Revista Chilena de Derecho Privado

ISSN: 0718-0233

claudia.bahamondes@udp.cl

Universidad Diego Portales

Chile

Baraona González, Jorge

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NULIDAD DE LOS ACTOS Y

CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL: ¿SON TAN DISTINTAS?

Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 8, 2007, pp. 59-106

Universidad Diego Portales

Santiago, Chile

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=370840820002

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Rev~ta Chilena de Derecho Privado, N' S, pp. 59-106 Üullo 20071

LA NULIDAD DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS Y LA NULIDADDE LOS ACTOS Y CONTRATOSDEL CÓDIGO CIVIL: ¿SON TAN DISTINTAS?!

Jorge Baraona González2

RESUMEN

El autor analiza las bases históricas y dogmáticas de la nuhdad de DerechoPrivado y en particular de la nuhdad regulada en el Cddigo Civil chileno, lasque compara con la nuhdad de Derecho Público y de los actos administrati­vos, en especial alaluz de la ley N° 19.988. Concluye que ciertas desviacio­nes dogmáticas han llevado a que en Chile se entiendan ambas institucionescomo emparentadas sólo en el nombre. El trabajo propone un acercamientodogmático de ambas figuras a partir de un análisis de la función y finalidadde ambas instituciones. Se concluye que la nuhdad del Código Civil operaipso jure y que la sentencia judicial sólo cumple una función de seguridadjuridica, de manera de evitar la autotutela, y se propone el régimen de lanuhdad del Cddigo Civilcomo el modélico. Se analizan razonadamente lasdisposiciones del Código Civil que podrian aplicarse a la nuhdad de derechopúblico, particularmente la de los actos administrativos.

Palabras clave: contrato - acto administrativo - nuhdad

ABSTRACT

The au!hor analyzes'!he dogmatic and historic basis ofPrivate Law nullity,and specially of!he mullity regulated in !he Chilean Civil Code, which hecompares wi!h !he Public Law and administrative acts nullity, specificallyunder !he light of Law N° 19.988. He concludes !hat certain dogmaticdeviations have produced !hat bo!h institutions in Chile are understood asrelated only in !he name. The work proposes a dogmatic approach ofbo!h

I El trabajo se enmarca en el proyecto FONDECYT regular N° 1050685: "El régimende la nulidad del Código Civil: propuestas para una ratificación dogmática", del que elautor es investigador responsable.

2 Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes. San Carlos de Apoquindo2200. Las Condes. Santiago,jbaraona@uandes.cl.Artículorecibidoel?demayode2007y aceptado para su publicación el 24 de mayo de 2007.

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figures starting from an analysis of the function and aim of both institutio­ns. It is concluded that the Civil Code nullity operates ipso jure and that thejudicial verdict only fills a legal certainty function as a means to avoid theself-guardianship and it proposes the Civil Codenullity regulations as model.The Civil Code dispositions that could be applied to Public Law nullity areconscientiously analyzed, particularly those of the administrative acts,

Key words: contract - administrative act - nullity

L EXPLICACIÓN DEL PROBLEMA Y LA TESIS QUE SE PLANTEA:

EL FUNDAMENTO DE AMBAS NULIDADES ES EL MISMO

En este trabajo me propongo analizar si es verdad que la nulidad recogidaen el Código Civil y reglamentada básicamente en el titulo xx de su libro N

y la denominada nulidad de Derecho Público aplicable a los actos adminis­trativos regidos por la ley N° 19,880, son instituciones tan diferentes, queestán emparentadas en e! puro nombre o noción general, Para un númeroimportante de cultores del Derecho Administrativo, la nulidad de DerechoPúblico seria una institución que en su fundamento, régimen y consecuenciasencontraria apoyo exclusivo en las reglas del Derecho Público, básicamente

60 de rango constitucional (cfr, arts. 6°, 7° Y38 de nuestra Constitución Política),Los autores del Derecho Civil, que entre nosotros se han ocupado de lanulidad de los actos juridicos, han presentado el problema de la nulidad de!Código Civilcomo una categoria peculiar aplicable a actos y contrato regidospor el Código Civi4 cuyas normas no necesariamente tendrian vocación deregir otras situaciones juridicas propias del Derecho Público',

La tesis que sustento en este trabajo, por e! contrario, es que la nulidades una figura cuyo fundamento más profundo está en la necesidad que laley tiene de asegurar su eficacia y obligatoriedad, La nulidad aparece comouna reacción formidable que el sistema juridico, la misma ley, ofrece paraasegurar la ineficacia de un acto que se otorga en contra de las prescrip­ciones que ella misma establece, En este sentido, quiero demostrar que ladenominada nulidad de Derecho Público y la nulidad y rescisión del CódigoCivil tienen similitudes, tanto en su fundamento como en su función, queconviene reconocer, pues ello puede ayudar a hacer más clara la conexiónde ambas instituciones, desde el momento que pueden encontrarse puntosimportantes de unión en cuanto a régimen, Sostengo que el Derecho Civil,como derecho supletorio general, debe ser aplicado allí donde no existanorma que resuelva un conflicto sobre nulidad administrativa,

3 Arturo ALESSANDRl BESA, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, 2 a ed.,Santiago, Ediar, s/f, tomo 1, pp. 49-58.

LA NULIDAD DE WS ACTOS ADMINISTRATlVOS y LA NULIDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CÓDiGO CJVlL. ..

2. LA DENOMINADA NULIDAD DE DERECHO PúBLICO:

EXPLICACIÓN BREVE DE SUS PREMISAS

La configuración jurídica de lo que con cierta facilidad en la doctrina e,incluso, en la jurisprudencia, se denominaba nulidad de derecho público,hace entrada con fuerza en la dogmática juridica de la mano del constitu­cionalismo'. Es evidente que el Derecho Público como rama del Derecho yla nulidad como categoría de este subsistema, cobra fuerte sentido cuandolos Estados se dan normas para la regulación y control del poder' y muyespecialmente cuando la ley se entiende como la expresión de la volun­tad soberana (cfr. artículo 10 del Código Civi~. De hecho, en la incipientediscusión constitucional que se dio en Chile una vez consolidado el pro­ceso de emancipación, emerge con claridad la categoria de la nulidad dederecho público, como una reacción a los actos que contravenía normasimpuestas por el ordenamiento público chileno'.

Me parece que la evolución doctrinal del tema es lenta, pues los cultoresdel Derecho Público en general y del Derecho Administrativo en particular,no se incomodaron excesivamente con el régimen que ofrecía la nulidaddel Código Civil Como en nuestra doctrina civil se consolidó muy rápidola doctrina francesa; de que no sólo no había nulidad sin texto sino que,además, no había nulidad posible desde el punto de vista de su eficacia sinsentenciajudicial, los administrativistas se sintieron cómodos durante muchotiempo con esta solución civil a la nulidad originada en normas de derechopúblico. Tal vezJorge Huneeus pueda ser el primer autor que efectivamentebuscó una caracterización propia de la nulidad constitucional'.

Sólo hacia fines de la década del cuarenta del siglo pasado, comienza adesarrollarse un interés más intenso por darle un perfil dogmático de carácterautónomo a la nulidad de derecho público; en este sentido parece particular­mente importante el aporte que hace el profesor Mario Bernaschina', fallecido

• Vid. Con,tihlción francesa de 1791, artículo, 5, 6, 7. (Cfr.JaimeJARA SCHENITLER, Lanulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia, Santiago, Libromar, 2004, p. 15).

5 VM.José Ignacio lV1ARTÍNEZ ESTAY, "Algunas reflexiones sobre la nulidad de derechopúblico", inédito. Agradezco al autor haber podido disponer del manuscrito del trabajo.

5 En el voto particular de Mariano Egaña, se encuentra una clara referencia a ella. Elpunto ha sido estudiado por Eduardo SOTO KLoss, "La regla de oro del derecho públicochileno. Sobre los orígenes históricos del artículo 160 de la Constitución de 1833", enRevista de Estudios Histórico,,¡ú.rídicos, vol. 15, Valparaíso, 1992-1993, passim.

7 Cfr. Jorge HUNEEUS ZEGERS, La Constitución ante el Congreso, Santiago, Cervantes,1891, tomo Il, pp. 381-384, quien sostuvo que la nulidad dispuesta en el artículo 160 de laConstitución de 1833 no exigía declaración judicial ni de autoridad alguna, bastaba conque el juez dejara: de aplicar el acto írrito.

11 Mario BERNASCHINA, "Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidadesadministrativas", en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, vol.

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muy prematuramente. Serán los cultores del Derecho Administrativo de losúltimos treinta años quienes profundizarán en esta línea dogmática, dotán­dola de tres notas básicas: operación ipso jure, de carácter imprescriptible einsanable. Todo ello bajo el fundamento de las normas que emergen de laConstitución de 1980, básicamente los articulas 6° y 7°, que conectan conel constitucionalismo tradicional de Chile. A esta postura adscribirán losprofesores Eduardo Soto KIoss', Rugo Caldera Delgado", Gustavo FiarnmaOlivareslI, Iván Aróstica Maldonado12 o Alejando Silva Bascuñánl3, comolos más representativos. La seducción y elocuencia de sus ideas tenninó porconvencer a nuestra jurisprudencia y, en particular, la que ha emanado dela Corte Suprema, que hizo suyos estos planteamientos, con algunos maticesen el último tiempo.

Pera la doctrina clásica mantuvo cultores y hasta hoy ofrece destacadasfiguras del Derecho Administrativo que postulan una nulidad apoyada enlos paradigmas tradicionales. Es el caso de los profesores Pedro Pierryl<,Enrique Silva Cimmal5 o del ex subcontralorJorge Reyes Riveras lG y, últi-

xvm, N° 45-48, Santiago, 1949, p. 48 Yss. También EduardoJARA MIRANDA, La nulidad dederecho público, Santiago, ;Editorial Universitaria, 1959 yJosé RODRíGUEZ EUZüNDO, Protecciónjurisdiccional de los administrados, Santiago, EditorialJurídica de Chile, 1961.

9 Eduardo SOTO KLoss, "La nulidad de derecho público en el Derecho Chileno'" enRevista de Derecho Público, N° 47-48, Santiago, 1990, pp. 11-25; "La nulidad de derechopúblico referida a los actos.de la administración", en Revista de Derecho, vol. XlV, VaIparaíso,Universidad Católica de Valparaíso, 1991-1992, pp. 417-431; Derecho Administrativo, BasesFundamentales, Elprincipio de juridicidad, Santiago, EditorialJurídica de Chile, 1996, tomon, pp. 163-228; "La nulidad de derecho público: su actualidad", en Revista de Derecho, vol.XVlII, Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, 1997, pp. 347-355; "La nulidad dederecho público de los aetosestatales y su imprescriptibilidad en el derecho chileno", enIus Publicum, W 4, Santiago, 2000, pp. 55-62.

10 Hugo CALDERA DELGADO, Tratado de Derecho Administrativo, Santiago, EdicionesParlamento, 2001, pp. 139-144.

lJ Gustavo FIAMMA OLIVARES, "La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte delconstituyente de 1980 al derecho procesal administrativo", en Revista deDerecho yjunsprudencia,tomo LXXXII, N° 3, Santiago, 1986, pp. 123·155 Y "Acción Constitucional de nulidad ylegitimación activa objetiva", en Gacetajurídico, W 123, Santiago, 1990, pp. 7-12.

12 Iván ARÓSTICA .I\.1AwONADO, "Estado de Derecho y nulidad de derecho público",en 20 años de la Constitución Chilena 7987-2007, Santiago, EditorialJurídica ConosUf, 2001,pp. 129-139.

13 Alejandro SILVA BASCUÑ"ÁN, Tratado de Derecho Constituciona~ 2aed., Santiago, EditorialJurídica de Chile, 1997, tomo IV, p. 58 Yss.

14 Pedro PIERRY ARRAU, "Nulidad en el derecho administrativo", en Revista de Derecho,vol. xv, Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, 1993-1994, pp. 79-100.

L5 Enrique SILVA CIMlvlA, Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos y contratosadministrativos y bienes públicos, Santiago, EditorialJurídica de Chile, 2001, p. 143.

16Jorge REYES RIvEROS, La nulidad de derecho público, Santiago, ConosUf, 1998, passim;Invalidación de los actos administrativos, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 89-120.

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mamente con brillo argumental,JaimeJara Scbnettlerl7• Para estos autores lanulidad de Derecho Público no puede operar de pleno derecho, pues se haceindispensable una sentenciajudicial que la declare; admiten la prescripciónde la acción, al menos en el aspecto patrimonial de la misma (doctrina queha sido acogida por nuestra Corte Suprema) y no han estado dispuestosa sostener que es insanable, por lo que admiten, entre otras figuras, laposibilidad de la invalidación (administrativa) del acto, punto doctrinal,tal vez de mayor fricción entre ambas escuelas l '. Esta última cuestión haquedado definitivamente resuelta por la ley N° 19.880, que establece basesde los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganosde la administración del Estado, pues en sus articulas 53 a 58 se reconoceexpresamente la facultad de los órganos de la administración para invalidarsus propios actos que sean contrarios a Derecho, respetando las limitacionesy siguiendo los procedimientos que alli se establecen.

3. LA NULIDAD DE DERECHO PRNADO, HISTORIA, SUS SUPUESTOS BÁSICOS

Y LOS PROBLEMAS QUE PRESENTA ANTE LA DOCTRINA

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La nulidad de derecho privado tiene una historia larga., tan extensa comola historia del Derecho CiviP'. En el Derecho Romano, base de nuestro 63Derecho Privado, como en general del Dérecho Privado de raiz occidental,puede encontrarse con claridad el fundamento de la nulidad20• Los romanosconocieron el acto nulo, nuUum, es decir, la nada, como aquel acto que sehabía dictado contraviniendo la ley, y en tal virtud no debía considerarsecomo eficaz ante el Derecho, era una expresión material sin fuerza vincu-

" JARA SCHNETTLER (n. 4), pp. 47-124.18 Eduardo SOTO KLoss, "La invalidación de los actos administrativos", en Revista

de Derecho yjurisprudencia, tomo LXXXV, N° 3, Santiago, 1988, Primera Parte, pp. 157-167,quien niega la facultad invalidatoúa por sí misma para la autoridad administrativa, sóloestima que el acto puede ser retirado, siempre que no se afecten derechos de terceros debuena fe; por el contrario Urbano :MAR.íN VALLEJo, "Vigencia actual de la invalidación delos actos administrativos", en Revista de Derecho, vol. 1, N° 2, Santiago, Consejo de Defensadel Estado, 2000, pp. 45-60, aboga por esta facultad, aunque siempre con resguardo delos derechos de terceros de buena fe.

19 Es clásica la obra de Georges LUTZESCO, Teoría y práctica de las nulidades, 92. ed.,reimpresión, Ciudad de México, Porma, 2000, pp. 57-163, que hace una indagaciónhistórica notable.

20 Helmunt COiNG, Derechoprivado Europeo, Madrid, Fundación Cultural del Notariado,1996, vol. I, pp. 524, explica: "[e]xisten negocios que debido a determinados defectos noproducen ningún tipo de eficacia, por ejemplo, la stupulatio inutilis, aquellos contra loscuales "causa incognitd' se condece una "rcstitutio in integrum" y otros contra los que sedispone de una "exceptio'~

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lante, la nadajurídica. En esta nulidad romana a todas luces su fundamentoestaba en la ley misma, por lo mismo el acto debía entenderse como nulodesde su nacimiento, ah initio, sin necesidad de una declaración judicial. Elacto nulo era aquél que debía ser simplemente desechado como una pariadel sistema.Junto a esta nulidad, en el Derecho Honorario y Pretoriano sefue desarrollando una nulidad funcional, dictada por el pretor en protec­ción de ciertas personas que resultaban perjudicadas con la celebración deun contrato, que en sí mismo no adolecía de vicios de nulidad ÍIltrfusecos.Así, por la vía de la exceptio doli y otras figuras, como el error, la vis major,etc., se fue creando un sistema de protección a personas patrimonialmenteperjudicadas, si no para declarar la nulidad del acto, a lo que no estabanfacultados los pretores, al menos para conceder la restitutio in integrurn, porla cual el perjudicado podía recuperar lo que había pagado en virtud deeste contrato que adolecía de estos vicios que lo hacían a todas luces ilícito.Están' aquí sentadas las bases de lo que posteriormente se traduciría en lanulidad absoluta y la nulidad relativa'l.

El Derecho Medieval hereda estas categorías, aunque matiza susfundamentos, pues admitirá que existe un tipo de nulidad fundada, másbien, en la vulneración de la ley y el orden público o interés general,que no necesariamente operará de pleno derecho. En algunos casos elladebía ser consecuencia de un proceso de cognitio nullitate, es decir, debíadecretarse de modo judicial, fundamenialmente cuando la nulidad no fueramanifiesta". Esta: situación permitirá a la doctrina posterior reconocer unanulidad manifiesta de otra que no lo es, de cara a la necesidad de exigiro no una sentencia judicial para tener a un contrato como nulo". Junto

21 LUTZESCO (n. 19), pp. 57-94.22 Cfr. Federico DE CASTRO y BRAVO, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1997, p. 474,

C'(llLos textos romanos ofrecían un apoyo finne para estimar como no hechos (pro infectis)los contrarios a la ley (C. ·1,14,5). Los glosadores se plantearon la cuestión de si era necesarioejercitar la acción rescisoria para la ineficacia del contrato nulo. En la glosa acursiana seresponde: de ure enim no rescinditur, cum ipiure sil nullum; el id quod nulllum est rescindi no poest.Aceptado así el criterio de la ineficacia inmediata (ab ipsa lege rescinditur), queda por superarla dificultad que se ofrece cuando existe la apariencia de un negocio válido. Los autoresse la plantearon en el caso especialmente difícil de las sentencias judiciales. Se distingue,al efecto, entre el supuesto de lo nullus extrtnsecus, en que la nulidad se revela res ipsa y, enconsecuencia, para su ineficacia no se requiere una especial declaraciónjudicial; y el supuestode la nulidad intrínseca o no visible, en cuyo caso se requiere cognitio de nullitate. La doctrinaespañola siguió esta misma concepción. Hay casos, se dice, en los que la nulidad resulta delmismo contenido del contrato, mientras que en los otros será imprescindible la prueba de lanulidad. La primera será calificada como notoriam nullitatem, de nulidad patente y manifiestay también de evidente y notoria, como resultante del mismo documento".

23 El Derecho argentino, recoge esta distinción en sus artículos 1.038 y 1.047, Y suorigen dogmático está en Nabucco y Freitas (éstos, a su vez, en el francés Salan), es decir,

LA NUliDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUliDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL. ••

a ello, el Derecho Medieval también reconocerá la rescisión derivada deun acto que adolece de ciertos vicios que están protegiendo injusticiasproducidas por la mala fe o con daño contractual'".

Paralelamente en el Derecho Medieval francés, fraccionado de manerajurídica, hereda el sistema romano en el país del sur, fundamentalmentesus causas de nulidad. En el país de las costumbres, las causales de nulidadromana de tipo pretoriano (dolo, violencia, minoría de edad) deben serpreviamente visadas o autorizadas por la autorida.d, la Cancillería Real,por la vía del otorgamiento de las conocidas lettres de rescisiori15

• El nombreque recibió la institución es indicativo del efecto más que de la causa, esdecir, que en virtud de la autorización, el contrato podía ser invalidadocon el fin de obtener la restitución de los bienes que se hubieran entregadoen virtud del contrato. Las autoridades revolucionarias, con posterioridada 1789. terminaron con este procedimiento".

En el Código francés de 1804, la configuración de la nulidad quedócon un descolorido perfil técnico y fue obra de la dogmática posterior irdefiniendo su tipología y régimen. En este sentido puede decirse que laFacultad de Derecho de la Universidad de Estrasburgo, ciudad tan impor­tante en la historia europea de los siglos XlX y xx, fue clave, porque de susaulas salieron las doctrinas que fueron marcando la ruta durante el sigloXlX; primeramente de la pluma del autor alemán Karl Salomo Zacharie,quien escribió para los alemanes un temprano comentario del Código Civilfrancés". Para este autor, había que distinguir la nulidad de la inexistenciajurídica y debía reconocerse como instituciones distintas a la nulidad ab­soluta de la relativa. Pero serían los franceses, también escribiendo desdeEstrasburgo, Charles Aubryy Charles-Fréderic Rau28, quienes contribuiríana darle el definitivo perfil dogmático a la nulidad de los actos jurídicos en elDerecho francés para el siglo XIX, reconociéndose así las tres categorías quese habían propuesto y confirmando el criterio de que la nulidad, absoluta orelativa, debía ser declarada judicialmente y por causa legal. En el siglo xx,por influencia de ReriéJapiot" primero y Eugéne Gaudemet'° después, un

en la tradición decimonónica del Derecho Civil brasileño. Cfr. María Emilia LLOVERAS DE

RESK, Tratado teórico-práctico de las nulidades, Buenos Alres, Depalma, 1991, pp. 325-326.2. Michelle CUMYN, La validité du contrat suivant le droit strict au Féquité: étude historique

et comparée des nullités contractuelles, Paris, L.G.DJ., 2002, pp. 68-69.25 Sobre el tema vid. CUMYN (n. 24), pp. 119-129.2G Por ley de 7-11 de septiembre de 1790, vid. CUMYN (n. 24), p. 122.'D ZACHARIE VüN lINGEN1HAL, Karl Salomo, HaniJum des franiisischen Civilrechis, Mobr, 1808.28 Charles AUBRY et Charles Fréderic RAu, Cours de droit civilfranfais, traduit d'allemand

de M C.S Zacharie, revu et aumenté, Strasbotug, Lagier, 1839-1846, 5 vals.29 RenéJAPIOT, Des nullités en matiere d'actes juridique5, Essai d'une théorie nouuelle, Paris,

Th., Rousseau, 1909.30 Eugéne GAUDEMET, Ihéorie générale des obligations, Paris, Sirey, 1959.

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sector importante de la doctrina francesa comenzó a entender la nulidadcomo un derecho de crítica de ejercicio judicial.

Es entre los trabajos de Karl Zacharie y Charles Aubry y CharlesFréderic Rau, e! momento que entre nosotros Andrés Bello comenzó eltrabajo de preparación de! Código Civi{}l y en esta materia era obvio quesus principales fuentes de inspiración habrían de ser tanto el mismo Codecomo sus principales comentadores; así lo dejó expresamente señaladoAndrés Bello en el Mensaje: "[s]obre la nulidad y rescisión de los contratosy demás actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cercael código francés ilustrado por sus más hábiles expositores". Aunque noserían el trabajo de Karl Zacharie ni el de sus posteriores continuadores,Charles Aubry y Charles Fréderic Rau, sino, más bien, la obra tempranade Claude E. Delvincourt32 la que sería su fuente de inspiración.

Como se sabe, las primeras aproximaciones doctrinales de los autoreschilenos fueron de tipo exegético a la zaga de los autores franceses", ycon el tiempo la doctrina de la nulidad de los actos jurídicos se consolidóen tomo a esas premisas. Contribuyeron en esta tarea Luis Claro Solar",Arturo Alessandri Rodríguez35

, Enrique Rosse! Saavedra" y fundamen­talmente Arturo Alessandrí Besa".

31 Para el estudio histórico de la fijación de estas normas y la evolución de las mismas,he podido contar con el trabajo inconcluso de Gonzalo OLIVA DINAMARCA, "La regulaciónde ¡a nulidad en el Primer Proyecto de Código Civil y en el Proyecto 1841-1845", inédito,que el autor preparaba para su habilitación como candidato a doctor en el programa dedoctorado en Derecho de la Universidad de los Andes, bajo la dirección del suscrito. Eltrabajo lamentablemente no se pudo concluir por el repentino fallecimiento de Gonzalo,causado por un accidente de tráfico.

32 Claude-Etienne DELVINCOURT, Institutes de droil civil franfais conformément auxdispositions du Code Napoléon, avec les explications et interprétations résultantes des codes, lois etréglements pósterieurs, Paris, P. Gueffier, lS0S, 3 vals.

33 Aunque tempranamente hubo voces que proclamaron la nulidad absoluta comonulidad ipso jure., como es 'el caso de José Clemente FABRES, Instituciones de Derecho CivilChileno, Za ed. corregida, Santiago, Imprenta y Librería Ercilla, 1902, vol. u, p. 599 YSS.,

dice: ,,[s]i la nulidad absoluta es la negación de la existencia, ysi la nada no puede producirefecto alguno, porque es absurdo suponer efecto sin causa, decir efecto de la nulidadabsoluta, es expresar una paradoja o una implicancia en los términos, es como si dijéramos,efectos de lo que no produce efecto". Línea doctrinal que siguió Alfredo BARROS ERRAzuRlz,Curso de Derecho Civi~ 4a ed., Santiago, Nascimento, 1932, vol. 11 ,pp. 282-301.

34- Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho C{vil cMleno y Comparado, Santiago,Imprenta Nascimento, 1939, tomo XlI, pp. 578-651.

35 La doctrina de Arturo ALESSANDRl puede verse en Antonio VODANOVIC, Curso deDerecho Civ{~fuentes de las Obligaciones (basado en las explicaciones de Arturo Alessandri yManuel Somarriva), Santiago, Nascimento, 1942, pp. 312 a 320, a donde me remito cadavez que me refiero a la doctrina sobre la nulidad de este importante autor.

36 Enrique ROSSEL SAAVEDRA, lioría de los nulidades, memoria, Santiago, Bacells, 1926." ALESSANDRI BESA (n. 3),passim.

LA NUUDAD DE WS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUliDAD DE WS AcroS y CONTRATOS DEL CÓD1GO CJVIL..

Hasta la década de los años noventa del siglo pasado, podría decirse queen Chile había una fuerte discusión acerca de si correspondía o no reconocera la inexistencia como una categoría propia de las sanciones que estableceel Código Civi~ frente a actos celebrados al margen de la ley". En lo que lamayoría de los autores estuvieron de acuerdo, es que lanulidad en símisma,sea ésta relativa o absoluta, debía ser reconocida como una institución queoperaba previa sentencia judicial. Por lo mismo, se hizo fuerte en Chile elprincipio, de influencia francesa, de que el acto o contrato que se pretendíanulo debía gozar de una presunción de regularidad, que sólo se destruía conla sentencia judicial que reconocía la nulidad. Antes de la sentencia, el actodebía considerarse como válido y gozar de plena eficacia jurídica.

Sólo el trabajo del profesor Pablo Rodríguez Grez39, planteó una revisiónde estos criterios, sobre la base de estructurar un sistema de ineficacia enel Código Civil basado en un estricto estudio de las fuentes y una aplicaciónlógica de sus proposiciones. Así extrae conclusiones originales, como queefectivam-:mte había de reconocerse a la inexistencia sino como sanción, almenos como una consecuencia negativa de la celebración de un acto queno alcanza a satisfacer exigencias míoimas para entrar en la órbitajurídica".Por otra parte, aboga por un reconocimiento de una nulidad radical, queopera ipso jure". Porúltimo, admite un espacio para la nulidad declaradajudicialmente, tanto en la vertiente de la nulidad absoluta como relativa<2.

En síotesis, con gran imaginación y lucidez, pero con un método que meparece excesivamente normativo, intenta darle una coherencia a las distin­tas disposiciones del Código CiviL Sólo así parece ser posible construir unadoctrina dúctil a las distintas expresiones del Código Civil que se refieren a lanulidad. Para este autor no es lo mismo que el Código declare simplementenulo un acto, como lo hace la cláusula general del artículo 1.682, a quedisponga, en sentido fuerte, que el acto "no produce obligación alguna",o son "nulos y de ningún valor", "se mirarán como no ejecutados o cele­brados" o "no tendr;j. efecto alguno". A partir de esta constatación, el autorconstruye su sistema de consecuencias, efectos y sanciones". Hablará asíde inexistencia propia, que no es en su criterio estrictamente una sanción,como se ha dicho, sino una consecuencia jurídica negativa y reconoceráuna inexistencia impropia, que es una sanción, abara sí, legal". En el campo

38 RosSEL SAAVEDRA (n. 36), pp. 39-81, fue un precursor en su reconocimiento.39 Pablo RODRíGUEZ GREZ, Inexistencia y nulidad en el Código Civil Chileno, Teoría bimembre

de la nulidad, reimpresión de la l' ed., Santiago, EditorialJurídica de Chile, 2004.40 Op. cit., pp. 23-26.• 1 op. cit., pp. 173-177.., Op. cit., pp. 194-197.43 Op. cit., pp. 99,146-164... RODRIGUEZ GREZ (n. 39), pp. 189-190.

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mismo de las nulidades, reconocerá la nulidad originaria, de fuente radicalo textual, de las nulidades virtudes, tácitas o indirectas.

De este rápido excurso histórico-dogmático que se ha hecho de lanulidad en el Derecho Privado, concretamente para los actos y contratosde tipo patrimonial, puede concluirse que en Chile la doctrina tradicional,que llega hasta nuestros días, insiste en mantener de una manera estricta laspremisas de la nulidad de la doctrina decimonónica francesa. Se presentaasí una fractura entre quienes sostienen que en Chile la inexistencia noestá reconocida, respecto de lo que piensan que sí lo está; por otro lado,casi no se encuentra doctrina que sostenga que hay lugar en Chile parala nulidad civil de pleno derecho.

Expuestas así las cosas, no es extraño que los autores del DerechoPúblico" hayan tenninado planteando una doctrina acerca de la nulidadde los actos administrativos y para el Derecho Público en general, de tandiferente perfil técnico que la nulidad sostenida por los estudiosos denuestro Código Civil.

4. EL RÉGIMEN PROPUESTO PARA AMBOS SISTEMAS DE NUUDAD:

CONVERGENCIAS y DIVERGENCIAS

Una vez planteado el problema de la nulidad de Derecho Público y suszonas de desencuentro dogmático, y luego de indagar acerca de la histo­ria de la nulidad en el Derecho Privado, específicamente para los actos ycontratos, haciendo referencia a los desacuerdos que se han presentado ennuestro país, pretendo entrar de lleno en el punto central de este trabajo.Me pregunto si es posible encontrar puntos de unión entre ambos sistemasde nulidad. Para ello, primero reflexionaré dogmáticamente respecto delfundamento y funciones de ambas especies de nulidad, y luego expondrécon un poco más de detalle el régimen de consecuencias que actualmentese ofrece, con las discrepancias conocidas para ambos tipos de nulidad.

4.7. Funciones

4.1.1. La nulidad del Código Civil

4.1.1.1. Función de la nulidad en el Código Civil

La nulidad del Código Civil suele estudiarse únicamente a propósito dela nulidad de los actos jurídicos y concretamente en torno a las disposi­ciones contenidas en el título xx del libro IV del Código Civi~ intitulado

45 Vid. Ñ1ARTíNEZ ESTAY (n. 5), en especial capítulo 1Il.

LA NUUDAD DE LO: ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUUDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CÓDIGO ClVIL...

"De la nulidad y le rescisión". Pero la nulidad, como institución jurídicaen nuestro más antiguo Código, tiene su puerta de entrada en los artículos10 y 11 del CódigoCivi~ y existe una cláusula general en el artículo 1.462del mismo cuerpo legal.

El artículo 10 dispone que: "[los] actos que prohíbe la ley son nulos yde ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto queel de nulidad para el caso de contravención"".

Precisando la fuerza sancionadora de la disposición anterior, el articulo11 dispone que:

"[c]uando laley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácitode precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de convenienciapública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebeque el acto que aquella anula no ha sido fraudulento o contrarioal fin de la ley".

A su vez, el artículo 1.462 dispone que hay objeto ilícito en todo loque contraviene al Derecho Público chileno.

A esos artículos hay que agregar la definición de nulidad que se extraedel artículo 1.681 CC: "[eJs nulo todo acto o contrato a que falta alguno delos requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,según su especie y la calidad o estado de las partes".

Del anterior conjunto normativo puede concluirse que la nulidad esuna noción unitaria", por la cual se priva de efectos" a los actos que la ley

46 Para un estudio general de esta disposición vid. Enrique ORTOZAR ESCOBAR, De lainobservancia de la ley en relaáón con los actos jurídicos (la forma o naturaleZ'fl de la ley es normadeterminante de la sanción a su inobservancia), memoria, Santiago, 1938, en especial pp. 53-142.

47 ALESSANDRI BESA (n. 3), tomo 11, p. 67, 10 dice así: "el concepto abstracto de nulidad,prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso, es el mismo"j lo mismo MiguelPASQUAU LIAÑo, Nulidad y anulabilidad del contrato, Madrid, Civilas, 1997, p. 211, "[s]ólohay dos tipos de invalidez (nulidad y anulabilidad), porque en realidad hay un tipo denulidad, aquella que se predica de los contratos que no son como el Derecho quiere quesean los contratos, y que los condena a la total ineficacia por una razón de pura lógica: sila eficacia de los contratos (las obligaciones contractuales) va anudada a una determinadamanera de ser de los mismos (el contrato válido) la inadecuación respecto de esta manerade ser impide la concurrencia del hecho constitutivo de la obligación contractual. O haycontrato (válido) o no hay contrato. Elproblema de la validez/invalidez de los contratoses un sí/no binario que no admite modulaciones; sólo excepcionalmente la anulabilidadse interfiere en dicho dualismo: pero no es más que porque el contrato anulable, duranteun tiempo necesariamente definido, y porque así lo ha dispuesto el legislador, no se sabesi acabará siendo nulo o válido, si acabará en no o en el sr'.

49 ALESSANDRI BESA (n. 3), pp. 67-68, "lo que caracteriza a la sanción es el efecto queproduce en el acto que está sujeto a ella: yen el caso de la nulidad, ella siempre producirála destrucción del acto...".

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declara nulos y cuyo fundamento está en la vulneración de la misma ley.Es la ley la que declara nulo y sin valor los actos prohibidos por la ley"y es ella la que sanciona'o con objeto ilicito a los actos que contravienenel Derecho Público chileno, y por su virtud se declaran nulos los actoso contratos a que falte alguno de los requisitos que ella misma prescribepara el valor de los mismos.

Es claro, en consecuencia, que la nulidad es una sanción legal'l yque su función básica es privar de efecto a un acto, todo en servicio a lamajestad u obligatoriedad de la ley52.

El Código Civil en su artículo 10 después de definir lo que es ley, y deestablecer que ella puede mandar, prohibir o permitir, la declara obligato­ria con arreglo a los artículos 6 y 7 del mismo Código, por lo que ha debidoasegurarse de que efectivamente los actos que contravengan su preceptosprohibitivos no tengan valor'. La nulidad refuerza la obligatoriedad dela ley. Es una aliada indispensable para su eficacia.

49 Cfr. LLaVERAs DE RESK (n. 23), p. 29, para quien la única fuente de nulidad seencuentra en la fuerza imperativa de la ley.

50 Ibid., "[I]a nulidad.es una sanción, esto es una reacción del ordenamiento juridicofrente a la violación de sus normas. Esta sanción consiste en la privación de los efectospropios o específicos del acto jurídico inválido. La sanción de nulidad sólo puede serestai:llecida por la ley, es decir, que no puede ser creación de los magistrados judicialeso de la voluntad de las partes del acto. La nulidad como sanción del orden jurídico seda frente a la existencia de un vicio en el acto jurídico vicio que consiste en la falta ocarencia de algún requisito o cualidad que, conforme a la ley, debía estar presente en elacto juñdíco en el momento de su celebración...".

51 Eduardo A. ZANNONl, Ineficacia y nulidad de los ados jurídicos, Buenos Aires, Astrea,2000, p. 162, "[s]ucede, sin embargo, que esta condición iuris negativa opera como unasanción de orden normativo por cuanto permite establecer el carácter obligatorio de lasreglas que regulan los presupuestos requeridos por la ley para que las potestades públicassean jurídicamente vinculantes. Para admitir esta afirmación, es claro, debe superarse elconcepto de sanción sólo tomo represión o como coacción en sentido amplio, y considerarlacomo indicador de comportamientos impuestos por el derecho a quienes pretenden poneren movimiento potestades reconocidas al individuo". Entre nosotros ALESSANDRÍ BESA (n.3), p. 4, estima que la nulidad efectivamente es una sanción civiL RODRiGUEZ GREZ (n. 39),pp. 123-124, distingue entre la nulidad-efecto, que estima que tiene carácter de originaria,de la nulidad-sanción, que ,la entiende como consecuencia de una sentencia judicial.

52 Es la ideabásica que se desprende del clásico trabajo de SOWN, V:H Théorie sur la Nullz"tédes conventions et des ades de tout grnre, en matiere civile, Parls, Ed. Videcoq e Barba, 1835, 2 vals.,citado porJosé Antonio MÁRQUEZ GONZÁLEZ, 'Roríageneral de las nulidades, Ciudad de México,Porrua, 1996, p. 7). También ZANNONI (n. 51), p. 7, "según ya hemos anticipado, se predicanulidad de aquellos actos que ostentanun vicio sustancial de legalidad originario. Decimos viciode legalidad para destacar que todo efecto o anomalía implica la 'antijuridicidad del negocioconfrontado con la exigencia de la ley en cuanto cualquiera de sus presupuestos".

53 ZANNONI (n. 51), p. 8 "[I]La función de toda nulidad es, jurídicamente, una funciónde neutralización. La nulidad impide que un acto irregular o defectuosamente celebrado

lA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRArNOS y LA NUl.JDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CODIGO CML...

Una cierta confirmación de lo que digo viene dada por el artículo 11,por cuanto allí se asegura el fin abstracto de la sanción legal de nulidad,es decir, que la ley se respete, más allá de la función práctica que el actoque se declara nulo pueda producir. La declaración de nulidad encuentraun fundamento en el mismo carácter prescriptivo de ley.

Esta primera función de la nulidad debe predicarse tanto para lo queen Chile se entiende como la nulidad absoluta y, además, para la nulidadrelativa o rescisión; por cuanto en ambos casos la nulidad es una sancióndel acto que viene declarada directamente por la ley al no respetarse losrequisitos que la misma ley ha previsto como indispensables para el valordel mismo, según se lee del artículo 1.681 y se confirma en el artículo1.682. No puede afirmarse, me parece, que por el hecho de que la nulidadrelativa esté mirando, más bien, a intereses privados, que no sirva a laobligatoriedad de la ley. Si se advierte bien, en el artículo 1.684 se disponeque es la ley la que establece la sanción y la causal de nulidad.

Con todo, advirtamos que la parte final del artículo !O del Código Civildispone que la nulidad es la sanción "salvo en cuanto designe expresa­mente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención", loque permite afirmar que la nulidad es una consecuencia de la decisióndel legislador, de donde puede concluirse que responde a una políticalegislativa o de nulidades".

Junto a la función principal que he detectado en toda nulidad, de seruna eficaz aliada a la obligatoriedad de la ley, podemos encontrar otrassubfunciones. En este sentido, debemos tomar la misma definición delartículo 1.681, complementándola con lo que se dispone en el artículo1.682, para afirmar que la nulidad es una sanción que reprime precisamen­te actos que se ejecutan en contra de prescripciones legales. Uno podríapensar que la sanción es la concreción jurídica de la función protectorade la misma ley, y tal vez es cierto, pero me animo a darle una carácterde subfunción, por· cuanto el mecanismo adoptado (la sanción) se haceindependiente de su causa o fundamento (la protección de la ley). De aquíque el artículo 11 del Código disponga que la nulidad debe aplicarse con

puede producir efectos, es decir aquellos que produciría un acto regular (...) la nulidadsignifica esterilidad del negocio, privación de sus efectos...".

54 PASQUAU LlAÑO (n. 47), p. 211 "[c]oncebida la nulidad (también la nulidad depleno derecho) como una consecuencia jurídica querida por el ordenamiento jurídico.ha quedado disuelto que ligaba inexorablemente la condición del contrato nulo con lasrígidas caracterizaciones propias de la máxima irrelevanciajurídica que le atribuye la teoríaclásica: nulidad absoluta, nulidad imprescriptible, nulidad insanable, nulidad automática.,apreciable de oficio, etc., y queda roto el prejuicio doctrinal que impide considerar comoposible en el marco del Derecho vigente lo que Claveria sitúa en el plano de los deseable,de la política legislativa...".

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prescindencia del resultado del acto. Hay un rechazo en nuestro Códigohacia el funcionalismo en la nulidad, que, digámoslo, es consistente consu claro mensaje de confianza en la ley y desconfianza en los jueces -entérminos más positivos- expresa una fuerte preferencia por la seguridadjuridica Qusticia legal) frente al arbitrio Qudicial).

Otra subfunción de la nulidad, que de alguna manera es parte de sufunción sancionadora, pero me atrevo a analizarla en forma independiente,es su función preventiva. La ley configura casos de nulidad para prevenirsituaciones que quiere evitar. En este sentido, el artículo 11 del Código Civiles pedagógico cuando dispone que la ley puede declarar nulo un acto"con el fin expreso o tácito de precaver un fraude".

Por último, creo que conviene señalar que la nulidad en el Código Civilsiempre sirve al interés general, aun cuando su motivación directa seael interés de determinados particulares. El articulo 11 del Código disponeque la ley al declarar nulo un acto puede estar buscando un objeto de"conveniencia pública o privada". Es obvio, me parece, que los supuestosde rescisión en algún sentido tienen una motivación que busca proteger aparticulares, sea en su libre consentimiento, en su regular actuación en eltráfico, y desde esta perspectiva es lógico que se reduzca la legitimaciónactiva para pedirla. Pero del hecho de que en determinados supuestosde nulidad tenga una mayor prevalencia el interés privado, no puedeconcluirse que en esos casos no esté involucrado también el interés ge­neral". Ya se dijo que la nulidad que estamos estudiando encuentra sufundamento precisamente en un precepto legal, cuya finalidad es atenderal bien común". De una manera más sencilla, podemos decir que es deinterés común o colectivo proteger a los particulares, aunque en ciertoscasos no se les debe obligar a anular el acto, sólo habrá de ofrecérselesla oportunidad de que puedan hacerlo", La norma en este caso contiene

ss ALESSANDRl BESA (11. 3), p. 77, señala que: "la afirmación de que la nulidad relativasólo está destinada a salvaguardar intereses individuales no debe dársele un valor absoluto ...dichas reglas de protección se han dictado especialmente para preservar el orden público,ya que no otra cosa es la intención del legislador de evitar abusos y proteger a personasincapaces".

56 No debo entrar aquí en una cuestión espinosa, pero debo señalar que en mi criteriola ley, en nuestro sistema normativo, no sólo tiene una exigencia de tipo formal sino,también, sustancial. Basta conectar el inciso 3° de nuestra Constitución con su arto 63 N'20, para concluir que la ley tiene que tener una finalidad general. Esta última disposiciónparece dar una definición de ley, cuando afirma que es materia de ley: "[t]odo preceptogeneral y obligatorio, que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico".

57 Hay interés colectivo en proteger a un absolutamente incapaz (un demente, porejemplo), pero también lo hay en proteger a un relativamente incapaz (un menor adulto).Pero mientras en el primer caso, la ley entiende que el demente no tiene capacidad dediscernir la conveniencia de esa protección, por lo mismo, no admite confirmación del

LA NUliDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUliDAD DE LOS AcroS y CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL..

un resguardo del interés general, no tanto por la finalidad buscada ensí misma, sino más bien por el método técnico-jurídico que se proponepara alcanzarla.

4.1.1.2. Fin u objeto

Como ya he dicho, distingo entre función, fines u objeto de la nulidad,iluminado por el artículo del Código Civi~ que he estado comentando.Dice la disposición citada que la ley puede declarar nulo un acto: "con elfin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objetode conveniencia pública o privada". Esta finalidad se formula como tras­cendente a la norma misma, en cuanto la sanción debe aplicarse: "aunquese pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrarioal fin de la ley".

Una segunda cuestión que infiero, es que la finalidad de la ley, comoaparece en la misma norma, puede orientarse a la consecución de unobjeto de conveniencia pública o privada. Aparece con nitidez, que nosiempre la nulidad se propone objetivos cuya finalidad última sea el bienpúblico en sí mismo, sino que el juicio en que se apoya puede ser tambiénel bien privado o particular.

4.1.2. La función de la nulidad de derecho público

La norma que parece ser el fundamento legal más directo y preciso enque descansa la nulidad de derecho público, es el artículo 7° de nuestraConstitución Politica, que dispone:

"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investiduraregular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la formaque prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna flersona ni grupo de personaspueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordi-

acto y ofrece una amplia legitimación para atacar el acto nulo. En el segundo, entiendeque será el relativamente incapaz, quien podrá detectar si le conviene o no perseveraren él. Y no admite que los terceros o la contraparte puedan interesarse en la nulidad;en opinión de PASQUAU LIAÑo (n. 47), p. 96. "[L]o específico de la anulabilidad, portanto, no es tratarse de un mecanismo de tutela de intereses particulares: éstos podríanquedar perfectamente protegidos por una nulidad relativa de pleno derecho, es decir, poruna nulidad de legitimación reducida. Lo específico de la anulabilidad es su modo deproducirse: en los casos de anulabilidad, la causa de nulidad está integrada no sólo por unairregularidad del contrato, sino, además, necesariamente, por una declaración de voluntadanulatoria emitida por la persona designada por la norma. Es, pues, la disponibilidad dela ineficacia, más que disponibilidad del interés protegido por la norma, lo que define laanulabilidad".

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narias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se leshayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originarálas responsabilidades y sanciones que la ley señale".

Es el inciso tercero del artículo 7° transcrito, que tiene máxima je­rarquia normativa, en cuanto tiene carácter constitucional y dentro de laCarta está ubicado en el capítulo de mayor contenido axiológico, el quesanciona con nulidad toda contravención a la norma.

La contravención puede consistir en que un órgano del Estado noactúe previa investidura regular de sus integrantes, o lo haga fuera de laórbita de sus competencias o, incluso, opere transgrediendo las formasque prescribe la ley. Aún más, podría vulnerase la norma, y el acto encuestión sería también nulo, si alguna magistratura, o alguna persona ogrupo de personas se atribuyeran, en cualquier circunstancia, ordinariau extraordinaria, otras autoridades o derechos que los que expresamentese les hayan conferido en virtud de la Constitución y de las leyes.

Constato que la sanción de nulidad que la ley establece tiene una fun­ción claray evidente, cual es reforzar las normas imperativas que los incisossegundo y tercero han establecido. Si esas proposiciones normativas setransgreden, la Constitución recurre a la nulidad como sanción, para declararque: "[tjodo acto en contravención a este artículo es nulo...". La norma nocalifica a esta nulidad, simplemente declara que ella se produce.

La nulidad, entonces, emerge como una fiel servidora de la ley -laConstitución en este caso58- en cuanto se le convoca para declarar sin va­lor al acto que se ha ejecutado en contravención al artículo 7° de la CartaFundamental". De hecho el profesor Pedro Pierry se manifiesta incómodo

58 Cfr. SOTO KLoss, "La nulidad de derecho público: su actualidad", op. ,cit. (n. 9), p.351, "jamás puede olvidar-se que la finalidad. que persigue el Art. r en concordancia con elArt.. 6° es asegurar la supremacía de la Constitución, especialmente referida a la sujecióna derecho de todo órgano del Estado...".

59 Para I\1ARTÍNEz EsTAY (n. 5), "uno de los mecanismos mediante los cuales laConstitución persigue el sometimiento del poder al Derecho es mediante la asignaciónde competencias a los distintos órganos del Estado creados por ella. Esto implica que esla Constitución quien los crea, que éstos sólo pueden ejercer aquellas competencias y nootras, y sólo exclusivamente en la fonna que lo establezca la Constitución y las nonnas quela desarrollen (Leyes, reglamentos, decretos, etc.). Nótese que no sólo deberán respetar laConstitución, sino que además las nonnas jurídicas que la desarrollan y complementan, loque resulta lógico, pues la Constitución no agota el Derecho. Esto es precisamente lo quedispone el artículo 7 de nuestra Carta Fundamental. Según los incisos 10 Y2° de este precepto,'los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,dentro de su competencia y en la fonna que prescriba la Ley' (inciso 1°), por lo cual 'ningunamagistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de

LA NUUDAD DE LOS AcrOS ADMINISTRATIVOS y LA NUUDAD DE LOS AcrOS y CONrRATOS DEL CÓDIGO CML...

con el término "nulidad de derecho público", y prefiere hablar de "lasilegalidades del acto administrativo"", lo que confirma la idea de que enla base de esta institución existe una contravención de la ley.

Ray una función clara y básica de la nulidad del artículo 7° de laConstitución, cual es servir a la supremacía constitucional, sobre la basede asegurar que ciertas desviaciones en la actuación de los órganos delEstado no puedan tener eficacia.

Esta doctrina que sustento se opone frontalmente a la que defiende elprofesorJairneJara Schenettler, respecto del fundamento y función de lanulidad de los actos administrativos, ha sostenido recientemente: "lo quedetermina la invalidez de un acto administrativo no es haber incurrido enuna ilegalidad, sino que esa ilegalidad impida alcanzar un fin que el De­recho considera merecedor de protección"61. La afirmación de este autorpuede ser aceptada como apreciación global, que revisa una determinadapolítica de ineficacias administrativas que se aprecia en un sistemajurídicoconcreto, de cara a justificar por qué en algunos casos la ley decide atribuirotras sanciones a actos administrativos que son formalmente ilegales. Perono puede acogerse como criterio correcto que hace luz en el Derecho Admi­nistrativo para distinguir un acto válido del que no lo es. De aceptarse esteplanteamiento, ello supone desplazar el análisis de la nulidad de un acto,desde la apreciación misma de la ilegalidad Quridicidad) y de la sancióna ella asociada, hacia la mayor o menor posibilidad de que esa ilegalidadofrezca de alcanzar fines protegidos por el Derecho. Ello implica, en micriterio, una incorrecta comprensión del artículo 7° de la Constitución,pues la nulidad allí sancionada no admite funcionalismo alguno. Si el actotransgrede la norma es nulo, si no, es válido, con prescindencia de las con­secuencias que el acto ilegal pueda atraer al ordenamiento y su mayor omenor correspondencia con los valores del conjunto del sistema.

La doctrina que criticamos también contraría el artículo 11 del CódigoCivil, que en esenda dispone que la nulidad legalmente sancionada seaplique, más allá de las consecuencias o efectos del acto que se anula".

circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se leshayan conferido en virtud de la Constitución o las Leyes' " (inciso 2°).

GO Pedro PIERRY ARRAu, "Nulidad de derecho público", enJuan Carlos FerradaBórquez(coord.), La justicia administrativa, Santiago, Universidad Austral de Chile, Facultad deCienciasJuridicas y Sociales, LexisNexis, 2005, pp. 165-182.

"JARA SCHNEITLER, (n. 4), p. 128, con apoyo MargaritaBELADIEZRo]o, Validezyeficaciade los actos administrativos, Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 71.

G2 Debo advertir que el profesorJARA SCHNETTLER (n. 4), pp. 140-141, concuerda conel suscrito en el sentido que tanto el artículo 10 como el artículo 11 del Código Civil sonnormas generales, en cuanto contienen nOlTIlas de Derecho Común, sin embargo, no reparaen esta última disposición como una posible objeción a la consistencia de su doctrina.

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Junto a esta función de la nulidad de los actos administrativos, meparece debe detectarse una segunda, y que ya he adelantado: su carác­ter sancionatorio, pues la norma comentada ofrece una reacción a todacontravención a lo dispuesto en los dos primeros incisos. Aunque lanulidad no es la única sanción que se establece, ya que la norma aseguraque también se originarán las responsabilidades y sanciones que la leyseñale. Con todo, sí es claro que lo hace desde ya, quedando el resto delas consecuencias entregadas a la política legislativa".

No hay más regulación en la Constitución, ni en ninguna otra normaacerca de la denominada nulidad de derecho público, aunque apareceesta sanción, es cierto, en un nivel de impresionante jerarquía. Por ello,para muchos autores el régimen de la nulidad en el Derecho Públicodebe extraerse, como lo hace Eduardo Soto Kloss", de la consagracióndel principio de juridicidad o legalidad que está recogido tanto en el ar­tículo 7°, como también en el artículo 6° de nuestra Constitución. Otros,comoJaimeJara Schnettler'5, creen que es posible recurrir al Código Civi4opinión que compartimos.

4.2. Las consecuencias del acto nulo:la manera como opera la nulidad

4.2.1. Las consecuencias del acto o contrato nuloen el Código Civil

Ya he explicado que, conforme con los criterios de la doctrina mayoritaria,para estar frente un acto o contrato nulo, sea absoluta o relativamente,hace falta una sentencia judicial. Existen una serie de disposiciones en elCódigo que llevarían a esta conclusión, pero fundamentalmente dos sonlas más contundentes a este respecto. Por un lado, el articulo 1.687 delCódigo Civi4 que dispone el derecho de las partes a ser restituidas al mismoestado anterior comO si el acto o contrato que se declara nulo no hubiera

63 Lo curioso es que el artículo 2D de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobreBases Generales de la Administración del Estado, y que es una aplicación de los artículos 6°y 7° de la Constitución, dispone: "Los órganos de la Administracián del Estado someteránsu acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y notendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamientojurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades, dará lugar a las accionesy recursos correspondientes". Como se ve, no hay una referencia explícita al términonulidad, como sanción. Por otra parte, la ley 19.880, sobre Bases de los ProcedimientosAdministrativos, tampoco se refiere a la nulidad como sanción de los actos administrativos,sino que únicamente regula la facultad de invalidación en los artículos 53 a 59.

64- Cfr. SOTO KLoss, Derecho Administrativo... (n. 9), p. 172 Y ss."' Cfr.JARA SCHNETTLER (n. 4), pp. 142-147

LA NULlDAD DE WS AeTOS ADMINISTRATIVOS y LA NUI.JDAD DE WS ACTOS y CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL. ..

existido. Por otra parte, la contenida en el artículo 1.689 del mismo cuerpolegal, por la cual se reconoce, como regla, el derecho de reivindicar lascosas cuya restitución se concede, respecto de terceros poseedores. Enambas disposiciones el Código exige una sentencia judicial que declare lanulidad; en la primera dispone: "[lja nulidad pronunciada en sentenciaque tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes..."; en la segunda: "[ljanulidad judicialmente pronunciada...". Por último, el artículo 1.567 delmismo Código Civil dispone que una de las maneras con que se extingueuna obligación es por: "[lja declaración de nulidad o por la rescisión". Estaúltima norma no tendria sentido si la nulidad operase ipso jure, porque elacto nulo no engendraría ninguna obligación, por lo que mal podría lasentencia judicial que lo declarare nulo, ser causa de la extinción de unaobligación que nunca nació verdaderamente.

No quiero volver en este lugar sobre un tema que ya he tratado", bás­tame sostener que, en mi criterio, la nulidad absoluta opera ipso jure. Lasentencia judicial es imprescindible para ejercer los derechos restitutoriosy reivindicatorios, pero no cumple una función constitutiva, sino mera­mente declarativa". Esta solución, que me parece tiene apoyo textual, esconsistente con el derecho histórico y con lo resuelto en muchos códigosciviles", tanto antiguos como modernos, que distinguen una nulidad abso-

65 Vid.Jorge BARAONA GONZÁLEZ, "La nulidad absoluta en el Código Civil: ¿operade pleno derecho", en María Dora 1VlARTINIC y Mauricio TAPIA (dir.), Sesquicentenario delCódigo Civil de Andrés Bello, Pasado, presente yfuturo de la codificación, Santiago, Lexis Nexis,2005, tomo 1, pp. 789-802.

67 ZANNüNI (n. 51), p. 12, "[lla sentencia de nulidad es siempre declarativa ya que señaabsurdo decir que en algún caso, por ejemplo cuando se trata de vicios que debieron serinvestigados, la sentencia crea un estado jurídico nuevo que no existía antes. La sentenciaen todo caso constata la preexistencia de un estado de cosas que es presupuesto de ladeclaración de nulidad".

68 Por nombrar a algimos: Brasil (el artículo 166 del Novo Código Civilde 2002 establecelas causales de nulidad de un negocio jurídico y el artículo 171 configura las causalesde anulación); Argentina (el artículo 1.038 del Código Civi~ prescribe que las nulidadesmanifiestas no requieren de declaraciónjudicial)j Paraguay (artículo 356, igual cosa, puesestá tomado del Código argentino), entre los latinoamericanos. En Europa, España (el artículo6° N° 3 del Código Civil declara que los actos contrarios a las normas imperativas y a lasprohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca W1 efecto distintopara el caso de contravención); Italia (lanulidad está regulada en los artículos 1.418 a 1.424 yla anulabilidad en los articulos 1.425 1.449 del Codice); Holanda (el Código holandés de 1992,distingue entre acto nulo en el § 43 nietigdel acto anulable vemietigbarren el § 44); Portugal(el Código Civil de 1966 distingue entre nulidad en el articulo 286, nulidad~ y anulabilidaden el artículo 287, anulabilidade). entre muchos otros. En el sistema del Derecho anglosajón,se distingue entre void contract y viodable contract, bajo regímenes similares a los contratosnulos y anulable del derecho continental (cfr. G.H. TREITEL, The Law ofContrac~ reprintedeleventh edition, London, Thomson, 2005/2003, pp. 430 Y405, respectivamente).

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Jorge BaraQna G01lQÍlez

luta O radical, que opera de pleno derecho, de la anulabilidad, que exigirlauna sentencia judicial. Creo que nuestros autores, de la mano de un ciertolegalismo exagerado y una suerte de encandilamiento con la doctrinafrancesa, se apegaron a una solución que no tiene una lógica interna muysólida y que ha generado, de paso, dos graves disfunciones. Por un lado,ha obligado a levantar la institución de la inexistencia jurídica, que no hatenido demasiado apoyo doctrinal y sólo últimamente jurisprudencial,además, ha obligado a los autores del Derecho Administrativo que sonmás exigentes con el principio de juridicidad o legalidad, a constnrir unanulidad del Derecho Público con perfiles dogmáticos propios, que tieneel favor de nuestros tribunales, en casi todas sus aristas.

En lo que se refiere a la nulidad relativa o rescisión, aunque reconozcoque en el Derecho Comparado se admite que operaria como una simpleanulabilidad, emparentada con los actos sujetos a rescisión por fraude opor otras causas de tipo funcional, entiendo que en nuestro Código tambiénpuede entenderse que opera ipso jure. Como lo he planteado", el acto queadolece de nulidad relativa tiene un defecto intrfuseco -le afecta una causadenulidad relativa-, pero que sólo una de las partes la puede demandar (aquélen cuyo beneficio la ley ha establecido la causal de nulidad, sus herederos ocesionarios). Ello hace "que el acto nulo produzca efectos, pero sólo de unamanera relativa, porque en lo que respecta a laparte legitimadapara pedir lanulidad, el acto no genera obligaciones exigibles. Estaparte, en consecuencia,puede no sólo y de una manera legítima negarse a cumplir con lo suyo sinoque, además, está facultada para instar por la nulidad del acto. Aunque, esobvio, nada obsta para que voluntariamente se decida por el cumplimientode sus obligaciones, con lo cual produciría la confirmación o ratificación delacto que les sirve de fuente. Todos estos efectos y consecuencias, advierto,se producen sin necesidad de que exista una sentencia que reconozca queal acto o contrato le afecta un vicio de nulidad relativa

4.2.2. La nulidad de derecho público

Respecto de la nulidad de derecho público, he expuesto la disputa doctrinalque existe. No dudo de que Eduardo Soto KIoss y el resto de la doctrina quehe denominado moderna, tienen razón cuando sostienen que no es coherenteproclamar con fuerza, como lo hace nuestra Carta, el principio de legalidad("[I]os órganos del Estado actúan válidamente..."), para luego entender queun acto que transgrede este principio, no sólo debe recibir una presunciónde regularidad, como postulan algunos, sino que ha de conferfrsele la eficacia

69 Vid]orge BARAüNA GONZÁLEZ, "La nulidad relativa: ¿por qué relativa?", en Estudiosde Derecho CiuillI,jomadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, agosto de 2006, Santiago,Lexis Nexis, 2007, pp. 539-548.

LA NUUDAD DE LOS ACTOS ADMINiSTRATNOS y IA NUUDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL C6DIGO CIVIL ..

nonual, hasta que una sentencia judicial no lo sancione como nulo". Hayaquí una contradicción absoluta, que va contra toda la tradición dogmáticade lo que es un acto nulo, en el sentido preciso del término. Me parece quees confundir el tema de la seguridad juridica, con la sustancia y eficacia deun acto. Que un acto haya que presumirse regular no significa que lo sea;hay en él una apariencia de regularidad que p~ede desvirtuarse y, hechoque sea, no hay duda de que el acto habrá sufrido un desvelamiento abinitio: queda claro que nunca tuvo eficacia. Explicar esto por lavía de laretroactividad, me parece que es hacer prestidigitación jurídica. Es más, nosiempre va a ser necesaria esa sentencia, ni aun para efectos de seguridadjurídica; y no lo será cada vez que no haya siquiera apariencia de acto deregular. ¿Hablia acaso necesidad de recurrir a la justicia, para declarar lanulidad de un acto expropiatorio, que adopta un concejal de un concejomunicipal, por sí? ¿No será más razonable que el ciudadano espere a queel concejal decida poner en ejecución su irregular resolución, para ver si esnecesario o no recurrir a la justicia? Por eso, creo que tiene razón EduardoSoto Kloss cuando sostiene que la nulidad del articulo 7° de la Constitución,si quiere ser consistente con el sentido profundo que alli se regula, no puedeser sino ipso jure7l

• Cuestión distinta es la función que habrá que asignárselea la necesidad de la sentencia judicial, que, no lo dudo, en la mayoría de loscasos y por cuestiones de seguridad juridica, se hace necesaria.

Respecto de la doctrina que últimamente ha expuestoJaimeJara Sch"nettler, en el sentido de que la nulidad es un juicio de valoración que hacela autoridad investida de poder para ello y que no necesariamente importaque un acto sea nulo, que él sea "ilegal", si se han satisfecho valores que elordenamiento sanciona, estoy en sus antípodas". En mi criterio, como yahe dicho, es la ley la que sanciona la nulidad de los actos y lo hace con laidea de darle eficacia a su propia obligatoriedad. De aceptarse la doctrinaque rechazo, significa admitir legítimamente en el sistemajurídico a actosque en lo fonual so!, contrarios al Derecho (al menos a la ley), pero debeser el juez o la autoridad regularmente investida, quien ha de expulsarlos.Mientras tanto goza de plena obligatoriedad.

La argumentación dogmática que ofrece el profesorJaimeJ ara Schnet­tler no me convence, ni para el Derecho Público ni para el Derecho Priva­do. Históricamente, en el Derecho Privado la nulidad no se ha entendidonunca como lo expone este autor. Hay suficientes antecedentes como

70 SOTO Kioss l Derecho Administrativo... (n. 9), p. 181, señala que: «ninguna aplicaciónpráctica tendrían estos preceptos fundamentales si no establecieran al mismo tiempo losmecanismos jurídicos que los hicieran operativos... ».

71 lbid.nJARA SCHNETTLER (n. 4), pp. 125-239.

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4.3. Los efectos

4.3.1. Los efectos de los actos y contratos nulos regidospor el Código Civil"

4.3.1.1. La tutela anulatoria (nulidad absoluta)

La cuestión de los efectos de la nulidad, entendidos éstos como el conjuntode derechos y obligaciones que se derivan de un acto o contrato nulo, estáÚltimamente ligada a lamanera como se entiende que opera lanulidad. Ya hesostenido que, en mi criterio, la nulidad absoluta opera ipso jure, por lo mismoentiendo que las obligaciones y derechos que el acto celebrado estaba destinadoa crear, no podrán tener un carácter verdaderamentejuridico, pues, no puedenconsiderarse estrictamente obligatorios respecto de aquéllos que pueden ejer­cer la acción de nulidad -en un leguaje aún más técnico- no son exigibles".Creo que esta es la primera constatación que debe predicarse de un acto quees nulo, más allá del pronunciamiento judicial acerca de la nulidad.

Las obligaciones que se supone debían generarse a partir del acto nulo,al no ser exigibles, autorizan a quien está beneficiado de esta inexigibili­dad a no cumplir con ellas. Puede esperar que su contraparte le demandeel cumplimiento, para oponer la excepción de nulidad. En este sentidoentiendo que la excepción de nulidad absoluta debe consIderarse comoimprescriptible.

7~ Incluso, para el Derecho Administrativo, vid.1'v1ARTÍNEZ ESTAY (n. 5), quien explica quehoy la nulidad ipSQ jure para el Derecho Administrativo es acogida en paises tan disúnilescomo España (artículo 62 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico delas Administraciones Públicas y del Procedirnlento AdminiStÚltiVO Común), o Inglaterra,con cita de autores de notable autoridad en el Reino Unido (Wade, Forsyth, Craig).

74 Para esta materia me he beneficiado del estupendo trabajo de Catherine GUELFUCCI~

THIBIERGE, Nullité, restitutions el responsabilité, Paris, L.G.DJ., 1992.75 El articulo 13 del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes

Raíces, impone al Conservador el deber de negar una inscripción si ella "es en algún sentidolegalmente inadmisible; por ejemplo... si es visible en el título algún vicio o defecto que loanule absolutamente...". Se comprenderá que si un Conservador está obligado a procederde esta manera, es p'orque el acto absolutamente nulo no produce efectos jurídicos ab initio.Recordemos que la norma es de 1857 y fue redactada por el mismo Andrés Bello.

LA NUUDAD DE LOS ACfOS ADMINISTRATNOS y LA l'lUUDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CÓDIGO CML...

Como se puede apreciar, no hay incompatibilidad ninguna entre soste­ner que la nulidad opere ipso jure y afirmar que es necesario una sentenciajudicial que la declare o constituya. La declaración de nulidad que hacela sentencia no constituye la nulidad absoluta, simplemente la declara; laexigencia de una resolución del juez viene impuesta por una cuestión deapariencia de regularidad y de certeza jurídica".

Desde otro punto de vista, la consecuencia que tiene celebrar un acto ocontrato nulo, es que confiere al legitimado acción para ejercer la tutela anu­latoria, sea por la VÍajudicial o extrajudicial. Por la VÍa extrajudicial no puedehaber duda, pues, el artículo 1.567 del Código, en su inciso primero, facultaa las partes para "dar por nula" una obligación. Es el denominado mutuodisenso. Es obvio que si las partes pueden dar por nula una obligación, enel sentido de dejarla sin efecto77, que no adolece de ningún vicio, con mayorrazón estarán autorizadas para transigir sobre lanulidad de un acto o contratoque efectivamente adolece de una causal de nulidad, absoluta o relativa".

Pero si la contraparte estima que el acto es válido y su contraparte seniega a pagar, una de los dos deberán tomar la iniciativa, sea demandandoel cumplimiento (la que sostiene la validez de la obligación) o pidiendola nulidad (la que afirma que el acto es nulo). El juez resolverá.

Como se ve, la presencia del juez puede ser necesaria, pero no indispen­sable. Bien pueden las partes resolver el problema de una manera extraju­dicial.

4.3.1.2. La tutela restitutoria

Las cuestiones de nulidad no suelen plantearse en términos tan abstractos:si se debe o no. Muchas veces, como efecto y consecuencia del acto nulo,las partes han cumplido la obligación y, es más, los terceros habrán actuado

76 ZANNONI (n. 51), p: 8, "[e]l problema de la nulidad se presenta ante el conflicto entrequien pretende prevalecerse de la eficacia de 1Ul acto originalmente viciado y quien, alcontrario, pretende. que es ineficaz; más allá todavía, puede haber terceros a quienes lanulidad afectaría pues, porque en hipótesis han adquirido derechos quien obtuvo algúnbeneficio del acto viciado que más tarde se pretende anular".

77 Sobre el punto vid. MaríaJosé NAUDÓN DELL'ORO, "La resiliación en los contratoscumplidos", en Revista Chilena de Derecho, vol. 25, N° 4, Santiago, ¡998, pp. 897-913.

78 En el sistema europeo de los contratos se admite la nulidad de formulacióneXb:ajudicial, pero como presupuesto de operación. Si se advierte el fondo del problema,lo que ocurre es que no se quiere aceptar un hecho que me parece obvio, que si tienederecho a denunciar el contrato como nulo, incluso por la vía extrajudicial, es porque elvicio es intrínseco al acto. Ha operado por el sólo hecho de que exista. Vui. artículo 4.112de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, comentados por Luis DiEz-PICAZO,Encama ROCA TRíAs y Antonio-Manuel MORALES MORENO, Losprincipios del derecho europeode los contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 238-239.

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confiando en la validez del mismo. Parella, puede ser razonable admitirque los actos nulos producen efectos, aunque sean de hecho.

De aquí es que el artículo 1.687 del CC, una vez que se ha decretadojudicialmente la nulidad, confiera un derecho restitutorio a la parte opartes que han pagado, para quedar en el mismo estado como si el actoanulado nunca hubiera existido.

Este derecho a ser restituído exige amparo judicial y es uno de losprincipales argumentos que se han dado para afirmar que entre nosotrosla nulidad opera previa sentencia judicial. Pero la norma no dice eso,simplemente dispone que no se puede pedir la restitución sin sentenciaprevia que declare la nulidad, que es algo distinto. Yo la interpreto en elsentido de que la exigibilidad del derecho a la restitución queda reteniday ella sólo se produce con la sentencia judicial que se pronuncia acercade la nulidad del acto o contrato.

El Derecho Restitutorio tiene carácter personal y su contenido sus­tancial está dado por un sentido funcional-descriptivo que aparece en elartículo 1.687 del Código Civi~ cuando señala que las partes tienen derechopara ser restituidas: "al mismo estado en que se hallarían si no hubieseexistido el acto o contrato nulo". La ley busca un "barrido" del acto, unaeliminación de todas sus consecuencias. Sólo excepcionalmente el Códigorestringe este derecho, como el caso de que celebró el acto o contrato asabiendas de que al acto le afectaba un vicio de objeto o causa ilícita (cfr.artículo 1.687 en relación con el artículo 1.468 del Código Civin.

Es obvio que el Derecho Restitutorio exige necesariamente de la decla­ración de nulidad, pero no basta con ello. En este caso se requiere, además,que se hayan producido desplazamientos patrimoniales. El fundamentofinal está en el hecho de haberse producido un pago de lo no debido.

Respecto de terceros, el artículo 1.689 confiere acción reinvindicatoria.,también sujeta a una sentenciajudicial. Una vez más, debo precisar que lapropiedad no se readquiere con la sentencia., ella nunca se ha perdido; loque ocurre es que el deber de restituir que el tercero tenía., por no haberadquirido legítimamente el dominio, se actualiza con la.sentencia.

4.3.1.3. La tutela indemnizatoria"

No contiene el Código una regulación clara del derecho a cobrar daños yperjuicios derivados de un acto o contrato nulo, sin embargo, de algunasde sus disposiciones se deduce que es posible acumular a la acción denulidad una acción indemnizatoria. Es más, la tutela resarcitoria podría

79 Sobre este temaJorge BARAONA GONZÁLEZ, "Nulidad e indemnización de daños yperjuicios", inédito.

LA NUUDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUliDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CÓDiGO CIV1L ..

pedirla, incluso, la persona que debe sufrir la nulidad del acto o contrato,es decir, quien es demandado de nulidad".

La tutela indemnizatoria en materia de nulidad busca dejar indemneal interesado respecto de los daños y perjuicios que se le causaron, seacon ocasión del contrato cuya nulidad se pide o, bien, que se derivan dela declaración de nulidad de un contrato. Estos daños se explican porla ruptura de un expectativa cierta de celebrar un contrato válido quetenia el contratante contra quien se pide la nulidad y que ha de estar debuena fe.

Me parece que debe distinguirse esta acción de la denominada tutelameramente restitutoria, por cuanto en este caso el fundamento está enel daño causado, en cambio, en la restitución el punto de apoyo de lademanda lo da un pago injustificado.

4.3.2. Los efectos de la nulidad de los actos administrativos

4.3.2.1. La acción anulatoria

La parquedad de las normas constitucionales sobre esta materia es os­tensible y me parece que el esfuerzo que algunos autores del DerechoAdministrativo hacen por darle autonomía normativa no se justifica, desdeel momento que el Código Civil contiene un régimen bastante depuradode las consecuencias o efectos que se derivan de un acto o contrato quese ha declarado judicialmente nulo. Lo anterior, sin considerar que existeuna fuerte disputa dogmática respecto de las características (régimen) dela nulidad de los actos administrativos.

De hecho, en la legislación inferior que se ha dictado no se regula laacción de nulidad de los actos administrativos de una manera general, loque obliga a preguntarse cuál es el régimen a que se sujeta esta acción. Laúnica norma que puede leerse es la que reconoce la invalidación adminis­trativa (cfr. artículos 53 a 59). No dudo que por disposición constitucionalestá prevista la sanción de nulidad, pero el inciso 3° del artículo 7° noagota su regulación. ¿Por qué no recurrir al Código Civi~ si éste contieneun título especial dedicado a la nulidad?

En cuanto a la legitimación de la acción de nulidad, la postura másabierta sobre este tema la plantea el profesor Gustavo Fiamma Olivares",quien funda el derecho a demandar la nulidad de derecho público en elderecho subjetivo a la legalidad, que reconocería nuestra Constitución.Bajo una doctrina más estricta, puede pensarse que la legitimación paraplantear una acción de nulidad de un acto administrativo debe apoyarse en

80 Véase, por ejemplo, los artículos 1.353, 1.455 o 1.814.91 FlAMMA OLIVARES, "Acción Constitucional de nulidad..." (n. ll), pp. 7-12.

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un interés que ha de invocarse y ser acreditado. La cuestión a determinares la naturaleza de ese interés: si puramente patrimonial o no. Personal­mente pienso que nada impide admitir una legitimación que se apoye enun interés que no sea de naturaleza patrimonial, pues la norma del artículo7° no lo exige y hay un deber de respetar el principio de legalidad, queforma parte, incluso, del principio de probidad.

La última sentencia del conocido caso de la denominada "píldora deldía después", es interesante, en cuanto consagra una amplia legitimaciónactiva para la acción de nulidad de derecho público, en razón del objetomismo de la acción y del interés tutelado.

"Undécimo: Que, antes de entrar a analizar el problema de fondo,resulta indispensable pronunciarse sobre la falta de legitimidad ac­tiva alegada por la demandada; fundada en que la demandante esuna organización municipal, y que en consecuencia carece de losrequisitos de comparecencia, por lo que de acuerdo a la ley 19.418,el actor debe circunscribir su acción sólo a la comuna en la cualregistró su personalidad juridica; no pudiendo pretender represen­tar a 'toda mujer', como tampoco a la 'criatura que está por nacer'.En este sentido el artículo 2° de la ley en comento establece que laorganización comunitaria funcional, es aquélla con personajuridicasin fines de lucro, que tiene por objeto promover valores e interesesespecíficos de la comunidad dentro del territorio de la comuna oagrupación de comunas.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, resulta indis­pensable destacar el objeto de la acción impetrada en autos; cuales sino solicitar la declaración de una nulidad de Derecho Público,atendida la infracción de ley en que habría incurrido un órganodel Estado, atentando contra la vida del que está por nacer; porlo que esta acción pretende el restablecimiento del derecho y enespecial las normas de carácter constitucional que se encontraríaninfringidas, no pudiendo desde esta perspectiva privarle de estederecho de accionar. A mayor abundamiento, el derecho para pro­teger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapade desarrollo o de gestación hasta su nacimiento, que propendela organización que ha impetrado esta acción, obliga al juez, deacuerdo al artículo 75 del Código Civil, a tomar todas las provi­dencias que parezcan convenientes para proteger la existencia delno nacido; situación que sólo podrá ser resuelta una vez conocidoel asunto sometido a su resolución.

Atendido lo expuesto y en especial la circunstancia de que elsujeto pasivo eventualmente perturbado es la vida del nasciturus

LA NUllDAD DE WS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUllDAD DE WS ACTOS y CONTMTOS DEL CÓDIGO ClVIL...

o concebido y no nacido; así como la salud física y síquica dela mujer, pues podría provocarle un aborto,. fue resuelto en estasede jurisdiccional, atendido a que se opuso la correspondienteexcepción dilatoria y ésta fue rechazada y por último, estimandoeste sentenciador que los bienes jurídicos involucrados, según lodispuesto en el artículo 75 del Código Civil, artículo 19 N° 1 dela Constitución Política y no resultando prohibitiva la norma ci­tada de la ley 19.418; se rechaza esta alegación, estimándose quela demandante goza de la legitimidad para ejercer su derecho deacción, por las razones ya descritas"82.

Me parece que la norma de legitimación para nulidades fundadas enel artículo 7° debe encontrar su base en la misma Constitución y no enel Código Civi~ pues allí está la causa de la nulidad. Lo que no me parececorrecto, es que esta norma sea omnicomprensiva a todos los actos ad­ministrativos, aunque admito que es de amplio ámbito.

Hay una sentencia que transcribo que me parece interesante.

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"DECIMO CUARTO: Que en esta constatación, cabe concluir que sóloes base de la presente nulidad de derecho público, la violación de laley, lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto, 85es decir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurídico quedescarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y formay, por esta sola circunstancia, aparte que tal infracción en sentidoestricto no es sancionable con la nulidad de derecho público, nitampoco se halla contenida en el artículo 7° de la Constitución, queestablece perentoriamente lanulidad en los supuestos primeramenteanotados y que especifica esta última norma, cuestión que a lo máspodrá quedar comprendida dentro de las ilegalidades que señalael artículo 6 de ·la Carta Fundamental, norma que sólo entrega allegislador establecer las sanciones y responsabilidades que generela infracción de este último precepto. Por consecuencia, si la basede la demanda es la acción de nulidad de derecho público, deberáestarse al quebrantamiento de los componentes de jurídicidad a quese refiere el artículo 7° del Estatuto Constitucional, por lo que poresta sola circunstancia no ha sido posible acoger la demanda y, enconsecuencia, la sentencia que así lo ha decidido no ha quebrantadolos preceptos que se expresan como infringidos en el recurso, puestoque aun cuando pudiera estimarse que sea dudosa la interpretación

82 es, 28 de noviembre de 2005, rol 1039-2005, Jurisprudencia on Une, LexisNexisW 33.177.

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hecha por la Subsecretaria de Pesca de los vocablos 'refonnular'y 'solicitudes pendientes' que habrían dado margen para varíarequivocadamente una nómina de preferencias que se indican en elartículo 50 transitorio y en la Ley N° 19.397, dicho dudoso equívoco,que no fue observado incluso por un dictamen de la ContraloríaGeneral de la República, no importa incurrir en el abuso o el excesoen el ejercicio de potestades, que reprime el artículo 20 de la Ley N°18.575. Lo contrarío sería afectar injustamente los derechos de untercero que ha obtenído una concesión, antecedida de una solicitudpresentada con muchos años de anterioridad a la del demandanteCamacho, interesado que, a falta de prueba en contrarío, ha deconsiderarse de buena fe"".

Sabemos que las reglas de Derecho Administrativo subordinadas a laConstitución no contienen normas generales que regulen esta materia.Así, el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre BasesGenerales de la Administración del Estado, dispone que:

"[I]Los órganos de la Administración del Estado someterán suacción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro desu competencia y no tendrán más atribuciones que las que expre­s.amente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abusoo exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las accionesy recursos correspondientes".

Esta otra sentencia reflexiona de la misma manera:

"220) Que, por lo tanto, para que dicha forma de sanción pueda

imponerse, esto es, que se prive de efectos jurídicos a un acto dealgún órgano delEstado, sería menester que éste hubiera actuadosin la previa investidura regular de su o sus integrantes, fuera de laórbita de su competencia, o que no se haya respetado la ley en lotocante a las formas por ella determinada, o sin tener la autoridadconferida por ley. En fin, debe haberse producido algún vicio queproduzca la referida sanción.

En la especie, sin embargo, nada de ello se ha invocado, yaque la nulidad de Derecho Público se solicitó bajo el pretexto deque no se pagó Últegramente la indemnización correspondienteal procedimiento expropiatorio, cuestión que ciertamente, de ser

83 es, 28 de junio de 2006, rol 3132-2005, JurIsprudencia on line, LexisNexis N'34.985.

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y IA NULIDAD DE LOS AcrOS y CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL...

efectiva, no podría acarrear la mentada sanción, porque no cons­tituye un vicio, pudiendo eventualmente generar otras acciones oderechos, pero no la intentada"",

4.3.2.2. La tutela restitutoria

Junto a la acción de nulidad, debemos reconocer el derecho de restituciónque nacerá a favor de quien han generado desplazamientos patrimonialescomo consecuencia de la emisión del acto y que resultan injustificados.Aunque en el artículo 70 de la Constitución no se regula claramente estasituación, sí hay una referencia genérica en la norma a las otras consecuen­cias que deberá establecer la ley, que naturalmente puede estar vinculadaa las cuestiones patrimoniales, concretamente de tipo restitutorio.

Sin embargo, el inciso 10 del artículo 38 de la misma Cartapermite fundardirectamente una acción de responsabilidad civil. Pero me parece que no haynecesidad de ello, si tenemos los artículos 1.687 Y1.689 del Código Civil

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad respecto de terce­ros, el desarrollo jurisprudencial, también de la doctrina de la ContraloríaGeneral", ha sido muy interesante, porque se advierte un importantegrado de protección frente a ellos, en la medida que esos terceros estén debuena fe". Es decir, que no sean beneficiarios directos de la actuación" yque no estuvieren en conocimiento de la causal de nulidad que afectabaal acto. Este criterio no está presente en el artículo 1.689 del Código Civil,que confiere acción reivindicatoria respecto de terceros sin limitaciónaparente, contra lo que es la regla contenida en los artículos 1.490 y1.491 del mismo Código, que regulan los efectos respecto de terceros dela condición resolutoria.

La buena fe emerge así como una potente institución creadora dederecho, basada precisamente en la apariencia de regularidad que unadeterminada situación ha creado y que está sostenida en la buena fe del ter­cero, es decir, de un justo error de apreciación del que se asila en ella.

4.3.2.3. La tutela indemnizatoria

Al abordar la cuestión indemnizatoria como complementaria de la acciónde nulidad de derecho público, surge inmediatamente el problema de su

B4 es, 29 de septiembre de 2004, ro13S9S-2003,]urisprudencia on Zine, LexisNexisW 30.949,

85 Cfr. Osvaldo VARGAS ZINCKE, "Algunos aspectos sobre la invalidación en la juris­prudencia de la Contraloría General de la República", en Gacetafurídica, N° 175, Santiago,1995, p. 35 Yss, .

" Cfr. REyES RIvERaS (n. 16), pp. 180-186.87 es, sentencia de 20 de octubre de 1999, rol 3.459, hace esta distinción.

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justificación. Para los administrativistas más celosos de la autonomía delDerecho Administrativo, el fundamento es puramente constitucional, apartir de los que dispone el artículo 7° de la Carta en relación con su artí­culo 38. De ambas normas podría extraerse suficiente material normativopara sostener que quien es arrastrado por un órgano del Estado a celebrarun acto administrativo nulo, podría ejercer, junto con la nulidad del acto,una acción de responsabilidad en contra del órgano emisor. Con todo,sabemos que entre los administrativistas no existe, ni de lejos, consensorespecto de los presupuestos en que descansa esta acción, particular­mente respecto del factor de imputación de daños que sirve de base a lapretensión y de la prescriptibilidad de la acción misma. Las oscilacionesdoctrinales, incluso jurisprudenciales, delatan la necesidad de ofrecermayor claridad en un área de mucha presencia judicial.

En mi criterio, tanto la regulación constitucional como las normaspropias del Derecho Administrativo son excesivamente parcas.

Me parece que la precariedad normativa de la Constitución es unantecedente fuerte para buscar un complemento normativo al régimende la nulidad de los actos administrativos que pienso puede encontrase enel mismo Código Civi~ más aún si ambas instituciones tienen fundamentoy funciones similares.

5. HACIA UN RÉGIMEN UNIFICADO

5.7. La nulidad absoluta como modelo

Ya he demostrado que no hay un régimen preciso para la nulidad de losactos administrativos, que sí lo tiene la nulidad de 108 actos y contratosdel Código CiviL Sin embargo, también he demostrado que la unidad quese predica de la nulidad no sólo alcanza al fundamento sino, también, asus funciones". Veamos si se pueden unificar ambos regúllenes y hastaqué punto".

as En contra l\1ARTÍNEZ EsTAY (n. 5), para quien la nulidad proclamada en la Constitucióntiene que ver con la limitación del poder y, por lo tanto, opera básicamente en el ámbitode la relación con la autoridad constitucionalmente reconocida. La nulidad de derechoprivado está asociada a la actuación propia de los particulares.

89 ALESSANDRI BESA (n. 3), p. 68, afirma que si bien: "el concepto de nulidad es uno solo,igual para todos los casos en que tiene lugar, las reglas legales que larigen difieren como hemosvisto, según se trate de actos de Derecho Público, o de Derecho Privado, para los primeros,debe estarse a la ley particular que rige para cada caso, y en el segundo, rige plenamenteel Código CIvil"; para el Derecho españoL PASQUAU LIANa (n. 47), p. 222 "[s]i se salva elconcepto lUlitario de nulidad, es preciso entonces desplazar hacia objetivos, es decir, hacía el

L\ NUUDAD DE lDS AcrOS ADMINISTRATNOS y LA NUliDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CODlGO CiVIL. ..

La definición que el artículo 1.682 del Código Civil ofrece para lanulidad absoluta, como aquel acto celebrado con "omisión de algúnrequisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertosactos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos...", es ampliay comprensiva, por lo que creo permite adscribir en ella a la nulidad queadolecen los actos administrativos. En efecto, se trata de actos jurídicos,en el sentido más propio del término, por cuaoto, según el artículo 3° della ley N° 19.880 son: "decisiones formales que emiten los órgaoos de laAdministración del Estado en las cuales se contienen declaraciones devoluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública". Tenemos,así, declaraciones de voluntad con consecuencias jurídicas, que se causaoprecisamente en razón de la intención con que se ha manifestado esa vo­luntad y en virtud de la potestad con que se ha actuado. Me parece quela definición permite recoger con precisión y de una maoera suficientelo que significa un acto administrativo nulo, si se tiene presente que seríaaquél que se emite con la omisión de algún requisito o formalidad que laley ha prescrito para el valor del acto en razón de su naturaleza o especie.Es decir, que los vicios vienen dados por la omisión de aspectos formaleso de fondo del acto mismo, ambos impuestos por la ley.

La definición de acto administrativo del citado artículo 3° tiene unadimensión formal y otra sustaocial, con lo cual ambos aspectos quedaobien recogidos en el artículo 1.682 del Código Civi4 para actos que adolecende nulidad absoluta. Incluso más, el artículo 53 de la ley N° 19.880 parecedar una definición insuficiente de acto administrativo, cuaodo faculta a laautoridad administrativa para "invalidar los actos contrarios a derecho".La referencia me parece gruesa, pues no da cuenta con precisión del con­tenido de esa contravención jurídica, como sí lo hace al artículo 1.682, alseñalar que se trata de "la omisión de requisitos (de fondo) o formalidades(de forma) que la ley impone para el valor (validez) del mismo acto".

5.2. Operación ipso jure

Comprendo que para quienes postulao una nulidad administrativa decorte radical, emparentada con la inexistencia jurídica, el primer tropiezoconceptual para asimilarla a la nulidad del Código Civiles la operación ipsojure que para ella se predica, en oposición a la nulidad previa sentencia

régimenjuridico, todas las diversificaciones derivadas del tipo de irregularidad, de lafinalidadperseguida por la norma que sanciona la nulidad, del carácter manifiesto o no del defecto...un único concepto de nulidad y una amplia gama de posibilidades de diversificación de surégimenjurídico. En la civilistica nacional prevalece la opinión de que la nulidad del CódigoCivil, sólo está referida a los actos y contratos regidos por el derecho privado".

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judicial que exigiría el título XX del libro IV del Código CiviL Sin embargo,como ya he dicho, creo que esta manera de entender la nulidad absolutaes errada, pues, en mi criterio a la sentencia judicial se le asigna un senti­do que no tiene. De ser una exigencia imprescindible para dar seguridadjurídica, se le transforma en un requisito de constitución de derechos.

Si se acepta que el acto nulo tiene esa calidad o defecto ab initio, estoyseguro que removemos un importante obstáculo para el acercamiento dela doctrina más radical en la comprensión de la nulidad del acto admi­nistrativo.

5.3. Causales de nulidad

Se podría pensar que e! Código Civil nada aporta a la nulidad de los actosadministrativos respecto de causales de nulidad, por cuanto el artículo 7°de la CPR sería amplio y omnicomprensivo, pero no lo creo así. Estimoque la causa de nulidad que consagra e! artículo 7° citado, si bien debeser considerada la regla matriz en materia de nulidad de actos regidos pornormas de! Derecho Público, no es la única, pues en ella se establecennulidades que responden fundamentalmente a tres vicios:

a) falta de investidura regular del integrante del órgano;b) desborde de la competencia del órgano;c) omisión de las formas prescritas por la ley.

Éstos, si bien son vicios importantes no son omniabarcantes, porque los dela letra a) y c) tratan de cuestiones más bien específicas. Sólo e! desbordede la competencia es una casual genérica, pero no creo que con suficientepotencialidad como para incluir cualquier vicio de nulidad de derechopúblico. Puede haber cuestiones de legalidad intrínseca que estrictamenteno permitan ser calificadas como falta de competencia y de hecho así loha entendido la jurisprudencia.

"Que en esta constatación, cabe concluir que sólo es base de lapresente nulidad de derecho público, la violación de la ley, loque según la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto, esdecir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurídico quedescarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y formay, por esta sola circunstancia, aparte que tal infracción en sentidoestricto no es sancionable con la nulidad de derecho público, nitampoco se halla contenida en el artículo 7° de la Constitución,que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos prime­ramente anotados y que especifica esta última norma, cuestiónque a lo más podrá quedar comprendida dentro de las ilegalidadesque señala el artículo 6 de la Carta Fundamental, norma que sólo

LA NUUDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUllDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CÓDIGO GIVIL ..

entrega al legislador establecer las sanciones y responsabilidadesque genere la infracción de este último precepto. Por consecuen­cia, si la base de la demanda es la acción de nulidad de derechopúblico, deberá estarse al quebrantamiento de los componentesde juridicidad a que se refiere el artículo 7° del Estatuto Consti­tucional, por lo que por esta sola circunstancia no ha sido posibleacoger la demanda y, en consecuencia, la sentencia que así lo hadecidido no ha quebrantado los preceptos que se expresan comoinfringidos en el recurso, puesto que aún cuando pudiera estimarseque sea dudosa la interpretación hecha por la Subsecretaria dePesca de los vocablos 'reformular' y 'solicitudes pendientes' quehabrían dado margen para variar equivocadamente una nóminade preferencias que se indican en el artículo 5° transitorio y enla Ley N° 19.397, dicho dudoso equívoco, que no fue observadoincluso por un dictamen de la Contraloría General de la Repú­blica, no importa incurrir en el abuso o el exceso en el ejerciciode potestades, que reprime el artículo 2° de la Ley N° 18.575. Locontrario sería afectar injustamente los derechos de un tercero queha obtenido una.concesión, antecedida de una solicitud presentadacon muchos años de anterioridad a la del demandante Camachó,interesado que, a falta de prueba en contrario, ha de considerarsede buena fe"".

Desde el punto de vista del Código Civi~ encontramos algunos viciospropios de la nulidad absoluta, que pueden ser aplicados a actos adminis­trativos como, por ejemplo, la falta de causa o la causa ilícita, la ausenciade objeto o el objeto ilícito, entre los que encontramos la gran causal delartículo 1.462, que dispone que hay objeto ilícito en todo aquello quecontraviene el derecho público chileno'!.

Por ello, estimo' que en materia de nulidad de actos administrativospuede distinguirse tres tipos de vicios:

i) los que se producen por trasgresión directa al artículo 7° de laCPR;

ii) los que se causan por vicios propios de normas de derecho público(administrativo) ;

iii) Ylos que encuentran apoyo directo en el Código Civil.

90 es, 28 de junio de 2006, rol 3132-2005, Jurisprudencia on line, LexisNexis, N°34.985.

91 VéaseJorge BARAONA GONZÁLEZ y Arturo FERMANDOIS V6HRINGER,"Lainexistenciade los hechos que fundamentan W1 acto administrativo, ¿constituye un vicio de nulidad?,en Revista de Derecho Universidad Finis Terrae, vol. VII, N° 7, Santiago, 2003, pp. 79-103.

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5.4. La declaración judicial de la nulidady su legitimación procesal

Respecto de la declaración de nulidad, el artículo 1.683 del Código Civiles sumamente funcional a la nulidad de derecho público, pues permiteel control judicial del principio de juridicidad, sea por la vía judicial (lapuede y debe declarar el juez) o por e! ministerio público, al conferirlefacultad para solicitarla, en el solo ministerio de la ley o de la moral.

En relación con la posibilidad de accionar por parte de particulares, elprincipio del interés invocado está absolutamente recogido en el artículo1.683. Respecto de la nulidad de derecho público, es obvio que el interésque puede invocarse debe ser más amplio y comprensivo que el mero in­terés de tipo patrimonial, como lo ha interpretado nuestra jurisprudenciapara la nulidad estrictamente civil. La norma lo permite. No creo que hayaque restringir la legitimación a la necesidad de invocar un derecho, basta,me parece, que se invoque un "interés", noción más amplia que la de un"derecho"'2, que entiendo como la posición legitima (amparada por la ley)de una persona que se ve amagada con la apariencia de regularidad del actoy que se podria remediar con la declaración de nulidad de! mismo".

Tal vez el punto de mayor interés es la limitación que la norma con­tiene, respecto de la parte que ha celebrado el acto o contrato sabiendoo debiendo saber el vicio que lo invalidaba. No parece razonable haceraplicación de esta norma al órgano del cual emanó el acto nulo, cuandola mala fe o la negligencia sea atribuible al integrante del órgano. Ellosupondría un límite indebido a la tutela anulatoria, pues se culparía alórgano por hechos imputables a personas que han usado el cargo indebi­damente. Pero, sin embargo, esta norma constituye un eficaz límite a lalegitimación de pretensiones anulatorias de particulares que sean partedel acto cuya nulidad se pretende.

5.5. Acerca del carácter insanable del vicio de nulidad

La nulidad absoluta, conforme con el artículo 1.683, puede sanearse pore! transcurso de diez años, lo que no seria dogmáticamente admisible parala acción de nulidad de los actos administrativos.

92 Que parece ser la doctrina que postula Eduardo CORDERO QUEZADA, "La legitimaciónactiva en el proceso contencioso administrativo", enJuan Carlos Ferrada Bórquez (coord.),Lajusticia Administrativ~ Santiago, LexisNexis, 2005, p. 412.

93 Como lo explica con Alejandro ROMERO SEGUEL, Curso de Derecho Procesal Civi4Santiago, EditorialJuñdica de Chile, 2006, tomo 1, pp. 90-91, la propia ley N" 19.880 centrala legitimación en el interés del administrado, a tenor de lo que indica su artículo 21;JARASHNETILER (n. 4), pp. 221-225, apoyado en estas nonnas, amplía la noción de interés, incluso, aintereses colectivos, cuando la nonna contiene Wl grado de generalidad, pero con cautela.

LA NULIDAD DE LOS AcrOS ADMINISTRATNOS y LA NULIDAD DE LOS AcrOS y CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL...

En mi criterio, en materia de acción de nulidad absoluta el saneamientoque plantea la norma es el de tipo patrimonial, para recuperar un bien quese ha pagado como consecuencia de la celebración del acto cuya nulidadse pretende. Transcurridos diez años desde que se hizo el pago, entiendoque el eódigono admite que se pida la nulidad del acto, produciéndose unaconsolidación patrimonial a favor del que recibió ese pago, y que resultatener causa en el acto nulo. Pero distinta es la situación de la excepciónde nulidad, que me parece es a este respecto imprescriptible (caducable),por lo mismo, siempre puede hacerse valer, si la pretensión buscada sóloquiere evitar el pago de una obligación que se estima como inexigible.En el Derecho Comparado, también en el nuestro, existe una tradiciónque postula la imprescriptibilidad de las excepciones", concretamente dela excepción de nulidad absoluta". Últimamente también ha defendidoesta doctrinaJaimeJara Schenettler"6

El problema de la prescripción o caducidad de la acción de nulidadqueda reducido a sus aspectos patrimoniales, que es la tendencia doctrinalque se ha ido consolidando últimamente en nuestra Corte Suprema". Lanulidad no sanea el acto, sino, más bien, las consecuencias patrimonialesque de él se han derivado y más allá de la injustificación de tales pagos".

Esta doctrina que vengo sosteniendo, ya la profesaba Alfredo BarrosErrázuriz a principio del siglo xx, cuando explicaba: .

"[e]n rigor, un acto nulo de nulidad absoluta no adquiere valor conel transcurso del tiempo por largo que sea: quod nullum est, nullolapso temporis convalecere potest.

La prescripción de treinta años que establece nuestro Códigopara la nulidad absoluta no tiende a dar existencia legal a una acto

94 En el Derecho Comparado, la acción de nulidad es generalmente imprescriptible,y así está resuelto expres:1mente en el artículo 1.422 de Codice yen el artículo 169 del NovoCódigo Civilbrasilero, entre otros. Desde el punto de vista dogmático ZANNONI (n. 51), pp.228-229, tiene dicho que: "[s]i la pretensión no ha prescrito resultaría absurdo pretenderque puede haber prescrito en abstracto la defensa basada en la nulidad o anulabilidad delnegocio que funda esa pretensión en tanto se mantiene vida la acción derivada del negociomismo... Rige aquí en principio según el cual las cosas que son temporales para accionar,son perpetuas para excepcionar (quae temporalia ad agendwn, pepetua ad excipiendum)".En el Derecho español en el mismo sentido, PASQUAU LlAl"Io (n. 47), p. 296.

95 Cfr. Luis CüNTRERAS ABURTO, "Algunos aspectos de la prescripción extintiva, enRevista de Derecho yjurisprudencia, Santiago, tomo XLIl, N° 5 Y 6, Santiago, 1945, primeraparte, p. 89.

9G JARA SCHNEITLER (n. 4), pp. 260-265."' Sobre el lema op. cit., pp. 240-260.98 En contra con fuertes argumentos SOTO KLoss, "La nulidad de derecho público en

el Derecho Chileno" (n. 9), passim.

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prohibido por la ley, sino a destruir e! efecto de las acciones quepasados treinta años quisieran intentar contra el que tienen en sufavor una situación de hecho prolongada durante tanto tiempo.Procede así la ley, por consideraciones de interés general"".

En cuanto a la invalidación, es una posibilidad que autoriza la ley N°19.880, por lo que es legalmente admisible, bajo las reglas estatuidas enlos articulas 53 a 58 de la ley citada.

5.6. La acción restitutoria

Respecto de la acción restitutoria, creo que los artículos 1.687 y 1.689 delCódigo Civil son aplicables a la nulidad de los actos administrativos. Asípodemos afirmar que las partes, o el emisor de! acto, una vez declaradala nulidad del mismo, tiene derecho a ser restituido al mismo estado enque se hallarían si "no hubiese existido e! acto o contrato nulo". Se trata,como he dicho, de una acción personal cuyo fundamento está en un pagoindebido.

Con todo, sabemos que el Código Civil ha establecido límites a larestitución entre las· partes. El más importante es el que impide repetirlo que se ha pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (cfr. arts.1.687, inciso 10 y 1.468 del Código Civi~. Esta norma sanciona a aquélque ha ejecutado e! acto a sabiendas de ser nulo. Lo que se pretende esevitar la especulación con el acto nulo, en el sentido de que sabiéndoseo no pudiendo menos que saberse, de que es nulo un acto, se celebra enla esperanza de que no se detectará. La norma cobra sentido cuando esasituación sólo puede atribuirse a una de las partes.

Para e! Derecho Público la sanción me parece importante, pues puedelimitar el Derecho Restitutorio del administrado que aparece de mala fefrente a la administrflción. Respecto del órgano que emite el acto, creo quehay que tener presente la distinción entre el órgano en abstracto y la perso­na que lo integra o representa, a los efectos de su aplicación. De cualquiermanera en los casos que resulta que la administración no tenga derecho aser restituida, será imprescindible la buena fe del administrado.

También es interesante considerar la limitación que contiene el artículo1.688 respecto de los incapaces, en cuanto el Derecho Restitutorio quedareducido a una acción de enriquecimiento injusto en contra del incapaz.Esta regla, por un lado, protege al incapaz, incluso, en los efectos del actonulo y, por otro, sanciona a aquél que ha celebrado el acto con él.

99 BARROS ERRÁZulUz (n. 33), pp. 282-301.

LA NUUDAD DE LOS ACTOS ADMlNISTRATNOS y LA NUUDAD DE LOS AcrOS y CONTRATOS DEL CÓDIGO CML ..

Por último, debemos tener presente que a todos estos efectos, conformelo dispone el articulo 1.687 inciso 2°, se aplican las reglas sobre prestacionesmutuas contenidas en el artículo 904 y siguientes del Código Civi~ dondehay protección a la buena fe y se castiga la mala fe, reglas particularmenteimportantes de aplicar cuando se declara nulo un acto administrativo,especialmente frente a un administrado que debe restituir.

Con respecto de la restitución que puede exigirse de terceros confor­me con el articulo 1.689 del Código Civi~ la regla autoriza el ejercicio dela acción reivindicatoria, una vez que se haya dictado sentencia judicial.Por lo mismo, la nulidad de un acto administrativo puede acarrear con­secuencias, incluso, respecto de terceros de buena fe, al verse expuestosa tener que restituir bienes que habian recibido de las partes.

Esta norma, sin perjuicio de la critica que ha recibido desde el DerechoProcesal100, tampoco parece justa desde un punto de vista dogmático detipo civil, pues el tráfico aparece resentido cuando no se respeta la buenafe de los terceros. Además, no está en sintonía con otras reglas restitutorias,como son los artículos 1.490 y 1.491 Yel artículo 1.267, del Código Civil

5. Z La acaón indemnizatoria

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Por último, la acción de nulidad de derecho público puede ir acompaña- 95da por una acción indemnizatoria, basada en el daño que se ha recibidosea por la ejecución misma del acto, sea por la nulidad del mismo, allesionarse la confianza.

Estoy convencido de que la regulación meramente constitucionales insuficiente a este respecto, creo, asimismo, que podemos aplicar loscriterios que merecen del Código Civil. Debo reconocer que este cuerpolegal no ofrece una regulación precisa sobre la materia y por ello debenintegrarse distintas normas dispersas y unificarse en tomo a la denomi­nada responsabilidad extracontractual. Pero las dificultades con que seencuentra el Derechó Civil para configurar la responsabilidad por dañosy perjuicios derivada de un contrato nulo se hacen menores respectode un acto administrativo, porque aquí no hay forma de reconocer otraresponsabilidad que la constitucional y extracontractual, sea que se ejerzacontra el administrado O contra el órgano administrativo.

En razón de esto, estimo que debe reconocerse el derecho al ejerciciode derecho bajo las reglas generales del artículo 2.314 y siguientes delCódigo Civil Aunque estoy consciente de que entre nosotros existe unadiscusión respecto de la autonomía de la acción resarcitoria para perseguirla responsabilidad del Estado, estimo que desentenderse de todas y cada

'00 ROMERO SEGUEL (n. 93), pp. 113-117.

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Jorge Baraona González

una de las reglas del Código Civil sobre esta materia, no es posible sin darrazones en cada caso. Por lo mismo, postulo una aplicación subsidiariay reflexiva del Código en esta materia.

Esta sentencia no comprendió bien el problema:

"22°) Que en lo que dice relación con la vulneración del artículo 17del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que, al contrariode lo sostenido por la actora, dicha norma fue correctamente apli­cada por los sentenciadores de fondo, puesto que no es procedenteentablar en una misma cuerda y coetáneamente acciones absolu­tamente incompatibles entre sí, tales como la nulidad absoluta porfalta de causa del pago de las cuotas de la patente pesquera, y laacción del pago de lo no debido, conjuntamente con una accióndeclarativa de mera certeza, unidas todas con la nulidad de dere­cho público de cobro de patente, no habiéndose deducido unasen subsidio de otras"¡O¡ .

No me parecen incompatibles las acciones interpuestas, por cuantoes perfectamente coherente pedir la nulidad de unos pagos junto con lapetición de pago de lo no debido, para obtener su restitución, pues lacausa de la restitución es precisamente lo mal pagado y la causa de lo malpagado es la nulidad del cobro.

El daño que se puede cobrar es el que deriva del hecho de haber sidoarrastrada una persona a la celebración del acto administrativo que luegose declara nulo y que naturalmente puede tener como primera víctima ala propia administración102. Es cierto que muchas veces la mera restituciónde lo dado o pagado será suficiente, pero otras veces no. Lo mismo puededecirse de un administrado que sufre un perjuicio causado por la emisióndel acto administrativo que se anula y que supera el mero desplazamientopatrimonial intrinse.co al acto que se declara nulo.

Aparte del daño mismo, habrá que establecer el factor de atribución,que me parece siempre tiene carácter subjetivo cuando se trata de per­seguir la responsabilidad del administrado, es decir, debe acreditarse sudolo o culpa. Respecto del órgano administrativo, la situación es diferente,porque a este respecto existe una pugna doctrinal no resuelta. Cualquierasea la solución, creo que debe establecerse un factor de atribución del

lO! CS, 25 de abril de 2006, rol 5147-2005,]urisprudencia an lin~ Lexis Nexis, W34.198.

102Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, Elprincipio general de buenaft en el derecho administrativo, 3a

ed. ampliada, Madrid, Civllas, 1999, pp. 110-111, explica para el Derecho español, que:"el resarcimiento de los perjuicios constituye otra de las consecuencias que de la infraccióndel principio de la buena fe derivan".

LA NUUDAD DE WS ACTOS ADMlNISfRATIVOS y LA NUUDAD DE WS ACTOS y CONTRATOS DEL CODIGO CIVIL...

daño, sea éste la mera infracción a la legalidad -que en mucho casos meparece suficiente- o la falta de servicio, o la culpa o negligencia del órgano,o derechamente el dolo.

Podria discutirse si la nulidad de un aeta administrativo puede generarun daño dedvado de la declaración de nulidad misma, pero pienso queel principio de la confianza legitimalO3 debe aplicarse también con rigora la administración del Estadol,", por la función que ella tiene en las ex­pectativas del tráfico, que pueden ser dañadas tanto por los particularescomo por los órganos del Estado.

5.8. La prescripción de estas acciones

No dudo de que la responsabilidad patdmonial dedvada de una acciónde nulidad está expuesta a prescdpción, aunque se trate de perseguir laresponsabilidad del Estado. La institución tiene fundamento general y sebasa en la necesidad de ofrecer seguridad juridica en el tráfico. Por esoel articulo 2.497 del Código Civil dispone que las reglas sobre prescrip­ción, adquisitiva o extintiva, se aplican igualmente a favor o en contradel Estado, No veo causa para limitar esta disposición que tiene caráctergeneral105

•

Otra cosa es determinar la operatividad de cada una de las posiblesprescdpciones que ofrece el Código.

10:1 GONzALEZ PEREZ (n. 102), pp. 54-55, para el Derecho español afirma que: "enel ámbito del Derecho administrativo, el principio de buena fe ha permitido· otorgar aladministrado una protección similar a la que ha otorgado fuera de nuestro Ordenamientojurídico el principio de la confianza legífuna. Quizás, después de muchos esfuerzos, puedan,extremando la pulcritud de conceptos, encontrar esferas a las que no llega la proteccióndel principio de la confianza legítima y sí el de buena fe, y esferas a las que no llega laprotección de éste, pero sí el de aquél. Pero sí podrá la jurisprudencia utilizar uno u otropara extender debidamente la protección a la confianza legífuna, de modo que no quedeinmune ningún ámbito de las relaciones".

>04 Sobre el tema de la confianza legítimaJARA SCHNETILER (n. 4), pp. 208-213.105 En contra últimamente con nuevos argumentos, MARTiNEZ EsTAY (n. 5): "por ello

es evidente que en las actuaciones e~tatales la regla general es que éste actúa no como unparticular, sino que como poder, es decir, no como un igual a los particulares, pues, por elcontrario, éstos están en posición de desventaja frente a él. Por eso resulta incomprensibleque el Estado pretenda que se le aplique el estatuto propio de una persona privadaprecisamente en aquellas situaciones en las que mediante manifiestas actuaciones depoder ha vulnerado un derecho fundamental, y por ende ha causado un daño. De ahí quepretender la aplicación de las normas de Derecho Privado para amparar las consecuenciasde la infracción del Derecho Público no sólo es repudiable, sino que además es pretendersacar ventaja de aquéllas a fin de validar los efectos de los atentados en contra de laConstitución por el curso del tiempo. Y parafraseando a la Comisión Chilena de DerechosHumanos, ello es lo mismo que pretender que el Estado de Derecho sea prescriptible".

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A este respecto, ya lo dije, la regla más relevante es la que contieneel artículo 1.683 del Código Civi4 cuando dispone que la nulidad se saneapor un lapso de diez años. Esta norma tiene un carácter claramente patri­monial y lo que pretende es consolidar los desplazamientos que se hayanhecho, transcurridos diez años desde que celebró el acto o contrato quese pretende nulo. Se trata de una regla especial que prima por sobre lasnormas del título LXII del libro IV del Código Civil. Aunque dudo de quese trate de una norma estrictamente de prescripción, sí creo que tieneun carácter netamente patrimonial, es decir, sólo tiene sentido aplicarlacuando lo que se pretende es que se restituyan bienes que se han dado opagado a consecuencia de la celebración del acto o contrato nulo; lo queestá limitando no es la declaración del acto o contrato nulo, sino la acciónpatrimonial de tipo restitutorio o propiamente reivindicatoria con que lasuele acompañar. Ésta fue la razón que esgrimió la Corte Suprema pararechazar el recurso de casación en el fondo que planteó el fisco de Chileen el juicio "Pey Casado, Víctor con Fisco de Chile", y que consolidó elfallo de las instancias a favor del demandante, pese a que aparentementelas acciones estaban prescritaslO6 •

Entre las partes, esta regla absorbe cualquiera otra prescripción demenas tiempo, con 10 cual coincide con la prescripción adquisitiva ex­traordinaria de diez años. No podrían las partes invocarse entre ellas laprescripción extintiva de cinco años respecto de mutuo deber restitutorio,por aplicación del artículo 1.683 del Código Civi4 salvo una vez que sehubiera dictado la sentencia y transcurriera ese plazo.

La primera sentencia de la Corte Suprema que aceptó esta doctrina,es del 7 de noviembre 2000, en "Aedo con Fisco"'07.

"80) Que, por el contrario, las acciones reivindicatoria y de indem­

nización de perjuicios que también se han deducido por la actora,como derivadas de la anterior de nulidad de derecho público, yreferidas en los capítulos de casación primero y último, son deevidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectosmateriales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud

106 es, 14 de noviembre de 2002, en Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo XCIX, N°2, Santiago, abril~junio, 2002, segunda parte, Seco 5°, pp. 113-126. La sentencia dice que elrecurso fundamentó la infracción legal a las reglas de prescripción del título XLII del libro IV

del Código Civi~ en circunstancias que de estar infringidas, ellas serían las reglas del títuloXX del libro IV sobre la nulidad, concretamente el artículo 1.682. La Corte estimó, en estecapítulo, mal formalizado, el recurso de casación. Entiendo la desazón de los abogadosfiscales, porque WlO muchas veces ve cómo, en estos casos, la Corte sencillamente recurrea su facultad de casar de oficio.

107 es, 7 de noviembre de 2000, en GacetaJurídica, W 245, Santiago, 2001, pp. 17-23.

LA NUliDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUUDAD DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL. ..

de la declaración de nulidad que busca. De lo anterior se derivaque su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripciónestablecidos al respecto por el Código Civil. En este sentido cabehacer presente que la propia actora condiciona y ampara estaspretensiones en diversas normas de este cuerpo legal;

9°) Que siendo entonces inconcluso el situar las acciones patri­moniales también deducidas en el ámbito que les es propio, cuales el del derecho privado y común, debe enseguida examinarsesi es efectiva la alegación de la demandada en orden a que ellasse encuentran prescritas, en conformidad con lo que al efectoestablece el Código Civil. Al respecto debe recordarse que susarticulas 2514 y 2515 disponen que las acciones se extinguen porel solo transcurso del tiempo, bastando para ello el lapso de cincoaños para las acciones ordinarias"I08.

Hay otras sentencias en el mismo sentido:

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"11 0) Que se sostiene por parte de la doctrina que, por referirsela nulidad de derecho público a los actos de los órganos públicosque sobrepasan sus potestades legales, contradiciendo el principiode juridicidad básico en un Estado de Derecho, está consagrada 99constitucionalmente y, al ser declarada, debe entenderse que aque-llos actos han sido nulos desde su nacimiento y lo sony serán parasiempre, la acción para requerirla será por eso imprescriptible einextinguible, así hubiera transcurrido, desde que en el hecho losactos se hubieran producido, el tiempo que fuere;

12°) Que puede admitirse que la nulidad de derecho públicoy la acción para que se declare tengan las características y efectosya mencionados; pero no cabe decir lo mismo de las acciones decarácter patrimonial como las que se han ejercido en autos, quesí han de quedar incluidas en la prescripción aplicable a favor yen contra del Estado, no sólo porque así lo dispone -como se re­cordará- directamente la ley, sino porque lo contrario significariaintroducir la incertidumbre sobre el patrimonio y derechos de laspersonas como las que, por ejemplo, habiendo adquirido un biendespués de una larga lista de titulares, que le hubieran precedido enel tiempo por transferencias o transmisiones, quedarán privadas desu dominio por descubrirse que hubo nulidad de derecho público

IOB Hay un fuerte comentario contrario de Eduardo SOTO Kioss, "Comentario asentencia de la Excelentísima Corte Suprema deJusticia que declara prescriptible la acciónde nulidad de derecho público, en La Semanajurídica, N° 7, Santiago, 2001.

100

Jorge Baraona GOTli'.ále;;,

en el primer adquirente, no obstante haber ocurrido todo ello bajoun ordenamiento aparente y presumiblemente legal, y no sólo du­rante veintiún años -cual es el caso- sino por un tiempo sin limite,en una realidad que el derecho no puede menos que reconocer, apesar de la 'nada jurídica' que se atribuye, a nulidad;

]30) Que, efectivamente, es verdad que las personas jurídicasde derecho público, como el Estado-Fisco, por su propia naturale­za, 'se rigen por leyes y reglamentos especiales' y están excluidasdel régimen de derecho común, de acuerdo con e! inciso 2° delartículo 547 de! Código Civil, en el Título xxxv de su Libro 1;pero también es cierto que e! mismo Código, en su artículo 2497,incluido en el Título XLII, hace aplicables 'las reglas relativas a laprescripción (que se contienen en ese título) igualmente a favory en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, delos establecimientos y corporaciones nacionales.. .', empleandosignificativamente los mismos términos del artículo 547 para refe­rirse a las personas jurídicas de derecho público, entre las que semenciona al Estado, e insiste más adelante en disponer, sobre lasacciones que prescriben en corto tiempo, que en 3 años prescriben'las acciones a favor o en contra del Fisco y de las municipalidadesprovenientes de toda clase de impuestos' "109.

Con respecto· de terceros, es claro que éstos tienen el derecho de in­vocar la prescripción adquisitiva conforme con el artículo 1.689, frente ala persona que obtuvo en e! juicio de nulidad.

En cuanto a la acción indemnizatoria, e! plazo de prescripción es decuatro años, contados desde la "perpetración del acto", conforme con e!artículo 2.332 del Código Civi1}lO, si lo que se invoca es la responsabilidadextracontractual de! Código Civil

Si la norma invocada fuera directamente el artículo 38 de la Constitu­ción, que confiere el derecho de reclamo en procura de la reparación delesión de sus derechos causada por la administración del Estado, puedehaber base para aplicar la regla general del artículo 2.515, es decir estimaruna prescripción extintiva de cinco años.

Cuestión distinta es determinar el momento desde el cual se cuenta.La exigibilidad de la obligación, que es el supuesto para que comience acorrer la prescripción extintiva de largo tiempo, es una noción bastante

109 es, 21 de enero de 2004, rol 14980·2003, Jurisprudencia on Zine, LexisNexis N°29.578.

no Es la tesis que sustenta Hernán CORRAL TALCIANI, Lecciones de responsabilidad civilextracontractua~ Santiago, EditorialJurídica de Chile, 2003, p. 307.

LA NUUDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA NUUDAD DE LOS ACTOS Y CONTRAroS DEL CÓDIGO CIV1L ..

abierta que supone la posibilidad real de poder ejercer el derecho, y enel caso de daño por nulidad exige la efectividad del daño, situación quemuchas veces sólo se producirá con la demanda de nulidad e, incluso,con su declaración misma.

La conclusión que se impone es que los administrados deben ser di­ligentes a la hora de reaccionar en protección de sus derechos, lo mismolos órganos estatales.

6. LA CUESTION DE LA INEXISTENCIA

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Dejo para el final el tema de la inexistencia jurídica., dado de que paralos autores más estrictos, la nulidad de derecho público está emparentadacon la inexistencia jurídicalll y su régimen en ningún caso podría ser elde la nulidad del Código CiviL Así lo ha sostenido últimamente con brilloGabriel Bocksangl12•

Hay razones de lógica jurídica que llevan a pensar que si el Códigoha establecido determinados presupuestos para que un acto jurídico seaconsiderado como tal y produzca efectos jurídicos, mientras ellas no secumplan, el acto no ha "nacido" a la vida del Derecho, no tiene ni siquieraexistencia. Pablo Rodríguez Grez, fiel a su positivismo analítico, prefierereconocer que se trata de una consecuencia jurídica negativa, al impedirleal acto entrar en la órbita jurídicall3 .

En mi opinión, la inexistencia es una figura que emerge en el sistemacivil de la mano de una mala comprensión de la nulidad, por influenciabásicamente francesa., pero que no tiene sentido entenderla como unafigura con excesiva sustancia dogmática, porque la verdad es que lo quees nulo es lo que no produce efectos y lo que es nulo absolutamente noes eficaz a ningún respecto, es decir, para ninguna de las partes!l4.

Entiendo la inexistencia como noción sociológicall5, fundada en lamayor o menor aparienCia jurídica del acto que se pretende irregular, de

ni Vid. SOTO KLOSS, Derecho Administrativo... (n. 9), pp. 175-176.J12 Cfr. Gabriel BOCKSANG HOLA, "De la nulidad de derecho público como inexistencia",

en Ius Publicum, W 16, Santiago, 2006, pp. 91-116.n, RODRíGUEZ CREZ (n. 39), pp. 11-103.114 Cfr. BARAONA CONZÁLEZ (n. 69), pp. 61-70.115 PASQUAU LlAÑO (n. 47), pp. 169-172, afirma con claridad que para distinguir entre

inexistencia y nulidad del contrato debe huirse de conceptos lógico-ontológicos y, másbien, adoptar criterios fenomenológicos, y así afirma : [d]esde esta perspectiva, pero sólodesde ésta, sí tiene sentido desindentificar el problema del valer y el problema del existir,y resulta tan fácil como útil, al menos en teoría, distinguir la inexistencia del contrato y la

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Jorge Baraona Gon;:4lez

cara a la mayor o menor necesidad de una intervención judicial para suconstatación. Es obvio que ciertos actos, por carecer de la más mínima yelemental apariencia jurídica, pueda entenderse que no resistan ningúnjuicio y deben considerarse sin más como ineficaces. Aquí me parece quepuede ser útil el concepto de inexistencia.

Si el acto pasa un básico test de formalidad o apariencia jurídica, creoque debemos hablar de acto nulo. Por ello, llamo a superar una nociónque me suena abstracta y esquemática, emparentada innecesariamentecon la Biología, que reconoce como inexistente al acto que no ha "nacido"a la vida del Derecho.

Se comprenderá., entonces, que no comparto el esfuerzo que ha hechoel profesor Gabriel Bocksang por asimilar la nulidad de derecho públicocon la categoría de la inexistencia jurídica, tan mal acogida por una partede la dogmática. Prefiero, también, hablar de una nulidad ipso jure parael Derecho Privado. Admito, con todo, que puede ser más fácil que losius privatistas estén más abiertos a acoger la nulidad de derecho públicocomo inexistencia, que admitir que la nulidad absoluta opera de plenoderecho, como yo lo sostengo. No intuyo la reacción de mis colegas iuspublicistas respecto de la puerta que abro para recoger la nulidad de losactos administrativos en el Código Civil

7. PRINCIPALES CONCLUSIONES

La nulidad de los actos administrativos no tiene un régimen explícito en elámbito del Derecho Administrativo, por lo que parece razonable aplicarlelas reglas del Código Civi~ concretamente las que están contenidas en eltítulo xx del libro IV del Código Civil.

nulidad: el contrato será inexistente cuando ni siquiera presente el múrimo de. aparienciade regularidad, de tal modo que sin necesidad de sentencia judicial que así lo determine,puede ser desconocido o no reconocido en la vida jurídica: en relación a estos supuestos(piénsese en casos evidentes de disenso, de objeto por completo indeterminado, de defectosde fanna ad solemtinatem) no es en rigor precisa ni la acción de nulidad ni la propia noción denulidad; abiertamente puede considerarse que no se da el supuesto de hecho de la normasegún la cual si hay contrato, deben cumplirse las obligaciones que en él se establecen. Enel resto de los casos, es decir, si hay apariencia de contrato regular, hablar de "inexistencia"no es sino el resultado de una crítica, deun control de lo que se presenta como tal; será unproblema de valer o no valer como contrato". Esteban !MAz, Revistafurídica Argentina LaLey, Buenos Aires, 1989, p. 893 Y ss, confinna este criterio" ...de ambas especies de actosirregulares, coma son los actos nulos y anulables, cabe todavía distinguir aquellos que sonmeras apariencias. ,Los actos que no reúnen los elementos formales o de hecho que su índoleu objeto imponen deben concebirse como inválidos, por disposición de la ley o del juez,sino como inoperantes según la naturaleza de las cosas. Son los actos inexistentes".

LA NULIDAD DE LOS AcrOS ADMINISTRATIVOS y LA NULIDAD DE LOS AcrOS y CONTRATOS DEL CÓD1GO ClVIL...

Las reglas específicas que mejor se adaptao son las de la nulidad abso­luta, pues, de acuerdo con la noción que de ella se infiere del Código Civil,son suficientemente comprensivas corno para abarcar, incluso, la nulidadde los actos administrativos.

Con todo, debe reconocerse que la legitimación activa de la nulidad dederecho público tiene una cierta autonornia para los actos que encuentraosu causa de nulidad directamente en el articulo 7° de la Constitución. Elresto de los casos se rigen por el Código CiviL

El saoeamiento de la nulidad absoluta a los diez años, tiene una connota­ción pecuniaria y supone que se hayao producido desplazamientos pahirno­niales. La excepción de nulidad debe entenderse corno imprescriptible.

La inexistencia, corno categoríajurídica, no parece necesaria para resol­ver los problemas que plaotea la nulidad de los actos administrativos.

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