Medios Alternativos de Resolución de Conflictos MARC

8/10/2019 Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos MARC

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Medios alternativos de resolucin deconflictos MARC

1. INTRODUCCIN

Cuando nos encontramos frente a un conflicto, debemos decidir cmoresolverlo. Por ejemplo: Juan est muy enojado y se siente que ha sidoengaado. Relata que hace algo ms de un ao, alquil a Pedro una hermosavivienda en Rinconada, barrio residencial de nivel socio econmico alto. Lapropiedad la alquil por US$ 1200 dlares mensuales y una garanta de US$2,400 dlares. Pedro pag puntualmente hasta hace 8 meses; desde entoncesslo ha pagado US$ 500 dlares. Juan ha conversado con Pedro, pero, noobstante las reiteradas promesas que le ha hecho, no cumple con pagar loadeudado. Hace dos meses que incluso Juan no puede conversar con Pedro,quien aparentemente se hace negar y una vez que se encontraron en la callese port en forma muy descomedida.

Juan ha recurrido donde su amigo Ricardo, Abogado de profesin, y le hapedido consejo de cmo puede proceder para lograr el pago de lo que se leadeuda y tambin la devolucin de su propiedad, sin tener que recurrir a unproceso judicial, pues considera que ste es muy lento, costoso y complicado.

Ricardo, despus de analizar su caso le ha sugerido algunas alternativas:

A. Hacer un ltimo intento de dialogar con Pedro, para lo cual le recomienda

enviarle una nota sugirindole una reunin a solas para conversar sobre elproblema e intercambiar ideas sobre las posibilidades de su solucin.

B. Caso de no dar resultado, Ricardo le sugiere recurrir a una tercera personaneutral, que haga sus mejores esfuerzos para lograr una reunin entre Juan yPedro, a fin de que puedan conversar sobre su problema, reunin a la cualasistira la tercera persona para ayudarlos a lograr un entendimiento,apaciguando nimos, ayudndolos a aclarar ideas, etc.


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C. En caso de entramparse la reunin, Ricardo sugiere a Juan que solicite decomn acuerdo con Pedro, a la tercera persona, les ayude con algunas ideas opropuestas de solucin que les permita decidir por algunas de las propuestas.d. Ricardo le manifiesta a Juan que si an no logran un acuerdo satisfactorio, lava que le quedara sera ponerse de acuerdo con Pedro y juntos designar auna o ms personas para delegarle la solucin del problema y que losdesignados, luego de estudiar la situacin de Juan y Pedro, determinen laforma de resover el impase y que tanto Juan como Pedro acepten de comnacuerdo, acatar lo que decidan las personas designadas por ellos.

Qu ha hecho Juan con ayuda de Ricardo? Pues, buscar alternativas distintas al Proceso Jud icial para resolver suconflicto. Esto es precisamente de lo que se trata cuando hablamos de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos, ms conocidos como MARCs.

2. CONCEPTO DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOSMARCs

Para tener un c oncepto ms amplio de lo que son los MARCs, es necesariotener la idea clara sobre el significado de las palabras medio, alternativa,resolucin y conflicto.

Medio

Veamos un ejemplo: Cuando Luis tiene necesidad de ver a su madre que seencuentra en Chiclayo y est delicada de salud, decide viajar a esa ciudad,para lo cual, toma un bus, realiza el viaje y finalmente llega a a su destino.Qu es lo que ha hecho Luis? ha hecho uso de un recurso, para qu?, para

lograr su propsito de trasladarse a Chiclayo y visitar a su madre.

Este pequeo ejemplo, nos grafica lo que es un medio.

MEDIO, es un recurso que las personas utilizamos para lograralcanzar un objetivo que se sustenta en una necesidad que deseamossatisfacer.

Los medios pueden ser de diversa naturaleza. Por ejemplo: una escopeta sideseamos cazar palomas; una radiografa si un mdico necesita saber cmo se


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encuentra una fractura. Pero tambin puede ser un proceso, es decir, unconjunto de pasos secuenciales, si deseamos efectuar una compra siendoresponsables del rea de adquisiciones de una empresa; o si necesitamosresolver un conflicto.

La palabra medio, procede de la voz latina medius[1], que significa algo quepuede servir para determinado fin.

Alternativa

En determinadas circunstancias se pueden presentar a una persona, o a ungrupo, varias posibilidades de actuar a fin de lograr un propsito. Por ejemplo,

si deseo comprar un auto, el mercado de venta de automviles me presentavarias opciones: un Nissan, Toyota, Ford, etc., todos con modelos que tienencaractersticas ms o menos parecidas y precios similares, que se adecanms o menos a nuestras necesidades y presupuesto. En este caso nosencontramos frente a alternativas que se excluyen mutuamente, es decir, sicompro un Nissan, de hecho descarto las posibilidades de compra de las otrasmarcas. Estamos entonces frente a alternativas excluyentes.

Pero tambin podra darse el caso, de que las alternativas de que se mepresenten puedan ser seleccionadas una despus de otra, en cuyo casoestamos frente a alternativas incluyentes que pueden ser complementarias,bajo determinadas condiciones, como es el caso de la conciliacin y el proceso judicial, como veremos ms adelante.

ALTERNATIVA, es la circunstancia por la cual una persona, o grupo, tienendos o ms posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser

excluyentes, es decir, slo se puede escoger una de las posibilidades; o serincluyentes, en cuyo caso podemos escoger ms de una.

La palabra alternativa procede de la voz latina Alternatus[2] que significa opcinentre dos o ms cosas. Accin o derecho que tiene cualquier persona ocomunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra.Hacer o decir algo por turno.


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Resolucin

Cundo resolvemos algo, digamos un conflicto?, pues cuando logramos unacuerdo que soluciona las diferencias que tengamos con otra u otras partes.

RESOLUCIN, es la solucin que encontramos para un problema, unadificultad o una disyuntiva.

La palabra resolucin procede de la voz latina Resolutio, que significa, acciny efecto de resolver [3]. Resolver procede del Latn: re y solvere, que significa

soltar, desatar. Desatar una dificultad o dar solucin a una duda. Hallar lasolucin de un problema.

Conflicto

En el mdulo de Teora de los Conflictos vimos el concepto de Conflicto que daStephen Robbins: [4]

Proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha afectado demanera negativa o que est a punto de afectar de manera negativa, alguno desus intereses

Concepto de MARCs

Teniendo en cuenta la explicacin dada anteriormente, tenemos ya la ideaclara de lo que significan los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos MARCs. En base a ello podemos dar una definicin que lo describa en

trminos de lo que significa la gestin de conflictos:

Los MARCs son los procesos alternativos al proceso judicial, disponibles parala resolucin de conflictos, en los cuales, ms que imponer una solucin,permite a las partes crear su propia solucin.

3. PRINCIPALES MARCs :

Los principales procesos alternativos al proceso judicial, en nuestro medio, soncuatro:


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a. La Negociacin o Transaccin.b. La Mediacinc. La Conciliacind. El Arbitraje

A fin de ubicarnos en el contexto de los principales MARCs adelantaremosalgunos conceptos, que sern tratados con mayor detenimiento en este y otrosmdulos.

a. La Negociacin o Transaccin:

Las partes enfrentan, directamente, sin la intervencin de un tercero, la

solucin de un problema. Ejemplo: el caso de la negociacin colectiva en laetapa de trato directo.

b. La Mediacin:

Cuando las partes no pueden solucionar directamente una controversia y seinterrumpen las conversaciones, pueden recurrir a un tercero neutral para quepromueva nuevas reuniones y el reinicio del dilogo a fin de que las partesdesplieguen sus mejores esfuerzos en encontrar una solucin. El tercero NOplantea alternativas de solucin, nicamente se limita a ser un facilitador deldilogo. Un ejemplo se encuentra en las negociaciones colectivas cuando serompen los tratos directos con su posible consecuencia de un plazo de huelga.La autoridad de trabajo convoca a las partes y les invoca reinicien el dilogo yel planteamiento de propuestas viables que posibiliten un acuerdo.

c. La Conciliacin:

Cuando las partes recurren a un tercero neutral, quien adems de convocar alas partes y facilitar el reinicio del dilogo, puede, de considerarlo necesario,hacer sugerencias de alternativas de solucin para que sean evaluadas por laspartes y de ser el caso, acordadas libremente. Las propuestas del conciliador,son slo propuestas y por tanto las partes pueden no aceptarlas. La decisinest en las partes. Un ejemplo se ve en INDECOPI cuando administra unconflicto por Derechos de Autor, donde la parte afectada, reclama ser resarcidaeconmicamente. El conciliador, evaluando los hechos, puede sugerir montos


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y/o formas de pago. Algo similar puede suceder en un Centro de Conciliacinpor pretensiones referidas a pago de deudas.

d. El Arbitraje:

En este caso, las partes delegan en un tercero neutral la definicin y la formade solucin de un conflicto. Las partes pueden nominar a los rbitros o aceptarlos que una institucin arbitral designe. Las partes tienen la facultad de definirlos procedimientos. Sus fallos denominados Laudos Arbitrales no pueden serrevisados, en el fondo del asunto, en la va judicial.

4. FORMAS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

Segn el nivel de control o poder que tengan las partes para solucionar por smismos o mediante terceras personas un conflicto, se pueden clasificar losprocesos de resolucin de conflictos, en tres grupos:

a. Autotutela o de Autodefensab. Autocomposicinc. Heterocomposicin.

a. Autotutela o Autodefensa

Los conflictos son solucionados directamente por las partes haciendo uso de laviolencia. Tiene su expresin en la forma primitiva en que nuestros ancestrosresolvan sus diferencias, haciendo uso de su poder, en donde imperaba la Leydel ms fuerte. Una de las formas de expresin de la autodefensa es la guerra.

En nuestro medio, la autodefensa est regulada tanto en el Cdigo Civil comoen el Cdigo Penal.

Nuestro Cdigo Civil reconoce la Defensa Posesoria Inmediata, por la cual,toda persona tiene el derecho de defender sus propiedades de posiblesintentos de usurpacin mediante invasin o posesin violenta, pudiendo elafectado hacer uso legal, en el acto mismo del atropello del que es vctima, dela fuerza para repeler y expulsar al invasor.


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El Cdigo Penal contempla tambin la legitimidad de la autodefensa, bajo lafigura de Legtima Defensa, cuando una persona es atacada poniendo eninminente peligro su integridad fsica o su vida.

b. Autocomposicin

En este caso las partes solas, resuelven el conflicto sin la intervencin deterceros.

Marianella Ledesma [5] define la Autocomposicin como el sistema desolucin de conflictos, donde slo la voluntad de las partes involucradas en lva ser lo nico que ponga fin a tal antagonismo.

En esta clasificacin se ubica la negociacin o transaccin y tambin laMediacin y la Conciliacin, en tanto que es la voluntad de las partes la queresuelve el conflicto, pues el tercero mediador o conciliador no tienen lapotestad de solucionar la controversia, conforme se ha explicadoanteriormente.

c. Heterocomposicin

Un tercero ajeno a las partes define la solucin del conflicto. Formas de laHeterocomposicin son el Arbitraje y el Proceso Judicial.

5. MEDIOS ADVERSARIALES Y MEDIOS NO ADVERSARIALES.

a. Medios adversariales: son aquellos en los cuales un tercero asume laresponsabilidad de resolver un conflicto, en sustitucin de las partes.Tpicamente, podemos sealar en este grupo al Arbitraje y al Proceso Judicial.

b. Medios no adversariales: son aquellos en los cuales las partes en conflictoretienen el poder de resolver directamente su discordia, algunas vecesayudados por un tercero, pero sin que ste pueda decidir por una alternativa desolucin determinada. Pertenecen a esta clasificacin la Negociacin, laMediacin y la Conciliacin.

6. DIFERENCIAS DE LAS PRINCIPALES FORMAS DE SOLUCIN DECONFLICTOS


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El Doctor Ivan Ormachea Choque, [6] seala que los principales MARCs a loscuales l denomina primarios, se distinguen entre s por el grado de controlque tenga el tercero en el procedimiento. Es decir, partiendo de lanegociacin donde no existe ningn control del proceso por parte de un tercero,se pasa a la mediacin y conciliacin, donde aparece un tercero con un nivelmnimo de control del proceso, para luego continuar con el arbitraje y elproceso judicial, donde el control del proceso por un tercero es total.

Ch. Moore,[7] distingue cinco aspectos que diferencian las distintas formas deresolucin de conflictos, incluyendo a los principales MARCs y otros como elproceso judicial, la accin no violenta y la accin violenta. Estos son:

a. La formalidad del procesob. El carcter reservado del enfoquec. Las personas comprometidasd. La decisin que ser la consecuenciae. El nivel de coercin ejercido por las partes en disputa o sobre ellas.

Ver el siguiente grfico y cuadro que se presentan a continuacin:

Principales Diferencias

El siguiente cuadro, tomando como base la opinin de Ch. Moore, registra lasdiferencias ms saltante s entre los distintos MARCs y el Proceso Judicial


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7. POR QU SON NECESARIOS LOS MARCs

En este apartado tocamos un asunto que es de particular trascendencia.Hasta cundo las divergencias que enfrentamos las seguiremos resolviendoen la forma en que actualmente la realizamos? En nuestra sociedad, las

personas que enfrentan un problema, normalmente recurren al uso de laviolencia (amenazas, insultos, represalias materiales o psicolgicas o agresinfsica) o al proceso judicial, esperando que un tercero el juez- defina quintiene la razn y quin no la tiene. Muy pocos utilizan el dilogo, la conversacinalturada y la cooperacin para buscar soluciones que satisfagan los interesesde las partes. Esta circunstancia se da bsicamente porque nuestra sociedades litigiosa, es decir, est acostumbrada a ver a la otra parte como unadversario, y por tanto busca mtodos que resuelvan el conflicto en un

esquema de adversidad, como la violencia o el juicio.


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W. Ury, seala:

lo que caracteriza el grado de civilizacin de una sociedad, no es la mayor omenor conflictividad de sus integrantes, sino el modo en que los conflictos sesolucionan. Hay tres grandes modos de resolver un conflicto: sobre la base delos intereses, sobre la base de los derechos y sobre la base del poder. ... Lostres mecanismos tienen un rol apropiado, pero la llave se halla en laproporcin. En una sociedad enferma la mayora de las disputas se resuelve enbase al poder, muchas en funcin del derecho, y las menos en funcin a losintereses. En las sociedades saludables, la proporcin est invertida: la mayorparte de los conflictos se solucionan conciliando intereses a travs deprocedimientos como la negociacin y la mediacin-, algunas disputas sesaldan a travs del derecho mediante mecanismos judiciales-, y las menos enbase al poder.

De acuerdo a este planteamiento, nuestra sociedad an se encuentra enferma,y urge que encontremos el remedio para su curacin. Necesitamos cambiar lacultura de conflictividad en que estamos inmersos, por una cultura deentendimiento, para as vivir en paz y construir nuestro futuro y el de nuestroshijos en un ambiente de armonia y prosperidad social.

Si bien la negociacin o transaccin, existi desde que el hombre apareci enla Tierra y la mediacin y conciliacin tambin son bastante antiguos, sinembargo, su estudio sistemtico y su difusin es bastante reciente, y se iniciaen la dcada de los 70 en los Estados Unidos de Norteamrica con el propsitode que la sociedad tenga nuevas formas que permitan, en primer lugar, suposibilidad de acceso a la justicia, y en segundo lugar, que el servicio de justicia que obtenga la poblacin sea ms eficiente, es decir, ms objetivo, msrpido, menos costoso y ms dignificante, permitiendo a las personas ejercersu derecho a definir sus propias soluciones, mediante el empleo de una gamavariada de procedimientos, reservando al proceso judicial, como ltimo recurso,cuando se agotan otras posibilidades que presentan los MARCs.

a. Es necesario satisfacer los intereses de las partes

Tradicionalmente en nuestra sociedad se ha visto al proceso judicial como la

forma natural que deben emplear las personas cuando enfrentan un conflicto.No est mal, sin embargo esta alternativa con el tiempo, poco a poco ha ido


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personas, aumentando sus discrepancias y por tanto, afectando sus relaciones.El litigio, como problema de fondo, no siempre se resuelve con una sentencia.

Por ello la sociedad progresivamente va comprendiendo que los mtodosadversariales como el proceso judicial, resultan ineficientes, y se comienza asentir manifestaciones concretas para abrir las puertas a nuevos modelos quesatisfagan mejor sus necesidades.

Respecto de lo anterior, Martha Oyhanarte sostiene:

La Ley limita el poder hegemnico de los gobiernos e impone el estado dederecho, pero como medio para resolver conflictos provee limitadas opciones.

La Ley es coercitiva ms que consensual, jerrquica, ms que democrtica,rgida y predeterminada ms que flexible. Fabrica un perdedor y fabrica unganador. Crea una ficcin de objetividad. No hay lugar para los sentimentosheridos. .... Es racional, pero carece de sabidura.

c. Problemtica del Poder Judicial

Conforme crece la poblacin y se agudiza la crisis de la economa, seincrementan los conflictos; sin embargo el Poder Judicial no tiene capacidad derespuesta, bsicamente, por la falta de recursos. El volumen considerable deexpedientes que deben que ser resueltos, limitan su capacidad operativa,generando soluciones tardas.

Por otro lado, adems de la cantidad de expedientes, la complejidad ydiversidad de asuntos que un mismo juez tiene que resolver, afecta en algunoscasos, los pronunciamientos, con graves implicancias que este hecho podrasignificar para la parte afectada.

Tambin tenemos que reconocer que an el Poder Judicial no tiene suficientenmero de jueces y auxiliares de justicia; consecuentemente, su relativaautonoma est expuesta a presiones que en algunos casos, desnaturalizan surazn de ser, afectando su imagen y credibilidad ante la sociedad.

La falta de presupuesto suficiente que permita una infraestructura adecuadacon tecnologa de punta, limita muy seriamente las funciones jurisdiccionales,

hecho que se percibe an ms en el interior del pas; sumado a las


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remuneraciones de los magistrados, cuyos ingresos no les permite un niveldecoroso de vida y una permanente actualizacin profesional, acorde a susdelicadas funciones como representantes del Estado en la administracin de justicia, disminuyndoles el verdadero sitial que les corresponde. Esto,solamente para sealar los aspectos ms saltantes que afectan la funcin jurisdiccional.

En conclusin, podemos sealar:

a. Es necesario el empleo de nuevas formas de resolver los conflictos,reservando para los MARCs, aquellos problemas cuya complejidad ynaturaleza permita su solucin en forma directa entre las partes; teniendo como

alternativa el arbitraje, y cuando no, la va judicial slo para los problemas demayor envergadura. Esto permitir descongestionar la carga de trabajo de lasdependencias judiciales, equilibrando su capacidad operativa con la demandade la poblacin, y sobre todo elevar la calidad del servicio que brinda.b. Los MARCs pueden resultar en la gran mayora de los casos una opcineficiente para resolver conflictos, por su bajo costo, tiempo, atencin a losintereses de las partes y manejo adecuado de las relaciones interpersonales.c. Es necesa rio efectuar una mayor difusin de las ventajas de los MARCs, atodo nivel, incluyendo programas terico prcticos en las escuelas,universidades, institutos tcnicos, organizaciones pblicas y privadas, y engeneral a toda la poblacin, a fin de ir creando una nueva cultura en lasrelaciones interpersonales e interorganizacionales, basada en principios decolaboracin, participacin y entendimiento, como cimientos de una Cultura dePaz.

8. LA NEGOCIACIN

La forma natural de enfrentar y resolver cualquier discrepancia o conflicto, espor lo general, primero, encarar el problema cara a cara, comunicndonoscon la otra parte para lograr algn resultado que satisfaga nuestros intereses;slo cuando este procedimiento falla es que recurrimos a otros mtodos comola violencia (verbal, gestual o fsica), la adaptacin o sumisin, o evasin.

Este proceso de relacin cara a cara, que existe entre dos o ms partes que

enfrentan un conflicto, se conoce con el nombre de Negociacin o Transaccin,


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y se caracteriza, entre otros aspectos, porque son las partes quienes,directamente, sin la intervencin de un tercero, resuelven su problema.

Por ello es que se dice que la forma ms antigua de resolucin de conflictos, esla Negociacin o Transaccin; incluso ms que la forma violenta, pues antesque sta se manifieste, las partes normalmente tienen oportunidad de efectuartransacciones, que la gran mayora de las veces permiten una solucinpacfica.

Cuando deseamos obtener algo de nuestros hijos, esposa, jefe o compaerosde trabajo, efectuamos transacciones, es decir, conversamos para llegar aposibles acuerdos, que nos permitan obtener algo a cambio de algo, sean

bienes, comportamientos o servicios.

Sin embargo, es necesario tener presente que para que podamos negociar (oefectuar transacciones) deben existir por lo menos dos partes que tenganintereses comunes, pero tambin intereses discrepantes, para que en elproceso de negociacin puedan efectuar transacciones cediendo en algo acambio de algo. Esta relacin se conoce con el nombre de interdependencia:para lograr satisfacer mis intereses y necesidades, dependo cuando menos

parcialmente de otras personas, quienes estn vinculadas a m por sus propiosintereses y necesidades,

a. Elementos de una Negociacin

Para que se d una negociacin deben concurrir algunos elementos bsicos.Entre los ms importantes, podemos citar a los siguientes:

1. Existir dos o ms partes.2. Existir intereses comunes e intereses opuestos3. Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una delas partes y que interese a la otra parte)4. Las partes deben buscar directamente, sin la intervencin de terceros, unasolucin a sus problemas.

b. Concepto de Negociacin


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Resumiendo lo anterior, podemos definir la Negociacin en los siguientestrminos:

Es el proceso mediante el cual dos o ms partes, con intereses comunes yopuestos, confrontan sus intereses, a travs de una comunicacin dinmica,donde intercambian bienes y servicios, tratando de resolver sus diferencias enforma directa, para lograr una solucin que genere mutua satisfaccin de laspartes.

c. Formas o Estrategias de Negociacin

Las formas de solucin entre dos o ms partes en un contexto de negociacin

pueden darse en dos extremos, dentro del lmite de los cuales se da unavariedad de formas de negociacin. La siguiente grfica explica mejor esteconcepto:

Negociacin Competitiva

Se ubica en el primer caso (Ganar-Perder), se negocia en una posicin endonde A pretender conseguir sus objetivos a cualquier precio, a costa de B.

Este tipo de negociacin se conoce tambin con el nombre de NegociacinDistributiva o de Suma Cero (lo que uno gana lo pierde el otro).

Ejemplo: Al negociar el precio de un automvil por cada Nuevo Sol (S/.) que elcomprador del auto obtenga de rebaja, ser un Nuevo Sol (S/.) menos queobtenga el vendedor. Lo que una parte obtiene, lo consigue a expensas delotro.

Otro ejemplo: si dos hermanos negocian la forma como deben distribuirse laganancia de US$ 100,000 dlares que han obtenido en un negocio, por cada


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dlar que obtenga A ser un dlar menos para B, bsicamente, por que elmonto a distribuir es fijo, no puede aumentar.

Este tipo de negociacin, se caracteriza por el regateo, donde cada partecede a pocos hasta alcanzar un nivel donde se logra (si es que se logra)arribar a un acuerdo dividiendo las diferencias. Este es un caso tpico en lasoperaciones de compra venta, en donde luego de una serie de transaccionesse consigue llegar a un punto equidistante que aproxima a las partes a unasolucin. Entonces, las partes deciden por una solucin salomnica: ni para tini para m, dividamos la diferencia.

Esta forma de negociacin, es la que comnmente caracteriza a las

negociaciones colectivas, donde cada una de las partes inicia el proceso denegociacin planteando pedidos extremos a fin de cuidar que el objetivo alograr no se vea afectado por el regateo o acercamiento a pasos cortos quecaracteriza a este proceso; al final es posible que se llegue a posiciones muycercanas que permitan dividir las diferencias sin afectar significativamente losintereses de las partes. Cuando el regateo no permite este acercamiento quehace vislumbrar una solucin y las distancias son considerables, sobreviene elrompimiento de los tratos directos y probablemente la amenaza de huelga.

El proceso de la Negociacin Distributiva comnmente est orientado aresolver las diferencias en base a posiciones, descuidando por lo general losintereses subyacentes de las partes

Caractersticas de la Negociacin Competitiva o Distributiva

1. Las metas que persigue una parte son incompatibles con las metas que

persigue la otra parte.2. Cada parte desea maximizar su ganancia, ms an cuando los recursos sonescasos.3. Las partes actan con estrategias y tcticas competitivas que permitanmejorar sus resultados: regateo, ganar-perder.4. Existe relacin de interdependencia en la cual las partes se hacenconcesiones en el curso de la negociacin.5. Las relaciones se deterioran y perjudican la relacin continua de calidad en

el largo plazo.


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6. Cuando una parte siente que pierde provoca inadversin y aumenta lasdiferencias.

Negociacin Cooperativa o Integrativa

Es el modelo ms eficiente de resolver conflictos mediante la negociacin. Unaforma que permite transformar la relacin adversarial y de enfrentamiento quecaracteriza a la negociacin distributiva, por una relacin de cooperacin, endonde las partes en vez de situarse frente a frente se ubican una al lado de laotra buscando formas creativas para resolver sus diferencias y encontrarsoluciones satisfactorias para ambas partes. Esta forma de negociacin seconoce con el nombre de Negociacin Integrativa, Negociacin Cooperativa o

como la llama Roger Fisher Negociacin Basada en Principios. Existendiversos modelos: el de Karl Albrecht y Steve Albrecht[13], el de Fred EdmundJundt y Paul Guillette[14], el desarrollado por el Proyecto de Negociacin de laUniversidad de Harvard, bajo la direccin de Roger Fisher y William Ury [15]que es el de mayor difusin y aceptacin.

La Negociacin Cooperativa o Integrativa, como su nombre lo indica, integraune a las partes. Esto es posible, porque en este tipo de negociacin es

fundamental diferenciar los intereses de las posiciones a fin de trabajarfundamentalmente con los intereses de las partes.

Las posiciones, son las demandas, reclamos o pretensiones que efectan laspartes. Discutir en base a posiciones genera antagonismo y muchas veces laruptura. Ejemplo de una posicin podra ser la que plantea un propietario: queme pague el alquiler adeudado y que me devuelva la propiedad.

Los intereses, son los reales motivos que generan una demanda o reclamo, esdecir, una posicin. Son las necesidades, deseos, preocupaciones, temores y/oaspiraciones que las partes buscan satisfacer para lograr un acuerdosatisfactorio. Si no se resuelven los intereses, en la prctica se mantienelatente la posibilidad de un conflicto. Ejemplo: una persona que alquila undepartamento, le interesa fundamentalmente, adems de la renta mensual, quela persona a quien alquila su propiedad, sea cuidadosa, que la mantenga enbuen estado, que sea una persona honesta y decente, adems de cumplidora.

Sus intereses al alquilar un departamento, podra ser, adems, el obtener una


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renta para pagar con ella la pensin de estudios de su hijo que estudia enEstados Unidos.

R. Caivano, nos brinda un ejemplo que grafica la diferencia entre posicin einters. [16] Nos dice, que uno puede esta exigiendo dinero (posicin); lanegociacin estar centrada, entonces, en lograr ese dinero. Esta gestinmeramente distributiva slo ser eficiente si se obtiene la totalidad de lo que sepretende, o al menos la mayor cantidad; pero esto muchas veces es imposible.Por ello conviene centrarse en otros componentes de lo que pretendo obtener:para qu quiero lo que estoy exigiendo (intereses). As podemos ver que lo querealmente quiero no es indefectiblemente una suma de dinero, sino que conlla luego comprara, por ejemplo, botellas de agua de manantial; mi realinters pasa del dinero al agua. Aqu es posible encontrar la primera posibilidadde intercambio: ya no se discute por un nico objeto (dinero), sino que se haabierto la discusin a dos elementos (dinero y agua), posiblemente con valoreso importancia distintas para uno y otro. Si uno no est dispuesto a ceder oentregar dinero, tal vez s lo est en proveer agua. Pero podemos ir ms all:abrir an ms el espectro de la negociacin y concentrarnos en el motivo por elcual pretendo el agua (necesidades), para qu quiero el agua, qu usopretendo darle. Se podr identificar, entonces, que lo que necesito es saciar lased. El objetivo de saciar la sed puede ser satisfecho por la obtencin del agua,pero tambin por medio de otras cosas; el agua no es el nico y exclusivoelemento que colmar mi objetivo. Otras bebidas pueden satisfacer estanecesidad. Aqu las posibilidades de lograr intercambios se han ampliado anms; ya no se discute por dinero o agua, sino por bebidas en general. No serimprescindible obtener una suma de dinero, sino realmente saciar la sed. Yesto se puede lograr a travs de otras cuestiones que no necesariamente sondinerarias.

Este ejemplo nos grafica cmo se pueden encontrar soluciones a problemas oconflictos yendo ms all de las simples posiciones que, por lo general, noslimitan a un esquema distributivo de regateo.

Caractersticas ms importantes de la Negociacin Cooperativa.

1. Las partes trabajan en una relacin Ganar-Ganar. Adoptan soluciones

creativas que permiten agrandar el pastel . 2. Las partes trabajan sobre el supuesto de que existe ms de un arreglo que


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permita soluciones satisfactorias para las partes.3. Mantiene y, en muchos mejora, las relaciones interpersonales, permitiendorelaciones a largo plazo.

Condiciones mnimas para una Negociacin Cooperativa

1. Sensibilidad de cada parte a las necesidades de la otra parte.2. Clima de confianza recproca3. Disposicin a ser flexibles.

9. LA CONCILIACIN

Conforme explicamos anteriormente, la conciliacin es el proceso dondeinterviene un tercero neutral, que tiene la facultad de sugerir alternativas desolucin cuando las partes no logran llegar a un acuerdo, pero, las partesretienen el poder de decisin para aceptar o rechazar las sugerencias delconciliador.

Esta facultad del conciliador de sugerir alternativas de solucin, es lo quediferencia a la conciliacin del proceso de mediacin, pues el mediador limitasu participacin a promover nicamente el dilogo entre las partes sin poderplantear sugerencias de solucin.

Segn R. Caivano[17] la Conciliacin es una negociacin asistida, pues en elproceso de conciliacin es necesario emplear las tcnicas de la negociacinteniendo como facilitador a un tercero neutral. Para ser un buen conciliadorser requisito sine qua non comprender la dinmica propia y caractersticas dela negociacin (R. Caivano, obra Cit. P. 113)

Caso Peruano

En el Per, la Conciliacin como procedimiento extra judicial, esta regulada porla Ley N 26872 y su Reglamento el Decreto Supremo N 001-98-JUS. Es decarcter obligatorio para su admisibilidad en las pretensiones determinadas odeterminables que versen sobre derechos disponibles de las partes. Los

asuntos de familia y laboral, por la Ley N 27398, estn excluidostemporalmente de la obligatoriedad.


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a. Principales Caractersticas de la Conciliacin

1. Es voluntaria. Las partes son libres de participar o no en el procesoconciliatorio.2. Autonoma de las partes. El acuerdo depende exclusivamente de la voluntadde las partes.3. Flexibilidad. El procedimiento es flexible y tiene un mnimo de formalidadesque deben respetarse.4. Intervencin de un Tercero. En el proceso interviene un tercero neutral eimparcial, aceptado por las partes, llamado conciliador.5. Control del Proceso. Est bajo la responsabilidad del conciliador.6. Formulas de solucin: El conciliador est facultado para plantear alternativasde solucin, a manera de propuestas; nunca con carcter obligatorio.7. Efecto Vinculante. Los acuerdos a que libremente lleguen las partes y seanconsignados en el acta, son de cumplimiento obligatorio.8. Asesores. En el proceso las partes pueden participar en compaa depersonas de su confianza, sean letrados o no. El asesor no puede interferir enlas decisiones de las partes ni asumir un rol protagnico en las discusiones.

b. Principios ticos que regulan la Conciliacin

Estn regulados en la Ley de Conciliacin y su Reglamento, y son lossiguientes:

1. Equidad. La Conciliacin debe orientarse a lograr acuerdos justos y que noafecten derechos de terceros ajenos a las partes.2. Veracidad. La conciliacin debe orientarse a la bsqueda de los realesintereses de las partes.

3. Buena Fe. Las partes deben proceder de manera honesta y leal.4. Confidencialidad. El conciliador y las partes deben guardar absoluta reservade todo lo sostenido o propuesto. Nada de lo que se manifieste en unaaudiencia puede ser revelado, ni puede ser utilizado como prueba en unproceso judicial o arbitral, salvo hechos delictivos5. Neutralidad e imparcialidad. Son garantas de seguridad y justicia. En elproceso el conciliador no podr parcializarse con los intereses de ninguna delas partes.

6. Legalidad. El acuerdo a que arriben las partes debe respetar elordenamiento jurdico.


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7. Celeridad y Economa. El proceso conciliatorio debe permitir una solucinpronta y rpida del conflicto, permitiendo a las partes un ahorro de tiempo,costos y otros que le demandara un proceso judicial.

10. EL ARBITRAJE

El Arbitraje es un proceso por el cual las partes acuerdan que un terceroneutral resuelva el conflicto evaluando los argumentos que se presentan.

En el Per

Esta regulado por el Ley N 26572, que modific la Ley N 25935, introduciendo

importantes mejoras. Este dispositivo legal est considerado como uno de losms modernos y progresistas de Amrica Latina. Al respecto, R. Caivano [18],comentando la Ley Peruana de Arbitraje sostiene lo siguiente:

Destacamos como algo digno de imitacin- el ejemplo peruano, donde sellev a cabo un profundo proceso de modernizacin de la legislacin sobrearbitraje, habindose acometido la tarea con gran seriedad y profesionalismo.Si bien el Decreto Ley N 25935 haba significado un importante paso, la nuevaley N 26572 ha terminado de perfeccionar la normativa, dando al Per unexcelente marco legal para el arbitraje. La Ley N 26572 soluciona los defectosque an persistan, recoge la experiencia internacional, incorpora numerosasfrmulas para hacer del arbitraje un sistema gil y expeditivo, pero sin perderpor ello seguridad jurdica, y mejora sustancialmente la tcnica legislativa.

Ello hace que hoy el Per cuente con una de las ms modernas y progresistasnormas legales sobre el tema, que servir de modelo para muchos de lospases latinoamericanos que an deben actualizar sus normas.

Para efectos de la exposicin nos basaremos en lo que seala el acotadodispositivo legal.

a. Materias Arbitrales

1. Controversias determinadas o determinables de libre disposicin.2. Asuntos ambientales, pudiendo extinguirse un proceso judicial existente o

evitando el que podra promoverse.3. Cuanta de responsabilidad civil sin resolucin judicial firme.


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Sin necesidad de autorizacin previa:4. Controversias derivadas de contratos que el Estado peruano y las personas jurdicas de derecho pblico celebren con nacionales o extranjeros domiciliadosen el pas, inclusive las que se refieren a sus bienes.5. Controversias sobre contratos celebrados entre personas jurdicas dederecho pblico entre s.6. Controversias derivadas de contratos que celebren las empresas estatalesde derecho privado o economa mixta, con nacionales o extranjerosdomiciliados en el pas; inclusive las que se refieren a sus bienes.

b. Excepciones establecidas por la Ley de Arbitraje

1. Las que versan sobre el estado o capacidad civil de las personas2. Las referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacin judicial3. Aquellas en que ha recado resolucin judicial firme, salvo consecuenciaspatrimoniales que surjan de su ejecucin en cuanto conciernan exclusivamentea las partes del proceso.4. Las que interesan al orden pblico o versen sobre delitos o faltas5. Las directamente concernientes a atribuciones del Estado o de personas yentidades de derecho pblico.

c. Convenio Arbitral

Es el convenio por el que las partes deciden someter a arbitraje lascontroversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto dedeterminada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia deun proceso judicial.

1. Se celebra por escrito, bajo sancin de nulidad.2. Obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos seannecesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos ysea cumplido el Laudo Arbitral.3. Puede estipular sanciones para la parte que incumpla.4. Puede establecer garantas para asegurar el cumplimiento del Laudo Arbitral.

5. Puede otorgar facultades especiales a los rbitros para la ejecucin delLaudo Arbitral en rebelda de la parte obligada.


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Arbitraje Estatutario

Constituye convenio arbitral vlido.

Es cuando una sociedad civil o mercantil, asociacin civil u otras personas jurdicas, consignan en sus estatutos o normas equivalentes, el arbitrajeobligatorio para resolver controversias que pudieran surgir con sus miembros,socios o asociados, o entre ellos respecto a sus derechos referidos a:

Cumplimiento de estatutos o normas equivalentes. Validez de acuerdos. Otros referidos a materias relacionadas a las actividades, fin u objeto social

de la institucin.

Arbitraje Testamentario

Tambin constituye convenio arbitral vlido.

Se considera como tal, cuando en un testamento se dispone expresamente elarbitraje para solucionar las diferencias que pudieran surgir:

Entre herederos no forzosos o legatarios Para la porcin de la herencia no sujeta a legtima Controversias sobre valoracin, administracin o particin de la herencia ypara las controversias que se presenten en estos casos con los albaceas.

d. Institucin Arbitral

Es aquellas institucin que est facultada para organizar y desarrollar procesos

arbitrales, para lo cual, como nico requisito, debe constituirse como persona jurdica.

Facultades de la Institucin Arbitral

1. Nombramiento de rbitros.2. Establecer procedimientos y reglas del arbitraje, que deben estar contenidasen su reglamento arbitral.

Forma en que deben cursarse las comunicaciones


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Salvo acuerdo en contrario debe ser entregada:

al destinatario o en el domicilio sealado en el contrato De no haberse sealado en el contrato, en el domicilio real o residenciahabitual Si no se puede determinar ninguno de los anteriores, en el ltimo domicilioreal o residencia habitual conocido del destinatario con carta certificada u otromedio que deje constancia fehaciente de la entrega; con lo cual se consideraentregada la correspondencia. Son vlidas las notificaciones por cable, tlex, facsmil o medios similares queinequvocamente dejen constancia de la comunicacin, salvo acuerdo contrariodel convenio arbitral o disposicin negativa del reglamento de la institucinarbitral. Toda comunicacin se considera recibida el da en que se haya realizado suentrega.

e. Tipos de Arbitraje

Pueden ser de Derecho o de Conciencia.-Arbitraje de Derecho

Cuando los rbitros resuelven con arreglo al derecho aplicable.-Arbitraje de ConcienciaCuando los rbitros resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber yentender.

(*) Salvo pacto en contra se entiende que el arbitraje es de conciencia.(**) Salvo pacto en contra es exclusivo y excluyente de la funcin jurisdiccional(***) tambin el arbitraje puede ser nacional o internacional. La presente

exposicin est limitada a los aspectos ms importantes del arbitraje nacional.

f. Los rbitros

Los rbitros cumplen sus funciones segn las condiciones que seala la Ley yque son las siguientes:

1. No deben representar los intereses de ninguna de las partes.2. Deben ejercer el cargo con absoluta imparcialidad y absoluta discrecin.3. Deben ejercer con plena independencia. No estn sometidos a orden,


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disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones.4. Gozan del secreto profesional.5. Son remunerados, salvo pacto expreso en contrario.6. Pueden imponer multas hasta por un mximo del dos (2) UnidadesImpositivas a la parte que incumpla sus mandatos. Las multas son para la otraparte, deben constar en el Laudo Arbitral y se ejecutan conjuntamente con elLaudo.

Designacin de los Arbitros

1. Son designados por las partes o por un tercero que puede ser una institucinarbitral. 2. Puede ser efectuada por un juez en lo civil, cuando las partes no lo hacen enel plazo de 10 das.3. Deben ser en nmero impar: uno (rbitro nico), tres o ms (tribunal arbitral). A falta de acuerdo o en caso de duda, los rbitros son tres.4. Pueden ser personas nacionales o extranjeras.5. El nombramiento de rbitros de derecho, debe recaer en abogados.

6. Deben ser personas naturales, mayores de edad, en pleno ejercicio de susderechos civiles.

Impedimentos

Tienen incompatibilidad para actuar como rbitros, bajo sancin de nulidad delnombramiento y del Laudo:

1. Los Magistrados, excepto los Jueces de Paz, los Fiscales, ProcuradoresPblicos y Ejecutores Coactivos2. Presidente de la Repblica y los Vice Presidentes.3. Los Congresistas.4. Los miembros del Tribunal Constitucional.5. Los Oficiales Generales y Superiores de las Fuerzas Armadas y PolicaNacional; salvo los profesionales asimilados.6. Ex Magistrados en causas que hayan conocido.7. El Contralor General de la Repblica en los procesos arbitrales en los queparticipen las entidades que se encuentran bajo su control.


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g. El Laudo Arbitral

Es el fallo que resuelve la controversia sometida al arbitraje.Condiciones que debe reunir el Laudo

El Laudo se emite bajo las siguientes condiciones:

1. Debe constar por escrito, con los votos particulares de los rbitros, si lohubiera.2. Basta que sea firmado por la mayora requerida.3. El rbitro que no firma ni emite voto particular, se entiende que seadhiere al de la mayora.

4. Tiene valor de Cosa Juzgada.

Requisitos que debe contener el LaudoEl Laudo debe contener los requisitos mnimos siguientes:

1. Lugar y fecha de expedicin.2. Nombre de las partes y de los rbitros.3. Cuestin sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y

conclusiones de las partes.4. Valoracin de las pruebas en que se sustente la decisin.5. Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivaspretensiones y defensas; y6. La decisin.

Requisitos del Laudo de Conciencia

El Laudo de Conciencia necesariamente debe cumplir con los requisitos 1, 2, 3y 6 sealados anteriormente. Adicionalmente, con present una motivacinrazonada de la decisin.

Notificacin del Laudo

El Laudo arbitral debe se notificar a las partes dentro de los cinco das hbilesde haber sido emitido.

h. Costos del Arbitraje


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Los rbitros se pronunciarn en el Laudo sobre los gastos del arbitraje,teniendo presente de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral.Los costos incluyen, pero no se limitan a:

1. Retribuciones de los rbitros.2. Retribuciones de los abogados de las partes.3. Retribuciones del secretario que se hubiera nombrado, si ste no fuerarbitro.4. Gastos de protocolizacin del Laudo cuando se haya pactado.5. Retribucin a la institucin arbitral, de ser el caso.6. Multas que hubiesen sido impuestas a cualquiera de las partes.Si el convenio no contiene pacto alguno sobre gastos, los rbitros sepronunciarn en el Laudo sobre su condena o exoneracin, teniendo enconsideracin el resultado o sentido del mismo.

Si no hubiera condena, cada parte cubrir sus gastos y los que sean comunesen iguales proporciones.

Gastos Comunes

Se entienden como gastos comunes los siguientes:

1. Retribuciones de los rbitros.2. Retribuciones del secretario, si ste no fuera rbitro.3. Retribucin a la Institucin Arbitral, de ser el caso.

Finalmente, los rbitros no podrn cobrar honorarios adicionales por lacorreccin, integracin o aclaracin del Laudo que hubieran dictado.

i. Solicitudes y Recursos

Dentro de los cinco das hbiles posteriores a la recepcin de la notificacin,las partes pueden presentar tres tipos de solicitudes:

1. De aclaracin.2. De Correccin.3. De Integracin.


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En el mismo plazo, los rbitros pueden por propia iniciativa, a efectuarcorrecciones o integrar algn asunto referente al Laudo.

El plazo para resolver cuales quiera de las tres solicitudes es de cinco dasposteriores a la recepcin de la solicitud. Este plazo podr ser prorrogado porun trmino no mayor a diez das hbiles, siempre y cuando exista solicitud dealgunas de las partes para que se efecte correcciones, integraciones oaclaraciones. No procede esta prrroga cuando las acciones son de iniciativade los rbitros.

Correccin:Procede cuando se han incurrido en errores materiales, numricos, de clculo,

tipogrficos y de naturaleza similar.

Integracin:Procede cuando se omite resolver alguno de los puntos materia de lacontroversia

Aclaracin:Procede cuando algn punto del Laudo no est presentado suficientemente

claro y puede prestarse a interpretaciones equivocadas.

j. Recursos que pueden presentar las partes

Slo proceden dos tipos de recursos:

1. Recurso de Apelacin.2. Recursos de Anulacin.

Recurso de Apelacin:

Tiene por objeto la revisin del Laudo en lo referente a la apreciacin de losfundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicacin einterpretacin del derecho. Se resuelve confirmando o revocando total oparcialmente el laudo. Se interpone en el plazo de 10 das hbiles siguientes ala recepcin del laudo.

Contra los Laudos de Conciencia no procede recurso de apelacin.


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Procede ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, siempre ycuando:

Se haya pactado en el convenio arbitral. Est previsto en el Reglamento de la Institucin Arbitral.

A falta de acuerdo: se entiende que las partes han pactado slo para unasegunda instancia arbitral.

Recurso de Anulacin

Tiene por objeto la revisin de la validez del Laudo, sin entrar en el fondo de la

controversia. Se resuelve declarando su validez o su nulidad. Esta prohibido,bajo responsabilidad, la revisin del fondo de la controversia.

Este recurso se interpone ante el Poder Judicial, siempre que existan lassiguientes causales:

1. Que el recurrente haya cuestionado el convenio arbitral en su oportunidad.2. Que la parte recurrente no haya sido debidamente notificada de ladesignacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido porcualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se hayaperjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido elincumplimiento u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por laparte que se considere afectada, sin haber sido subsanado oportunamente.3. Que la composicin del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de laspartes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposicinlegal de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que nose han ajustado a dicha disposicin, siempre que la omisin haya sido objetode reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sinser subsanado oportunamente.4. Que se ha laudado sin las mayoras requeridas.5. Que se ha expedido el Laudo fuera del plazo, siempre que la parte queinvoque esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los rbitros antes deser notificada con el Laudo.6. Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implcitamente a ladecisin de los rbitros.


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7. Si el asunto que ha sido materia del Laudo no es objeto de arbitrajeconforme a Ley.

BIBLIOGRAFA

1. ALBRECHT, Karl y ALBRECHT, Steve,Cmo Negociar con xito. Elmtodo de avanzada para construir tratos justos para todos. Edit. Grnica.19932. CAIVANO, Roque J., y otros, Mecanismos Alternativos para la Resolucinde Conflictos, Negociacin, Conciliacin y Arbitraje, Editor E. Moame Drago,Primera Edicin, 1998.3. CAIVANO, Roque, Negociacin y Mediacin. Instrumentos Apropiados para

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