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óóc 1UD0 ARBITRAL DE DERECHO EXPEDIDO POR EL TRIBUNAL ARBITRAL0f sb JTEGRADO POR EL DR MANUEL RAMON GIORFINO LAMA PRESIDENTES6EnœLDR GUILLERMO CARLOS MIRANDA ARÓSEMENA ARBITRO Y EL DR

PEDRO ELEODORO VALENCIA JUSTO ARBITRO EN EL PROCESOJ SEGUIDO POR CONSORCIO FARMACEUTICO BIOCHIMtCO SA COFABI

r CONTRA EL SEGURO SOCIAL DE SALUD ESSALUD SOBRE LAt

o CONTROVERSIA SURGIDA DEL CONTRATO N 4600013929 L P N

9 199100221 PARA LA ADQUISION DE MEDICAMENTOS

Cuaderno PrincipalResolución N019COFABIESSALUD2003

LAUDO ARBITRAL DE DERECHALima 15 de Marzo de 2004VISTOS aparece de autos que con fecha 20 de Agosto de 2003 se instaló el

r Tribunal Arbitral encargado de resolver la controversia surgida entre Consorciots FarmacØutica Biochimicn SA en adelante COFABI y el Segura Social de Salud

x en adelante ESSALUD respecto a la controversia surgida del Contrato Nt 4600013929 L P N 199L00221 para la adquisición de medicÆmentos no

habiØndose formulado recusación contra ninguno de los `rbitros nicuestionamiento sobre su competencia para conocer del presente proceso 0

respecto a la validez o eficacia del convenio arbitral

DEMANDACon fecha 05 de Septiembre de 2003 COFABI interpone demanda arbítral contraESSALUD planteando como pretensión principal de su demanda que se ordene a

ESSALUD la devolución de la Nota de DØbito N0130002145 remitida el día 14de Mayo de 2003 y de la Nota de DØbito N 0002210 remitida el día 10 de Juniode 2003 que ascienden a un total de Setenta y Dos Mil Quinientos Setenta y Dosy 46100 Nuevos Soles S 7257246

COFABI manifiesta que el 15 de Noviembre de 2002 suscribió con ESSALUD elContrato de Suministro N 4600013929 L P N 0199L00231 para laAdquisición de Medicamentos y que de acuerdo a lo prescrito en la pÆgina 49 delas Bases de Licitación respecto al plazo de entrega segœn relación de Items N0199L00231 se seæala taxativamente que 1 las entregas normales serÆnmensuales 2 la primera entrega se realizarÆ en 75 días calendarios posteriores ala firma del contrato 3 el cronograma de las siguientes entregas se proporcionarÆal momento de la firma del contrato dejando constancia que el cronograma para

pos meses de septiembre octubre noviembre y diciembre reciØn se les hizo llegarel día viernes 22 de Agosto de 2003 pues anteriormente ESSALUD no ha

j cumplido con remitirles el cronograma de entrega conforme lo dispone las basesde la licitación y 4 la Gerencia Central de Lógística e infraestructura podrÆ variarlas fechas seæaladas comunicÆndolo oportunamente a los contratistas y en

coordinación con ellos de lo que se desprende que de acuerdo al numeral 2 laprimera entrega debía de realizarla despuØs del día 29 de Enero de 2003 y a

pesar de lo que seæala el artículo 16 de la Ley del Procedimiento Administrativo

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3eneral que determina que para que un acto administrativo sea eficaz ester necesaria la debida notificación ESSALUD incumplió con dicha notificación por lotanto se habría violado tambiØn lo establecido en los incisos 3 y 14 del Artículo139 de la Constitución Política del Estado en los que se seæala los principios ylos derechos a la observancia del debido proceso y el derecho de defensa que der acuerdo a lo ordenado en el numeral 3 en que dice claramente que en elmomento de la firma del contrato de ESSALUD tenía que entregar un cronogramade entrega hecho que ESSALUD incumplió y que reciØn el día 22 de Agosto de2003 les proporcionó un cronograma de entrega para los meses de setiembreoctubre noviembre y diciembre que al incurrir ESSALUD en estas omisiones deno haberles notificado correctamente y al no entregarles el cronograma de entregadel producto que es de suma importancia pues de acuerdo a este cronogramaCOFABI puede prever la fabricación solicitada a su fabricante en la RepœblicaArgentina y tener el stock necesario dentro de sus almacenes para cumplir consus obligaciones por lo que por principio de equidad consideran que ESSALUD nopuede multarles por la demora en la entrega ya que al incumplir con la notificacióny no permitirles el derecho a la legitima defensa y como el omitir el entregar elcronograma de entrega no se podría prever el stock en los almacenes y por endees un hecho justificable si se hubiera incurrido en alguna demora en la entrega delproducto

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k Asimismo manifiesta que COFABI es una pequeæa empresa nacional y que conestas multas que en forma exagerada se les ha impuesto lo que buscanpresuntamente ESSALUD eslaquiebra de la empresa por lo que manifiestan queno es correcto que se le pretenda cobrar uæa multa cuyo valor es mÆs alto que lamisma factura que ESSALUD emite la Nota de DØbito N130002145 la quereciØn les remite el 14 de Mayo de 2003 y tambiØn emite la Nota de DØbito N0002210 que se les remite el 10 de Junio de 2003 haciØndoles responsables deomisiones causadas por ESSALUD

Manifiesta igualmente COFABI que ESSALUD al momento de la suscripción delcontrato debía entregar un cronograma de entrega omisión que cometieron por lotanto es justificable si se hubiera incurrido en alguna demora y que de aplicar lapenalidad establecida en el artículo 142 del Decreto Supremo N 0132001PCMque establece las sanciones en caso del retraso injustificado y conforme lomanifestado anteriormente al no hacerles la entrega del cronograma de ESSALUDesta omisión hace que el retraso sea justificable AdemÆs qœe de acuerdo alArtículo 16 de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento Administrativo Generalque seæala que para que un acto administrativo sea eficaz es necesario la debida

notificación hecho que omitió ESSALUD ya que cuando les remitió la nota deDØbito N 0130002145 y la Nota de DØbito N 0002210 reciØn tomaronconocimiento cuando antes de realizar este acto unilateral tenían que haberlesrequerido que estaban incumpliendo con la obligación contraída hecho queESSALUD incumplió que tambiØn incumplieron los principios constitucionalesseæalados en el numeral 2 y omitieron con entregarles el cronograma de entregapor Iq que fa multa al tener vicios conlleva a la nulidad ipso iure por mandatoexp Øso del numeral 10 101 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento

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Administrativo General que ademÆs se puede presumir que ESSALUD no aplicael principio de equidad porque a pesar de haber incurrido en las omisionesseæaladas anteriormente y con la multa aplicada les pretende hacer responsablesomitiendo el derecho que tienen a una compensación económica por la demora en

el pago de sus facturas ya que en la entrega de las facturas Ns 381 y 382 existió63 días de retraso en las facturas Ns 391 392 393 y 396 existió 43 días deretraso en las facturas Ns 407 408 409 existió 50 días de retraso en lasfacturas Ns 403 405 406 existió 47 días de retraso en las facturas Ns 402404 410 existió 43 días de retraso y en la factura N 417 existió 41 días deretraso las que suman un total de Setenta y Siete Mil Cuatrocientos y Tres y45100 Nuevos Soles S 7740345 demostrando con ello que ESSALUD haincumplido con lo establecido en el numeral N440 de las Bases de la LicitaciónPœblica N 4600013929 LP N 199L00231 Adquisición de Medicamentos ysobre todo el grave perjuicio que ha originado ESSALUD ya que este montoequivale a tres importaciones para la entrega de tres meses demostrÆndoseindubitablemente que debido a las omisiones de ESSALUD seæaladasanteriormente les pretende hacer responsables aplicando una multa a pesar que sihubo cierto retraso en la entrega fue consecuencia de las propias omisionesESSALUD y en cuanto a la compensación económica por la demora de pago desus facturas que les asiste consideran que debe ser suficiente para compensarcualquier mora en la que pudieran ser responsables por lo que solicitan ladevolución del monto de la Nota DØbito N0130002145 y de la Nota de DØbito N

0002210 que suman un total de Setenta y Dos Mil Quinientos Setenta y Dos y46100 Nuevos Soles S7257246

Que con fecha 18 de Septiembre de 2003 ESSALUD dedujo la nulidad de losactos de notificación del Acta de instalación del Tribunal Arbitral y la notificación dela demanda arbitral interpuesta por COFABI argumentando no habØrsele corridotraslado de la indicada Acta ni de la demanda resolviendo el Tribunal mediante laResolución N002COFABIESSALUD2003 en vista que de conformidad con loprescrito en el artículo 58 de la Ley N 26572 aplicable supletoriamente al

presente proceso contra las resoluciones distintas al laudo sólo procede recurso

de reposición ante los propios Ærbitros y que que segœn consta de autos elSecretario Arbitral cumplió con notificar a ESSALUD con el Acta de InstalaciónArbitral el 22 de Agosto de 2003 la misma que contiene las reglas del procesosegœn se puede apreciar del sello de recepción de ESSALUD razón por la cual alno haber incurrido en vicio o error de procedimiento y no siendo procedente elremedio procesal propuesto por ESSALUD en su escrito N 01 y de conformidad a

lo previsto en el Artículo N 45 de la Ley N 26572 declaró improcedente lanulidad propuesta por ESSALUD continuando el proceso de acuerdo a su estado

CONTESTACION DE DEMANDAResuelto el incidente y corrido el traslado de la demanda mediante escrito N 02de fecha 07 de Noviembre de 2003 ESSALUD contesta la demanda negÆndola en

todos sus extremos manifestando que deberÆ reconocerse que la aplicación depenali des por retrasos injustificados han sido correctamente determinadas por

ij la en dad en función al ítem contratado tal como se acordó en el contrato con

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ESSALUD y conforme a los pronunciamientos del CONSUCODE por talesconsideraciones solicita que se declare que carece de fundamento la solicitudpresentada por COFABI relacionada a la devolución de los montos retenidos en

las notas de dØbito giradas por su parte

Que con relaciónalo manifestado por la parte COFABI que no se habríacumplido con la entrega del cronograma al que se habrían obligado en el contratomanifiestan que este ha sido el sustento para concluir que ante tal omisiónCOFABI carecía de elementos para cumplir oportunamente con suministrar losmedicamentos materia del contrato que el proveedor contaba con la informaciónsuficiente para las entregas a las que se había obligado pues el cronograma deentregas había sido puesto en conocimiento a todos los proveedores deESSALUD tanto es así que es COFABI el œnico que se encuentra denunciandoeste supuesto incumplimiento de su parte adjuntando los cronogramas publicadosen la marquesina que los proveedores deben revisar periódicamente en las que se

expone la cantidad y la fecha para entregar que con relaciónala imposición deuna multa con un valor mÆs alto que la factura misma manifiestan que lapenalidad ha sido calculada de acuerdo a lo previsto expresamente en el contratoincluso conforme a los pronunciamientos del CONSUCODE incidiendo queargumentos legales tendentes a sostener que contractualmente la penalidad debeser superior al monto de la prestación incumplida pues en el supuesto contrariocarecería de sentido Que ciertamente ESSALUD ha incurrido en la demora en el

pago de las facturas del proveedor pero resulta que la intención de compensaciónpor parte del proveedor no ha sido materia del petitorio en esta demanda de modotal que el Tribunal carece de facultad para pronunciarse respecto a este puntosobre todo cuando ef proveedor tiene expedito su derecho a solicitar el pago delos intereses que correspondan que se les atribuye en la demanda queESSALUD habría incurrido en una omisión contractual que ocasionó retraso en elsuministro oportuno del medicamento Calcitriol debido a que en la pÆgina 49 delas Bases de la Licitación Pœblica N 0199100231 se indicó expresamente respectoa los plazos del suministro que la primera entrega se realizaría 75 díascalendarios posteriores a la firma del contrato pero ademÆs que el cronograma delas siguientes entregas sería proporcionado al momento de la firma del contratoes decir el 15 de Noviembre de 2002 no obstante ef Consorcio ha remitido como

medio probatorio en su demanda arbitral un documento que ha denominado

cronograma de entregas pero que œnicamente sería aplicable para los meses desetiembre octubre noviembre y diciembre del presente aæo por lo que consideranque el punto controvertido es la determinar si la omisión en la entrega del

cronograma es suficiente argumento como para sostener que ha habido un

incumplimiento justificado por parte de COFABI al respecto manifiestan queefectivamente el cronograma para las futuras entregas no fue proporcionado alcontratista al momento de la suscripción del contrato no obstante que el

incumplimiento por parte del proveedor no debe atribuirse a dicha situaciónporque en todo momento la información referida a las oportunidades de entrega

fue puesta en conocimiento de la totalidad de proveedores de nuestra entidadQue et cronograma de las entregas por sí solo no es información relevante para el

Lcontratista toda vez que si lo relevante a fin de cumplir con el suministro oportuno

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es la cantidad que se solicitarÆ en las entregas por lo que la entrega delcronograma no es imprescindible para que el contratista pueda cumplir con sus

obligaciones contractuales en forma oportuna por lo cumplieron con comunicaroportunamente a la parte COFABI las cantidades referenciales correspondientes a

cada entrega considerando las condiciones establecidas en las Bases esto es

mediante la publicación de las cantidades referenciales con 40 días calendarios deanticipación a la fecha de entrega en la marquesina del Modulo de Atención alProveedor por lo que consideran que el derecho del proveedor no ha sidovulnerado con la omisión de la entrega del cronograma toda vez que se hacumplido con poner en conocimiento de Øste las cantidades referenciales y lafecha de entrega de manera oportuna no pudiendo atribuir el retraso en laatención del suministro a dicha omisión toda vez que como se ha indicado la parteCOF`BI conocía de las fechas en que se harían efectivas las entregas a travØsde las publicaciones indicada mÆs aun en la clÆusula tercera del contrato suscritocon su entidad la parte COFABI se obligó a entregar los bienes en los lugaresfechas cantidades y condiciones precisadas en las respectivas órdenes decompra por lo que el cronograma era un elemento adicional pero no el œnico porel cual el proveedor pudiera programar las fechas de entrega exacta es mÆs elcronograma de entregas no es un elemento definitivo pues es sólo una

proyección de la ejecución del contrato de suministro se trata entonces de unainicial perspectiva de cumplimiento pero no es el definitivo porque de acuerdo a laclÆusula que invoca es la orden de compra la que determina con precisión lafecha exacta de entrega de los bienes por parte del proveedor si a esto se

considera las publicaciones de las cantidades referenciales con cuarenta díascalendarios de anticipación a la fecha de entrega en la marquesina del Modulo deAtención al proveedor concluyen que el cronograma no era esencial ni era elœnico elemento que contaba el proveedor para satisfacer las prestaciones a su

cargo que si bien es cierto que el cronograma no fue entregado a COFABI Østecontó con la información idónea para poder cumplir con el suministro oportuno delos medicamentos Con relaciónala penalidad impuesta a COFABI mediante lasNotas de DØbito N0130002145 y N0130002210 por un total de Setenta y DosMil Quinientos Setenta y Dos y 46100 Nuevos Soles Sl 7257246 que COFABIconsidera desmesurada en comparación con el monto de las entregas en las quehabría incurrido en retraso manifiesta que en la clÆusula DØcimo Quinta delContrato N 4600013929 se indicó que si el contratista incurría en retrasoinjustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato se aplicaríauna penalidad por cada día calendario de atraso hasta por un monto mÆximoequivalente al cinco por ciento 5 del monto total del contrato en el item y quela penalidad se ha determinado dentro del marco del Texto Unico Ordenado de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento por lo que lapenalidad ha sido correctamente aplicada

Con relación al incumplimiento de la obligación de adquisición mínima sostieneESSALUD que COFABI ha denunciado un hecho que no tiene relación directa conel cuestionamiento a la aplicación de penalidades y con la pretensión que de ellase deriva esto es la restitución de los montos indebidamente aplicados en lasnotas de dØbito que el hecho de que efectivamente ESSALUD no tenga previstol

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adquirir la cantidad mínima de unidades del medicamentos suministrado nadatiene que ver con la aplicación de las penalidades y las justificaciones en lademoró del suministro COFABI ha indicado que de acuerdo al cronograma deentregas que se le ha cursado y considerando las cantidades atendidasœnicamente tendrían proyectado adquirir como mÆximo 74109 unidades del ítemcontratado cantidad que representa el 6353 del total a pesar que de acuerdo alcontrato suscrito con su entidad se comprometió a adquirir un mínimo de 70 delas unidades contratadas por lo que manifiestan que no es posible afirmar queexista un incumplimiento por parte de ESSALUD del porcentaje mínimo deadquisición al que se comprometió al suscribir el contrato con COFABI toda vez

que en tanto el contrato se encuentra vigente aœn no ha sido liquidado al respectocabe seæalar que conforme se ha estipulado en las Bases de la Licitación PœblicaN 0199100231 ciertamente ESSALUD se obliga adquirir al contratista el 70 dela cantidad referencia total adjudicada por lo que en cumplimiento a dicha

disposición en caso que hasta el final de la ejecución del contrato no se hubiesealcanzado esta cantidad la entidad ordenarÆ el giro de la orden de compra por elsaldo correspondiente hasta alcanzar el mínimo de compra comprometidoconcluyen manifestando que de ninguna manera puede sostenerse queESSALUD ha incumplido con los tØrminos contractuales pues el contrato todavíano ha culminado MÆs aœn como lo indicaron anteriormente este extremo de lademanda carece de conexidad con el petitorio pues no hay relación con laprestación de restitución

Con relación al retraso del pago de las facturas manifiestan que este punto formaparte de la sustentación fÆctica de la demanda arbitral pero con propiedad no hasido materia del petitorio de modo que el Tribunal carece de facultades parapronunciarse respecto a este punto en el que se ha basado parte de la demandaque reconocen que ha existido un retraso en el pago de las facturas pero en el

petitorio de la demanda no se ha requerido expresamente la compensación con

los descuentos por penalidades en tal medida el Tribunal se encuentra limitado a

pronunciarse sobre lo directamente pretendido y no respecto a aquello queindirectamente se requeriría

AUDIENCIA DE SANEAMIENTO DEL PROCESO CONCILIACION FIJACIONPUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISION DE PRUEBASCitadas las partes para el día 20 de Noviembre de 2003 a la Audiencia deSaneamiento del Proceso Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidoscompareció œnicamente el representante de COFABI no habiendo sido deducidasexcepciones ni formuladas tachas ni oposiciones y encontrÆndose establecida una

relación procesal valida entre ambas partes se declaró saneado el proceso ante lainconcurrencia del representante de ESSALUD no fue posible plantear fórmulaconciliatoria alguna por lo que se procedió a continuar con la diligenciaadmitiØndose la presentación de los documentos presentados con la demandaindicados en los numerales 1 al 4 y 6 al 9 del escrito de la demanda tratÆndosede documentos que han sido acompaæados en la demanda como anexos 1A al 1J no habiØndose formulado tachas ni oposiciones a los mismos se admitió su

presentación reservÆndose el Tribunal la evaluación de su mØrito probatorio alGJ w

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wqexpedir el laudo conforme a ley respecto al documento ofrecido en el numeral 5del escrito de la demanda se dispuso que ESSALUD cumpla con presentar en eltØrmino de 5 días œtiles de notificada dicha Acta el cargo de recepción queacredite haber entregado a la firma del contrato el 15 de Noviembre de 2002 elcronograma de entregas que se establecía a fojas 49 de las bases de laLicitación Pœblica N 0199L00231 bajo apercibimiento de tenerse por no

entregado el indicado documento respecto a los medios probatorios ofrecidos porESSALUD consignados en los numerales 1 al 3 del escrito de contestación dedemanda tratÆndose de documentos que han sido acompaæados a la mismacomo anexos 1 C 1 D y 1 E y no habiØndose formulado tachas ni oposiciones a losmismos se admitió su presentación reservÆndose el Tribunal la evaluación de su

mØrito probatorio al expedir el laudo conforme a ley

En dicha audiencia el Tribunal determinó que los puntos controvertidos objeto dela presente litis y sobre los cuales deberÆ laudar son

1 Pretensión planteada por COFABI Que el Tribunal Arbitral ordene a ESSALUDla devolución a COFABI de la suma de S 7257246 correspondiente al importetotal de las Notas de DØbito N 0130002145 y N 0002210 por concepto depenalidades aplicadas por ESSALUD2 Pretensión planteada por parte ESSALUD Que El Tribunal Arbitral declareque carece de fundamento la solicitud presentada por COFABI relacionada a ladevolución de los montos retenidos en las notas de dØbito girados por la entidad

ALEGATOSMediante Resolución N 07 de fecha 22 de Diciembre de 2003 el Tribunal seæalóel plazo de cinco días a las partes a fin de que formulen sus alegatos escritos yasimismo se seæaló para el día 29 de Diciembre de 2003 la realización de losrespectivos informes orales

Con fecha 26 de Diciembre de 2003 COFABI presentó sus alegatos escritos en

los que reitera que su pretensión en el presente proceso se concreta en el pedidopara que ESSALUD le devuelva el importe de la Nota de DØbito N 013 0002145

y de la Nota de DØbito N 00002210 que ascienda a la suma total de Setenta yDos Mil Quinientos Setenta y Dos y 461100 Nuevos Soles Sl 7257246argumentando que 1 ESSALUD no cumplió con hacerles la entrega del

cronograma de entrega por lo que no son responsables ya que su

incumplimiento se debe a causas imputables a ESSALUD al haber transgredido lo

dispuesto en las Bases de la Licitación 2 en la contestación de la demandaESSALUD reconoce efectivamente que no cumplió con la entrega del cronogramade entrega al momento de la suscripción del Contrato de lo que se desprendeque si bien existió retraso esto fue pór causa imputable a ESSALUD debiendoconsiderarse que ellos son una empresa pequeæa tal como se puede observar enla Declaración Jurada presentada en la propuesta tØcnica de la Licitación PœblicaN 0199L00231 donde fueron adjudicados para proveer el producto y ademÆsESSALUD acepta que han incurrido en demora en el pago de las facturas 3

I ESSALUD afirma que cumplieron con la información completa para las entregaspis cumplieron con publicar las cantidades referenciales en el plazo establecido

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y que el cronograma de entrega no era esencial ni era el œnico elemento quecontaba el proveedor pues era sólo un elemento adicional

Por otro lado manifiesta COFABI que si ESSALUD hubiera cumplido con laentrega del cronograma de entrega ala suscripción del contrato ellos hubieranordenado oportunamente la fabricación de su producto y que ademÆs ESSALUDtenía el deber de pagarles oportunamente y no con retrasos ya que son una

pequeæa empresa y poder hacer el pago de la importación del producto hechopor el cual resulta responsable tambiØn ESSALUD y por ultimo tenían plazo hastael 29 de Enero de 2003 para hacer la primera entrega de acuerdo a las Bases dela Licitación y creyendo en la buena fe de ESSALUD internaron sus productos en

el mes de Diciembre de 2002 considerando que el plazo para la entregacomenzaba el 29 de Febrero de 2003 situación que nunca fue considerada porESSALUD ya que mÆs bien intento perjudicarlos dejando constancia querespecto al pronunciamiento N 0462002GTN que presentó ESSALUD se

olvidan de lo previsto en ese mismo pronunciamiento en la observación 5 pÆgina8 que seæala que tal como se desprende de lo dispuesto por el artículo 45 dela Ley el contratista solo resultara responsable de os incumplimientos originadospor causas que le sean imputables razón por la cual no sólo responderÆ ante lassituaciones generadas por el caso fortuito o fuerza mayor sino que ademÆs no ser

responsables cuando el incumplimiento se deba a causas imputables a laEntidad que ademÆs en el pronunciamiento N 0172003GTN en laobservación N 03 pÆgina 12 ultimo pÆrrafo se indica que Asimismo es

importante resaltar que e contratista sólo resultarÆ responsable de losincumplimientos originados por causas que le sean imputables razón por la cualno solo no responderÆ ante las situaciones generadas por el caso fortuito o lafuerza mayor sino que ademÆs no serÆ responsable cuando el incumplimienfo sedeba a causas imputables a la entidad por lo que se concluye que por los propiospronunciamientos que ha formulado ESSALUD se puede observar que si COFABIno pudo internar los medicamentos se debe a causas imputables a ESSALUDconforme se ha demostrado y ellos han reconocido que no se efectuó la entregadel cronograma de entregasala firma del contrato ademÆs les pagaron con

retrasos a pesar que tenían conocimiento que se trataba de una pequeæa empresapor lo tanto les ocasionó un perjuicio económico que en el pliego de Absoluciónde Observaciones de las bases de Licitación Pœblica N 0199L00231 se seæala enel pronunciamiento de CONSUCODE en la pÆgina 2365 taxativamente quepara efectos que el contratista pueda cumplir con tener en sus almacenes losmØdicamentos para que se efectœe la correspondiente forra de muestra del controlde calidad ESSALUD proporcionara a la firma del contrato las cantidadesreferenciales correspondientes a a primera entrega así como el cronograma paralas futuras entregas lo que dØmuestra que no es lo que afirma ESSALUD queel cronograma de entrega no era esencial ni era el œnico elemento con el quecontaba el proveedor pues para ellos era sólo un elemento adicional ya que deacuerdo a lo que seæala CONSUCODE era necesario y que ellos mismos tenían

que cumplir los pronunciamientos del CONSUCODE y por lo tanto a la firma del

contrato debieron entregar las cantidades referenciales de la primera entrega y elcronograma de las futuras entregas situación que incumplió ESSALUD que en el

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opliego de Absolución de Observaciones de las Bases de Licitación Pœblica N0199L00231 pÆgina 3865 seæala taxativamente que el contratista sóloresultarÆ responsable del incumplimientos originados por causas que les sean

imputables razón por la cual no solo no responderÆ ante las situacionesgeneradas por el caso fortuito o fuerza mayor sino que ademÆs no serÆ

responsable cuando el incumplimiento se deba a causas imputables a a entidadcorroborÆndose lo anteriormente expuesto a travØs de los pronunciamientos N

0462002GTN y N 0172003GTN con lo que queda demostradoindubitablemente que no son responsables de estas demoras ya que elresponsable de las mismas es ESSALUD que dejan constancia que en ningunaparte de la Bases ni en el Contrato por el hecho que ESSALUD haya realizado las

publicaciones referenciales estas reemplazan al cronograma de entrega puesambas son de estricto cumplimiento ya que si se observa la publicación del mes

de Marzo es de 6083 ampollas y luego con órdenes de compra le piden un totalde 8585 ampollas lo que demuestra que por un lado publican una cantidad ypiden mÆs de lo que se publica demostrÆndose que con la sola publicación no era

suficiente ya que ambos eran de estricta obligación tanto de las cantidadesreferenciales correspondientes a la primera entrega así como el cronograma paralas futuras entregas y ademÆs tenían la obligación de hacer la publicación quecon relaciónala demora en los pagos manifiestan que en las facturas N 0381 yN 0382 del mes de Enero de 2003 que ascienden a un monto de Veinte Mil

Seiscientos Cincuenta y Tres y 75100 Nuevos Soles S 2065375 tuvo una

demora de 63 días en las facturas N 00391 N 00392 N 00393 y N 00396que ascienden a un monto de Quince Mil Trescientos Setenta y Ocho y 65100

Nuevos Soles S 1537865 tuvo una demora de 43 días en las facturas N

0407 N 0408 y N 0409 que ascienden a un monto de Quince Mil Trescientos

Setenta y Nueve y 10100 Nuevos Soles S 1537910 tuvo una demora de 50

días en las facturas N 403 N 405 y N 406 que ascienden a un monto deNueve Mil Cuatrocientos Cinco y 40100 Nuevos Soles S940540 tuvo una

demora de 47 días yen la factura N 00417 por un monto de Cinco Mil

Ochocientos Cuarenta y seis y 60100 S584660 tuvo una demora de 41 díasde lo que se puede desprender que ESSALUD no cumplió con realizar los pagos

oportunamente lo que le ocasionó un grave daæo económico al ser pequeæÆempresa y siendo así cómo podrían haber financiado la importación del productosi el pago se hace con retraso mÆs aun si no se entrego oportunamente el

cronograma de entrega como podrían ellos prever la importación por lo queconsideran que este incumplimiento se debe a causas atribuibles a ESSALUD yaquØ este producto es importado de Argentina y la materia prima para su

fabricación es de Polonia y en el Perœ no existe un laboratorio que fabrique este

producto lo que es de conocimiento de ESSALUD

Con fecha 26 de Enero de 2004 se levó acabo la Audiencia de Informes OralescompÆreciendo a la misma œnicamente el representante de COFABI no asistiendoel representante de ESSALUD de lo que se dejó constancia en acta en dicho actoel Tribunal dispuso que las partes presenten dentro del tercer día de notificadosdel acta de la audiencia un cuadro sinóptico de la cronología de las órdenes de

compra y de las entregas del producto suministrado por COFABI resaltando los

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casos que se considera fueron objeto de incumplimiento y por las cuales

ESSALUD aplicó lÆs multas objeto del proceso

Con fecha 30 de Enero de 2004 ESSALUD presentó un escrita precisando que el

cronógrama de entregas siempre estuvo a disposición de COFABI en la

marquesina del módulo de atención al proveedor en su sede central lo que debeser considerado por el Tribunal Arbitral que de acuerdo al contrato las órdenes de

compra eran los documentos idóneos en los cuales el proveedor debía respetarlas fechas de entrega dado que el cronograma en sí solo es una proyecciónreferencia en vista que la cantidad exacta a ser provista se encuentra consignadaen las órdenes de compra considerando que la demanda y su argumentacióncentral que es el desconocimiento del cronograma de entregas son sólo una

excusa para soslayar el retraso y la consiguiente penalidad en la que ha incurridoCOFABI Que con relación al cumplimiento considerando la naturaleza de la

obligación manifiestan que ESSALUD puso a disposición del proveedor el

cronograma de entregas en la marquesina del módulo de atención al proveedorpero resulta que este documento en sí mismo no era esencial para el

cumplimiento de las prestaciones a su cargo tal es así que estuvo cumpliendocon regularidad las entregas periódicas con los elementos que brindaron para lo

cual deberÆ tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 1148 del Código Civil y en

tal medida manifiestan que se le brindó al proveedor la información necesaria para

que cumpliera con la prestación a su cargo que de ninguna manera se sostiene el

argumento de una exoneración por el incumplimiento de un documento queademÆs se encontraba publicado y que no era esencial Que con relaciónalainexistencia de imposibilidad en el cumplimiento de las entregas manifiestan quees necesario qœe se repare en un punto fundamental que las entregas periódicasno fueron imposible de cumplirse toda vez que se estuvieron llevando a cabo en

forma regular para lo cual deberÆ considerarse lo establecido en el artículo 1155

del Código Civil Que con relación al contrato debió cumplirse considerando las

ordenas de compras que el documento que seæalaba la fecha y la cantidad en la

que debían entregarse los bienes materia del contrato por lo que el cronogramade entregas quedaba en un segundo plano asumiendo que œnicamente se

trataba de un elemento accesorio y que para llegar a esta conclusión el Tribuna˝deberÆ observar la tercera clÆusula del Contrato pues en ella COFABI se obligó a

entregar los bienes en el lugar cantidades condiciones y las fechas precisadas en

las órdenes de compra que aœn cuando el Tribunal dejara de lado este

argumento fundamental el Tribunal deberÆ aplicar lo establecido en los artículos1606 y 1607 del Código Civil Que con relación al requerimiento oportuno de las

prestaciones manifiestan que ESSALUD brindó a COFABI la información esencial

para que pudiera cumplir con las prestaciones dado que todos los requerimientostenían una antelación de por lo menos un mes que constituye un tiempo suficiente

para que el suministrante pudiera prever las entregas que en su momento y en

formaoportuna se solicitaron por las órdenes de compra para lo cual el TribunaldeberÆ considerar lo previsto por el Artículo 1612 del Código Civil

l

Que agotada la etapa probatoria presentados los alegatos y formulados losG informes orales por ambas partes con los fundamentos expresados en cada caso T

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y teniendo a la vista los documentos presentados por las partes siendo el estadodel proceso segœn lo declarado mediante Resolución N 16 de fecha 20 deFebrero de 2004 el Tribunal Arbitral debe proceder a laudar en el caso de autos

CONSIDERANDOQue las divergencias que se producen en los contratos regidos por el Texto ÚnicoOrdenado de ta Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante el

TUO y su Reglamento se resuelven por Arbitraje y no en la vía administrativasegœn lo establecido por el artículo 186 del antes mencionado Reglamento

Que en relación al œnico punto controvertido en el presente arbitraje siendo

necesario determinar si corresponde que ESSALUD devuelva al demandante las

notas de dØbito N0130002145 y N 0002210 por la suma total de S 7257246emitidas por ESSALUD por concepto de penalidades aplicadas por dicha entidad a

COFABI resulta necesario precisar que el TUO establece en su Artículo 1 lasnormas que contienen los limites mínimos y mÆximos que deben observar las

entidades del Sector Pœblico dentro de criterios de racionalidad y transparenciaen los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes servicios u obras y

regula las obligaciones y derechos que deriven de los mismos dispositivo legalque se deberÆ aplicar para el presente caso mÆxime si en la clÆusula VgØsimoQuinta del Contrato se estableció que cualquier controversia surgida serÆ resuelta

de conformidad con la norma legal antes citada

Que segœn estÆ previsto en el œltimo pÆrrafo del Artículo 25 del Reglamento lo

establecido en las Bases enla Ley y en su Reglamento obliga a los postores y a

la entidad convocante y en el Artículo 50 de dicha norma legal se indica que los

contratistas estÆn obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuestay en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportadoadicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del

contrato

Que asimismo el artículo 40 del TUO establece que las bases seæalan las

características o especificaciones tØcnicas que incidan sobre los objetivosfuncionalidad y operatividad para los que se requiere el bien o servicio tal es así

que como lo ha manifestado la parte demandante y lo ha reconocido la partedemandada no se cumplió con lo establecido en la pÆgina 49 de las Bases de la

LicitÆción Pœblica N 0199L00231 que contenía el plazo de entrega y en el que se

seæalaba taxativamente en su numeral 2 que la primera entrega se realizaría a los

75 días posteriores a la firma del contrato seæalÆndose en el numeral 3 que el

cronograma de las siguientes entregas se proporcionaría por ESSALUD al

momento de la firma del contrato hecho que debió producirse al momento de la

suscripción del contrato por tratarse de una prestación expresamente pactada en

el mismo y que debía cumplir la parte demandada en vista de constituir un

elemento indispensable para que el demandante pudiese programar las futuras

entregas qœe debía realizar la parte de acuerdo con las estipulaciones generalesdel contrato sobrØ todo si se tiene en consideración la naturaleza del producto ya

V que como ha sido expuesto por COFABI y no desvirtuado por ESSALUD el

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P medicamento Calcitriol es fabricado en la Repœblica Argentina con insumos a suE

vez importados de Europa por lo que se requería que los pedidos se hayanrealizado con una anticipación no menor de 50 días tal como se puede apreciaren la carta enviada con fecha 18 de Noviembre de 2003 por el laboratorio Riverofabricante del producto a COFABI y no como lo ha manifestado la partedemandada que mediante escrito de fecha 30 de Enero de 2004 reconoce que lasórdenes de compra contenían un plazo superior a los treinta días por lo que deacuerdo a la naturaleza del producto para el presente caso no resulta de

aplicación lo previsto en el Artículo 1612 del Código Civil

Que en el Artículo 36 del TUO se establece que el contrato se ajustarÆ a la

proforma incluida en las Bases precisÆndose que el contrato entra en vigenciacuando se cumplen las condiciones establecidas para dicho efecto en las Basespor lo que resultaba necesario el cumplimiento de lo establecido en la pÆgina 49

de las Bases de Licitación N 0199L00231 en la que se determinó que la primeraentrega se realizaría 75 días calendarios posteriores a la firma del contrato y queel cronograma de las siguientes entregas se proporcionaría al momento de la firma

del mismo condiciones que no fueron cumplidas ya que como se puede observaren el cuadro sinóptico presentado con el escrito de fecha 23 de Febrero de 2004

por la parte demandada aparece que con fecha 03 de Enero de 2003 se recibió laorden de compra registrÆndose como plazo para la entrega del producto del 20 de

Enero de 2003 al 24 de Enero de 2003 fechas en las que no pudo ser entregadoel producto ya que como se puede observar en el cuadro sinóptico presentado porla parte demandante con su escrito de fecha 02 de Febrero de 2004 apareceregistrada la entrega del producto el 06 de Febrero de 2003 y asimismo en elmismo cuadro sinóptico se registra con fecha 11 de Diciembre de 2002 la

publicación en la marquesina ubicada en el centro de atención al proveedor de

ESSALUD en el que tambiØn se puede observar que no fue lÆ primera orden de

compra que realizó la parte demandada ya que con fecha 11 de Diciembre de

2002 se emitieron otras órdenes de compra que fueron cumplidas de buena fe porla parte demandante antes del plazo contractualmente pactado y sin estar

obligado a su cumplimiento apreciÆndose que dichas órdenes de compra no

fueron publicadas en la referida marquesina lo que permite suponer que no

necesariamente la demandada publicaba todos los cronogramas de entregas porlo que se puede colegir que no estaba obligado el proveedor a revisar

periódicamente dicha marquesina en vista de tener una finalidad esencialmente

informativa sin representar necesariamente un elemento que obligabaformalmente al proveedor mÆxime si ello no fue establecido en ninguna clÆusuladel contrato siendo que por el contrario en las bases del contrato se estableciótaxativamente que la parte demandada debía entregar el cronograma de entrega a

la parte demandante en el momento de la suscripción del contrato

Que si bien es cierto que el monto de la pØæalidad se aplicó ajustÆndose a las

formalidades previstas en el artículo 142 del TUO y conforme fue establecido en

la clÆusula DØcima Sexta del Contrato procediendo ESSALUD a emitir las notas

de dØbito N0130002145 y N 0002210 las que fueron remitidas a COFABI el 14

i de Mayóde 2003 y el 10 de Junio de 2003 respectivamente es de significar que Vvi

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la parte demandante mediante carta de fecha 07 de Mayo de 2003 realizó elreclamo ante ESSALUD resultando que si bien es cierto que la norma legalacotada establece que se aplicarÆ la penalidad en caso de retraso injustificado porparte del contratista tambiØn lo es que en el artículo 144 de la Ley se sefialaexpresamente que si una de las partes falta al cumplimiento de sus obligacionesla parte perjudicada deberÆ requerirla mediante carta notarial para que satisfagaen un plazo no menor a 2 días ni mayor a 15 bajo el apercibimiento que elcontrato quede resuelto tanto es así que si la parte demandada al aplicar lapenalidad consideró que existió un incumplimiento de la parte demandante debióhacer de conocimiento de Østa el supuesto incumplimiento y no aplicararbitrariamente lo establecido en el Artículo 142 del mismo dispositivo legal

Que estando a lo expuesto se puede concluir que si bien es cierto hubo un

retraso en las entregas del producto esto fue por causas debidamente justificadasya que la parte demandada no ajustó su actuación como parte en el Contrato a lascondiciones establecidas en las Bases de la Licitación que eran de carÆcterobligatorio para ambas partes

LAUDO

Por las consideraciones antes expuestas el Tribunal Arbitral de Derecho lauda

Primero Declarando fundada la demanda y en consecuencia se ordena al

Seguro Social de Salud ESALUD la devolución al Consorcio FarmacØuticoBiochimico COFABI de la Nota de DØbito N 0130002145 y de la Nota deDØbito N 0002210 las mismas que ascienden a la suma total de Setenta y Dos MilQuinientos Setenta y Dos Nuevos Soles y 46100 S7257246

Segundo En consideración a que ambas partes han tenido motivos atendiblespara litigar y la conducta procesal demostrada aplicando para el caso el artículo412 del Código Procesal Civil y segœn la primera disposición final del mismorespecto a las costas y costos el Tribunal dispone que cada parte asuma elimporte que le corresponde pagar segœn lo establecido por el Tribunal Arbitral el08 de Setiembre de 2003 por concepto de costos y costos del proceso arbitral

Tercero Estando al incumplimiento de ESSALUD en la cancelación de loshonorarios y gastos administrativos cuyo pago fuera ordenado mediante laResolución N004COFABIESSALUD2003 y fuera hecho efectivo por COFABIen defecto de ESSALUD el Tribunal Arbitral dispone que ESSALUD reembolse a

COFABI la suma de Cinco Mil Ciento Veinticinco Nuevos Soles y 021100 S512502 por concepto de honorarios de los Ærbitros mÆs la suma de Un MilTrescientos Trece y 55100 S131355 por honorarios de secretaría y gastosadministrativos y adicionalmente que ESSALUD pague a COFABI la suma de UnMil Seiscientos Sesenta y Cinco y 80100 Nuevos Soles S 166580 porconcepto de penalidad por falta de pago oportuno de los honorarios y gastos dearbitrae segœn lo establecido en el numeral 64 del Acta de Instalación importeque Øgœn lo dispuesto en la Resolución N 05 COFABIESSALUD del 21 de

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zrqv Octœbre de 2003 ha sido liquidado desde el 20 de Octubre de 2003 hasta el 14 dØMarzo de 2004

Manuel Ramón Giorfinatamd Pedro Eleodoro Valencia JustoI Arbitro

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Guille da Arosemena Jorge Mendóza MelenezArbitro Secretario Arbitral