1

H E T V N -V E R D R A G I N Z A K E D E R E C H T E N VA N P E R S O N E N M E T E E N H A N D I C A P : D O O R W E R K I N G I N D E V E R S C H I L L E N D E

R E C H T S TA K K E N.N I E U W E U I T D A G I N G E N, N I E U W E P E R S P E C T I E V E N ?

L E U V E N I N S T I T U T E F O R H U M A N R I G H T S A N D C R I T I C A L S T U D I E S, KU L E U V E N

L E U V E N, 1 3 F E B R UA R I 2 0 1 4

Persoonsvolgende financiering en VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap

Convergeren of divergeren ?Gianni Loosveldt

2

Inhoud

I. Persoonsvolgende financiering (PVF): ontwerp van decreet

II. PVF en gelijkheidsbeginselIII. PVF en ‘vermaatschappelijking van de zorg’IV. PVF en wijze van ondersteuning van pmhV. PVF en aard van de aanspraken van pmhVI. Slotbeschouwingen

?

3

I. PVF: ontwerp van decreetparlementaire behandeling start op 18/2 (http://

docs.vlaamsparlement.be/docs/stukken/2013-2014/g2429-1_origineel.pdf): IWT 1/1/2015

getrapt ondersteuningssysteem (minder- en meerderjarigen) ‘Trap 1’: basisondersteuningsbudget (BOB): handicap/”duidelijk

vast te stellen behoefte aan zorg en ondersteuning” (art. 2, 2°) vast (geen differentiatie) forfaitair bedrag, “verstrekt in het kader van de zorgverzekering” (art.

2, 2°) > 130 EUR/maand ? “Door een grote bestedingsvrijheid van het

basisbudget toe te kennen aan de persoon met een handicap, kan hij zelf een op maat georganiseerde mix, vanuit de verschillende ondersteuningsbronnen, samenstellen” (toelichting)

quid verhoging verhoogde kinderbijslag voor kinderen met een handicap of aandoening ? Cf. ‘standstill’ art. 23 Grondwet

4

I. PVF: ontwerp van decreet

‘Trap 2’: budget voor niet-rechtstreeks toegankelijke zorg en ondersteuning (niet-RTZO): geobjectiveerde nood aan ZO die de duur, intensiteit en

frequentie van RTZO overschrijdt (zorgzwaarte) uitgedrukt in ‘budgetcategorieën’

3 mogelijke formules: cash-budget

“vorm van financiering van niet-RTZO” (persoonlijke assistentie ?)

op eigen bankrekening, maximumbudget per kalenderjaar pmh staat zélf in voor het bekostigen van niet-RTZO

voucher: (zorg- en organisatiegebonden) personeelspunten bij een door VAPH vergunde aanbieder van niet-RTZO -> wie ? bij een door VAPH vergunde organisatie voor ondersteuning

bij aanwending van voucher en organisatie van ZO combinatie van cash-budget en voucher

5

II. PVF en gelijkheidsbeginsel

op handicap staat geen leeftijd ? Grens 65 jaar voor BOB (art. 4, 1ste lid, 1°) en T2 advies SAR WGG Cf. Arbitragehof nr. 18/2001, 14 februari 2001 & Arbitragehof nr. 51/2001, 18 april

2001 => Quid BOB “in het kader van de zorgverzekering” ? (mogelijks) geleidelijke toekenning van het BOB t.e.m. 2020:

“aanvullende voorwaarden” (art.4, 3e lid) “Het lijkt hierbij evident te starten met de personen die (een bepaalde periode)

geregistreerd staan op de CRZ (Centrale Registratie Zorgvragen) en die dus bij het VAPH gekend zijn als personen met erkende handicap en ondersteuningsnood” (toelichting): redelijk verantwoord ?

Art. 1, 2e lid (Purpose): “Persons with disabilities include those who have long-term physical, mental, intellectual or sensory impairments which in interaction with various barriers may hinder their full and effective participation in society on an equal basis with others”.

Art. 5.1 (Equality and non-discrimination): “equal before and under the law and are entitled without any discrimination to the equal protection and equal benefit of the law”

6

II. PVF en gelijkheidsbeginsel

M.b.t. T2: R.v.St.: verschillende ondersteuning van pmh met

eenzelfde handicap steunt op objectieve en redelijke verantwoording

Zorgregie: “De Vlaamse Regering bepaalt de verdeling van het totale beschikbare budget tussen […] de provincies” (art. 18, 2e lid): redelijk verantwoord ?

opschorting (28%) uitbetaling integratietegemoetkoming (IT) bij opname (dag én nacht) in een instelling, geheel of gedeeltelijk “op kosten van de overheid” (art. 12, § 1 Wet 27/2/1987) GwH. nr. 145/2007, 22 november 2007: géén schending =-

beginsel door uitbetaling IT niet voor 1/3 op te schorten bij pmh “die niet in een dergelijke instelling verblijven en die zelf hun opvang organiseren met een [PAB]”

7

III. PVF en ‘vermaatschappelijking van de zorg’

Rechtsvraag: is de aan- of afwezigheid van of het potentieel aan informele zorg relevant voor de toekenning van het persoonsvolgend budget (T2) ?

Vermaatschappelijk van de zorg als beleidsdoelstelling: “De vermaatschappelijking van de zorg wil het enorme maatschappelijke kapitaal dat Vlaanderen rijk is, mobiliseren. […] De overheid zou hiermee een mentaliteit van ‘ieder voor zich’ installeren. Gezinnen en ouders zouden met onmogelijke verwachtingen worden opgezadeld. Die kritiek is ongegrond. […] bij uitstek een positieve keuze. Een keuze vanuit de overtuiging dat net in het appel op het sociaal kapitaal en op de gemeenschap een belangrijke kwaliteit van zorg en hulp zit. Meer zorg in en door de maatschappij is ook betere zorg en een betere kwaliteit van leven” (http://jovandeurzen.be/sites/jvandeurzen/files/Kracht_van_het_engagement_dec_2013_0.pdfdecember 2013).

8III. PVF en ‘vermaatschappelijking van de zorg’

Preambule, x: “Convinced that the family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the State, and that persons with disabilities and their family members should receive the necessary protection and assistance to enable families to contribute towards the full and equal enjoyment of the rights of persons with disabilities”

Art. 28.1 (Adequate standard of living and social protection): “States Parties recognize the right of persons with disabilities to an adequate standard of living for themselves and their families […]”

9

III. PVF en ‘vermaatschappelijking van de zorg’

Art.3.a (General principles): “The principles of the present Convention shall be: Respect for inherent dignity, individual autonomy including the freedom to make one’s own choices, and independence of persons”

Art. 19.a (Living independently and being included in the community): “Persons with disabilities have the opportunity to choose their place of residence and where and with whom they live on an equal basis with others and are not obliged to live in a particular living arrangement”

Art. 22. 1 (Respect for privacy): “No person with disabilities, regardless of place of residence or living arrangements, shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his or her privacy, family, home […]”

Art. 23.5 (Respect for home and the family): “States Parties shall, where the immediate family is unable to care for a child with disabilities, undertake every effort to provide alternative care within the wider family, and failing that, within the community in a family setting”

10

III. PVF en ‘vermaatschappelijking van de zorg’

Δ VAPH-decreet: “streeft bij het verwezenlijken van zijn missie de vermaatschappelijking van de

zorg na door personen met een handicap een eigen zinvolle plek in de samenleving te laten innemen en ondersteunt hen waar nodig bij het uitoefenen van hun keuzevrijheid” (art. 22)

”de toeleiding van meerderjarige [pmh] naar [niet-RTZO] waarbij de kloof tussen de ondersteuning die geboden kan worden door zelfzorg, mantelzorg, het sociaal netwerk en reguliere zorg, en de ondersteuningsnood van de persoon met een handicap determinerend is” (art. 23)

‘ondersteuningsplan’ vereist voor T2 (meerderjarigen) (art. 8, 1ste lid, 1°): “beschrijving van het geheel van ondersteuning waarop de [pmh] een beroep

kan doen, met inbegrip van de welzijns- en gezondheidsvoorzieningen, het sociale netwerk, materiële ondersteuning en ondersteuning, geleverd door voorzieningen die vergund zijn door het [VAPH]” (art. 2, 8°): ‘een beroep kan doen’ = feitelijkheid of potentieel ?

procedure (art. 31) pmh stelt zélf op, “al dan niet onder begeleiding” goedkeuring door VAPH: “minimale procesmatige vereisten” (≠ inhoudelijke) VAPH kent op basis van het plan (eventueel ook op basis inschaling zorgzwaarte)

budget toe dat wordt uitgedrukt in budgetcategorieën

11

IV. PVF en wijze van ondersteuning van pmh

Art. 19 (Living independently and being included in the community):“States Parties to this Convention recognize the equal right of all persons with disabilities to live in the community, with choices equal to others, and shall take effective and appropriate measures to facilitate full enjoyment by persons with disabilities of this right and their full inclusion and participation in the community, including by ensuring that:a. Persons with disabilities have the opportunity to choose their place of residence and where and with whom they live on an equal basis with others and are not obliged to live in a particular living arrangement;b. Persons with disabilities have access to a range of in-home, residential and other community support services, including personal assistance necessary to support living and inclusion in the community, and to prevent isolation or segregation from the community;c. Community services and facilities for the general population are available on an equal basis to persons with disabilities and are responsive to their needs”.

12

IV. PVF en wijze van ondersteuning van pmh

De-institutionalisering ? Einde van ‘de instelling’ ?

13

IV. PVF en wijze van ondersteuning van pmh

Minder inzet op residentiële all-in formules (VAPH): gemiddelde kostprijs per pmh: 30.600 EUR t.o.v. uitbreidingsbeleid 2009-2013: 23.000 EUR

inzetten op ‘community services and facilities for the general population’ (‘vermaatschappelijking’) ‘responsive to their needs’ diensten voor gezinszorg en aanvullende thuiszorg

2012: hoofdreden opgestarte dossiers• 3,8%: ‘persoon met een handicap’• 4,1%: ‘psychiatrisch probleem’

extra urencontingent gezinszorg ter beschikking van pmh die beschikken over een ondersteuningsplan van een DOP (hogere subsidie voor ‘DOP-uur’ – inzet gedurende 3 maanden)

14

IV. PVF en wijze van ondersteuning van pmh

Comité van Ministers van de Raad van Europa (2013): “Selon l’expertise issue de la société civile et de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe dans sa Recommandation 1592 (2003), il résulte que l’institution de centres d’accueil de jour et d’hébergement de nuit est la méthode la plus appropriée pour ces personnes dont la gravité des déficiences de leur santé les expose à un manque total de maîtrise de leur vie. […] les places existantes dans ces institutions sont inférieures à la demande, ce qui entraine l’exclusion d’un grand nombre de ces personnes de cette méthode de service social, censée être la plus adaptée à leurs besoins”.Þ Behouden en selectief toekennen van infrastructuursubsidies ?

15

IV. PVF en wijze van ondersteuning van pmh

PVF brengt dichter bij de realisatie van art. 19 en principes VN-Verdrag

VAPH/TP “kunnen op basis van de individuele situatie, onder de door de Vlaamse Regering bepaalde voorwaarden begeleidende maatregelen opleggen voor de besteding en beheer van het cashbudget en kunnen op basis van de individuele situatie, in de door de Vlaamse Regering bepaalde gevallen, het cashbudget omzetten in een voucher” (art. 10, 3e lid) rechterlijke beschermingsmaatregel (cf. wet 17 maart 2013) ?

Art. 12.3 (Equal recognition before the law): “States Parties shall take appropriate measures to provide access by persons with disabilities to the support they may require in exercising their legal capacity”.

16

V. PVF en de aard van de aanspraken van pmh

Europees Sociaal Handvest: art. 14.1 (the right to benefit from social welfare services): “With a view to ensuring the effective exercise of the right to benefit from social welfare services, the Parties undertake: to promote or provide services which, by using methods of social work, would contribute to the welfare and development of both individuals and groups in the community, and to their adjustment to the social environment”

Comité van Ministers van de Raad van Europa (2013): “[…] conclut que le gouvernement n’a pas rempli ses obligations positives qui résultent de l’article 14§1 de prévoir une offre de places dans les institutions en rapport avec la demande. […] Aucune justification avancée par le Gouvernement belge à propos de sa carence d’assurer suffisamment de places dans des centres d’accueil et d’hébergement […] n’est susceptible d’être retenue”.

17

V. PVF en de aard van de aanspraken van pmh

Subjectief recht op zorg en ondersteuning ? niet uit VN-Verdrag (geen directe werking):

art. 4.2 (General obligations): “With regard to economic, social and cultural rights, each State Party undertakes to take measures to the maximum of its available resources […] with a view to achieving progressively the full realization of these rights, without prejudice to those obligations contained in the present Convention that are immediately applicable according to international law”.

Vgl. “Op basis van een analyse van de niet ingevulde nood aan zorg en ondersteuning voorziet de Vlaamse Regering, binnen de beschikbare budgetten, in een groeipad voor de financiering van de niet rechtstreeks toegankelijke zorg en ondersteuning” (art. 3, 3e lid): annaliteit van de begroting

18

V. PVF en de aard van de aanspraken van pmh

in intern recht: “De Vlaamse Regering stelt, […] jaarlijks het beschikbare budget vast dat voor

de uitvoering van het decreet beschikbaar is” (art. 3, 4e lid) komt aan Vlaams Parlement toe om beschikbare middelen te bepalen

BOB ‘verzekeringslogica’ (<-> aanvullende voorwaarden t.e.m. 2020) residuair karakter van ‘de aanspraak’ op een BOB (geen inkomen) (art. 6, 2e

lid): verhouding met integratietegemoetkoming ? T2 => geen subjectief recht

disclaimer: “Binnen de beschikbare begrotingskredieten […] kan het [VAPH] aan personen met een handicap een budget toekennen om niet rechtstreeks toegankelijke zorg en ondersteuning te bekostigen” (art. 15, eerste lid)

“De Vlaamse Regering bepaalt de minimale inhoudelijke en procesmatige criteria voor de prioritering van de dossiers en houdt hierbij rekening met de resultaten van een analyse van de niet ingevulde nood aan zorg en ondersteuning” (art. 16, 3e lid)

“De Vlaamse Regering kan in elke provincie een regionale prioriteitencommissie oprichten die tot taak heeft om een zorgvraag, overeenkomstig de richtlijnen die door het [VAPH] zijn vastgesteld, te erkennen als prioritair te bemiddelen” (art. 16, 4e lid)

Recht op zorg en ondersteuning als profetie… (‘zorggarantie’)

19

V. PVF en de aard van de aanspraken van pmh

Þmarginale toetsing door de rechter op discretionaire uitoefening bevoegdheid blijft overeind

Þmeer nog, discretionaire bevoegdheid van de overheid kan NIET worden ingeroepen om een discriminatie te rechtvaardigen Decr. 10 juli 2008

discriminatie = weigering redelijke aanpassingen “aanpassingen die geen onevenredige belasting betekenen, of

waarvan de belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen. Als aanpassing wordt beschouwd, elke concrete maatregel, van materiële of immateriële aard, die de beperkende invloed van een onaangepaste omgeving op de participatie van een persoon met een handicap neutraliseert”.

Toepassingsgebied: “Binnen de grenzen van de aan de Vlaamse Gemeenschap […] toegewezen bevoegdheden […], zowel in de overheidssector, als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, met betrekking tot […] 7° de sociale voordelen;”

Gent 20 januari 2011, TJK 2011, 313

20

Slotbeschouwingen

Spreekt VN-Verdrag zich uit voor één model van financiering van zorg en ondersteuning ?

Δ VAPH-decreet:“Het agentschap geeft mee uitvoering aan het VN verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, aangenomen in New York op 13 december 2006 en respecteert op elk moment de rechten van personen met een handicap die daarin geconcretiseerd zijn” (art. 22)

betere publieke monitoring VN-Verdrag i.v.m. inclusie => landenrapportage bij Comité voor Rechten van Personen met een HandicapVb. art. 28.2.d): “measures […] [t]o ensure access by persons with disabilities to public housing programmes” => aantal pmh in ‘doelgroepenprojecten’ sociale huisvesting ?

grenzen aan wetgeving als instrument om sociale doelstellingen te realiseren: “An incorrect understanding of the right to live in the community risks replacing one type of exclusion with another” (Hammarberg, 2012)

21

Dank voor uw aandacht !

Contact: gianni.loosveldt@hubkaho.be