón Morales Pareja y Raúl Velarde Hernández, respecto úni-ca y exclusivamente a su diligencia de declaración personal, motivos por los cuales y razona-miento en virtud a lo que,

SE RESUELVE:

Declarar FUNDADA la tutela de derechos presentada por el abogado defensor de Simón Morales Pareja y Raúl Velarde Hernández, en la investigación que se sigue por el delito de Evasión Tributaria en agravio de la Sunat; y por ende se dispone dejar sin efecto la parte per-tinente de la Disposición N° 10-2010 del siete de diciembre del dos mil diez, relacionada con la denegatoria al pedido formulado por la defensa al haber uso a su derecho a no declarar,

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materializado en los escritos que obran en la carpeta �scal, asimismo se dispone que el �scal Luis García Huanta Caso, proceda dictar las medidas de corrección y se le invoca a que cum-pla con el artículo setenta y uno, literal uno, inciso d) del Código Procesal Penal. Regístrese y comuníquese.

S.S.JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA

25 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE INDICACIÓN DE PERSONA DE CONFIANZA DEL DETENIDO EN FLAGRANTE DELITO

“En el caso de la intervención del imputado fue realizada en una situación de �agran-cia, en este supuesto es importante realizar una ponderación entre el derecho que le asiste al imputado y la e�cacia de la persecución penal, dado que este derecho de ser asistido por una persona de su con�anza no es absoluto, pues puede ceder en el su-puesto de la no ubicación de la persona de su con�anza máxime que el Ministerio Pú-blico ha señalado que existía el riesgo cierto de una afectación de la e�cacia de los ac-tos de investigación que determinarían la desaparición de los elementos de convicción”.

Expediente : Nº 2799-2010-3-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaFecha : Arequipa, 18 de agosto de dos mil diezSolicitante : Luis Alberto Cataño Palacios

Resolución S/N

Arequipa, dieciocho de agosto de dos mil diez.

ATENDIENDO:

A la tutela de derechos propuesta por la defensa del imputado, con lo debatido oralmente y;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Hechos aceptados por las partes: El 26 de julio de 2010 a las 13:15 horas, el im-putado Cataño Palacios fue detenido por la Policía Nacional por inmediaciones de la calle Misti 108, distrito de Yanahuara.

SEGUNDO: Cuestionamiento al acta de registro personal: La defensa del imputado seña-la que al momento de efectuarse el registro personal existen las siguientes irregularidades: i) No hay constancia de que el imputado haya indicado el nombre de una persona de su con-�anza, tanto es así que el espacio se encuentra vacío; ii) No se ha consignado en qué parte del cuerpo del imputado se ha encontrado el bien incautado; y iii) La hora del registro perso-nal es de las 12.55 es decir antes de la intervención.

La �scalía al respecto ha señalado que es función de la policía realizar las diligencias de ur-gencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, conforme a lo dispuesto por el ar-tículo 67, asimismo el artículo 68 en su literal “c” y “k” del numeral 1 habilita a que la policía practique el registro a las personas, efectúe los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos �agrantes o de peligro inminente de su perpetración.

El tema en cuestión está con relación al primer punto respecto de la falta de constancia de que el detenido haya indicado el nombre de la persona de su con�anza, si ello constituye

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un vaciamiento del contenido esencial del derecho de defensa; el artículo 210 del Código Procesal regula el acto de investigación del registro de personas y habilita en su numeral uno la atribución de la policía para efectuar el registro de las personas, el numeral 2 del cita-do artículo establece como derecho que el registro se practique por una persona del mismo sexo del intervenido; el numeral cuatro establece que antes de iniciar el registro se expresa-ra al intervenido las razones de su intervención y se le indicara del derecho que tiene de ha-cerse asistir por una persona de su con�anza siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad. Es claro que este derecho a ser asistido en ese acto por una persona de su con�anza está condicionado a la posibilidad de ubicar a una persona rápidamente, empe-ro, la defensa solo ha señalado que no se ha consignado en el acta la indicación de que el im-putado haya indicado el nombre de la persona de su con�anza. En el caso de la intervención del imputado fue realizada en una situación de �agrancia, en este supuesto es importante realizar una ponderación entre el derecho que le asiste al imputado y la e�cacia de la perse-cución penal, dado que este derecho de ser asistido por una persona de su con�anza no es absoluto, pues puede ceder en el supuesto de la no ubicación de la persona de su con�anza máxime que el Ministerio Público ha señalado que existía el riesgo cierto de una afectación de la e�cacia de los actos de investigación que determinarían la desaparición de los elemen-tos de convicción. Sin embargo, es importante destacar que no obstante la ponderación rea-lizada, haciendo más equitativa y predominante la persecución penal debe instruirse al per-sonal policial a efectos de que en futuras intervenciones cumpla con indicar el imputado la persona de su con�anza para que se practique el registro, en tanto esto no afecte la persecu-ción penal, porque bien puede esa persona de con�anza vencer la reserva de la investigación y hacer ilusa la persecución penal.

Con relación a la no consignación de en qué parte del cuerpo del detenido se encon-traba el bien incautado, este es un tema que está vinculado a la e�cacia de este acto de in-tervención pero que no incide directamente en la afectación de un derecho fundamental.

Con relación a la hora del registro personal, la defensa señala que esta fue a las 12:55 y no a las 15:00 horas como está consignado en el acta. Se ha puesto a la vista del juzgador el acta y no es exacta la a�rmación de la defensa en el sentido de que aparezca las 15:55 ho-ras, dado que existe solamente un bloque que hace indeterminada su apreciación de mane-ra indubitable.

TERCERO: En relación al acta de registro domiciliario: La defensa ha sostenido que al mo-mento de efectuar el registro domiciliario a las 13:56 horas el imputado no contaba con abo-gado defensor.

Este es un tema que presenta varias aristas:

1. Que está relacionada al hecho de que todo acto de investigación, así sea este preliminar o en todo caso de �agrancia comisiva se tenga que contar siempre con un defensor pú-blico. En efecto, las defensas técnicas han postulado este hecho; sin embargo, no se ha tomado en consideración que las intervenciones en caso de �agrancia no suponen por su inmediatez que siempre el defensor técnico de manera determinada esté presente; por ello estando a las circunstancias de una intervención policial es que se debe veri�-car la razonabilidad de esta exigencia y no dar por descontado de una presencia abso-luta del defensor en todos los actos de investigación, esto es materialmente imposible.

2. El derecho a la inviolabilidad del domicilio; como cualquier derecho fundamental es un derecho relativo, (no existen derechos fundamentales absolutos) en efecto el mismo ar-tículo 2, numeral 9 establece como derecho fundamental la inviolabilidad de domicilio; precisa que nadie puede ingresar en él, ni efectuar investigaciones ni registros sin auto-rización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, empero establece las excep-ciones; salvo �agrante delito o muy grave peligro de su perpetración. El caso es que la

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�agrancia de la intervención y su urgencia en la realización determinan que este dere-cho fundamental ceda frente a la persecución penal e�caz que también es un derecho constitucional; en el caso de que la misma �scalía ha señalado ex post que hubieron co-municaciones orientadas a la desaparición de los vestigios; obviamente la demora en la realización de los actos urgentes de investigación hubiera determinado la desaparición de los elementos de convicción.

3. Está en debate actualmente en la doctrina si la �agrancia solamente puede ser predica-do de los delitos de comisión instantánea o también puede alcanzar a los delitos de co-misión permanente o por lo menos continuada; lo cierto es que no se puede establecer una fórmula conceptual general, abarcativa de todos los supuestos, tanto es así que en el presente caso, precisamente la inmediatez de la intervención permitió que se incau-te la droga en la entidad que luego ha sido postulada por el Ministerio Público.

FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE RESUELVE:

Declarar INFUNDADA la tutela de derechos propuesta por la defensa técnica de Luis Alberto Cataño Palacios. Noti�cados en audiencia pública.

S.S.FRANCISCO MENDOZA AYMA

26 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE PARTICIPACIÓN DE ABOGADO DEFENSOR DEL COIMPUTADO Y VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO FÍSICO

“Cuando se trata de la etapa de investigación, no puede contarse con la presencia de otros personas y defensores que la del propio declarante; como lo prescribe el artículo 84 numeral 4) del Código Procesal Penal, al establecer que el abogado defensor, pue-de participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no de�ende; por lo que no puede recla-marse un derecho que la ley no le asiste (…). El Código Procesal Penal, en su artícu-lo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individuali-zación de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción previa de la persona, y luego puesto junto con otras personas de características se-mejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser traído se podrá utilizar su fo-tografía u otros registros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal formalidad exigida por ley, no ha sido observada, en el recono-cimiento que habría efectuado el imputado (…) puesto que (…) no se le hizo conocer de la posible involucración en los cargos investigados y menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designación de un abogado que en su defensa presencie la misma (…) tal irregularidad procesal, es objeto de tutela”.

Expediente : Nº 155-2009-75-0401-1JCCJuzgado : Juzgado de Investigación Preparatoria de Cerro ColoradoImputados : Arnaldo José Macedo Delgado y Nelson Samanez TorresAgraviado : Ernesto Puma TacoDelito : Robo agravado

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Resolución N° -2010

Arequipa, veinticuatro de agosto del dos mil diez.

VISTOS: La petición propuesta por la defensa técnica del imputado Arnaldo José Macedo Delgado, con lo debatido oralmente, la posición de la �scalía y habiéndose obtenido del Sis-tema Informático Judicial la resolución número tres de fecha veinticinco del mayo de 2010 recaída en el Expediente Nº 1409-2010-76; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La defensa técnica del imputado Arnaldo José Macedo Delgado, formula tutela de derechos re�riendo que debe procederse a la nulidad de la declaración y reconocimiento del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres, contenido en diligencia de declaración de fecha 9 de febrero de 2009; aduciendo que para dicha declaración ha afectado su derecho de de-fensa, al no haber sido noti�cado para hacer valer su derecho a las repreguntas, así como de haberse realizado un acto de reconocimiento sin citación previa del imputado con su aboga-do defensor, habiéndose así afectado el derecho que le asiste en el artículo VIII inciso 2 del Tí-tulo Preliminar del Código Procesal Penal y artículo 71 del mismo cuerpo legal, careciendo de efecto legal tal medio de prueba obtenido ilegalmente. Existiendo pronunciamiento en igual sentido en otro órgano judicial, citando la resolución recaída en el Expediente Nº 1409-2010-76, cuya transcripción se ha obtenido del SIJ. Por su parte, la representante del Ministerio Pú-blico, re�ere que la declaración del imputado Samanez Torres, se realizó ante un pedido pro-pio de dicho imputado de acogerse a la confesión sincera; que para ese estado la persona de Arnaldo José Macedo Delgado, no tenía la condición de investigado, situación que se produ-ce con posterioridad, la que le es comunicada, contando con su defensa, por lo que tal dere-cho no le ha sido afectado; que la defensa lo que formula en sí es una nulidad, lo que no ha formulado en su oportunidad, habiendo transcurrido más de año y medio de la iniciación de la investigación, deduciendo nulidad en un estadio que no corresponde.

SEGUNDO: La defensa del imputado Macedo Delgado en sí lo que formula es nulidad de un acto procesal (la declaración del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres); al respecto se tiene en cuenta, que el artículo 71 del Código Procesal Penal, señala que el imputado puede hacer valer su derecho por sí mismo o a través de su abogado defensor, los que le son reco-nocidos por la ley y la Constitución; y en el artículo 72 del mismo Código, comprende los de-rechos que son objeto de tutela, debiendo el despacho pronunciarse si la afectación aludida y la nulidad que pide lesiona los derechos del imputado solicitante.

TERCERO: Es además de tenerse presente lo preceptuado por el artículo 149 del Código Pro-cesal Penal, que establece que la inobservancia de las disposiciones establecidas para las ac-tuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley, contemplan-do dos tipos de nulidades, absoluta y relativa. Y con respecto a la nulidad de la declaración del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres: el argumento de la defensa es que se le ha privado del derecho de defensa al no poder repreguntar al citado imputado, afectando su derecho ejercitado por su propia persona como de su abogado de estar presente en dicha diligencia, tratándose en consecuencia de una prueba no obtenida legalmente; que sobre tal extremo, de la afectación del derecho de defensa que argumenta el imputado Macedo Del-gado no ha sido lesionado; puesto que la diligencia referida se trata de una ampliación de de-claración solicitada por el propio Nelson Guillermo Samanez Torres, en la condición de inves-tigado, la misma que por disposición de ley, cuando se trata de la etapa de investigación, no puede contarse con la presencia de otros personas y defensores que la del propio declaran-te; como lo prescribe el artículo 84 numeral 4) del Código Procesal Penal, al establecer que el abogado defensor, puede participar en todas las diligencias, excepto en la declaración pres-tada durante la etapa de investigación por el imputado que no de�ende; por lo que no pue-de reclamarse un derecho que la ley no le asiste. Y en lo que concierne al reconocimiento

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que hiciera el imputado Nelson Samanez Torres al imputado Arnaldo José Macedo Delga-do, al responder la quinta pregunta de su declaración; se aprecia de la misma que dicho re-conocimiento se hace en 95 �chas de la Reniec de las que se tapó tanto el nombre y demás datos, reconociendo entre estas las que corresponderían a la persona de Arnaldo José Mace-do Delgado; que al respecto es de tenerse en cuenta que el Código Procesal Penal, en su ar-tículo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individualiza-ción de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción previa de la persona, y luego puesto esto junto con otras personas de características semejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser traído se podrá utilizar su fotografía u otros re-gistros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal for-malidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimiento que habría efectuado el imputado Nelson Samanez Torres, al identi�car a la persona de Arnaldo José Macedo Delga-do, puesto que este no se le hizo conocer de la posible involucración en los cargos investiga-dos y menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designación de un abogado que en su de-fensa presencie la misma. Que tal irregularidad procesal, es objeto de tutela, puesto no se le habría hecho conocer de los cargos que estaría involucrado; no habría contado con defen-sor que cautele su derecho, en una diligencia que era requerida su presencia, afectación que se halla contemplada en los literales a), c) y d) del numeral 2 del artículo 71 del Código Pro-cesal Penal.

CUARTO: Que si bien, como lo ha expresado el Ministerio Público, la defensa de la parte imputada, vía tutela de derechos se está deduciendo una nulidad, la misma que se estaría in-terponiendo después de año y medio de producirse la afectación, es de tenerse en cuenta como se indicó en la primera parte del considerando anterior, que el ordenamiento proce-sal penal contempla dos tipos de nulidades, absoluta y relativa; siendo que en esta última es donde la norma exige que debe ser interpuesta dentro de un plazo de cinco días de conoci-do el defecto, pero ello es cuando el defecto no es absoluto; (numeral 3 del artículo 151 del Código Procesal Penal); mientras tanto cuando se trata de una nulidad absoluta, la que in-clusive no es necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrá ser declarada aún de oficio, cuando el defecto concierne a la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presen-cia, (literal a) del artículo 150 del Código Procesal Penal); siendo este tipo de nulidad el que se ha cometido, corresponde al órgano jurisdiccional corregir el mismo, declarando sin efec-to el acto procesal. Causal de nulidad, que por extensión, alcanza además al reconocimien-to que habría efectuado el imputado Nelson Samanez Torres, en la persona de Richard Luis Torres Díaz.

Por estos fundamentos,

SE RESUELVE:

Primero: Declarar FUNDADA EN PARTE la tutela de derechos propuesta por la defensa del imputado Arnaldo José Macedo Delgado; por la que solicita la nulidad de la declaración y re-conocimiento del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres, contenido en diligencia de declaración de fecha 9 de febrero de 2009.

Segundo: Declarar tan solo NULA la pregunta y respuesta número cinco de la ampliación de declaración realizada por la persona de Nelson Guillermo Samanez Torres de fecha 9 de fe-brero de 2009 que contiene el acto de reconocimiento de las personas de Arnaldo José Ma-cedo Delgado y Richard Luis Torres Díaz; quedando subsistente el resto del contenido de la declaración del 9 de febrero de 2009. Tómese razón y hágase saber.

S.S.JAIME MORENO CHIRINOS

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27 TUTELA POR FALTA DE ABOGADO DEFENSOR EN RECONOCIMIENTOS EN LA ETAPA DE DILIGENCIAS PRELIMINARES

“Según el artículo 189 del Código Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al reconocimientos de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la persona que es objeto de reconocimiento, esta deberá ser con presencia de aboga-do defensor (…) esta formalidad (…) no hace distinción que cuando tenga que reali-zarse una investigación preparatoria o antes de esta [diligencias preliminares], la que debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las actas (…) de Reconocimiento de imagen de fotografía de �chas Reniec, así como el acta de re-conocimiento de imagen de fotografía de archivo fotográ�co de personas incrimina-das de la Depincri, (…) , no apareciendo en estas participación de abogado defensor, o que se haya realizado con la participación del juez de la investigación preparatoria, por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográ�co no cumple con los formali-dades que establece la ley”.

Expediente : Nº 4053-2010-48-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaInvestigado : Martín Valdivia NinacondorDelito : RoboAgraviado : Mario Salomón Manrique Flores


Arequipa, veintiocho de junio de dos mil once

VISTOS: La solicitud presentada por la defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Nina-cóndor, sustentado en audiencia y escuchado el Ministerio Público, así como la defensa del actor civil; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacondor presenta vía tute-la de derechos amparado en el artículo 71 inciso 4 del Código Procesal Penal la exclusión de las diligencias consistentes en el acta de reconocimiento de imagen de fotografía de archi-vo fotográ�co de personas incriminadas de la Depincri y el acta de reconocimiento de ima-gen fotográ�co de �cha Reniec, diligencias llevadas a cabo el día 5 julio del año 2010; la pri-mera a las 3:30 horas y la segunda a las 3:45 horas, y por extensión con respecto al acta de re-conocimiento físico de persona; argumentando que tales diligencias se habrían llevado a ca-bo sin observar las formalidades que establece la ley y perjudicando los derechos reconoci-dos a la persona del investigado, ello en mérito que en dichas actas la persona del investiga-do aquí Martín Edgar Valdivia Ninacóndor no contaba con presencia de defensoría a su favor.

SEGUNDO: Por su parte el Ministerio Público señala que las licencias realizadas fue en una etapa de indagación, esto a raíz de la declaración del agraviado Salomón Manrique Flores en la que hace una descripción de los sujetos participantes del hecho que es materia de inves-tigación de robo y secuestro, producidos el día 6 de febrero de 2010, indicando que no exis-tía imputación directa por lo que recabando muestras fotográ�cas de personas con caracte-rísticas parecidas o similares al expresada por el agraviado se produjo el reconocimiento por rueda de fotos, que justi�ca la no presencia de abogado defensor con respecto a los investi-gados en razón que se trataba de una investigación indagatoria y que se trataba de la investi-gación de cinco personas, que ello motivaría la presencia de cinco abogados defensores, que considera que tratándose de una investigación y no existiendo imputación no se ha vulnera-do el derecho de la defensa del investigado, de igual sustentó hace referencia la defensa del

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actor civil, por lo que considera que las diligencias actuadas en la etapa de investigación pre-liminar, están válidamente amparadas y no deben ser declaradas nulas y seguir de sustento en la presente investigación.

TERCERO: Que conforme lo establece el artículo 71 del Código Procesal Penal en su nume-ral 2 literal a) señala los jueces, �scales y policías deben hacer saber al imputado y de mane-ra inmediata y comprensible que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su con-tra y hacerles los motivos de la presente de investigación por las cuales están siendo investi-gados; en su literal c) señala de ser asistidos desde los actos iniciales de la investigación por un abogado defensor; en su numeral 4, señala que el imputado que considere que durante las diligencias preliminares o la investigación preparatoria no se han dado cumplimiento a estas disposiciones o sus derechos no son respetados, puede vía tutela de derechos solicitar amparo ante el juez de la investigación preparatoria. Que la presente tutela de derechos for-mulada por la defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacóndor se sustenta en que las actas de reconocimiento de imagen fotográ�ca de fechas 5 de julio de 2010 realizadas so-bre la persona de Martín Edgar Valdivia Ninacóndor se habría llevado a cabo sin la presencia del abogado defensor que tutele los derechos de dicho investigado, el sustento del Ministe-rio Público, así como la defensa del actor civil es de que se trataba de etapas indagatorias que no había imputación directa, por tal razón no justi�caría la presencia de abogado defensor con respecto a la persona de los supuestos investigados, que se tiene en cuenta lo que esta-blece artículo 189 Código Procesal Penal en su numeral 3, correspondiente al reconocimien-to de personas; en el caso de que no se cuente con la presencia de la persona que es obje-to de reconocimiento, esta deberá ser con presencia de abogado defensor, o en su defecto si es que se consideró que no podía contarse con la presencia de cinco abogados defenso-res, como se ha argumentado, el juez de investigación preparatoria en cuyo caso se conside-ra una diligencia de prueba anticipada, esta formalidad que establece la ley en forma expre-sa, no hace distinción que cuando tenga que realizarse una investigación preparatoria o an-tes de esta, la que debe cumplirse en toda la etapa procesal, que tal como se aprecia de las actas que se ha hecho referencia y la que no se objetado, en las actas de reconocimiento de imagen de fotografía de �chas Reniec, así como el acta de reconocimiento de imagen de fo-tografía de archivo fotográ�co de personas incriminadas de la Depincri, se pase con la parti-cipación del personal de la Depincri de la Policía Nacional, del Ministerio Público, del agravia-do y el abogado defensor de este agraviado, no apareciendo en estas participación de abo-gado defensor, o que se haya realizado con la participación del Juez de la Investigación Pre-paratoria, por tal razón dichas actas de reconocimiento fotográ�co no cumple con las forma-lidades que establece la ley, siendo así no se cuestiona el reconocimiento, sino las formalida-des que la ley expresamente señala como deben ser llevadas estas, en tal sentido es eviden-te que se ha afectado al debido proceso y también se ha afectado el derecho de defensa que le asiste a la parte investigada.

CUARTO: Más bien, con respecto al acta de reconocimiento físico de persona sobre la cual la defensa del investigado solicita también, que por extensión sea excluida de la presente in-vestigación, es de tenerse en cuenta que esta acta si más bien cumple con las formalidades que sí señala la ley, las que han sido expresadas en audiencia y reconocidas tanto por el Mi-nisterio Público como el actor civil; el despacho considera que nos encontramos en una eta-pa de investigación preparatoria, etapa esta donde se debe reunir los elementos su�cientes a �n de que el Ministerio Público, bien pueda sustentar un requerimiento de acusación o soli-citar el sobreseimiento, concluida la investigación preparatoria, si bien las actas anteriores no se podían ser consideradas, ante el incumplimiento formal que establece la ley, con respec-to al acta de reconocimiento físico de persona, esta si estaría cumpliendo con las formalida-des que expresamente así lo señala la ley, por tal razón en este extremo el despacho conside-ra que no resulta sustentado el pedido formulado por la defensa; por lo que,

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SE RESUELVE:

PRIMERO: Declarar FUNDADO EN PARTE el pedido de tutela de derechos postulada por la defensa del investigado Martín Edgar Valdivia Ninacóndor, ello con respecto a las Actas de Reconocimiento de Imagen Fotográ�ca de Archivo Fotográ�co de Personas Incriminadas de la Depincri y el Acta de reconocimiento y fotografía de �cha Reniec, llevadas a cabo el día 5 de julio de 2010, por lo tanto se tienen tales elementos de prueba excluidas de la presente in-vestigación; e INFUNDADO con respecto a lo solicitado al Acta de Reconocimiento Físico de Persona, la que tiene su plena validez. Regístrese y comuníquese.S.S. JAIME MORENO CHIRINOS

28 TUTELA POR FALTA DE ABOGADO DEFENSOR DE TESTIGO EN RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO INCRIMINANTE EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

“Especí�camente en el acta de diligencia de reconocimiento aun cuando sea fotográ-�co, deberá estar presente el abogado defensor de imputado, siendo así se tiene que el acta de reconocimiento fotográ�co ya referido no ha cumplido con respetar los de-rechos del imputado; pues no se hizo conocer los cargos al imputado y este no esta-ba siendo asistido por un abogado defensor, el hecho alegado por la �scalía de que en ese momento siendo la etapa de investigación preliminar, el solicitante era consi-derado como testigo no enerva el hecho de que se haya vulnerado los derechos ya in-dicado pues para proceder a realizar un reconocimiento obviamente ya debe existir riesgo penal o sospecha sobre una determinada persona y desde ese momento debe contar con abogado defensor y conocer los cargos que se le atribuyen para así no vul-nerar su derecho de defensa”.

Expediente : Nº 1409-2010-76Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Julián Atahualpa MendozaDelito : Robo agravadoAgraviado : Hostal Niks


Arequipa, veinticinco de mayo del dos mil diez.

VISTO Y OÍDO: La solicitud de tutela de derechos.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El abogado del imputado Julián Rómulo Atahualpa Mendoza señala que se han vulnerado y afectado los derechos de imputado establecidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal agrega que se han cometido vicios en el acta de reconocimiento en base a �-chas Reniec, pues en esa oportunidad su patrocinado no sabía que estaba siendo investiga-do, solo estaba en calidad de testigo y no se le dijo que debía estar presente su abogado, lo que ha impedido que haga uso de derecho de defensa, por lo que ha sido una prueba obte-nida ilegalmente y por ello pierde su e�cacia legal.

SEGUNDO: La �scalía en audiencia, y el solicitante inicialmente estuvo como testigo pues hasta ese momento era el propietario del vehículo intervenido. En cuanto al acta de reco-nocimiento referido, es cierto que no intervino el abogado, que no tiene inconveniente en

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que sea declarado nulo pues su despacho con la facultad que tiene ha dispuesto un recono-cimiento en rueda.

TERCERO: El artículo 71.2 , literales a y c del Código Procesal Penal establece que, los jueces, �scales o policía deben hacer saber al imputado que tiene derecho a conocer los cargos for-mulados en su contra y de ser asistido desde los actos iniciales por un abogado defensor, el numeral 1 de este artículo señala que el imputado puede hacer valer por sí mismo o a través de su abogado defensor, los derechos que la constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de la investigación hasta la culminación del proceso; el nu-meral 4 de este artículo señala que cuando el imputado considere que durante las diligen-cias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas dis-posiciones o sus derechos no son respetados puede acudir vía tutela al juez de investigación preparatoria para que subsanen la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda. El artículo 189 del código acotado establece que el procedimiento a efec-tuar en caso de reconocimiento de personas, el numeral 2 establece que cuando el imputa-do no pudiera ser traído se podrá utilizar su fotografía u otro registros, y el numeral tercero de este artículo señala que durante la investigación preparatoria deberá presencia el acto el defensor del imputado o en su defecto el juez de investigación preparatoria.

CUARTO: En el presente caso se alega que se han vulnerado los derechos del imputado en el acta de reconocimiento en �chas Reniec llevado a cabo en la etapa preliminar porque es-te no sabía que estaba siendo investigado, y en ese momento tenía la calidad de testigo, y porque no se le dijo que debía estar presente su abogado, al respecto se debe tener presen-te que la norma procesal establece que desde el inicio de las primeras diligencias de investi-gación el imputado puede hacer valer por sí mismo o través de su abogado los derechos que tiene, asimismo tiene derecho a conocer los cargos que se formula en su contra, y a ser asis-tido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor, especí�camente en el acta de diligencia de reconocimiento aun cuando sea fotográ�co, deberá estar presente el abogado defensor de imputado, siendo así se tiene que el acta de reconocimiento fotográ-�co ya referido no ha cumplido con respetar los derechos del imputado, pues no se hizo co-nocer los cargos al imputado y este no estaba siendo asistido por un abogado defensor, el hecho alegado por la �scalía de que en ese momento siendo la etapa de investigación preli-minar, el solicitante era considerado como testigo no enerva el hecho de que se haya vulne-rado los derechos ya indicado; pues para proceder a realizar un reconocimiento obviamen-te, ya debe existir riesgo penal o sospecha sobre una determinada persona, y desde ese mo-mento debe contar con abogado defensor y conocer los cargos que se le atribuyen para así no vulnerar su derecho de defensa.

En conclusión, esta acta de reconocimiento fotográ�co deviene en prueba que vulnera los derechos fundamentales del solicitante. Conforme expone el artículo octavo, punto 2 del Tí-tulo Preliminar, el cual establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Por estas consideraciones

RESUELVO:

PRIMERO: Declarar FUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por el imputa-do Julián Rómulo Atahualpa Mendoza.

SEGUNDO: Que carece de efecto legal el acta de reconocimiento efectuada en base a �chas Reniec que obra a folio 27 de la Carpeta Fiscal. Regístrese y comuníquese.


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29 TUTELA DE DERECHOS POR MOTIVACIÓN APARENTE DE LA DISPOSICIÓN FISCAL SOBRE DECLARATORIA DE COMPLEJIDAD DEL CASO

“No obstante de lo señalado respecto de la motivación referente ( y no inexistente co-mo señala la defensa técnica) el órgano jurisdiccional no puede cerrar los ojos a las características del hecho en la forma presentada; no obstante tampoco puede dejar de observar la motivación aparente de la disposición �scal, en ese sentido debe de-clararse nula la disposición �scal, a efectos de que emita otra exponiendo las razones que determinan la complejidad del caso. No se debe amparar el extremo de control de plazos dado que de los hechos debatidos y de los fundamentos expuestos �uye de manera indubitable una complejidad no especi�cada en la disposición �scal”.

Expediente : Nº 1591–2009-95-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaDelito : Financiamiento por medio de información fraudulenta Imputada : María Apaza RojoAgraviada : Caja Municipal Cuzco

Resolución s/n-2010

Arequipa, veinticuatro de mayo dos mil diez.

ATENDIENDO:

PRIMERA: La tutela de derechos persentada por la defensa técnica de la imputada María Apaza Rojo con lo debatido oralmente; y:

CONSIDERANDO:

Primero: El artículo 71 del Código Procesal Penal regula en su numeral 4 la tutela de dere-chos cuando se afecte[n] los derechos del imputado.

Segundo: La defensa técnica de la imputada ha señalado que al momento de formalizar-se la Investigación Preparatoria se acumularon 7 investigaciones de diferentes �scalías, se-ñala que fue en ese momento procesal en la que la �scalía debía haber de�nido el caracter complejo de la investigación. A�rma que la investigación fue fomalizada el 2 de noviembre de 2009, y que por consiguiente, el plazo habría vencido el 2 de marzo de 2010 y, que al ven-cimiento de este no se ha emitido ninguna disposición sino que 20 dias después se emita la disposición en cuestión.

El cuestionamiento de la defensa técnica estriba fundamentalmente en que la disposición �scal no está fundamentada; señala que este es un derecho fundamental que goza de pro-tección constitucional, que sería un derecho implícito que contendría un derecho explíci-to. Empero la debida motivación constituye un principio-derecho, que aparece en el artícu-lo 139 numeral 5 de la Constitución Política del Estado; este principio es considerado, como tal desde su faz objetiva; empero, es considerado a la vez como un derecho subjetivo funda-mental desde su faz precisamente subjetiva; precisamente por ello tiene autonomía como derecho fundamental explícito.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional en sendas disposiciones ha señalado que este prin-cipio-derecho corresponde como deber a todas las entidades públicas que emiten decisio-nes; asi en el caso “Cantuarias” ha precisado que la Fiscalía en la realización de sus actos de-be observar este principio.

Segundo: De la apreciación de la disposición �scal se aprecia en el numeral primero de los considerandos la referencia a las carpetas 433-2009, 2749-2009, 2776-2009, 2231-2009,

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3134-2009, 2886-2009, 2489-2009, 3851-2009 y 5253-2009, en cada uno de los parrafos apa-recen los hechos imputados y los distintos agraviados. En el numeral segundo de la citada disposición se transcribe el dispositivo normativo pertinente esto el artículo 342.3 del Códi-go Procesal Penal

No obstante que de la cita de las carpetas y las referencias a los hechos y distintos agravia-dos se asumiría que constituirían una cantidad importante de agraviados y se inferiría que se requiere la actuación de una cantidad signi�cativa de actos de investigación, sin embar-go, la �scalía no ha proporcionado una fundamentación expresa al respecto. No se trata de la exigencia de una programación de estos actos de investigación, sino por lo menos de plan-tear la necesidad que esos actos de investigación a efectos de estimar la complejidad de la investigación.

No obstante de lo señalado respecto de la motivación referente (y no inexistente como se-ñala la defensa técnica) el órgano jurisdiccional no puede cerrar los ojos a las caracteristicas del hecho en la forma presentada; no obstante, tampoco puede dejar de observar la motiva-ción aparente de la disposición �scal, en ese sentido debe declararse nula la disposición �s-cal, a efectos de que emita otra exponiendo las razones que determinan la complejidad del caso. No se debe amparar el extremo de control de plazos dado que de los hechos debatidos y de los fundamentos expuestos �uye de manera indubitable una complejidad no especi�-cada en la disposición �scal.


SE RESUELVE:

a) Declarar FUNDADA EN PARTE la tutela de derechos y, por consiguiente, NULA la Dis-posición Fiscal Nº 05 -2010, en el extremo que declara compleja la investigación; otor-gar el plazo de 10 para que emita la disposición que corresponda.

b) INFUNDADA el extremo de control de plazos. El Ministerio Publico se reserva su derecho.

Abogado de la defensa se reserva su derecho respecto a que se declare infundado su pedi-do de control de plazos.S.S.FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA

30 TUTELA DE DERECHOS CONTRA DISPOSICIÓN FISCAL POR INCOHERENTE, LATA Y GENÉRICA

“El despacho considera que la indicada disposición �scal es efectivamente incoheren-te, lata y genérica. Es incoherente, pues (…) efectúa un análisis de los presuntos de-litos de falsedad ideológica y falsedad genérica; sin embargo, en su parte dispositiva (…) dispone que la señora �scal provincial formalice investigación preparatoria por los delitos de falsead ideológica y falsedad material en contra del solicitante Enrique Antonio Daza Arenas, situación que por más que pueda signi�car un error material y deba corregirse como efectivamente ha ocurrido según es de verse de la carpeta �s-cal, en tanto no se haga, genera indefensión en el imputado. Es lata y genérica por-que si bien se hace referencia a supuestos de hecho, aludiéndose a la expedición por parte del investigado solicitante de dos resoluciones administrativas; empero se ha-ce de manera difusa, no precisándose cuál de ellas o si ambas constituyen el hecho

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imputado respecto al presunto delito de abuso de autoridad; en cuanto a los presun-tos delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica, re�ere la disposición �scal (…) que el hecho imputado constituiría la inserción en documento público declaraciones falsas, empero no precisa a qué documento público se re�ere (…) como tampoco pre-cisa cuáles serían tales declaraciones falsas”.

Expediente : Nº 2009-01426-0-0401-JR-PE-3Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaEspecialista : Paola Delgado TejadaSolicitante : Enrique Antonio Daza Arenas


Arequipa, veinte de abril de dos mil nueve.

VISTA: La solicitud de tutela de derechos postulada por el ciudadano Enrique Antonio Daza Arenas, escuchados los intervinientes en audiencia pública, teniéndose a la vista el expedien-te o carpeta �scal número 952-2008; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Del debido proceso y del derecho de defensa

El debido proceso es un derecho fundamental que permite a toda persona exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo, el cual debe hacerse bajo ciertas garantías mínimas que le ase-guren que se “haga justicia”; y para ello este provee un marco legislativo sustancial y proce-sal que debe ser observado tanto por los órganos jurisdiccionales como por los órganos �s-cales o del Ministerio Público. El debido proceso, en su fase formal, constituye una parte del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, particularmente la referida al proce-so, a su tramitación, las garantías que deben ser observadas a lo largo del mismo y la conse-cución de una resolución de�nitiva.

De otro lado, el derecho de defensa es uno de los elementos o facetas del debido proceso y se con�gura fundamentalmente como el derecho del acusado de ser informado de la acu-sación o pretensión formulada en su contra. Así pues, la defensa de los derechos o intereses del acusado importa que se reconozca al mismo el derecho abstracto a la contradicción, en virtud del cual, puede proponer sus medios de defensa que le convenga. Este derecho ha si-do consagrado en el artículo ciento treinta y nueve, inciso décimo cuarto, de la Constitución Política del Estado así como en el artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal comprende la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesa-rios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado, adquiriendo este de-recho en el área penal de mayor relevancia pues en él está en juego la libertad y el patrimo-nio del imputado.

SEGUNDO: De la formalización de la investigación preparatoria

De conformidad con lo establecido por el artículo 336,2,b) del Código Procesal Penal, la dis-posición de formalización de la investigación preparatoria debe contener los hechos que son materia de la imputación, debidamente detallados; así como la tipi�cación especí�ca corres-pondiente, no siendo su�ciente señalar en nombre jurídico del delito imputado sino tam-bién la precisión del artículo, inciso, párrafo, que contiene en tipo o subtipo imputados. Esto posibilita que el investigado pueda conocer en forma cierta la imputación formulada en su contra y de esta manera tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan.

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TERCERO: De los hechos cuestionados

El ciudadano Enrique Antonio Daza Arenas ha esgrimido que el despacho �scal a cargo de la emplazada ha afectado sus derechos al incurrir en tres hechos que a continuación se detallan:

a) Que al emitir la disposición 202-2009-4FSPA-MP-AR, con fecha dos de abril del presente año, ha dejado vencer el plazo de cinco días que le confería el artículo 334,6 del Código Procesal Penal, habiéndolo hecho pasados los diez días.

b) Que la disposición 202-2009-4FSPA-MP-AR, de fecha dos de abril del presente año, es incoherente, lata, genérica y vulnera sus derechos constitucionales.

c) Que la disposición 202-2009-4FSPA-MP-AR, de fecha dos de abril del presente año, en su parte considerativa se re�ere a los delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica; y en la parte resolutiva dispone que se formalice investigación por el delito de Falsedad Material.

CUARTO: Del tácito asentimiento de la emplazada

La emplazada María Cecilia Estrada Aragón, pese de estar válidamente noti�cada con la re-solución judicial que la citaba a audiencia para el día diecisiete de los corrientes ha optado no concurrir a la misma, esgrimiendo que encontrándose la causa en la etapa de investiga-ción preparatoria, corresponde representar al Ministerio Público a la �scal provincial; sin em-bargo, la emplazada debe tener presente que lo cuestionado por el ciudadano Enrique An-tonio Daza Arenas no es el Ministerio Público como institución, sino su labor como represen-tante de dicha institución.

Ahora bien, en cuanto al punto a) del considerando anterior, se aprecia de la carpeta �scal que la emplazada ha emitido su disposición �scal con fecha uno de abril de dos mil nueve, cuando había recibido la misma con fecha veinte de marzo pasado; esto es al octavo día ha-ber recibido los actuados, o lo que es lo mismo vencido el plazo de cinco días que estable-ce el artículo 334,6 del Código Procesal Penal, lo cual, a consideración de este despacho judi-cial no constituye una afectación al derecho de defensa, sino responsabilidad disciplinaria en que habría incurrido la emplazada de conformidad con lo establecido por el último párrafo del artículo 144,2 del mismo ordenamiento adjetivo, lo que sí amerita más bien poner tal he-cho en conocimiento de su superior inmediato, o�ciándose al efecto a la señora Fiscal Supe-rior Decana del distrito judicial de Arequipa.

De otro lado, en cuanto a los puntos b) y c) del considerando anterior, el despacho conside-ra que la indicada disposición �scal es efectivamente incoherente, lata y genérica. Es incohe-rente, pues en su considerando quinto, punto a), penúltimo párrafo efectúa un análisis de los presuntos delitos de falsedad ideológica y falsedad genérica; sin embargo, en su parte dispo-sitiva, punto cuarto, dispone que la señora �scal provincial formalice investigación prepara-toria por los delitos de falsedad ideológica y falsedad material en contra del solicitante Enri-que Antonio Daza Arenas, situación que por más que pueda signi�car un error material y de-ba corregirse como efectivamente ha ocurrido según es de verse de la carpeta �scal, en tan-to no se haga, genera indefensión en el imputado. Es lata y genérica porque si bien se hace referencia a supuestos de hecho, aludiéndose a la expedición por parte del investigado soli-citante de dos resoluciones administrativas; empero se hace de manera difusa, no precisán-dose cuál de ellas o si ambas constituyen el hecho imputado respecto al presunto delito de abuso de autoridad; en cuanto a los presuntos delitos de falsedad ideológica y falsedad ge-nérica, re�ere la disposición �scal cuestionada en el penúltimo párrafo del punto a), conside-rando quinto, que el hecho imputado constituiría la inserción en documento público decla-raciones falsas, empero no precisa a qué documento público se re�ere (no siendo su�ciente

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la anotación “Resolución de Gerencia General”, como tampoco precisa cuáles serían tales de-claraciones falsas.

QUINTO: De la afectación del derecho de defensa

En tal contexto, este Despacho considera que el derecho de defensa del ciudadano investi-gado Enrique Antonio Daza Arenas se ve notoriamente afectado, al no haber tomado cono-cimiento cabal de la imputación efectuada en su contra por la emplazada a través de su dis-posición 202-2009-4FSPA-MP-AR, que le posibilite ejercitar plenamente su derecho de defen-sa tanto respecto al fondo mismo del asunto como mediante las defensas de forma que pu-dieren corresponder.

Por lo que, en observancia del artículo 139,14 de la Constitución Política, de conformidad con lo establecido por el artículo 71,4 del Código Procesal Penal, con la facultad conferida por el artículo 29,5 del mismo ordenamiento procesal.

RESUELVO:

1. Declarar FUNDADA en parte la solicitud de tutela de derechos postulada por el ciuda-dano Enrique Antonio Daza Arenas, respecto a los puntos b) y c) del considerando ter-cero de la presente resolución; en consecuencia dispongo que la emplazada María Ce-cilia Estrada Aragón proceda a integrar y corregir, conforme a lo discernido en el tercer párrafo del considerando cuarto de la presente resolución, la disposición 202-2009-4FS-PA-MP-AR, su fecha primero de abril del presente año, en el plazo de cinco días hábiles;

2. Declarar INFUNDADA la misma solicitud en cuanto al punto a) del considerando terce-ro de la presente resolución (respecto al vencimiento del plazo que tenía la emplazada para resolver) debiendo, sin embargo, tal hecho ponerse en conocimiento de la señora �scal superior decana del Distrito Judicial de Arequipa, o�ciándose para tal efecto.

3. Disponer la devolución de la carpeta �scal y el informe acompañado que fueran remiti-dos por la señora �scal provincial penal de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de Arequipa. Regístrese y notifíquese.

S.S.CELIS MENDOZA AYMA

31 TUTELA DE DERECHOS POR IMPRECISIÓN DE CARGOS Y HECHOS EN DISPOSICIÓN DE FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“La formalización de la imputación �scal debe contener los hechos y la tipi�cación es-pecí�ca correspondiente, ello implica que no basta expresar solo los hechos especí�-cos o solo la tipi�cación especí�ca o viceversa; por lo que el cumplimiento de la obli-gación �scal solo se veri�ca si ambos extremos se hallan saturados (…) la petición de-bió ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia plena del proceso justo”.

Sala Penal de Apelaciones - Sede CentralExpediente : Nº 00116-2010-62-0401-SP-PE-01Sala Penal : Apelaciones ArequipaEsp. Sala : Karim Delcy Lino LoayzaImputados : Fidela Orfelinda Sevillano Pinto y otrosDelito : Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargoAgraviada : Municipalidad Distrital de Deán ValdiviaJIP-M : Erika Tamayo Díaz

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AUTO Nº 318-2010-SSP RESOLUCIÓN Nº 09-2010

Arequipa, primero de octubre de dos mil diez.

VISTOS:

PRIMERO: Decisión impugnada (folios 34 a 41)

1.1. Lo es la Resolución N° 04-2010 de fecha 6 de julio de 2010 emitida por el Juzgado de In-vestigación preparatoria que resuelve declarar infundada la solicitud de tutela de dere-chos presentada por la defensa material de doña Cleofe Sauri Gárate y doña Fidela Or-felinda Sevillano Pinto de Gallegos y oralizado en audiencia por su defensa técnica por intermedio del doctor don Yuri Almendáriz Gallegos.

1.2. Fundamentos de la decisión judicial impugnada

1.2.1. El a quo señala que la naturaleza de la tutela de derechos en relación al derecho de defensa, versa únicamente en la carencia de fácticos necesarios y su�cientes como para que se ejerza el derecho de defensa, esto es, que la propia norma reconoce al Mi-nisterio Público no solo la cali�cación alternativa en su tipi�cación, sino la posibilidad de iniciar una etapa intermedia y acusar alternativamente por conducta distinta a la que hubiese considerado, siempre y cuando no se afecte el bien jurídico, ello signi�ca-ría, bajo la teoría de la defensa, que se afectaría evidentemente el derecho a la defensa al recali�carse cargos en conducta distinta o a acusarse alternativamente cuando la pro-pia norma adjetiva reconoce la posibilidad en el director de la investigación en la medi-da que no pueda prosperar la teoría de la acusación principal.

1.2.2. Además el Despacho se respalda en la sentencia del Tribunal Constitucional en el Caso Nº 3332-2008 de fecha 26 de octubre de 2009, en el cual se interpuso acción de garantía manifestando vulneración de los derechos de motivación de resoluciones ju-diciales, defensa y debido proceso, por no establecer de manera clara y concreta los he-chos, el Tribunal Constitucional máximo intérprete de la norma consideró que la con-ducta imputada al tratarse de un accionar colectivo, requiere una descripción de con-ductas por un propio comité, esto es, que el actuar de los investigados haya sido en mé-rito a su condición de miembros de un comité para realizar determinados actos que el Ministerio Público considera que constituyen ilícito penal, esto es, que la delimitación exacta de participación individual en relación a hechos, el Tribunal Constitucional reco-noce que no afecta el derecho de defensa en tanto sean reputables a un acto de dispo-sición propia de la función que desempeñan en el momento.

SEGUNDO: Postulación de la acción (folio 5 a 8)

En la solicitud de tutela de derechos formulado por doña Cleofe Yauri Garate y doña Fide-la Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos, solicitan audiencia de tutela de derechos, con la �-nalidad de que se dicte las medidas de corrección, debido a que se les apertura investiga-ción preparatoria sin respetar el principio de legalidad y el derecho de defensa, argumen-tando que:

2.1. Mediante Carpeta Fiscal N° 1506090600-2008-1294-0, se les inició investigación prepa-ratoria, por ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Islay que despacha el señor Fiscal Gilmar Zevallos Hurtado.

2.2. Se les imputa la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, según formalización de investigación preparatoria, en la modalidad de delito de negociación

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incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto en el artículo 399 del Có-digo Penal.

2.3. El tipo penal tiene diferentes modalidades de comisión.

2.4. El señor �scal realiza una cali�cación genérica, incumpliendo con determinar la tipi�ca-ción especí�ca.

2.5. La Constitución consagra el principio de legalidad y derecho de defensa (principio de imputación necesaria).

TERCERO: Postulación de la impugnación

3.1. Fundamentos de la apelación formulada por doña Cleofe Yauri Garate y doña Fi-dela Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos (folios 42 a 48)

Las solicitantes impugnaron la decisión, bajo los siguientes argumentos:

3.2. Se formalizó investigación preparatoria, pero no se cumple con lo establecido en el ar-tículo 336.2.b del NCPP, en cuanto dispone, que la disposición y formalización de la in-vestigación preparatoria debe contener los hechos y tipi�cación especí�ca. De la lectu-ra del artículo 399 del CP se advierte que el verbo rector es interesarse y que las modali-dades de comisión son: a) directamente; b) indirectamente; y c) por acto simulado, cada uno de los cuales con�gura un ilícito penal propio o combinable. Aceptamos que pue-den combinarse las modalidades de comisión, pero que en todo caso el Ministerio Pú-blico tiene la obligación por aplicación del principio de legalidad procesal señalar la ti-pi�cación especí�ca en atención a lo previsto por el 336.2.b del NCPP.

3.3. La tutela de derechos se sustenta en que, al no cumplirse con lo establecido por el ar-tículo 336.2.b del NCPP se vulnera el derecho de defensa de las imputadas. Considerar que ello no afecta el derecho de defensa importa traer abajo toda la construcción sobre la cual se sustenta el sistema acusatorio adversarial en uno de sus escombros también yace la vulneración del principio de igualdad de armas.

FUNDAMENTOS:

PRIMERO: Procedencia de la apelación

La impugnación ha sido formulada por parte legitimada para proponerla (solicitantes), en tiempo oportuno (la decisión impugnada fue noti�cada el día de la audiencia correspon-diente, esto es el 6 de julio de 2010, como se aprecia del folio 41, quienes apelaron en el ac-to, cumpliendo con fundamentar su recurso de apelación el día 7 de julio del mismo año (co-mo se ve del folio 42).

En el recurso de apelación se hace referencia a los fundamentos de hecho y de derecho que el apelante esgrime en su favor.

SEGUNDO: Normativa involucrada

2.1. El artículo 139.3 de la Constitución señala que el debido proceso es una garantía (dere-cho/deber) que se debe observar en los encausamientos.

2.2. El artículo 336.2.b del NCPP precisa que la formalización de la acción penal debe ser es-pecí�ca en tipi�cación y en sustento fáctico.

2.3. El artículo 71 del Código Procesal Penal, establece en el inciso 2, los derechos con los que cuenta el imputado; asimismo, establece en el inciso 4, que cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria

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no se han dado cumplimiento a estas disposiciones. O que sus derechos no son res-petados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requeri-mientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparato-ria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

2.4. El artículo 405 del Código Procesal Penal, establece la forma de proceder en caso de ejercitar el derecho de impugnación.

2.5. El artículo 420 del Código Procesal Penal, establece el trámite de la apelación de autos.

TERCERO: Análisis jurisdiccional

3.1. El proceso de tutela de derechos previsto en el artículo 71 del Código Procesal Penal debe ser interpretado sistemáticamente con el Código Procesal Constitucional a �n de establecer sus verdaderos alcances sin colisionar con los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo u otro.

3.2. Esta Sala Superior se ha pronunciado anteriormente señalando que la potestad de pe-dir tutela de derechos está limitada por los artículos 70 y 71 del Código Procesal Penal solo en favor del imputado.

3.3. Bajo ese contexto, el accionante amparó su pretensión en el inciso cuarto del artículo 71 del NCPP, norma que establece que cuando la imputada considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimien-to a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de me-didas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dic-te las medidas de corrección o de protección que correspondan.

3.4. El artículo 336.2.b del NCPP se ha construido por el legislador (desde la perspectiva ló-gico-jurídica) como una norma imperativa, indicando que la formalización de la impu-tación �scal debe contener los hechos y la tipi�cación especí�ca correspondiente; ello implica que no basta expresar solo los hechos especí�cos o solo la tipi�cación especí�-ca o viceversa; el cumplimiento de la obligación �scal solo se veri�ca si ambos extremos se hallan saturados.

3.5. El planteamiento de las apelantes se halla en la base misma del acusatorio (separación de funciones de acusar y juzgar) en el sentido de que la acusación debe ser clara y cabal.

3.6. Desde luego el Ministerio Público puede formular imputaciones alternativas (segunda parte del propio apartado b del inciso 2 del artículo 336 del NCPP); se entiende enton-ces que también la imputación alternativa tendrá que ser especí�ca en hechos y tipi�-cación, y el proceso seguir bajo aquellos marcos hasta la culminación.

3.7. La formación en la presente causa (folios 1 a 2 vuelta), aunque ciertamente no constitu-ye una imputación sin hechos ni ausente de señalamiento de tipo penal, no reviste los parámetros de precisión que la ley ha establecido y que en efecto constituyen garantía del ejercicio del derecho de defensa y base de la materialización del contradictorio ante los órganos especializados en justicia del Estado en democracia.

3.8. La petición debió ser amparada, para corregir el error a tiempo y restablecer la vigencia plena del proceso justo, sin que alegóricamente avance sobre terreno inestable.

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CUARTO: Deber de cautelar la defensa jurídica del Estado

Es menester tener en cuenta, para evitar efectos procesales negativos, que en los delitos de corrupción de funcionarios, la competencia de las procuradurías públicas se halla legalmen-te señalada y que esta no es prorrogable.

Por lo que administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Superior Pe-nal de Arequipa, habiendo escuchado a las partes presentes en la vista de causa y revisado los actuados pertinentes;

HEMOS ACORDADO

1. Declarar FUNDADA la apelación formulada por doña Cleofé Sauri Gárate y doña Fidela Orfelinda Sevillano Pinto de Gallegos; en consecuencia,

2. REVOCAR la Resolución Nº 04-2010 de fecha 6 de julio de 2010 emitida por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Islay (folios 38 a 41) emitida por la señorita jueza doña Erika Tamayo Díaz, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos formulada por las indicadas investigadas en la causa por delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad de Deán Valdivia; y REFORMÁNDOLA:

3. Declarar FUNDADA la petición de tutela de derechos planteada, por imprecisión de cargos y hechos relativos de manera especí�ca a los cargos contra las investigadas en la formalización de investigación preparatoria en su contra y en agravio del Municipio de Deán Valdivia; en consecuencia,

4. Declarar NULO lo actuado en el procesamiento y disponer se efectúen por la �scalía de investigación preparatoria las precisiones en la formalización que ha efectuado, nuli-dad que no afecta los instrumentos, informes y constataciones que obren en la carpeta �scal.

5. DISPONER que la Fiscalía Provincial de Investigación Preparatoria de Islay tenga en cuenta lo relativo a la competencia de la Procuraduría Pública correspondiente.- Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Juez superior ponente: señor Salas Arenas

S.S.SALAS ARENAS FERNÁNDEZ CEBALLOSAQUIZE DÍAZ

FUNDAMENTOS PARCIALMENTE DISCORDANTES

1. La tutela de derechos prevista en el artículo 71.4 del Código Procesal Penal, es un me-canismo de autoprotección especial, al interior del proceso penal, en el caso de que los derechos fundamentales del imputado, señalados en la norma procesal o en la Cons-titución, se vean afectados en el proceso penal, en especí�co, en la etapa de investiga-ción preliminar o preparatoria.

No obstante, este mecanismo de autoprotección o también, garantía constitucional del proceso penal, no es privativa solo del imputado, por cuanto, existen también otras par-tes e inclusive, sujetos procesales, que pueden ser afectados en sus derechos (desacuer-do con el numeral 3.2. de la ponencia).

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2. En el caso en concreto, resulta inaudito que el propio �scal provincial a�rme que toda-vía no es el momento para que el Ministerio Público especi�que el delito, cuando su obligación es motivar debidamente toda disposición y requerimiento, como lo ordena el artículo 64.1 y 122.5 del Código Procesal Penal y así también lo ha ordenado el Tribu-nal Constitucional.

3. El deber de motivación no escapa a un organismo administrativo, más aún si este es uno cuali�cado, como el Ministerio Público, en el caso de las investigaciones penales.

4. No habiendo cumplido el representante del Ministerio Público, a cabalidad con la obli-gación legal antes señalada, advertida en la disposición de formalización (foja 50), la pe-tición del imputado es totalmente válida y plausible.

S.S.JUEZ SUPERIOR: FERNÁNDEZ CEBALLOS.

32 TUTELA DE DERECHOS POR PARTE DEL AGRAVIADO EN LA ETAPA INTERMEDIA

“La �scalía ha presentado requerimiento acusatorio (…) por lo que se tiene que se ha dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa intermedia; por lo que no pue-de retrotraerse a estados anteriores, a lo que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la �scalía mediante disposición (…) dispuso tener como agraviado a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, resolución que fue noti�cada a la parte solicitante (…) por lo que la alegación de que no ha sido considerado como parte agraviada ya no tendría sustento”.

Expediente : Nº 2009-4172-72-0401-JR-PE-02Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaDelito : Falsi�cación de documentosAgraviados : William Alberto Cano y otro Imputado : Gerardo Maximiliano Martínez Huaytalla


Arequipa veintitrés de junio del dos mil diez.

VISTO Y OÍDOS: La solicitud de tutela de tutela de derechos.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La parte solicitante indica que la �scalía durante la investigación no lo ha consi-derado como agraviado en el delito contra la fe pública, por lo que se le ha causado inde-fensión al Estado; además que no se ha podido constituir como actor civil, por lo que solici-ta se formalice investigación preparatoria por el delito contra la fe pública previsto en el pri-mer y segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal, que se declare nulo todo lo actua-do en lo que no contravenga en los intereses del Estado, hasta antes de la conclusión de la investigación y que se amplíe la investigación por cinco días, ello porque se ha presentado una causal de nulidad.

SEGUNDO: La �scalía señala que inicialmente durante la investigación no se consideró como agraviado al Estado y que se formalizó investigación por el primer párrafo del artículo 427 del Código Penal, que si bien se dio por concluida la investigación; sin embargo, mediante dispo-sición �scal número diez, de fecha tres de mayo del dos mil diez, se consideró al Estado como agraviado en la investigación, resolución que fue noti�cada a la parte solicitante el doce de

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mayo del presente año, que en referencia a la cali�cación jurídica con la facultad que le con-cede la ley, en la acusación �scal presentada el diez de junio de este año, ha cali�cado los he-chos imputados en el delito previsto en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal.

TERCERO: Que si bien la norma procesal penal, no establece un trámite para la tutela de de-rechos del agraviado solo para el imputado, sin embargo por el principio de igualdad de ar-mas, es atendible una tutela de derechos al agraviado siempre y cuando se vulnere un dere-cho fundamental de este, siendo así aplicando supletoriamente las reglas para la tutela del imputado, se tiene que este procede cuando en las diligencias preliminares o investigación preparatoria, no se ha dado cumplimiento a los derechos que tiene este, asimismo el artícu-lo 154.4 del Código Procesal Penal establece que la declaración de nulidad de actuaciones de investigación preparatoria no importará su reapertura.

CUARTO: En este orden de ideas se tiene que la �scalía ha presentado requerimiento acu-satorio en fecha diez de junio del presente año, por lo que se tiene que se ha dado inicio a otra etapa del proceso, que es la etapa intermedia; por lo que no puede retrotraerse a esta-dos anteriores, a lo que se agrega que antes de iniciar la etapa intermedia, la �scalía median-te disposición número diez de fecha tres de mayo del presente año, dispuso tener como agra-viado a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, resolución que fue noti�cada la parte solicitante el doce de ese mismo mes y año, por lo que la alegación de que no ha sido considerado como parte agraviada ya no tendría sustento, a lo que se agrega que está pen-diente de realizar una audiencia de constitución de actor civil, requerida por la propia par-te solicitante, �nalmente en cuanto a la cali�cación jurídica el actor civil no tiene legitimidad para solicitarla. Por estas consideraciones.

RESUELVO: Declarar INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por José Antonio Cárdenas Ticona, en representación de la Procuraduría de la Superintendencia Na-cional de los Registros Públicos. Regístrese y comuníquese.


33 TUTELA DE DERECHOS ANTE INEXISTENCIA DE FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“La audiencia de tutela de derechos está referida a proteger derechos del imputado en un proceso penal, tal y como lo indica el artículo 71 del nuevo Código Procesal Pe-nal, protección de derechos que según el juzgador puede realizarse en cualquier eta-pa del proceso, incluso en diligencias preliminares, y como se ha informado en esta audiencia por parte de las partes no existiría ya un proceso penal, dado que el repre-sentante del Ministerio Público mediante disposición no habría formalizado investi-gación preparatoria por considerar que no concurren los delitos que preliminarmen-te se propusieron”.

Expediente : Nº 1649-2010-39-0401-JR-PE-3Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Fredy Raúl Peñaloza Chávez Delito : ContrabandoAgraviado : El Estado-Sunat-Aduanas

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Arequipa, once de junio de dos mil diez.

ESCUCHADAS las partes, respecto a la solicitud de Tutela de Derechos presentada por Freddy Raúl Peñaloza Chávez, para efectos de que se ordene devolución de bienes incauta-dos por Aduanas, y;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defen-sor, los derechos que la Constitución y la ley le concede para el caso de autos cuando el im-putado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones referidas a sus derechos, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela de derechos al juez de la investigación preparatoria, ello de conformidad con lo que dispone el artículo 71, inciso 1 e inciso 4 del nuevo Código Procesal Penal.

SEGUNDO: El solicitante a través de su abogado defensor ha indicado que se le ha segui-do investigación por presunta comisión de delitos de contrabando y receptación referidos a unos bienes consistentes en neumáticos y aros, se entiende neumáticos y aros de vehículos; los cuales habrían sido incautados como consecuencia de esta presunción delictiva, que cul-minada la investigación el señor �scal provincial dispuso no formalizar investigación prepa-ratoria, por considerar que no concurrían los delitos antes indicados, que recurrida esta dis-posición �scal el superior ha con�rmado la no formalización de la investigación preparatoria. Que el �scal provincial había dispuesto la devolución inmediata de los bienes incautados an-tes mencionados, esto es, los neumáticos y los aros de vehículos; pero que el �scal superior habría dispuesto que sea la autoridad administrativa, esto es, que sea Aduanas quien cali�-que si el imputado deba realizar algún pago respecto de tributos, indicando la defensa que se habría dispuesto una devolución diferida, indica la defensa que el proceso penal ya ha ter-minado y por tanto la medida cautelar dictada en este proceso también debe concluir dado que se deriva del principal, esto es, del proceso de investigación.

El representante del Ministerio Público indica que la Fiscalía Superior ha actuado de acuerdo a sus atribuciones, tal y como lo ha expresado la defensa cuando indicó que –hasta la dispo-sición de con�rmación de incautación del �scal provincial el proceso era correcto– que en la resolución del �scal superior no se ha indicado que se deba proceder a una devolución dife-rida por parte de Aduanas, hace referencia el señor �scal a que no corresponde una tutela de derechos en el presente caso, dado que como se ha expresado por la defensa el proceso pe-nal ya habría terminado, por tanto su solicitud no se encuadraría en lo que dispone el artícu-lo 71, inciso 4 del nuevo Código Procesal Penal.

Por su parte el abogado de la Sunat-Aduanas, indica que es obligación de Aduanas veri�car sobre el trámite correcto del ingreso de mercaderías proveniente del extranjero, que en el presente caso, esto es, la devolución de los bienes incautados al imputado Fredy Raúl Peña-loza Chávez debe tenerse en cuenta lo que ha resuelto la Sala Superior de Apelaciones en ca-sos similares, donde se habría indicado que no procede tutela si no existe un proceso penal.

TERCERO: El juzgador considera pertinente precisar que la audiencia de tutela de derechos está referida a proteger derechos del imputado en un proceso penal, tal y como lo indica el artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal, protección de derechos que según el juzgador puede realizarse en cualquier etapa del proceso, incluso en diligencias preliminares, y como se ha informado en esta audiencia por parte de las partes no existiría ya un proceso penal, da-do que el representante del Ministerio Público mediante disposición no habría formalizado investigación preparatoria por considerar que no concurren los delitos que preliminarmen-te se propusieron, esto es contrabando y receptación. Por tanto el juzgador considera que la

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incautación que mantiene Aduanas respecto de neumáticos y aros supuestamente de proce-dencia extranjera debe resolverse en vía administrativa y no en vía penal dado, como se ha pronunciado la superior sala penal en resoluciones anteriores la tutela de derechos solo es procedente cuando se encuentra en trámite un proceso penal en cualquier estadio, incluyen-do diligencias preliminares, que no es el caso de autos, al no existir proceso penal el juzgador considera que la vía para reclamar los derechos a los que ha hecho referencia el defensor no corresponde a una tutela de derechos si considera que la incautación de los referidos bienes, esto es neumáticos y aros es abusiva por parte del ente controlador o administrador de bie-nes ingresados del exterior, esto es Aduanas, la defensa deberá recurrir a las �guras procesa-les pertinentes para hacer valer sus derechos.

Por estos considerandos, y sin entrar al fondo del asunto, y de conformidad con lo que dispo-ne el artículo 71, inciso 4 del nuevo Código Procesal Penal.

RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por Fredy Raúl Peñaloza Chávez a través de su abogado defensor. Regístrese y notifíquese. Que-dando las partes asistentes a esta sala de audiencia noti�cados con la presente resolución, pudiendo solicitar una copia a la señorita especialista de audiencias.


34 RECHAZO DE PLANO DE TUTELA DE DERECHOS PLANTEADA POR PERSONA JURÍDICA FUERA DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

“Por lo que al haber alegado Alejandro Jururo Suri la transgresión de los derechos que en puridad corresponden a la Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C., es que no cabe admitir la presente tutela de derechos al estar proscrito dicho procedimiento para personas jurídicas, máxime si inclusive de los actuados no se ha llegado a deter-minar que la persona de Alejandro Jururo Suri se halle inmerso dentro de una investi-gación preliminar o diligencias preliminares”.

Expediente : Nº 03567-2010-71-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaMateria : Tutela de derechosEspecialista : Vanessa Pérez FernándezDelito : No identi�cadoSolicitante : Alejandro Jururo Suri


Arequipa, doce de octubre de dos mil diez.

VISTOS.- El pedido de tutela de derechos formulado por Alejandro Jururo Suri en contra de la representante del Ministerio Público Carmen Portugal Vivanco, personal de Aduanas y per-sonal de la Policía Fiscal de Arequipa, comandante Carlos López Aedo, superior Hugo Huapa-ya Moreno y técnico Zenón Guzmán Almanza; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El solicitante Alejandro Jururo Suri ha formulado tutela de derechos en contra de las personas antes mencionadas; todo ello con la �nalidad de que se deje sin efecto la in-movilización de fecha 9 de octubre de 2010 realizada por el personal de la Policía Fiscal de Arequipa y los representantes del Ministerio Público sobre el vehículo de mi propiedad de

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placa de rodaje Z1A-838 y se disponga la entrega del mismo por violación del debido proce-so. Sustenta su pedido en relación a que: a) El recurrente es propietario del vehículo de pla-ca de rodaje Z1A-838 Volvo con número de motor D12A12001A y número de serie YV2H2B-4C1KA324722, por cuanto ha sido adquirido por David Santillana Butrón; b) Agrega que por la documentación solicitada se tiene que el vehículo ha ingresado al país con todas las for-malidades que establece el artículo 28 de la actividad mercantil; c) En cuanto a la interven-ción del ocho de octubre del dos mil diez, el vehículo ha sido conducido por el chofer Da-vid Oviedo Mamani donde se ha solicitado que el vehículo estaba sujeto a una investigación; d) Apunta que el vehículo citado no muestra ninguna irregularidad en el número de serie, pues contiene un número original; por lo que se ha cometido abuso de autoridad al inmovi-lizar el vehículo de su propiedad, con lo que se atenta en contra del ne bis in idem al investi-gar un hecho dos veces.

SEGUNDO: De acuerdo al artículo 71 inciso 4) del Código Procesal Penal se ha establecido que: “cuando el imputado considere que las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de de medidas limitativas de derechos indebidas o de requeri-mientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y la realización de una audiencia con intervención de las partes”.

TERCERO: En el presente caso se advierte que se solicita tutela de derechos en contra del ac-ta de inmovilización del vehículo de placa de rodaje Z1A-838 efectuada por el representante del Ministerio Público y la Policía Fiscal, alegando transgresión al principio del ne bis in idem. Sobre el particular de dichos antecedentes merece desestimarse de plano la solicitud de tu-tela de derechos formulada por Alejandro Jururo Suri, puesto que: a) En principio se deno-ta de la tarjeta de propiedad anexada que el bien mueble, vehículo de placa de rodaje Z1A-838, se encuentra signado a nombre de Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C. y no a nombre del solicitante Alejandro Jururo Suri, incluso en el Acta de Identi�cación Vehicular Nº 036-2010 aparece a nombre de D y G Interoceánica S.R.L.; b) Ahora bien del tenor del ar-tículo 71 inciso 4) del Código Procesal Penal se advierte que se ha legitimado al imputado a solicitar tutela de derechos, y en el caso sub examine �uye de los actuados que el vehículo sobre el cual se reclama dejar sin efecto la inmovilización, en realidad aparece consignado �nalmente a nombre de la persona jurídica Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C.; c) Por lo que al haber alegado Alejandro Jururo Suri la transgresión de los derechos que en puridad corresponden a la Empresa de Transportes Servicios Jururo S.A.C., es que no cabe ad-mitir la presente tutela de derechos al estar proscrito dicho procedimiento para personas ju-rídicas, máxime si inclusive de los actuados no se ha llegado a determinar que la persona de Alejandro Jururo Suri se halle inmerso dentro de una investigación preliminar o diligencias preliminares y menos cumplido mínimamente con los datos completos para la correcta no-ti�cación de los emplazados.

Por estos fundamentos;

RESUELVO: RECHAZAR DE PLANO el pedido de tutela de derechos formulado por Alejan-dro Jururo Suri en contra de la representante del Ministerio Público Carmen Portugal Vivan-co, personal de Aduanas y personal de la Policía Fiscal de Arequipa, comandante López Aedo Carlos, superior Hugo Huapaya Moreno y técnico Guzman Almanza Zenón. Regístre-se y notifíquese.-

S.S. JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA

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35 TUTELA DE DERECHOS PARA ANULAR ACTOS DE INVESTIGACIÓN IRREGULARES

“La defensa técnica de los imputados pretende la nulidad de algunos actos de inves-tigación realizados en esta primera etapa del proceso penal, esto es la investigación preparatoria, alegando que se habría incurrido en defectos de forma en la consecu-ción de estos medios de prueba. El juzgador tiene en cuenta que en esta causa se ha formalizado investigación y se ha puesto en conocimiento de este juzgado la conclu-sión de la investigación preparatoria (…); por tanto los elementos de convicción que en un momento podrían constituir medios de prueba aún no han sido ofrecidos co-mo tales por el representante del Ministerio Público, siendo ello así, el juzgador consi-dera prematuro pronunciarse por un medio de prueba que aún no ha sido ofrecido”.

Expediente : Nº 2011-76-56-0401-JR-PE-02Juzgado : Investigación Preparatoria de Mariano MelgarDelito : LesionesImputados : Lucio Lobatón Delgado y otrosAgraviado : Luis Ángel Panta Gómez


Arequipa, veintisiete de enero de dos mil once

ESCUCHADAS las partes respecto de la solicitud de tutela de derechos presentada por la de-fensa de los imputados y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Los derechos de los imputados se encuentran prescritos en el artículo 71 del nue-vo Código Procesal Penal, la defensa de los imputados alega en vía de tutela de derechos que se habría transgredido el derecho constitucional de sus patrocinados a la igualdad ante la ley, indica que en la presente investigación los efectivos policiales que llevaron a cabo los actos de investigación los habrían realizado sin participación del representante del Ministerio Pú-blico, que los hechos habrían ocurrido el día 27 de junio de 2010, esto es una gresca entre im-putados y agraviados, que el supuesto agraviado Luis Ángel Panta Gómez recién habría pres-tado declaración el 30 de junio de 2010 a horas 16:00 aproximadamente y luego de 4 días ha-bría recurrido al reconocimiento médico por supuestas lesiones, por tanto la defensa indica que estas lesiones podrían tener otro origen dado el tiempo transcurrido, hace referencia a los objetivos y �nalidades que tienen las diligencias preliminares como actos urgentes, asi-mismo indica el abogado defensor que los efectivos policiales en su informe tipi�can el deli-to; lo que está prohibido por la ley y que dicho informe solo está �rmado por uno de los efec-tivos policiales, por lo que solicita la nulidad de todos los actos de investigación realizados sin las formalidades prescritas por ley.

SEGUNDO: El representante del Ministerio Público indica que los derechos sujetos a tutela de los imputados se encuentran plasmados en el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal que no existe afectación al derecho de la igualdad, que la comunicación con los efectivos ju-diciales ha sido por vía telefónica y por esa misma vía se realizaron las coordinaciones, que la defensa lo que hace es exponer su teoría del caso en defensa de sus patrocinados, que si exis-ten lesiones o no en agravio de Luis Ángel Panta Gómez, eso será materia de determinación en la etapa de juicio, se considera que no se ha afectado derechos a la igualdad, y de acuer-do a lo que dispone el artículo 67 y 68 del nuevo Código Procesal Penal, los efectivos policia-les pueden realizar diligencias urgentes, esto es sin participación del representante del Minis-terio Público, que si no se recepcionó la denuncia de uno de los imputados, quien alegaba la

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comisión de un delito de daños, es porque en ese momento tenía la condición de imputado y su declaración debía ser asistida por un defensor técnico.

TERCERO: De lo expuesto por las partes se denota que la defensa técnica de los imputados pretende la nulidad de algunos actos de investigación realizados en esta primera etapa del proceso penal, esto es la investigación preparatoria, alegando que se habría incurrido en de-fectos de forma en la consecución de estos medios de prueba. El juzgador tiene en cuenta que en esta causa se ha formalizado investigación y se ha puesto en conocimiento de este juzgado la conclusión de la investigación preparatoria, si bien en la etapa de investigación los medios de prueba recabados deben cumplir las formalidades establecidas en el Código Procesal Penal, el juzgador tiene presente que aún no existe requerimiento de sobreseimien-to o acusatorio; por tanto los elementos de convicción que en un momento podrían consti-tuir medios de prueba aún no han sido ofrecidos como tales por el representante del Minis-terio Público, siendo ello así, el juzgador considera prematuro pronunciarse por un medio de prueba que aún no ha sido ofrecido, en todo caso el representante del Ministerio Público, si fuera el caso de requerir acusación deberá tener el cuidado pertinente de ofrecer como me-dios de prueba aquellos que hayan sido conseguidos y obtenidos con las formalidades en la ley, dado que de ofrecerse medios de prueba que no hayan sido obtenido con las formali-dades, válidamente el juez de investigación preparatoria podría rechazarlos en la audiencia que corresponda; por tanto al haber concluido la etapa de investigación preparatoria y ya no siendo posible recabar elementos de convicción, el juzgador considera pertinente que la ca-li�cación para la admisión de los medios de prueba deberá realizarse en la audiencia de con-trol de acusación si ese fuera el estadio que sigue en el presente proceso.

RESUELVO:

Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa técni-ca de los imputados. Regístrese y notifíquese.


36 TUTELA DE DERECHOS PARA NEUTRALIZAR CONDUCTAS IRREGULARES TRAS NO FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“En el caso, advertimos que por Disposición Fiscal Nº 4, del quince de enero del dos mil diez dispone no formalizar investigación preparatoria en contra de la peticionan-te por delito de contrabando en agravio del Estado. Ello signi�ca, que la solicitante de tutela de derechos dejó de tener la calidad de investigada o imputada en proce-so penal, no alcanzándole la garantía prevista en la norma precitada. (…) La exis-tencia de conductas consideradas irregulares o ilícitas fuera del proceso de investiga-ción penal deben ser denunciadas o incoadas en la vía correspondiente y no en au-diencia de tutela”.

Expediente : Nº 02095-2010-57-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaEspecialista : Anahí Victoria Huerta SiancasSolicitada : Intendencia de Aduanas Solicitante : Herminia Mercedes Huayta Limachi

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Arequipa, diez de junio de dos mil diez.-

VISTOS: El escrito de tutela de derechos;

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Herminia Mercedes Huayta Limache, solicita, vía tutela de derechos, se ordene a la Intendencia de Aduanas de Arequipa, cumpla con la devolución de 1200 sacos de maíz amarillo, ante el archivo de�nitivo de la investigación ordenada mediante Disposición Fiscal Nº 04, del quince de enero de dos mil diez, emitida por la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa, que declara no formalizar investigación preparatoria en contra de la solicitante y dispone restituir los bienes incautados a su propietario.

SEGUNDO: El artículo 71.4 del Código Procesal Penal, señala que la tutela de derechos se uti-liza: “Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investi-gación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de reque-rimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria pa-ra que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspon-dan”. El acceso a esta garantía de protección de derechos le está consentido a todo imputado o investigado, sea que su sometimiento procesal se encuentre en la etapa de diligencia pre-liminar o en investigación preparatoria.

TERCERO: En el caso, advertimos que por Disposición Fiscal Nº 04, del quince de enero del dos mil diez dispone no formalizar investigación preparatoria en contra de la peticionante por delito de contrabando en agravio del Estado. Ello signi�ca, que la solicitante de tutela de derechos dejó de tener la calidad de investigada o imputada en proceso penal, no alcanzán-dole la garantía prevista en la norma precitada. Si el órgano jurisdiccional interviene, vía tu-tela de derechos, no obstante haber perdido la imputada tal calidad y no existir proceso pe-nal, ocasionaría el inicio y continuación de un proceso ine�ciente e írrito, que convertiría al juez en el contralor de actividades u obligaciones sin tener competencia sobre ellas. La exis-tencia de conductas consideradas irregulares o ilícitas fuera del proceso de investigación pe-nal deben ser denunciadas o incoadas en la vía correspondiente y no en audiencia de tutela.

Por lo que se declara: IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos peticionada por Herminia Mercedes Huayta, atendiendo a las consideraciones expuestas precedentemente. Dejando a salvo el derecho de la peticionante para que pueda formular las acciones que co-rrespondan en resguardo de sus derechos. Tómese razón y hágase saber.


37 EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA POR TEORÍA DEL RIESGO

“En nuestra opinión, lo que busca el proceso es el esclarecimiento de los hechos; y, tra-tándose de una conversación real que se ha realizado exteriorizando las ideas y ha-ciéndose público el pensamiento de una persona [renunciando a su derecho a la inti-midad], por lo que al haber sido grabado no se ha realizado ningún acto lesivo contra la misma tomándose en cuenta que no se ha intervenido ningún tipo de medio de co-municación que utilice la mencionada”.

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Expediente : Nº 00092-2010-82-1308-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de HuauraDelito : Falsedad genéricaImputado : María Elena Álvarez BermejoAgraviado : Estado-Poder Judicial

Resolución N°11-2010

Huacho, cinco de agosto del dos mil diez.

OÍDOS: En Audiencia Pública, presente la fiscal y el abogado defensor de la imputada María Elena Álvarez Bermeo de León en el proceso que se le sigue por el delito contra la fe pública - falsedad genérica en agravio del Estado; y, contra la coimputada Jacqueline Jime-na Vega Valle procesada por el delito contra la administración de justicia - fraude procesal, en agravio del Poder Judicial, respectivamente; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el abogado defensor de la imputada María Elena Álvarez Bermeo de León ha solicitado que se tutele su derecho a la Intimidad, sustentando que la �scalía trataría de cono-cer el contenido de una grabación que se habría realizado sobre una conversación telefónica entre la persona de su patrocinada y Sigfredo Enrique Corcuera Figueroa en un determinado contexto, sin la autorización de la imputada vulnerándose el derecho a la intimidad y al secre-to de las comunicaciones, para lo cual ha desarrollado la teoría jurídica relacionada con la prue-ba prohibida o ilícita mencionando las normas correspondientes del Código Procesal Penal y la Constitución Política del Perú; no obstante, el abogado ha omitido iniciar su alegato expo-niendo los hechos típicos; y, al uso de la palabra la �scal ha descrito los mismos, evidenciándose nuevamente que la disposición de formalización de la investigación preparatoria no está clara; es decir, es confusa, puesto que no desarrolla los hechos, ni individualiza la conducta típica im-putada por imputada, siendo que en esta audiencia la �scal ha oralizado los hechos explicando a este despacho de manera lógica en qué consistirían estos, lo que no se ha producido en for-ma escrita en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.

SEGUNDO: Que, en esta audiencia se han realizado varios debates uno de los cuales se relacio-na con la solicitud de tutela de derechos, en este sentido al solicitarse al abogado defensor de la imputada María Elena Álvarez Bermeo de León que explique en qué ha consistido la intercep-tación del secreto de las comunicaciones de su patrocinada, este ha dado a conocer que se tra-taría de la siguiente situación: Que el denunciante Sigfredo Enrique Corcuera Figueroa habría grabado una conversación que tuvo con la persona de la imputada María Elena Álvarez Bermeo de León, la misma que ha sido ofrecida como elemento de convicción. Por su parte, la �scal ha señalado que aún no se escucha el contenido de esa grabación y por lo tanto no existe vulnera-ción a ningún derecho fundamental, que en todo caso se trataría de una situación expectaticia.

TERCERO: Que, efectivamente, el razonamiento que sigue este despacho respecto de la solici-tud de tutela de derechos presentada por el abogado defensor evidencia que se trata de un he-cho real donde la persona de la imputada habría hablado al teléfono de Sigfredo Enrique Cor-cuera Figueroa, quien grabó la conversación; y, prácticamente renuncia a su derecho a la inti-midad cuando expresa sus ideas a una determinada persona y esta es una situación que no vul-nera ningún derecho; es decir, que a María Elena Álvarez Bermeo de León no se le ha intercep-tado ninguna comunicación, no se le ha intervenido ningún medio personal a través del cual se comunique en forma ilegal, ya que su persona ha hablado al teléfono del agraviado denun-ciante y le ha dicho determinadas cosas. En nuestra opinión, lo que busca el proceso es el es-clarecimiento de los hechos; y, tratándose de una conversación real que se ha realizado exte-riorizando las ideas y haciéndose público el pensamiento de una persona, por lo que al ha-ber sido grabado no se ha realizado ningún acto lesivo contra la misma tomándose en cuen-ta que no se ha intervenido ningún tipo de medio de comunicación que utilice la mencionada.

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Por otro lado, al evidenciarse falencias en los hechos descritos de la disposición de formaliza-ción de la investigación preparatoria es menester que la �scal aclare los mismos conforme a las conductas típicas que está atribuyendo a cada una de las imputadas y luego de realizado di-cho acto se tendrá que controlar de o�cio la legalidad de la imputación que desarrolla la �sca-lía emplazando a todas las partes procesales a la audiencia respectiva con el propósito de cum-plir con el respeto a la Constitución y el principio de imputación necesaria, por lo que en mé-rito a lo expuesto RESUELVO: 1) Declarando INFUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por el abogado defensor de la imputada María Elena Álvarez Bermejo de León; y, 2) ORDENO a la �scal que cumpla con aclarar el contenido de su disposición de formalización de la investigación preparatoria, para lo cual le otorgo el plazo de tres días, bajo responsabili-dad funcional; y, fíjese fecha de audiencia de control de la formalización para el día jueves do-ce de agosto del dos mil diez a las ocho y veinte horas de la mañana que se realizará en la Sa-la N° 3 de los Juzgados de Investigación Preparatoria; notifíquese la presente resolución a todas las partes procesales con la �nalidad de que tomen conocimiento oportuno de la próxima dili-gencia; dándose por noti�cados con lo resuelto los presentes.

S.S.FREZIA SISSI VILLAVICENCIO RÍOS

38 EL USO DEL AUDIO QUE CONTIENE LA DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO PARA ACTOS DE INVESTIGACIÓN NO VULNERA EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN

“La grabación de voz efectuada al investigado se origina en la aceptación voluntaria y libre de declarar en el proceso, el registro de esa declaración, en formato de audio, en nada afecta su derecho a la no incriminación, por cuanto no se ha utilizado en su contra ningún medio coercitivo que lo haya obligado a declarar (…). En cuanto al uso del audio para realizar un acto de investigación (pericia) es completamente permisi-ble, como el que podría realizarse de la �rma (en la declaración) o el manuscrito ela-borado por el propio investigado (si así se hiciere), por cuanto es un acto derivado u originado en su propia voluntad”.

Expediente : Nº 4909-2009-70-0401-JR-PE-01Sala Penal : Apelaciones de ArequipaEsp. Sala : Claudia Bonilla Gómez de la TorreImputado : Omar Callo CunoDelito : Cohecho pasivo propioAgraviado : El Estado1 JIP MBJ : Mariano Melgar

AUTO DE VISTA Nº 171 RESOLUCIÓN Nº 9

Arequipa, treinta de julio de dos mil diez.

OÍDA: La fundamentación del recurso de apelación realizada por el señor abogado del inves-tigado Yuri Almendariz Gallegos, en contra de la resolución del Juzgado de Investigación Pre-paratoria del Módulo Básico de Justicia de Mariano Melgar que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos postulada por César Omar Callo Cuno.

Así como los alegatos formulados por el señor �scal superior de la Cuarta Fiscalía Supe-rior Penal de Apelaciones, Santiago Irigoyen Díaz, y por el señor abogado Federico Álvarez Neyra, procurador público de la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada del Distrito Judicial de Arequipa, y

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CONSIDERANDO:PRIMERO: Antecedentes

1.1. César Omar Callo Cuno, en vía tutela de derechos, solicita que se disponga que el disco compacto que contiene presuntamente la grabación de su declaración rendida en la eta-pa de investigación preliminar, no sea utilizado como fuente de prueba por la señorita Fiscal emplazada (�scal provincial Penal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Mariano Melgar), por cuanto afecta su derecho a no autoincriminarse y al no empleo en su contra de medios y métodos que atentan contra la dignidad y libre voluntad.

1.2. Por resolución Nº 2, del 15 de diciembre de 2009, el juzgado de investigación prepara-toria (foja 25), declara infundada la solicitud de tutela de derechos postulada por César Omar Callo Cuno.

1.3. En contra de esta decisión el solicitante César Omar Callo Cuno, interpone recurso de apelación, dentro del plazo de ley, solicitando que se revoque la resolución impugnada, alegando que: a) Que si bien aparece, que su declaración ha sido prestada en presencia de su abogado, de manera libre y voluntaria, en ninguna parte de ella consta que se le haya hecho anuncio que la misma iba a ser grabada, b) La presencia de su abogado de-fensor no importa que se presuma una función e�ciente de su parte o que se haya teni-do a la vista la cámara con la que se procedió a �lmar su declaración, es por ello, necesa-rio que se informe de manera previa sobre la grabación, c) Tampoco del acta de lectura de sus derechos aparece mención alguna a la grabación de su declaración y d) La gra-bación engañosa surge de la existencia de un CD entregado por el testigo (001 - 2009), del cual se le hace saber al �nal de su declaración.

SEGUNDO: Fundamentos de la decisión - Infundabilidad de la apelación2.1. Acceso a tutela de derechos

De acuerdo a lo señalado en el artículo 71 del Código Procesal Penal, el imputado o su defensa, puede hacer valer los derechos que la Constitución y las leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, siendo la vía idónea pa-ra ejercer este derecho la solicitud de una audiencia de tutela de derechos ante el juez de la in-vestigación preparatoria, conforme se establece en el artículo 71.4 de la norma adjetiva citada.

Habiéndose efectuado la audiencia de tutela de derechos, la defensa técnica del investigado ha sostenido que la decisión del Ministerio Público de utilizar la grabación de voz de la decla-ración proporcionada por el investigado en el proceso de investigación, para �nes de com-paración pericial con otra grabación, aparentemente del propio imputado, afecta su derecho a la no incriminación y al no empleo en su contra de medios y métodos que atentan contra la dignidad y libre voluntad, por cuanto no se le ha solicitado su autorización para la graba-ción de su declaración.

2.2. Derecho a la no autoincriminaciónEl derecho a la no autoincriminación señala que nadie puede ser obligado a declarar en su contra, ni a confesarse culpable[1], se origina en el derecho fundamental de presunción de inocencia, el derecho de defensa y el ejercicio de la libertad de declarar.

[1] QuisPe FarFán, Fanny. La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación. Palestra editores, lima, 2002, p. 15. señala: “nosotros hemos elegido esta última denominación debido a que, a nuestro entender, se encuentra más acorde con el contenido actual de esta cláusula y que incluye el derecho al silencio, lo cual lle-va a sostener que, en estricto, el procesado o investigado no podrá ser obligado a declarar; por lo que, menos aún, podrá hacerlo en su contra (…)”.

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Sin embargo, ha de señalarse que si el investigado es alertado de este derecho y acepta de-clarar en el proceso investigatorio, no se afecta en nada este derecho.

En el caso, se hizo conocer al inculpado del “derecho de abstenerse a declarar, y si acepta ha-cerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia”, ello se advierte del acta de lectura de derechos del imputa-do (numeral 5, que va en la página 12), debidamente suscrita por el investigado y por su abo-gado defensor. Dicha acta no ha merecido cuestionamiento alguno.

Asimismo, se reiteró tal derecho en la introducción de la declaración prestada a foja 13.

El investigado César Omar Callo Cuno prestó declaración en presencia de su abogado de-fensor, habiendo suscrito la declaración correspondiente, como puede apreciarse de foja 13 a 17.

2.3. Uso de grabación de voz y la afectación del derecho a la no autoincriminación

La defensa señala que la decisión del Ministerio Público de utilizar la grabación de voz de la declaración proporcionada por el investigado en el proceso de investigación, para �nes de comparación pericial con otra grabación, aparentemente del propio imputado, afecta su de-recho a la no incriminación y al no empleo en su contra de medios y métodos que atentan contra la dignidad y libre voluntad, por cuanto no se le ha solicitado su autorización para la grabación de su declaración.

Al efecto, ha de señalarse que la grabación de voz efectuada al investigado se origina en la aceptación voluntaria y libre de declarar en el proceso, el registro de esa declaración, en for-mato de audio, en nada afecta su derecho a la no incriminación, por cuanto no se ha utiliza-do en su contra ningún medio coercitivo que lo haya obligado a declarar.

El investigado ha asumido una posición en la investigación y esa ha sido la de declarar, si es-ta declaración se registra por escrito, en audio o en video, este es el soporte en el que se en-cuentra anotada o registrada la declaración.

En cuanto al uso del audio para realizar un acto de investigación (pericia) es completamente permisible, como el que podría realizarse de la �rma (en la declaración) o el manuscrito ela-borado por el propio investigado (si así se hiciere), por cuanto es un acto derivado u origina-do en su propia voluntad.

Es legítimo que el Ministerio Público realice actos de investigación a partir del audio registra-do, por cuanto, es su obligación acreditar la incriminación que realiza en el proceso, siendo que los actos de investigación que realiza, como actos de administración (téngase presente que el Ministerio Público es un organismo administrativo, con explícitas funciones constitu-cionales y legales como titular de la acción penal pública), son incuestionables en sede judi-cial. No puede impugnarse u objetarse la decisión del Ministerio Público de realizar o no de-terminado acto. Que una vez realizado pueda ser cuestionado es circunstancia distinta. La que puede veri�carse en el modo y etapa que corresponde efectuarse.

En conclusión, no existe afectación a derecho fundamental de no incriminación, en el uso que realiza el Ministerio Público del audio de voz registrado, de la declaración voluntaria da-da por el imputado.

POR TANTO:

Declaramos INFUNDADA la apelación propuesta por la defensa técnica del investigado a foja 32.

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CONFIRMAMOS la resolución expedida en audiencia de fecha 15 de diciembre de 2009, la misma que declara Infundada la tutela de derechos formulada por la defensa del imputado César Omar Callo Cuno.

Juez Superior Ponente: Fernández Ceballos.

S.S.SALAS ARENASFERNÁNDEZ CEBALLOSAQUIZE DÍAZ

LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR SALAS ARENAS tiene el sentido siguiente:

1. El señor procesado declaró oralmente, sus palabras fueron oídas por quienes presencia-ron su declaración; quienes le oyeron que podrían testimoniar sobre si su voz se parece o no a la de una grabación, pero sus dichos no constituyen pronunciamiento pericial, y por tanto señalan de escaso o nulo valor.

2. En las audiencias, las voces de los participantes son grabadas y en algunos casos sus imágenes son �lmadas, y ello podría ser fuente de comprobación legítima si se requie-re, para el mismo u otro caso.

3. La materia resulta entonces si constituye o no prueba ilícita o ilegal, la grabación de lo que declaró quien prestó libremente su manifestación.

La respuesta nos conduce a �jar si quien declara oralmente, al hacerlo, está exponiendo su voz y si podría luego esa voz someterse a reconocimiento u homologación ulterior.

Al declarar oralmente, quien lo hace sin forzamientos, deja oír su voz por quienes lo in-terrogan, ellos podrán luego referir cómo es su timbre, su cadencia y su dicción, la fuer-za de su entonación, por lo que el hecho de haberla grabado, no lo afecta y en el peor de los escenarios, resulta que al aceptar declarar oralmente, el interesado se vulnerabi-lizó no solo por el contenido, sino por el hecho mismo de hablar (como fenómeno de emisión articulada de fonemas).

4. La materia resulta trascendental por cuanto equivale a considerar el caso de quien in-gresa inautorizadamente a un local vigilado con cámaras de seguridad, que podría ale-gar que no autorizó que su imagen fuera utilizada y que se le debió avisar que había posibilidad de ser �lmado, con �nes de prueba, por lo que se trataría de un elemento probatorio ilegal y por ende su valor. Ello no resulta razonable por cuanto, quien ingre-sa a un inmueble se vulnerabiliza, dentro de los marcos de lo aceptable (podría quedar encerrado por un mecanismo de seguridad, activarse una alerta de sonido, ser �lmado, etc.); no así herido o lesionado por algún accionamiento automático de algún mecanis-mo que le dispare, por ejemplo, un dardo o una bala, o le efectuara una descarga eléc-trica mortal.

5. En el caso submateria tendría que alegar el interesado la falsedad de lo grabado o la adulteración o la suplantación de voz, para entender que se está generando ilícitamen-te medios contra él y tal planteamiento no se ha formulado.

S.S.JORGE LUIS SALAS ARENAS

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39 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE ACTUACIÓN DE MEDIO PROBATORIO DEL IMPUTADO DETENIDO Y POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE COPIAS DE LA CARPETA FISCAL ANTES DE AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA

“De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio [testigos] ofre-cido por los demandantes que debió ser observado y actuado por la �scal emplazada, pero no se hizo, y las razones que da a su favor la emplazada no resultan de recibo por este despacho, ya que no puede vulnerarse el derecho a probar por razones de tiempo [del imputado detenido], que precisamente el �scal provocó con su inacción y demo-ra, por lo que existe en este supuesto vulneración al derecho que forma parte del con-tenido protegido por el artículo 71 del código adjetivo”.

“Así, se tiene que ciertamente el Ministerio Público no otorgó copias del expediente �s-cal, al que por mandato legal, tenía derecho el afectado a través de su defensa técni-ca (artículos 84,7 y 324,1 del Código Procesal Penal), más aún que la propia �scal, re-conoce que las copias le fueron solicitadas en forma verbal el día domingo en la co-misaría, no obstante pretextó respeto a pruritos formales, no se entregó copias, pues si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no puede prevalecer sobre el contenido de un derecho fundamental, así el Ministerio Público no puede exigir for-malidad a tal extremo de afectar un derecho”.

Cuaderno : Nº 2009-00657-15-0401-JR-PE-3Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Abg. Claudio Gonzales Masco Materia : Tutela de derechos Bene�ciario : Elio Eleuterio Calle Mamani Emplazado : Garleth Veronica Miranda Valdivia


Arequipa, veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública del día de la fecha, la solicitud de tutela de dere-chos peticionada por Claudio Gonzales Masco, en representación del ciudadano Elio Eleu-terio Calle Mamani y su escrito ampliatorio emplazando a Garleth Verónica Miranda Valdi-via, en su actuación como �scal adjunto al Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Material normativo

Código Procesal Penal:

Artículo IV, 2 del Título Preliminar: El Ministerio Público está obligado a actuar con obje-tividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.

Artículo IX, 1: Toda persona tiene derecho a (…) intervenir, en plena igualdad, en la acti-vidad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prue-bas pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

Artículo 71: Referido a los derechos del imputado, prescribe que el imputado pue-de hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la

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Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de in-vestigación hasta la culminación del proceso.

Artículo 87 en su inciso 3: El imputado será informado de que puede solicitar la actua-ción de medios de investigación o de prueba.

Artículo 84 inciso 5: El abogado defensor puede aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes, y, el inciso 7 del mismo artículo lo faculta a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.

Artículo 324, 1: La investigación tiene carácter reservado. Solo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamen-te acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones.

Artículo 135 inciso 1: Establece que los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la Investigación Preparatoria deben acompañarse con el expediente original o con las copias certi�cadas correspondientes.

Artículo 61, 2: Establece como atribuciones y obligaciones del Ministerio Público: Con-duce la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investi-gación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan compro-bar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.

Constitución Política del Estado

Artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.

Ley Orgánica del Ministerio Público

Artículo 1: El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la fa-milia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pú-blica; la persecución del delito y la reparación civil.

Artículo 9: El Ministerio Público, conforme al inciso 5 del artículo 250 de la Constitución Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación. El Ministerio Público interviene en ella orientándola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la acción penal.

SEGUNDO: Los cargos atribuidos a Elio Eleuterio Calle Miranda son, en resumen, que el día veintiuno de febrero de este año, se le encontró en su poder una granada de guerra tipo pi-ña, por lo que fue intervenido por personal policial de la comisaría de Ciudad de Dios; lo que motivó la formalización de la investigación preparatoria en su contra por delito de tenencia ilegal de armas, previsto en el artículo 279 del Código Penal, además de requerirse por el Mi-nisterio Público prisión preventiva para el investigado; así en el transcurso de dicha investi-gación, la parte solicitante re�ere afectación a los derechos de Elio Eleuterio Calle Miranda, en razón de que: i. Ofreció la declaración de cinco testigos de descargo, indicándosele la hora

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de programación para tales testimonios, para el día veintidós de febrero último a horas ocho con treinta minutos; no obstante los �scales no concurrieron a la hora señalada y pese a estar presentes los cinco testigos, la �scal emplazada se negó a recibir las testimoniales, indicando que se harían en el transcurso de las investigaciones, y debido a la presión de convocarse a la prensa, es que se accedió a recibir la declaración pero solo de dos testigos. ii. Pese a haberse solicitado que las dos manifestaciones de los testigos obraran en el requerimiento de prisión preventiva, no se adjuntó copia de dichas declaraciones. iii. El día domingo veintidós de fe-brero de este año, solicitó en forma verbal copias de lo actuado y al día siguiente lo hizo por escrito –a efectos de elaborar su defensa para la audiencia de prisión preventiva– sin embar-go no le han sido otorgadas las copias del expediente �scal. Sostiene el peticionante que se ha vulnerado su derecho constitucional a probar y a no ser privado de su derecho de defen-sa, conforme al artículo 139 incisos 3 y 14 de la Constitución Política del Perú.

TERCERO: La �scal emplazada, por su parte sostuvo que: En relación al primer supuesto de afectación que los testigos fueron ofrecidos recién a las diez con cuarenta y cinco de la ma-ñana, y se trataba de cinco testigos, por lo que la diligencia se hubiera prolongado más allá de las veinticuatro horas que autoriza la norma a detener; incluso la impresora planillera de la Dircote, era muy lenta y tardaron quince minutos en imprimir una declaración, siendo que por esta razón se tomó las dos declaraciones testimoniales que hace referencia el señor abo-gado en sede �scal y si se hubiera recibido las testimoniales se hubiera superado el lími-te permitido de las veinticuatro horas, que esto era lo que pretendía el abogado y se hubie-ra interpuesto en su contra una acción de hábeas corpus; que además a la fecha se ha cum-plido con emitir proveído, en el que se admite las tres declaraciones de los testigos faltan-tes, y pese a no estar obligados a noti�car proveídos, se ha hecho en este caso. Sobre el se-gundo supuesto de afectación, que el requerimiento de prisión preventiva exige los prime-ros recaudos, siendo que a la hora que lo presentó, recién se estaba culminando de recepcio-nar las manifestaciones, por tanto era imposible acompañarlas, y que el señor abogado ha dejado constancia expresa en las otras diligencias que supuestamente se ha vulnerado sus derechos, lo que no hizo en este caso. Que el requerimiento de prisión preventiva se presen-tó a las 12:30 horas, como aparece del cargo de recepción. Respecto del tercer supuesto de afectación, que recién tomó conocimiento del pedido de copias por escrito presentado a las 10:22 del día 23 de febrero de este año, después del acta de veri�cación efectuada con moti-vo precisamente de la tutela de derechos; el abogado nuevamente presenta otro escrito a las 11:30 horas, lo que evidencia su temeridad, además que ni siquiera la esperó, debe valorarse también que si requería las copias con urgencia, debió constituirse a primera hora al despa-cho �scal, y no a la hora que lo hizo; si es que eran primordiales como re�rió el abogado de-fensor, que cuando presentó el segundo escrito pidiendo copias, ya se había presentado la solicitud de tutela de derechos; que cuando el abogado solicitante se presentó a su despa-cho, ella se encontraba en una reunión con los �scales superiores, evaluando precisamente este caso, por lo que tenía la carpeta �scal, y sin esperar siquiera a que llegara, el abogado se retiró. Al respecto la señora �scal, presentó el informe del asistente en función �scal, que re-�ere que a las 11:30 horas se hizo presente ante el despacho el abogado de Elio Calle Mama-ni, indicándole que el día 22 de febrero en forma verbal solicitó se le expidan copias, ello ante el doctor Bedregal, llamando a la �scal emplazada a su celular quien se encontraba en Presi-dencia con vocales superiores con el íntegro de la carpeta �scal, y al comunicarle al abogado que la espere, este se retiró. Que debe ponderarse que los escritos son presentados por me-sa de partes, y estos son entregados en horas de la tarde en el mismo sistema del Poder Judi-cial y a su solicitud es que le entregaron el escrito; que el abogado no le solicitó las copias el día lunes, ya que como este aceptó en la veri�cación efectuada para esta tutela de derechos, el señor abogado a�rmó que no se encontró con la �scal el día referido, pues si lo hubiera he-cho, se las habría otorgado.

CUARTO: Sobre lo expresado, la controversia se suscita, en determinar si don Elio Eleuterio Calle Mamani, fue afectado en sus derechos en los términos que prescribe el artículo 71 del

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Código Procesal Penal. Al respecto, se tiene que en concreto se alega vulneración al debido proceso, que contiene el derecho a probar, al no haberse recibido la declaración de testigos de cargo, pese a haberse señalado día y hora para tal efecto; y, el derecho de defensa consti-tuido en este caso, por no contar con las copias necesarias para elaborar su defensa y además que no se anexó la declaración de dos testigos de cargo, a las copias acompañadas al reque-rimiento de prisión preventiva. En esa traza, pondera este despacho en lo que respecta al de-recho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que di-cho atributo fundamental forma parte del “modelo constitucional del proceso”, cuyas garan-tías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garan-tizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la con�guración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el �scal penal en sede pre jurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional. En ese orden de ideas se tiene en relación al: Debido proceso y derecho fundamental a la prueba: Una de las garantías que asisten a las partes del proceso, al amparo del artículo 139 inciso 3 de la Constitución, es la de presentar los me-dios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veraci-dad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prue-ba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–. El reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabili-dad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e) de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Dere-chos y Deberes del Hombre. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las le-yes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justi�car los argumentos que el jus-ticiable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Así, constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacio-nada con los hechos que con�guran su pretensión o su defensa, se trata pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, está de-terminado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, de esta manera, si no se autoriza la presen-tación oportuna de pruebas a los justiciables, ¿se podrá considerar respeto el debido proceso? todo hace indicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juz-gador podrá decidir adecuadamente. En el caso de autos, en primer lugar, se encuentra la fal-ta de respuesta debida del Ministerio Público a la postulación probatoria. No obstante haber-se ofrecido el medio probatorio de la declaración de testigos, que según el afectado era par-te importante para su defensa, el Ministerio Público ni los rechazó formalmente ni los actuó en su totalidad. Es decir, pese a la obligación exigible de resolver, aún verbalmente en aten-ción a las circunstancias del caso, un pedido realizado por un justiciable, conforme lo norma artículo IX, 1 del Código Procesal Penal y 87 del señalado código, en su inciso 3, no se dio res-puesta cabal. Para contradecir esta evidencia de vulneración, la representante del Ministerio Público explica la razón de esta falta de contestación en que los testigos fueron ofrecidos tar-díamente, estos es recién a las diez horas, aproximadamente, y el plazo de vencimiento de detención era inminente; pero no se ha evaluado por el Ministerio Público, como se ha soste-nido en audiencia, que su turno es de doce a doce horas, hubo inacción desde la hora en que se produjo la detención del investigado, entonces si el ofrecimiento fue efectuado el día

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anterior que no ha sido desvirtuado ni rebatido por la emplazada, por qué no se recibie-ron tales testimonios, incluso los fiscales llegaron tarde a la hora convenida con la defen-sa del investigado; lo que tampoco ha sido negado por la fiscal, debiendo tener en cuen-ta en este extremo que debe existir pleno respeto a los derechos de los justiciables, y si se pactó una hora, debió cumplirse, pues la demora, ha sido considerada incluso por los órganos de control interno de las entidades que administran justicia, como maltrato. De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un fiscal está en la capacidad de rechazar un medio de prueba, en la forma que lo hizo la emplazada, argumentando razo-nes de tiempo, y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los de-mandantes. Ahora bien, lo que buscaron atacar el solicitante con esta postulación probatoria (testigos), era el establecimiento de su inculpabilidad. Luego, una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentación de testigos, �gura que es totalmente apli-cable al caso concreto, tal como claramente lo ha expresado el artículo 14, inciso 3, acápite e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente reproducido en el ar-tículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, durante todo el proceso: a interrogar o hacer interrogar a los tes-tigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean in-terrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; incluso tal supuesto ha sido también acogido en la nueva legislación procesal en el artículo IX inciso 1, y 87, 3. Sin embar-go, para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento jurí-dico estima necesario para proteger el ámbito del derecho a la prueba y los hechos existen-tes en el caso sometido a control a través de la tutela de derechos. Como premisa básica, la presentación de testimoniales por parte del investigado resulta ser una prueba pertinente al caso en atención a las circunstancias y al delito imputado (posesión de armas). Un último punto al respecto, es que el delito por el que es investigado el solicitante, prescrito en el artí-culo 279 del Código Penal, en tal con�guración, el delito se restringe a la responsabilidad de tener en su poder armamento y estando a que los testigos de cargo ofrecidos podrían ener-var que Elio Calle Mamani, portaba o no la granada de guerra, por lo que era pertinente ac-tuarse tales testimonios. De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probato-rio ofrecido por los demandantes que debió ser observado y actuado por la �scal emplazada, pero no se hizo, y las razones que da a su favor la emplazada no resultan de recibo por este Despacho, ya que no puede vulnerarse el derecho a probar por razones de tiempo, que pre-cisamente el �scal provocó con su inacción y demora, por lo que existe en este supuesto vul-neración al derecho que forma parte del contenido protegido por el artículo 71 del código adjetivo. Debido proceso y derecho de defensa: Este derecho establece una prohibición de estado de indefensión de la persona frente a un proceso o procedimiento que afecte un de-recho o interés del mismo; así la Constitución, en su artículo 139, inciso 14, garantiza a los jus-ticiables, la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), a �n de que no queden en estado de indefensión. Entonces, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, los titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales su�cientes para su de-fensa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefen-sión que atenta contra el contenido protegido del derecho, sino que es relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo tal hecho se produce cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos. Así, se tiene que ciertamente el Ministerio Público no otorgó copias del expediente fiscal, al que por mandato legal, tenía derecho el afectado a través de su defensa técnica (artículos 84,7 y 324,1 del Código Procesal Pe-nal), más aún que la propia fiscal, reconoce que las copias le fueron solicitadas en forma verbal el día domingo en la comisaría, no obstante pretextó respeto a pruritos formales, no se entregó copias, pues si existe tasa judicial o exigencia de pedido escrito, ello no puede prevalecer sobre el contenido de un derecho fundamental, así el Ministerio Públi-co no puede exigir formalidad a tal extremo de afectar un derecho; además el argumento de

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que el abogado no fue a primera hora y que cuando regresó no estaba la emplazada, quien se llevó la carpeta �scal para concurrir a una reunión administrativa con sus superiores, no justi�ca que esta no deje el expediente �scal, precisamente para que las partes tengan acce-so, más aún que la audiencia prisión preventiva era a las doce del día. Finalmente, se ha veri-�cado que no se anexó copias de las manifestaciones de los testigos de descargo al requeri-miento de prisión preventiva; en este extremo el �scal se rige por el principio de objetividad, esto es, el fiscal debe actuar buscando tanto prueba de cargo y de descargo (artículo IV,2 - Título Preliminar, y 61,2 del Código Procesal Penal), precisamente es por eso que es el defensor de la legalidad, porque el Ministerio Público no debe tener como premisa la pretensión carcelaria, sino garantizar el debido proceso; si bien es cierto que no se pudo anexar las manifestaciones a la hora de presentación de prisión preventiva, esto se debe a la demora e inacción de la emplazada, afectándose así, el principio de igualdad de armas, y, si bien el artículo 135 del código adjetivo indica que se debe anexar la carpeta �scal o las copias correspondientes, se entiende que lo correspondiente, abarca a ambas partes, no solo a una, precisamente para iniciar un debido contradictorio; en todo caso, si la �scal emplazada no pudo por la hora anexar las señaladas manifestaciones, debió hacerlo después, porque los elementos de convicción que acompañan su requerimiento �scal iban a servir como elemen-tos para persuadir al juez, y si solo se presenta prueba de una parte, entonces el juez no po-dría emitir una resolución fundada en hecho y derecho, más aún, en este caso, que la defen-sa no contaba con copias del expediente �scal al que por mandato legal tenía derecho el afectado, vulnerando su derecho de defensa, pues al no contar con copias vio limitado su de-recho a defenderse de las imputaciones en su contra, por tanto existe afectación al principio de igualdad de armas, en consecuencia al derecho de defensa. En estos supuestos, la inter-vención desmedida de la emplazada, titular de la acción penal, cuya actuación resultó inade-cuada, provocó afectación a derechos en los términos que protege el artículo 71 del Código Procesal Penal; por lo tanto, resulta de amparo el caso propuesto, mereciendo tutela judicial. Por tales fundamentos:

DECLARO:

1. FUNDADA la solicitud de tutela de derechos formulada por Claudio Gonzales Masco, en representación del ciudadano Elio Eleuterio Calle Mamani.

2. En consecuencia ORDENO: Que en el día: otorgue copias a la defensa del afectado, de todo el expediente �scal; cumpla con anexar al requerimiento de prisión preventiva las dos manifestaciones de los testigos ofrecidos por el investigado; reciba las manifesta-ciones de los tres testigos que no se recibieron en su oportunidad.

3. EXHORTO al Ministerio Público en la persona de la doctora Garleth Verónica Miranda Valdivia a que no reitere esta clase de conducta, y desarrolle su actividad �scal en pleno respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Regístrese y notifíquese.-

S.S.YENY MAGALLANES RODRÍGUEZ

40 TUTELA DE DERECHOS POR CUESTIONAMIENTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN

“De acuerdo a lo expuesto por las partes denota que el señor abogado de la defensa ha incidido en la cali�cación jurídica de los hechos investigados, que ha reiterado en forma precisa que su solicitud es por la cali�cación errónea, y que no es clara respecto al delito de robo en grado de tentativa en contra de sus defendidos, mas no ha hecho ninguna referencia de los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP para poder acogerse la solicitud de tutela de derechos”.

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Expediente : Nº 02385-2010-97-0401-JR-PE-04Juzgado : Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Jean Pier Mendoza Gamarra


Arequipa, nueve de julio del dos mil diez.

VISTOS Y CONSIDERANDO: El requerimiento de tutela de derechos presentada por el abo-gado Juan Andrés Huamán Huari patrocinador del ciudadano Jean Pier Mendoza Gamarra, de Danny Daniel Paz Barrios y José Humberto Paz Fuentes, quien ha oralizado su requeri-miento en la presente audiencia re�riendo que los hechos investigados con fecha 30 de ju-nio del año 2010 han sido indebidamente cali�cados como delito de robo agravado en grado de tentativa, que con las investigaciones realizadas y lo actuado se tiene que se trata de hurto agravado en grado de tentativa, que el Ministerio Público ha hecho una cali�cación errónea respecto a los hechos investigados, que la imputación hecha a los investigados es una impu-tación que no ha sido clara ni concreta; por tanto se ha vulnerado el derecho de una cali�ca-ción errónea por parte del Ministerio Público y debe declararse fundada su solicitud de tute-la. Al respecto, el Ministerio Público ha manifestado en audiencia que de lo expuesto por el señor abogado de la defensa no es verdadero, en razón de que la investigación preparatoria ha sido debidamente aperturada y cali�cada de acuerdo a los hechos en forma clara y preci-sa, se ha señalado que la comisión del delito de robo agravado en el grado de tentativa cuen-ta con los elementos necesarios para dicha cali�cación, no ha recepcionado por parte de la defensa ningún elemento que haya vulnerado los derechos constitucionales por parte de los investigados, por tanto solicita que se declare infundada la solicitud de tutela de derechos.

Este juzgado de acuerdo a lo expuesto por las partes denota que el señor abogado de la de-fensa ha incidido en la cali�cación jurídica de los hechos investigados, que ha reiterado en forma precisa que su solicitud es por la cali�cación errónea, y que no es clara respecto al Deli-to de Robo en grado de Tentativa en contra de sus defendidos, mas no ha hecho ninguna re-ferencia de los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP para poder acogerse a la soli-citud de tutela de derechos.

Debe de tenerse en cuenta lo opinado por el Ministerio Público en señalar que no existe nin-gún elemento que haya señalado el abogado de la defensa referente a algún elemento o po-sibilidad de derecho vulnerado en contra de los investigados, que se ha cali�cado conforme a ley y a los hechos denunciados e investigados en la investigación preparatoria. Por tanto este juzgado re�ere que debe declararse infundada la solicitud de tutela de derechos reque-rida por la defensa de los investigados Danny Daniel Paz Barrios, Jean Pier Mendoza Gamarra y José Humberto Paz Fuentes. Con estos considerandos;

SE RESUELVE:

PRIMERO: Declarar INFUNDADO el requerimiento de tutela de derechos solicitada y pro-puesta por la defensa de Danny Daniel Paz Barrios, Jean Pier Mendoza Gamarra y José Hum-berto Paz Fuentes. Regístrese y comuníquese.


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41 TUTELA DE DERECHOS POR ACTUACIÓN DE FISCAL SUPERIOR ANTE ELEVACIÓN POR NO FORMALIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“De lo expuesto por las partes, se tiene que la parte accionante en la presente tutela de derechos, pretende que se dicte las medidas de corrección pertinentes, puesto que se ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso. Sin embargo, de lo actua-do y debatido por las partes, no se aprecia elemento de convicción alguno que acredi-te vulneración o afectación al debido proceso, por cuanto la �scal superior con la ex-pedición de la Disposición N° 648-2010-3FSPA, dispuso reconducir la investigación, de tal forma que el �scal provincial actúe ajustado a Derecho”.

Expediente : Nº 03923-2010-71-0401-JR-PE-04Juzgado : Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaEspecialista : Willy Fernández GambariniSolicitado : Miriam Herrera VelardeSolicitante : Juan José Salinas Paredes : Lourdes Filomena Vela Velásquez


Arequipa, dieciséis de diciembre de dos mil diez.

VISTOS:

Atendiendo a los fundamentos de la tutela de derechos solicitada por la defensa técnica de los denunciados Juan José Salinas Paredes y Lourdes Filomena Vela Velásquez, así como a las razones expuestas por el Ministerio Público; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 71 del Código Procesal Penal regula los derechos del imputado, el nu-meral 4 del citado dispositivo prevé en la vía de tutela de derechos, acudir ante el juez de in-vestigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan; siempre re�riéndose a los derechos del imputado. Este proce-dimiento, puede ser propuesto en el contexto de las diligencias preliminares o en la investi-gación preparatoria.

SEGUNDO: La defensa de los imputados indica que el caso previene de un proceso civil que se tramita desde hace seis años; derivándose al Ministerio Público la investigación sobre un documento aparentemente fraudulento, aperturándose investigación preliminar en setiem-bre del año dos mil nueve. Luego, con fecha 5 de noviembre del presente año, la señora �s-cal Miriam Herrera Velarde, �scal superior penal de la Tercera Fiscalía Superior de Apelación del NCPP, emitió la Disposición N° 648-2010-3FSPA. Esta disposición ha sido noti�cada en el domicilio de los denunciados el día 12 de noviembre de 2010 y la cédula de noti�cación N° 2359-2010 ha sido emitida el día 10 de noviembre del mismo año, es decir, cinco días des-pués de expedida la referida disposición; contraviniendo lo dispuesto en el artículo 127.1 del Código Procesal Penal.

También indica que se ha incurrido en otra irregularidad, puesto que el artículo 334.6 del Có-digo Procesal Penal establece un plazo dentro del cual el �scal superior debe emitir un pro-nunciamiento de la elevación que se le ha efectuado, plazo que ha sido excedido, ya que la Carpeta Fiscal Nº 4153-2009 fue elevada a su Despacho el día 19 de octubre y ha sido resuel-ta el 5 de noviembre del presente año. Asimismo, en la parte dispositiva de la referida dis-posición, señala que de los actuados de investigación preliminar se desprende la presun-ta comisión del delito de fraude procesal, sin embargo no motiva la referida imputación,

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realizándose por tanto una afectación a los derechos constitucionales a un debido proceso por la falta de motivación de la misma.

TERCERO: El Ministerio Público re�ere que el objeto de pronunciamiento en la menciona-da disposición �scal fue analizar los hechos y que estos se subsuman en todos los elementos fácticos dentro del tipo penal que corresponde, esto sería el de fraude procesal y no de falsi�-cación de documentos. Para determinar a cabalidad que este documento (fotocopia) es frau-dulento o no, se tiene que comparar con la matriz que fue presentada tiempo después, peri-cia que no se ha realizado. Entonces lo que hace el Despacho Superior al �scal provincial, es reorientar su labor de tal forma que los elementos fácticos se subsuman dentro del tipo pe-nal correspondiente.

En cuanto al plazo para emitir pronunciamiento, cabe precisar que la denuncia arriba al Des-pacho Superior Fiscal el día 19 de octubre, el día 21 de octubre se presenta la Sra. Rulbi Sa-linas con su representante legal y hacen el informe oral correspondiente; entra por tanto a despacho el día 22 de octubre computándose desde esta fecha el plazo para emitir pronun-ciamiento, no obstante el día miércoles 27 de octubre se presenta un escrito por parte del de-nunciante acompañado de 67 folios, de elementos de prueba que considera necesarios para que puedan ser merituados al momento de resolver, posteriormente el día 3 de noviembre fue el onomástico de la Dra. �scal superior encargada del caso materia de pronunciamiento, teniendo licencia por tal razón y �nalmente el día cinco de noviembre se emite la antes men-cionada disposición. Por tanto, no ha existido dilación innecesaria, más aún teniendo presen-te que el despacho a cargo de la Dra. Miriam Herrera Velarde, mantiene un cúmulo de diligen-cias, lo que consta en la documentación presentada.

CUARTO: De lo expuesto por las partes, se tiene que la parte accionante en la presente tu-tela de derechos, pretende se dicte las medidas de corrección pertinentes, puesto que se ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso. Sin embargo, de lo actuado y deba-tido por las partes, no se aprecia elemento de convicción alguno que acredite vulneración o afectación al debido proceso, por cuanto la Dra. �scal superior con la expedición de la Dispo-sición N° 648-2010-3FSPA, dispuso reconducir la investigación, de tal forma que el �scal pro-vincial actúe ajustado a derecho.

En cuanto se re�ere al plazo debido por ley, para emitir pronunciamiento, si bien es cierto ha existido demora en la expedición de la citada disposición en un plazo que ha excedido de tres días, es entendible y justi�cable por causas razonables como la sobrecarga que tiene el Despacho Superior Fiscal y la documentación presentada en 67 folios, para la valoración que deba tener presente la �scal superior al momento de expedir pronunciamiento.

Fundamentos por lo que:

SE RESUELVE:

Declarar INFUNDADA la tutela de derechos propuesta por Juan José Salinas Paredes y Lour-des Filomena Vela Velásquez. Regístrese y notifíquese.


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42 TUTELA DE DERECHOS POR VIOLACIÓN DEL PLAZO RAZONABLE

“En este proceso se aprecia la circunstancia especial que fue declarado nulo el auto apertorio de instrucción, y que en ese momento se encontraba vigente el nuevo Códi-go Procesal Penal, razón por la que se adecuó la investigación al nuevo ordenamien-to procesal penal, cuya fecha de formalización es el 7 de enero de 2010, fecha desde la cual a criterio de este despacho se debe comenzar a computar el plazo de investi-gación preparatoria, debido a que mediante una sentencia de hábeas corpus a favor de los imputados declaró nulo el auto de apertura de instrucción que se tramitó en el proceso N° 2007-4247, que se encontraba bajo las normas del anterior Código de Pro-cedimientos Penales, además debe tenerse en cuenta que la sentencia de hábeas cor-pus no absolvió de responsabilidad a los imputados; sino dispuso la nulidad del au-to de apertura de instrucción debido a la falta de motivación, haciendo un símil del anterior código con el nuevo código la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria del Nuevo Código, que equivaldría al auto de apertura de instrucción en el anterior código. En consecuencia, a criterio de este despacho no existe vulneración a un plazo razonable de investigación de los imputados”.

Expediente : Nº 2010-164-05-0401-JR-PE-02Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaImputados : Jaime Rodríguez Díaz e Iván Hurtado Frisancho Delito : HomicidioAgraviado : Norita Mendizábal Ramos


Arequipa, veintidós de abril de dos mil diez.

VISTO Y OÍDO: la fundamentación de la tutela de derechos y;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La defensa del imputado Hurtado, señala que es de aplicación, el artículo terce-ro del Título Preliminar del Código Procesal, asimismo señala que la investigación de la �sca-lía tiene carácter administrativo; pero no carácter jurisdiccional, por lo que ampara su pedi-do en el inciso 4 del artículo 71 del Código Procesal Penal respecto a las garantías de los de-rechos fundamentales, en razón de ello tiene derecho a un debido proceso penal, y que en el presente caso existe un excesivo tiempo de duración de la investigación.

Además solicita la exclusión de su patrocinado o el archivo del proceso; agregando que la in-vestigación se inicia el 17 de febrero de 2007 dando lugar a la instrucción 2007-4247 bajo el anterior Código de Procedimientos, en el cual hubo citación a juzgamiento, donde interpuso hábeas corpus, el cual declaró la inexistencia de elementos de convicción, y la no individua-lización de la actuación de los dos imputados, por lo que se anuló el auto apertorio de ins-trucción, como todo lo actuado en base a una causa imputable al Ministerio Público y al Po-der Judicial, pero no a los procesados.

Por lo que en el presente caso es aplicable la tutela de derechos re�riendo que el Ministe-rio Público no goza de un plazo inde�nido para realizar la investigación. Agregando que a la existencia de sentencias del Tribunal Constitucional de carácter vinculante se señala crite-rios de razonabilidad y proporcionalidad en el plazo de investigación, a mérito del derecho que tienen los imputados a no estar sometidos a una sospecha penal permanente, �nalmen-te mani�esta que el presente caso no es complejo, siendo que la demora es imputable al Mi-nisterio Público y al Poder Judicial, para lo que la sentencia del Tribunal Constitucional señala

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que el plazo de investigación no puede durar más de dos años; teniendo en cuenta que la presente investigación dura más de tres años y dos meses.

SEGUNDO: En cuanto la defensa del imputado Díaz Rodríguez manifestó la conformidad con lo expresado por el otro abogado, además agrega que en el presente caso no hay ningún he-cho nuevo, por lo que se estaría repitiendo lo ya investigado.

TERCERO: El Ministerio Público manifestó que en cuanto a la fundamentación de su pedido y al escrito presentado se hace referencia a medidas limitativas de derechos como la compare-cencia restrictiva simple en contra de los imputados, pero la �scalía señala que estas medidas hayan sido impuestas conforme al código anterior. Además señala que en este caso no existe infracción al plazo de investigación, debido a que los hechos son del 17 de febrero de 2007, y con fecha 2 de octubre del mismo año se formaliza denuncia, por lo que el 7 de noviembre del referido año dicta auto de apertura de instrucción, y cuando se cita a juzgamiento, me-diante hábeas corpus se declara nulo el auto de apertura, en consecuencia el 20 de agosto de 2009, el Juzgado Penal Transitorio dispone remitir los actuados al Ministerio Público, por lo que el 7 de enero de 2010, la �scalía formaliza investigación preparatoria, por ende no se ha-bría realizado la investigación en tres años, sino que recién se lleva tres meses y quince días; ya que la sentencia de hábeas corpus hizo referencia a falta de motivación del auto de aper-tura de instrucción, asimismo se debe realizar actos de investigación, ya que se trataría de un proceso complejo, tratándose de una conducta obstruccionista de los imputados no facili-tando el acceso al inmueble para la realización de la inspección.

CUARTO: En cuanto al inciso 4 del artículo 71 del Código Procesal Penal establece que cuan-do el imputado considere durante las primeras diligencias o en la investigación preparatoria, no se da cumplimiento a las disposiciones, (derechos del imputado) o que sus derechos no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos o de requerimientos ile-gales, puede acudir en vía de tutela al juez de investigación preparatoria, para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

QUINTO: En este orden de ideas se tiene que el principal motivo de tutela de derechos de la defensa de los imputados Hurtado y el imputado Díaz Rodríguez se basa en el excesivo plazo de investigación, al que están siendo sometidos sus defendidos, y otro respecto de las medi-das restrictivas de la libertad en cuanto a la comparecencia restrictiva. Por lo que este despa-cho fundamentará primero este último:

a) La defensa sostiene que los imputados se encuentran sometidos a la medida limitativa de derechos de comparecencia restrictiva; sin embargo, de lo que aparece en la presen-te es que esa medida se dictó en el proceso N° 2007-4247, el cual mediante sentencia de hábeas corpus declaró nulo el auto de apertura de instrucción; asimismo, en el pre-sente proceso N° 164-2010 este despacho no ha resuelto ningún requerimiento �scal de comparecencia restrictiva, por lo que se tiene que en contra de los imputados en el proceso N° 164-2010 no se encuentran sujetos a la medida coercitiva personal de com-parecencia restrictiva; por lo que no existiría vulneración en ese extremo.

b) En cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigación que según la defensa señala que es excesiva, debe tenerse en consideración, que si bien existe una sentencia del Tribunal Constitucional en el sentido de considerar que el plazo de inves-tigación no puede durar excesivamente, sin embargo se tiene que tener presente las consideraciones especiales de este proceso; pues no se trata que la investigación se haya iniciado desde el día en que ocurrieron los hechos (17 de febrero de 2007), y has-ta la fecha continúe la misma investigación, pues en el presente caso como se ha alega-do en audiencia esta investigación dio lugar a que se dicte auto de apertura de instruc-ción en el proceso N° 2007- 4247 de fecha 7 de noviembre de 2007, bajo las normas del

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Código de Procedimientos Penales anterior, en el cual siguiendo el trámite regulado en este anterior código, y cuando estaba por �nalizar el mismo con llamado para acto de juzgamiento, mediante sentencia de hábeas corpus a favor de los imputados declaró nulo el auto de apertura de instrucción, y en merito a ello, el Juzgado Penal Transitorio, dispuso remitir al Ministerio Público los actuados, quien en fecha 7 de enero de 2010, formalizó investigación preparatoria, bajo los alcances del nuevo Código Procesal Pe-nal, realizando la adecuación con arreglo a ley, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 958, es decir en este proceso se apre-cia la circunstancia especial que fue declarado nulo el auto apertorio de instrucción, y que en ese momento se encontraba vigente el nuevo Código Procesal Penal, razón por la que se adecuó la investigación al nuevo ordenamiento procesal penal, cuya fecha de formalización es el 7 de enero de 2010, fecha desde la cual a criterio de este despacho se debe comenzar a computar el plazo de investigación preparatoria, debido a que me-diante una sentencia de hábeas corpus a favor de los imputados declaro nulo el auto de apertura de instrucción que se tramitó en el proceso N° 2007-4247, que se encontraba bajo las normas del anterior Código de Procedimientos Penales, además debe tenerse en cuenta que la sentencia de hábeas corpus no absolvió de responsabilidad a los im-putados; sino dispuso la nulidad del auto de apertura de instrucción debido a la falta de motivación, haciendo un símil del anterior Código con el nuevo Código la disposi-ción de formalización de investigación preparatoria del nuevo Código, que equivaldría al auto de apertura de instrucción en el anterior código.

En consecuencia a criterio de este despacho no existe vulneración a un plazo razonable de investigación de los imputados.

Por estas consideraciones:

RESUELVO: Declarar INFUNDADA la tutela de derechos formulada por los imputados Iván Hurtado Frisancho y Jaime Díaz Rodríguez. Regístrese y comuníquese. Quedando de-bidamente noti�cados en este acto las partes presentes, como son la �scalía y abogados defensores.


43 SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA EN TUTELA DE DERECHOS CUANDO SE HAN ADOPTADO LAS MEDIDAS DE CORRECCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

“El imputado considera, en las diligencias preliminares, que se ha incumplido las dis-posiciones, en cuanto a sus derechos no habían sido respetados; por lo que recurre a este despacho a �n de que se tutelen sus derechos; sin embargo, se ha cumplido, de parte de la �scalía, a dictar las medidas de corrección que el caso ameritaba; por lo que ha operado la sustracción de la materia”.

Expediente : Nº 2009-1006-0-0401-JR-PE-1Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Eliud Salvador Gamio CasaniEsp. De Audiencias : Zaida Eliana Cabana Choque

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Arequipa, diecinueve de marzo de dos mil nueve.

I. PARTE EXPOSITIVA

La solicitud de tutela de derechos, para que se programe una audiencia con la �nalidad que se dicten las medidas de corrección, debido a que en las diligencias preliminares no se ha da-do cumplimiento al respeto de los derechos de don Eliud Salvador Gamio Casani, los anexos que se adjuntan; la carpeta �scal que en este acto ha cumplido con presentar el señor repre-sentante del Ministerio Público; la audiencia llevada a cabo el día de la fecha, escuchadas por su orden la parte solicitante y el señor �scal y;

II. PARTE CONSIDERATIVA

PRIMERO: Que se ha interpuesto tutela de derechos y en esta audiencia ha solicitado la de-fensa que se declare nula la declaración del solicitante, argumentando que no se ha dado cumplimiento a lo previsto en nuestro ordenamiento procesal penal, ni se ha dado lectura a los derechos que tiene el declarante. Que con fecha diez de marzo del dos mil nueve a las nueve quince horas se tomó la declaración de la persona Eliud Salvador Gamio Casani, deján-dose constancia, en la parte �nal, que el abogado de la defensa se ha hecho presente a la mi-tad de la diligencia, no pudiendo coordinar con su patrocinado respecto a su manifestación.

SEGUNDO: De conformidad con prescrito en el artículo 71 del Código adjetivo, son derechos del imputado: 1. El imputado puede hacer valer por sí mismo y a través de su abogado defen-sor los derechos que la Constitución y las leyes le conceden desde el inicio de las primeras di-ligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los jueces, los �scales o la po-licía nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tie-nen derecho, entre otros, a ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abo-gado defensor, que el cumplimiento de lo prescrito debe constar en acta, ser �rmado por el imputado y la autoridad correspondiente.

TERCERO: Tal como se aprecia de la carpeta �scal, se ha dictado en esta la disposición nú-mero uno guión dos mil nueve de fecha diecinueve de marzo del año en curso, con la cual se dispone la nulidad de o�cio, de la declaración brindada por el imputado Eliud Salvador Ga-mio Casani de fecha diez de marzo del dos mil nueve y de todos los efectos o actos consecu-tivos que dependen de él y, subsanando y renovando el acto, recti�cando el error, reprográ-mase la diligencia de declaración indagatoria del imputado; siguiendo asimismo, obra la dis-posición número dos guión dos mil nueve, emitida en la misma fecha, en la cual se dispone la continuación de diligencias preliminares por el plazo de veinte días y en el numeral uno, que se reciba la manifestación del denunciado Eliud Salvador Gamio Casani para el día trece de abril del dos mil ocho (debe entenderse dos mil nueve) a las doce horas.

CUARTO: El imputado considera, en las diligencias preliminares, que se ha incumplido las disposiciones, en cuanto a sus derechos no habían sido respetados; por lo que recurre a es-te despacho a �n de que se tutelen sus derechos; sin embargo, se ha cumplido, de parte de la �scalía, a dictar las medidas de corrección que el caso ameritaba; por lo que, ha operado la sustracción de la materia.

III. PARTE RESOLUTIVA

RESUELVO:

Declarar la SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA de la solicitud de tutela de derechos peticiona-da por don Eliud Salvador Gamio Casani, quien es defendido por la doctora Aida Tatiana Cárdenas Cuba.

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Exhorto a la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa representada por el doctor Pedro Zumaeta Huasasquiche, que como defensor de la legalidad dé estrictamente cumplimiento a lo dispuesto tanto en la Constitución y en las leyes que rigen nuestro Estado de Derecho.

Dispongo el archivo de la presente solicitud. Tómese razón y hágase saber.

S.S.VÍCTOR RAÚL ZÚÑIGA URDAY

44 IMPROCEDENCIA DE CONTROL DE PLAZOS POR FALTA DE ORALIZACIÓN DE PEDIDO

“En el presente caso se advierte [que el solicitante], pese a estar debidamente noti�-cado con la resolución de señalamiento de la presente diligencia, no ha cumplido con asistir a oralizar su pedido; por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispues-to en la resolución número 2 del siete de marzo de 2011 [de declarar improcedente su pedido]”.

Expediente : Nº 4066-2010-52-0401-JR-PE-04Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaDelito : Defraudaciones Investigados : Juan Valdivia Huamaní y otrosAgraviados : Inés Fernández Medina y otros


Arequipa, quince de abril de dos mil once.

VISTOS: La solicitud de control de plazos presentada por Juan Valdivia Huamaní; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: A través de Resolución N° 2 del siete de marzo de 2011 se dispuso la concurrencia de Juan Valdivia Huamaní, con la �nalidad de que procediera a oralizar su solicitud de con-trol de plazos bajo apercibimiento de que en caso de inconcurrencia se declararía improce-dente su pedido.

SEGUNDO: En el presente caso se advierte que Juan Valdivia Huamaní pese a estar debida-mente noti�cado con la resolución de señalamiento de la presente diligencia no ha cumpli-do con asistir a oralizar su pedido; por lo que cabe hacer efectivo el apercibimiento dispues-to en la resolución número 2 del siete de marzo de 2011. Por lo que se:

RESUELVE:

Declarar IMPROCEDENTE el pedido de control de plazos presentado por Juan Valdivia Hua-maní en la investigación preparatoria que se sigue en su contra por el delito de falsedad ideo-lógica y otros en agravio del Estado y otros. Regístrese y notifíquese. Quedando las partes asistentes a esta sala de audiencias noti�cadas con la presente resolución, pudiendo solicitar una copia de esta audiencia.


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45 IMPROCEDENTE CONTROL DE PLAZOS EN EL TRÁNSITO DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR A LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“Por lo que si bien el Juzgador considera pertinente precisar que en diligencias preli-minares no se deben actuar actos de investigación sino practicar diligencias para re-cabar elementos de convicción, debe tenerse presente que en acuerdo vinculante se ha establecido como plazo el de 120 días, para practicar diligencias preliminares […] el Ministerio Público ha cumplido con formalizar investigación preparatoria por el de-lito de uso de documento privado falso, a través de Disposición Fiscal Nº 4 de fecha 15 de marzo de 2010, la que ha sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con fecha 18 de marzo de 2010, por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsi-guiente, esto es en el estadio que corresponde a investigación preparatoria propia-mente dicha, habiendo culminado por tanto el primer tramo que corresponde a dili-gencias preliminares”.

Expediente : Nº 928-2010-68-0-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa Imputado : Ru�no Mendizábal CayllahuaDelito : Uso de documento falsoAgraviado : El Estado


Arequipa, veintidós de marzo de dos mil diez

ESCUCHADAS: Las partes respecto a la solicitud de tutela de derechos presentada por Ru�-no Mendizábal Cayllahua, y;

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El plazo de las diligencias preliminares es de 20 días, no obstante el �scal podrá �-jar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias objeto de inves-tigación, ello de conformidad con lo que dispone el artículo 334, inciso 2 del nuevo Código Procesal Penal.

SEGUNDO: El solicitante a través de su abogada defensora ha indicado que inicialmente, el representante del Ministerio Público �jó un plazo de 90 días para realizar las investigaciones correspondientes en la etapa de diligencias preliminares, que en esos 90 días el representan-te del Ministerio Público no habría investigado nada; teniéndose presente que el plazo ordi-nario para diligencias preliminares, de acuerdo a lo que se ha mencionado en la norma an-terior es de 20 días, que estas investigaciones se habrían iniciado el 9 de noviembre de 2009; por lo tanto los 90 días culminaban el 9 de febrero de 2010, que dicho plazo se amplió por 30 días, sin motivo justi�cado, vulnerándose los derechos del investigado Ru�no Mendizá-bal Cayllahua, que con fecha 15 de marzo le ha llegado a su o�cina de la defensora, la Reso-lución Nº 3 que dispone no ha lugar a formalizar investigación preparatoria y la Disposición Fiscal Nº 4 que formaliza la investigación preparatoria, indicando la defensora que se trata de disposiciones contradictorias.

TERCERO: El representante del Ministerio Público indica que es cierto que se ha iniciado in-vestigación en diligencias preliminares por los delitos de falsi�cación de documentos y uso de documento privado falso, que con fecha 2 de noviembre de 2009 se inicia la investiga-ción, que recién se hizo cargo del despacho el 25 de enero de 2010 y que efectivamente se realizaron pocas diligencias, que la investigación está dirigida en contra de tres ciudadanos y ninguno de ellos habría prestado declaración a pesar de estar debidamente noti�cados, que dispuso la ampliación por 30 días de la investigación, dado que faltaba las declaraciones de

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los imputados y la declaración del notario Gorki Oviedo, dado que se tenía que determinar si la carta de requerimiento que habría presentado el imputado Ru�no Mendizábal Cayllahua, contenía �rma y sello notarial verdadero y de acuerdo a lo que habría declarado el notario no le correspondería ni el sello ni la �rma, que el referido imputado ha solicitado el archivo de la investigación, que el 4 de marzo ha prestado declaración Ru�no Mendizábal Cayllahua y el 15 de marzo, Rafael Fortunato Carvajal prestó declaración, que respecto del delito de fal-si�cación de documentos este se encontraría prescrito, dado que este documento se habría faccionado el 2 de noviembre de 2001; pero que respecto del delito de uso de documento privado falso la acción se encuentra vigente, dado que se habría usado en 3 de noviembre de 2009, que con fecha 15 de marzo habría comunicado la formalización de la investigación, respecto del delito de uso de documento privado falso, el cual fue noti�cado a la abogada en su respectiva o�cina y que con fecha 18 de marzo de 2010 se ha puesto en conocimiento del Poder Judicial la formalización de la investigación.

CUARTO: El juzgador, escuchadas las partes, denota que se trata de una tutela de derechos referida al control de plazos en etapa de diligencias preliminares que es el primer momen-to que corresponde a la investigación preparatoria, que efectivamente el plazo ordinario pa-ra diligencias preliminares es de 20 días, ello de conformidad con lo que dispone el artícu-lo 334, inciso 2; pero existe un plazo abierto en cuanto a diligencias preliminares, para ca-sos en que los 20 días consignados por la norma no sean su�cientes o las circunstancias así lo ameritan, debe tenerse presente que este plazo ya ha sido determinado en 120 días, y se-gún ha explicado el representante del Ministerio Público este se ha hecho cargo del Despa-cho Fiscal a partir del 25 de enero de 2010, que al percatarse que faltaban diligencias por ac-tuar es que dispuso una ampliación por 30 días, plazo que se entiende anexado a los 90 días iniciales; por tanto la sumatoria de estos plazos irroga 120 días que es el plazo máximo para las diligencias preliminares; por tanto las diligencias que habría practicado el representante del Ministerio Público dentro de los 120 días a los que se ha hecho referencia son diligencias válidas, si bien el juzgador considera pertinente precisar que en diligencias preliminares no se deben actuar actos de investigación, sino practicar diligencias para recabar elementos de convicción, debe tenerse presente que en acuerdo vinculante se ha establecido como plazo el de 120 días, para practicar diligencias preliminares; asimismo debo precisar que el repre-sentante del Ministerio Público ha cumplido con formalizar investigación preparatoria por el delito de Uso de Documento Privado Falso, a través de Disposición Fiscal Nº 4 de fecha 15 de marzo de 2010, la que ha sido puesta en conocimiento del Poder Judicial, con fecha 18 de marzo de 2010; por tanto nos encontramos en el estadio procesal subsiguiente, esto es en el estadio que corresponde a investigación preparatoria propiamente dicha, habiendo culmi-nado por tanto el primer tramo que corresponde a diligencias preliminares; siendo ello así, y por los fundamentos indicados;

RESUELVO:

Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela de derechos, referida a control de plazos de diligencias preliminares, peticionada por Ru�no Mendizábal Cayllahua a través de su aboga-da defensora. Regístrese y notifíquese, quedando las partes asistentes a esta Sala de Audien-cia noti�cadas con la siguiente resolución, pudiendo solicitar una copia de esta audiencia a la señorita especialista de audiencia.


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46 CONTROL DE PLAZOS POR EXCESO EN EL PLAZO PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO SOBRE CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“Sin embargo, ex o�cio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 que a la fecha han transcurrido con exceso el plazo de quince días que tiene el Ministerio Pú-blico para emitir un requerimiento de sobreseimiento o acusación”.

Expediente : Nº 223-2010-35-0401-JR-PE-03Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaImputado : Luis Eduardo Pacha Cotaluque Delito : Robo agravadoAgraviados : Adisón Huaraya León y Edith Salazar Mamani


Arequipa, treinta y uno de enero del dos mil once.

VISTOS: Atendiendo al control de plazos solicitado por la defensa técnica del imputado, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en el presente caso inicialmente se dictó prisión preventiva en contra del imputado por el plazo de seis meses, por vencimiento del plazo este ha sido puesto en liber-tad, el 15 de julio del año 2010 la �scalía dispuso declarar compleja la investigación por el tér-mino de 60 días, este plazo ya venció y es por eso que la defensa técnica del imputado so-licita al juzgado que dé por concluida la investigación preparatoria, empero la �scalía seña-la que ya se emitió una disposición de conclusión del proceso de fecha 10 de noviembre del año 2010, repara la defensa que esta disposición no ha sido noti�cada, independientemente de las irregularidades con los actos de noti�cación, esta petición ya ha sido satisfecha.

SEGUNDO: Sin embargo ex o�cio el juzgado repara desde el 11 de noviembre de 2010 a la fe-cha han transcurrido con exceso el plazo de quince días que tiene el Ministerio Público para emitir un requerimiento de sobreseimiento o acusación. Por esta razón,

SE RESUELVE:

a) Declarar CONTROL DE PLAZOS propuesta por la defensa técnica de Luis Eduardo Pa-cha Cotaluque.

b) Ordenar a la �scalía que emita la disposición que corresponda en el plazo de cinco días, bajo responsabilidad.

c) Prevenir a la �scalía respecto del cumplimiento de los plazos procesales máxime cuan-do se está con proceso con preso preventivo.

d) Cumplir con las noti�caciones que deriven del presente proceso, dejando a salvo cual-quier tipo de responsabilidad penal funcional que existiere.


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47 CONTROL DE PLAZOS DENEGATORIO POR DEFECTOS EN LA ACUSACIÓN FISCAL

“Las alegaciones presentadas por la defensa (…) argumentan que no se ha consigna-do en dicha acusación la fecha de comisión de los delitos, el grado de participación, existe un pronunciamiento por parte del �scal superior que no habría sido acatado por el señor �scal a cargo de la presente investigación; sin embargo, cabe anotarse que dichas alegaciones corresponden en realidad a lo que vendría a ventilarse en el control de acusación respectivo, no siendo materia de control de plazos”.

Expediente : Nº 2010-037-10-0-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación PreparatoriaImputados : Elías Pastor Vásquez Monje y otros Delitos : Supresión, ocultamiento de documentos Agraviado : Florencio Ninasivincha Gárate


Arequipa, diecinueve de abril del dos mil once.

VISTOS; El requerimiento de control de plazos presentado por Roberto Félix Ninasivincha Garate; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: De conformidad con el artículo 343.1 del Código Procesal Penal el �scal da por concluida la investigación preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun cuando no hubiera vencido el plazo, asimismo el artículo 342.3 establece si vencido el plazo previsto en el artículo anterior el �scal no da por concluida investigación, las partes pueden pedir la conclusión al juez de investigación preparatoria.

SEGUNDO: En el presente caso se advierte que con fecha 28 de enero de 2011 se llevó a ca-bo una audiencia de control de plazos que declaró fundada la solicitud de control de pla-zos presentado por Alberto Indacochea Mostajo, como abogado defensor de Roque Eduar-do Benavides Ganosa, en la investigación que se sigue por el delito contra la fe pública en la modalidad de supresión, destrucción y ocultamiento de documentos en agravio de Floren-cio Ninasivincha Garate y otros; por lo que se dispuso en dicha diligencia se ordene la con-clusión de la investigación preparatoria y que el �scal dentro del plazo de diez días proce-da a pronunciarse con respecto al pedido, ya sea solicitando el sobreseimiento o formulan-do acusación. Dicha diligencia se llevó a cabo el 28 de enero de 2011, conforme aparece del cargo presentado del requerimiento de sobreseimiento por parte de la Fiscalía Provincial del Segundo Despacho de Decisión Temprana de la Tercera Fiscalía Penal Corporativa de Arequi-pa, aparece que se presentó el requerimiento de sobreseimiento con fecha 11 de febrero de 2011, esto es en cumplimiento a la Resolución número 02-2010 del 28 de enero de 2011, por lo que en esta medida el Ministerio Público ha cumplido con presentar el requerimiento, su pronunciamiento en relación al caso materia de investigación preparatoria, que ahora veni-mos analizando.

TERCERO: En cuanto a las alegaciones presentadas por la defensa de Roberto Félix Ninasivin-cha Garante, argumenta que no se ha consignado en dicha acusación la fecha de comisión de los delitos, el grado de participación, existe un pronunciamiento por parte del �scal su-perior que no habría sido acatado por el señor �scal a cargo de la presente investigación; sin embargo cabe anotarse que dichas alegaciones corresponden en realidad a lo que vendría a ventilarse en el control de acusación respectivo, no siendo materia de control de plazos la ve-ri�cación de alguno de estos aspectos que no corresponde a la diligencia que nos convoca el día de la fecha. Ahora bien, también se ha señalado que no se ha considerado en calidad de

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agraviado a alguno de la sucesión Ninasivincha Garante, sin embargo dicho hecho también corresponde ser desestimado por cuanto no corresponde y no viene atinente al tema de con-trol de plazos. Por otro lado, también se ha señalado que el Ministerio Público no ha cumpli-do con remitir la carpeta �scal que forma parte de la presente investigación, sobre el particu-lar el Ministerio Público ha precisado que ha presentado la carpeta �scal, por lo que actuan-do bajo el principio de veracidad, y tomando en cuenta que es un funcionario público, quien señala que ha entregado la carpeta a este despacho a efectos de llevar a cabo el control de acusación, estando bajo dicho principio es que tampoco se puede amparar el control de pla-zos toda vez que en conjunto el Ministerio Público ha cumplido con lo establecido en el artí-culo 343 del mismo cuerpo legal, y con la decisión adoptada en el control de plazos anterior que fuera motivo del pronunciamiento en la Resolución N° 2-2010 expedida por este mismo Despacho, por todo este razonamiento.

SE RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de control de plazos de Roberto Félix Ninasivincha Garate en la investigación que se sigue en contra de Roque Eduardo Benavides Ganosa y otros por delito de supresión, destrucción y ocultamiento de documentos, dejando a salvo el derecho de la parte solicitante, para que lo haga valer en la etapa correspondiente y ante las entidades correspondientes, si es que considera que existe algún tipo de falta ad-ministrativa por parte de la �scalía.


48 CONTROL DE PLAZOS POR PRÓRROGA ABSTRACTA DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“Sobre este tema es necesario considerar que estas dos últimas disposiciones del Mi-nisterio Público (…), si bien es cierto en su parte considerativa hacen referencia abs-tracta a la prórroga del plazo de investigación preparatoria; sin embargo, en su par-te resolutiva no han dispuesto nada sobre el particular y se han limitado únicamente a reprogramar actos de investigación; por lo que en esta medida no pueden ser con-sideradas dichas disposiciones como un acto de prórroga de la investigación prepa-ratoria, mas aún si dichos actos formales deben ser comunicados al juzgado. De este razonamiento se advierte que efectivamente el plazo (…) equivalente a 120 días a la fecha ha vencido, no correspondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de plazos y por ende resulta plenamente aplicable lo establecido en al artículo 343.2 del Código Procesal Penal”.

Expediente : Nº 37-2010-92-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaInvestigado : Roque Eduardo Benavides Ganoza Delito : Contra la fe públicaAgraviados : Florencio Ninasivincha y otros


Arequipa, veintiocho de enero dos mil once.

VISTOS: La solicitud de control de plazos presentado por el abogado defensor de Roque Eduardo Benavides Ganoza en la investigación que se sigue por la comisión del delito con-tra la fe pública en la modalidad de ocultamiento de documentos en agravio de Florencio Ninasivincha Garate y otros y,

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CONSIDERANDO:

PRIMERO: De conformidad con el artículo 343.2 del Código Procesal Penal se establece que si vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el �scal no da por concluida la investi-gación preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación pre-paratoria; asimismo el artículo 343.3 señala que si se ordena la conclusión de la investiga-ción preparatoria el �scal en el plazo de diez días deberá pronunciarse solicitando el sobre-seimiento o formulando acusación según corresponda.

SEGUNDO: El solicitante del control de plazos ha señalado que a través de Disposición Nº 1554-2009 del 30 de diciembre de 2009 se ha dispuesto formalizar y continuar con la in-vestigación preparatoria por la comisión del delito contra la fe pública en la modalidad de ocultamiento de documentos en agravio de Florencio Ninasivincha Garate y otros, asimismo obra la Disposición Nº 383-2010 de la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa en donde se aclara la disposición de formalización sobre los hechos del ocultamiento de documento pú-blico y privado, �nalmente también la defensa ha señalado de que mediante la Disposición Nº 582-2010 del 6 de mayo de 2010 se ha declarado el presente proceso como complejo y se ha ampliado la investigación preparatoria por el plazo de 120 días.

TERCERO: De la disposición de ampliación de investigación preparatoria Nº 582-2010 del 6 de mayo de 2010 aparece que en su parte resolutiva se ha ampliado la investigación prepa-ratoria por el plazo de 120 días para llevar a cabo diferentes diligencias como son: el cumpli-miento de los contratos originales de fecha 10 de octubre 1973 y 11 de junio de 1982 en re-lación al gerente de Minas Buenaventura Roque Benavides Ganoza; así también para que di-cha persona preste su declaración ante la �scalía entre otras relacionadas a otros coimputa-dos; ahora bien a través de disposición de ampliación de investigación preparatoria Nº 862-2010 del 12 de agosto de 2010 y a través de disposición de programación de diligencias de investigación preparatoria Nº 986-210 del 15 de setiembre de 2010 se ha dispuesto reprogra-mar los actos de investigación de las diposiciones Nº 582-2010 y asimismo 862-2010, donde tambien se han ordenado realizar diferentes diligencias en relación al citado Roque Eduardo Benavides Ganoza fundamentalmente relacionados a su declaración y los temas vinculados a los contratos antes referidos. Sobre este tema es necesario considerar que estas dos últimas disposiciones del Ministerio Público, la Nº 862-2010 y Nº 986-2010, si bien es cierto en su par-te considerativa hacen referencia abstracta a la prórroga del plazo de investigación prepara-toria; sin embargo en su parte resolutiva no han dispuesto nada sobre el particular y se han li-mitado únicamente a reprogramar actos de investigación; por lo que en esta medida no pue-den ser consideradas dichas disposiciones como un acto de prórroga de la investigación pre-paratoria, más aún si dichos actos formales deben ser comunicados al juzgado. De este razo-namiento se advierte que efectivamente el plazo que fuera concedido a través de la disposi-ción Nº 582-2010 del 6 de mayo de 2010 equivalente a 120 días a la fecha ha vencido, no co-rrespondiendo subsanar en esta etapa dicho vencimiento de plazos y por ende resulta plena-mente aplicable lo establecido en al artículo 343.2 del Código Procesal Penal.

CUARTO: En cuanto a las alegaciones respecto a la falta de representatividad del abogado Alberto Indacochea Mostajo como defensor de Roque Eduardo Benavides Ganoza, aparece de esta diligencia que el Ministerio Público no ha cuestionado e incluso ha aceptado que di-cho abogado establece la representación en relación a dicho imputado, asimismo las alega-ciones del Ministerio Público relacionadas a que resulta indispensable contar con la declara-ción del citado imputado Roque Benavides devienen en no atinentes, puesto que en nuestro ordenamiento procesal penal el imputado tiene derecho a guardar silencio, y no se le pue-de compeler a declarar, ni tampoco se puede considerar su declaración como único argu-mento para la prórroga de una investigación preparatoria; por lo demás en cuanto a la exhi-bición de la documentación solicitada, el Ministerio Público tiene además mecanismos com-plementarios para solicitar el cumplimiento de dichas exhibiciones, y también está expedito

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para realizar los apremios que correspondan en caso de incumplimiento de su mandato, por estas razones,

SE RESUELVE:

Declarar FUNDADO el pedido de control de plazos presentado por Alberto Indacochea Mos-tajo como abogado defensor de Roque Benavides Ganoza en los delitos que se sigue con-tra la fe pública en la modalidad de Ocultamiento de Documentos en agravio de Florencio Ninasivincha y otros y, por ende, SE ORDENA: la conclusión de la investigación preparatoria y que el Fiscal proceda dentro del plazo de diez dias a pronunciarse sobre el pedido de so-breseimiento o acusación que corresponda en el presente caso. Regístrese y comuníquese.-


49 CONTROL DE PLAZOS LUEGO DE CONCLUIDA LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

“En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron una etapa ante-rior antes de formalizar la investigación, que la defensa pudo hacer valer su derecho conforme lo establece el artículo 334.2 del Código Procesal Penal, al no haberlo hecho no resulta su pedido en este extremo, en cuanto al plazo de investigación preparato-ria se tiene que la �scalía conforme se ha informado ya dio por concluida la investiga-ción; por lo que no procede amparar el pedido en este extremo”.

Expediente : Nº 4981-2009-45-0401-JR-PE-2Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaImputado : José Roger Dueñas BellidoDelito : Peligro comúnAgraviada : Verónica Ibarra Araujo

Resolución Nº 02 -2010

Arequipa veintisiete de mayo de dos mil diez.

VISTOS Y OÍDOS: El requerimiento de Control de Plazos, y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La parte solicitante señala que el 19 de los corrientes presentó su solicitud de control de plazos, pero el día de hoy a las 11 a. m. se le ha noti�cado la conclusión de la investigación preparatoria; alega sin embargo que la investigación preliminar ha durado 150 días, asimismo la investigación preparatoria ha durado más del plazo establecido en la ley; por lo que solici-ta que la Fiscalía en el plazo de 10 días señalado en la ley se pronuncie conforme corresponda.

SEGUNDO: La �scalía ha señalado que ya concluyó la investigación, por lo que la solicitud presentada carece de sentido al haber sustracción de la materia.

TERCERO: El artículo 334.2 establece el plazo de las investigaciones preliminares de 20 días pudiendo la �scalía �jar un plazo distinto por la complejidad, asimismo el artículo 342.1 del Código Procesal Penal señala que el plazo de investigación preparatoria es de 120 días pro-rrogables por máximo 60 días.

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CUARTO: En el presente caso se tiene que las diligencias preliminares fueron una etapa ante-rior antes de formalizar la investigación, que la defensa pudo hacer valer su derecho confor-me lo establece el artículo 334.2 del Código Procesal Penal, al no haberlo hecho no resulta su pedido en este extremo, en cuanto al plazo de investigación preparatoria se tiene que la �s-calía, conforme se ha informado, ya dio por concluida la investigación; por lo que no procede amparar el pedido en este extremo, sin embargo, debe ponerse en conocimiento del Minis-terio Público la obligación del cumplimiento de los plazos legales, por estas consideraciones.

RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de control de plazos de plazos y disponer que el Ministerio Público cumpla con los plazos legales establecidos en la norma procesal pe-nal. Regístrese y comuníquese. En este acto se cierra la presente grabación, de lo que doy fe.


50 CONTROL DE PLAZOS MÁXIMOS EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

“En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligencias preliminares y el de la investigación propiamente dicha, pues el auto de Casación número 02-2008, de fecha 3 de junio de 2008, en el décimo primer considerando estableció que los plazos para diligencias preliminares y el que se concede al �scal para �jar uno distinto según las características, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 días natura-les, más la prórroga que corresponde a la investigación preparatoria propiamente di-cha. Siendo así, se tiene que la investigación preparatoria se ha formalizado el 10 de diciembre de este año, por lo que se encuentra dentro del plazo legal”.

Expediente : Nº 3909-2010-57-0401-JR-PE-02Juzgado : Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaSolicitante : Mirtha Judith Cateriano VillanuevaDelito : Peculado


Arequipa, veintidós de diciembre de dos mil diez.

VISTA: Y oída la solicitud de control de plazos

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La parte solicitante señala que el día 21 de agosto de 2009, se presentó denuncia y mediante disposición número uno se apertura investigación. Que el artículo 342 del Códi-go Procesal Penal establece que el plazo de investigación es de 120 días prorrogables por 60 días y que al haber excedido el plazo solicita se dé por concluida la investigación.

SEGUNDO: La �scalía señala que el día 3 de setiembre de 2009 se dispuso iniciar diligencias preliminares y el día 10 de diciembre de 2010, se formalizó investigación preparatoria en con-tra de la solicitante y otra persona. Agrega que se ha investigado a 4 personas por delitos de peculado, trá�co de in�uencias, encubrimiento real y abuso de autoridad. Que durante la in-vestigación se ha elevado al �scal superior hasta en tres oportunidades.

TERCERO: El artículo 342 establece que el plazo de investigación preparatoria es de 120 días naturales prorrogables por 60 días y que en investigaciones complejas es de ocho meses prorrogables por igual plazo. El artículo 334 del mismo código establece que el plazo de

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diligencias preliminares es 20 días y el �scal podrá �jar un plazo distinto según las caracterís-ticas, complejidad y circunstancia de los hechos de investigación.

CUARTO: En el presente caso se tiene que diferenciar el plazo de las diligencias preliminares y el de la investigación propiamente dicha, pues el auto de Casación número 02-2008, de fe-cha 3 de junio de 2008, en el décimo primer considerando estableció que los plazos para di-ligencias preliminares y el que se concede al �scal para �jar uno distinto según las caracterís-ticas, son diferentes y no se hallan comprendidos en los 120 días naturales, más la prórroga que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. Siendo así, se tiene que la investigación preparatoria se ha formalizado el 10 de diciembre de este año, por lo que se encuentra dentro del plazo legal. Respecto a plazo de diligencias preliminares se tiene que a pesar que este plazo ya concluyó, que el mismo auto de casación estableció que si bien la norma no establece un plazo para cuando la investigación preliminar sea compleja, excep-cionalmente este no será mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria y con-forme ha señalado la Fiscalía se trató de una investigación en contra de cuatro personas por cuatro delitos y que fue elevado al �scal superior hasta en tres oportunidades, además si la parte se sentía afectada por el exceso de los plazos pudo, y debió, hacer uso de su derecho para solicitar un control de plazos. Por estas consideraciones:

SE RESUELVE: Declarar INFUNDADA la solicitud de control de plazos formulada.


51 CONTROL DE PLAZOS REQUIERE UN PREVIO PRONUNCIAMIENTO FISCAL

“La conducción de la investigación preparatoria está a cargo del Ministerio Público y es este órgano, quien en un primer momento tiene que emitir las disposiciones que co-rrespondan frente a las diversas peticiones que propongan las partes; los jueces de in-vestigación preparatoria solo estan habilitados para realizar el control de plazo, una vez que exista una decisión emitida por el órgano �scal, en tanto un pronunciamien-to al respecto supondría una actividad invasiva del organo jurisdiccional en roles que no le corresponde directamente”.

Expediente : Nº 2523-2010-24-0401-JR-PE-01Juzgado : Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de ArequipaDelito : Colusión deslealImputado : José Mariano Lima MaquiAgraviado : Estado


Arequipa, veintiuno de julio dos mil diez.

El despacho, habiendo agotado el debate, se pronuncia:

Atendiendo a la tutela de derechos, propuesto por la defensa de José Mariano Lima Maqui, por lo debatido oralmente y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 334 numeral 2 regula el plazo de las diligencias preliminares, estable-ce que quien se considera afectado por una excesiva duración de las diligencias prelimina-res solicitara al �scal el término y dicte la disposición que corresponde, si el �scal no acepta la

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solicitud del afectado o �ja un plazo irrazonable este último podrá acudir al juez de la investi-gación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. Textualmente, la defensa del imputado solo está habilitada para postular una pretensión de terminación del plazo, en tanto y en cuanto esa solicitud lo proponga primero ante la �scalia; sin embargo, en el caso frente a la a�rmación de la defensa, en el sentido que se habría presentado un escri-to solicitando se dé término y lo sostenido por la �scalia en el sentido de que no se presentó este escrito, se tuvo el escrito solicitado por la defensa y en el otro si solo hay una petición de que la �scalia emita la disposición que correponda, término lato pero que no expresa una so-licitud precisa respecto de la petición propuesta por la defensa del imputado. En este sentido se exhorta a la defensa del imputado a obrar con veracidad en el desarrollo de las audiencias. La conducción de la investigación preparatoria está a cargo del Ministerio Público y es este órgano, quien en un primer momento tiene que emitir las disposiciones que correspondan frente a las diversas peticiones que propongan las partes; los jueces de investigación prepa-ratoria solo estan habilitados para realizar el control de plazo, una vez que exista una decisión emitida por el órgano �scal, en tanto un pronunciamiento al respecto supondría una activi-dad invasiva del organo jurisdiccional en roles que no le corresponde directamente.

SEGUNDO: Estando este órgano jurisdiccional inhabilitado por la falta de ese acto procesal previo que debió realizar la defensa del imputado carece de objeto pronunciarse respecto a la razonabilidad del plazo, respecto de los fundamentos de la petición nulidiscente, y de la disposición ampliatoria con base en la a�rmada complejidad a�rmada por el Ministerio Pú-blico, fundamentos por los que:

RESUELVO: Declarar IMPROCEDENTE la tutela de derechos propuesta por la defensa tecni-ca de José Mariano Lima Maqui. b) Exhortar a la defensa técnica del imputado a obrar confor-me al Principio de Veracidad. Noti�cados en audiencia pública.

Se deja constancia, que el Cuaderno de Control de Plazos se hace entrega al señor �scal.


ANEXO 2

Casaciones y plenos sobre tutela de derechos

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Casaciones y plenos sobre tutela de derechos

01 CONTROL DE PLAZOS EN DILIGENCIAS PRELIMINARES

SALA PENAL PERMANENTECASACIÓN N° 2-2008-LA LIBERTAD AUTO DE CASACIÓN

Lima, tres de junio de dos mil ocho

VISTOS Y CONSIDERANDO: interviniendo como ponente el señor Zecenarro Mateus; el re-curso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: de-bido proceso y principo de legalidad interpuesto por el señor �scal superior de apelaciones de la Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil sie-te, revocando el auto apelado de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete; declaró fundado el control de plazos y ordenó la conclusión de la Investigación Preparatoria a �n de que continúe con el plazo de ley; en el proceso seguido en contra de Joe Luis Montero Sal-daña y otro; por el delito de hurto agravado en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo; y ,

CONSIDERANDO:

Primero: Que, esta sala suprema, mediante ejecutoria de fecha quince de febrero de dos mil ocho, declaró bien concedido el recurso de casación en virtud de lo establecido por el inci-so cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal; disponiendo que la causa permanezca a dispocisión de las partes por el plazo de ley, a cuyo vencimiento se �-ja fecha para la audiencia correspondiente.

Segundo: Que, previamente conviene precisar el itinerario o secuencia procesal que se ob-serva en el presente caso: a) conforme se aprecia de folios uno, el señor abogado defensor del inculpado Joe Luis Montero Saldaña, en virtud del inciso segundo del artículo trescientos cuarenta y tres del Código Procesal Penal, solicitó al juzgado que se dé por concluida la inves-tigación preparatoria, al considerar que ha excedido el límite de la citada norma y se progra-me audiencia de control de plazo; b) la audiencia indicada se realizó con la concurrencia del �scal y el abogado defensor; que escuchada la exposición respectivamente el juez median-te resolución de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete, declaró infundada dicha solicitud; c) el abogado defensor interpuso recurso de apelación, conforme aparece de fojas diez; d) la audiencia de apelación de auto que declaró infundada la solicitud de control de plazos, se efectuó con presencia del �scal superior y del abogado defensor; la Sala Penal de Apelaciones mediante resolución de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, declaró fundado el control de plazo, ordenó la conclusión de la investigación prepara-toria y dispuso devolver el incidente al juez penal de la investigación preparatoria para que continúe con el plazo de ley.

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Tercero: Que contra la aludida resolución el �scal superior interpuso recurso de casación al considerar que aún no se cumplió con el plazo de investigación preparatoria. Por cuanto, desde la fecha de noti�cación de la disposición de formalización y continuación de la inves-tigación al juez de investigación preparatoria, conforme establece el inciso segundo del ar-tículo ciento cuarenta y tres del Código Procesal Penal, esto es el dieciocho de setiembre de dos mil siete, a la fecha de la solicitud de control de plazo que se concretó el treinta de octu-bre de dos mil siete, solo han trascurrido cuarenta y tres días.

Cuarto: Que, de otro lado, la Sala Penal de Apelaciones fundó su resolución sosteniendo que en el Nuevo Código Procesal Penal existe solo una fase de investigación, que es la investiga-ción de preparatoria, a cargo del Ministerio Público, conforme se establece en el inciso se-gundo del artículo trescientos treinta y siete del acotado, en el que señala que las diligencias preliminares practicadas durante la investigación preliminar forman parte de la investigación preparatoria, por existir unidad de prueba, unidad de investigación y unidad de investigador.

Quinto: Que, el caso de autos, se declaró bien concedido el recurso de casación de confor-midad con lo establecido en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Códi-go Procesal, al determinar que excepcionalmente se puede declarar la procedencia del recur-so de casación fuera de las resoluciones enumeradas en los incisos señalados del citado ar-tículo, ello cuando discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de la doctri-na jurisprudencial, en este caso, respecto al control de plazo de la investigación preparatoria.

Sexto: Que, el tema fundamental del caso planteado, es el plazo. Al respecto, en doctrina se hace alusión a tres clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo con-vencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (establecido por el juez en uso de sus facultades discrecionales). De otro lado, en rigor técnico, conforme se destaca en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanelas, tomo VI, página doscientos setenta y uno, la doctrina y la legislación, se sirven como sinónimos, sosla-yando sutilezas técnicas, de los vocablos plazo y término; sin embargo discrepan en esencia, por cuanto el plazo es comprensivo de todo lapso para actuar, en tanto que el término inte-gra tan solo su vencimiento o �nal; en ese contexto, en el presente caso, se trata de analizar el plazo de carácter legal, vale decir, el que es señalado por la ley durante el desenvolvimien-to del proceso; dentro del marco de referencia del sistema de orientación acusatorio adver-sarial que regula el Código Procesal Penal, en aplicación gradual en el Perú.

Sétimo: Que, en ese sentido, es preciso señalar lo siguiente: a) que el inciso segundo del ar-tículo trescientos treinta y siete del Código Procesal Penal, establece que las diligencias preli-minares forman parte de la investigación preparatoria, y esta a su vez tiene un plazo de cien-to veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de sesenta días na-turales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del numeral trescientos cuarenta y dos del mismo cuerpo de leyes, ello debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral trescientos treinta y cuatro, que prescribe, que el plazo de las diligen-cias preliminares es de veinte días y que no obstante a ello, el �scal podrá �jar un plazo dis-tinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de inves-tigación; b) en ese orden de ideas, la etapa de investigación preparatoria, presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda corres-ponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligen-cias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control conforme dispo-ne el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y e�ciente del proceso.

Octavo: Que, el artículo trescientos treinta y seis del aludido Código, en la parte �nal del in-ciso uno, regula la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria, la que de-berá comunicarse al juez del Código Procesal Penal a tenor de lo dispuesto en el inciso tres

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del mismo numeral, en concordancia con el artículo tres del Código Procesal Penal; interpre-tándose de todo ello que, el plazo establecido en el número trescientos cuarenta y dos, de-be computarse a partir de su comunicación en virtud a lo establecido en el inciso dos del ar-tículo ciento cuarenta y tres; señalándose, además, a partir de una interpretación sistemática, que esa es la razón por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e investiga-ción preparatoria, el Código Procesal Penal prevé la posibilidad de que los justiciables y fun-damentalmente el imputado pueda promover mecanismos de control de plazo de investiga-ción que se regulan de manera diferenciada, tanto para la fase de las diligencias preliminares como para la investigación preparatoria propiamente dicha, conforme se desprende de los artículos trescientos treinta y cuatro inciso segundo y, trescientos cuarenta y tres inciso se-gundo del referido texto normativo.

Noveno: Que, la formación de la investigación preparatoria tiene como una de sus �nalida-des trascedentales la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, ade-más, que según dispone el artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Penal, la inves-tigación preparatoria tiene como �nalidad reunir los elementos de convicción.

Décimo: Que, en el caso especí�co, los argumentos del recurso de apelación de fojas diez, in-terpuesto por el abogado defensor del inculpado, se advierte que el �scal provincial formali-zó la investigación preparatoria con fecha once de setiembre de dos mil siete; en consecuen-cia computando hasta la fecha de presentación de la solicitud de control de plazo de fojas uno, esto es, el treinta de octubre de dos mil siete, aún no había transcurrido el plazo estable-cido en el artículo trescientos cuarenta y dos.

Décimo Primero: Que, concluyendo los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que se concede al �scal para �jar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la nor-ma pertinente, que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha.

Décimo Segundo: Que, �nalmente es necesario precisar que si bien los plazos referidos son distintos, es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias prelimi-nares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo trescien-tos treinta y cuatro le autoriza al �scal, en caso que por sus características revistan compleji-dad, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debi-do proceso; que por lo demás, debe entenderse como excepcionales, ponderándose el pla-zo máximo de duración atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los princi-pios de razonabilidad y proporcionabilidad, debiendo tenerse siempre presente que las dili-gencias preliminares tienen como �nalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplaza-bles conforme dispone el artículo trescientos treinta de la ley procesal penal y que pone es-tas consideraciones; la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extre-ma, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal penal.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por el �scal supe-rior del Distrito Judicial de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos mil siete, que revoca el auto apelado del siete de noviembre de

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dos mil siete, y reformándolo: declara Fundado el control de plazo y ordena que se de-vuelvan los autos al juez penal de la investigación preparatoria para que continúe con el plazo de ley; en consecuencia: ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que los plazos para la diligencia preliminar, veinte días natura-les y el que se concede al �scal para �jar uno distinto según las características, comple-jidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se ha-llan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que correspondan a la investigación preparatoria propiamente di-cha; conforme a los argumentos que se señalan en la parte considerativa de la presen-te resolución.

II. DISPUSIERON que la presente resolución casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaría de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se noti�que a las partes aperso-nadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

III. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdic-cional de origen, y se archive en el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

S.S. SIVINA HURTADOPONCE DE MIERURBINA GANVINIPARIONA PASTRANAZECENARRO MATEUS ZM/hrs.

02 AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICAVI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES Y TRANSITORIASACUERDO PLENARIO N° 4-2010/CJ-116FUNDAMENTOS: ART. 116-TUO-LOPJASUNTO: AUDIENCIA DE TUTELA

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez.

Los jueces supremos de lo penal, integrantes de las salas penales permanentes y transitorias de la Corte de Justicia de la República reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1º. Las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización de la Presidencia de esta Suprema Corte dada mediante Resolución Administrativa Nº 165-2010P-PJ, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, el am-paro de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único ordenando de la Ley Orgánica

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del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar acuerdo plenario para concordar la juris-prudencia penal.

2º. El Pleno Jurisdiccional se realizó en tres fases:

En la primera fase los jueces supremos discutieron y de�nieron la agenda para lo cual tuvieron en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas salas en el último año. Fue así como se estable-cieron los siete temas de agenda, así como sus respectivos problemas especí�cos.

La segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como �nalidad promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país para la solución de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilitó el foro de participación a través del portal de Internet del poder judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de diversas instituciones de la capital, así como de diversas provincias del país a través de sus respectivas ponencias. Luego de una debida selección de las ponen-cias presentadas, se realizó en fecha del 4 de noviembre la audiencia pública en la que los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces supremos de ambas salas penales.

En dicha audiencia con relación al tema que aborda el presente acuerdo sustentaron su ponencia los señores Mario Rodríguez Hurtado –en representación del Instituto de Ciencia Procesal Penal– y Frescia Sisi Villavicencio Ríos –en representación de la Escuela de Formación Procesal Penal Garantista - Huaura–, las mismas que se tuvieron en cuen-ta para la discusión del presente acuerdo plenario. Es así como �nalmente se expide el presente acuerdo plenario, emitido conforme lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos con la �nalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.

3º. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y for-mulación de los acuerdos plenarios cuya labor en los respectivos jueces ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culminó el día de la sesión plenaria realizada en la fecha con participación de todos los jueces integrantes de las salas permanentes y tran-sitorias, interviniendo todos con igual derecho de voz y voto.

4º. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente acuerdo plenario.

Interviene como ponente el señor PRÍNCIPE TRUJILLO.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. ASPECTOS GENERALES

5º. El artículo 71 del NCPP prevé los derechos del imputado y, especí�camente, en el apar-tado cuatro regula la denominada “AUDIENCIA DE TUTELA”. Esta �gura legal está previs-ta en la Sección Cuarta “El Ministerio Público y los demás Sujetos Procesales”, Capítulo Primero “El Imputado”, Título II “El Imputado y el Abogado Defensor” del Libro Primero “Disposiciones Generales” del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante–, NCPP.

Prescribe la citada norma que: “1. El Imputado pude hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las leyes conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de la investigación hasta la culminación del proceso (…) 4. Cuando el Imputado considere necesario que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus

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derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación prepara-toria para que subsane la omisión o dicte la medidas de corrección o de protección, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de la partes”.

6º. Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran incluidos en la Constitu-ción Política como una norma constitutiva y organizativa del Estado que son conside-rados como esenciales en el sistema político y que están especialmente vinculados a la dignidad humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídi-co disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantías –de tutela y reforma–.

Es así que el reconocimiento y la preocupación por la plena vigencia de estos derechos son acontecimientos que cuentan con una relevancia trascendental, pues los mandatos de la Constitución adquieren una gran in�uencia, no solo porque ocupa la posición de primer nivel en el ordenamiento jurídico –artículo 138, segundo párrafo– sino porque materialmente en el proceso penal los derechos en con�icto son fundamentales, de re-levancia constitucional, al estar integrados el derecho de punir que corresponde al juez –artículos 138 y 139.10 de la Constitución– con los derechos del imputado que también están protegidos constitucionalmente –artículo 139.14– [SAN MARTÍN CASTRO, César. (2003) Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley E.I.R.L., Lima, p. 79].

7º. De lo expresado en el fundamento jurídico procedente se desprende que la Constitu-ción, especialmente en su artículo 139, ha reconocido un conjunto de derechos y prin-cipios procesales del que se derivan un conjuntos de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos. En este orden, es que la Constitución ha incorporado un conjunto de garantías genéri-cas y una extensa relación de garantías especí�cas que tienen que ver con una vasta re-lación de cláusulas de relevancia constitucional que de�nen los aspectos de la jurisdic-ción penal, la formación del objeto procesal y el régimen de actuación de las partes.

8º. Las garantías procesales genéricas son aquellas normas generales que guían el desen-volvimiento de la actividad procesal. En ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantías especí�cas. Su valor se acrecienta cuando se amparan en ellas garantías concretas que, por la circunstancia que fuere, no quedaron incluidas de modo expreso en la Constitución. Estas son:

i) El debido proceso (artículo 139, inciso 3).

ii) El derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3).

iii) El derecho a la presunción de inocencia (artículo 2, inciso 24.”e”).

iv) El derecho de defensa (artículo 139, inciso 14).

9º. La Constitución se convierte así en el referente por antonomasia, no solo del legislador procesal sino de toda actuación de los encargados de la persecución penal, y de las per-sonas que de una u otra manera se ven vinculadas a un caso penal. Esta a�rmación im-plica un deber de protección de los derechos fundamentales durante todo el proceso penal, lo que no signi�ca la omisión de tutelar otros bienes o valores jurídicos constitu-cionalmente valiosos, en la medida que tales derechos son relativos y no absolutos. Por ello, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto de los derechos fundamen-tales de los procesados no son incompatibles con el deber de los jueces de determinar, dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del imputado [STC Exp. Nº 9081-2006-PHC/TC, del 1 de junio de 2007].

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2. LA AUDIENCIA DE TUTELA. ALCANCES

10º. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección, y por ello es que a ni-vel procesal la audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a través de esta audiencia son los que se encuen-tran recogidos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) cono-cimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institu-ción a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto, (v) posibi-lidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanen-te por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defen-sor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser ob-jeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los des-afueros cometidos por la policía o los �scales, así como también protejan al afectado.

11º. La �nalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la constitu-ción y las leyes. Desde esta perspectiva, el juez de la investigación preparatoria ejer-ciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos especí�-camente en el artículo 71 del NCPP, responsabilizando al �scal o a la policía del agra-vio. En otras palabras, su �nalidad esencial consiste en que el juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una media de tutela co-rrectiva –que ponga �n al agravio–, reparadora –que lo repare, por ejemplo, subsanan-do una omisión– o protectora.

12º. Un aspecto que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo e�caz tendiente al restablecimiento del status quo de los derechos vulnerados, que encuen-tra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía rapadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor e�cacia que un proceso constitucional de hábeas corpus [ALVA FLORIÁN, César A. La Tutela de Derechos en El Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 13].

13°. Dicho de otro modo, la tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguar-dar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre per-seguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los princi-pales mecanismos para realizar el control de legalidad de la funciona del �scal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del mar-co de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el mar-co de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el juez de Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es funda-mental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal.

En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones �scales que vulneran dere-chos fundamentales constitucionales porque tienen vía para la denuncia o control

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respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especí�cos para ventilar asun-tos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación formalizada (ar-tículos 334.1, 343.2) o con aquellas que sustancia del reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado a�r-mar que la audiencia de tutela es residual esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especi�que un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado [RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. Ponencia presentada para la Audiencia Públi-ca del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la inadmisión de diligencias sumaria-les solicitadas por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dis-puesto en el artículo 337.4 del NCPP.

14º. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurídico precedente no signi�ca que el im-putado o su abogado defensor puedan cuestionarse a través de la audiencia de tute-la cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el �scal, pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71, numerales del 1 al 3 del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones �scales que vulneran derechos fun-damentales pero que tiene vía propia de la audiencia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha es-tablecido en varios casos mecanismos especí�cos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede como la audiencias del control del pla-zo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (ar-tículos 334.1, 343.2) o con aquellas que sustancias el reexamen de la intervención de la comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado a�r-mar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especi�que un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado[1] .

15º. Siendo ello así, el juez de investigación preparatoria está obligado a convocar a au-diencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante debe de realizar una cali�cación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irre-parable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resol-ver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a au-diencia de tutela en los casos que aprecie mani�esta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la �scalía en ves de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo preliminar, cuidando siempre de veri�car cada caso en particular para no de-jar en indefensión al imputado.

16º. Por otro lado, si bien los actos de investigación realizados por el Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pública encargada de la perse-cución del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. Es decir, estos actos de investi-gación podrán quedar viciados e excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos

[1] roDríguez HurTaDo, Mario. Ponencia presentada para la Audiencia Pública del V I Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema.

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fundamentales que se encuentran recogidos en el artículo 71 del NCPP, esto es, si por ejemplo se efectuó su detención sin haberle puesto en conocimiento al imputado de los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el juez en audiencia de tutela dictará las medidas que correspondan de acuerdo a ley.

17º. Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión de mate-rial probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de suce-sivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los dere-chos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del NCPP. La posibili-dad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimien-to del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un proce-dimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas ob-tenidas, directas o indirectamente, con violación del contenido esencial de los dere-chos fundamentales de la persona– que se encuentran establecidos en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artícu-lo 159 del acotado código– que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indi-rectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del conteni-do esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de Tutela se cuestione los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez deter-mine su exclusión, como medida correctiva o de protección.

18º. Otro de los problemas recurrentes que es del caso a abordar en el presente acuerdo, es el relativo al cuestionamiento de la disposición de formalización de la investigación preparatoria a través de la audiencia de tutela, es decir, si es posible activar –desde la defensa– una vía de control de la referida disposición �scal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vul-nere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la deposición en cuestión es una actuación unila-teral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez de la investigación preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: infor-ma al imputado de manera especí�ca y clara acerca de los hechos atribuidos y su ca-li�cación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídica penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnica para evitar un proceso en el que no se haya veri-�cado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declara-ción de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la pres-cripción ordinaria, si es que antes de la formalización de la investigación preparatoria se cumplió el plazo correspondiente.

19º. En síntesis, es de a�rmar, quela tutela de derechos es una garantía de especí�ca rele-vancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos especí�camente en el artículo 71 del NCPP, quien puede acudir al juez de investigación preparatoria para que controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Pú-blico y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebranta-miento del derecho de las partes procesales. La vía de tutela judicial solo podrá hacer-se efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria pro-piamente dicha.

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III. DECISIÓN

20º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales y Permanentes y Transitoria de la Corte Su-prema de Justicia de la República, reunida en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con los dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

21º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídi-cos 10 al 19.

22º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocadas por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico.

23º. PUBLICAR el presente acuerdo plenario en el diario o�cial El Peruano. Hágase saber.

S.S.SAN MARTÍN CASTROLECAROS CORNEJOPRADO SALDARRIAGARODRÍGUEZ TINEOBARRIOS ALVARADOPRÍNCIPE TRUJILLONEYRA FLORESBARANDIARÁN DEMPWOLFCALDERÓN CASTILLOSANTA MARÍA MORILLO

03 AUDIENCIA DE TUTELA E IMPUTACIÓN SUFICIENTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICAI PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE YTRANSITORIAACUERDO PLENARIO N° 2-2012/CJ-116FUNDAMENTOS: ART. 116-TUO-LOPJASUNTO: AUDIENCIA DE TUTELA E IMPUTACIÓN SUFICIENTE

Lima, veintiséis de marzo de dos mil doce

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y los jueces supremos de lo pe-nal de este Máximo Tribunal de Justicia Ordinario, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de con-formidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

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ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Admi-nistrativa N° 053-2012-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal –que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”– de los jueces supremos de lo penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Or-denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar acuerdos ple-narios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se realizó en tres etapas. La primera etapa tuvo como �nalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, quie-nes intervinieron con sus valiosos aportes en la identi�cación y análisis de los tres pro-blemas hermenéuticos y normativos seleccionados. Para ello se habilitó el Foro de “Par-ticipación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, de suerte que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justi�cación.

3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el doce de marzo del presente año. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, los señores Giammpol Taboada Pilco (Juez de In-vestigación Preparatoria de La Libertad); Julio César Espinoza Goyena (Representante del Instituto de Ciencia Procesal Penal); Eduardo Remi Pachas Palacios y Mario Pablo Ro-dríguez Hurtado, profesores de Derecho Procesal Penal.

4°. La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal comprendió el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios, con la designación de jueces su-premos ponentes para cada uno de los tres temas seleccionados. Esta fase culminó el día de la sesión plenaria realizada en la fecha con participación de todos los jueces in-tegrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Pario-na Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), con igual derecho de voz y voto. Es así, como �nalmente se expide el presente acuerdo plenario, emitido conforme a lo dis-puesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del Poder Judi-cial a pronunciar resoluciones vinculantes con el �n de concordar criterios jurispruden-ciales de su especialidad.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente acuerdo plenario.

Interviene como ponente el señor San Martín Castro.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

6°. Los rasgos generales o características esenciales de la acción de tutela jurisdiccional pe-nal, normada en el artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP– han sido abordados en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116.

Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado artícu-lo 71 del NCPP. Uno de ellos es el conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (artículo 71.2, “a”). Debe entenderse por “cargos penales”, aquella relación o

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cuadro de hechos –acontecimiento histórico–, de relevancia penal, que se atribuye al imputado y que, prima facie, justi�can la inculpación formal del Ministerio Público.

El artículo 336.2, “b” del NCPP, sobre este extremo, �ja como contenido de la Disposi-ción de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria –en adelante, DFCIP–, “los hechos y la tipi�cación especí�ca correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipi�caciones alternativas al hecho objeto de investigación, indican-do los motivos de esa cali�cación”.

7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no de su justi-�cación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el �scal, debe ser compatible –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospe-cha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida ob-jetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o va-rias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso.

Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabili-dad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, “delimi-tación progresiva del posible objeto procesal”–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mis-mo un delito �agrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación ini-cial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC Exp. N° 4726-2008-PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad.

8°. En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al órgano jurisdiccional, como en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurídico-materiales en sede de investigación penal preparatoria, cuyo señorío ejerce a plenitud el Ministerio Público –distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesa-les– (verbigracia: artículo 15.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal).

Bastaría, en principio, la mera a�rmación por el �scal de un suceso aparentemente típi-co para la con�guración formalmente válida del proceso penal –el acto de imputación, si bien procesal, no es jurisdiccional–. Solo en de�nidos momentos y precisos actos pro-cesales está reservado al órgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos des-afueros del �scal a propósito de la expedición de la DFCIP. Este sería el caso, por ejem-plo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el NCPP prevé vías especí�cas para su control jurisdiccional –el supuesto más notorio es el de la excepción de improcedencia de acción: artículo 6.1, “b” del NCPP–.

9°. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, pues-to que se trata de un presupuesto procesal –bajo cargo exclusivo de la jurisdicción or-dinaria (así, STC Exp. N° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)–, cuyo control está reservado al requerimiento �scal que da por conclusa la fase de investigación prepara-toria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino “sospecha su�ciente” –se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sos-pecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la exis-tencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada–,

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plenamente controlable en este caso (vide: artículos 344.1, 346.1, 350.1, ”a” y 352.2 y 4 del NCPP).

Así las cosas, se entiende que el parágrafo 14 del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 li-mite el ejercicio de la acción de tutela, a la que cali�ca de “residual”, a los derechos taxa-tivamente enumerados en el artículo 71 del NCPP, y que el parágrafo 18 �je como crite-rio base la irrecurribilidad de la DFCIP.

10°. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Pre-liminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados “derechos instrumentales” (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar con-tra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados “derechos sustanciales”, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correla-to del conocimiento de los cargos (artículo 72.2, “a” del NCPP), requiere inexorablemen-te de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria (vid: artículo 342.1 del NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado sa-ber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar.

Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la de-fensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vide artículo 139.14 de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implica-do desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga fal-ta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad.

Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio �scal para solicitar las subsanaciones corres-pondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 del NCPP–.

11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del �scal o ante la reiterada falta de res-puesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser cali�cados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se pre-cisó el aporte presuntamente delictivo del penal.

En este caso la función del juez de la investigación preparatoria –ante el incumplimien-to notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos pe-nales– sería exclusiva y limitadamente correctora –disponer la subsanación de la im-putación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclara-ción o corrección, o cuestionamientos improcedentes–. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación.

III. DECISIÓN

12°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Su-prema de Justicia de la República, con la intervención del Presidente del Poder Judicial, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

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ACORDARON13°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídi-

cos 6 al 11.

14°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico.

15°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario o�cial El Peruano. Hágase saber.

S.S.SAN MARTÍN CASTROVILLA STEINLECAROS CORNEJOPRADO SALDARRIAGARODRÍGUEZ TINEOBARRIOS ALVARADOSALAS ARENASPRÍNCIPE TRUJILLONEYRA FLORESVILLA BONILLAMORALES PARRAGUÉZ

04 TUTELA DE DERECHOS Y PRUEBA PROHIBIDA O ILÍCITA

ACTA DE LA SESIÓN DEL PLENO JURISDICCIONAL SUPERIOR NACIONAL PENAL“PROBLEMÁTICA EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL, PROCESAL Y PENITENCIARIA”

En la ciudad de Trujillo el día 11 de diciembre del año 2004 los vocales superiores integran-tes de las Salas Penales de la República convocados al efecto por el Consejo Ejecutivo del Po-der Judicial cuya relación se detalla en el Anexo N° 1 (Lista de Asistentes), se reunieron en Se-sión de Sala Plena Jurisdiccional Nacional Penal con el objeto de debatir los temas que for-man parte del Anexo N° 2 (Temas de trabajo), los cuales fueron examinados por los vocales que �guran en los grupos del Anexo N° 3 (Grupos de Trabajo), quienes fundamentaron las propuestas del Anexo N° 4 (Dictámenes). La sesión se lleva adelante en el Auditorio del Gran Hotel El Golf Trujillo de esta ciudad, bajo la presidencia de la Vocal Superior Elvia Barios Al-varado, Presidenta de la Comisión de Magistrados encargada de los trabajos preparatorios.

La Sra. Presidenta después de constatar la asistencia de la totalidad de los magistrados con-vocados al Pleno Jurisdiccional, declaró instalada la Sesión de Sala Plena Jurisdiccional Penal Nacional. A continuación dio la bienvenida a los concurrentes y propuso a la asam-blea de magistrados lo siguiente: 1) Someter a discusión los temas escogidos empezando por el primero hasta terminar con la votación correspondiente, para luego proseguir con el segundo y así sucesivamente, de acuerdo a lo programado. 2) Encargar la redacción del Acta de la Sesión al Director del Centro de Investigaciones Judiciales. 3) Encomendar a los magistrados miembros de la Comisión que hizo los trabajos preparatorios del pleno juris-diccional, la aprobación y suscripción del acta. Las propuestas indicadas fueron aprobadas por unanimidad.

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Continuando con la sesión, la Sra. Presidenta abrió el debate en el orden indicado. El debate de los temas se desarrolló tras breve exposición a cargo de los relatores de los grupos de tra-bajo a quienes se encomendó su examen, seguido de la lectura de los textos del Anexo N° 5 (Aportes y objeciones).

En las discusiones hicieron uso de la palabra los magistrados que �guran en la relación ad-junta en el Anexo N° 6 (Oradores), cuyo detalle de sus intervenciones se puede apreciar en el Anexo N° 7 (Material audiovisual - 6 CD).

Luego de los debates realizados en la forma indicada, se llegaron a los siguientes:

TEMA 3: LA PRUEBA ILÍCITA Y LA PRUEBA PROHIBIDA

ASUNTO:

Se somete a consideración del pleno, los problemas derivados de la obtención de la prue-ba ilícita y la prueba prohibida, así como sus efectos jurídicos sobre la valoración de la prue-ba, sus reglas y excepciones, tema que ha concitado el interés nacional en los procesos se-guidos acusados por terrorismo y corrupción, siendo necesario que este pleno establezca las pautas a seguir.

Luego de escuchar la ponencia del grupo de trabajo el tema fue sometido a debate en el que se expusieron diversas posiciones y puntos de vista. Agotado el mismo, el pleno, tiene en cuenta las siguientes

CONSIDERACIONES:

I. Históricamente la actuación probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a la afectación de derechos fundamentales de ahí que, las doctrinas sobre la prueba ilícita o prueba prohibida, constituyan sin lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación pro-batoria o�cial (sistemas mixtos inquisitivos) o de las partes (sistemas adversariales). Son reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizar los derechos fundamenta-les. Recordemos que, la búsqueda de la verdad y la investigación o�cial han condiciona-do fuertemente la obtención de la prueba, introduciendo a través de los sistemas inqui-sitivos, la práctica institucionalizada del uso de la violencia –física o psicológica– contra la persona humana para obtener la prueba. Incluso, el hecho histórico de conferir a los jueces la función exclusiva de la prueba, creó un proceso penal que no ha respetado la idea básica de un proceso justo e imparcial.

Por ello, la sociedad peruana y el poder político exige a los jueces que cumplan su “de-ber” de demostrar el delito y la responsabilidad penal, es decir, que los jueces se sumen a la misión de la Policía y del Ministerio Público de probar el delito y la responsabilidad penal. Sin duda que esta distorsión no ha sido generada únicamente por la incoheren-te legislación procesal, sino básicamente por una vieja y persistente cultura inquisidora, que pretende ver al Poder Judicial y sus jueces, como el brazo castigador del Estado –al mismo estilo del viejo Estado medieval–, lo que resulta incompatible con la función del Poder Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, donde la principal forta-leza institucional de la administración de justicia está en su imparcialidad.

II. Es en este marco que se plantea el tema de la prueba ilícita o prueba prohibida, que son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obteni-da mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prue-ba que se deriva de ella. En el primer caso opera la “regla de exclusión” y en el segundo caso, la doctrina de los frutos del árbol envenenado. En ambos casos, el mensaje central era que la prueba obtenida con violación a derechos constitucionales carecían de valor

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probatorio, por lo que se prohibía su valoración. No era admisible pretender aplicar la ley penal, a través de la violación de normas Constitucionales.

Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no ge-nera efecto re�ejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de esta, siempre que se obtengan o incorporen lícitamente. En otras palabras, estaremos ante una prueba ilícita o prohibida cuando se obtenga la prueba con violación de una norma constitucional; en cambio, si se incorpora la prueba con violación de una norma procedimental, estaremos ante una prueba defectuosa o irregular.

Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de la prueba, es ne-cesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba, conforme lo hace Pastor Borgoñon, atendiendo a la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace Carneluti[2] . La primera se da cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carácter procesal. Entonces existe la diferen-cia que distingue la ilicitud en la obtención de la prueba (con violación constitucional) de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal).

Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilíci-ta, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba ilegalmente obtenida, y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado prueba ilícita, pero entendida como prueba ine�caz.

Generalmente, los derechos constitucionales que se suelen afectar en la obtención de fuentes de prueba son: el derecho a la integridad física, la libertad personal, el derecho de intimidad, a la propia imagen, la inviolabilidadd el domicilio, el secreto de las comu-nicaciones, entre otros derechos fundamentales.

Díaz Cabiale[3] a�rma que también se pueden afectar los derechos fundamentales de naturaleza procesal, y encontrar en el supuesto de prueba ilegítimamente obtenida, cuando: se afecta el derecho a ser informado sobre la acusación[4], a la defensa del abo-gado defensor, al derecho a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional.

Igualmente se reconoce que los demás derechos vinculados al debido proceso y que se dan dentro del proceso, tienen más bien una connotación de prueba irregular, pues se trata de violaciones de derechos procesales en la incorporación de las fuentes de prue-ba, y no de su obtención.

[2] el profesor CaFFeraTa nores también distingue entre la obtención ilegal o irregular de la prueba y su incor-poración irregular al proceso (ver: La prueba en el proceso penal. Buenos aires, 1986). en el mismo sentido MiranDa esTraMPes (en: El concepto de la prueba ilícita. Barcelona, 1999).

[3] Citado por MarTínez garCía, elena. ficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. Valencia, 2003, p. 42.[4] grave problema que enfrenta entonces la sentencia del TC sobre la legislación antiterrorista de enero del

200 , donde afirma que es “válido que el procesado no se entere de qué se le acusa antes de su declaración instructiva”.

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III. La regla general en materia de prueba ilícita o prohibida sigue siendo la exclusión de la prueba directa o derivada, a través de la regla de exclusión y de los frutos del árbol envenenado.

Toda prueba obtenida con violación constitucional, debe ser excluida de la valoración por el juez. Es decir, está prohibido valorar dicha prueba. Aquí nos encontramos ante el caso de las pruebas directas, obtenidas con violación de algún derecho constitucio-nal (fundamental o procesal). El efecto inmediato es excluirlo del proceso y su valora-ción. Sin embargo, esta regla absoluta al inicio, generó fuertes cuestionamientos desta-cándose como “(...) el factor negativo más señalado a la pérdida de prueba relevante y el favorecimiento de los culpables de haber cometido el delito”. Además, de los costos administrativos que generan los cuestionamientos probatorios, la dilación procesal y el entorpecimiento del funcionamiento del sistema de justicia[5]. Y, si bien estas reglas en su momento fueron absolutas, actualmente se reconocen una serie de excepciones, las mismas que se han venido incorporando a través de la jurisprudencia americana y eu-ropea, como lo son, para el caso de la prueba originariamente obtenida con violación constitucional: la obtención de buena fe y el efecto de la prueba ilícita para terceros, en-tre otras doctrinas. Y para el caso de la prueba derivada se reconocen como excepcio-nes: la fuente independiente, el hallazgo inevitable y el nexo causal atenuado. Pero la gran parte de estas excepciones y otras que seguramente se desarrollarán en el futuro, deben ser consideradas como verdaderas excepciones que estas excepciones no se ge-neralicen sino que con ellas se fortalezca la vigencia de la prohibición de valorar la prue-ba obtenida con violación a la Constitución.

IV. La violación constitucional por lo general se produce durante la fase de investigación del delito o búsqueda de las fuentes de prueba (fase policial); sin embargo, también se puede presentar durante el proceso, cuando se le interroga por ejemplo al acusado, sin que previamente se le haya comunicado por qué se le acusa, o cuando se le toma la de-claración a un testigo sin poner en su conocimiento que por su grado de parentesco no se encontraba obligado a declarar. Lo importante es que reparemos que se viola un de-recho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilici-tud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba.

V. La doctrina de la buena fe, admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con vio-lación a derechos constitucionales siempre que dicha violación se haya realizado sin in-tención, sea por error o ignorancia.

Esta excepción por lo general es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la policía escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con me-nores de edad.

Al respecto se a�rma “(...) si la prueba obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando los policías que la colectaron erróneamente creyeron que sus acciones cumplían con los requisitos legales, es quizás la cuestión más controvertida de la existencia de los re-querimientos de exclusión”.

VI. La doctrina sobre la infracción constitucional bene�ciosa para el imputado, admite que la prueba ilegal puede ser utilizada a favor del imputado, porque si “(...) bien es razo-nable absolver a quien tiene la conciencia de ser culpable, cuando esa culpabilidad se

[5] MaxiMiliano HairaBeDian. ficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal. Buenos aires, 2002, p. 57.i.

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acreditó ilegítimamente (...) repugna condenar a quien se sabe inocente, con aquel mis-mo argumento”[6]. Por ejemplo, el caso de la absolución apoyada en la confesión bajo tormento o narcoanálisis, bene�ciosa al acusado, con base en el argumento de que “ninguna garantía opera en perjuicio del propio portador”.

VII. La doctrina de la e�cacia de la prueba ilícita para terceros, reconoce que las pruebas ob-tenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser ad-mitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El fundamento está en la no identidad entre el titular del de-recho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena.

En tal sentido, la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enfática al sostener que “la prueba ilícitamente obtenida, en cuanto fundamentó la condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo”.

VIII. Doctrina de la ponderación de intereses: esta doctrina ha sido desarrollada fuertemen-te por el derecho continental europeo, y sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual in-e�cacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Efectivamente, esta doctrina consiste en “hacer valer una prueba ilícita con base en el criterio de proporcionalidad, dado en la relación existente entre la gravedad de la in-fracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su extirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se le valora porque otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen.

Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre la vía para el aporte de prueba por particulares, como sería el caso que cita Roxin “cuando una persona priva-da haya registrado en forma secreta en video casete una conversación con el imputa-do sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba”[7].

IX. La doctrina de la destrucción de la mentira del imputado, fue introducida por la juris-prudencia americana, a partir de los casos Walder vs. US (1954) y Harris, y consiste en que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a �n de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio, y así probar que miente. Queda claro que esta doc-trina admite la validez de la prueba ilícita solo para descali�car la veracidad de la decla-ración del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad[8].

X. La teoría del riesgo, es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudicia-les e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autoriza-ción judicial, informantes, in�ltrados, delatores, etc.

Su justi�cación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda per-sona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas

[6] UI VADILL , citado por Martí Sánchez en: “Llamada prueba ilícita...”, p. 1 .[7] Citado por MA IMILIAN AI A EDIAN en: “Eficacia de la prueba ilícita y...”, p. 92.[8] es importante destacar que esta excepción no es aceptada plenamente, como se desprende de las citas que

hace ST N respecto de la Corte de regon y Massachussets quienes no la admiten ni para condenar, ni desvirtuar declaraciones del imputado, citado por HairaBeDian, p. 102.

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con este. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un juez.

Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consien-te, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada.

Igualmente se admitió en el famoso caso “Gallo”, la validez de una confesión hecha so-bre un crimen cometido, y que había sido grabado por periodistas. Aquí se aplica esta teoría, pues “el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Ga-llo con�ó información, era una posibilidad que asumió, sin que exista simulación o ca-lidad �cticia (...) máxime cuando se habla en un lugar público (...)”.

En los casos Ho�a vs. US y Lewis vs. US, la jurisprudencia americana ha introducido esta doctrina del riesgo, estableciendo la distinción “(...) entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indesea-das en el ámbito del omicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea con�anza de que estos no revelarán su delito.

XI. Como es conocido, la regla general indica que toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origi-ne en ella, en razón que dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está envenenada, los frutos que produce también. La justi�cación de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la de-rivada, y ahí también radica, la fuente de sus excepciones. En la jurisprudencia se han introducido respecto de esta regla las siguientes excepciones: a) La Teoría de la fuen-te independiente, que sostiene que se puede valorar la prueba derivada de una direc-ta obtenida con violación constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente. Esta doctrina está muy extendida; b) Teoría del hallazgo inevitable, se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en un juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por encontrarse una investigación en curso (�agrancia) y , siempre que la Policía haya actuado de buena fe. El caso Nix vs. Williams (1984) estableció el criterio que se justi-�caba la admisión de estas pruebas derivadas porque podían perfectamente haber-se obtenido sin tal ilicitud o irregularidad; c) Teoría del nexo causal atenuado, regula un supuesto intermedio entre la prueba ilícitamente obtenida y la teoría de la fuente independiente.

Para dar valor probatorio se requiere que la prueba incriminatoria nazca de manera autónoma y espontánea, existiendo bien un lapso de tiempo entre el vicio de origen (violación constitucional) y la prueba derivada, a través de la intervención de un terce-ro o mediante la confesión espontánea. Es el caso donde “(...) la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento policial, anterior a una intervención telefónica practicada a través de una orden judicial reputada inconstitucional (intervención que permitió conocer el lugar y fecha de una reunión con sus proveedores donde se le en-tregaría un alijo de droga), dado que se tenía información antelada que era habitual en la comercialización de drogas, seguimiento que habría conducido inevitablemente a descubrir la reunión celebrada en una cafetería de la localidad. En este caso la jurispru-dencia española estableció que ‘(...) inevitablemente y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de otros modos en el descubrimiento de la entrega del alijo de droga (...)’”.

XII. En el caso de la prueba irregular o defectuosa, estamos ante supuestos de fuente de prueba obtenidos legítimamente, pero que por defecto del medio de prueba, es decir

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de la observancia de formalidades en su incorporación, adolecen de ine�cacia. Sin em-bargo, estas violaciones a normas procesales, pueden ser subsanadas y corregidas, pero dentro del plazo legal. Caso contrario, ya no podrán ser enmendadas y valoradas. Son el caso frecuente de la prueba pericial no rati�cada, por ejemplo.

Aquí no existe efecto indirecto de la ilegalidad de la prueba. Si la prueba se incorporó ilegalmente, tal ilegalidad no alcanza a la que se pueda derivar de ella, siempre que di-chas pruebas derivadas se incorporen lícitamente.

XIII. Cuál es la mejor técnica para regular la prueba prohibida: sistema reglado o jurispru-dencial. El nuevo Código Procesal Penal en su artículo VIII del TP establece las dos re-glas vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba señalando que solo se podrá valorar la prueba si ha sido obtenido e incorporado al proceso mediante un pro-cedimiento constitucionalmente legítimo. Además sostiene que carecen de efecto le-gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de los derechos fun-damentales de la persona.

Al parecer esta redacción nos induciría a a�rmar una recepción absoluta de las reglas de ex-clusión y del fruto del árbol envenenado, lo cual no es compatible con los desarrollos doctri-nales y jurisprudenciales contemporáneos. Así parece desprenderse por el hecho de no ha-berse admitido alguna excepción a estas reglas.

SE ACUERDA:

Primero.- Por mayoría: Las excepciones a la regla de la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de la Constitución –sean estas directas o indirectas–, no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la jurispruden-cia nacional, ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso.

Segundo.- Por mayoría: Admitir la valoración de una obtención ilícita de acuerdo a la doc-trina de la buena fe en el caso de �agrancia y siempre que esté bajo el control de la �scalía o el juez penal, y se utilicen las reglas de la experiencia entendiéndose por esta, la apreciación razonada que hace el juez, de la justi�cación dada por los funcionarios policiales sobre la for-ma y circunstancias en que fue obtenida la prueba ilícita, por haberse alegado que han ac-tuado de buena fe.

Tercero.- Por unanimidad: Admitir la valoración de la prueba obtenida con infracción cons-titucional, siempre y cuando resulte bene�ciosa para el imputado, pues las prohibiciones probatorias son garantías a favor del imputado y en ningún caso su inobservancia puede ser usada en su contra.

Cuarto.- Por mayoría: Admitir la valoración de la prueba ilícita para terceros, bajo argumen-to que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se condena (tercero).

Quinto.- Por mayoría: Admitir la doctrina de la ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fun-damentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo some-temos a la ponderación de interés de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja.

Sexto.- Por mayoría: Admitir la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado, pues la prueba ilícita no se usa para probar su culpabilidad, sino para acreditar la falsedad de la coartada del procesado.

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Sétimo.- Por mayoría: Admitir la teoría del riesgo, como excepción en casos como confesio-nes extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, lo grados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabaciones de conversaciones sin au-torización judicial, informantes, in�ltrados, delatores, etc. Su justi�cación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones so-bre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un juez. Se admite la validez de la cámara oculta, cuan-do uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar po-sición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o sea origen o sea destinatario de una carta o comunicación privada. Con esta teoría se otorga valor a las pruebas obtenidas por particulares a través de cámaras ocultas.

Se reconoce que en el caso del agente encubierto, existe fuerte oposición pues se recusa el valor probatorio de la prueba obtenida a través del engaño al inculpado. Sin embargo, dada la popularidad de esta metodología de la investigación en los delitos contemporáneos, los acusados admiten seriamente la posibilidad de que su actividad ilícita pueda ser in�ltrada y a pesar de ello asumen el riego de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan con�ables, ni medios de comunicación con�ables. Asumen, desde el inicio de que sus ac-tividades ilícitas estén siendo observadas, grabadas o in�ltradas.

Octavo.- Por unanimidad: Establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilícitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba (me-dio de prueba). La primera se da cuando en la obtención de la fuente de prueba se transgre-de un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una nor-ma de carácter procesal al momento de la incorporación de una prueba al proceso. Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales; la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregu-larmente incorporadas, también se le ha llamado ilícita, incompleta o defectuosa, pero en-tendida como prueba ine�caz, si no es subsanada.

Noveno.- Por unanimidad: No cabe valorar una prueba incorporada irregularmente al pro-ceso aunque sea determinante para la a�rmación de un delito, porque la prueba irregular afecta al medio de prueba, es decir su incorporación al proceso. Sancionado de acuerdo a las reglas de anulabilidad. Si el defecto no se subsana y aunque a la vez sea prueba fundamen-tal, no será posible su valoración.

Siendo las seis de la tarde del día once de diciembre de dos mil cuatro, se concluyó la Sesión del Pleno Jurisdiccional Penal Superior Nacional “problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria”, en fe de lo cual suscriben la presente acta los miembros de la comisión encargada de los trabajos preparatorios del pleno.

El evento fue clausurado por el Presidente del Poder Judicial, doctor Hugo Sivina Hurtado.

S.S.ELVIA BARRIOS ALVARADO - Presidente PEDRO PABLO TALAVERA ELGUERA - Miembro YRMA FLOR ESTRELLA CAMA - MiembroJOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES - MiembroVÍCTOR BURGOS MARIÑOS - MiembroVÍCTOR PRADO SALDARRIAGA - MiembroALEJANDRO REYNOSO EDEN - Miembro

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05 CAUTELA DE GARANTÍA Y FALLO DE SOBRESEIMIENTO TEMPORAL DEL GENERAL AUGUSTO PINOCHET

Corte de Apelaciones de Santiago de Chile

Santiago, nueve de julio de dos mil uno

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Que, a fojas 5863, los abogados señores Pablo Rodríguez Grez y Gustavo Collao Mira, en representación del senador don Augusto Pinochet Ugarte, solicitan se disponga “el so-breseimiento temporal” a favor de este, o en subsidio “la suspensión del procedimiento mientras se mantengan las condiciones de salud acreditadas en el proceso”. En la referi-da solicitud, la indicada defensa, en síntesis, expresa: que las garantías constitucionales del “debido proceso” y del “derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la per-sona”, instituidos respectivamente en los Nºs 3 inciso 5, y 1 del artículo 19 de la Cons-titución Política de la República, prevalecen sobre toda otra disposición legal o regla-mentaria en virtud del principio de la “supremacía constitucional”, consagrado respec-to de ambas garantías en el artículo 5 de la Carta Fundamental, por lo que, como órga-nos del Estado, los tribunales de justicia se encuentran en el deber de aplicar preferen-temente el mandato constitucional contenido en este último precepto. Al efecto, invo-can los artículos 67 y 42 bis del Código de Procedimiento Penal, los artículos 7 y 10 del nuevo Código Procesal Penal, el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas”, especialmente su artículo 14 N° 12 letra d), y el “Pacto de San José de Costa Rica”, en especial su artículo 8 N° 2;

2°) Que, del contenido de la antes indicada solicitud de fojas 5863, de los escritos de los querellantes y los del Consejo de Defensa del Estado, y de lo expuesto en estrados por los abogados de todas las partes del juicio durante la vista de la causa, aparece que lo que esta Corte debe decidir dependerá de las conclusiones a que llegue luego del aná-lisis sucesivo de las siguientes materias: a) la salud del señor Augusto Pinochet Ugarte, según los informes periciales y los antecedentes médicos agregados al proceso; b) si el procesado señor Augusto Pinochet padece de alguna clase de o ha caído en “demencia o locura”, en los términos y para los efectos del artículo 409 N° 3 del Código de Procedi-miento Penal; c) si su estado de salud impide la prosecución del juicio sin transgredirse o violarse a su respecto las reglas del “debido proceso”; y d) las disposiciones constitu-cionales, legales y de imperio internacional aplicables al caso, y si tales disposiciones se encuentran vigentes. A tales materias alcanzarán ordenada y sucesivamente las consi-deraciones que siguen:

I.- Primera cuestión: la salud del señor Augusto Pinochet Ugarte, según los informes periciales y los antecedentes médicos agregados al proceso

3°) Que, por resolución de veinticinco de setiembre del año pasado, escrita a fojas 226, con-�rmada por la de dos de noviembre, escrita a fojas 279, se dispuso “exámenes mentales” y “una pericia neurológica” del señor Pinochet ya que, atendida la edad del querellado, se estimó necesaria una “evaluación neurológica, tendiente a determinar si en este se ha producido un cambio orgánico apreciable, agravado por una enfermedad intercon-currente que condicionen su estado de salud mental”. La pericia, encomendada y lleva-da a cabo por los peritos designados del Servicio Médico Legal y Universidad de Chi-le, Departamento de Medicina Legal, fue evacuada a fojas 504, fechada el 18 de enero de 2001, y se encuentra suscrita por los siguientes peritos neurólogos: Dr. Manuel Fruns Quintana y Dra. Violeta Díaz Tapia, ambos del Hospital Clínico de la Universidad de Chi-le; el neurólogo forense Dr. Hugo Aguirre Astorga; los psiquiatras forenses Dr. Slavko

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Benusic Carevic y Dra. Inge Onetto Muñoz, y la psicólogo forense Siomara Chahuán Chahuán, los cuatro últimos nombrados pertenecientes al Servicio Médico Legal. El in-forme y anexos se agregó y rola desde fojas 504 a 615, no aparece objetado por las par-tes y en él, en lo aquí estrictamente necesario, se deja constancia:

a) que la pericia se elaboró en torno a los siguientes puntos: antecedentes biográ�cos y médicos; entrevista a la cónyuge; exámenes psiquiátricos, físico general y neuro-lógico; evaluación neuropsicológica; y exámenes complementarios, todo con las correspondientes conclusiones �nales;

b) que se trata de un “paciente de 85 años de edad, portador de hipertensión arterial y diabetes mellitus, con antecedentes de accidentes vasculares cerebrales, lo que, sumado a su polineuropatía diabética progresiva y su patología articular de ambas rodillas, le causan severa limitación en la deambulación”;

c) que “la evaluación neurológica, psiquiátrica y neuropsicológica permiten susten-tar la existencia de una demencia subcortical de orden vascular, de grado mo-derado, acorde con las cali�caciones internacionales vigentes (DSM-IV, ICD-10, MINDS-AIREN)”;

d) que “este diagnóstico se fundamente en: 1. Daño neurológico multifocal, 2. Estudio tomográ�co seriado que demuestra infartos lacunares múltiples, subcorticales y de ganglios basales, y, 3. Estudios neuropsicológicos que demuestran compromiso de atención y concentración, memoria (en especial de retención y corto plazo), apren-dizaje, función ejecutiva y procesos intelectuales complejos”; y

e) que “el resultado de las pruebas realizadas no fue interferido por acción de fárma-cos (certi�cado por los exámenes químico-toxicológicos);

4°) Que, además del precedente informe pericial, se agregaron a los autos también los an-tecedentes médicos y de salud siguientes:

1. El acta de fojas 5783, levantada con motivo de la constitución del tribunal ante los peritos designados y con el objeto de recabar de estos un preinforme acerca del estado mental del senador, en la que se consigna que los peritos informaron, en-tre otras cosas, lo siguiente: que el examinado presenta “una demencia subcortical de origen vascular leve a moderada”; que tiene memoria remota; que “fabula” relle-nando –al “no recordar exactamente” fechas o situaciones–, que “hace un gran es-fuerzo al contestar cuando se le interroga”, que sus respuestas “no son con�ables” y que “no se sabe, en un momento determinado, si lo que señala corresponde a la realidad”; que, ante la opinión singular de un perito, en orden a que el examina-do podría hacer declaración indagatoria “siempre que se la efectúe en un ambien-te tranquilo, dentro de su entorno habitual y sin alteraciones”, los restantes peritos recalcan que “las respuestas no serían con�ables”; que, no obstante sostienen los mismos peritos que el paciente no está absolutamente demente, sí “presenta una apatía que lo desajusta de la realidad y lo mantiene casi indiferente, no alcanzan-do a comprender lo que está sucediendo y la trascendencia que ello signi�ca”, pu-diendo según uno de los peritos adjuntos “presentar un cuadro vascular al momen-to de prestar declaración indagatoria”; que, en concepto de otro de los médicos, “el examinado no estaría en condiciones de declarar ya que habría un grado de inim-putabilidad”, es decir que –según aclara el mismo médico–, “no estaría ni física ni neurológicamente en condiciones de prestar declaración”; “que no hay con�abili-dad en lo que declara” y que “no tendría una capacidad de abstracción y raciocinio su�ciente, sacando solo de su archivo anterior datos que muchas veces no tienen relación con la realidad”; que, según otro de los médicos, “si bien es cierto que al

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primer día el examinado apareció dando respuestas certeras, poco a poco, a medi-da que los exámenes avanzaban”, el examinado “se fue desmoronando para llegar en de�nitiva a las conclusiones a que se ha llegado, las que comparten el resto de los peritos”; que, los peritos mani�estan “que, a medida que avanzaban los exáme-nes”, el senador “fue presentando cansancio y fatiga física y psicológica”;

2. El certi�cado de fojas 5787, en el que la Secretaría del Tribunal asienta en los autos que el 15 de enero de 2001, el médico tratante del señor Pinochet a�rma que este “no se encontraría en condiciones de salud, atendido el agotamiento que lo ago-bia en estos momentos tras una prolongada sesión de exámenes, de enfrentar un interrogatorio que podría ser prolongado, provocándole un accidente vascular, an-tes de la fecha �jada”, por lo que le habría ordenado no abandonar la ciudad;

3. El certi�cado de fojas 5789, donde la Secretaría del Tribunal deja constancia esta vez que, según el Acta referida en el N° 1, los peritos coincidieron en que el señor Pinochet, “a medida que avanzaban los exámenes y más aún al término de ellos se encontraba en un estado de cansancio y fatiga física y psicológica”, por lo que “era conveniente” mantener y no adelantar la fecha �jada por el tribunal para su inda-gatoria, esto es, el 23 de enero de 2001;

4. La declaración prestada por el Dr. Henry Olivia Romagnoli, el 3 de abril de 2001, a fo-jas 6140, donde dice, entre otras cosas, lo siguiente:

a) que el senador “presenta una encefalia vascular crónica, progresiva e irrever-sible, asociada a una diabetes mellitus de larga data e insulino dependiente, además de varias otras dolencias que en una persona de 86 años constituyen un cuadro complejo, inestable, ominoso y de mal pronóstico”;

b) que “la observación clínica prolongada” le ha permitido comprobar que “su en-fermedad cerebrovascular tiene un comportamiento progresivo y �uctuante con claros episodios de agravación en relación con situaciones de estrés síqui-co y emocional”;

c) que “se ha podido objetivar claros episodios isquémicos cerebrales en setiem-bre y octubre de 1999, durante su detención en Inglaterra y posteriormente, después de los peritajes médicos, a �nes de enero del año 2001”, y que existen pruebas categóricas que demuestran el daño cerebral progresivo”;

d) que “las situaciones de tensión emocional hacen más difícil el control de su diabetes y del manejo general, acentúan su depresión y menoscaban su vo-luntad, todo lo cual aumenta el riesgo de un nuevo daño cardiovascular”;

5. La declaración del Dr. Sergio Ferrer Ducaud, del 3 de abril de 2001, quien, a fojas 6141 dice entre otras cosas:

a) que el paciente “tiene un deterioro mental severo, que es el resultado de una encefalopatía vascular proveniente de una arterioesclerosis y diabetes que data de más de diez años e insulino dependiente”;

b) que “sufrió una agravación de su condición después de los peritajes médicos a que fue sometido”, el que consistió en “un nuevo accidente vascular”;

6. La declaración del Dr. Luis Fornazzari, en carta dirigida el 9 de abril de 2001 a los señores Contreras, Hertz, Gutiérrez, Bustos, Paredes, Villagra e Insunza –abogados de los querellantes–, la que está agregada a fojas 6178, en la que el remitente dice que, accediendo a una petición de comentar la situación médica y mental de don

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Augusto Pinochet Ugarte a partir de los exámenes que le fueron practicados en el Hospital de la Universidad de Chile los días 10 al 13 de enero, se permite señalar:

a) Que “todos los resultado de los exámenes practicados durante esos días de-mostraron una demencia vascular, subcortical, ya que las lesiones consistentes en infartos milimétricos estaban localizadas en áreas debajo de la corteza ce-rebral y, por lo tanto, dando síntomas en las actividades motoras, respetando las funciones cerebrales superiores tales como algunos tipos de memoria, ra-zonamiento, juicio, etc.”;

b) Que, al analizar los puntajes obtenidos, la severidad del cuadro correspondía a una “demencia leve”; y que, “sin embargo, por la localización de los microinfar-tos”, debió “catalogarla como leve a moderada”; y

c) Que “en este caso particular, las condiciones médicas, como hipertensión, dia-betes, marcapasos, son factores de riesgo, más aún tratándose de un paciente geriátrico”; que “las demencias de tipo vascular corresponden a uno de los po-cos casos de demencia de tipo reversible o corregible”, o sea, que “no tienen el carácter de progresivas e irreversibles”; que dos semanas antes del 26 de ene-ro pasado, “el examinado” en el Hospital Militar “ya padecía una debilidad muy marcada –casi una parálisis en ese mismo lado izquierdo–, debido a un infarto lacunar subcortical” que todos los que lo examinaron vieron en el scaner cere-bral efectuado el 11 de enero en el Departamento de Radiología de la Clínica Las Condes.

7. La declaración del médico señor Luis Fornazzari Núñez ante el tribunal, de fojas 550, en la que este expresa que, habiendo realizado todos los exámenes pertinen-tes y aplicado criterios diagnósticos y tanto examen clínico, neurológico, psiquiá-trico, neuropsicológico y de neuroimagen, ha “llegado a la conclusión que el Ge-neral (R) Augusto Pinochet Ugarte padece de una demencia subcortical de origen vascular de grado leve a moderado”, y que dicho diagnóstico se halla “fundamen-tado en criterios nacionales e internacionales”, y “tanto en la evaluación de demen-cias en general y de demencias vasculares en particular”;

8. El Informe de Salud Neurológica de fojas 6332, evacuado el 29 de abril de 2001 por el médico psiquiatra don Claudio Molina Fraga, ex Director del Hospital Psi-quiátrico y ex Director Nacional del Servicio Médico Legal, en el que el informan-te señala que “el señor Pinochet ha sufrido varios Accidentes Vasculares Encefáli-cos (AVE) que han producido la muerte de células nerviosas en múltiples zonas ce-rebrales”, infartos cerebrales que “constituyen un daño permanente, irrecuperable del cerebro”, y cuyos “efectos neurológicos y mentales son acumulativos y progresi-vos”; que tales antecedentes, unidos al factor edad y demás patologías de que pa-dece, “constituyen un incremento de riesgo de tener nuevos AVE (...)”; que, sobre la base de “los resultados de la tomografía computarizada por emisión fotónica sim-ple (SPECT)”, se puede inferir que tiene un estado permanente de disminución del �ujo sanguíneo cerebral y, por tanto, de la cantidad de oxígeno en múltiples zonas del cerebro”; que presenta signos de una “enfermedad cerebrovascular orgánica”, esto es, “que tiene un abstracto cerebral”; que “el daño cerebral se mani�esta clí-nicamente por dé�cit de múltiples funciones corticales superiores: la memoria, el pensamiento abstracto, orientación, comprensión, lenguaje, capacidad de juicio”; que se trata de una “demencia vascular”; que hay lesiones vasculocerebrales com-probadas clínicamente y por pruebas de laboratorio”, y “dé�cit cognoscitivo” que “es producido por las lesiones cerebrales, de carácter permanente, irrecuperables y progresivas”; que “el diagnóstico de demencia, en este caso vascular, se basa en los

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dé�cit cognoscitivos ya señalados y, al mismo tiempo, en la alteración orgánica de la personalidad”, condición esta que es “necesaria para a�rmar la existencia de una demencia”, y que “no se trata de un deterioro mental ni de un decaimiento intelec-tual por vejez”, que, “por la gravedad e irreversibilidad de su estado neurosíquico”, el señor Pinochet “no está en condiciones de participar en un conjunto de diligen-cias y actuaciones que constituyen un proceso legal”, que “no tienen la posibilidad condicionada por la salud neurosíquica de valorar correctamente sus deberes y de obrar conforme a ese conocimiento”, y que “no está ya en un nivel de conciencia re�exiva para cumplir con las debidas exigencias de un proceso legal”, concluyen-do el informante con su a�rmación que el señor Pinochet “presenta una demencia subcortical de origen vascular” según las pautas de diagnóstico que establece la Clasi�cación de los Trastornos Mentales y del Comportamiento de la Organización Mundial de la Salud (CIE 10, de 1992, F01); que su enfermedad “es irrecuperable y progresiva”, y que “carece totalmente de las condiciones neurosíquicas que requie-re el estado de imputabilidad; y

9. La carta del 15 de mayo de 2001, agregada a fojas 6330, dirigida por los médicos Sergio Ferrer Ducaud y Henry Olivi Romagnoli al abogado señor Rodríguez Grez, en la que aquellos señalan que, sobre la base de sus sendas declaraciones (relacio-nadas ya en los Nºs 4 y 5), les parece evidente colegir que la �liación del senador podría producirle “una conmoción emocional cuyos efectos podrían precipitar un nuevo accidente isquémico cerebral”, similar a los ocurridos en setiembre y octubre de 1999;

5°) Que, previo a consignar las conclusiones de los antecedentes médicos relacionados precedentemente, es útil hacer mención también a la circunstancia que la literatura y las publicaciones cientí�cas proporcionan también algunas constataciones útiles a las conclusiones a alcanzar en lo jurídico y, en este caso preciso, en lo que hace a los funda-mentos de hecho de esta decisión judicial. En tales publicaciones se consigna:

a) que el origen de la demencia arterioesclerótica –que se inicia habitualmente en la sexta década de la vida– radica en una insu�ciencia circulatoria debida a la escle-rosis de los vasos que irrigan el cerebro; que, entre sus síntomas físicos y neuroló-gicos se hallan, entre otros, la “fatigabilidad” aumentada al menor esfuerzo intelec-tual o físico, y el malestar general y las molestias precordiales; que la sintomatolo-gía psíquica se presenta inmediatamente después de un accidente cerebral agudo; que en aproximadamente la mitad de los casos los síntomas se hacen mani�estos después de uno o varios accidentes vasculares; que, en el ámbito de los trastornos amnésicos, los enfermos presentan “pérdida de memoria” para los nombres y cifras, y que en medio de la conversación les faltan las palabras o “no les viene el recuer-do de un hecho al momento oportuno”; que, a medida que la enfermedad avan-za, “los trastornos amnésicos se acentúan, abarcando tanto la memoria de �jación como de evocación”, siendo sin embargo lo más característico de tales trastornos su marcada irregularidad, es decir la alternancia de graves de�ciencias con rendi-mientos sorpresivamente buenos; que “la capacidad mental también se afecta pre-cozmente”; que los enfermos “tienen di�cultad de concentración”; que “su capaci-dad para comprender situaciones nuevas está cada vez más disminuida”, que “son frecuentes la aparición de omisiones o errores producto de la fatigabilidad o de la reducida concentración”; que “el pensamiento se vuelve lento y perseverante y dis-minuye la e�cacia en la realización de tareas incluso habituales”; y que, a medida que avanza la enfermedad, “las funciones intelectuales se deterioran cada vez más hasta que se hace presente un estado de demencia grave, con disolución de toda actividad mental” (La psicosis de base somática. Desórdenes orgánico-cerebrales.

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Max Letelier P., estudio, Psiquiatría, Gambero� Jiménez, Ediciones Medcom Ltda., 1982, pág. 438);

b) Que “la demencia es un síndrome secundario a una enfermedad del cerebro, gene-ralmente de naturaleza crónica o progresiva, en la que hay dé�cit de múltiples fun-ciones cerebrales superiores: la memoria, el pensamiento, la orientación, el cálculo, la capacidad de aprendizaje, el lenguaje y el juicio”, y “produce un claro deterioro intelectual” (Depresión, demencia e insomnio, Serie de Guías Clínicas del Adulto Ma-yor, Programa Salud del Adulto Mayor Psa, Ministerio de Salud, Imp. Grá�cos Punto Azul S.A. pág. 21);

c) Que “las lesiones vasculares cerebrales son corrientemente parte de un proceso generalizado”, y que “la frecuencia de los cambios vasculares cerebrales aumenta rápidamente con el progreso de la edad” (Características y normas de las enfermeda-des vasculares cerebrales. Herbert Marks, pág. 70);

d) Que el “síntoma esencial” de la demencia por infarto múltiple consiste en un “len-to deterioro del funcionamiento intelectual que en el principio, apenas afecta a al-gunas funciones intelectuales (deterioro ‘lacunar’)”, y que también están presen-tes “signos y síntomas neurológicos”; que la demencia “implica trastornos de la me-moria, del pensamiento abstracto, de la capacidad de juicio, del control de los im-pulsos y de la personalidad”; que, entre los signos neurológicos focales más comu-nes se incluyen la debilidad de las extremidades, los re�ejos asimétricos, el re�ejo de extensión plantar, la disartria y la marcha a pequeños pasos”; que “la enferme-dad vascular se da siempre por respuesta y es responsable tanto de la demencia como de los signos neurológicos focales”; que, en cuanto a la sintomatología aso-ciada, “es frecuente la parálisis pseudobulbar, con episodios fugaces de risa o llanto (falsa emoción), disartria y disfagia (problemas al tragar)”, y que “puede haber pe-riodos de mayor confusión posiblemente relacionados con nuevos accidentes vas-culares”; que “el accidente vascular puede provocar un cambio relativamente cir-cunscrito en el estado mental, como sería una afasia por lesión del hemisferio iz-quierdo o un síndrome amnésico por infarto en la región de la arteria cerebral pos-terior”, que “en general un solo accidente vascular no da lugar a una demencia”, y que “es la sucesión de ataques en diferentes momentos lo que provoca la demen-cia por infarto múltiple” (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, versión castellana de los doctores Manuel Valdés Miyar, Tomás de Flores I Formen-ti, Joan Masana Ronquillo, Josep Treserra Torres y Claudi Udina Abello, Masson S.A., 1988); y e) que “los médicos usan la palabra demencia para referirse precisamen-te a una disminución o pérdida de la capacidad mental”; que “en los adultos la cau-sa más frecuente de demencia irreversible parece ser la enfermedad de Alzheimer” en la que “la de�ciencia intelectual va aumentando gradualmente desde fallas a la memoria hasta la incapacidad total de la misma”; y que “la demencia por infartos múltiples parece ser la segunda causa más común de las demencias irreversibles”, y que “consiste en una serie de enfermedades cerebrovasculares, a veces tan leves que ni el enfermo ni los familiares aprecian cambio alguno”, pero que “sin embar-go, en conjunto estas lesiones son capaces de destruir su�cientes porciones del te-jido cerebral y afectar la memoria y otras funciones intelectuales” (The 36-hour Day, traducción de Beatriz Romero de Rodríguez, Editorial Fax México, 1990);

6°) Que, del informe pericial y de los antecedentes médicos complementarios señalados latamente en el considerando 4°, y sin perjuicio de haberse considerado debidamente también el “Análisis del Informe Médico Legal sobre la Salud Mental de Augusto Pino-chet”, suscrito el 3 de mayo de 2001 y agregado a fojas 6316, elaborado por los siquia-tras Martín Cordero y Andrea Bahamondes M. y por la Neuropsiquiatra Paz Rojas B. se

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desprenden las siguientes conclusiones en torno a los aspectos más relevantes de la sa-lud del señor Augusto Pinochet:

a) Que se trata de un paciente de 85 años de edad, portador de “hipertensión arterial y Diabetes Mellitus”, con antecedentes de “accidentes vasculares cerebrales” y de una “polineuropatía diabética progresiva”;

b) Que ha experimentado “infartos lacunares múltiples, subcorticales y de ganglios basales”; que presenta una “encefalia vascular crónica, progresiva e irreversible”, asociada a la diabetes mellitus de larga data e “insulino dependiente”; que “su en-fermedad cerebrovascular tiene un comportamiento progresivo y �uctuante con claros episodios de agravación en relación con situaciones de estrés psíquico y emocional”; que ha presentado “claros episodios isquémicos cerebrales”; que “exis-ten pruebas categóricas que demuestran el daño cerebral progresivo”, que tiene un “deterioro mental severo” resultado de una “encefalopatía vascular” proveniente a su vez de una “arterioesclerosis y diabetes que data de más de diez años”; que dos semanas antes de habérsele practicado los informes periciales médicos, “ya pade-cía una debilidad muy marcada, casi una parálisis de ese mismo lado izquierdo” de-bido a un “infarto lacunar subcortical” que todos los peritos que lo examinaron vie-ron en el “scaner cerebral” que le fue efectuado;

c) Que ha sufrido varios “Accidentes Vasculares Encefálicos (AVE)”, que han produci-do “la muerte de células nerviosas en múltiples zonas cerebrales”, que constituyen un daño “permanente, irrecuperable, del cerebro”, efectos neurológicos y mentales que son “acumulativos y progresivos”; que tiene un “estado permanente de dismi-nución del �ujo sanguíneo cerebral” y de la “cantidad de oxígeno en múltiples zo-nas del cerebro”; que presenta una enfermedad “cerebrovascular orgánica”, esto es “un abstracto cerebral”; que su daño cerebral se ha manifestado clínicamente por “dé�cit de múltiples funciones corticales superiores” como la memoria, el pensa-miento abstracto, la orientación, la comprensión, el lenguaje y la “capacidad de jui-cio”; que las lesiones vasculocerebrales han sido “comprobadas clínicamente y por pruebas de laboratorio”; y, �nalmente,

d) Que la evaluación neurológica, psiquiátrica y neurosicológica ha permitido susten-tar en él una “demencia subcortical de orden vascular de grado moderado”; que se trata de una “demencia vascular”, con “dé�cit cognoscitivo” debido a las lesiones ce-rebrales de carácter permanente, irrecuperables y progresivas; que el referido diag-nóstico de demencia vascular se basa en los señalados “dé�cit cognoscitivos” y en la “alteración orgánica de la personalidad”, condición esta que es necesaria para a�rmar la existencia de una demencia”; y que se trata de una enfermedad “irrecu-perable y progresiva”, y que el efectado “carece totalmente de las condiciones neu-rosíquicas que requiere el estado de imputabilidad”.

II. Segunda cuestión: si el procesado se encuentra en la situación que señala el ar-tículo 409 N° 3 del Código de Procedimiento Penal

7°) Que se re�eren a la “demencia o locura”, aunque en distinto ámbito y para �nes diversos, los artículos 10 N° 1 del Código Penal y 409 N° 3 del Código de Procedimiento Penal. Y, aunque en relación a las circunstancias que “eximen de responsabilidad criminal” el ar-tículo 10 N° 1 del Código Penal establece que está exento de responsabilidad criminal “el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido”, y aunque pudiere considerarse que el mismo precepto de�ne al loco o demente en su segunda parte, al incluir dentro de la excepción al que por cualquier causa independiente de su voluntad “se halle privado totalmente de razón” –por lo que cabría deducir que es loco o demen-te el que se “halle privado totalmente de razón”–, es lo cierto que el término “demencia

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o locura”, en cuanto empleado en y para los efectos del artículo 409 N° 3 del Código de Procedimiento Penal, no se encuentra sin embargo de�nido o conceptualizado por el legislador, lo que impone al juez de la causa dos obligaciones imprescindibles a la hora de determinar y de decidir adecuadamente sobre la concurrencia o no de la demen-cia como causal de sobreseimiento: a) por una parte, la de interpretar conforme a dere-cho y a la luz de las reglas de interpretación de las leyes, el contenido sistemático de los principios legales y constitucionales pertinentes; y b) por otra parte, y siempre para de-terminar si durante la tramitación del proceso el inculpado ha caído en demencia, que deba necesariamente el juez recabar el auxilio imprescindible de la ciencia médica y de quienes la profesan, lo que en autos hizo precisamente el juez de primer grado, no solo por aplicación de los artículos 411 N° 1 del Código de Procedimiento Civil y 221 del Có-digo de Procedimiento Penal, sino que en obediencia a la obligación categórica que le impone el artículo 349 de este último Código, que ordena perentoriamente que “el in-culpado o encausado será sometido a examen mental” siempre que fuere “mayor de se-tenta años, cualquiera sea la penalidad del delito que se le atribuye”;

8°) Que, cumplida ya por el juez la segunda de las referidas obligaciones –esto es la exigen-cia de los informes médicos de rigor–, y en cuanto hace ahora a la interpretación de la ley, debe primero tenerse en cuenta que conforme al Código de Procedimiento Penal –artículos 406, 407, 409 N° 3 y 420–, por el sobreseimiento temporal “se suspende” el procedimiento judicial en lo criminal, suspensión que durará no solo hasta que se pre-senten mejores datos de investigación –que será la regla general–, sino también hasta que “cese el inconveniente legal que haya detenido la prosecución del juicio”, pudiendo el juez de la causa decretarlo “en cualquier estado del juicio”, aun “de o�cio” y “haya o no querellante particular”. Contrariamente al sobreseimiento temporal, el sobreseimiento de�nitivo “pone término al juicio” ya sea totalmente o solo respecto de aquellos a quie-nes afecta, y, en todo caso, “tiene la autoridad de cosa juzgada”.

9°) Que la demencia de que trata el artículo 10 N° 1 del Código Penal di�ere fundamental-mente de la demencia a que se re�ere el artículo 409 N° 3 del Código de Procedimiento Penal. En efecto:

a) Mientras la primera concierne a la inimputabilidad del sujeto activo del delito, esto es al que “por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado total-mente de razón” y constituye una causal de exención de responsabilidad criminal en el orden sustantivo, la segunda atañe en cambio a la condición del inculpado como sujeto de un proceso o procedimiento penal, que padece de un grado de de-mencia que no necesariamente ha de cali�carse como constitutivo de una priva-ción “total de razón”; y

b) Mientras en lo procesal el sobreseimiento de�nitivo de que trata el artículo 408 N° 4 del Código de Procedimiento Penal está referido consiguientemente a la “de-mencia o locura” como causa legal de exención de responsabilidad criminal por fal-ta de imputabilidad –esto es por inimputabilidad a causa de la privación total de razón del inculpado al momento de cometerse el hecho punible–, el sobreseimien-to temporal por haber caído en “demencia” el procesado después de cometido el hecho y durante la tramitación del proceso está referido en cambio a un estado de incapacidad mental como consecuencia del cual el procesado no se encuentra en condiciones de juzgabilidad –no de inimputabilidad–, conclusión esta que se des-prende de lo dicho en el artículo 413, inciso 2 del Código de Procedimiento Penal, precepto que se pone precisamente en la situación de que no estén “plenamente probadas las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal o los hechos de que dependa la existencia de ella”. Se trata pues de claras diferencias substan-tivas y adjetivas y que precisamente explican y justi�can el contenido del artículo

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349 del Código de Procedimiento Penal, sustituido por el N° 16 del artículo 7 de la Ley 18.857, del 6 de diciembre de 1989, que, como ya se dijo en su oportunidad, obliga al juez a someter a examen mental a los inculpados mayores de 70 años de edad, lo que solo se explica en función de garantizar al juez que el inculpado se en-cuentra en condiciones de ser juzgado sin desmedro de los derechos que la ley le con�ere como sujeto del proceso penal;

10°) Que, hechas ya las precedentes distinciones en lo jurídico, de los antecedentes médicos e informes periciales relacionados en los considerandos 3 y 4, y a la luz de la literatura y publicaciones cientí�cas que como complemento ilustrativo se han mencionado en el fundamento 5, no cabe sino concluir que el senador señor Augusto Pinochet se en-cuentra en la situación a que se re�ere el artículo 409 N° 3 del Código de Procedimiento Penal, y que, en consecuencia, procede se dicte sobreseimiento temporal a su respecto, en mérito de este primer probado y preciso fundamento;

11°) Que, para concluir así, el tribunal tiene en cuenta que, en cuanto empleado en y para los efectos del artículo 409 N° 3 en referencia, corresponde dar al término “demencia” la signi�cación que la ciencia médica y los informes periciales de salud y médicos evacua-dos en autos atribuyen a la enfermedad de que padece el encartado señor Augusto Pi-nochet, con lo que esta corte no hace sino dar aplicación a la norma de interpretación contenida en el artículo 21 del Código Civil, según el cual “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Por otra parte, y en cuanto a la facultad procesal para concluir así, esta corte ha considera-do como prueba su�ciente de la demencia los ya aludidos dictámenes periciales eva-cuados en autos, por haber los peritos designados a�rmado con seguridad la existen-cia de dicha enfermedad –la demencia vascular–, lo que han observado y deducido con arreglo a los principios de la ciencia que precisamente profesan, pruebas y dictámenes médicos que en todo caso constituyen presunciones fundadas de la efectiva noción de demencia, atendida la competencia de los peritos, la uniformidad de sus opiniones, los principios cientí�cos y exámenes modernos de laboratorio en que estos se han apoya-do, y la concordancia de la aplicación de tales principios con las leyes de la sana lógica y de las demás pruebas y elementos de convicción que ofrece el proceso, conforme todo al marco regulatorio que para la apreciación de la prueba pericial se establece tanto en el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil cuanto en los artículo 472 y 473 del Código de Procedimiento Penal.

III. Tercera cuestión: si el estado de salud del señor Pinochet impide la prosecución del juicio sin transgredirse o violarse a su respecto las reglas del “debido proceso”

12°) Que, a los efectos del “debido proceso” invocado en la solicitud de la ya referida defen-sa, resulta indispensable la cita de las siguientes disposiciones de orden legal, conteni-das en los ordenamientos que a continuación y en cada caso se indica:

1. El Código de Procedimiento Penal:

a) En su artículo 67, establece que: “todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser procesado en la causa, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime ne-cesarios para su defensa”, en especial –y entre otros–, “presentar pruebas des-tinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen” (N° 2);

b) En su artículo 42 bis, dispone que no se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningún habitante de

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la República, “sino en los casos y en la forma señalados en la Constitución y las leyes”.

2. El Nuevo Código Procesal Penal –en lo sucesivo NCPP– , en lo que aquí estricta-mente interesa, y sin perjuicio de lo que se dirá fundamentalmente en los conside-randos 17 y 18, establece los siguientes preceptos igualmente indispensables de considerar a los efectos de resolver el asunto ahora en análisis, esto es el del “debi-do proceso”.

a) Que “no se podrá” citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva “ni apli-car cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna per-sona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes”, y que las disposiciones del Código “que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades se-rán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía” (artícu-lo 5);

b) Que “las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la Re-pública, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse va-ler por la persona a quien se atribuye participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la com-pleta ejecución de la sentencia” (artículo 7, inciso 1); y

c) Que el imputado tendrá derecho “a ser defendido por un letrado desde la pri-mera actuación del procedimiento dirigido en su contra”, y “a formular los plan-teamientos y alegaciones que considere oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento”, salvas las excepciones expresamente previstas en el Código (artículo 8);

3. El “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas” del 16 de diciembre de 1996: en sus artículos 2 N°s 1 y 2, 3, 5 N°s 1 y 2, 6, 14; N°s 1 y 2 y N° 3 letras a), b) y d), y en lo pertinente, establece que cada uno de los Estados Par-tes en el Pacto se comprometen “a respetar y a garantizar a todos los individuos” sin distinción “los derechos reconocidos” en el pacto y a “hacer efectivos” tales de-rechos, entre ellos “la igualdad en el goce” de todos los derechos civiles y políticos; que ninguna de sus disposiciones serán interpretadas en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o reali-zar actos encaminados a la destrucción de “cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él”; que “no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos hu-manos fundamentales”; que toda persona “tendrá derecho a ser oída” públicamen-te y “con las debidas garantías”, por el tribunal competente, “en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada en contra de ella”; que toda persona acusada de un delito tiene “derecho a que se presuma su inocencia” mien-tras no se compruebe su culpabilidad “conforme a la ley”; y que, durante el proce-so, toda persona acusada de un delito “tendrá derecho, en plena igualdad, a las si-guientes garantías mínimas”: a) a ser informada, “en forma detallada, de la natura-leza y causas de la acusación”, b) a la “preparación de su defensa” y a “comunicarse con un defensor” de su elección, y, a “hallarse presente en el juicio y a defenderse personalmente”;

4. La “Convención Americana de Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica”: en un lenguaje semejante al Pacto anterior, en sus artículos 1 N°s 1, 2, 4 N°s 1, 5 N° 1, 8 Nºs 1 y 2 letras b), c) y d), establece los mismos derechos y garantías, des-tacando este nuevo Convenio Internacional –vinculante también respecto de los

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Estados que como Chile lo han rati�cado y hecho ley de la República–, a favor de todas las personas y de modo relevante, el “derecho a que se respete su vida” y “su integridad física, psíquica y moral”, a “ser oída, con las debidas garantías, en la sus-tanciación de cualquier acusación formulada en su contra”, a que “se presuma su inocencia”, y su derecho durante el proceso y “en plena igualdad”, también a preci-sas “garantías mínimas”, entre ellas “a la comunicación previa y detallada de la acu-sación”, a la concesión del tiempo y de los medios adecuados “para preparar su de-fensa”, a “defenderse personalmente” y a “comunicarse libre y privadamente” con su defensor;

13º) Que, en lo relativo a la intervención que en determinadas actuaciones y diligencias del proceso penal cabe desarrollar de modo personal y directo al inculpado –sin perjuicio de la asesoría del abogado conforme a la ritualidad del juicio, y que a causa del secre-to del sumario no estará presente en ellas–, se hallan entre otras y preferentemente to-das las diligencias y actuaciones señaladas en los artículos 318, 320, 322, 324, 326, 329, 330, 333 y 336 del Código de Procedimiento Penal. Según estos preceptos, el juez to-mará al inculpado “cuantas declaraciones considere convenientes para la averiguación de los hechos”; le advertirá “que debe responder de una manera clara y precisa a las pre-guntas que le dirigiere”, las que “tendrán por objeto la averiguación de los hechos y de la participación que en ellos hubiere cabido a él u otras personas”, como asimismo la de-terminación de “los móviles del delito”; le informará “cuál es el hecho que se le atribu-ye”, invitándole “a manifestar cuanto tenga por conveniente para su descargo o aclara-ción de los hechos” y “a indicar las pruebas que estime oportunas”; si las circunstancias exigieren explicaciones de su conducta que puedan establecer su inculpabilidad o cul-pabilidad o la de otras personas imputadas en el delito, “el juez procurará insertar lite-ralmente las preguntas y respuestas que versaren sobre esta materia”. Por otra parte, las relaciones que haga y las respuestas que dé el inculpado “serán orales”, permitiéndole el juez “que redacte a su presencia una contestación escrita sobre puntos difíciles de ex-plicar”; el juez podrá considerar conveniente “el examen del inculpado en el lugar mis-mo en que ocurrieron los hechos” o “ante las personas o cosas con ellos relacionadas”, y se permitirá al inculpado “manifestar cuanto tenga por conveniente para demostrar su inocencia y para explicar los hechos”. Por su parte, el inculpado –que tiene derecho a “declarar cuantas veces quisiere”–, “podrá dictar por sí mismo su declaración”, podrá agregar o corregir alguna parte de ella, y “si la versión es fonograbada tendrá el inculpa-do derecho a oírla” y “de ampliar o aclarar sus dichos de inmediato”, y, en caso de trans-cripción de tal versión fonograbada, “tendrá derecho a cerciorarse del acta”, versión que el juez podrá hacerla desaparecer “si el inculpado ha aceptado la transcripción”. De otro lado, en las eventuales diligencias de careo que se estimaren necesarias, y conforme a los artículos 351, 352, 353 y 354 del Código de Procedimiento Penal, el juez podrá “con-frontar a los discordantes” a �n que “expliquen” sus contradicciones, o “se pongan de acuerdo sobre la verdad de lo sucedido”, previo a lo cual el juez les hará saber “el punto en que las declaraciones se contradigan”; asimismo, el juez permitirá a cada uno de los careados que “haga a cualquiera de los otros las preguntas que estime conducentes y las reconvenciones a que las respuestas dieren lugar”, cuidando “que no se desvíen del punto en cuestión”; si fueren “diversos los hechos y circunstancias” acerca de los cua-les ocurre la divergencia, el careo se referirá “separada y sucesivamente” a cada uno de ellos, dejándose testimonio en el acta correspondiente “con toda exactitud de las pre-guntas, reconvenciones y respuestas”;

14°) Que, a la luz de los derechos que al inculpado reconoce y otorga el ordenamiento na-cional e internacional recordado en el considerando 12, atendida la intervención perso-nal que según las disposiciones mencionadas en el fundamento 13 el juicio penal exi-ge al y requiere del procesado, y atendido el estado de salud del querellado, informado con toda claridad y de modo su�ciente en lo que latamente se ha venido exponiendo

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en este fallo, esta corte llega también a la conclusión de que el señor Augusto Pinochet no se encuentra en un estado de capacidad mental que le permita ejercer con e�ca-cia los derechos que le otorgan las garantías judiciales de las que debe gozar en todas las etapas del procedimiento en relación al debido proceso, como se desprende, entre otros y a mayor abundamiento, de lo a�rmado por los respectivos médicos –según lo dicho en el considerando 4–, en cuanto estos sostienen que el inculpado no es capaz de “recordar exactamente” fechas o situaciones; que “hace un gran esfuerzo al contes-tar cuando se le interroga”; que sus respuestas “no son con�ables”; que no sabe en un momento determinado si lo que señala “corresponde a la realidad”; que se “desajusta de la realidad”, no alcanzando a “comprender lo que está sucediendo” y “la trascendencia que ello signi�ca”, pudiendo “presentar un cuadro vascular al momento de prestar de-claración”; que “no estaría en condiciones de declarar, ya que habría un grado de inim-putabilidad”; que “no estaría ni física ni neurológicamente” en condiciones de hacerlo; que “no tendría una capacidad de abstracción y raciocinio su�ciente”; que un interroga-torio prolongado podría hasta provocarle un “accidente vascular”; que “no está en con-diciones de participar en un conjunto de diligencias y actuaciones que constituyen un proceso legal”; que “no tiene la posibilidad condicionada por la salud neurosíquica de valorar correctamente sus deberes y de obrar conforme a ese conocimiento”; y que “no está ya en un nivel de conciencia re�exiva para cumplir con las debidas exigencias de un proceso legal”;

15°) Que, por consiguiente, en mérito de las re�exiones que se han venido desarrollando; atendidas las mismas pericias y antecedentes médicos ya relacionados en su integri-dad en los fundamentos 3 y 4; teniendo además y en especial consideración que las exigencias de salud y de aptitud mental de un procesado han de ser tanto más estric-tas si el hecho que motiva el proceso ha tenido lugar en el tiempo tantos años atrás –hace ya más de 27 años–, procede igualmente se dicte sobreseimiento temporal en la causa, en cuanto a él se re�ere.

IV. Cuarta materia: las disposiciones constitucionales, legales y de imperio interna-cional aplicables al caso, y si tales disposiciones se encuentran vigentes

A. Sobre el principio de la “supremacía constitucional”

16°) Que, como fundamento superior de lo decisorio de esta resolución y a los efectos de la aplicación de las disposiciones que del NCPP se han indicado ya y se dirá también en los considerandos siguientes, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el señalado principio, la Constitución es la norma superior del ordenamiento jurídico. Ello está con-tenido preferentemente en el artículo 6, inciso 1, de la Carta, según el cual “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. El principio lleva consigo la necesidad de la aplicación inmediata y directa de la Constitución a una situación de hecho o fenómeno jurídico o derecho determinados. Así se desprende del carácter imperativo de sus contenidos, carácter explicado a su vez en el inciso 2 del mismo artículo, al prescribir que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, ins-titución o grupo”. Como complemento y exigencia de tal supremacía se alza en conse-cuencia el método de interpretación de las leyes, que obliga al intérprete a que, ante varias interpretaciones posibles de la ley, debe considerarse y aplicarse aquella de las interpretaciones que más se ajuste a la Constitución, lo que obliga a los jueces a inter-pretar sus contenidos de un modo sistemático tal que el resultado de dicha interpreta-ción conduzca al efectivo reconocimiento y salvaguarda de los derechos humanos fun-damentales, fuente primaria en que se asienta el orden jurídico.

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Pilar del principio, en cuanto a la superior salvaguarda de los derechos humanos, se contiene en efecto en el artículo 5, inciso 2 de la Ley Fundamental, al señalar que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esencia-les que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales rati�cados por Chile y que se encuentren vigentes”.

B. Sobre la vigencia del nuevo Código Procesal Penal y su aplicación. Causal especial de sobreseimiento temporal previsto en dicho Código.

17°) Que las disposiciones que del nuevo Código Procesal Penal se ha consignado en el N° 2 del fundamento 12 de este fallo se encuentran en pleno vigor y son, por consiguiente, de aplicación inmediata en la especie, no solo como elementos sistemáticos de inter-pretación de los últimos progresos legislativos en el ámbito de un nuevo ordenamiento protector de los derechos humanos, sino que más aún por constituir derecho y ley en plena vigencia, precisamente en virtud del principio de la supremacía constitucional a que se ha hecho referencia en el considerando anterior, y, más aún, por expresarse y re-conocerse así en el nuevo Código mismo. En efecto, si bien los artículos 483 y 484 del re-ferido nuevo Código Procesal Penal establecen que sus disposiciones “se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia”, y que “comenzará a re-gir” para las distintas regiones del país al término de los plazos que establece el artícu-lo 4 transitorio de la Ley N° 19.640 –Orgánica Constitucional del Ministerio Público–, el expresado ámbito de aplicación del nuevo Código se halla sin embargo complementa-do clara y armónicamente, en cuanto a los hechos acaecidos “con anterioridad” a su vi-gencia, por lo dispuesto en su artículo 11 –cuyo epígrafe se intitula “Aplicación tempo-ral de la ley procesal penal”–, según el cual “las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior con-tuviere disposiciones más favorables al imputado”. Como puede apreciarse, este último precepto no hace sino mantener lo establecido en el artículo 24 de la Ley sobre el Efec-to Retroactivo de las Leyes, según el cual “las diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, en armonía a su vez con el propó-sito permanente del constituyente y del legislador, manifestado en los artículos 19 N° 3 inciso 7 de la Constitución y 18 del Código Penal, en orden a aplicar siempre la que “fa-vorezca al afectado” o le sea “menos rigurosa”;

18°) Que, como consecuencia de lo dicho en los dos considerandos inmediatamente ante-riores, y de la expresada vigencia del nuevo ordenamiento, el precepto de mayor elo-cuencia y signi�cación, en cuanto sustento de lo decisorio de este fallo, se halla inscrito en el artículo 29 del NCPP, intitulado “cautela de garantías”, que en su inciso 1 dispone literalmente que, “en cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garantía es-timare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tra-tados internacionales rati�cados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de o�cio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio”. En su inciso segundo añade –también literalmente–, que “si estas medidas no fueren su�cien-tes para evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los derechos del im-putado, el juez ordenará la suspensión del procedimiento y citará a los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que asistan”, concluyendo que, “con el mérito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la con-tinuación del procedimiento o decretará el sobreseimiento temporal del mismo”;

19°) Que del contenido del artículo 10 del NCPP transcrito precedentemente –en ple-na vigencia como ya se ha demostrado–, se aprecia que él contiene una nueva cau-sal de sobreseimiento temporal, adicional a las causales de sobreseimiento temporal

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consignadas en el artículo 252 de este propio y mismo Código, y cuyo fundamento con-cierne directamente a la situación del imputado que no esté “en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Polí-tica, en las leyes o en los tratados internacionales rati�cados por Chile y que se encuen-tren vigentes, y tiene por objeto precisamente “evitar que pudiere producirse una afec-tación sustancial de los derechos del imputado”, lo que implica una clara, explícita y ca-tegórica voluntad del legislador, en cumplimiento del mandato superior del artículo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental, en orden a cautelar de modo efectivo las disposicio-nes que en favor de los procesados establece el instituto jurídico procesal del “debido proceso”;

20°) Que no obsta a las conclusiones precedentes el que los ya citados artículos 10 y 252 del NCPP entreguen al “juez de garantía” la atribución y facultad para decretar el sobresei-miento temporal de su artículo 10, desde que diferir el goce y ejercicio legítimo del de-recho en referencia equivaldría a supeditar los mandatos superiores de la Carta a la ins-talación de los nuevos “jueces de garantía”, en circunstancias que, a la inversa, serán es-tos los que, instalados, habrán de someter su acción a los postulados ya preexistentes contenidos en aquella;

21°) Que no resulta valedera la a�rmación hecha en estrados para impugnar la solicitud de sobreseimiento el que el artículo 684 del Código de Procedimiento Penal establezca que si después de cometido el delito cayere el imputado en enajenación mental “se continuará la instrucción del sumario hasta su terminación”. Ello porque, por haberse iniciado este proceso bajo imperio del Código de Procedimiento Penal, esta circunstan-cia obliga al juez, conforme al citado artículo 11 del NCPP, a aplicar en la especie las “dis-posiciones más favorables al imputado”, en este caso la contenida en el referido artícu-lo 10 del NCPP, que no exige como el artículo 684 del Código de Procedimiento Penal la continuación del sumario hasta su terminación. Ni tampoco obsta a lo ya razonado la circunstancia que se haya formulado la solicitud de sobreseimiento antes que el inte-resado señor Pinochet haya sido “procesado” en estos autos –como ha a�rmado la par-te querellante al citar el texto literal del artículo 409 N° 3 del Código de Procedimien-to Penal–, contenido solo literal de tal calidad, desde que, tratándose del sobreseimien-to fundado en el artículo 10 del NCPP, ese sobreseimiento favorece aun al mero “impu-tado” de un delito, quien podrá instar por su aplicación “desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra” y “en cualquiera etapa” del mismo, como armóni-camente preceptúan entre otros los artículos 8 y 10 del nuevo ordenamiento procesal, disposiciones nuevas que no hacen sino reiterar lo dicho por el Código de Procedimien-to Penal, en sus artículos 67 y 407, en cuanto a que el sobreseimiento de esta clase po-drá solicitarse por “todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser procesado en la causa”, y decretarse “en cualquier estado del juicio”. En todo caso, si bien la solici-tud de sobreseimiento fue formulada efectivamente antes del auto de procesamiento, el inculpado sí tiene actualmente la precisa calidad que se representa antes no tenía;

22°) Que, en mérito de lo dicho en los considerandos 14 a 19 que anteceden, se hace proce-dente también se dicte sobreseimiento temporal en este proceso, por este nuevo y ter-cer capítulo, y en virtud de la causal prevista en el artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal, establecida también por este en resguardo y protección del inculpado en lo que concierne a las normas del debido proceso;

23°) Que, al adoptar la decisión que se dirá en lo resolutivo, estima esta corte se habrá ceñido estrictamente en ello a la naturaleza de los hechos investigados en esta causa, a la luz de las nuevas orientaciones del Derecho Constitucional y Procesal moderno, recogidas precisamente en el nuevo Código Procesal Penal, y caracterizadas tanto en lo simple-mente doctrinario cuanto en diversos otros actos legislativos concretos encaminados a

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la protección de los derechos humanos como bienes superiores del hombre e inheren-tes a la dignidad de las personas, cual, por excelencia, el derecho a la vida y a la integri-dad física y psíquica. Y ha sido tal la solidez del resguardo que a los derechos del hom-bre ha conferido el nuevo Código que ha previsto precisamente la nulidad de las actua-ciones o diligencias procesales que atenten “contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento” (artículo 159); que ha dado en ta-les casos el carácter de “presunción de derecho del perjuicio” sufrido por alguna de las partes en el procedimiento “si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución o en las demás leyes de la República” (artículo 160); y, �nalmente, que ha permitido aun al tribunal a “declararla de o�cio” (artículo 163), impidiendo en cambio el “saneamiento de la nulidad” (artículo 164); y

24°) Que, por último, y en consideración a la naturaleza de los hechos y situación procesal y de salud del inculpado señor Pinochet, debe tenerse en cuenta que, si bien puede de-cirse que por lo general las diversas disciplinas de la cultura y las ciencias se cultivan, disciplinan y perfeccionan independientemente las unas de las otras, en cuanto al logro completo de sus �nes no obran sin embargo separadamente. Antes bien, y cual ocurre en el caso preciso de la medicina forense y de la ciencia jurídica, existe entre ellas una interrelación, in�uencia y comunicación recíproca tales que, solo empleadas en su con-junto, permitirán al cultivador de la segunda decidir adecuadamente un fenómeno ju-rídico cuyo desentrañamiento solo le será posible merced al auxilio y a las enseñanzas de la primera, a�rmación tanto más valedera en materias como las que han sido objeto del presente fallo, si se tiene en cuenta:

a) Que el Código Penal, que ha mantenido una vigencia que ya se retrotrae al siglo antepasado, se re�rió al “loco o demente” en términos que aparecen inconciliables hoy con el estado actual de avance de la ciencia médica, no solo en cuanto a su contenido de fondo sino que también aun en cuanto a su mera expresión formal, lo que se aprecia de las modernas pericias evacuadas en estos autos, y del tenor del informe que las contiene en el que en ninguna parte se ha empleado las expresio-nes de “loco o demente”, como tampoco la expresión “locura”, lo que entiende esta Corte es una consecuencia reveladora de los avances de la ciencia médica en re-lación a lo que clínicamente ha de entenderse hoy, tanto del estado de demencia mismo, cuanto de sus grados y de su cientí�ca signi�cación desde el punto de vis-ta de la medicina; y

b) Que ilustra en efecto la antedicha consideración el propio examen de las pericias evacuadas en la causa, en cuanto se menciona en ellas, verbigracia, los exámenes psiquiátricos; el “estudio tomográ�co seriado” como método capaz de demostrar los “infartos lacunares múltiples, subcorticales y de ganglios basales”; los “estudios neurosicológicos”; a la conceptualización de lo que constituye una “demencia sub-cortical”; a la “tomografía computarizada por emisión fotónica simple (SPECT)”, y “los scanners” cuyas representaciones grá�cas han hecho posible los más moder-nos equipos técnicos empleados en la medicina, todo lo cual da contenido a una profusión de métodos y progresos cientí�cos extraños por entero al estado en que la ciencia de que se trata se hallaba a la época de dictación del Código Penal.

RESOLUCIÓN

Por estas consideraciones y citas legales, constitucionales y convencionales de carácter inter-nacional, y atendido también lo dispuesto en los artículos 406, 407, 410, 415 y 416 del Códi-go de Procedimiento Penal, y 10 del nuevo Código Procesal Penal, y lo informado por el se-ñor �scal, se decide:

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a) Que se revoca la resolución de veintinueve de enero de dos mil uno, escrita a fojas 5868 y siguientes, en cuanto en su decisión signada con el N° “I” rechaza la solicitud de sobre-seimiento temporal formulada por la defensa del señor Augusto Pinochet Ugarte a fo-jas 5863, y, en su lugar, se declara que, acogiéndose dicha petición y por exigirlo el mé-rito del proceso, se sobresee parcial y temporalmente en esta causa, en relación con el referido inculpado; y

b) Que, como consecuencia de lo resuelto, y atendida la naturaleza y fundamentos lega-les del sobreseimiento, se precisa que respecto de dicho inculpado queda suspendi-do el procedimiento y la realización de los trámites que se hallaren pendientes, has-ta que cese el inconveniente legal que ha detenido la prosecución del juicio, debiendo continuar este respecto de aquellos inculpados o procesados a los cuales no se les ha extendido.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Dolmestch, quien estuvo por con�rmar, en lo apelado, la referida resolución, en virtud de sus propios fundamentos.

Devuélvase.N° 28.075-2001.Redacción del ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez.

Dictada por los ministros señores Cornelio Villarroel Ramírez, Hugo Dolmestch Urra y señora Amanda Valdovinos Jeldes.

CORTE SUPREMA DE CHILE C/ PINOCHET UGARTE, AUGUSTO

RECURSOS DE CASACIÓN EN LA FORMA 1 de julio de 2002

Santiago, uno de julio de dos mil dos

VISTOS:

En estos autos rol Nº 2.986 que tramita el señor ministro de fuero de la Corte de Apelaciones de Santiago, don Juan Guzmán Tapia, seguidos en contra del General (R) Augusto Pinochet Ugarte y otros, en que investiga el delito de secuestro cali�cado y otros, se dictó la resolu-ción de veintinueve de enero del año pasado, escrita a fojas 5868 y siguientes. En ella se de-clara que: a) se rechaza la solicitud de sobreseimiento temporal a favor de Augusto José Ra-món Pinochet Ugarte, b) que tampoco se acoge la suspensión de procedimiento invocada, c) que se desecha la petición de procesamiento del mismo inculpado como autor de los de-litos de aplicación de tormentos y lesiones graves, inhumaciones y exhumaciones ilegales y asociación ilícita, d) que se le somete a proceso en calidad de autor de secuestro y homici-dio cali�cado en perjuicio de Claudio Arturo Lavín Loyola y otras cincuenta y seis personas y e) que se le somete a proceso en su calidad de autor de los delitos de secuestro cali�cado co-metidos en perjuicio de Miguel Enrique Muñoz Flores y otras diecisiete personas. Esta reso-lución fue íntegramente apelada a fojas 5983 por Gustavo Collao Mira, en representación de Augusto Pinochet Ugarte. También fue apelada a fojas 5988, por Juan Bustos Ramírez, Héctor Gutiérrez Gálvez, Boris Paredes Bustos, Hiram Villagra Castro, Alfonso Inzunza Bascuñán, Car-men Hertz Cádiz, José Galiano Haensch y Eduardo Contreras Mella, por los querellantes pe-ro solo en la parte en que se negaba a procesar al inculpado, recurso del que los abogados se desistieron a fojas 6018. La primera apelación en contra de la resolución, fue conocida por la Corte de Apelaciones de Santiago, solo en aquella parte que procesaba a Augusto Pinochet

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Ugarte como autor de los delitos antes señalados. El ocho de marzo del 2001, a fojas 6034 fue con�rmada con declaración de que el encartado quedaba procesado en calidad de encubri-dor de los delitos que allí se indicaban. Posteriormente, a fojas 6338, el nueve de julio del año pasado, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso pendien-te revoca la resolución apelada en cuanto niega el sobreseimiento temporal declarando en su punto a) que se sobresee parcial y temporalmente en esta causa en relación con el referi-do inculpado Pinochet Ugarte. Además, en su punto b) agrega que como consecuencia de lo resuelto y atendidos la naturaleza y fundamentos legales del sobreseimiento, se suspende el procedimiento y la realización de los trámites que se encuentren pendientes hasta que ce-se el inconveniente legal que ha detenido la prosecución del juicio. En contra de este último fallo, a fojas 6405, los abogados querellantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gutiérrez Gál-vez interpusieron recurso de casación en la forma basados en las causales de los números 6, 9 y 10 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal y a fojas 6416 lo hace el abogado Juan Miguel Pavin Millar en representación de la querellante Asociación Americana de Juris-tas, por las causales que señala el artículo 541 del Código recién citado en sus números 6, 9 y 12. Dichos recursos fueron concedidos por la Corte de Apelaciones a fojas 6422 y declarados admisibles por esta Corte Suprema a fojas 6424 y se trajeron los autos en relación para cono-cer de los referidos recursos.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a fojas 6405 los abogados querellantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gu-tiérrez Gálvez han interpuesto recurso de casación en la forma por las causales que contem-plan los números 6, 9 y 10 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO: Que, aducen, en relación a la causal sexta, que la resolución ha sido pronunciada por un tribunal mani�estamente incompetente. En efecto, señalan, el tribunal se extrapoló a las normas de un Código inaplicable y actuaron como un juez de garantía al aplicar los ar-tículos 10 y 252 del Código Procesal Penal, fundándose para ello en lo que denominan cau-tela de garantías. Con ello, agregan, se arrogó facultades de la que carecía, violando la norma expresa del artículo 7 de la Constitución Política de la República, y al aplicar una ley no vigen-te han viciado de nulidad de derecho público dicho fallo.

TERCERO: Que, también señalan, el fallo está viciado por la causal novena del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, esto es que la sentencia no ha sido extendida en la forma dispuesta por la ley, pues no contiene los fundamentos precisos de derecho en que se funda. Agrega que la sentencia contiene argumentos y decisiones contradictorias, que su decisión es el resultado de la ausencia total de precisión jurídica en lo sustantivo del fallo y termina so-breseyendo temporalmente al inculpado sin hacer expresa mención de la causal, que siendo de derecho estricto debe señalarse con precisión.

CUARTO: Que, por último, los recurrentes hacen uso de la causal décima de la norma de ca-sación penal señalada por el artículo pertinente, vale decir que la sentencia ha sido dada ul-tra petita. Indican que ello en razón de que la han dictado extendiéndola a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa. Argumentan que en es-tricto rigor, los jueces recurridos solo debían resolver el punto relativo a si el procesado ha-bía o no caído en locura o demencia y si era o no aplicable la norma del artículo 409 Nº 3 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, los sentenciadores recurridos asumen que el estado de salud del inculpado es el de una demencia que basta para exonerarlo de toda cul-pa y aplicando abusivamente del artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal, se apartan del texto legal vigente y sobreseen temporalmente por una causal que estrictamente les debe-ría haber llevado al sobreseimiento de�nitivo.

QUINTO: Que, por su parte, a fojas 6416, el abogado Juan Miguel Pavin Villar, en representa-ción de la querellante Asociación Americana de Juristas, ha recurrido de casación formal en

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contra de la resolución analizada basado en las causales de nulidad contempladas en los nú-meros 6, 9 y 12 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal.

SEXTO: Que, al alegar la causal sexta aludida, el recurrente ha dicho que el tribunal que dictó la resolución lo hizo sin ser competente, en primer lugar, porque al sobreseer temporalmen-te al inculpado lo hizo en virtud de lo señalado por el artículo 10 del Código Procesal Penal que no se encuentra vigente en la región metropolitana y, luego, pues dicho sobreseimiento solo puede ser otorgado a título de cautela por un juez de garantía, dentro de un juicio oral, naturaleza que el que se sigue en esta causa no tiene. Todo esto, concluyen, es una actuación procesal mani�estamente irregular e incompetente.

SÉTIMO: Que en cuanto a la causal novena hace consistir la infracción en haberse omitido el pronunciamiento sobre las consideraciones en virtud de las cuales se dan por probados o no probados los hechos atribuidos a los procesados los que debieron hacer en virtud de lo que señala en Nº 4 del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal. Agrega que solo se remi-te a la sentencia a enumerar los medios probatorios que se allegaron en la causa, pero no los valoró de tal forma que se llegara a la conclusión que el imputado no estaba en condiciones de ejercer sus derechos.

OCTAVO: Que, �nalmente, este último recurrente sostiene que la sentencia adolece del vi-cio que señala la causal décimosegunda del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, esto es que se omitió durante el juicio un trámite o diligencia dispuestos expresamente por la ley bajo pena de nulidad. Aseguran que, habiendo dictado una resolución aplicando nor-mas del Código Procesal Penal cuyo efecto ha sido la suspensión del procedimiento a título cautelar, lo hizo sin la audiencia y la intervención de los demás intervinientes expresamente señalados por la ley procesal nueva, que exige la celebración de la citada diligencia bajo pe-na de nulidad.

NOVENO: Que ambos recurrentes, entre otras razones, han fundado sus recursos en la causal novena del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, esto es en el hecho de no haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley la sentencia recurrida. En efecto, como se dijo en el considerando tercero de este fallo, el primer recurso indica que ello se ha debido a que no contiene los fundamentos de derecho precisos en que se funda y porque contiene argu-mentos y consideraciones contradictorias y el otro recurrente, como se ha consignado en el acápite sétimo, hace consistir la infracción en haberse omitido el pronunciamiento sobre las consideraciones en virtud de las cuales se dan por probados o no probados los hechos atri-buidos al procesado, lo que debieron hacer en virtud de lo que señala el número 4 del artícu-lo 500 del Código de Procedimiento Penal.

DÉCIMO: Que la última disposición legal citada señala que la sentencia de�nitiva de segun-da instancia que modi�que o revoque la de otro tribunal, contendrá las consideraciones en cuya virtud se dan por probados los hechos atribuidos a los procesados, o los que estos ale-gan en su descargo, ya para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar esta.

UNDÉCIMO: Que el sobreseimiento temporal dictado en la causa y que ha sido objeto del re-curso de casación, es una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen término al juicio o hace imposible su continuación, como se dejó sentado al hacer el examen de admisibilidad del recurso. Por disposición del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia de procedimiento penal, dicha resolución debe cumplir, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita a más la decisión del asunto controvertido, las circunstancias menciona-das en los números 4 y 5 del artículo precedente. Esto signi�ca que debe expresar las consi-deraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia y la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronun-cia el fallo. En el hecho, en ambas instancias se ha cumplido tal obligación ya que tanto al juez

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de primera instancia como a los magistrados de la Corte de Apelaciones, por la importancia del asunto a resolver, les pareció necesario fundar satisfactoriamente sus decisiones. En vir-tud de esa exigencia hicieron las consideraciones tanto de facto como jurídicas que abarcan-do el análisis de toda la prueba pertinente reunida les condujo, a uno a negar lugar al sobre-seimiento solicitado y al otro al convencimiento de estar en presencia de la causal del artícu-lo 409 Nº 3 del Código de Procedimiento Penal.

DUODÉCIMO: Que, con el objeto de determinar si efectivamente, tal como se sostiene en el recurso de casación formal, en la sentencia impugnada se omitió hacer las consideraciones lógicas y coherentes que lleven a la conclusión de sobreseimiento que se contiene en lo dis-positivo de ella, será menester hacer algunas precisiones relativas al desarrollo de la causa.

DÉCIMO TERCERO: Que, la defensa de Augusto Pinochet Ugarte, solicitó a fojas 5863 al juez de primera instancia tener presente lo expuesto y dictar sobreseimiento temporal respecto del senador don Augusto Pinochet Ugarte en esta causa o, en subsidio, suspender el proce-so a su respecto mientras se mantengan las condiciones de salud que actualmente presen-ta. Insiste en ello basando su petición en la garantía constitucional del debido proceso y en el derecho a la vida y la integridad física y síquica de la persona. Para ello, en el numeral 5 de su presentación hace constar que las disposiciones de los artículos 7 y 10 del Código Proce-sal Penal son plenamente aplicables en este caso, no obstante el hecho de que no se halle el nuevo Código Procesal Penal en vigencia en la Región Metropolitana. Más adelante, en el nu-meral 9 de su escrito indica que, para la recta aplicación de las garantías constitucionales ale-gadas por esta defensa, que insistimos prevalecen por sobre otra disposición legal o regla-mentaria, S.S.I. debería recurrir a dos normas, a juicio nuestro, plenamente vigentes: priorita-riamente al artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal y, subsidiariamente, al artículo 409 Nº 3 del Código de Procedimiento Penal.

DÉCIMO CUARTO: Que la solicitud de la defensa del encartado fue resuelta por el juez de primera instancia, según consta de la resolución de fojas 5868, declarando: I. Que se rechaza la solicitud de sobreseimiento temporal a favor del senador Augusto José Ramón Pinochet Ugarte, hecha valer por su defensa. II. Que tampoco se acoge la suspensión del procedimien-to invocado por la misma. Ambas decisiones, como también consta de autos, fueron apela-das habiéndose concedido el recurso a fojas 5987.

DÉCIMO QUINTO: Que, sin embargo, como consta de la sola lectura de la sentencia de se-gunda instancia que ha sido recurrida, se inicia sin hacer modi�cación alguna a la de primera instancia. Al pronunciarse los jueces sobre la apelación, en su apartado a), revocan la senten-cia apelada en cuanto en su decisión signada con el número I rechaza la solicitud de sobre-seimiento temporal (...) y en su lugar se declara que, acogiéndose dicha petición y por exigir-lo el mérito del proceso, se sobresee parcial y temporalmente en esta causa, en relación al re-ferido inculpado. Además los magistrados recurridos, como consecuencia de lo antes resuel-to, como se indica en su punto b), declaran que se suspende el procedimiento. Como puede deducirse, en parte alguna revocan, el punto II de la resolución de la instancia que negó lugar a suspender el procedimiento, quedando, por tanto, por una parte la negativa de la suspen-sión del procedimiento de la sentencia de primera instancia intocada, y, por el contrario, de-cretada en segunda instancia otra en que se suspende el mismo procedimiento.

DÉCIMO SEXTO: Que, más aún, consta del fallo de la primera instancia que en su motivo ter-cero declara que negará lugar a la suspensión del procedimiento solicitada por el inculpado, razonando para ello que no es aplicable la normativa hecha valer por la defensa del inculpa-do, para obtenerla sino en las regiones en que actualmente rige. En la re�exión quinta, lue-go de analizar los informes médicos acompañados a los autos, concluye estimando que el ac-tual estado de salud del encartado no le impide hacer valer sus derechos, por lo que se mues-tra partidario de negar lugar al sobreseimiento temporal solicitado. Estos razonamientos

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vuelven a ser señalados en los acápites sétimo y octavo donde se recalca que no apoyándo-se los fundamentos de hecho alegados por el procesado en la ley vigente y no pudiéndose amoldar la función jurisdiccional a situaciones que ella misma no contempla, no puede dar lugar a lo solicitado.

DÉCIMO SÉTIMO: Que por su parte el fallo analizado de segunda instancia, sin haber deja-do sin efecto los apartados recién indicados, en sus razonamientos décimo, undécimo, déci-mo cuarto, décimo quinto y vigésimo in�ere que en razón de los peritajes realizados, los que constituyen plena prueba, se encuentra comprobado que la salud del emplazado no le per-mite participar en el juicio penal en la forma como se exige en numerosas disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Por ello estima que debe sobreseerse temporalmente en su favor. Esta decisión es absolutamente contraria a la indicada por la sentencia de primera ins-tancia en su argumento quinto, donde se sienta que la salud del peticionario no le impide ac-tuar en el proceso. Además, en sus conclusiones décimo sétima, décimo octava y décimo no-vena, sostiene al contrario de las premisas tercera, sétima y octava del fallo de primera ins-tancia, que los artículos 5 , 7 i.1, 8 (motivo décimo segundo), 10 y 11 del nuevo Código Pro-cesal Penal se encuentran plenamente vigentes por lo que se debe sobreseer temporalmen-te como se solicitó por la defensa de Augusto Pinochet Ugarte.

DÉCIMO OCTAVO: Que, debe concluirse del examen recién realizado, que en la sentencia de primera y de segunda instancia se mantienen raciocinios contradictorios. En efecto en pri-mera instancia se niega lugar a la solicitud de que se tengan como vigentes disposiciones del Código Procesal Penal para sobreseer temporalmente. En la de segunda instancia, por el contrario, se declara que tales disposiciones son aplicables en virtud del principio de supre-macía constitucional y se encuentran en vigor en todo el país y por lo que debe accederse al sobreseimiento pedido.

DÉCIMO NOVENO: Que, también coexisten en ambas sentencias, la recurrida y la revocato-ria, otras consideraciones contrapuestas. En la de primera instancia, analizando los peritajes realizados para determinar la salud mental de Pinochet Ugarte, se concluye que la salud del encartado no se encuentra en un estado que permita el sobreseimiento temporal solicitado. En la de segunda instancia se dice que esos mismos peritajes comprueban que la salud del inculpado es de tal gravedad que no puede seguirse en su contra el juicio sin incurrir en gra-ve infracción al principio del debido proceso, razón por la que debe acogerse la petición de sobreseimiento que hizo su defensa.

VIGÉSIMO: Que todo lo recientemente expuesto permite concluir a estos sentenciadores que el fallo en estudio, al no haber eliminado de la sentencia de primera instancia las moti-vaciones en que basaba su negativa a dictar sobreseimiento, contiene re�exiones evidente-mente contradictorias, lo que equivale a no contener fundamento alguno. En efecto, en tal caso, los razonamientos se han anulado entre sí, quedando sin fundamento lo que se resuel-ve en lo dispositivo la sentencia revisada. De este modo, la sentencia de segundo grado ha incurrido, efectivamente en la causal de casación en la forma que establece el Nº 9 del artícu-lo 541 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en no haberse extendido en conformi-dad a la ley, la que debe ser admitida, y, consecuentemente, la sentencia debe ser anulada.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que habiéndose acogido la causal de casación en la forma antes seña-lada, estos sentenciadores no emiten pronunciamiento sobre las otras causales planteadas por los recurrentes. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los ar-tículos 500, 541 Nº 9 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se declara: que se acogen los recursos de casación en la forma interpuestos a fojas 6405 y 6416, por los abogados quere-llantes Eduardo Contreras Mella y Hugo Gutiérrez Gálvez y del abogado Juan Miguel Pavin Villar en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del nueve de julio del

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año pasado, escrita a fojas 6338 y siguientes, la que es nula y que se reemplaza por la que se dicta sin nueva vista, pero separadamente a continuación.

Regístrese.

Redacción del ministro don Alberto Chaigneau del Campo.

Rol Nº 2986-01.

SENTENCIA DE REEMPLAZO

Santiago, uno de julio de dos mil dos

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

VISTOS:

Se reproduce, en su parte apelada, la sentencia del veintinueve de enero de dos mil uno, es-crita a fojas 5868, con excepción de sus consideraciones tercera, cuarta, quinta, sétima y oc-tava que se eliminan, y se tiene también y en su lugar presente:

PRIMERO: Que como se ha dejado sentado en el motivo segundo de la sentencia que se revi-sa, los abogados señores Pablo Rodríguez Grez y Gustavo Collao Mira, en representación del senador Augusto Pinochet Ugarte, han solicitado se dicte en su favor sobreseimiento tempo-ral en esta causa o, en subsidio, suspender el procedimiento a su respecto mientras se man-tengan las condiciones de salud que actualmente presenta.

SEGUNDO: Que para fundamentar la solicitud descrita antes, como se lee del escrito de fojas 5863, han señalado que alegan en favor del encartado las garantías constitucionales del derecho a la vida y a la salud física y síquica que contempla el inciso primero del Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y la del debido proceso que la misma norma incluye en su inciso quinto del Nº 3, las que, señalan, prevalecen sobre toda otra dis-posición legal o reglamentaria en virtud del principio de la supremacía constitucional. Agre-gan los peticionarios que para asegurar el debido proceso legal los legisladores han estable-cido en el Código de Procedimiento Penal los artículos 47 bis y 67, en el Código Procesal Pe-nal los artículos 7 y 10 y se ha otorgado vigencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y a la Convención Americana de Derechos Humanos o Pac-to de San José de Costa Rica.

TERCERO: Que, asegura la defensa, que de los peritajes realizados al emplazado Pinochet, se desprende que sufre demencia vascular subcortical moderada la que le ha provocado tras-tornos en la memoria y el pensamiento, cuadro clínico siempre progresivo. Hace presente que esta situación, pone su vida en riesgo permanente y le impide actuar en el juicio defen-diéndose, por lo que solicita que se cumplan las normas constitucionales alegadas que tie-nen preeminencia sobre cualquier otra norma legal o reglamentaria. Por eso, concluye, se de-be aplicar prioritariamente el artículo 10 del nuevo Código Procesal Penal, a su juicio plena-mente vigente. Debe aplicarse la nueva norma procesal en ausencia de una que permita evi-tar la afectación substancial de los derechos del imputado, ya que en ese caso, ese artículo ordena la suspensión del procedimiento. Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 409 Nº 3 del Código de Procedimiento Penal, puesto que habiendo caído en demencia el en-cartado y mientras dure, debe sobreseerse temporalmente la causa a su respecto.

CUARTO: Que la petición principal planteada de suspensión del procedimiento, que implica hacer aplicable por estar vigente las normas de los artículos 7 y 10 del Código Procesal Penal nuevo, merece algunas consideraciones especiales.

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QUINTO: Que uno de los principios básicos del Estado, que se encuentra en la base del orde-namiento constitucional público de la República, es el principio de la juridicidad consagra-do por los artículos 6 y 7 de la Constitución Política. El primero de ellos manda que los órga-nos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. El segundo prescribe que para que se pueda considerar válida la actuación de los ór-ganos del Estado, lo deben hacer previa investidura regular de sus miembros, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. De ello se colige que es condición esencial pa-ra la existencia del estado de derecho que los poderes públicos encuadren su acción y ejer-zan sus atribuciones dentro del marco que la Constitución y las leyes les señalan, única for-ma de garantizar, además de los derechos fundamentales de las personas, el funcionamien-to del Estado.

SEXTO: Que el principio de la supremacía constitucional y de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución, que ha sido esgrimido por la defensa y que se desprende de las disposiciones constitucionales recién indicadas en este fallo, obliga al órgano jurisdiccional a interpretar las normas legales en conformidad a la Constitución y a utilizar en tal labor la con-sideración de que ella es un todo en que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en función del conjunto. Pero, además, la interpretación debe realizarse con pleno respeto del principio de conservación de la norma para cuidar la voluntad del legislador, de quien es po-sible presumir que al dictar las disposiciones legales, elige aquellas que sean acordes con la Constitución. De otra manera no sería posible contar con la seguridad jurídica necesaria para la propia realización del derecho. (Derecho Constitucional, Tomo I. Mario Verdugo, Emilio Pfe-�er y Héctor Noguera. Ed. Jurídica de Chile, 1994, p. 132).

SÉTIMO: Que, con motivo del cambio del procedimiento penal la ley creó un sistema nue-vo que presupone la existencia, con carácter constitucional, del Ministerio Público y de to-da una infraestructura procesal y orgánica diferente. Estas nuevas instituciones están obli-gadas a dar uso en plenitud a las normas creadas. Sin embargo, por razones que no son del caso analizar, pero de las cuales una de las más importantes fue el costo económico que la nueva estructura signi�ca al Estado, las modi�caciones constitucionales, procesales y orgáni-cas que ella requiere solo se hicieron aplicables en forma progresiva en las diferentes regio-nes del territorio nacional. Por ello, la misma Ley Nº 19519, modi�catoria de la Constitución, en el año 1997, dictó la disposición transitoria constitucional trigésimo sexta que consagró tal criterio. En efecto, el inciso segundo de la disposición citada establece que (...) la ley orgá-nica constitucional del Ministerio Público y las leyes que, complementando dichas normas, modi�quen el Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se aplica-rán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de ta-les disposiciones.

OCTAVO: Que, conspiran contra el uso de las normas sétima y décima del nuevo Código Pro-cesal, indicadas por la defensa del reo, la clara disposición del artículo 483 del mismo estatu-to que señala que las normas del código solo se aplicarán a los hechos acaecidos con poste-rioridad a su entrada en vigencia, la que, de acuerdo al artículo 484 del mismo Código, seña-la que comenzará a regir para las distintas regiones del país en las fechas que allí se anuncian, a contar del dieciséis de diciembre del año 2000. En consecuencia, los preceptos del Código Procesal Penal a que se ha hecho referencia, no se encuentran todavía vigentes en la Región Metropolitana ni en ninguna región del país para aplicarlas a hechos acaecidos con anterio-ridad a la modi�cación. No estando estas normas en vigor por expresa orden no solo de dis-posiciones procesales tanto funcionales como orgánicas sino, especialmente, por precepto constitucional concreto, no se entiende cómo podrían ser sujetos de interpretación ni siste-mática ni teleológica, para los efectos de su aplicación, sin contravenir seriamente la Consti-tución que nos rige.

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NOVENO: Que, tal actividad no es siquiera posible por aplicación de los tratados internacio-nales a que se ha referido la defensa de Pinochet Ugarte, ya que la �nalidad de ellos es asegu-rar la defensa de los derechos humanos y en especial del principio del debido proceso. Con ello se quiere evitar que las leyes se apliquen en forma discriminatoria y contra las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. Es por eso que la principal obligación del Estado es de respetar el principio del debido proceso legal en todos sus aspectos. La actual legislación procesal penal en vigencia en la Región Metropolitana y sobre hechos acaecidos con ante-rioridad a la nueva preceptiva, contiene su�cientes normas que aseguran los derechos de los procesados y su garantía a ser juzgados con un debido proceso de ley. Ejemplo de ellas son las de los artículos 318 bis, 320, 322, 323, 324, 329, 330, 333, 334 y 336 del Código de Proce-dimiento Penal, todas ellas destinadas a asegurar los derechos del inculpado. De ellas ha he-cho uso con e�ciencia el encartado a quien se le ha tenido las consideraciones necesarias pa-ra evitar poner en peligro su vida y a quien se ha aplicado las normas vigentes que tienden a asegurar sus derechos personales.

DÉCIMO: Que, como consecuencia de lo que se ha dicho en los acápites anteriores, estos sentenciadores no decretarán la suspensión del procedimiento tal como se ha solicitado, ha-bida consideración a que las disposiciones en virtud de las cuales se pidió no se encuentran actualmente vigentes en la Región Metropolitana y porque los hechos que se investigan en estos autos acaecieron con mucha anterioridad al nuevo sistema procesal.

UNDÉCIMO: Que como una segunda petición los abogados de Augusto Pinochet Ugarte, han solicitado se sobresea temporalmente la causa y se aplique el Nº 3 del artículo 409 del Código de Procedimiento Penal puesto que sufre de una demencia que le impide defender-se a consecuencia de la cual no ha sido oído en el juicio con la profundidad, detalles y exigen-cias que la naturaleza de los cargos requiere, por hallarse físicamente impedido, como conse-cuencia de las dolencias de todo tipo que le afectan.

DUODÉCIMO: Que para poder llegar a una conclusión adecuada en el problema que se ha planteado en esta causa es necesario hacer una precisión fundamental acerca de la situación que se quiere dilucidar. La defensa nunca ha pedido un sobreseimiento basado en una cau-sal de exención de responsabilidad penal por demencia de Pinochet Ugarte, en los hechos que se persiguen. Aun del solo conocimiento super�cial de la causa cabe inferir que ello no es posible, pues a la fecha de la comisión de los hechos que se investigan, muy cercano al pronunciamiento militar y al ejercicio del poder del procesado, no existen elementos, ni si-quiera mínimos, que permitan suponer que a esa data Pinochet podría haber estado demen-te. Ello nos constriñe a decidir acerca de lo que se ha solicitado puntualmente, esto es, si el encartado presenta, en la actualidad un estado de salud mental que obligue al tribunal a so-breseer la causa y a suspender el procedimiento porque ese estado, que sería el de enajena-ción mental, le impide defenderse.

DÉCIMO TERCERO: Que, en el otrosí del escrito de fojas 89 del cuaderno de exámenes médi-cos que se tiene a la vista, efectivamente la defensa de Augusto Pinochet Ugarte solicitó que se realizara un peritaje de salud, el que fue decretado por la sentencia de segunda instan-cia de la Corte de Apelaciones de Santiago. A fojas 279 decretó que para la mejor resolución de la materia, se le practique al procesado una evaluación neurológica tendiente a determi-nar si en este se ha producido un cambio orgánico apreciable, agravado por alguna enfer-medad intercurrente, que condicione su estado de salud mental (...) y que se practicará, ade-más, al querellado una pericia neurológica para los efectos que se han indicado precedente-mente. Termina ordenando que estos exámenes se practicarán por peritos del Servicio Mé-dico Legal y por dos peritos del Departamento de Medicina Legal de la Universidad de Chile con especialidad en neurología. Más aún, de la lectura de la pericia médico-legal acompaña-da de fojas 564 del cuaderno de exámenes respectivo, es posible constatar que fue realizado con el objeto de establecer si Augusto Pinochet presenta psicosis o demencia y en el caso de

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que una de estas eventualidades existieran, su grado. Los médicos nombrados para evacuar la pericia, pertenecientes al Servicio Médico Legal fueron cuatro: los doctores Hugo Aguirre Astorga en calidad de neurólogo, y los psiquiatras Slavko Benusic Carevic, Inge Onetto Mu-ñoz y Siomera Chahuán Chahuán. Los doctores neurólogos Manuel Fruns Quintana y Violeta Díaz Tapia lo hicieron en representación del Hospital Clínico de la Universidad de Chile. Ade-más participaron en el peritaje, en calidad de peritos adjuntos el neuropsiquiatra Luis Forna-zzari Núñez y el neurólogo Sergio Ferres Ducaut. Todos estos profesionales fueron nombra-dos sin oposición de las partes.

DÉCIMO CUARTO: Que antes de entrar al análisis de la prueba pericial que se ha rendido en estos autos, es necesario desentrañar algunos conceptos que se encuentran descritos por la ciencia médica de la psiquiatría. Esta es la única manera de dilucidar los términos de locura, demencia y enajenación mental, que son usados por nuestros Códigos Penal y de Procedi-miento Penal como ideas similares.

DÉCIMO QUINTO: Que en las descripciones de demencia que se hacen por los autores, pri-ma el concepto de que ella es una enfermedad en que la inteligencia, la capacidad mental o se encuentra perturbada o disminuida. Karl Jaspers es de los primeros psiquiatras que así lo indica, cuando dice que la demencia está entre los tipos de inteligencia perturbada. Al hablar de la demencia orgánica la describe como un proceso en que se suelen destruir las condicio-nes previas de la inteligencia, la memoria y la capacidad de �jación.

Agrega que, a veces, también el mecanismo del lenguaje. En estos casos, dice, se puede llegar a descomponer la inteligencia entera progresivamente a causa del proceso cerebral. Al �nal los enfermos tienen menos capacidad de juicio y menos propensión a dirigir su atención a lo esencial (Psicopatología General. Editorial Beta, Buenos Aires, 1966, pág. 256 y siguientes). Al hablar de los trastornos psiquiátricos asociados a lesiones cerebrales, Oskar Diethelm dice que los síntomas psicopatológicos esenciales son los trastornos de la memoria de los hechos recientes y lejanos. Agrega que el curso de la enfermedad es progresivo y conduce a la dete-rioración (Tratamiento en psiquiatría. Editorial Paidós. Buenos Aires, p. 334.)

DÉCIMO SEXTO: Que por otra parte, otros autores sostienen que tanto en la demencia tipo Alzheimer como en la demencia vascular y en otras que se deben a otras enfermedades mé-dicas o al efecto de sustancias, la característica esencial es el deterioro de la memoria. Este, señalan, es la pérdida de la capacidad para aprender nueva información o recordar informa-ción aprendida previamente. El deterioro de la memoria a corto plazo tiende a desaparecer y la memoria remota se mantiene en los primeros periodos de la enfermedad. La falta de me-moria puede llevar al paciente a no poder realizar su trabajo, las tareas diarias. También tien-de a complementar los vacíos de memoria con fabulaciones (inventar historias para escon-der sus dé�cit de memoria). (Allen Frances, Michael B. First y Harold Alan Pincus. DSM-IV. Guía de uso. Masson, Barcelona.1997, p. 138).

DÉCIMO SÉTIMO: Que, al hablar de los criterios para el diagnóstico de la demencia se dice que es necesario para efectuar su diagnóstico que la pérdida de memoria cause un deterioro signi�cativo en la manera de actuar y que se asocie, por lo menos a uno o más de las siguien-tes alteraciones cognoscitivas: 1) Afasia o alteración del lenguaje; 2) Apraxia o deterioro de la capacidad para llevar a cabo actividades motoras, a pesar de que la función motora está in-tacta; 3) Agnosia, que es el fallo en el reconocimiento o identi�cación de objetos, a pesar de que la función sensorial esté intacta y 4) La alteración de la ejecución (p. ej. plani�cación, or-ganización, secuenciación y abstracción). Cuando se trata de la demencia vascular debe, ade-más, existir evidencia de enfermedad cerebrovascular a partir de la exploración física y de los exámenes de laboratorio. (DSM-IV. Estudio de casos. Guía clínica para el diagnóstico diferen-cial. Allen Frances y Ruth Ross. Masson, Barcelona, 1999, p. 44).

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DÉCIMO OCTAVO: Que, de acuerdo a lo que se informa en el peritaje indicado, después de realizarse las pruebas pertinentes se llegó a importantes conclusiones que estos sentencia-dores estiman del caso a exponer someramente, dando solo los detalles básicos que son ne-cesarios para entender la decisión consecuente de los médicos.

DÉCIMO NOVENO: Que al practicar el examen psiquiátrico se deja constancia que el peri-ciado presenta un discurso coherente aunque se puede tornar evasivo o se niega a contes-tar. Tiende al detallismo y sus respuestas son, con frecuencia, concretas pero bajo lo esperado para su nivel. Ocasionalmente persevera repitiendo en forma inadecuada respuestas ya da-das. Muestra fallas de la atención y concentración lo que se evidencia en la repetición de se-ries automáticas y presenta una disminución importante de la memoria de hechos recientes. Al hacerle pruebas de rendimiento inducido (semejanzas, diferencias, etc.) demuestra que la capacidad de abstracción y juicio se encuentran disminuidas. En lo afectivo hay disminución del interés por actividades que antes le atraían, desgano, cierta tendencia al retraimiento, ra-bia contenida y rumiación de ideas y su capacidad de autocrítica está disminuida. Todo ello lleva a los peritos a concluir que el examinado presenta un nivel intelectual disminuido, con un deterioro cognitivo mayor que lo esperado para su edad, correspondiente a una demen-cia en grado moderado.

VIGÉSIMO: Que la evaluación neurológica practicada permitió constatar, por medio de la en-trevista que se realizó al procesado, que identi�ca correctamente a los médicos que conocía previamente. En su relato aparecen claros signos de daño orgánico cerebral que se mani�es-ta en perseveración, apatía, concretismo y detalles innecesarios. Se pierde en ocasiones del relato central y se olvida de palabras poco frecuentes.

Falla en la fecha y día de la semana, en el recuerdo de palabras falla dos de tres y en la eje-cución de tres órdenes, realiza solo dos. Su atención y concentración es adecuada en un co-mienzo, pero luego disminuye por cansancio durante el examen, apareciendo claro agota-miento y disminución de sus rendimientos. Tiene di�cultades graves en la resolución de los problemas, semejanzas y diferencias. En los problemas planteados para examinar juicio res-ponde inadecuadamente. Es incapaz de funcionar en forma independiente en las activida-des de trabajo en la comunidad. Solamente se conservan intereses muy restringidos y nú-cleos simples en el hogar. Abandona sus tareas más complicadas como la lectura, no alcan-za a terminar un libro por olvido de sus contenidos y reemplaza la lectura por tareas en su bi-blioteca como ordenar los libros.

Requiere asistencia para vestirse, su higiene personal y cuidado de los efectos personales. Es-tos antecedentes hacen concluir que el encartado estaría en la clasi�cación de demencia mo-derada. Además, del examen neurológico segmentario realizado se pudo constatar deambu-lación con acentuada di�cultad, pérdida de re�ejos posturales y otros síntomas lo que de-muestra signos de daño cerebral multifocal con predominio subcortical, basal y del lóbu-lo frontal.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, por último se hizo una evaluación neuropsicológica en la que se emplearon cuatro tests que permitían complementar y con�rmar las hipótesis diagnósticas formuladas por los neurólogos y psiquiatras y para obtener evidencias que ayuden a preci-sar el diagnóstico formulado.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, consta del test que permite precisar la localización del daño neurológico (Batería Neurológica Luria-Nebraska), que aun cuando se encontró que su ren-dimiento intelectual está dentro de lo esperado para su edad cronológica, hay evidencias de daño cerebral general. Los valores más alterados son la memoria, la capacidad de aprendi-zaje, la memoria lógica y de corto plazo, la escritura de letras y palabras. Además fue incapaz de tocarse en orden y secuencialmente los dedos de la mano con el pulgar y no pudo repe-tir el acto de presionar su dedo medio con el pulgar durante dos segundos (Apraxia). Tiene

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di�cultades para repetir y escribir frases simples, fracasa en todas las actividades que involu-cran recordar una huella sensorial inmediata. En las actividades de análisis e identi�cación de un cuadro temático (se le muestran �guras en orden errado para que las ordene), fracasó y evidenció di�cultad en la capacidad para formar analogías, encontrar los opuestos y encon-trar la relación lógica entre objetos especí�cos y del grupo al que pertenecen. No responde adecuadamente al solicitarle que exprese los parecidos de objetos en parejas ni pudo identi-�car la palabra que no pertenece a un mismo grupo.

VIGÉSIMO TERCERO: Que en el test que evalúa los trastornos cognitivos, determinando la existencia y grado de demencia, (Test SKT o de Sydrom Kurz) obtuvo un puntaje de 21 pun-tos lo que lo ubica, según la tabla de estandarización chilena, en la categoría de demencia moderada. En la prueba que evalúa la capacidad de �exibilización y abstracción de la habili-dad para generar y sustituir categorizaciones (Wisconsin Card Sorting Test) obtuvo un núme-ro de respuestas perseverativas que demuestra un daño signi�cativo y del universo de prue-bas que se practicaron falló en un porcentaje que permite concluir que un 95 % de sus pares (considerando edad y nivel educacional) poseen un mayor y mejor rendimiento. Como resul-tado del test de Rorschach se concluye que en su estilo de razonamiento predomina un ex-ceso de distancia y de manejo teórico de la realidad lo que repercute en un descenso de sen-tido común y de la capacidad para contactarse con los aspectos más prácticos y concretos de la realidad. Habría pérdida del sentido de la realidad, manteniendo, no obstante el juicio de ella. Todo lo antes expresado hace concluir a los peritos que existe un deterioro de sus capa-cidades cognoscitivas especí�camente en las funciones de atención, concentración y memo-ria (especialmente de reconocimiento y de corto plazo). Además, existe dé�cit en las funcio-nes de lenguaje y procesos intelectuales, especialmente en las funciones ejecutivas.

VIGÉSIMO CUARTO: Que, la conclusión a que se llega como síntesis de los exámenes recién indicados y de otros complementarios realizados a Pinochet Ugarte es que se trata de un pa-ciente de 85 años, hipertenso y diabético, con antecedentes de accidentes vasculares ence-fálicos y que del resultado de la evaluación neurológica, psiquiátrica y neuropsicológica per-mite sustentar la existencia de una demencia subcortical de origen vascular de grado mode-rado, acordes con las clasi�caciones internacionales.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, por otra parte, del acta de fojas 546, levantada por el tribunal para recibir un preinforme de los peritos reunidos, la que también se agrega a fojas 5783 del cua-derno principal, los profesionales se encuentran acordes con lo que posteriormente se infor-mó, pero indican que Pinochet Ugarte sufriría de una demencia leve a moderada. En la cons-tancia de sus declaraciones, todos coinciden que tiene memoria remota, pero que sus res-puestas no son con�ables, que fabula y que no se sabe, en un momento determinado, si lo que señala corresponde a la realidad. También se coincide que presenta una apatía que lo desajusta de la realidad no alcanzando a comprender lo que está sucediendo e incluso se de-ja constancia que el doctor Ferrer, médico adjunto, dijo que no tendría una capacidad de ra-ciocinio su�ciente, sacando de su archivo anterior datos que muchas veces no tienen rela-ción con la realidad. Por su parte el otro adjunto, doctor Fornazzari, se expresa en el acta, que sostuvo que todo el procedimiento médico y psicológico se realizó conforme a criterios in-ternacionales y de primer nivel. Posteriormente, se agrega a fojas 550 su declaración escrita en el momento de la confección del acta aludida, pues se debía ausentar a Canadá. En ella se deja constancia que cree el médico que el diagnóstico es de una demencia subcortical de ori-gen vascular de grado leve a moderado.

VIGÉSIMO SEXTO: Que, el peritaje a que se alude en las consideraciones anteriores fue rea-lizado por seis peritos, dos de ellos adjuntos, que son conocedores de su arte, que lo realiza-ron con arreglo a los principios de la ciencia que profesan, por lo que pueden ser considera-dos como prueba su�ciente de que Augusto Pinochet Ugarte sufre de una enajenación men-tal. El hecho de que uno de los peritos adjuntos, el doctor Fornazzari estime que la demencia

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es de leve a moderada en contraposición a sus otros colegas que estiman que es moderada, no tiene importancia, a juicio del tribunal, puesto que también coincide en la demencia diag-nosticada. Tampoco se tomará en cuenta el informe sobre la salud neurosíquica agregado a fojas 3632, que emana del doctor Claudio Molina Fraga pues no ha sido solicitada por el tri-bunal ni tiene el carácter de peritaje pues solo es un comentario sobre el peritaje que se rea-lizó en autos.

VIGÉSIMO SÉTIMO: Que de todo lo que se ha expuesto con anterioridad, surge la convic-ción, como se ha dicho en el considerando vigésimo cuarto, que Augusto Pinochet Ugar-te sufre de una demencia subcortical de origen vascular de grado moderado, enfermedad mental consistente en una demencia vascular. En efecto, cumple con las exigencias que pa-ra diagnosticar una demencia se piden al tenor de lo expresado antes en el razonamiento dé-cimo sétimo. Esta enajenación ha sido adquirida con posterioridad de la comisión de los de-litos que se investigan en esta causa, por lo que se hace necesario aplicar las normas que el Código de Procedimiento Penal en su párrafo 2 del Título III del Libro IV establece para el pro-cesado que cae en enajenación.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que las disposiciones legales contenidas en el párrafo 2 a que se ha he-cho referencia, son normas destinadas a asegurar que los inculpados tengan incólume su de-recho a ser juzgados sin desmedro de las garantías del debido proceso. Este sistema legal ha nacido de la preocupación de los legisladores por velar por la igualdad que signi�ca que to-dos los ciudadanos puedan defenderse con la misma efectividad de los cargos que se les ha-cen. Es por eso que, considerando que pueda producirse una situación personal que impida el ejercicio de tal derecho, ya en la disposición del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se obliga al juez que someta a un examen mental al inculpado mayor de setenta años, cualquiera sea la penalidad del delito que se le atribuye.

VIGÉSIMO NOVENO: Que de las normas antes señaladas se deduce, por lo señalado por el artículo 684, que aun cuando el procesado cayere en enajenación mental, si no procede el so-breseimiento, al juez le corresponde decidir si continuará o no el procedimiento. El magistra-do, para resolver, debe tener en consideración la naturaleza del delito y la de la enfermedad para lo cual recabará un informe médico legal. Para decidir si no se continúa el procedimien-to contra el encausado, como lo indica el artículo 686 del Código de Procedimiento del Ramo, deberá tratarse de una enfermedad mental incurable, en cuyo caso dictará en su favor so-breseimiento de�nitivo. Por el contrario, si la enfermedad mental es curable, dictar el sobre-seimiento temporal para continuar el proceso una vez que el procesado recupere la razón.

TRIGÉSIMO: Que es claro que la gravedad de los delitos que se investigan en la causa trae consigo para el juez una responsabilidad muy grande. La naturaleza de los mismos es de muy seria complejidad y su investigación, por la cantidad de años que han transcurrido desde los acontecimientos, se hace difícil y ardua. Los interrogatorios deben ser exhaustivos y de gran exigencia para obtener la mayor cantidad de datos posibles. Debe, por medio de la declara-ción del inculpado, averiguar los sucesos y la participación que en ellos les hubiere cabido a él y a otras personas. Al ponerle en conocimiento el hecho que se le atribuye y hacerle saber las pruebas que existan en su contra, oirá lo que el inculpado diga en su descargo.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que los encartados que declaren en una causa como esta deberán estar en posesión plena de sus facultades para que aporten los elementos necesarios para obtener algún éxito y para poder utilizar los derechos que se le deben reconocer. Una perso-na que no está en pleno uso de sus facultades mentales no está capacitada para dar sus de-claraciones. Si bien es cierto, puede delegar su representación en un abogado, no podrá su-plir la realidad de declarar en el proceso con pleno uso de su mente ni tampoco estará facul-tada para poder declarar sobre los hechos, modi�carlos o probar con sus asertos que ellos no son efectivos o que en ellos no tuvo participación.

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TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, como se ha sostenido en el considerando vigésimo sexto, el encausado Augusto Pinochet Ugarte sufre de una enajenación mental conocida como de-mencia vascular. Conforme se ha indicado en los motivos décimo noveno a vigésimo tercero, esta dolencia produce una sintomatología de tal entidad que hace sufrir al paciente un dé�-cit cognoscitivo que se expresa en la pérdida de la memoria, como se describe en la re�exión décimo novena. Esta le ha causado un deterioro signi�cativo en la manera de actuar, no per-mitiéndole organizar las acciones relativamente complejas que se necesitan para llevar a ca-bo una tarea (como la de tocarse los dedos, que se describió en el acápite vigésimo segun-do). También le ha producido una alteración de la capacidad de ejecución, es decir de la pla-ni�cación, organización, secuenciación y abstracción tal como se ha expresado en los apar-tados vigésimo y vigésimo tercero. En efecto, falla en la ejecución de órdenes y en los proble-mas que se le plantearon para examinar su juicio, responde inadecuadamente, no siendo ca-paz de funcionar en forma independiente en las actividades de trabajo de su comunidad y al abandonar tareas más complejas como la lectura.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, más aún. Esta dolencia mental, al decir de los médicos que se han citado en el razonamiento décimo quinto, puede llegar a descomponer la inteligencia entera progresivamente y a conducirla a la deterioración haciéndola irreversible. Ello con-cuerda, por lo demás, con los diferentes accidentes vasculares encefálicos de que dan cuen-ta los exámenes del cerebro y su historia clínica, los que de irse produciendo aumentaría su dé�cit. Por esta razón deben estos sentenciadores estimar que la enfermedad mental sufrida por el procesado es incurable.

TRIGÉSIMO CUARTO: Que, los problemas mentales de Pinochet Ugarte, a juicio de estos ma-gistrados, lo inhabilitan para que se sustancie un proceso en su contra. No puede ser sujeto idóneo para sostener una relación procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad procesal de ejercicio. Esta, debe decirse en razón de lo que ya se sostuvo en el raciocinio duo-décimo, no se re�ere a su imputabilidad para los �nes de su culpabilidad. Por lo dicho y de acuerdo a lo que dispone el artículo 686 del Código de Procedimiento Penal esta Corte, pro-cediendo de o�cio de conformidad con sus facultades legales, debe resolver que no se con-tinúe el procedimiento en contra de Augusto Pinochet Ugarte y, consecuentemente, dictar sobreseimiento de�nitivo en su favor. No habiendo razones para considerar que su libertad constituya un peligro o en los términos del artículo 688 del Código de Procedimiento Penal, el procesado permanecerá en libertad.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que por las razones que se han expuesto en lo que va corrido del fa-llo, estos sentenciadores disienten de la opinión dada por el Sr. Fiscal en su informe de fojas 6280 en el sentido de que debe sobreseerse temporalmente esta causa. Por estas considera-ciones y visto lo dispuesto por los artículos 408, 684, 686 y 688 del Código de Procedimien-to Penal, se revoca en su parte apelada la resolución de veintinueve de enero del año pasa-do, escrita a fojas 5868 y se declara que se sobresee parcial y de�nitivamente la causa a fa-vor de Augusto Pinochet Ugarte. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. José Luis Pé-rez Zañartu, quien fue de parecer de con�rmar la resolución apelada, en virtud de sus pro-pios fundamentos.

Regístrese y devuélvase conjuntamente con los cuadernos traídos a la vista

Redacción del Ministro don Alberto Chaigneau del Campo.

(Materia: Recursos de casación en la forma; Ministros: Alberto Chaigneau, José Luis Pérez, En-rique Cury, Milton Juica y Nibaldo Segura).

ÍNDICE GENERAL

259

Índice general

Preámbulo ........................................................................................................................................ 9

CAPÍTULO PRIMEROLa tutela de derechos en el Perú

1. La tutela de derechos en el modelo acusatorio adversarial ........................................... 132. Los derechos del imputado frente a la tutela de derechos ................................... 183. La naturaleza “mestiza” de la tutela de derechos ..................................................... 20

3.1. Legitimidad activa ........................................................................................................... 233.2. Legitimidad pasiva .......................................................................................................... 283.3. Calificacion jurídica de plano ...................................................................................... 293.4. Oportunidad de su presentación ............................................................................. 313.5. Determinación de las reglas de competencia...................................................... 323.6. Diferencias con otras instituciones jurídicas......................................................... 33

3.6.1. Tutela de derechos y nulidad procesal ...................................................... 333.6.2. Tutela de derechos y derecho a probar .................................................... 343.6.3. Tutela de derechos y reexamen de medidas restrictivas de de-

rechos ...................................................................................................................... 363.6.4. Tutela de derechos y acumulación de procesos ................................... 363.6.5. Tutela de derechos y control de plazos ..................................................... 37

3.7. Medios impugnatorios .................................................................................................. 433.8. Derechos constitucionales protegidos por la tutela de derechos ............... 44

3.8.1. Derecho de ser informado de los cargos en su contra, y el derecho de conocer la causa de su detención con la subsecuente orden de detención girada en su contra ...................................................................... 45

3.8.2. Designación de la persona o institución donde se comunicará de forma inmediata su detención ...................................................................... 50

260


3.8.3. Asistencia por un abogado defensor desde los actos iniciales ....... 523.8.4. Derecho de declarar en presencia de su abogado y de abstenerse

de declarar ............................................................................................................. 563.8.5. Impedimento de empleo de medios coactivos, intimidatorios o

contrarios a la dignidad, ni ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad o con restricciones no autorizadas ni permitidas por ley .............................................................................................. 63

3.8.6. Derecho a ser examinado por médico legista u otro profesional de la salud cuando se requiera .................................................................... 66

3.8.7. Otros casos de tutela de derechos .............................................................. 67a) La actuación de prueba prohibida o ilícita .................................... 67b) La falta de motivación de las disposiciones y requerimientos

fiscales ......................................................................................................... 77c) La falta de respeto de los derechos, medidas limitativas de

derechos indebidas y requerimientos ilegales............................. 813.9. Garantía de cumplimiento de derechos ................................................................. 81

CAPÍTULO SEGUNDOLa tutela de derechos en el Derecho comparado

1. La cautela de garantías y cierre de la investigación en Chile ......................................... 862. La tutela de derechos y las audiencias preliminares en Colombia ..................... 91

CONCLUSIONESConclusiones .................................................................................................................................... 99

ANEXO 1Jurisprudencia sobre tutela de derechos

01 Improcedencia de tutela de derechos por inconcurrencia a audiencia ..... 105

02 Improcedencia de tutela de derechos del agraviado sin perjuicio del ejercicio de sus atribuciones legales .............................................................................. 106

03 Tutela de derechos solo puede ser postulada por las partes vinculadas al proceso ............................................................................................................................. 107

261


04 Tutela de derechos presentada por persona jurídica agraviada contra disposiciones �scales .................................................................................................... 109

05 Rechazo liminar de tutela de derechos por mani�esta intención del investigado o su abogado de obstruir la labor de investigación ............................ 111

06 Improcedencia de tutela de derechos por acumulación de carpetas �s- cales .................................................................................................................................... 114

07 Competencia territorial en materia de tutela de derechos ............................ 116

08 Improcedencia de tutela de derechos basada en vulneración del ne bis in idem por reinicio del proceso con el nuevo Código Procesal Penal ....... 117

09 Tutela de derechos por ne bis in idem procesal para solicitar devolución de vehículo del imputado ........................................................................................... 119

10 Tutela de derechos para integrar al procurador publico por infracción del derecho de defensa ....................................................................................................... 121

11 Tutela de derechos por infracción de tipicidad procesal por parte del Ministerio Público al haber dispuesto inmovilización de vehículo.............. 122

12 Improcedente tutela de derechos en procesos por infracciones administrativas ................................................................................................................................ 124

13 Tutela de derechos sobre devolución de vehículo ante no formalización de investigación preparatoria ................................................................................... 126

14 Tutela de derechos por incautación de vehículo sin procedimiento admi-nistrativo en curso ......................................................................................................... 128

15 Tutela de derechos de testigo para ampliación de su declaración por tener carácter incriminante ....................................................................................... 131

16 Tutela de derechos de testigo en diligencias preliminares ........................... 132

17 Tutela de derechos por falta de contradictorio en declaración de testigos por delito de violación sexual de menor de edad por naturaleza reservada de la investigación ......................................................................................................... 134

18 Tutela de derechos por impedimento de contrainterrogatorio a testigos 136

19 Solicitud de tutela de derechos por no información de los derechos al imputado ......................................................................................................................... 139

20 Tutela de derechos por falta de imputación necesaria en diligencias preliminares .................................................................................................................... 140

21 Tutela de derechos por falta de imputación necesaria en formalización de investigación preparatoria .................................................................................. 141

22 Tutela de derechos y hechos objeto de imputación ......................................... 142

262


23 Tutela de derechos por falta de información por escrito respecto a las razones de la detención .................................................................................................. 145

24 Tutela de derechos contra disposición de conducción compulsiva del imputado cuando ha manifestado previamente por escrito que ejercitará su derecho de abstenerse de declarar .................................................................. 148

25 Tutela de derechos por falta de indicación de persona de con�anza del detenido en �agrante delito ..................................................................................... 150

26 Tutela de derechos por falta de participación de abogado defensor del coimputado y violación del procedimiento de reconocimiento físico ...... 152

27 Tutela por falta de abogado defensor en reconocimientos en la etapa de diligencias preliminares......................................................................................... 155

28 Tutela por falta de abogado defensor de testigo en reconocimiento fotográ�co incriminante en diligencias preliminares ....................................... 157

29 Tutela de derechos por motivación aparente de la disposición �scal sobre declaratoria de complejidad del caso ..................................................................... 159

30 Tutela de derechos contra disposición �scal por incoherente, lata y genérica ............................................................................................................................ 160

31 Tutela de derechos por imprecisión de cargos y hechos en disposición de formalización de investigación preparatoria ....................................................... 163

32 Tutela de derechos por parte del agraviado en la etapa intermedia ......... 168

33 Tutela de derechos ante inexistencia de formalización de investigación preparatoria ..................................................................................................................... 169

34 Rechazo de plano de tutela de derechos planteada por persona jurídica fuera de investigación preliminar ........................................................................... 171

35 Tutela de derechos para anular actos de investigación irregulares ............ 173

36 Tutela de derechos para neutralizar conductas irregulares tras no formalización de investigación preparatoria ...................................................... 174

37 Exclusión de prueba ilícita por teoría del riesgo ................................................. 175

38 El uso del audio que contiene la declaración del investigado para actos de investigación no vulnera el derecho a la no autoincriminación ............. 177

39 Tutela de derechos por falta de actuación de medio probatorio del imputado detenido y por falta de expedición de copias de la carpeta �scal antes de audiencia de prisión preventiva ............................................................. 181

40 Tutela de derechos por cuestionamiento a la cali�cación jurídica de la imputación ...................................................................................................................... 186

263


41 Tutela de derechos por actuación de �scal superior ante elevación por no formalización de investigación preparatoria ................................................. 188

42 Tutela de derechos por violación del plazo razonable .................................... 190

43 Sustracción de la materia en tutela de derechos cuando se han adoptado las medidas de corrección por el Ministerio Público......................................... 192

44 Improcedencia de control de plazos por falta de oralización de pedido... 194

45 Improcedente control de plazos en el tránsito de la investigación preliminar a la investigación preparatoria ..................................................................... 195

46 Control de plazos por exceso en el plazo para emitir pronunciamiento sobre conclusión de la investigación preparatoria ........................................... 197

47 Control de plazos denegatorio por defectos en la acusación �scal ........... 198

48 Control de plazos por prórroga abstracta de la investigación preparatoria 199

49 Control de plazos luego de concluida la investigación preparatoria ......... 201

50 Control de plazos máximos en diligencias preliminares ................................. 202

51 Control de plazos requiere un previo pronunciamiento �scal ...................... 203

ANEXO 2Casaciones y plenos sobre tutela de derechos

01 Control de plazos en diligencias preliminares ..................................................... 207

02 Audiencia de tutela de derechos.............................................................................. 210

03 Audiencia de tutela e imputación su�ciente ....................................................... 216

04 Tutela de derechos y prueba prohibida o ilícita ................................................. 220

05 Cautela de garantía y fallo de sobreseimiento temporal del general Augusto Pinochet .......................................................................................................... 228

Índice general .................................................................................................................................. 259

Derechos Del Imputado-Jaime Coaguila Valdivia

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