LAUDO ARBITRAL DE DERECHO - osce.gob.pe · pistas y veredas en el Jr. España, distrito de San Juan...
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Expediente Arbitral N° 283-2013
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Demandante
Demandado
Arbitro Único
Secretaria Arbitral
Guillermo Fanor Gutiérrez Rodríguez - en adelante ELCONTRATISTA
Municipalidad Distrital de San Juan Bautista - en adelanteLA ENTIDAD
Gustavo Adolfo De Vinatea Bellatin
Ana Laura Cox Zapater
RESOLUCiÓN N' 08
lima 21 de agosto de 2014
1. CUESTIÓN PREVIA: EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
La cláusula décima séptima del Contrato establece expresamente lo siguiente:
"Cláusula Décimo Séptima: Solución de controversiasCualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitrajeadministrativo a fin de resolver las controversias que se presentendurante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo decaducidad previsto en los artículo 144, 170, 175, 176, 177 Y 181 delReglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley deContrataciones del Estado.
Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter aconciliación la referida controversia, sin perjuício de recurrir alarbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según loseñalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.
El Laudo arbítral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor decosa juzgada y se ejecuta como una sentencia."
Como puede verse del texto de la cláusula décimo séptima y de lo dispuesto en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, antes citada, se aprecia que
el Arbitro Único a cargo del proceso arbitral tiene competencia para solucionar las
controversias contractuales puestas a su decisión por las partes, al tratarse de
una arbitraje ad hoc y con árbitro único, el mismo que ha recaído en la persona
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del Dr. Gustavo Adolfo De Vinatea Bellatin a razón de la designación efectuada
por el OSCE.
Por lo antes expuesto, habiendo quedado determinada plenamente la
competencia del Árbitro Único, corresponde resolver la controversia puesta a su
decisión.
1. ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL
CONTRATO
Con fecha 13 de noviembre de 2012, EL CONTRATISTA Y LA ENTIDAD,
celebraron el Contrato N° 364-2012, para la adquisición de adoquines de piedra
incluido colocación para la obra: Meta 0059 Recuperación de Pistas y Veredas
en el Jr. España, distrito de San Juan Bautista-Huamanga-Ayacucho (en
adelante "El Contrato"), dentro de los alcances de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante "La Ley"), y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°184-2008-EF (en adelante "El
Reglamento").
AUDIENCIA DE INSTALACiÓN
Con fecha 23 de julio de 2013 se instaló el Árbitro Único con la presencia de la
ENTIDAD y el CONTRATISTA, señalándose las reglas del proceso arbitral y los
honorarios del Árbitro y de la Secretaría Arbitral los mismos que constan en el
Acta de Instalación suscrita por las partes, el Árbitro Único y por el representante
del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.
11. LA CUESTiÓN SOMETIDA AL ARBITRAJE
Pretensiones Sometidas al Arbitraje
De la Demanda del CONTRATISTA:
1. Con fecha 06 de agosto de 2013, EL CONTRATISTA interpone demanda
arbitral contra la Municipalidad, formulando las siguientes pretensiones:
1.1. Primera pretensión principal: Dejar sin efecto en todos sus extremos la
Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM mediante la cual se
pretende resolver el contrato N° 364-2012 para la "Adquisición de
adoquines de piedra incluido colocación para la Obra: Recuperación de
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pistas y veredas en el Jr. España, distrito de San Juan Bautista
Huamanga-Ayacucho".
1.2. Segunda pretensión principal: Se deje sin efecto la aplicación de la
penalidad en favor de la Entidad ascendente a la suma de SI. 48,018.97
(cuarenta y ocho mil dieciocho con 97/100 nuevos soles), por el supuesto
incumplimiento de las obligaciones generadas en El Contrato.
1.3. Primera pretensión accesoria: Se señale el plazo de inicio para el
cumplimiento del objeto del contrato suscrito entre las partes signado con
el N° 364-2012, debido a que a la fecha no ha corrido plazo alguno por
cuanto la Entidad no ha cumplido con la entrega del terreno.
1.4. Segunda pretensión accesoria: Se haga efectiva la entrega de terreno
por parte de la Entidad, para dar cumplimiento al objeto del contrato, y
como consecuencia pueda proceder a la instalación de los bienes
requeridos y se me efectúe el pago correspondiente.
1.5. Tercera pretensión accesoria: Se respete las especificaciones técnicas
de los bienes objeto de adquisición por parte de la Entidad, las mimas que
se encuentran establecidas en el contrato y los requerimientos técnicos
mínimos señaladas en las bases del proceso de selección AOP N°03-
2012-MDDSJB/CEP.
1.6. Cuarta pretensión accesoria: La Municipalidad pague una reparación por
daños y perjuicios ocasionados al solicitante por el incumplimiento de
contrato y los respectivos intereses.
1.7. Quinta pretensión accesoria: Se deje sin efecto el otorgamiento de la
Buena Pro del Proceso de Selección AOP N°001-2013-MOSJB/CEP para
la adquisición de adoquines de piedra, incluido colocación, para la obra:
~Mejoramiento del ornato para el tránsito peatonal y vehicular del Jr.
España del distrito de San Juan Bautista - Huamanga - Ayacucho", puesto
que se trata del mismo servicio para el que mi persona fue contratado; en
caso de no dejarse sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro, se nos
pague el 30% del monto del contrato original, que significa la utilidad
prevista.
Los principales hechos en que EL CONTRATISTA sustenta su demanda
son los siguientes:
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1.1. Con fecha 13 de noviembre de 2012, se suscribió el Contrato con la
Municipalidad para la adquisición de adoquines de piedra incluido
colocación para la obra: Meta 0059 Recuperación de pistas y veredas en el
Jr. España, distrito de San Juan Bautista Huamanga - Ayacucho, derivado
del Proceso de Adjudicación Directa Pública N° 03-2012-MDDSJB/CEP,
objeto para el cual viene siendo convocado el Proceso de Adjudicación
Directa Pública W01-2013-MDSJB.
1.2. DelContrato:
a) Plazototal
b) Montototal
e) Objeto
d) Plazos parciales
: 43 días calendario.
: SI. 375,421.02 (Trescientos setenta y cinco mil
cuatrocientos veintiuno con 02/100 Nuevos
Soles).
: Entrega y colocación de 1,762.54 adoquines.
: Tres, según el siguiente detalle:
• 15 días calendarios posteriores de la
suscripción del contrato.
• 30 dias calendarios posteriores de la
suscripción del contrato.
• 43 días calendarios posteriores de la
suscripción del contrato .
•:. Se precisa que: En la misma cláusula en la que se determina los
plazos, se establece: "el mismo que se computa desde el día
siguiente de suscrito el contrato".
e) Pagos parciales : Tres, según el siguiente detalle:
• 30% (5/.112,626.306) a los 15 días
calendarios posteriores de la suscripción del
contrato.
• 40% (SI. 150, 168.408) a los 30 días calendarios
posteriores de la suscripción del contrato.
• 30% (S/.112,626.306) a los 43 días calendarios
posteriores de la suscripción del contrato.
1.3. El demandante alega que en las bases del proceso y en el Contrato no
se indicó que el corte de adoquín debía ser máquina, simplemente se /
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señala ~Adoquín de piedra de 0.15xO.30xO.08m color gris, incluido
colocación", por lo que el contratista entiende que la entidad intenta
cambiar las especificaciones técnicas y de manera unilateral.
1.4. El contratista alega que de conformidad con las bases del proceso, el
Contrato abarca hasta la instalación de los bienes, por lo que la
Entidad debió entregar el terreno y efectuar la calificación y el metrado una
vez ejecutada la colocación del adoquín.
1.5. La Municipalidad mediante la Resolución Gerencial N° 365-MDSJB/GM,
resuelve aplicar una penalidad al recurrente equivalente al 10% del monto
contractual ante un supuesto incumplimiento de parte del Contratista.
Asimismo, en la misma Resolución Gerencial dispone resolver el Contrato.
1.6. En opinión del Contratista, la Entidad se había negado con efectuar la
recepción y permitir la colocación de la piedra sin ninguna justificación
válida.
1.7. Con fecha 09 de ENERO DE 2014, EL CONTRATISTA formuló alegatos
escritos de cuyo contenido se advierte que contesta los argumentos de la
contestación de demanda y reconvención de LA ENTIDAD,
contradiciéndolos en los siguientes términos:
• Que lo establecido en las Bases, en la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad
convocante.
• Que en las especificaciones técnicas contempladas en las Bases
Administrativas del proceso de selección ADP N° 03-2012-MDSJB/CEP,
en ninguna parte se ha señalado el tipo de corte del adoquín de piedra,
siendo que dentro de los tipos de adoquines de piedra, estos se
clasifican por la forma y por el corte, y éste último se subdivide en
adoquines de piedra de corte artesanal y adoquines de piedra de corte
industrial, hecho que la Entidad si ha tomado en cuenta en las
Especificaciones Técnicas consignadas en las Bases Administrativas
del proceso de selección ADP N° 01-2013-MDSJB/CEP, demostrando
plenamente su clara mala intención de desconocer el compromiso
contractual.
• Que es totalmente falso que el material que presentó el CONTRATISTA
no se ajuste a las especificaciones técnicas requeridas por la ENTIDAD,/
S
puesto que al ser el corte de la piedra manual y por la misma naturaleza
del material siempre existe una diferencia que será pulida a la
colocación de los adoquines, de esa manera el material cumplía con
todas las medidas señaladas en las bases, lo que obviamente en las
vistas fotográficas presentadas no es posible apreciar puesto que la
ENTIDAD sólo muestra el reverso del material.
• Que no es verdad que por tratarse de un contrato de bienes no requiere
entrega de terreno, puesto que no es un contrato de bienes puro, cuya
ejecución culmina con la entrega del bien, pues tal como lo reconoce la
Entidad y así lo establecen las Bases y el Contrato, la ejecución
contractual culmina con la colocación de los bienes adquiridos, para lo
cual se requiere que la ENTIDAD entregue el terreno en que deberá
colocarse los referidos adoquines de piedra.
• Que no pudo cumplir con el objeto del contrato porque la ENTIDAD se
lo impidió tal como consta en el Informe N° 042-2012-MDCJB-
AYAC/JSF/RO del residente y supervisor de obra, siendo que el
incumplimiento del contrato se debe a una causal exclusivamente
imputable a la ENTIDAD, por lo que deviene un imposible pretender
aplicarme una penalidad, resolver el contrato y efectuarme el cobro por
daños y perjuicios.
• Que en todo momento EL CONTRATISTA actuó de buena fe,
proponiendo que se podía cambiar las especificaciones técnicas de los
bienes requeridos, previo reajuste de los nuevos costos y señalamiento
del nuevo plazo contractual.
• Que la ENTIDAD le ha ocasionado un grave perjuicio económico al
incurrir en gastos por transporte para trasladar el material desde
Arequipa hasta Ayacucho, por alquiler de un almacén para el depósito
del material el cual hasta la actualidad se encuentra en Ayacucho y por
pago de obreros que se trasladó a la ciudad de Ayacucho para que
efectúen la colocación de los adoquines, así como los que se
encargaron de elaborar los bienes contratados.
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De la Contestación de la Demanda y Reconvención por LA ENTIDAD
Admitida la demanda y notificada la misma a la Entidad y a la Procuradora
Publica, fue contestada dentro del plazo conferido, negándola y contradiciéndola
en todos sus extremos, siendo sus pretensiones las siguientes:
a) Se declare infundada la demanda y se mantenga en todos sus extremos la
Resolución Gerencial N° 365-2012-MOSJB/GM.
b) Se ejecute la penalidad a favor de la Municipalidad por la suma de
S/.48,018.97 Nuevos Soles por el incumplimiento de las obligaciones
generadas en el contrato.
c) Que el accionante, de manera accesoria, pague una reparación de daños y
perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato y de los gastos
generados en el presente proceso arbitral más los intereses de las
obligaciones generadas en el Contrato.
Los principales hechos en que LA ENTIDAD sustenta su defensa son los
siguientes:
1.1. LA ENTIDAD afirma que se trata de un contrato de adquisición de bienes
que incluye su colocación y no de un contrato de obra.
1.2. LA ENTIDAD alega que el adoquín es una unidad de piedra rectangular,
especial para pavimentar, labrada groseramente, en forma de
paralelepípedo, cuyo diseño permita la colocación de piezas en forma
continua y simétrica para formar pavimentos o carpetas de rodamiento
como son calles y avenidas, plazas y andadores. Por tanto, afirma que el
material presentado por el Contratista no se ajusta a las condiciones
de las especificaciones técnicas al traer piedras irregulares sin las
dimensiones requeridas.
1.3. La Entidad alega haber cumplido con observar el incumplimiento del
Contratista mediante el Informe N" 039-2012-MDSJB.AYACIJSFIRO del
Residente de Obra de fecha 29.11.2012, a la vez esta observación ha sido
comunicada al Contratista con la Carta Notarial de fecha 04.12.2012.
1.4. La Entidad alega que mediante Informe N"045-2012-MDSJB.
AYAC/JSF/RO, de fecha 19.12.2012, el Residente de Obra le comunicó el
incumplimiento del contrato del proveedor, habiéndose cumplido el
segundo plazo de ejecución de la prestación, a razón de lo cual la Entidad
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emite el Informe N"100-2012-MOSJB-LOGISTICA de fecha 20.12.2012,
do~de se menciona que la penalidad del Contratista, luego de haber
aplicado la fórmula, asciende a SI. 48,018.97 (cuarenta y ocho mil
dieciocho con 97/100 nuevos soles), debido a que hasta dicha fecha había
acumulado 22 días de retraso, monto que supera el 10% del monto total
del contrato.
1.5. La Entidadalega que el Contratista ha incurrido en la causal
establecida en el literal e) del Artículo 40° y Artículo 44° de la Ley de
Contrataciones del Estado. La causal acarrea la resolución del
Contrato por haber superado el límite del quantum de penalidades
que la mencionada ley permite acumular (10% del monto total del
contrato), sin perjuicio de poder aplicar a eabalidad la sanción impuesta.
1.6. Asimismo, en su escrito de alegatos de fecha 08 de enero de 2014, LA
ENTIDAD manifestó lo siguiente:
• Que el CONTRATISTA reconoce haber suscrito el Contrato N°
364-2012 para la adquisición de adoquines de piedra incluido
colocación para la obra Meta 0059 Recuperación de Pistas y
Veredas en el Jr. España, Distrito de San Juan Bautista -
Huamanga - Ayacucho, derivado de la DP N° 03-2012-MDSJ/CEP,
es decir un contrato de bienes (adoquines) que incluye colocación.
• Que el CONTRATISTA tiene pleno desconocimiento del bien
adquirido y de las caracteristicas del mismo.
• Que el adoquin de piedra es una unidad de piedra rectangular,
especial para pavimentar, es una piedra labrada groseramente,
forma de paralelepípedo, cuyo diseño permita la colocación de
piezas en forma continua y simétrica para formar pavimentos o
carpetas de rodamiento como son calles y avenidas, plazas y
andadores.
• Que el contrato suscrito no es de obra sino de bienes que incluye
colocación de adoquines de piedra, por tanto no es necesario la
entrega de terreno.
• Que ha cumplido con el procedimiento de resolución de contrato
establecido en el Art. 181°
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111. DESARROLLO DEL PRESENTE ARBITRAJE
1. Con fecha 06 de agosto de 2013 EL CONTRATISTA dentro del plazo de
10 días hábiles señalado en el numeral 23 del Acta de Instalación, cumplió
con presentar su demanda arbitral contra LA ENTIDAD planteando sus
respectivas pretensiones.
2. Con Resolución N° 01 de fecha 20 de agosto del 2013, se admitió a
trámite la demanda y se corrió traslado de la misma a LA ENTIDAD.
Asimismo cabe precisar que en la misma Resolución N° 01 se dispuso
otorgarle a las partes un plazo adicional de 05 días hábiles adicionales para
el pago de los honorarios arbitrales (del Árbitro Único y de la Secretaría
Arbitral), en vista que ninguna de las partes había cumplido con dicho pago
hasta dicha fecha.
3. Con fecha 06 de setiembre del 2013 LA ENTIDAD mediante escrito N° 01
presentado en la sede arbitral con fecha 10 de setiembre de 2013, contestó
la demanda y además formuló dos pretensiones contra EL CONTRATISTA:
i) Que se ejecute la penalidad a favor de la Municipalidad Distrital de San
Juan Bautista - Huamanga -Ayacucho por la suma de S7. 48,018.97 por el
incumplimiento de las obligaciones generadas en el contrato y ii) Que EL
CONTRATISTA pague una reparación de daños y perjuicios ocasionados
por el incumplimiento del contrato y de los gastos generados en el proceso
arbitral más los intereses legales; las mismas que se consideran para todos
los efectos como reconvención.
4. Mediante Resolución N° 02 de fecha 27 de diciembre de 2013, notificada
a la ENTIDAD con fecha 02 de enero de 2014 y al CONTRATISTA con
fecha 03 de enero de 2014, se admitió a trámite la contestación de demanda
y reconvención y se corrió traslado del mismo al CONTRATISTA. Asimismo
se dispuso requerir nuevamente a las partes el pago de los honorarios
arbitrales, bajo apercibimiento de suspensión del proceso arbitral.
5. Con focha 09 do ENERO DE 2014, EL CONTRATISTA formuló alegatos
escritos de cuyo contenido se advierte que contesta los argumentos de la
contestación de demanda y reconvención de LA ENTIDAD, contradiciéndolos,
conforme se ha detallado líneas arriba.
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6. Con fecha 08 de ENERO DE 2014, LA ENTIDAD formuló alegatos escritos de
cuyo contenido se advierte que contesta [os argumentos de la Entidad,
contradiciéndolos, conforme se ha detallado lineas arriba.
7. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Habiéndose dispuesto en el último párrafo del
numeral 30 del acta de instalación de fecha 23 de julio de 2013, que el árbitro
puede prescindir de la realización de la audiencia de conciliación y
determinación de puntos controvertidos, el Árbitro Único dispuso no realizar
dicha audiencia, procediendo a fijar los puntos controvertidos como sigue a
continuación:
Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde dejar sin efecto en
todos sus extremos la Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM mediante
la cual se pretende resolver el Contrato N° 364-2012 para la UAdquisición de
adoquines de piedra incluido colocación para la obra: Recuperación de pistas y
veredas en el Jr. España, Distrito de San Juan Bautista Huamanga Ayacucho.~
Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no dejar sin
efecto la aplicación de la penalidad en favor de la Entidad, ascendente a la
suma de S/.48,018.97 (cuarenta y ocho mil dieciocho con 97/100 Nuevos
Soles), por el supuesto incumplimiento de las obligaciones generadas en el
contrato.
Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no señalar el plazo
de inicio para el cumplimiento del objeto del contrato suscrito entre las partes
signado con el número 364-2012, debido a que a la fecha no ha corrido plazo
alguno por cuanto la entidad no ha cumplido con la entrega del terreno.
Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no hacer efectiva la
entrega del terreno por parte de la Entidad, para dar cumplimiento al objeto del
contrato y como consecuencia pueda proceder a la instalación de los bienes
requeridos y se efectúe el pago correspondiente.
Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no se respeten las
especificaciones técnicas de los bienes objeto de adquisición por parte de la
Entidad, las mismas que se encuentran establecidas en el contrato y los
requerimientos técnicos mínimos señaladas en las bases del proceso de
selección ADP N° 03-2012-MDDSJB/CEP.
Sexto Punto Controvertido: Determinar si corresponde
Municipalidad pague una reparación por daños y perjuicios
o no que la
supuestamente ~
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ocasionados al demandante por el supuesto incumplimiento de contrato y los
respectivos intereses.
Séptimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no dejar sin
efecto el otorgamiento de la Buena Pro del proceso de selección Adjudicación
Directa Pública N° 001-2013-MDSBJ/CEP para la adquisición de adoquines de
piedra incluido colocación para la obra: "Mejoramiento del ornato para el
tránsito peatonal y vehicular del Jr. España, del Distrito de San Juan Bautista
Huamanga Ayacucho", puesto que se trataria del mismo servicio para el que el
demandante fue contratado; en caso de no dejarse sin efecto el otorgamiento
de la Buena Pro, determinar si corresponde se pague al demandante el 30%
del monto del contrato original, que significa la utilidad prevista.
Octavo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no disponer el
pago de una reparación de daños y perjuicios por parte del Demandante en
favor de la Municipalidad, ocasionados por el supuesto incumplimiento del
contrato, más los intereses legales.
Noveno Punto Controvertido: Determinar la distribución o asunción de los
gastos arbitrales.
8. Con Resolución N° 03 de fecha 20 de enero de 2014, notificada a la
ENTIDAD y al CONTRATISTA con fecha 31 de enero de 2014: i) Se dispuso
requerir nuevamente a las partes el pago de los honorarios arbitrales,
otorgándoles un plazo adicional de 05 días hábiles, bajo apercibimiento de
suspensión del proceso arbitral; ii) Se dispuso tener por presentados los
alegatos finales por las partes y ¡ii) Se dispuso citar a Audiencia de Informes
Orales para el día 20 de febrero de 2014 en la Sede Arbitral.
9. Con fecha 20 de febrero de 2014, se llevó a cabo la Audiencia de Infonnes
Orales, a la cual sólo asistió LA ENTIDAD, no habiéndose presentado EL
CONTRATISTA. En ese mismo acto el Árbitro Único emitió la Resolución N°
04 disponiendo la suspensión del proceso arbitral por falta de pago de 105
honorarios arbitrales.
10. Con fecha 14 de marzo de 2014, LA ENTIDAD presentó escrito sIn
solicitando que se levante la suspensión del proceso arbitral y se precise el
monto de los honorarios arbitrales.
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11. Con Resolución N° 05 de fecha 17 de marzo de 2014, el Árbitro Único
declaró infundado el pedido de levantamiento de suspensión formulado por la
ENTIDAD, debido a que las partes no han cumplido con pagar los honorarios
arbitrales. Asimismo precisó que el monto de los honorarios arbitrales es como
sigue: i) Para el Árbitro Único: S/.5, 155.56 brutos, ii) Para el Secretario Arbitral:
S7.2,722.22.
12. Con fecha 09 de julio de 2014, la ENTIDAD presentó escrito N° 05
manifestando que según lo reportado por su Área de Tesorería, ya se han
efectuado los depósitos de honorarios al 100% tanto para el Árbitro Único
como para la Secretaría Arbitral, adjuntando para ello copia de los pagos por
transferencia bancaria, asimismo en mérito al pago efectuado solicitó se
proceda a levantar la suspensión decretada.
13. Con Resolución N° 06 de fecha 13 de junio de 2014, notificada a la
ENTIDAD con fecha 25 de junio de 2014 y al CONTRATISTA con fecha 23 de
junio de 2014; a través de la cual el Árbitro Único dio cuenta del 100% del pago
de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaría Arbitral efectuado
íntegramente por la ENTIDAD, en mérito a lo cual dispuso el levantamiento de
la suspensión decretada, y estableció el plazo para laudar, en 30 días contados
a partir de la notificación de la Resolución N° 06 a las partes.
14. Con Resolución N° 07 de fecha 06 de agosto de 2014, notificada a las partes
con fecha 07 de agosto de 2014, el Árbitro Único dispuso ampliar el plazo para
laudar en quince (15) días hábiles adicionales a partir de notificada la
Resolución N° 07.
IV. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:
4.1 RESPECTO AL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO, referido a "De'enninarsi corresponde dejar sin efecto en todos sus extremos la Resolución Gerencial N"
365-2012-MDSJBIGM mediante la cual se dispuso resolver el Contrato N" 364-
2012 para la "Adquisición de adoquines de piedra incluido colocación para la
obra: Recuperación de pistas y veredas en el Jr. España, Distrito de San Juan
Bautista Huamanga Ayacucho."
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CONSIDERANDO:
a) Que, la pretensión de EL CONTRATISTA se encuentra dirigida a cuestionar la
validez de la resolución contractual efectuada por LA ENTIDAD mediante
Resolución Gerencial N°365-2012-MDSJB/GM de fecha 26 de diciembre de
2012 y notificada al CONTRATISTA con Carta Notarial SIN de fecha 14 de
enero de 2013, la misma que según lo dispuesto en sus considerandos, así
como en los Artículos Primero y Segundo de su Parte Resolutiva, se sustentó
en el siguiente aspecto: Retraso injustificado del CONTRAliSTA en el
cumplimiento de su obligación contractual de entrega de adoquines de piedra
conforme a las especificaciones técnicas establecidas en las Bases
Administrativas y en el Contrato, habiendo con ello dado lugar a la
acumulación del monto máximo de penalidad, que constituye causal de
resolución contractual establecida en el numeral 2 del Artículo 168° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
b) Que, considerando que el Contrato sub litis se encuentra dentro de los
alcances de la normativa de contrataciones del Estado y que de conformidad
con lo establecido en el Cláusula Décimo Cuarta del Contrato N° 364-2012, su
resolución se constituye a través de un procedimiento reglado por las
disposiciones contenidas en EL REGLAMENTO; resulta necesario efectuar el
análisis de la actuación administrativa de LA ENTIDAD a la luz de dicho
procedimiento reglado, previsto en el Artículo 40° de LA LEY Y los Artículos
167',168' Y 169' de EL REGLAMENTO.
e) Que, en este orden de ideas, resulta necesario realizar el análisis de legalidad
del acto administrativo de resolución de contrato emitido por LA ENTIDAD,
para lo cual, en base a la causal invocada por LA ENTIDAD (acumulación del
monto máximo de penalidad) se debe tener en consideración cuatro
aspectos:
1) Determinar si hubo incumplimiento y retraso injustificado del
CONTRATISTA:
Al respecto, el Articulo 1650 del REGLAMENTO establece que la
penalidad por mora en la ejecución de la prestación se aplica por retraso
injustificado del CONTRATISTA.
Respecto a este punto, corresponde entonces determinar si al momento de
la resolución del contrato existía incumplimiento del CONTRATISTA y si éste
era injustificado o no, para lo cual es necesario referirnos a la causal ~
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motivadora del incumplimiento alegada por LA ENTIDAD, la misma que de
los actuados se advierte está referida a la entrega de adoquines de piedra
que (según lo expuesto por LA ENTIDAD) no se ajustarían a las
dimensiones y cortes establecidos en las Especificaciones Técnicas (de
0.15cm x 0.30cm x 0.08cm, color gris) de las Bases y Contrato N° 364-2012.
En ese orden de ideas, de la revisión de los actuados se advierte que la
ejecución contractual se dio del siguiente modo:
Producto según plazo Cumplimiento Observacióncontrato contractual del Contratista
30% del total - 528m2 15 días No cumplió, ni ENTIDAD envió alde adoquines de piedra calendario comunicó motivo Contratista Cartade siguientes a alguno de '" Notarial SIN de fechaO.15cmxO.30cm xO.08cm, firma del incumplimiento. 04.12.2012 ycolor gris colocados en contrato = notificada elobra. 28.11.2012 07.12.2012, le dio OS
días para entrega delos adoquines depiedra.
40% del total = 706m2 30 días Con fecha Revisados losadoquines de piedra de calendario 04.12.2012, EL adoquines de piedraO.lScmxO.30cmxO.08cm, siguientes a CONTRATISTA po' el Residente decolor gris colocados en firma del hace primera Obra, fueronobra. contrato = entrega rechazados por no
13.12.2012 adoquines de cumplir <enpiedra. especificaciones
técnicas.A lo cual elCONTRATISTA reciéncontestó con CartaSIN el día 03.01.2013,señalando Q"' lasmedidas recién setendrían en lacolocación y que lasbases no pidieronpiedras talladas.
30% del total - 528m2 43 días CONTRATISTA no Con fecha 26.12.2014,adoquines de piedra de calendario cumplió con LA ENTIDAD decidió0.1$cmxO.30cmxO .08cm, siguientes a subsanar resolver totalmente elcolor gris colocados en firma del observaciones de Contrato N' 364-obra. contrato = la ENTIDAD 2012, lo cual notificó
26.12.12 respecto a las al CONTRATISTA elcaracterísticas de 14.01.2013los adoquines depiedra.
De la secuencia de la ejecución contractual detallada en el cuadro glosado
líneas arriba, se advierte que el CONTRATISTA no cumplió con el primer
plazo ni su respectivo producto y si bien es cierto que el 04 de diciembre de
~14
2012 llevó a la ENTIDAD su primera entrega de adoquines de piedra, sin
embargo dicha entrega se encontraba fuera de plazo, lo cual refleja un
primer incumplimiento del CONTRATISTA.
Asimismo, de la propia versión del CONTRATISTA se advierte que los
adoquines de piedra que llevó para entregar a la ENTIDAD, no tenian las
medidas requeridas en las Especificaciones Técnicas, aduciendo en su
defensa que ajustaría dichas medidas mediante pulido durante la
colocación, conforme se verifica a continuación:
Carta S/N de fecha 05 de diciembre de 2012(notificada a la ENTIDADel 06 de diciembre de 2012)
"...en ninguna parte se señala que el adoquín debe serpulido y. corte industrial..Por otro lado ...el contrato setrata de bienes instalados, es decir venta de adoquin másinstalación, lo cual equivale a mencionar que miresponsabilidad alcanza a que la Entidad me reallce laca1if1caclón y el metrado una vez ejecutado o colocadoel adoquino"
Carta S/N de fecha 12 de diciembre de 2012(notificada a la ENTIDADel 03 de enero de 2013)
"...se debe señalar que el corte de la piedra es manual ypor la misma naturaleza del material siempre existe unadiferencia que será. puUda a la culminación ycolocaci6n. "
Por consiguiente, de lo glosado líneas arriba se puede concluir que al
haber establecido la ENTIDAD en la Cláusula Tercera del Contrato N° 364-
2012, las medidas exactas (0.15cm x 0.30cm x 0.08cm y de color gris) de
los adoquines de piedra, quedaba a total libertad del Contratista la elección
del método del proceso productivo para lograr cumplir con la entrega de
adoquines de piedra con dichas medidas exactas, por lo que no resulta
válido el argumento del CONTRATISTA referido a que al exigir la
ENTIDAD adoquines de piedra con corte preciso, estaba cambiando el
método del proceso productivo establecido en las Bases.
Ello implica entonces, que dichos adoquines de piedra no podían tener
dimensiones aproximadas y por ende sus lados debian ser totalmente
rectos sin irregularidades, ondulaciones ni hendiduras; de lo cual se colige
que al haber llevado el CONTRATISTA adoquines de piedra con medidas
distintas a las requeridas y con lados irregulares, dicho producto no era el
~15
requerido por la ENTIDAD ni el establecido en las especificaciones
técnicas consignadas en las Bases y en el Contrato N° 364-2012; por lo
cual el CONTRATISTA no sólo estuvo incurso en retraso en la entrega de
los adoquines de piedra, sino que ademas incurrió en incumplimiento de
las especificaciones técnicas, situación que generó el incumplimiento de su
obligación de colocación de dichos adoquines, de este modo se verifica
que el incumplimiento de obligaciones contractuales (retraso en la entrega-
colocación y adoquines que no cumplen con las especificaciones técnicas),
es injustificado, por ende imputable al CONTRATISTA, lo cual da lugar a
que se le aplique la penalidad por mora hasta el 10% del monto
contractual.
ii) Determinar si LA ENTIDAD ajustó su actuación administrativa a la LEY:
Sobre este asunto, se tiene por un lado lo referente a la recepción y
conformidad de los bienes y servicios objeto del Contrato N° 364.2012,
lo cual se rige por la Clausula Novena de dicho contrato y concordada con el
Articulo 176° del REGLAMENTO, según los cuales correspondía efectuar la
recepción y conformidad al Responsable Técnico de la Obra a la cual
estaban destinados la adquisición y colocación de los adoquines de piedra,
lo cual fue cumplido por la ENTIDAD al haber sido el Residente de Obra
quien formuló las observaciones a los adoquines de piedra que llevó el
CONTRATISTA a la obra.
Asimismo, de otro lado se tiene lo referente al procedimiento para la
resolución del contrato, lo cual se rige por el Tercer Párrafo del Articulo
169° del REGLAMENTO establece que no será necesario que LA
ENTIDAD efectúe requerimiento previo cuando la resolución del
contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por
mora, en cuyo caso bastara comunicar al CONTRATISTA mediante carta
notarial la decisión de resolver el contrato.
Respecto a este punto, cabe señalar que LA ENTIDAD cumplió con esta
formalidad mediante la notificación al CONTRATISTA de la Carta Notarial
SIN de fecha 27 de diciembre de 2012, cuyo asunto fue ~resolución de
contrato N°364-2012, ref. Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM, no
siendo necesario que haga emplazamiento previo al CONTRATISTA, debido
al retraso injustificado en que estaba incurso así como debido a que la
situación de incumplimiento en que se encontraba habiendo llegado a un
/16
límite de irreversibilidad dado el excesivo tiempo de retraso y las
caracteristicas distintas de los adoquines de piedra del CONTRATISTA, las
cuales se negaba a cambiar para ajustarlas a las que requería el Contrato
N° 364-2012.
Por consiguiente en este punto, el Árbitro Único concluye que LA ENTIDAD
ha cumplido con la formalidad requerida por Ley.
¡ii) Determinar la validez de las notificaciones:
Sobre el particular, es necesario corroborar que las notificaciones
cursadas entre las partes se hayan efectuado en sus respectivos
domicilios consignados en la parte introductoria del Contrato N° 364~
2012.
Respecto a este punto, se advierte de los medios probatorios aportados por
las partes: Que LA ENTIDAD efectuó tres notificaciones al CONTRATISTA,
referidas al incumplimiento de obligaciones contractuales y aplicación de
penalidad; las mismas que se materializaron mediante las siguientes cartas
notariales:
• Carta Notarial SIN de fecha 04 de diciembre de 2012, notificada al
CONTRATISTA el 07 de diciembre de 2012 en Calle Libertad N° 301
- Mollebaya - Arequipa, siendo el asunto de la misma
~incumplimiento de su obligación contractual y aplicación de
penalidades", otorgándole a EL CONTRATISTA 05 días para que
cumpla con los términos y cláusulas del contrato, es decir, la entrega
de los adoquines de piedra objeto del contrato.
• Carta Notaríal SIN de fecha 06 de diciembre de 2012, notificada al
CONTRATISTA ellO de diciembre de 2012 en Calle Libertad N" 301
- Mollebaya - Arequipa, cuyo asunto fue "absuelvo carta con registro
N" 8103.
• Carta Notarial SIN de fecha 27 de diciembre de 2012, notificada al
CONTRATISTA el 14 de enero de 2012 en Calle Libertad N° 301 -
Mollebaya - Arequipa, cuyo asunto fue "resolución de contrato N°
364w2012, ref. Resolución Gerencial N° 365-2012wMDSJB/GM.
Asimismo, de la lectura de la parte introductoria del Contrato N° 364-
2012, se advierte que el domicilio del CONTRATISTA es el mismo en el
cual la ENTIDAD le cursó las tres cartas notariales antes citadas, no
obrando en autos, comunicación alguna del CONTRATISTA respecto a
/17
variación de domicilio, existiendo por el contrario respuesta del
CONTRATISTA a dichas comunicaciones cursadas.
Por consiguiente, el Árbitro Único concluye que las tres cartas notariales
antes citadas, fueron válidamente notificadas al CONTRATISTA, que
asimismo LA ENTIDAD cumplió la formalidad notarial para comunicar la
resolución del contrato, surtiendo por consiguiente plenos efectos
juridicos.
iv) Determinar si la penalidad aplicada es conforme a Ley:
Habiéndose corroborado que el CONTRATISTA está incurso en
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales tanto por
no haber entregado los adoquines de piedra conforme a las
especificaciones técnicas requeridas por la ENTIDAD, as! como por
retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales;
acto seguido corresponde verificar si la penalidad ha sido correctamente
determinada, para lo cual se tendrá en consideración: La Cláusula
Décimo Tercera del Contrato N°364-2012 y el Articulo 1650 del
REGLAMENTO, los mismos que establecen que la fórmula para
aplicar la penalidad será la siguiente:
Penalidad diaria = 0.10x Monto
F x Plazo en días
Donde:
F = 0.40 para plazos menores o iguales a 60 días.
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, alcontrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estosinvolucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestaciónarcial e era materia de retraso.
En este sentido, tenemos que, de lo establecido en la Cláusula Quinta
del Contrato N° 364-2012, se advierte que el cumplimiento del objeto
contractual (entrega de adoquines de piedra y colocación), ha sido
dividido en tres partes o etapas, las mismas que por la naturaleza del
objeto contractual son divisibles y por tanto constituyen prestaciones
parciales cada una de ellas. Por consiguiente, en estricta aplicación de
la fórmula de penalidad diaria antes descrita, la penalidad diaria para el
caso bajo análisis sería la siguiente:
18
Penalidad diaria =
Para la Primera Entrega:
0.10x 112,626.306
0.40x15
Penaltdad diaria = SI. 1.877.11
Para la Segunda Entrega:
Penalidad diaria = 0.10x 150.168.408
OAOx15
Penalidad diaria = SI. 2.502.81
Para la Tercera Entrega:
Penalidad diaria = 0.10 x 112.626.306
DAD x 13
Penalidad diaria = SI. 2.165.89
En base a ello se puede colegir:
Para el primer entregable: Que al no haber cumplido el CONTRATISTA con el
íntegro del primer entregable, corresponde por esta etapa una penalidad por
los quince (15) dias calendario transcurridos del primer plazo, siendo la
penalidad total por esta etapa, como sigue: SI.1,877.11 x 15 = SI. 28,156.65,
sin embargo, como el monto máximo de penalidad a aplicar por etapa es el
10%, la penalidad que correspondería por esta primera etapa sería = SI.
11,262.63 (Once mil doscientos sesenta y dos con 631100 Nuevos Soles).
Para el segundo entregable: Que al no haber cumplido el CONTRATISTA con
el íntegro del primer entregable, corresponde por esta etapa una penalidad por
los quince (15) días calendario transcurridos del primer plazo, siendo la
penalidad total por esta etapa, como sigue: 5/.2,502.81 x 6 = SI. 15,016.86
(Quince mil dieciséis con 86/100) cuyo monto corresponde al 10% de
penalidad por esta etapa.
Por consiguiente:
~ El monto de penalidad que corresponde aplicar al CONTRATISTA, asciende
a la suma de SI.26,279.49 (Veintiséis mil doscientos setenta y nueve con
49/100 Nuevos Soles), por lo que el monto de SI. 48,018.97 establecido por ~
19
la ENTIDAD en la Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM, debe ser
corregido consignándose en su lugar el monto de S/.26,279.49.
:r No obstante lo cual, al haber quedado acreditado que el CONTRATISTA ha
llegado a acumular el monto máximo de penalidad (10%) en el Primer
Entregable y haber vuelto a acumular el monto máximo de penalidad (10%)
en el Segundo Entregable, tal hecho se configuró hasta en dos
oportunidades, como causal de resolución de contrato (tipificada en el
numeral 2 del Artículo 1680 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado).
>- De lo expuesto en el párrafo precedente, se colige que la ENTIDAD se
encontraba válidamente habilitada a resolver el Contrato N° 364-2012, por la
causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora en la
ejecución de la prestación a cargo del CONTRATISTA.
POR LO TANTO, respecto a este primer punto controvertido y primera pretensión
principal de la demanda arbitral del CONTRATISTA, el Árbitro Único determina:
Que se ratifica la validez de la resolución de contrato efectuada por la ENTIDAD,
por ende, no corresponde dejar sin efecto dicho acto administrativo contenido en
la Resolución Gerencial N'365-2012-MDSJB/GM. En tal sentido, se declara
INFUNDADA EN PARTE la primera pretensión principal, en el extremo
referido a la validez de la resolución del contrato.
4.2 RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO, referido a Detennina, sicorresponde o no dejar sin efecto la aplicación de la penalidad en favor de la
Entidad, ascendente a la suma de SI.48,018.97 (cuarenta y ocho mil dieciocho con
97/100 Nuevos Soles), por el supuesto incumplimiento de las obligaciones
generadas en el contrato."
CONSIDERANDO:
Al haberse determinado en el análisis de la primera cuestión materia de
pronunciamiento, que el CONTRATISTA ha incurrido en retraso injustificado y que
los bienes que llevó a la ENTIDAD no son los que aquella detalló en sus
especificaciones técnicas, por tanto, corresponde aplicar al demandante la
penalidad recogida en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato, la cual es acorde
al Artículo 1650 del REGLAMENTO, siendo la metodología la siguiente:
.-L'20
La fórmula para aplicar la penalidad será la siguiente:
Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en días
Penalidad diaria =
Donde:
F = 0.40 para plazos menores o iguales a 60 días.
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, alcontrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estosinvolucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestaciónarcial e era materia de retraso.
y considerando que para el caso del Contrato N° 364-2012, se advierte que la
Cláusula Quinta divide la prestación en tres (03) partes o etapas, las mismas
que por la naturaleza del objeto contractual son divisibles y por tanto
constituyen prestaciones parciales cada una de ellas.
Por consiguiente, en estricta aplicación de la fórmula de penalidad diaria antes
descrita, la penalidad diaria para el caso bajo análisis sería la siguiente:
);> Para la Primera Entrega:
Penalidad diaria = 0.10 x 112,626.306
OAOx15
Penalidad diana = SI. 1,877.11
En base a ello se puede colegir:
Para el primer entregable: Que al no haber cumplido el CONTRATISTA
con el íntegro del primer entregable, corresponde por esta etapa una
penalidad por los quince (15) días calendario transcurridos del primer
plazo, siendo la penalidad total por esta etapa, como sigue: SI.1,877.11 x
15 = SI, 28,156.65, sin embargo, como el monto máximo de penalidad a
aplicar por etapa es el 10%, la penalidad que correspondería por esta
primera etapa sería = SI. 11,262.63 (Once mil doscientos sesenta y dos
con 63/100 Nuevos Soles).
);> Para la Segunda Entrega:
O.lOx 150,168.408
OAOx15
Penalidad diaria = SI. 2,502.81
21
Para el segundo entregable: Que al no haber cumplido el
CONTRATISTA con el íntegro del primer entregable, corresponde por
esta etapa una penalidad por los quince (15) días calendario
transcurridos del primer plazo, siendo la penalidad total por esta etapa,
como sigue: 5/.2,502.81 x 6 = 5/. 15,016.86 (Quince mil dieciséis con
86/100) cuyo monto corresponde al 10% de penalidad por esta
etapa.
Para la Tercera Entrega:
Penalidad diaria = 0.10 x 112,626.306
OAOx13
Penalidad diaria = SI. 2,165.89
Por consiguiente:
}> No obstante lo cual, al haber quedado acreditado que el CONTRATISTA ha
llegado a acumular el monto máximo de penalidad (10%) en el Primer
Entregable y haber vuelto a acumular el monto máximo de penalidad (10%)
en el Segundo Entregable, tal hecho se configuró hasta en dos
oportunidades, como causal de resolución de contrato (tipificada en el
numeral 2 del Articulo 1680 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado).
}> De lo expuesto en el párrafo precedente, se colige que la ENTIDAD se
encontraba válidamente habilitada a resolver el Contrato N° 364.2012, por la
causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora en la
ejecución de la prestación a cargo del CONTRATISTA.
}> Asimismo, el Artículo 1650 del REGLAMENTO establece que la penalidad se
podrá deducir de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final;
o si fuese necesario se cobrará del monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse; debiendo tener presente que la
penalidad deberá ser pagada a la ENTIDAD aun cuando éste haya resuelto
el contrato de pleno derecho.
Habiéndose corroborado que el CONTRATISTA está incurso en incumplimiento
injustificado de sus obligaciones contractuales tanto por no haber entregado los
adoquines de piedra conforme a las especificaciones técnicas requeridas por la
/22
ENTIDAD, así como por retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales; acto seguido corresponde verificar si la penalidad ha sido
correctamente determinada, para lo cual se tendrá en consideración: La Cláusula
Décimo Tercera del Contrato N'364-2012 y el Articulo 165' del REGLAMENTO,
los mismos que establecen que la fórmula para aplicar la penalidad será la
siguiente:
Penalidad diaria = 0.10xMonto
F x Plazo en días
Donde:
F = 0.40 para plazos menores o iguales a 60 días.
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, alcontrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estosinvolucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestaciónarcial e era materia de retraso.
POR LO TANTO, respecto a este segundo punto controvertido y segundo extremo
de la primera pretensión principal de la demanda arbitral del CONTRATISTA, el
Árbitro Único la declara INFUNDADA EN PARTE, ratificando así la aplicación
de penalidad al CONTRATISTA en favor de la ENTIDAD y FUNDADA en el
extremo del monto de la penalidad, por lo cual, se deja sin efecto el cobro de la
suma de S/.48,018.97 y en su lugar la ENTIDAD cobrará al CONTRATISTA como
penalidad la suma de S/.26,279.49 (Veintiséis mil doscientos setenta y nueve con
49/100 Nuevos Soles).
4.3 RESPECTO ALTERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o
no señalar el plazo de inicio para el cumplimiento del objeto del contrato suscrito
entre las partes signado con el numero 364-2012, debido a que a la fecha no ha
corrido plazo alguno por cuanto la entidad no ha cumplido con la entrega del terreno.
CONSIDERANDO:
Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de
materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende
directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto
en correlación con el Principio de Derecho Aeeesorium non due;!, sed sequitur
suum prineipalei~lo accesorio sigue la suerte de lo principar.
En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se
entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,
siendo por tanto infundadas.
23
POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar
una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,
por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:
INFUNDADA.
4.4 RESPECTO AL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si correspondeo no hacer efectiva la entrega del terreno por parle de la Entidad, para darcumplimiento al objeto del contrato y como consecuencia pueda proceder a lainstalación de los bienes requeridos y se efectúe el pago correspondiente.
CONSIDERANDO:
Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de
materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende
directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto
en correlación con el Principio de Derecho Accesorium non ducit, sed sequitur
suum principa/ei "10accesorio sigue la suerte de lo principal".
En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se
entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,
siendo por tanto infundadas.
POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar
una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,
por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:
INFUNDADA.
4.5 RESPECTO AL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde ono se respeten las especificaciones técnicas de los bienes objeto de adquisición porparte de la Entidad, las mismas que se encuentran establecidas en el contrato y losrequerimientos técnicos mínimos señaladas en las bases del proceso de selecciónADP N" 03-2012-MDDSJBICEP.
CONSIDERANDO:
Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de
materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende
directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto
24
en correlación con el Principio de Derecho Accesorium non ducit, sed sequitursuum principaleiulo accesorio sigue la suerte de lo principal".
En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se
entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,
siendo por tanto infundadas.
POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar
una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,
por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:
INFUNDADA.
4.6 SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: Detenninar si corresponde o no que laMunicipalidad pague una reparación por daños y perjuicios supuestamenteocasionados al demandante por el supuesto incumplimiento de contrato y losrespectivos intereses.
CONSIDERANDO:
Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de
materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende
directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto
en correlación con el Principio de Derecho Accesorium non ducit, sed sequitursuum principa/eiulo accesorio sigue la suerte de 10principal".
En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se
entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,
siendo por tanto infundadas.
POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar
una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,
por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:
INFUNDADA.
4.7 SÉPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Detenninar si corresponde o no dejar sinefecto el otorgamiento de la Buena Prodel proceso de selección Adjudicación DirectaPública N° OOl-2013-MDSBJ/CEP para la adquisición de adoquines de piedraincluido colocaciónpara la obra: "Mejoramientodel ornato para el tránsito peatonaly vehicular del Jr. España, del Distrito de San Juan Bautista HuamangaAyacucho", puesto que se tratana del mismo seroiciopara el que el demandante fue
,¿25
contratado; en caso de no dejarse sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro,
determinar si corresponde se pague al demandante el 30% del monto del contrato
original, que significa la utilidad prevista.
CONSIDERANDO:
Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de
materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende
directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto
en correlación con el Principio de Derecho Accesorium non ducit, sed sequitur
suum principalei Qloaccesorio sigue la suerte de lo principal~.
En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se
entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,
siendo por tanto infundadas.
POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar
una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,
por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:
INFUNDADA.
4.6 RESPECTO AL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO: Referido a; "Detennina' si
corresponde o no disponer el pago de una reparación de daños y perjuicios por parte
del Demandante en favor de la Municipalidad, ocasionados por el supuesto
incumplimiento del contrato, más los intereses legales. "
Sobre el particular, es preciso considerar lo manifestado por el doctor Felipe
Osterling Parodi, quien en su obra "La Indemnización de daños y perjuicios N ha
establecido lo siguiente:
"Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios serequiere la concurrencia de tres elementos:(a) La inejecución de la obligación, que es el elemento
objetivo;(b) La imputabilidad del deudor, o sea el vínculo de
causalidad entre el dolo y la culpa y el daño, que es elelemento subjetivo; y
(e) El daño. pues la responsabilidad del deudor no quedacomprometida sino cuando la inejecución de laobligación ha causado un daño al acreedor. "1
En este sentido, el amparo de la pretensión indemnizatoria se dará en la medida
que se haya probado suficientemente el hecho dañoso, es decir un perjuicio
I OSTERLlNG PARCDI, FELIPE, LA INDEMNIZAClON DEL DAÑO, LIMA
26
económico que es cierto y probado, el cual se desprende de la conducta o la
omisión del CONTRA TI8T A.
Asimismo, no basta con señalar la existencia de un supuesto hecho generador
sino que la carga de la prueba recae sobre la parte perjudicada, debido a que sin
los medios probatorios idóneos no logramos superar la categoría de daño
hipotético.
De este modo, se verifica que si bien la ENTIDAD formuló pretensión
indemnizatoria, sin embargo no ha cumplido con sustentar dicha pretensión ni con
presentar los medios probatorios que acrediten el daño sufrido, por lo cual el
Árbitro Único al no contar con los medios probatorios que le permitan formar
convicción y certeza suficiente respeto al daño sufrido y las magnitudes del daño
generado por el incumplimiento del CONTRATISTA, concluye que no es posible
conceder la indemnización de un daño no cierto ni debidamente probado. Por
tanto, declara INFUNDADA la pretensión indemnizatoria de la ENTIDAD.
4.7 RESPECTO AL NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO: Referido a; "Determina, la
distribución o asunción de los gastos arbitrales ..•.
Que, finalmente, en cumplimiento a lo establecido en el Artículo 700 de la Ley de
Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo N° 1071, que a la letra dice:
Articulo 70.- Costos"El tribunal arbitral fijará en el laudo los costos delarbitraje. Los costos del arbitraje comprenden:a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral.b. Los honorarios y gastos del secretario.c. Los gastos administrativos de la institución arbitral.d. Los honorarios y gastos de los peritos o de
cualquier otra asistencia requerida por eltribunal arbitral.
e. Los gastos razonables incurridos por las partes para sudefensa en el arbitraje.
f Los demás gastos razonables originados en lasactuaciones arbitrales .•..
Que, asimismo de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 73° de la Ley de
Arbitraje, cuyo texto se reproduce a continuación:
"Articulo 73.- Asunción o Distribución de Costos:1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de
imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdode las parles. A falta de acuerdo, los costos delarbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sinembargo, el tribunal arbitral podrá distribuir yprorratear estos costos entre las parles, si estima que elDrorrateo es razonable, teniendo en cuenta las
27
circunstancias del caso ... "
Que, en mérito a los dispositivos legales antes citados, es obligación del Árbitro
Único fijar los costos del arbitraje y la forma de distribución de los mismos,
atendiendo a los siguientes criterios: i) Acuerdo entre las partes, ii) A falta de
acuerdo son de cargo de la parte vencida, iii) Distribución y prorrateo entre las
partes, atendiendo a la razonabilidad del mismo y teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
En este sentido, se procede a efectuar el análisis para la determinación de la
distribución de los mismos, como sigue:
a) De las cláusulas del Contrato N~ 364-2012, así como de los medios
probatorios aportados por las partes durante el proceso arbitral, no se
advierte la existencia de acuerdo alguno de las partes respecto a la
distribución de los costos arbitrales.
De las posiciones expresadas por las partes, así como de los medios
probatorios aportados por aquellas y la conducta que han tenido durante
el curso del proceso arbitral, se advierte que ambas partes han tenido
suficiente motivación para acudir en arbitraje haciendo valer su posición,
asimismo también se advierte que durante el proceso arbitral la
obligación de abonar los honorarios correspondientes al Árbitro Único ylos de la Secretario Arbitral fue cumplida en su integridad por la
ENTIDAD, no habiendo acreditado ninguna de las partes los gastos en
que habrían incurrido para su defensa en el arbitraje; asimismo también
se advierte que el CONTRATISTA no cumplió con asistir a las
actuaciones programadas en el curso del proceso arbitral; por lo que
atendiendo a las circunstancias del caso advertidas a lo largo del
proceso arbitral y verificadas en los medios probatorios, lo cual ocasionó
la materia controvertida objeto del presente proceso arbitral, así como en
consideración a la conducta de las partes durante el proceso y facultado
por las disposiciones contenidas en el Artículo 73° del Decreto
Legislativo N~ 1071 - Ley de Arbitraje y lo señalado en la doctrina2; el
1Ledesma Narv6ez. Marlanella. Enrevista electrónica Enmarcando, EdiciónN" 12. Articulo denominado "los costosen el arbitraje": .En el proceso civfl, si bien opero la f6rmulo del vencimiento, ello no es absoluta pues se permite01juez cierta discrecionafidad al graduar el monto de los gastos procesales, en otenci6n a las incidencias delprocesa {ver ort- 414 epe} En el procedimiento arbitral también encontromos regulada dicha discrecfonalidad.Dice el arto 73 D. Leg. 1071 que el tribunal arbitral podrá distribuir V prorratear estos costos entre las partes, 51
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Arbitro Único concluye que los costos arbitrales que corresponden
distribuir en el presente proceso arbitral son los que corresponden
únicamente a los pagos de honorarios del Árbitro Único y los
correspondientes a la Secretaría Arbitral, los mismos que deberán ser
asumidos en partes iguales por la ENTIDAD y por el CONSORCIO, por
lo que habiéndose verificado que el íntegro de los pagos por este
concepto fue efectuado por la ENTIDAD; corresponde que el
CONSORCIO devuelva a la ENTIDAD la suma de 5/.10,400.00 (Diez Mil
Cuatrocientos con 00/100 Nuevos Soles) netos por concepto del 50% de
honorarios del árbitro único y costos de la secretaría arbitral que le
correspondía asumír según lo dispuesto en el Numerales 53 del Acta de
Instalación del Árbitro Único de fecha 23 de julio de 2013 y el recalculo
de honorarios del árbitro único y de la secretaría arbitral dispuesto
mediante Resolución N° 02 de fecha 26 de diciembre de 2012.
Precisándose que cada una de las partes asumirá el pago de las costas
en que hubíeran incurrido para su defensa en el proceso arbitral.
Por estas consideraciones, el Árbitro Único lauda resolviendo la controversia sometida
a su decisión y en este sentido:
SE RESUELVE:
PRIMERO: A LA PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA:
1.1 AL PRIMER EXTREMO DE ESTA PRETENSiÓN: INFUNDADA, por ende se
ratifica la validez de la resolución de contrato efectuada por la ENTIDAD mediante
Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM.
1.2 AL SEGUNDO EXTREMO DE ESTA PRETENSiÓN: INFUNDADA EN PARTE,
ratificando así la validez de la aplicación de penalidad al CONTRATISTA, por
mora en la ejecución de la prestación, en favor de la ENTIDAD y FUNDADA en el
extremo del monto de la penalidad, por lo cual, se deja sin efecto el cobro de la
suma de S/.48,018.97 (Cuarenta y ocho mil dieciocho con 97/100 Nuevos Soles) y
en su lugar la ENTIDAD cobrará al CONTRATISTA por concepto de penalidad por
mora en la ejecución de la prestación, la suma de S/.26,279.49 (Veintiséis mil
doscientos setenta y nueve con 49/100 Nuevos Soles).
estIma que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Esto significa que los árbitrospodrlan modificar el monto de los gastos, aún sobre la voluntad de las partes o ésta discrecionalidod sola operacuando no hay pacta expreso y rige el principia del vencimiento? Al respecto opino que si no hay pacto, opera laregla del vencimiento, can la posibilidad de la discrecionalidad del árbitra.
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SEGUNDO: A LAS PRETENSIONES ACCESORIAS DE LA DEMANDA:
2.1 A LA PRIMERA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,
debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada
infundada la pretensión principal de la cual deriva.
2.2 A LA SEGUNDA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,
debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada
infundada la pretensión principal de la cual deriva.
2.3 A LA TERCERA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,
debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada
infundada la pretensión principal de la cual deriva.
2.4 A LA CUARTA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,
debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada
infundada la pretensión principal de la cual deriva.
2.5 A LA QUINTA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,
debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada
infundada la pretensión principal de la cual deriva.
TERCERO: A LA PRETENSiÓN RECONVENCIONAL INDEMNIZATORIA DE LA
ENTIDAD: INFUNDADA, al no encontrarse acreditado en autos el perjuicio sufrido
por esta parte, conforme se expone en los fundamentos de la presente resolución.
CUARTO: A LOS COSTOS ARBITRALES: SE DISPONE que los costos del arbitraje
establecidos en los fundamentos del presente laudo y que ascienden a la suma de
S/.20,800 (Veinte mil ochocientos con 00/100 Nuevos Soles), sean asumidos por la
ENTIDAD y por el CONTRATISTA en partes iguales, por lo que atendiendo a 10
expuesto en los fundament~s del presente laudo, se ORDENA al CONTRATISTA el
pago a favor de la ENTIDAD de la suma de SI. S/.10,400 (Diez Mil Cuatrocientos con
00/100 Nuevos Soles) por concepto de devolución del 50% de honorarios del árbitro
único y costos de la secretaría arbitral que le correspondia asumir según 10dispuesto
en el Numeral 53 del Acta de Instalación del Árbitro Único de fecha 23 de julio de 2013
y que fue abonado por la ENTIDAD dura~resente proceso arbitral.
L/~~GUSTAVO DE VINATEA BELLATIN
Arbitro Único
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