MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR

AÑO 2006

VOTO Nº 072-06

Comisión Nacional del Consumidor, a las diecisiete horas cuarenta minutos del treinta de enero del dos mil seis. Procedimiento ordinario administrativo seguido en virtud de denuncia interpuesta por Isidro Francisco Garro Ramírez, portador de la cédula de identidad número uno-mil doscientos veinticinco- doscientos ochenta y cuatro contra Comercializadora Mambi S.A., cédula jurídica número tres-ciento uno-doscientos noventa y un mil seiscientos cincuenta y dos-dieciocho; Embotelladora Centroamericana S.A., cédula jurídica número y Productora La Florida S.A., por la supuesta infracción al artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 del 20 de diciembre de 1994.

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COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR VOTO Nº 072-06

Comisión Nacional del Consumidor, a las diecisiete horas cuarenta minutos del treinta de enero del dos mil seis. Procedimiento ordinario administrativo seguido en virtud de denuncia interpuesta por Isidro Francisco Garro Ramírez, portador de la cédula de identidad número uno-mil doscientos veinticinco- doscientos ochenta y cuatro contra Comercializadora Mambi S.A., cédula jurídica número tres-ciento uno-doscientos noventa y un mil seiscientos cincuenta y dos-dieciocho; Embotelladora Centroamericana S.A., cédula jurídica número y Productora La Florida S.A., por la supuesta infracción al artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 del 20 de diciembre de 1994.

RESULTANDO PRIMERO: El diecisiete de diciembre del dos mil tres, Isidro Francisco Garro Ramírez, interpuso denuncia en esta sede contra Comercializadora Mambi S.A., aduciendo que el 16 de diciembre de ese año adquirió ese establecimiento comercial un refresco Evervess 500 ml, una Pepsi ½ litro desechable, una Pepsi Twist ½ litro desechable, una lata de cerveza Bavaria Gold 350 ml y una lata de cerveza Bavaria Ligth 350 ml y al llegar a la casa de un amigo se percataron de que todos estaban vencidos. Solicita que se le sancione con la multa establecida en la Ley número 7472. Como prueba de su dicho aporta fotocopia confrontada con su original de tiquete de caja emitido por esa empresa el 16 de diciembre del 2003. ( Ver folio 1). SEGUNDO: Que por resolución de las catorce horas quince minutos del veinte de enero del dos mil cuatro el órgano director de procedimiento previno a la Unidad de Políticas y Apoyo al Consumidor (UPAC) una verificación en el establecimiento denunciado, con el fin de establecer si existían productos vencidos a disposición del consumidor. ( Ver folios 5 y del 9 al 12) TERCERO: Que por resolución de las trece horas cuarenta minutos del veintitrés de marzo del dos mil cuatro, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones de los artículos 34 y 35 de la Ley número 7472, el cual fue revocado en cuanto a la fecha y hora señaladas para la celebración de la comparecencia oral y privada por resolución de las nueve horas con cinco minutos del dieciséis de abril del dos mil cuatro ( Ver folios 31 a 35 y 44 a 46). CUARTO: Que la comparecencia oral y privada, se realizó a las ocho horas con quince minutos del treinta y uno de mayo del dos mil cuatro, sin la asistencia de Productora La Florida S.A. a pesar de haber sido debidamente notificada, según consta a folios 38 y 48 de los autos. ( Ver folios 59 a 77) QUINTO: Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución.

CONSIDERANDO PRIMERO: HECHOS PROBADOS: Como tales y de importancia para la resolución de este asunto en tal carácter se tienen: 1) Que el 16 de diciembre del 2003, se adquirió en Comercializadora Mambi S.A. un

refresco Evervess 500 ml, una Pepsi ½ litro desechable, una Pepsi Twist ½ litro desechable, una lata de cerveza Bavaria Gold 350 ml y una lata de cerveza Bavaria Ligth 350 ml; por los que se canceló mil cuatrocientos treinta y cinco colones (⊄ 1.435,00). ( Ver folio 3)

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2) Que según la fecha de vencimiento indicada en el etiquetado de los productos aportados como muestra, éstas son en todos los casos anteriores a la fecha de compra. ( Ver muestras aportadas)

3) Que de conformidad con la información que consta en el envase de los productos Evervess, y Pespi en sus dos presentaciones su productor es Embotelladora Centroamericana S.A. . (Ver muestra).

4) Que de conformidad con la información que consta en el envase de las cervezas Bavaria, en sus dos presentaciones su productor es Productora La Florida S.A.. (Ver muestra).

5) Que al 23 de enero del 2004, no había en el establecimiento denunciado productos vencidos. ( Ver folios 9 al 12)

SEGUNDO.- Hechos no probados.- Como tales, y de importancia en la resolución de este asunto se tiene que:

• Que los productos objeto de esta denuncia no hayan sido adquiridos por el consumidor en Comercializadora Mambi S.A. posteriormente a su fecha de vencimiento.

TERCERO: SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: En el caso en estudio, los hechos denunciados se enmarcan dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la competencia y Defensa Efectiva del Consumidor -Ley no. 7472-, concretamente en el supuesto incumplimiento por parte de la accionada del artículo 34 inciso m), que impone al comerciante el deber de cumplir con las normas de calidad y las reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio. Asimismo en casos como el presente se debe tomar en cuenta lo dispuesto por el ordinal 32 que estatuye como un derecho fundamental e irrenunciable del consumidor, la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente, con el deber del Estado de velar porque los bienes y servicios que se vendan y se presten al consumidor en el mercado, cumplan con las normas de salud, seguridad, medio ambiente y los estándares de calidad requeridos (ver artículo 33 inciso a) LPCDEC). En este caso concreto por el tipo de productos a que se refiere la denuncia se debe considerar específicamente dos normas técnicas de acatamiento obligatorio: para el caso de las cervezas, el Decreto N° 20973-MEIC-S, Norma para el etiquetado de bebidas alcohólicas; y para los refrescos gaseosos, el Decreto N° 26012-MEIC, Norma Oficial RTCR 100:1997 Etiquetado de los alimentos preenvasados. La primera establece en su apartado 4.7, Marcado de la fecha e instrucciones para la conservación, el deber de indicar la fecha de duración mínima del producto y la forma en que debe indicarse. Por su parte, la norma que se refiere a los alimentos preenvasados, en su punto 4, dentro de los aspectos obligatorios incluye también, la fecha de duración mínima. Esta fecha de duración mínima es entendida como la fecha en que, bajo determinadas condiciones de almacenamiento, expira el período durante el cual el producto es totalmente comercializable y mantiene cuantas cualidades específicas se le atribuyen tácita o explícitamente. CUARTO.- Antes de entrar al fondo del asunto es dable recordar que en casos como el presente, en que la comparecencia se verifica con la ausencia injustificada de alguna de las partes a pesar de haber sido ésta debidamente notificada, como es el caso de Productora La Florida S.A.; el artículo 315 de la Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente que: “ 1.- La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte”, toda vez que, bajo la aplicación armónica del Principio de Verdad Real tutelado por los artículos 214, 221 y 297 de la Ley General de la Administración Pública y el Principio de Inocencia consagrado en el ordinal 37 de la Constitución Política, lo que al tenor de la citada disposición se impone

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es la valoración de los elementos de juicio existentes bajo las reglas de la sana crítica racional.(Art. 298 L.G.A.P.). QUINTO.- En el presente procedimiento después del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana crítica, se ha tenido por probado que el 16 de diciembre del 2003, se adquirió en Comercializadora Mambi S.A. un refresco Evervess 500 ml, una Pepsi ½ litro desechable, una Pepsi Twist ½ litro desechable, una lata de cerveza Bavaria Gold 350 ml y una lata de cerveza Bavaria Ligth 350 ml; por los que se canceló mil cuatrocientos treinta y cinco colones (⊄ 1.435,00), lo cual se desprende del tiquete de caja emitido por este establecimiento y que es visible a folio 3 del expediente. Asimismo, se tiene que según la fecha de vencimiento indicada en el etiquetado de los productos ya referidos, que fueron todos aportados al procedimiento como muestra, éstas son en todos los casos anteriores a la fecha de compra. Así, en cada producto se informa lo siguiente: 1) Evervess 500 ml: 23 de octubre del 2003; 2) Pepsi ½ litro desechable: 23 de octubre del 2003; 3) Pepsi Twist ½ litro desechable: 28 de octubre del 2003; 4) Cerveza Bavaria Gold 350 ml: 30 de abril del 2003; 5) cerveza Bavaria Ligth 350 ml: 30 de setiembre del 2003. Con respecto a los fabricantes de cada uno de estos productos de conformidad con la información que consta en los envases Evervess, y Pespi en sus dos presentaciones, el Embotelladora Centroamericana S.A. y en el caso de las cervezas, en sus dos presentaciones es Productora La Florida S.A., lo cual se puede constatar en el etiquetado de las muestras aportadas por el consumidor. SEXTO.- Antes de proseguir es necesario resaltar que el órgano director del procedimiento, por auto de las catorce horas quince minutos del veinte de enero del dos mil cuatro previno a la Unidad de Políticas y Apoyo al Consumidor una verificación en el establecimiento denunciado, con el fin de establecer si existían productos vencidos. Como resultado, la unidad referida cumplió lo ordenado el 23 de enero del 2004; y según el acta levantada, después de realizar una inspección visual de los productos denunciados, no había productos vencidos. SETIMO- Respecto a los hechos que se imputan a las empresas denunciadas, Embotelladora Centroamericana S.A. basó su defensa en la verificación realizada por la UPAC, en la que se determinó que no se encontraron en el momento de la visita productos vencidos; en que la zona en que se ubica el establecimiento donde fueron adquiridos los productos, La Carpio, donde la rotación de su producto es muy alta: se visita mínimo una vez a la semana-, y en el hecho de que sus vendedores revisan y retiran cualquier producto vencido. Asimismo resalta el hecho de que el tiquete de compra únicamente establece el producto y no la fecha de vencimiento, lo cual genera duda. Con respecto a la rotación del producto y del manejo de éste por los empleados se aportó el testimonio del señor Luis Gerardo Vega Zeledón, Gerente de Producción de la empresa quien reiteró que el gran área metropolitana es de gran rotación y que sus vendedores y asistentes están entrenados para retirar de los establecimientos el producto que esté pronto a vencerse; sin embargo, no se aportó elemento de prueba alguno concretamente sobre el manejo dado al producto en Comercializadora Mambi S.A., ni a los productos específicos que son objeto de esta denuncia de forma tal que se hubieren liberado de responsabilidad. OCTAVO.- Por su parte, los representantes de Comercializadora Mambi, S.A. indican que sobre los productos que expende existe un doble control, uno por parte de los proveedores y otro por sus empleados, lo cual minimiza la posibilidad de que exista un producto vencido. Reitera que es imposible que los productos adquiridos hayan estado vencidos, debido a la alta rotación del producto, por su naturaleza y por la zona donde se ubica el negocio; y que en la verificación solicitada por el órgano director no se encontraron productos vencidos. Asimismo hace ver que en ningún momento el consumidor acudió al establecimiento para agotar las vías normales.

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NOVENO.- De conformidad con el ordenamiento jurídico, es derecho fundamental la protección del consumidor contra los riesgos que puedan afectar su salud, seguridad y medio ambiente ( artículo 46 de la Constitución Política, y artículo 32 inciso a), en relación con el numeral 33) inciso a), ambos LPCDEC); así, el consumidor tiene el derecho fundamental e irrenunciable de recibir los bienes consumibles de acuerdo a su verdadera naturaleza; lo cual se traduce en un deber del comerciante de garantizar su inocuidad y apego a estándares de calidad y requerimientos técnicos establecidos por el ordenamiento ( ordinal 34 inciso g), en relación con el numeral 43 LPCDEC, defensa ésta que adquiere una relevancia especial tratándose de casos como el presente, cuyo objeto es un producto cuya naturaleza supone el consumo humano. Como consecuencia de lo expuesto, el comerciante se encuentra compelido a garantizar que este tipo de productos, son inocuos y aptos para el consumo por parte de los consumidores, esto desde su producción hasta su llegada a manos del consumidor final. En este orden de ideas, la obligatoriedad de informar la fecha de vencimiento de los productos es un medio establecido, con el fin de que tanto los consumidores como los comerciantes puedan asegurarse que en un momento determinado, el producto que se comercializa tiene todas las cualidades que se le atribuyen de acuerdo a su naturaleza, y nuevamente, sea apto para su consumo. En este sentido, es deber de todo comerciante verificar que los productos que pone a disposición del consumidor, en primer término, cuenten con esta información y además que en el momento que lo ponen a disposición del consumidor y que lo venden, esta fecha esté vigente. DECIMO.- En el presente caso, las dos empresas que se presentaron a la comparecencia oral y privada se defienden alegando en una forma totalmente general en la alta rotación de los productos denunciados y en los controles que llevan a cabo sus empelados; no obstante, no aportan durante el procedimiento ninguna prueba concreta, respecto a los controles realizados sobre estos productos en el establecimiento comercial denunciado que determine en forma fehaciente que el producto vendido al consumidor no estaba vencido. En cuanto a la verificación realizada por la UPAC, por solicitud expresa del órgano director del procedimiento, ésta lo que prueba es que el 23 de enero del 2004 no había productos vencidos a disposición del público consumidor, pero no desvirtúa el hecho denunciado por el accionante, sucedido en otro momento. Por otra parte, en lo que se refiere a la supuesta duda que surge en virtud de que el tiquete de caja no establece la fecha de vencimiento del producto, partiendo del hecho de que la obligación de cumplir con la normativa referida es del comerciante, es éste quien debe establecer a todo lo largo del desarrollo de su actividad comercial, los mecanismos necesarios para asegurarse que los productos perecederos que pone a disposición del consumidor estén vigentes y de generar los medios para probar el cumplimiento de su deber en un caso como este; sin embargo, en el caso concreto no se aportó prueba alguna que haga a este órgano dudar respecto a la correspondencia entre el tiquete de caja y la muestra aportada; ni de los medios utilizados por la empresa para evitar que situaciones como la presente, sean posibles. ( En el mismo sentido ver voto de esta Comisión números 101-04 y 570-04) UNDECIMO: En cuanto a la responsabilidad, ninguna de las empresas, ni las productoras, ni Comercializadora Mambi S.A. -empresa vendedora-, aportó prueba suficiente que las libere, siendo que al participar en este giro comercial, deben establecer los mecanismos necesarios para poder probar fehacientemente que no tienen responsabilidad en un hecho como el presente, probando por ejemplo mecanismos para poder determinar el momento preciso en que el producto, aún vigente –si fuera el caso- salió de su poder, a quién fue vendido, y cualquier otro dato que verdaderamente demuestre que es ajeno al hecho. Establecido lo anterior, se considera a las tres empresas responsables de la violación al artículo 34 inciso m) de la Ley 7472, y en consecuencia la denuncia interpuesta en su

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contra debe ser declarada con lugar. Así, de conformidad con el artículo 57 inciso b) de la Ley de cita, se le impone a cada una la sanción de pagar una multa a favor del Estado, la cual se gradúa aquí en el monto de DIEZ veces el menor salario mínimo mensual contenido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República al momento en que sucedieron los hechos.

POR TANTO 1) Se declara con lugar la denuncia interpuesta por Isidro Francisco Garro Ramírez contra Embotelladora Centroamericana S.A., Productora La Florida S.A. y Comercializadora Mambi S.A.; en consecuencia se le impone a cada una la sanción de pagar el monto de NOVECIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS COLONES (¢920.500,00); lo anterior deberá hacerse mediante el sistema de entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo, comprobante original, o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa.2) En este acto y con fundamento en el artículo 93 del Reglamento a la LPCDEC así como el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), se efectúa primera intimación a: 2. 1) María De la Caridad Raspall González, cédula de identidad número ocho-cero cincuenta- ochocientos doce y a Lizl de la Esperanza Ponce Raspall, cédula de identidad ocho- cero cincuenta- ochocientos trece, apoderados generalísimos sin límite de suma de Comercializadora Mambi S.A.; 2.2) Ricardo Solera Aguilar, cédula dos. Doscientos ochenta y siete-ciento cuarenta y Mario Pacheco Flores, cédula uno-trescientos ochenta y seis-quinientos noventa y cinco, apoderados generalísimos de Embotelladora Centroamericana S.A.; y 2.3) Rodolfo Jiménez Borbón, cédula uno-doscientos sesenta y tres- ochocientos ochenta y cuatro, y Wilhelm Steinvorth Herrera, cédula uno-cuatrocientos catorce-cuatrocientos veinticuatro; apoderados generalísimos de Productora la Florida S.A.; para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto en la parte dispositiva o POR TANTO. Cumplido lo ordenado, remítase documento que acredite dicho hecho a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en San José - Paseo Colón, del costado noroeste de la Escuela Juan Rafael Mora Porras trescientos cincuenta metros oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en el presente Voto, certifíquese el adeudo y proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión a cumplir con lo establecido en el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. Contra esta resolución puede formularse recurso de reconsideración o reposición, el cual deberá plantearse ante el órgano director dentro de los dos meses siguientes a la fecha de su notificación, para ser conocido y resuelto por la Comisión Nacional del Consumidor. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE N° 0855-03.