RcisiDu - osce.gob.pe

i

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

CONSUCODE

Arbitraje seguido entre

CONSORCIO VIAL TERRANOVA

Demandante

Y

PROV˝AS DESCENTRALIZADO

Demandado

Expediente No2532006CONSUCODESNCA

LAUDO

Miembros del Tribunal Arbitral

Dr Roger Rubio Guerrero PresidenteDr Jorge Santistevan de Noriega `rbitro

Ing Mario Silva López `rbitro

Secretario del Tribunal

Dr Franz Kundmüller Caminiti

Representantes de la demandante Representante del demandado

Sr Eduardo Rojas Rodríguez Dr MÆximo Herrera Boni la

Sr Luis Rubiæos Rufasto Procurador Pœblico Ad H

vvíiÆiiríiardryrrae

Oficina ÆCexciliadbn y ilrlitraje Mminista6w

0 5 SET 20

RcisiDuoazrcMAt4eso f2i3

7j

r

Expediente N2532006CONSUCODESNCA

˝NDICE

I CL`USULA ARBITRAL 4

II COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 4

III INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 5

IV DEMANDA5

V CONTESTACIÓN18

VI EXCEPCIONES28

VII ABSOLUCIÓN DE EXCEPCIONES 30

VIII AUDIENCIA DE PUNTOS EN CONTROVERSIA 32

IX AUDIENCIAS ESPECIALES 36

X ALEGATOS E INFORME ORAL 38

XI HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES 38

XII PLAZO PARA LAUDAR 39

XIII AN`LISIS DEL ASUNTO DE LA INFORMACIÓN ADICIONAL 40

XIV AN`LISIS DE LAS EXCEPCIONES 43

XV AN`LISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA 51

A PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO 51

B SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO 51

C TERCER PUNTO CONTROVERTIDO 52

D CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO 53

E QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO 66

F SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO 67

G SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO 69

H OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO 71

I NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO 73

J DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO 73

K UNDÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO 75

L DUODÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO 7

M DÉCIMO TERCER PUNTO CONTROVERTIDO 81

XVI HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES 85

XVII LAUDO 85

2


GLOSARIO DE TÉRMINOS

Ley N 26850 Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado Ley N 26850 aprobado por Decreto

Supremo N0832004PCM

Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General

Reglamento Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado Ley N 26850 aprobado por Decreto Supremo N 084

2004PCM

Contrato Contrato de Obra N 23372005MTC22 de fecha 26 de

setiembre de 2005 celebrado entre Provías Departamental y

el Consorcio Vial Terranova para la ejecución de la obra

Rehabilitación ymejoramiento de la carretera Sicuani El

Descanso Yauri tramo Colpahuayco Bangui Km 20000

Km30000 ubicado en el departamento del Cuzco

TERRANOVA Consorcio Vial Terranova

PROV˝AS Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte

Departamental Provías Descentralizado Proyecto Especial

de Infraestructura de Transporte Descentralizado Provías

Descentralizado

CONSUCODE Consejo Superior de Contrataciones y Adquisicio s del

Estado

3

˝


Resolución N 31

En Lima a los veintinueve días del mes de agosto del aæo dos mil ocho el

Tribunal Arbitral integrado en la forma seæalada y luego de haber

deliberado por unanimidad dicta el laudo siguiente

I CL`USULA ARBITRAL

1 Con fecha 26 de setiembre de 2005 PROVIAS y TERRANOVA

suscribieron el Contrato de Obra N 23372005MTC22 para la

ejecución de la obra Rehabilitación ymejoramiento de la carretera

Sicuani El Descanso Yauri tramo Colpahuayco Bangui Km

20000 Km 30000 ubicado en el departamento del Cuzco por la

suma de S 1806399964 incluido el Impuesto General a las Ventas

por el plazo de 240 días

2 La clÆusula dØcimo tercera del Contrato establece que cualquier

controversia que surja desde la celebración del contrato se

resolverÆ mediante el procedimiento de conciliaciónyo arbitraje

II COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

3 TERRANOVA mediante Carta N 0382006CVTRO designa c o

Ærbitro al ingeniero Mario Silva López quien acepta el rgo

mediante carta de fecha 16 de agosto de 2006

4


4 PROV˝AS mediante Carta N7652006MTC22 designa como Ærbitro

al doctor Jorge Santistevan de Noriega quien acepta el cargo

mediante carta de fecha 4 de setiembre de 2006

5 Mediante carta de fecha 20 de octubre de 2006 los seæores Ærbitros

Mario Silva López y Jorge Santistevan de Noriega designaron como

Presidente del Tribunal Arbitral al doctor Roger Rubio Guerrero

6 Mediante carta de fecha 23 de octubre de 2006 el doctor Roger

Rubio Guerrero acepta el cargo de Presidente del Tribunal Arbitral

III INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

7 El 04 de diciembre de 2006 se llevó a cabo la Audiencia de

Instalación con los representantes y abogados de las partes en el

que se establecieron las reglas del arbitraje se acordó que el

CONSUCODE brinde apoyo administrativo y se fijó un primer anticipo

de los honorarios de los Ærbitros y los gastos administrativos

IV DEMANDA

8 Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2006 TERRANOVA

interpuso demanda arbitral contra PROV˝AS la cual fue subsanada

mediante escritos Ns 04 y 05 de fecha 16 y 29 de enero de 2007

respectivamente

5


Pretensiones

9 TERRANOVA planteó las siguientes pretensiones

A La nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 265

2006MTC22 de fecha 18 de mayo de 2006 y que se emita la

Resolución que apruebe su solicitud de ampliación de plazo N

09 y se reconozcan los mayores gastos generales por un monto

de S 16817500mÆs los intereses

B La nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 295

2006MTC22 de fecha 31 de mayo de 2006 y que se emita la



de S 18919700mÆs los intereses

C La nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 393

2006MTC22 de fecha 10 de agosto de 2006 y que se emita la



de S 42043800 mÆs los intereses

D La nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 394

2006MTC22 de fecha 11 de agosto de 2006 que resuelve el

Contrato y que como consecuencia de esto se confin on

la ejecución del contrato se deje sin efecto cual ier

s


penalidad Multa o moras así como la ejecución de las

garantías otorgadas

E Como consecuencia de la pretensión anterior se aprueben los

presupuestos adicionales N Ob 07 08 y 09

F Se ordene en un plazo mÆximo de 72 horas el pago de los

mayores gastos generales ascendentes a la suma de S 31

53288 correspondiente a la ampliación de plazo N 11 mÆs los

intereses

G Se declare el reconocimiento y pago del mayor costo del

servicio de la planta chancadora por no contar con libre

disponibilidad de canteras ascendente a la suma de S

67087151 mÆs los intereses

H Se declare el reconocimiento de la ejecución de los mayores

trabajos de obra por un monto de S 56430554 mÆs los

intereses

I Se reconozca y pague el saldo de la valorización final de obra

a agosto 2006 de los presupuestos principal y adicionales N

O1 02 03 05 y 06A las mimas que arrojan un saldo pendiente

por reconocer ascendente a S 162279574 para el

presupuesto adicional y S 100000 para los presupuestos

adicionales Se ordene asimismo el pago de las valorizad nes

aprobadas correspondientes al mes de julio 2006 asce ente

a S 5278092


J Se reconozca y ordene el pago por los daæos y perjuicios por

concepto de daæo emergente ascendente a la suma de S

85000000

K Se reconozca y ordene el pago por la emisión y renovación de

las pólizas de caución del adelanto de materiales por un

monto de S915000

L El pago de los costos y costas que ocasione el presente

proceso arbitral

M Se reconozca y ordene el pago por los pagos efectuados

correspondientes a las acciones adoptadas para el

saneamiento físico legal a que estaba obligada PROV˝AS

ascendente a la suma de S 3765300

Fundamentos de hecho

10 Con fecha 26 de setiembre de 2005 las partes celebraron el Contrato

de Ejecución de Obra N22372005MTC22 materia de la Licitación

Pœblica Nacional N00022005MTC22para la ejecución de la obra

Rehabilitación yMejoramiento de la Carretera Sicuani El Descanso

Sauri Tramo Colpahuayco Bangui Km 20000 Km 30 0

Departamento del Cuzco por el monto de S 18 063999 4

Dieciocho millones sesenta y tres mil novecientos noventa y nue e y

a


64100 Nuevos Soles y en un plazo de ejecución de 240 días

calendarios

11 Con fecha 10 de octubre de 2005 PROV˝AS realizó la entrega del

terreno y con fecha 20 de octubre de 2005 la entrega del adelanto

directo por lo que de acuerdo al artículo 240 del Reglamento el

inicio del plazo contractual se inició es el 21 de octubre de 2005 y

terminó el 17 de junio de 2006

12 Con fecha 2 de mayo de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 176

2006CVTRDsolicitó la ampliación de plazo N 09 por 16 días

calendarios generados por el Presupuesto Adicional N03

13 Con fecha 18 de mayo de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 190

2006CVTRDsolicitó la ampliación de plazo N 10 por 18 días

calendarios generados por el Presupuesto Adicional N 05

14 Con fecha 19 de mayo de 2005 PROV˝AS remitió el Oficio N 0334

2006MTC2207 con la Resolución Directoral N2652006MTC22 la

cual declaró fundada en parte la ampliación de plazo N 09

otorgando sólo b días calendarios

15 Con fecha 31 de mayo de 2006 PROV˝AS remitió el Oficio N 0364

2006MTC2207 con la Resolución Directoral N 2882006MTC22 la

cual reconoce los mayores gastos generales por el monto

33205850 incluido el IGV correspondiente alas ampliaciones de

plazo N Ol 02 04 y O5

r

9


1 b Con fecha 31 de mayo de 2006 PROV˝AS emitió la Resolución

Directoral N2952006MTC22 que declara infundada la solicitud de

Ampliación de Plazo N 10E

17 Con fecha 1 de junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 021

2006CVT solicita a PROV˝AS cumpla con la cancelación de los

mayores gastos generales a mØrito de la Resolución Directoral N

2882006MTC22

18 Con fecha 10 de junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta Notarial

solicitó a PROV˝AS a travØs de una petición de arbitraje la

aprobación de la Ampliación de Plazo N 09 por 16 días calendarios

19 Con fecha 13 de junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 022

2006SICCVT le manifestó al Gerente de Proyecto de PROV˝AS la

necesidad de atender adicionales de obra que requieren la

participación del Proyectista de la Obra

20 Con fecha 20 de junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta Notarial

solicitó a PROV˝AS a travØs de una petición de arbitraje la

aprobación de Ampliación de Plazo N 10 por 18 días calendarios

21 Con fecha 3 de julio de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 026

2006SICCVT informó a PROV˝AS las causales del atraso en el

Programa de Avance de Obra indicando las razones de di ho

Sólo para efectos de seguir la secuencia de los hechos el Tribunal ha corregid en este

punto la informÆción inexacta presentada por TERRANOVA en el acÆpite 4 7 de su

demanda

10


retraso entre ellos los adicionales de obra por defectos de Proyecto

y la falta de disponibilidad de canteras

22 Con fecha 17 de julio de 2006 PROV˝AS mediante Carta Notarial N

0462006MTC22 apercibió a TERRANOVA con resolver el Contrato

por atraso en la ejecución de la obra

23 Con fecha 24 de julio de 2006 PROV˝AS mediante Oficio N 0453

2006MTC2207 realizó la devolución de los expedientes

correspondientes alos Adicionales N Ob 07 y 08

24 Con fecha 26 de julio de 2006 TERRANOVA mediante Carta Notarial

N 0322006SICCVT dio respuesta a la Carta Notarial 0462006

MTC22 en la cual fundamenta en forma detallada las razones del

atraso de la obra indicando que la falta de disponibilidad de

canteras la falta de aprobación de los presupuestos adicionales N

Ob 07 08 y 09 y la falta de solución oportuna a los trabajos de

saneamiento físico legal en las propiedades de terceros colindantes

con la carretera son los que han ocasionado el atraso de la obra

25 Con fecha 1 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 034

2006CVTRO propuso a PROV˝AS la suspensión de la obra por

agotamiento de asignación presupuestal hasta la obtención de la

reasignación del Presupuesto de terminación

26 Con fecha 7 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Car a

Notarial N 0372006SICCVT solicitó a PROV˝AS la Interve ión

Económica de la Obra a mØrito de lo seæalado en el artículo 4 del

Y


Decreto Supremo N 0842004PCM por las razones de carÆcter

tØcnico expuestas en su Carta N0322006SICCVT y Carta N 034

2006SICCVT y tambiØn por causal de fuerza mayor a fin de culminar

satisfactoriamente la obra

27 Con fecha 11 de agosto de 2006 PROV˝AS mediante Carta Notarial

N0512006MTC22remitió a TERRANOVA la Resolución Directoral N

3942006MTC22 en la que i resuelve de forma total y de pleno

derecho el Contrato de Obra N 22372005MTC22 ii ordena

ejecutar las garantías otorgadas por incumplimiento de las

obligaciones contractuales y iii ordena se aplique una sanción

administrativa

28 Con fecha 17 de agosto de 2008 TERRANOVA mediante Carta N

0412006SICCVT informó a PROV˝AS que no ha recibido los referidos

expedientes correspondientes alos Presupuestos Adicionales N Ob

N 07 y N 08 y que Østos al igual que el Presupuesto Adicional N 09

son necesarios que se aprueben para poder ejecutar la obra


0422006SICCVT dio respuesta al Oficio N 6642006MTC2207

indicando que se ha procedido a renovar la póliza de caución la

cual garantizaba la solicitud de Adelanto de Materiales N

dejando constancia que a pesar de cumplir con las exigenci

legales el adelanto nunca fue atendido ni se ha recibido respu sta

alguna de la entidad generÆndole costos financieros

12



044SICCVT dio respuesta a la Carta Notarial N 0512006MTC22

manifiestando su desacuerdo con la medida adoptada a travØs de

la Resolución Directoral N3942006MTC22 que resuelve el contrato

y solicita se programe nueva fecha para la Constatación Física e

Inventario de la Obra por cuanto no se pudo llevar a cabo en la

fecha indicada por problemas de fuerza mayor


N0542006MTC22 le comunicó TERRANOVA que no acepta la

intervención económica solicitada con Carta Notarial N 0372006

SICCVT

32 Con fecha 23 de agosto de 2006 la Supervisión de la obra mediante

Carta Notarial N C0262006SSIsolicitó formalmente a TERRANOVA

la entrega del Cuaderno de Obra

33 Con fecha 25 de agosto de 2006 PROV˝AS mediante Oficio N 0507

2006MTC2207 manifiestó a TERRANOVA que puede recabar la

Póliza de Caución que garantizaba el Adelanto de Materiales N Ol


N0562006MTC22 da respuesta a la Carta N044SICCVT

35 Con fecha 29 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Car

046SICCVT dirigida a PROV˝AS adjuntó los cÆlculos del Adicional

10 por la suma de S 67087151 correspondiente a la prórroga el

1servicio de la planta chancadora que tuvo que permanecer la

13


obra hasta la fecha por no haber contado desde el inicio con

disponibilidad de las canteras asignadas en el proyecto y que eran

de responsabilidad de la entidad


047SICCVT dirigida a PROV˝AS adjuntó los cÆlculos del Adicional N

7 que asciende a la suma de S 5264979 correspondiente a la Sub

partida Perforación en Roca Fija solicitando se sirva disponer su

evaluación y aprobación respectiva


0482006SICCVT solicitó a PROV˝AS el reconocimiento de los

mayores gastos generales por la Ampliación de Plazo N 11

aprobado con la Resolución Directoral N3232006MTC22


0492006SICCVT remitió a PROV˝AS los metrados ejecutados finales

acumulados Agosto 2006 de los presupuestos principal y adicionales

N O1 02 03 05 y ObA para su reconocimiento correspondiente

39 Con fecha 4 de setiembre de 2006 TERRANOVA mediante Carta

Notarial N 0522006SICCVT dio respuesta a la Carta Notarial

00262006SIJ remitida por el Consorcio Motlima Eli Córdova en

relación con el Cuaderno de Obra expresando su discrepancia c

lo indicado en dicho documento

14


40 Con fecha 18 de setiembre de 2006 la Supervisión de la obra

mediante Carta Notarial N C0272006SSI dio respuesta a la Carta

Notarial N0522006SICCVT

41 Con fecha 20 de setiembre de 2006 PROV˝AS remite el Oficio N

00142006MTC2207 por el que manifiesta a TERRANOVA que sus

pedidos de reconocimiento de mayores gastos generales y de

presupuestos adicionales no serÆn atendidos

Conclusiones

42 TERRANOVA manifiesta que PROV˝AS tenía pleno conocimiento a

travØs del diagnóstico inicial efectuado por la Supervisión de Obra

que el Proyecto tenía varias deficiencias importantes que eran

necesarias evaluar para luego superarlas mÆs aun TERRANOVA en

coordinación con la Supervisión asumieron el compromiso de

apoyar dicha evaluación y anÆlisis y como resultado de esto se

dieron nueve 09 adicionales de obra Como ejemplo se refiere que

el tramo de la carretera estÆ asentado sobre terreno fangoso y

hœmedo lo que explica la partida 419 Sub drenajes y la presencia

del Adicional N 07 originado por mayor metrado de la partida

20103 Corte en Roca Fija Estos hechos demuestran lo defectuoso

de los Estudios del Proyecto y explican en gran parte la problemÆtica

existente La demora en la aprobación de los adicionales ha

impedido la ejecución normal y limitada del avance de la obra

43 TERRANOVA manifiesta que PROV˝AS no tomó en cuenta que uno e

los factores que influyó en el retraso de la obra estuvo referido la

15


no disponibilidad de canteras obligación que correspondía a

PROV˝AS tal y como se estableció en el Contrato y en las Bases de la

Obra y en virtud de la Ley N 26737 DS 01397AG y DS 01698AG

Siendo reciØn el 13 de julio de 2006 que se pudo contar con la

disponibilidad de dichas canteras Por esta razón TERRANOVA ha

tenido que gestionar y tramitar en forma permanente ante los

propietarios de los terrenos Comunidades Campesinas

ComprometiØndose yo realizando trabajos a su costo esta situación

ha postergado yo desplazado la ejecución de trabajos

contractuales programados Terraplenes Pavimentos Transportes

Seæalización y medio Ambiente siendo una de las causales

principales del atraso de la obra

44 TERRANOVA manifiesta que la falta de solución oportuna al

problema de saneamiento físico legal que es responsabilidad

directa de PROV˝AS tambiØn ha ocasionado serias dificultades no

sólo retraso en la obra sino que afectó seriamente las relaciones con

los comuneros de la localidad con quienes se incumplieron las

promesas de pago o compensaciones Algunas de estas dificultades

son

i Por incumplimiento de PROV˝AS en la construcción de la

Bocatoma de la cantera Vilcanota existe la amenaza de los

comuneros de volver a cerrarla

ii Los comuneros de Maca que han sido perjudicados en su

sistemas de regadío agua potable reubicación de casa no lconstruidas y las posibles consecuencias que sufrir las

r

16


construcciones locales por las demoliciones que se van a

hacer por presencia de roca fija no contemplada en el

Proyecto y que va a afectar seriamente a la comunidad

iii Los derrumbes provocados por los cortes en el Km 28 estÆn

destruyendo las chacras existentes y han obligado a paralizar

los trabajos

iv Las edificaciones entre los Km 20 al Km 22 cercanas a la

carretera han quedado por debajo de la subrasante creando

problemas a los moradores de acceso a sus viviendas

45 TERRANOVA manifiesta que la Supervisión no cumplió con varias de

las promesas para el avance normal de la obra como por ejemplo

i Exigió la presencia en obra de la planta de asfalto se cumplió

con llevar esta planta pero al final no quiso valorizar la

movilización a que tenía derecho TERRANOVA

ii Ofreció valorizar como material en cancha todo el material de

chancado procesado expresamente con una Planta

Chancadora llevado específicamente para ello y no lo hizo

por un problema tØcnico de valuación y criterio

iii No se pagó un adelanto para la compra de materiales que s

encontraba listo para su cancelación alegando que lao ra

estaba atrasada


iv No se ha valorizado lo justo siempre ha regateado y

disminuido los avances mensuales que TERRANOVA

presentaba y Øste es uno de los reclamos centrales que la

controversia tendría que afrontar y es una de las causas

principales del desfinanciamiento y desliquidez a la que se

llevó a la obra

46 TERRANOVA manifiesta que antes de la resolución del contrato la

obra se encontraba con asignación presupuestal prÆcticamente

agotada no alcanzaba para terminar la obra y Østa fue una causa

conversada con las autoridades de PROV˝AS para disminuir al final el

ritmo de trabajo inclusive se tomaron algunas medidas concordadas

para afrontar esta situación Se les manifestó que el crØdito

suplementario no había sido aprobado y había una incertidumbre en

la aprobación inmediata Sin embargo esta realidad no se ha tenido

en cuenta para tomarla medida adoptada

V CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

47 Con fecha 22 de marzo de 2007 PROV˝AS cumple con presentar su

escrito de contestación de la demanda

Fundamentos de hechoy derecho de la contestación

48 PROV˝AS manifiesta que las solicitudes de declaración de nulida

contra diversas Resoluciones Directorales presentadas or

TERRANOVA implican que el Tribunal analice previamente sis a f

18


incurrido en alguna de las causales de nulidad establecidas por la

Ley del Procedimiento Administrativo General Manifestando al

respecto que PROV˝AS no ha incurrido en ningœn vicio al emitir las

respectivas resoluciones directorales

49 Asimismo PROV˝AS manifiesta que de la forma como ha sido

respaldada la demanda es decir un listado de correspondencia

cursada entre la Entidad el contratista y el supervisor el Tribunal en

aplicación supletoria del artículo 424 del Código Procesal Civil

debería declarar la improcedencia de la demanda

50 Por otro lado PROV˝AS seæala que las solicitudes de ampliación de

plazo realizadas por TERRANOVA deben ser ampliamente analizadas

por el Tribunal ya que podrían dar lugar a la superposición de plazos

lo que conlleva a una situación claramente violatoria de la Ley AI

respecto reitera que de ser amparadas estas solicitudes de

ampliación el Tribunal debería analizar las Programaciones

presentadas en los Diagramas de GANTT y PERTCPM ya que son

estos documentos los que resultan indispensables para la

determinación de la procedencia de una ampliación de plazo

Respecto a la Pretensión A

51 AI respecto PROV˝AS manifiesta que en base a lo dispuesto por los

artículos 258 y 259 del Reglamento de la Ley de Contratacion y

Adquisiciones del Estado TERRANOVA nunca cumplió con de strar

que la causal invocada haya modificado su calendario gen al tal y

19


como lo disponen los artículos antes mencionados y prueba de ello

es que en el expediente de su solicitud no obran dichos cÆlculos

Razón por la cual PROV˝AS teniendo en cuenta la existencia del

calendario vigente a la ampliación de plazo N 7 procedió a

verificar tØcnicamente dicha solicitud y basÆndose en la

programación GANTT y PERT determinó en seis días la ampliación

52 Por otro lado PROV˝AS cuestiona lo seæalado por TERRANOVA al

fundamentar su solicitud de ampliación N 09 en la demora para la

aprobación del presupuesto adicional N 03 ya que en la demanda

no se encuentran los medios probatorios mínimos para acreditar la

procedencia de una ampliación de plazo pues en ella no se ofrece

ni presenta como medio probatorio el calendario de avance de

obra

Respecto a la Pretensión B

53 En relación con este punto PROV˝AS manifiesta que de la solicitud

de ampliación presentada por TERRANOVA no se puede determinar

el inicio de la causal ya que la demandante no cumplió con anotar

el inicio de la causal generadora del atraso en el cuaderno de obras

siendo Øste el œnico documento legal que permite sustentar el

período de afectación Asimismo seæala que la solicitud no s

encuentra debidamente sustentada al no demostrar que la ca sal

invocada haya impedido la ejecución normal de la obra

20


Respecto a la Pretensión C

54 En cuanto a este punto PROV˝AS reitera los fundamentos seæalados

respecto a las dos primeras pretensiones

Respecto a la Pretensión D

55 PROV˝AS manifiesta que la pretensión de TERRANOVA a fin de que se

declare nula o ineficaz la resolución del contrato no ha sido

debidamente fundamentada ya que TERRANOVA no sostiene quØ

norma legal habría vulnerado PROV˝AS al resolver el contrato

56 Asimismo PROV˝AS sostiene que fue la falta de capacidad tØcnica y

económica segœn lo detalla es decir causas imputables al

contratista la que la obligaron a resolver de forma total y de pleno

derecho el Contrato N23372005MTC22

57 Aæade PROV˝AS que durante la constatación física realizada verificó

que TERRANOVA habría abandonado la obra y que tal y como lo

seæala no fue la falta de disponibilidad de canteras el motivo del

atraso de la ejecución de la obra ya que como pudo constatar se

encontraban pendientes trabajos aun en etapa anterior A es

agrega que todas las valorizaciones mensuales de obran fuero

debidamente pagadas dentro de los plazos fijados por ley existie o

incluso un saldo del adelanto en efectivo por amortizar ascen ente

a la suma de S 2 26710764

r

21


58 PROV˝AS menciona que otra causal fundamental para la resolución

del contrato fue el haber detectado que el contratista había

subcontratado prÆcticamente toda la obra sin autorización de

PROV˝AS en la modalidad back to back

Respecto a la Pretensión E

59 PROV˝AS manifiesta que la ejecución de un presupuesto adicional es

potestad œnica de la Entidad y que de acuerdo a lo dispuesto por el

artículo 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

sólo procede cuando sean indispensables para alcanzar la finalidad

del contrato En este contexto PROV˝AS considera que esta

pretensión carece totalmente de sustento toda vez que se solicitó

cuando el contrato se encontraba resuelto

60 Agrega que por errores conceptuales de formulación mediante

Oficio N 04532006MTC2207 devolvió a TERRANOVA los

presupuestos adicionales N Ob 07 y 08 para su reformulación Es

decir TERRANOVA no cumplió con las obligaciones a su cargo para

la aprobación de los adicionales

Respecto a la Pretensión F

61 Sobre el particular PROV˝AS atendiendo a lo dispuesto por el artícu

260 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicione del

22


Estado seæala que TERRANOVA no ha cumplido con acreditar los

mayores gastos generales ocasionados a raíz de la ampliación de

plazo generada por paralización de la obra con el sustento

documentarlo correspondiente Agrega que de acuerdo al artículo

267 del mencionado Reglamento y estando a que el contrato se

encuentra resuelto desde el 11 de agosto de 2006 el requerimiento

debería de incluirse en la Liquidación Final de Contrato

Respecto a la Pretensión G

62 PROV˝AS manifiesta que TERRANOVA no implementó las acciones

solicitadas por la Entidad mediante Carta Notarial N 0462006

MTC22 del 18 de julio de 2006 en la cual requirió a TERRANOVA que

acredite que cuenta con el equipo mínimo obligatorio los materiales

necesarios y el personal considerado en su propuesta tØcnica bajo

apercibimiento de resolver el contrato

63 Asimismo seæala que el TERRANOVA nunca comunicó a PROV˝AS los

gastos incurridos por el alquiler de la planta chancadora la cual

considera por tratarse de un gasto por alquiler de maquinaria no

guarda relación con la forma de un presupuesto adicional

64 Agrega PROV˝AS que la solicitud en mención fue realizada con

posterioridad a la resolución del contrato por lo que no result

amparable aæadiendo que no ha sido debidamente fundament da

en la demanda

23


65 Sin perjuicio de lo ya mencionado PROV˝AS manifiesta que la planta

chancadora no estuvo paralizada por falta de disponibilidad de

canteras sino porque TERRANOVA adeudaba al concesionario de la

energía elØctrica quien procedió a realizar el respectivo corte de

suministro elØctrico

Respecto a la Pretensión H

66 PROV˝AS manifiesta que TERRANOVA no ha cumplido con mencionar

si los trabajos sobre los que solicita se declare el reconocimiento de

la ejecución de los mayores trabajos de obra fueron debidamente

aprobados por la mÆxima autoridad administrativa de la Entidad tal

y como lo dispone el Texto Único Ordenado de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento En este

sentido al no haber contado con la aprobación para la realización

de estos mayores trabajos PROV˝AS seæala no se ha generado

derecho alguno a favor de TERRANOVA con cargo a la Entidad

67 Asimismo PROV˝AS manifiesta que TERRANOVA ha confundido la

subsidiariedad de la acción con la subsidiariedad de las

pretensiones ya que ha planteado el enriquecimiento sin caus

como una pretensión subordinada siendo que debió reclamar esta

acción frente al Poder Judicial ya que es una cuestión ajena

contrato que tiene una fuente de obligaciones totalm te

independiente

24


68 Por otro lado PROV˝AS seæala que lo peticionado por TERRANOVA no

se ajusta a las condiciones que exige el reconocimiento de un

enriquecimiento indebido por cuanto ha sido en la etapa de la

liquidación en la que ha solicitado el reconocimiento y pago de

supuestos adicionales de obra que no han sido autorizados por

PROV˝AS y que seæala no existen

Respecto a la Pretensión I

69 En relación con esta pretensión PROV˝AS manifiesta que se debe

tener presente lo expuesto por la demandante en el sentido que el

respectivo expediente fue presentado a PROV˝AS con fecha 29 de

agosto de 2006 es decir cuando el contrato estaba resuelto En tal

sentido habiØndose determinado mediante Resolución Directoral N

3932006MTC22 de fecha 11 de agosto de 2006 la inmediata

paralización de la obra los pagos pendientes deben verse en la

liquidación final del contrato de acuerdo a lo dispuesto por el

segundo pÆrrafo del artículo 267 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Respecto a la Pretensión J

70 PROV˝AS manifiesta que los daæos y perjuicios que alega TERRANOVA

en razónalas fianzas entregadas oportunamente para la suscripci

del Contrato no son imputables a la Entidad bÆsicamente lo

siguiente

I

25


i El artículo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado establece que la garantía de fiel

cumplimiento del contrato debe mantener su validez hasta el

consentimiento de la liquidación final del Contrato

aceptación que a la fecha no se ha dado En tal sentido

manifiesta que la devolución de la garantía de fiel

cumplimiento solamente procede cuando la liquidación del

contrato ha quedado debidamente consentida o aprobada

ii El artículo 219 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado establece que el contratista se obliga

a renovar trimestralmente las fianzas hasta la amortización

total del adelanto otorgado siendo que para el caso de los

adelantos de materiales la fianza debe mantenerse vigente

hasta la utilización de los materiales o insumos a satisfacción

de la Entidad

iii En la contratación administrativa las garantías son parte

elemental del contrato

iv El saldo del adelanto directo otorgado a TERRANOVA

pendiente por amortizar ascendente a la suma de S

226710764 debe ser recuperado por PROV˝AS incluido sus

intereses a la fecha efectiva de su devolución toda vez a

haberse resuelto el contrato TERRANOVA viene haciendo u o

de dicho dinero sin pagar intereses al Estado

2s


v En la pretensión indemnizatoria no se ha cumplido con

demostrar la existencia del nexo de causalidad la existencia

de daæo y tampoco el cómo se cuantificó el supuesto daæo

Asimismo manifiesta que conforme se desprende de los

medios probatorios y hechos indicados no existe factor de

causalidad en los hechos demandados

Respecto a la Pretensión K

71 PROV˝AS manifiesta que de conformidad con el Informe N 1252006

MTC220702EEAB de fecha 23 de agosto de 2006 la solicitud de

adelanto para materiales N Ol de TERRANOVA no ha sido atendida

debido a que dicha empresa se encontraba en causales de

resolución razón por la cual PROV˝AS tenía el derecho de proteger

sus recursos ante la evidencia de una resolución contractual

Respecto a la Pretensión L

72 PROV˝AS solicita al Tribunal condene a la demandante a efectuar el

pago de las costas y costos del proceso de conformidad con lo

establecido en el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje Ley N

26572

Respecto a la Pretensión M

l

27


73 PROV˝AS manifiesta que TERRANOVA no ha demostrado haber

contado con la autorización respectiva por lo que la pretensión

deviene en improcedente

VI EXCEPCIONES

Excepción de Caducidad

74 Con fecha 22 de marzo de 2007 PROV˝AS deduce excepción de

caducidad respecto a la pretensión de TERRANOVA referida a

declarar la nulidadyo ineficacia de la Resolución Directoral N 265

20069MTC22 de fecha 18 de mayo de 2006

75 PROV˝AS seæala que se ha solicitado el inicio del arbitraje vencido el

plazo de caducidad previsto en el artículo 259 del Reglamento en

concordancia con el artículo 273 del mismo Reglamento Sostiene

ademÆs que este plazo de caducidad surte efectos con su sola

verificación

76 Luego expresa que habiendo sido notificado TERRANOVA con fecha

19 de mayo de 2006 con la Resolución Directoral N 2652006

MTC22 sólo tenía hasta el día 9 de junio de 2006 para cuestio

esta decisión y someterla a arbitraje No obstante reciØn el 12 de

junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta Notarial solicita el in io

del arbitraje En tal sentido debe declararse fundada la exce ción

de caducidad

28I


Excepción de Incompetencia

77 Con fecha 22 de marzo de 2007 PROV˝AS deduce excepción de

incompetencia del Tribunal para conocer de la pretensión de

TERRANOVA referida a declarar el reconocimiento de la ejecución de

mayores trabajos de obra para su pago segœn lo estipulado en el

artículo 1954 del Código Civil por un monto de S 56430554 mÆs los

intereses

78 PROV˝AS seæala que se trata de una materia no arbitrable ya que se

encuentra referida a prestaciones adicionales yo mayores costos

cuyos porcentajes son mayores a los establecidos en la Ley y que han

sido denegados por el órgano de control

79 Sostiene asimismo que mediante las pretensiones subordinadas se

demanda los mismos montos que las pretensiones principales pero

bajo la denominación de pago de daæos y perjuicios y

enriquecimiento sin causa no obstante que la acción de

enriquecimiento sin causa corresponde dilucidarse ante el Poder

Judicial

80 PROV˝AS alega tambiØn que el alcance del convenio arbitral suscrito

por las partes se circunscribe a aquello que las partes hayan

pactado como controversias arbitrables habiendo la clÆusula

respectiva establecido que cualquier controversia que surja desde la

celebración del contrato se resolverÆ mediante arbitraje ene e

sentido no tiene alcance sobre controversias no contractuales alvo

29


que las propias partes se hubieran puesto de acuerdo en ampliar los

alcances que no es el caso

81 Agrega asimismo que la pretensión de enriquecimiento sin causa por

definición es extraæa a la relación contractual es una fuente

autónoma de obligaciones no siendo competencia del Tribunal

avocarse a su conocimiento ya que le corresponde al fuero judicial

VII ABSOLUCIÓN DE EXCEPCIONES

82 Mediante escrito N Ob de fecha 21 de mayo de 2007 TERRANOVA

absuelve el traslado de las referidas excepciones

Excepción de caducidad

83 TERRANOVA manifiesta que con fecha 2 de mayo de 2006 solicita la

ampliación de plazo N09 la cual fue resuelta por PROV˝AS mediante

Resolución Directoral N 2652006MTC22 del 18 de mayo de 2006

notificada a TERRANOVA el 19 de mayo de 2006

84 Asimismo manifiesta que de conformidad con el Asiento N 345 el

Supervisor manifestó que con fecha 3 de mayo de 2006 remitió a

PROV˝AS su informe para el trÆmite de la ampliación de plazo

solicitada En tal sentido manifiesta TERRANOVA que PROV˝AS sólo

tenía hasta el 13 de mayo de 2006 para emitir su Resolución la cu I

fue notificada reciØn a TERRANOVA el 19 de mayo de 2006 en f

extemporÆnea

30


85 TERRANOVA mediante Carta N 2192006CVTRO del 3 de junio de

2006 puso en conocimiento el silencio positivo producido En este

contexto TERRANOVA sostiene que la controversia se suscita al tomar

conocimiento de la Carta N3372006CMECJSde fecha 1 de junio

de 2006 de la Supervisión en la que se manifestaba que no era

procedente la posición asumida por TERRANOVA en torno a que la

ampliación de plazo había quedado consentida a raíz del silencio

positivo producido

86 En tal sentido TERRANOVA manifiesta que la solicitud de arbitraje por

ampliación de plazo realizada el 12 de junio de 2006 se encuentra

dentro del tØrmino dispuesto por el artículo 259 del Reglamento

87 Por otro lado TERRANOVA manifiesta que en el supuesto que se ciæa

a la fecha de recepción de la resolución el Tribunal debe tener en

consideración que mediante Resolución N0162006PCMde fecha 26

de abril de 2006 el Gobierno atendiendo a las elecciones generales

declaró como feriados no laborables el 02 y 05 de junio de 2006 A

este efecto adjuntan el MemorÆndum N0452006CVTSIC mediante

el cual designan como encargado de ver el tema de la ampliación

de plazo al ingeniero NicolÆs Osorio Marcelo a quien se le otorgó los

días libres a efectos de que cumpla dentro de su provincia con votar

Excepción de incompetencia

88 Manifiesta TERRANOVA que la pretensión formulada es parte I

presente proceso arbitral pues ha surgido despuØs de la celebr ció

del contrato y por ende es competencia del Tribunal

31


89 Mediante Resolución N 10 del 7 de junio de 2007 el Tribunal Arbitral

de conformidad con la Regla 9 del Acta de Instalación decide

reservar la decisión sobre las excepciones formuladas por PROV˝AS al

momento de laudar

VIII AUDIENCIA DE PUNTOS EN CONTROVERSIA

90 Con fecha 8 de junio de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de

Determinación de Puntos en Controversia de conformidad con lo

establecido mediante Resolución N 9 expedida con fecha 23 de

mayo de 2007

91 El Presidente del Tribunal invitó a las partes a llegar a un acuerdo

conciliatorio que les permita concluir con las controversias materia del

presente proceso arbitral sin embargo las partes manifestaron su

voluntad por continuar con el trÆmite del procedimiento sin perjuicio

de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley General de Arbitraje

92 Posteriormente el Tribunal procedió a determinar como puntos en

controversia del presente proceso arbitral los siguientes

i Determinar si corresponde que se declare la nulidad yo

ineficacia de la Resolución Directoral N 2652006MTC22 de

fecha 18 de mayo de 2006 que declara fundada en parte la

solicitud de ampliación de plazo N 09 solicitada p r

TERRANOVA y si como consecuencia de ello corresp

ordenar que se emita una Resolución que a la

32


ampliación de plazo N 09 solicitada por esta parte seæale el

período necesario para la ejecución del presupuesto adicional

N 03 y reconozca los mayores gastos generales ascendentes a

la suma de S 16817500 mÆs los intereses

ii Determinar si corresponde que se declare la nulidad yo

ineficacia de la Resolución Directoral N2952006MTC22 de

fecha 31 de mayo de 2006 que declara infundada la solicitud

de ampliación de plazo N 10 solicitada por TERRANOVA y si

como consecuencia de ello corresponde ordenar que se

emita una Resolución que apruebe la ampliación de plazo N

10 solicitada por esta parte seæale el periodo necesario para

la ejecución del presupuesto adicional N 3 y reconozca los

mayores gastos generales ascendente a la suma de S


iii Determinar si corresponde que se declare la nulidad yo

ineficacia de la Resolución Directoral N3932006MTC22 de

fecha 10 de agosto de 2006 que declara infundada la solicitud

de ampliación de plazo N 12 solicitada por TERRANOVA y si

como consecuencia de ello corresponde ordenar que se

emita una Resolución que apruebe la ampliación de plazo N

12 solicitada por esta parte y reconozca los mayores gastos

generales ascendente a la suma de S 42043800 mÆs los

intereses

iv Determinar si corresponde que se declare la nulidad y

ineficacia de la Resolución Directoral N 3942006MTC2 de

33


fecha 1 1 de agosto de 2006 que resuelve el Contrato de Obra

N 22372005MTC22 ejecuta las garantías otorgadas por

TERRANOVA y dispone la sanción administrativa

correspondiente y si como consecuencia de ello corresponde

ordenar la continuación de la ejecución del contrato se deje

sin efecto cualquier penalidad multa o moras así como se

deje sin efecto la ejecución de las garantías otorgadas por

esta parte

v Determinar como consecuencia del punto precedente si

corresponde ordenar a PROV˝AS que apruebe los presupuestos

adicionales Ns 6 7 8 y 9 tomando en consideración los

presupuestos adicionales presentados por TERRANOVA

vi Determinar si corresponde ordenar a PROV˝AS que cumpla con

pagar los mayores gastos generales ascendentes a la suma de

S 3153288 mÆs intereses por la ampliación de plazo N 11

aprobados segœn Resolución Directoral N3232006MTC22de

fecha 16 de junio de 2006

vii Determinar si corresponde reconocer y pagar el mayor costo

del servicio de la planta chancadora ascendente a la suma

de S 67087151 mÆs los intereses

viii Determinar si corresponde reconocer la ejecución de los

mayores trabajos de obra segœn lo estipulado en el artícul

1954 del Código Civil por un monto ascendente a S


34


ix Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago del

saldo de la valorización final de la obra a agosto de 2006 por

S 1 62279574 correspondiente al presupuesto principal y S

100 00000 correspondiente alos presupuestos adicionales N 1

2 3 5 y bA

x Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de las

valorizaciones correspondientes al mes de julio de 2006

ascendentes a S 5278092

xi Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S

85000000 por concepto de daæos y perjuicios originados por

daæo emergente por el mayor costo de las renovaciones de

las pólizas de caución de fiel cumplimiento adelanto directo

así como las utilidades dejadas de percibir por tener

comprometidas las garantías no permitiendo la participación

de TERRANOVA en diversos procesos de selección

xii Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S

915000 por emisión y renovación de las pólizas de caución y

adelanto de materiales N 1

xiii Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S

3765300 por concepto de saneamiento físico legal referí

principalmente a la disponibilidad de canteras

1

35


93 Se establecieron tambiØn las reglas para el pronunciamiento del

Tribunal sobre los puntos controvertidos y se procedió a admitir los

medios probatorios de ambas partes En este acto se concedió el

plazo de 3 días a TERRANOVA a fin de que cumpla con presentar los

medios probatorios de los numerales 52 53 518 y 519 bajo

apercibimiento de tenerlos por no ofrecidos

94 El Tribunal Arbitral estableció asimismo un cronograma para la

presentación oral del caso En tal sentido programó la realización de

4 Audiencias Especiales

95 Mediante Resolución N 12 de fecha 20 de junio de 2007 el Tribunal

Arbitral admitió los medios probatorios 52 53 y 518 presentados por

TERRANOVA mediante escrito de fecha 14 de junio de 2007 y tuvo por

no ofrecido el medio probatorio 519 del mismo escrito

IX AUDIENCIAS ESPECIALES

96 De acuerdo al cronograma dispuesto en la Audiencia de

Determinación de Puntos en ControvØrsia se realizaron las siguientes

Audiencias

i Con fecha 21 de junio de 2007 se realizó la primera Audienci

Especial en donde las partes expusieron su posición acerca e

los puntos controvertidos 21 2223 y 26 respectivamente

36


ii Con fecha 28 de junio de 2007 se realizó la segunda

Audiencia Especial en donde las partes expusieron su posición

acerca de los puntos controvertidos 24 y 25 respectivamente

iii Con fecha 12 de setiembre de 2007 se realizó la tercera


acerca de los puntos controvertidos 27 y 28 respectivamente

iv Con fecha 14 de setiembre de 2007 se realizó la cuarta


acerca de los puntos controvertidos 29210 21 1 y 212

v Con fecha 21 de setiembre de 2007 se realizó la œltima

Audiencia Especial en la cual correspondió tratar el punto

controvertido 213 En esta Audiencia de conformidad con la

Regla 124 del Acta de Instalación y el artículo 37 de la Ley

General de Arbitraje el Tribunal requirió a las partes para que

en un plazo de diez 10 días presenten información adicional

sobre la controversia

97 Mediante escrito N 09 de fecha 5 de octubre de 2007 TERRANOVA

presentó la información adicional respecto a los puntos 21 24 27 y

213 de la controversia establecidos en la Audiencia de

Determinación de Puntos en Controversia

98 Mediante escrito N 07 de fecha 16 de octubre de 2007 PROV˝AS po

su parte declara que la documentación remitida por la demanda te

no contenía información adicional alguna todo lo contrar se I1

37


encontraba referida a acreditar las pretensiones planteadas en el

proceso arbitral y que Østas no fueron ofrecidas oportunamente en la

etapa postulatoria

99 Mediante Resolución N 17 de fecha 30 de octubre de 2007 el Tribunal

Arbitral resuelve reservar la decisión sobre la admisibilidad pertinencia

y valor de la documentación adicional presentada por TERRANOVA al

momento de laudar en estricto uso de de sus facultades contenidas

en el numeral 124 del Acta de Instalación y del artículo 37 de la Ley

General de Arbitraje

X ALEGATOS E INFORME ORAL

100 Mediante escrito N 09 de fecha 21 de noviembre de 2007 PROV˝AS

cumple con presentar sus respectivos alegatos manifestando lo

conveniente a su derecho

101 Con fecha 22 de mayo de 2008 se llevó a cabo la Audiencia de

Informes Orales con la presencia de las partes En esta Audiencia las

partes manifestaron que durante el desarrollo del proceso habían

tenido plena oportunidad para hacer valer sus derechos no

teniendo ningœn reclamo sobre ese extremo

XI HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES

102 En el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha 15 de agost

de 2003 se fijó como anticipo de los honorarios de cada uno de os

38


Ærbitros la suma de US 700000 netos y como gastos administrativos

del CONSUCODE la suma de US 350000 honorarios y gastos que

han sido pagados por las partes durante el transcurso del proceso

103 Mediante Resolución N 20 de fecha 22 de noviembre de 2007 se fijó

como nuevo anticipo de honorarios para cada Ærbitro la suma de US

400000 netos y como gastos administrativos del CONSUCODE la

suma de US 100000 incluido IGV honorarios y gastos que han sido

pagados por las partes durante el transcurso del proceso

XII PLAZO PARA LAUDAR

104 Mediante Resolución N 29 de fecha 2 de junio de 2008 el Tribunal

Arbitral fijó el plazo para laudar en cuarenta 40 días œtiles con

reserva de prórroga de veinte 20 días œtiles adicionales de

conformidad con lo dispuesto en la Regla 13 2 del Acta de

Instalación

105 Mediante Resolución N 30 de fecha 21 de julio de 2008 el Tribunal

Arbitral amplió el plazo para laudar en veinte 20 días œtiles

adicionales de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N 29

estableciendo que el plazo vencería el 29 de agosto de 2008

Y

39


XIII AN`LISIS DEL ASUNTO DE LA INFORMACIÓN ADICIONAL

106 En la Audiencia Especial del 21 de junio de 2007 luego de cerrada

todas las actuaciones orales el Tribunal Arbitral advirtiendo la

necesidad de contar con mayores elementos de juicio para resolver

la controversia ordenó lo siguiente

En este acto el Tribunal Arbitral de conformidad con la Regla124J del Acta de Instalación y el artículo 37 de la Ley Generalde Arbitraje requiere a las partes paro que en un plazo de diez

lOJ días presenten información adicional sobre la controversiacon la finalidad de brindar mayores elementos de juicio parala decisión final

107 La Regla 12 4 del Acta de Instalación suscrita por las partes y por los

Ærbitros establece lo siguiente

4J El Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar la

admisibilidad pertinencia y volor de los medios probatoriosofrecidos pudiendo requerir a las partes cualquier información

adicional que considere pertinente y prescindirmofivadamente de los medios probatorios ofrecidos y no

actuados si se considera adecuadamente informado

108 El artículo 37 de la Ley General de Arbitraje establece lo siguiente

Artículo 37 Facultad de los Ærbitros en cuanto a las pruebasLos Ærbitros tienen la facultad para determinar de mane a

exclusiva la admisibilidad pertinencia y valor de las prueb

En cualquier etapa del proceso los Ærbitros pueden sol itar a

las partes aclaraciones o informaciones Pueden mbiØn

40


ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios queestimen necesarios

TratÆndose de prueba pericial pueden ordenar que se

explique o amplíe el dictamen

Los Ærbitros pueden dar por vencidos los plazos de etapas ya

cumplidas por las partes La inactividad de las partes no impidela prosecución del proceso ni que se dicte el laudo en base a

lo ya actuado

Los Ærbitros pueden prescindir motivadamente de las pruebasno actuadas si se consideran adecuadamente informados

109 PROV˝AS sostiene que la Regla 12 4 como el artículo 37 de la Ley

General de Arbitraje facultan al Tribunal Arbitral a solicitar

información adicional con el objeto de aclarar yo producir certeza

o convicción respecto a un hecho oscuro ambiguo o nuevo que

haya sido alegado por cualquiera de las partes Y fue en este sentido

la documentación presentada por TERRANOVA no contiene

información adicional sino que por el contrario tiene por objeto

acreditar las pretensiones planteadas en el proceso arbitral y que no

fueron oportunamente ofrecidas en la demanda por lo que debe

ser declarada extemporÆnea ya que de lo contrario configuraría una

afectación al debido proceso y a las reglas aprobadas por las partes

y por el propio Tribunal Arbitral

110 El Tribunal Arbitral no comparte este punto de vista de PROV˝AS por

diversas razones

i No hay en las Reglas del Arbitraje ni en la Ley General d

Arbitraje requisitos o condiciones en los tØrminos que exp sa

41


PROV˝AS para interpretar la expresión información adicional

o Información

ii Es evidente que la Regla 12˝4 y el artículo 37 de la Ley

General de Arbitraje citadas tienen como sustrato una amplia

discrecionalidad de los Ærbitros sobre la prueba en cuanto a

su admisión pertinencia y valoración facultad que estas

disposiciones reconocen expresamente

iii Una interpretación restrictiva como la que pretende PROV˝AS

limitaría la facultad de los Ærbitros para decidir sobre las

pruebas que estima conveniente ordenar y admitir para

resolverla controversia

iv En materia arbitral no rige el principio de preclusión procesal

que PROV˝AS pretende que el Tribunal Arbitral aplique a esta

situación por el contrario rige el principio de flexibilidad que

posibilita la presentación de las pruebas durante el desarrollo

de las actuaciones arbitrales sujeto a la discrecionalidad de

los Ærbitros

v Así pues la expresión información o información adicional

en concepto del Tribunal es un tØrmino amplio que puede

comprender documentos yo precisiones para acreditar o

aclarar la posición de una de las partes en el proceso

vi En este caso debe advertirse ademÆs que no ha sido una e

las partes la que ha tomado la iniciativa de introducir ayor

42


información o mayores pruebas en el proceso sino que ha sido

el Tribunal Arbitral quien en uso de su discrecionalidad sobre el

tema probatorio ha conferido a ambas partes la posibilidad

de presentar mayor información sobre la controversia

vii No existe en suma razón para rechazar la documentación

adicional presentada por TERRANOVA y no existe ninguna

vulneración a las Reglas del Arbitraje y mucho menos una

afectación al debido proceso desde que la decisión de este

Tribunal de pedir y admitir información adicional del caso

constituye el ejercicio de una potestad reconocida en la ley

arbitral y en las propias Reglas del Arbitraje

XIV AN`LISIS DE LAS EXCEPCIONES

Excepción de caducidad

111 TERRANOVA invoca un silencio positivo respecto de su solicitud de

Ampliación de Plazo N 09 por 16 días contenida en su Carta N 176

2006CVTROremitida al Supervisor de la obra el 2 de mayo de 2006

por cuanto la Resolución Directoral N 2652006MTC22 del 18 de

mayo de 2006 que concede la ampliación por b días habría sido

extemporÆnea segœn el artículo 259 del Reglamento

112 El Tribunal Arbitral constata que la Resolución Directoral N 2652 b

MTC22 fue notificada a TERRANOVA el 19 de mayo de 2006 y ue la

solicitud de arbitraje de TERRANOVA sobre esta controv sia fu

43


remitida mediante Carta Notarial dirigida a PROV˝AS el 12 de junio de

2006

113 El œltimo pÆrrafo del artículo 259 del Reglamento establece que

cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo por

parte de la entidad podrÆ ser sometida a conciliación yo arbitraje

dentro de los quince 15 días hÆbiles posteriores a la comunicación

de esta decisión

114 El artículo 273 del Reglamento por su parte establece que

cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje

dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 53 de la Ley en

armonía con lo previsto en el artículo 259 del Reglamento

115 El artículo 53 de la Ley N 26850 a su vez establece que las

controversias que surjan entre las partes desde la suscripción del

contrato sobre su ejecución interpretación resolución inexistencia

ineficacia o invalidez se resolverÆn mediante conciliación yo

arbitraje segœn el acuerdo de las partes debiendo solicitarse el inicio

de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la

culminación del contrato siendo este plazo de caducidad

116 El Tribunal Arbitral entiende que el artículo 53 de la Ley N 26850

establece un plazo general de caducidad para cubrir el universo de Icontroversias que se puede suscitar desde la suscripción del contr o

hasta su culminación en cualquier clase de contrato El Reglament

sin embargo regula este plazo de caducidad en cada supuesto de

controversia que puede suscitarse durante la ejecución un

44


contrato en general o de un contrato de obra en particular mediante

plazos específicos

117 Por esta razón el artículo 273 del Reglamento establece que el

arbitraje debe iniciarse dentro del plazo de caducidad del artículo 53

de la Ley en armonía con los plazos específicos fijados en cada

supuesto determinado del Reglamento Puede concluirse entonces

que el Reglamento desarrolla el plazo de caducidad de la ley y lo

compartimenta en supuestos específicos

118 En el presente caso es claro que existe una controversia sobre la

procedencia de la Ampliación de Plazo N 9 en los tØrminos de

TERRANOVA o en los tØrminos de PROV˝AS por lo que al no estar de

acuerdo TERRANOVA con la decisión de PROV˝AS contenida en la

Resolución Directoral N 2652006MTC22 correspondía que

sometiera la controversia a arbitraje dentro del plazo previsto en el

artículo 259 del Reglamento

119 En este orden de ideas TERRANOVA tuvo hasta el 9 de junio de 2006

para solicitar el arbitraje sin embargo su solicitud fue hecha el 12 de

junio de 2006 luego de vencido el plazo de quince 15 días œtiles

establecido en el artículo 259 del ReglamentoI

120 TERRANOVA sostiene que la controversia se suscita el 1 de junio de

2006 fecha en la que recibe la Carta N3372006CMECJS la

Supervisión en la que opina que no era procedente la posición e

TERRANOVA en torno a que la ampliación de plazo habría que ado

consentida El Tribunal Arbitral no encuentra sustento a esta al ación

45


por cuanto desde el 19 de mayo de 2006 TERRANOVA tuvo

conocimiento de la Resolución Directoral N2652006MTC22 en la

que se pronunciaba sobre la Ampliación de Plazo N 09

121 Tampoco resulta convincente para el Tribunal Arbitral la alegación de

TERRANOVA de que el profesional encargado tuvo que viajar fuera de

Lima por motivo de elecciones generales y que debe tenerse en

consideración los feriados no laborables que para estos efectos

decretó el Gobierno porque TERRANOVA pudo perfectamente tomar

las medidas previsoras para encargar estas cuestiones a cualquier

otro profesional o empleado

122 Por estas consideraciones el Tribunal estima que la excepción de

caducidad de PROV˝AS contra la pretensión de nulidad o ineficacia

de la Resolución Directoral N2652006MTC22 es fundada

Excepción de incompetencia

123 PROV˝AS sostiene que la pretensión de TERRANOVA sobre

reconocimiento de ejecución de los mayores trabajos de obra por un

monto de S 56430554 constituye materia no arbitrable ya que se

encuentra referida a Prestaciones Adicionales yo mayores costos

cuyos porcentajes son mayores a los establecidos en la ley y que han

sido denegados por el órgano de control

124 Agrega que el enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma d

obligaciones segœn el ordenamiento jurídico peruano es or

definición extraæa a la relación contractual no siendo comp encía

46


del tribunal arbitral avocarse a su conocimiento ya que Øste

corresponde al fuero judicial

125 Asimismo expresa que el alcance del convenio arbitral se circunscribe

a aquellos que las partes hayan pactado como controversias

arbitrables que en el contrato suscrito por las partes se estableció que

cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato se

resolverÆ mediante arbitraje en este sentido dicho convenio no tiene

alcances sobre controversias no contractuales

126 El Tribunal Arbitral en cuanto al monto de la pretensión y su relación

con los mÆximos arbitrables establecidos en ley repara que el monto

del contrato asciende a la suma de S 1806399964 dado que los

montos reclamados por TERRANOVA en esta pretensión ascendente

a la suma de S 56430554 constituyen menos del 10 del monto del

contrato no existe en el presente caso ningœn problema de

arbitrabilidad Aello se aæade el hecho de que PROV˝AS no ha

demostrado que dicha suma haya sido objeto de negativa por parte

de la Contraloría General de la Repœblica

127 En cuanto a la arbitrabilidad de una pretensión relativa al

enriquecimiento sin causa regulado en el Código Civil el Tribunal

Arbitral admite que es una institución indemnizatoria residual que

puede ser arbitrable en la medida en que se derive de una

controversia relacionada con una relación contractual y siempre y

cuando estØ cubierta adecuadamente por el convenio arbitral a

invocación en el presente caso estÆ vinculada a hec os y

circunstancias derivadas de la relación contractual que dado

47


lugar a la presente controversia De manera que en opinión de este

Tribunal si una parte en el proceso alega una situación de

enriquecimiento sin causa derivada de la relación contractual que

estÆ sometida a arbitraje no existe ninguna restricción para que el

Tribunal Arbitral pueda pronunciarse sobre la procedencia de ese

reclamo en la medida que se trata de un supuesto de

enriquecimiento con ocasión de la ejecución del contrato sin

perjuicio de que se determine si esta situación es exterior o no al

contrato

128 El Tribunal Arbitral tiene pues competencia sobre cualquier cuestión

vinculada al contrato que involucra a las partes salvo que haya una

limitación expresa de ellas lo que en este caso no se presenta AI

respecto en el convenio arbitral contenido en la clÆusula dØcimo

tercera del Contrato se establece lo siguiente

131 Las partes acuerdan que cualquier controversia que surjadesde la celebración del contrato se resolverÆ mediante el

procedimiento de conciliación yo arbitraje con excepción de

aquellas referidas en el artículo 23 de la Ley OrgÆnica del

Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la

Repœblica Ley N 27785 y demÆs que por su naturaleza sean

excluidas porley

129 Por su parte el artículo 23 de la Ley N 27785 estipula lo siguiente

Artículo 23 Inaplicabilidad del arbitraje

Las decisiones que emita la Contraloría General en el ejercíde las atribuciones de autorización previa a la ejecuci y

pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprob ciónde mayores gastos de supervisión no podrÆ ser obj to de

48


arbitraje en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 delArtículo 1 de la Ley N 26572 Ley General de Arbitraje

Asimismo tampoco se podrÆ someter a arbitraje las

controversias que versan sobre materias comprendidas en los

alcances de las atribuciones previstas en el literal kJ del Artículo22 de la Ley las que no pueden ser sustraídas al

pronunciamiento que compete a la Contraloría General

130 Y el artículo 22 inciso k de la Ley N 27785 establece que son

atribuciones de la Contraloría General

kJ Otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los

presupuestos adicionales de obra pœblica y de las mayores

prestaciones de supervisión en los casos distintos a los

adicionales de obras cuyos montos excedan a los previstos en

la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su

Reglamento respectivamente cualquiera sea la fuente definanciamiento

131 El convenio arbitral contenido en la clÆusula dØcimo tercera del

Contrato contiene claramente un Æmbito de aplicación inclusivo y un

Æmbito de aplicación excluyente En el inclusivo se formula una

amplia referencia a cualquier controversia que surja desde la

celebración del contrato Resulta evidente que bajo este paraguas

es posible incluir las controversias referidas a enriquecimiento sin causa

que se derivan de la ejecución del contrato Si el enriquecimiento sin

causa tiene fundamento o si constituye la vía adecuada par

canalizar una determinada reclamación es una cuestión que ser

materia de anÆlisis del fondo de la controversia pero no pu de

negarse la competencia del Tribunal Arbitral para conocer d estas

materias que derivan de la relación contractual

49


132 En el Æmbito de aplicación excluyente del convenio arbitral contiene

una doble limitación legal i una específica cuando excluye del

Æmbito del arbitraje las controversias a que se refiere el artículo 23

de la Ley N 27785 y ii una genØrica cuando excluye tambiØn a las

controversias que por su naturaleza sean excluidas por ley En cuanto

a la limitación específica vemos que el artículo 23 de la Ley N 27785

excluye del arbitraje las decisiones de la Contraloría sobre

autorización previa de presupuestos adicionales de obra y

aprobación de mayores gastos de supervisión así como las

controversias derivadas de las materias comprendidas en el inciso k

del artículo 22 de la misma ley que son en esencia las mismas En

cuanto a la limitación genØrica deberÆ constatarse una exclusión

legal determinada para aplicarla al convenio arbitral y excluir tal

materia del conocimiento de los Ærbitros

133 En el presente caso PROV˝AS no ha demostrado que lo que reclama

TERRANOVA en su pretensión objeto de excepción se refiere a

decisiones tomadas por la Contraloría General de la Repœblica sobre

adicionales de obra que han sido denegadas ni tampoco que exista

una norma legal que específicamente excluya del arbitraje el

enriquecimiento sin causa que se reclama Por consiguiente segœn lo

tØrminos del convenio arbitral la materia que plantea TERRANOVA e

su pretensión no estÆ excluida y puede ser conocida por este Tri nal

Arbitral sin perjuicio de su procedencia que serÆ objeto de nÆlisis

mÆs adelante por razones de fondo en el presente laudo

50


134 Por estas consideraciones el Tribunal estima que la excepción de

incompetencia del Tribunal Arbitral de PROV˝AS contra la pretensión

de reconocimiento de la ejecución de los mayores trabajos de obra al

amparo del artículo 1954 del Código Civil por un monto de S

56430554 es infundada

XV AN`LISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

A PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO

135 El Tribunal Arbitral no se pronuncia sobre este extremo por cónsiderar

fundada la Excepción de Caducidad formulada contra la pretensión

A de TERRANOVA

B SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

136 TERRANOVA pretende se declare la nulidad o ineficacia de la

Resolución Directoral N2952006MTC22 de fecha 31 de mayo de

2006 que declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N

l10 y se emita la Resolución que aprueba la solicitud de ampliación

de plazo por 18 días calendarios por estar sustentada en una causal

ajena al contratista como es la demora en la aprobación del

Presupuesto Adicional N OS así como el periodo necesario para I

ejecución de dicho presupuesto adicional y se reconozcan os

mayores gastos generales de esos días por un monto S


51


137 Sin embargo ni en su demanda ni en el transcurso de las

actuaciones arbitrales ha explicado las razones ni ha ofrecido

medios probatorios que desvirtœen el contenido de la Resolución

Directoral N2952006MTC22 yo acrediten que debe proceder su

solicitud de ampliación de plazo por la demora en la aprobación del

Presupuesto Adicional N 05 La Carta N 1902006CVTRDque

contiene la solicitud de Ampliación de Plazo N 10 ha sido

presentada por TERRANOVA mediante escrito de fecha 13 de junio

de 2007 sin la documentación sustentatoria correspondiente

138 El Tribunal Arbitral considera que la parte que alega o pretende

dentro de un arbitraje como en cualquier proceso debe probar los

hechos en los que se funda lo que no ha ocurrido en el presente

caso Este colegiado entiende que la razón de fondo de TERRANOVA

para cuestionar la validez o la eficacia de la Resolución estÆ referida

no a aspectos formales sino a aspectos sustantivos de modo que

para evaluar el sustento de fondo de la Resolución debe contarse

con elementos de prueba que puedan contradecir el fundamento y

la decisión de la Resolución En el presente caso no se cuenta con

estos elementos de manera que no existe fundamento para

declarar la nulidad o ineficacia de la Resolución Directoral N 295

2006MTC22

C TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

139 TERRANOVA pretende se declare la nulidad o ineficacia de la

Resolución Directoral N3932006MTC22 de fecha 10 de agosto e

2006 que declara infundada la solicitud de Ampliación de Pla N

52


12 y se emita la Resolución que aprueba la solicitud de ampliación

de plazo por 40 días calendarios por estar sustentada en una causal

ajena al contratista como es la falta de disponibilidad de cantera y

se reconozcan los mayores gastos generales de esos días por un

monto de S 42043800 mÆs los intereses

140 Sin embargo ni en su demanda ni en el transcurso de las

actuaciones arbitrales ha explicado las razones ni ha ofrecido

medios probatorios que desvirtœen el contenido de la Resolución

Directoral N3932006MTC22 yo acrediten que debe proceder su

solicitud de ampliación de plazo por la falta de disponibilidad de la

cantera La Carta N2702006CVTRO que contiene la solicitud de

Ampliación de Plazo N 12 no ha sido presentada por TERRANOVA en

este arbitraje

141 El Tribunal Arbitral al igual que en el punto controvertido anterior no

cuenta con elementos de juicio para evaluar la procedencia de la

pretensión de TERRANOVA que ha debido sustentar y probar las

razones por las cuales la Resolución Directoral N 3932006MTC22

debió aprobar su solicitud de Ampliación de Plazo N 12 De manera

que no existe fundamento para declarar la nulidad o ineficacia de la

referida ResoluciónI

D CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO

142 El nœcleo de este extremo de la controversia gira en torno

determinar si corresponde que se declare la nulidad e ineficacia e

la Resolución Directoral N3942006MTC22 que resolvió el C trato

53


suscrito entre las partes y si como consecuencia de ello corresponde

ordenar la ejecución del contrato Para ello este Tribunal Arbitral

considera necesario describir el marco legal y contractual aplicable

a la resolución contractual

143 El artículo 41 de la Ley N 26850 así como el artículo 224 del

Reglamento establecen que cualquiera de las partes puede poner

fin al contrato por un hecho sobreviniente a su suscripción siempre

que se encuentre previsto expresamente en las Bases del Concurso

en el Contrato correspondiente o en el Reglamento

144 Por su parte el artículo 225 del Reglamento establece que la

Entidad podrÆ resolver el contrato de conformidad con el inciso c

del artículo 41 de la Ley N 26850 en los casos en que el contratista

1 J Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales

legales o reglamentarias a su cargo pese a haber sido

requerido para ello

2J Haya llegado a acumular el monto mÆximo de la

penalidad por mora en la ejecución de la prestación a

su cargo o

3 Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la

prestación pese a haber sido requerido para corregir tal

situación

145 La clÆusula dØcimo sexta del Contrato suscrito por las partes a su vez

establece lo siguiente

161 PROVAS DEPARTAMENTAL podrÆ dar por resuelto

administrativamente el presente contrato en los casos e

que EL CONTRATISTA

54


1611 Incumpla injustificadamente los plazos de inicio

o de ejecución de LA OBRA o de cualquier otra

estipulación contractual legal yoreglamentaria sobre la materia

1612 Paralice injustificadamente el trabajo o reduzca

el ritmo de los mismos1613 No cuente con la capacidad económica o

tØcnica para la normal continuación de los

trabajos

146 De otro lado en cuanto al procedimiento la misma clÆusula 165del

Contrato establece que el proceso de resolución se sujetarÆ al

artículo 267 del Reglamento con sus modificatorias Sobre el

particular debe precisarse que el artículo 267 del Reglamento

regula mÆs bien los efectos de la resolución de un contrato de obra

mientras que el artículo 226 del mismo Reglamento establece el

procedimiento general que deben observar todas las resoluciones

de contratos pœblicos

147 El artículo 226 del Reglamento establece que si alguna de las partes

falta al cumplimiento de sus obligaciones la parte perjudicada

deberÆ requerirla mediante carta notarial para que la satisfaga en

un plazo no mayor a 15 días en el caso de obras vencido el cual la

parte perjudicada resolverÆ el contrato mediante carta notarial si el

incumplimiento continua

148 Pues bien el Tribunal Arbitral constata que hubo un requerimiento de

PROV˝AS a TERRANOVA con la imputación de un incumplimient

mediante Carta Notarial N0462006MTC22 de fecha 18 de julio de

2006 y luego la resolución del contrato mediante Carta Notarial

0512006MTC22 de fecha 1 1 de agosto de 2006 y Reso ción

r

55


Directoral N 3942006MTC22 por no cumplirse con el

requerimiento Corresponde entonces analizar el incumplimiento

imputado y el procedimiento de resolución seguido por PROV˝AS

para determinar su validez

Validez sustantiva de la Resolución Directoral

149 Mediante Carta Notarial N0462006MTC22 de fecha 18 de julio de

2006 PROV˝AS requiere a TERRANOVA para que en un plazo de 15

días acredite que cuenta en la obra con i el equipo mínimo

obligatorio ii materiales necesarios y iii personal considerado en su

propuesta tØcnica bajo apercibimiento de resolver el contrato

150 La misiva en el desarrollo de la imputación seæala en tØrminos

expresos

En la visita realizada por el Coordinador a la obra se ha

verificado la versión reiterada del Supervisor de que el retraso

en la ejecución se origina fundamentalmente en la falta de

equipo de material y del personal necesario Esto se hace

evidente por el hecho de que mÆs del 50 de la longitud total

del proyecto se encuentra habilitada para labores deexcavación y movimiento de tierras actividades que su

representada no puede ejecutar pues no cuenta con ningœntractor ni compresora en forma similar los frentes de trabajode obras de arte no se estÆn atendiendo por falta de

retroexacavadoras mezcladoras cargador frontal y

volquetes

151 Luego agrega que existe un incumplimiento de las obligaciones que

se sustenta en la evidente falta de capacidad tØcnica

TERRANOVA lo que constituye causal de resolución del contrato de

56


conformidad con el numeral 1613 de la clÆusula dØcimo sexta del

Contrato

152 Mediante Carta Notarial N0322006SICCVT del 1 de agosto de

2006 dentro del plazo otorgado TERRANOVA contestó el

requerimiento formulado por PROV˝AS y manifestó que

i La no disponibilidad de canteras la falta de aprobación de

adicionales Ns 06 07 08 y 09 y la falta de solución oportuna a

los trabajos de saneamiento físico legal en las propiedades de

terceros colindantes con la carretera eran las razones que

ocasionaron el atraso en la obra

ii El abastecimiento de equipo necesario para la obra desde un

inicio estuvo por encima del mínimo establecido conforme a

los informes mensuales visados y presentados a la Supervisión

durante los meses de diciembre de 2005 enero febrero

marzo abril mayo y junio de 20062 Seæala asimismo que

debido a los problemas detallados en el primer punto se vio

obligado a inmovilizar y luego desmovilizar el equipo no

necesario para evitar la permanencia de equipo ocioso en la

obra por lo que solo se mantuvo en ella el equipo necesario

para el avance permitido

z Informes que TERRANOVA seæala en dicha carta se encontraban adjuntos pero que o

fueron presentados en este arbitraje

57


iii Se tuvo que desarrollar 9 adicionales de obra de los cuales 5

se encontraban aprobados y 4 se encontraban en trÆmite de

aprobación ante PROV˝AS

iv El retraso existente al 29 de julio de 2006 segœn su calendario

de avance de obra vigente asciende al 4261 del cual el

retraso imputable a TERRANOVA es de 670 mientras que el

retraso no imputable a TERRANOVA asciende a 3591 segœn

se demuestra en el mencionado CA03

v La problemÆtica del saneamiento físico legal de la obra estuvo

presente desde el inicio de los trabajos y ha causado un grave

perjuicio económico a TERRANOVA al no atenderse en su

debida oportunidad el reclamo de la libre disponibilidad de las

canteras

153 Concluye TERRANOVA sus descargos expresando lo siguiente

El hecho de que exista aproximadamente 50 de la longitudtotal de la obra habilitada para las labores de excavación y

movimientos de tierra no sustenta el retraso total de la Obra tal

como estÆ demostrado representa solo el 546 En

consecuencia el retraso real de la obra ascendente al 3591 y

estÆ constituida por la implicancia de la No disponibilidad decanteras aprobación de adicionales y saneamiento físico

legal causales que no son imputables al Contratista En

consecuencia No existe incumplimiento por parte nuestra ni

estamos incurso en las causales previstas en el numeral 1631 Ide la clÆusula dØcimo sexta del contrato de obra

s Documento que TERRANOVA seæala en dicha carta se encontraba adjunto pero qu no

fue presentado en este arbitraje

58


154 Mediante Carta Notarial N0512006MTC22 de fecha 11 de agosto

de 2006 PROV˝AS resuelve el contrato en base a los fundamentos de

hecho y de derecho expuestos en la Resolución Directoral N 394

2006MTC22 Esta Resolución dispone la resolución del contrato por

causa imputable a TERRANOVA sobre la base de lo siguiente

i AI 2 de agosto de 2006 el Coordinador de la Obra comunica

que el contratista no ha incrementado ningœn equipo

mecÆnico mÆs aun ha paralizado los frentes de trabajo y ha

reducido el personal y equipo sin autorización del Supervisor

generando una deficiencia en la obra situación que

constituye una incapacidad tØcnica del contratista

ii El contratista no ha podido implementar el equipo mínimo

establecido en su propuesta tØcnica ya que de las 80

unidades proyectadas sólo cuenta con 33 requerimiento

imprescindible para realizar movimiento masivo de tierra

cortes actividad crítica y necesaria para continuar con las

demÆs partidas

iii El impedimento de no contar con disponibilidad de canteras

fue subsanando el 13 de julio de 2006 fecha a partir de la cual

no estÆ siendo explotada por falta de equipo mecÆnico

tractor cargador frontal volquetes y personal inicio de

huelga

iv Las partidas de obras de arte como son alcantarillas muros

gaviones son actividades independientes y precedente a

59


cualquier otra actividad que deben haberse concluido en su

totalidad en vista que no contaban con limitación alguna

para su ejecución sin embargo de las 60 alcantarillas

consideradas en el Proyecto faltan por culminar 8

v El equipo profesional considerado en su propuesta tØcnica se

encuentra incompleto al no contar por ejemplo con un

especialista en costos y valorizaciones

vi La Carta N0322006SICCVT responde al requerimiento de la

entidad justificando el atraso de la obra sin presentar pruebas

objetivas que demuestren la subsanación de la incapacidad

tØcnica y económica por la que estÆn atravesando

155 Del anÆlisis conjunto de la carta de requerimiento y la Resolución

Directoral que resuelve el contrato este Tribunal extrae una primera

conclusión para delimitar su campo de anÆlisis el procedimiento de

resolución iniciado por PROV˝AS estuvo amparado en la falta de

capacidad tØcnica prevista en la clÆusula 1613 del Contrato que

fue expresamente invocada en la Carta Notarial N 0462008

MTC22 de manera que toda alegación en la Resolución Directoral

mencionada que se refiera a causas distintas como la capacidad

económica o el incumplimiento de otras obligaciones contractuales

o legales como la subcontratación de la obra no surten efectos

no haber sido vÆlidamente imputadas con anterioridad En

consecuencia el anÆlisis de este Tribunal sólo se circunscribirÆ

tema de la resolución del contrato por incapacidad tØcnica en

so


relación con las tres causales imputadas en la carta de

requerimiento

156 En la Carta Notarial N0322006SICCVT TERRANOVA responde que

la apreciación de PROV˝AS de que el retraso en la ejecución

obedece a la falta de equipo y personal necesario lo cual se haría

evidente en el hecho de que mÆs del 50 de la longitud total del

proyecto se encuentra habilitada para labores de excavación y

movimiento de tierras no es correcta toda vez que el retraso

existente al 29 de julio de 2006 segœn su calendario de obra vigente

asciende al 4261 siendo el retraso imputable a TERRANOVA solo

del670 mientras que el 3591 se refiere a la no disponibilidad de

las canteras aprobación de adicionales y saneamiento físico legal

que no son imputables a TERRANOVA y donde se concentra el

retraso real de la obra

157 El Tribunal Arbitral considera que esta alegación de TERRANOVA ha

debido argumentarse desarrollarse y probarse durante las

actuaciones arbitrales sin embargo esta parte no ha presentado en

este arbitraje al menos el Calendario de Avance de Obra que

sustenta esta posición a fin de valorar si la resolución fue vÆlidamente

realizada La carga de la prueba como ha expresado el Tribunal

Arbitral anteriormente corresponde a quien alega los hechos de

manera que aquí no existe elementos de prueba que permitan

valorar la posición de esta parte y desvirtuar la resolución contractu

que se cuestiona Sin perjuicio de eso este Tribunal Arbitral valor el

Acta de Constatación Física e Inventario de fecha 16 de jul de

61


2006 donde consta el estado de la Obra cuyo contenido no ha sido

cuestionado en este arbitraje

158 En este orden de ideas este Tribunal estima que PROV˝AS cumplió

con efectuar un requerimiento previo de imputación a TERRANOVA

sustentado en una causal de resolución prevista en el contrato con

el plazo establecido en el Reglamento y luego ante la persistencia

de los incumplimientos imputados procedió a resolver el contrato

habiendo de esta manera cumplido con el procedimiento legal

159 Por los argumentos antes expuestos y no habiendo TERRANOVA

presentado ninguna prueba que permita desvirtuar las imputaciones

formuladas en su contra este Tribunal considera que PROV˝AS ha

resuelto el contrato vÆlidamente y ha procedido de conformidad

con el Contrato y la Ley

Validez formal de la Resolución Directoral

160 Ahora bien la Resolución Directoral N3942006MTC22 es un acto

administrativo mediante el cual PROV˝AS ha expresado su voluntad

de resolver de forma total y de pleno derecho el Contrato suscrito

con TERRANOVA por causales imputables a Øste Corresponde en

consecuencia que el Tribunal analice si dicha Resolución Directoral

que refleja vÆlidamente el uso de las atribuciones contractuales qu

le correspondían a la entidad se ajustó tambiØn al procedimie o

administrativo general que lo regula

sz


161 Los actos administrativos segœn lo previsto por el artículo 1 de la Ley

N 27444 son declaraciones de las entidades destinadas a producir

efectos jurídicos sobre los intereses obligaciones o derechos de los

administrados dentro de una situación concreta En ese sentido

corresponde determinar si la Resolución Directoral se encuentra o no

incurso en alguna de las causales de nulidad previstas por la Ley N

27444 para pronunciarse sobre la validez y eficacia de la

mencionada Resolución

162 Para determinar la validez de la Resolución Directoral debe

verificarse si Østa contiene todos los elementos esenciales que debe

tener un acto administrativo y que se encuentran previstos en el

artículo 3 de la Ley N 27444 a saber

iJ Competencia La Resolución Directoral fue dictada por el

Director Ejecutivo de PROVIAS órgano competente para

resolver el contrato de conformidad con lo dispuesto por la

Resolución Ministerial N4212002MTC1502 Reglamento de

Organización y Funciones del Proyecto Especial de

Infraestructura de Transporte Departamental PROVIAS

DEPARTAMENTAL

ii Objeto o contenido La Resolución Directoral contiene como

objeto o contenido preciso declarar la resolución total y

pleno derecho del Contrato N 23372005MTC22suscrito on

TERRANOVA

63


iiiJ Finalidad Pœblica La Resolución Directoral persigue un interØs

general que es el resolver el contrato cuyo objetivo esencial es

dotar a la comunidad de una obra de infraestructura

necesaria

ivJ Motivación La Resolución Directoral contiene en forma

detallada los fundamentos de hecho y derecho que llevaron a

PROV˝AS a declarar resuelto el Contrato suscrito con

TERRANOVA

vJ Procedimiento regular Se ha seguido el procedimiento

previsto en el artículo 226 del Reglamento para resolver el

contrato

163 Corresponde ahora al Tribunal verificar si la Resolución Directoral que

declara resuelto el Contrato se encuentra incursa en alguna de las

causales de nulidad reguladas por el artículo 10 de la Ley N 27444

i en primer tØrmino la Resolución Directoral no es contraria a la

Constitución las leyes o las normas reglamentarias por cuanto ha

sido dictada con arreglo a la Ley al Reglamento y al Contrato ii en

segundo lugar la Resolución Directoral materia de controversia

contiene todos los requisitos de validez previstos por el artículo 3 Ø

la Ley N 27444 y iii en tercer lugar no le son aplicables las causale

referidas a actos de silencio administrativo positivo aprobac n

automÆtica o constitutivos de infracción penal

64


164 En suma la Resolución Directoral contiene todos los elementos

esenciales que debe tener un acto administrativo y no adolece de

causal de nulidad por consiguiente es vÆlida

Eficacia de la Resolución Directoral

165 A fin de determinar la eficacia de la Resolución Directoral que viene

siendo analizada este Tribunal considera pØrtinente remitirse a lo

dispuesto por el artículo 16 de la Ley N 27444 segœn el cual el acto

administrativo es eficaz a partir de que su notificación haya sido

legalmente realizada con lo cual dicho acto produce sus plenos

efectos jurídicos

1 bb Conforme consta en las actuaciones con fecha 1 1 de agosto de

2006 TERRANOVA fue debidamente notificado con la Carta Notarial

N 0512006MTC22 mediante la cual PROV˝AS decidió resolver el

Contrato y a la cual acompaæó la Resolución Directoral N3942006

MTC22 donde se exponían los fundamentos de hecho y derecho

que sustentaban la decisión de resolver el Contrato

167 En consecuencia la Resolución Directoral N 3942006MTC22

mediante la cual PROV˝AS dispuso i resolver en forma total y de

pleno derecho el Contrato ii proceder a la ejecución de garant s

otorgadas por TERRANOVA iii realizar las gestiones necesarias par

la aplicación de la sanción administrativa a que hubiere luga en

contra de TERRANOVA y iv notificara las partes tiene lena

eficacia

65


168 Siendo entonces la resolución del contrato vÆlida y tambiØn vÆlida y

eficaz la Resolución Directoral N3942006MTC22 que la contiene

no resulta procedente analizar la continuación de la ejecución del

contrato

E QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO

169 TERRANOVA pretende se declare que como consecuencia del

punto controvertido anterior PROV˝AS cumpla con aprobar los

Presupuestos Adicionales N Ob 07 08 y 09 los cuales considera

imprescindibles para cumplir con las metas del proyecto

170 El Tribunal Arbitral advierte en primer tØrmino que se trata de una

pretensión subordinada a la procedencia de la pretensión de

declarar nula la resolución del contrato y que se continœe con la

ejecución del contrato AI respecto resulta lógico el planteamiento

subordinado por cuanto el artículo 42 de la Ley N 26850 establece

que la entidad podrÆ ordenar y pagar directamente la ejecución de

prestaciones adicionales hasta el 15 siempre que sean

indispensables para alcanzar la finalidad del contrato Es decir

procede la aprobación de adicionales cuando el contrato se

encuentre vigente y bajo condición de que sean necesarios para

logra la finalidad del contrato

171 En el presente caso el Tribunal ha determinado que la resolución del

contrato y el acto administrativo que lo contiene son vÆlidos y r

consiguiente no ha amparado la pretensión de TERRANOVA r lo

que siendo subordinado este punto controvertido al ante ior no

66


corresponde pronunciarse al respecto al haberse declarado el

contrato resuelto y por consiguiente habiendo desaparecido el

objeto de la ejecución de prestaciones adicionales MÆs aun debe

tenerse en cuenta tambiØn que no se ha presentado en este

arbitraje la documentación sustentatoria de los Presupuestos

Adicionales N O6 074 08 y 095 que hubiera permitido a este Tribunal

una eventual evaluación de su procedencia

F SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO

172 TERRANOVA pretende se ordene en un plazo mÆximo de 72 horas el

pago de los mayores gastos generales ascendentes a la suma de S

3153288 incluido el IGV correspondiente a la Ampliación de Plazo N

11 mÆs los intereses aprobados segœn Resolución Directoral N 323

2006MTC22 de fecha 16 de junio de 2006

173 TERRANOVA presenta como prueba la Carta N0482006SICCVT de

fecha 29 de agosto de 2006 dirigida a PROV˝AS por la que

acompaæa la Valorización de Mayores Gastos Generales que

corresponden a la Ampliación de Plazo N 1 1

174 PROV˝AS sostiene al respecto que el artículo 260 del Reglamento

establece que en caso la ampliación de plazo sea generada por

paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista sól

darÆ lugar al pago de mayores gastos generales debidamente

a Se ha presentado con la demanda la Carfa N0472006SICCVT de fecha 29 de a sto

de 2006 referida a un Adicional N 07Acon los cÆlculos respectivos sin embargo e o 0

sólo no ha sido materia de pretensión en este arbitraje sino que ademÆs fue pres ada

cuando el contrato estaba resueltos No existe en las actuaciones ningœn documento referido a este Presupuesto nal

67


acreditados lo que TERRANOVA no ha cumplido con acreditar

mediante el debido sustento Expresa ademÆs que habiØndose

resuelto el contrato el 11 de agosto de 2006 el requerimiento debe

incluirse todavía en la liquidación final del contrato segœn el

segundo pÆrrafo del artículo 267 del Reglamento

175 El artículo 258 del Reglamento establece 3 causas para solicitar la

ampliación del plazo sujeto a la modificación del calendario de

avance de obra i atrasos yo paralizaciones por causas no

atribuibles al contratista ii atrasos en el cumplimiento de sus

prestaciones por causas atribuibles a la entidad y iii caso fortuito 0

fuerza mayor debidamente comprobados Por su parte el artículo

260 del mismo Reglamento estipula que las ampliaciones de plazo

en los contratos de obra darÆn lugar al pago de mayores gastos

generales iguales al nœmero de díÆs correspondientes a la

ampliación multiplicados por el gasto general diario Agrega ademÆs

que en el caso de ampliación por causas no atribuibles al contratista

sólo darÆ lugar al pago de mayores gastos generales debidamente

acreditados

176 En el presente caso nos encontramos ante un caso de fuerza mayor

que generó la ampliación de plazo segœn los tØrminos de la

Resolución Directoral N 3232006MTC22 de manera que en

opinión del Tribunal no requiere que se acredite los mayores gastos

generales que sólo opera en el caso de ampliaciones por causas

atribuibles al contratista Por lo demÆs la Carta N0482006SIC VT

cumple con sustentar los mayores gastos generales

sa


177 En cuanto a que esta pretensión deba incluirse en la liquidación final

del contrato este Tribunal considera que atendiendo a que la

valorización de los mayores gastos generales se produjo el 29 de

agosto de 2006 con posterioridad a la fecha de la resolución del

contrato 1 1 de agosto de 2006 el monto que este Tribunal

reconoce en este laudo debe ser incluido sin lugar a controversia en

la liquidación final del contrato

G SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO

178 TERRRANOVA pretende que se declare el reconocimiento y pago del

mayor costo del servicio de la planta chancadora por no contarse

con libre disponibilidad de canteras ascendente a S 67087151

mÆs los intereses

179 En primer tØrmino el Tribunal Arbitral advierte que mediante la Carta

N0462006SICCVT de fecha 29 de agosto de 2006 TERRANOVA

solicitó a PROV˝AS con el sustento correspondiente el Adicional N

10 por S 67087151 correspondiente a la prórroga del servicio de la

planta chancadora que tuvo que permanecer en obra hasta esa

fecha en razón de no haber contado desde el inicio con la

disponibilidad de las canteras asignadas en el proyecto y que eran

de responsabilidad de PROV˝AS

180 Mediante Informe N0052006MTC210702EEABremitido con Ofi

N00142006MTC2107 PROV˝AS sostiene que el gasto en cuestió

no se enmarca en la definición de un presupuesto adicional d o

que no se trata de una obra pues se trata de un gasto para al uiler

69


de maquinaria Asimismo agrega que al amparo del contrato se

han considerado los mayores gastos generales que corresponden a

la prórroga otorgada siendo este concepto el œnico legalmente

establecido en el contrato y las disposiciones legales aplicables

181 En opinión de este Tribunal el costo de alquiler de la planta

chancadora no constituye en efecto una obra adicional sin

embargo es claro que se trata de un costo ocasionado por PROV˝AS

por la falta de disponibilidad de las canteras obligación a su

cargo situación que fue resuelta el 13 de julio de 2006 habiendo

generado mayores costos de los previstos en el Contrato por el

mayor tiempo que tuvo que permanecer el equipo en la obra sin ser

utilizado

182 TERRANOVA ha presentado el Contrato de Alquiler de Equipo de

fecha 19 de noviembre de 2005 así como el Acta de Inicio de

Contrato de la Planta Chancadora del 12 de enero de 2006 para

acreditar este costo así como el cÆlculo y sustento con la Carta N

0462006SICCVT del 29 de agosto de 2006 En este documento

TERRANOVA plantea un cÆlculo asumiendo como periodo de

permanencia del equipo en obra del 2 de enero al 29 de agosto de

2006 El Tribunal sin embargo si bien admite que se trata de un costo

mÆs propiamente de un daæo efectuado por TERRANOVA

teniendo en cuenta que el Contrato fue vÆlidamente resuelto el

de agosto de 2006 establece como periodo de permanencia de la

maquinaria del 12 de enero de 2006 al 11 de agosto de 200

debiendo hacerse el cÆlculo correspondiente en la liquidación I

contrato

o


H OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO

183 TERRANOVA pretende se reconozca la ejecución de los mayores

trabajos de obra segœn lo estipulado en el artículo 1954 del Código

Civil por un monto ascendente a S 56430554 mÆs los intereses

184 Sobre este punto el Tribunal Arbitral advierte que TERRANOVA no ha

seæalado en su demanda ni en el desarrollo de las actuaciones

arbitrales cuÆles serían concretamente esos mayores trabajos de

obra que ha efectuado y que ascienden a S 56430554 Sin

embargo de la revisión de la documentación presentada en la

demanda se tiene el documento denominado Sustento de

Metrados y Planos Presupuesto Adicional N O6A que contiene la

cifra de S 54630554 pero que estÆ referido a los Presupuestos

Adicionales N Ob 07 08 y 09 y sus respectivos deductivos Los mismos

que han sido denegados por PROV˝AS

185 Sin perjuicio de lo expuesto el Tribunal Arbitral considera como

principio general que para el reconocimiento de cualquier mayor

trabajo de obra debe utilizarse el mecanismo previsto en la Ley y en

el Contrato El artículo 42 de la Ley establece las condiciones para

solicitar la ejecución y pago de prestaciones adicionales y ademÆs

el procedimiento segœn superen el tope del 15 del valor de la obra

186 El artículo 265 del Reglamento por su parte desarrolla los requisitos

las condiciones y el procedimiento para la ejecución de o as

adicionales menores al 15 del monto del contrato ori final

71


poniendo en manos del titular o mÆxima autoridad administrativa de

la entidad El artículo 266 a su vez se ocupa de la ejecución de

obras adicionales mayores al 15 poniendo en manos del titular o

mÆxima autoridad administrativa de la entidad la aprobación y

sujetando la ejecución y pago a la autorización expresa de la

Contraloría General de la Repœblica

187 La clÆusula dØcima del Contrato por su parte estipula sobre el

particular lo siguiente

0 1 Sólo procederÆ la ejecución de trabajos adicionales

cuando se cuente previamente con la resolución de la

mÆxima autoridad administrativa de PROVASDEPARTAMENTAL y en los casos en que su valorrestÆndoles los presupuestos deductivos vinculados no

superen el diez por ciento 10J del monto del contrato

original

102 Los trabajos adicionales que superen el 10 del monto

del contrato original luego de ser aprobados por la

mÆxima autoridad administrativa de PROVASDEPARTAMENTAL requieren previamente para su

ejecución y pago la autorización expresa de la

Contraloría General de la Repœblica tal como lo

disponen Artículos 265 y 266 del Reglamento del TUOde la Ley N 26850 Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobada por Decreto

Supremo N0842004PCM

188 Por consiguiente no sólo existe un marco legal establecido sino

tambiØn un marco contractual aplicable para todo lo que ser i r

a la ejecución de mayores trabajos de obra de manera e

cualquier reclamo sobre este extremo debe hacerse mediant este

mecanismo AI existir el mecanismo legal correspondiente omo lo

72


prevØ la Ley y el Contrato pretender una reclamación por

enriquecimiento sin causa en opinión del Tribunal rompería el

requisito de subsidiariedad que es consustancial a la acción de

enriquecimiento sin causa Este requisito estÆ recogido en el artículo

1955 del Código Civil segœn el cual esta acción no es procedente

cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra

acción para obtenerla respectiva indemnizaciónb

189 En el presente caso TERRANOVA no ha demostrado que el objeto de

su reclamación se encuentre fuera de los supuestos de adicionales

de obra para recurrir al enriquecimiento sin causa como vía

subsidiaria por el contrario expresamente ha reclamado mediante

esta vía el reconocimiento de la ejecución de unos mayores trabajos

de obra que tampoco ha sustentado ni probado por lo que no es

posible amparar esta pretensión

e AI respecto seæala HERN`NDEZ GIL Si el supuesto de hecho generador de un

desequilibrio patrimonial ha sido previsto por una norma legal o consuetudinaria paraderivar del mismo una consecuencia jurídica y dotar al perjudicado de una acción

protectora de sus intereses es claro que ha de estarse a lo que resulte de la norma legal o

consuetudinaria Sólo cuando falten disposiciones de esa clase podrÆ acudirse a la

acción de enriquecimiento como œltimo y œnico remedio para reparar el desequilibriopatrimonial porque œnicamente entonces podrÆ entrar en juego el principio general del

derecho en que descansa A esta razón formal se une otra de orden sustantivo y es la de

que si funcionara el mismo tiempo con carÆcter general principal y autónomo una

acción de enriquecimiento el rØgimen del derecho de obligaciones estructurado en un

complejo de instituciones que persiguen la justa distribución de derechos deberes e

intereses resultaría sensiblemente perturbado dÆndose lugar a una frecuente

concurrencia de acciones con grave quebranto de la seguridad jurídica En HERNAND

GIL Antonio Obras Completas Tomo III Madrid 1988 Espasa Calpe p 190 En el o

sentido ver MESSINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial Tomo VI s

Aires 1971 Ediciones Jurídicas EuropaAmØrica p 467 y MAZEAUD Henri y León an

Lecciones de Derecho Civil Parte Segunda Volumen II Buenos Aires 1959Eiones

Jurídicas EuropaAmØrica p503506

S

73


I NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO

190 TERRANOVA pretende se reconozca y pague el saldo de la

valorización final de obra a agosto 2006 de los presupuestos principal

y adicionales Ns O1 02 03 05 y O6A en base a los metrados

ejecutados finales acumulados a agosto 2006 ascendente a S

162279574 para el presupuesto principal y S 10000000 para los

presupuestos adicionales

191 Sobre el particular el Tribunal advierte que se trata de aspectos que

corresponden a la liquidación final del contrato al haberse

producido la resolución vÆlida del contrato segœn lo dispuesto por el

artículo 257 en concordancia con el segundo pÆrrafo del artículo

267 del Reglamento materia que no es objeto de este arbitraje por

lo que no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre este

extremo dejando a salvo el derecho de TERRANOVA para que

efectœe su reclamación conforme a ley

J DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO

192 TERRANOVA pretende se ordene el pago de las valorizaciones

aprobadas correspondientes al mes de julio 2006 que ascienden a

S 5278092

193 Sobre este extremo TERRANOVA no aporta ningœn elemento

probatorio que sustente las valorizaciones aprobadas que refiere

embargo como se trata de aspectos que corresponden la

liquidación final del contrato al haberse producido la res ci n

74


vÆlida del contrato segœn lo dispuesto por el artículo 257 en

concordancia con el segundo pÆrrafo del artículo 267 del

Reglamento no corresponde tampoco a este Tribunal pronunciarse

sobre este extremo dejando a salvo el derecho de TERRANOVA para

que efectœe su reclamación conforme a ley

K UNDÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO

194 TERRANOVA pretende que se reconozca y ordene el pago de S

85000000 por los daæos y perjuicios originados por daæo emergente

por el mayor costo de las renovaciones de las pólizas de caución de

fiel cumplimiento de contrato adelanto directo así como las

utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantías

no permitiendo la participación de TERRANOVA en diversos procesos

de selección

195 Sobre el particular el Tribunal observa que artículo 40 de la Ley N

26850 y el artículo 214 del Reglamento establecen que las garantías

que estÆn obligados los contratistas a presentar son de tres tipos i la

garantía de fiel cumplimiento del Contrato ii la garantía por el

monto diferencial de la propuesta y ii la garantía por adelantos

196 Sobre la garantía de fiel cumplimiento el artículo 215 del

Reglamento establece

Como requisito indispensable para suscribir el contrato I

postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de iel

cumplimiento del mismo Esta deberÆ ser emitida por una uma

equivalente al diez por cien 10J del monto del con ato

75


tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la

prestación a cargo del contratista en el caso de bienes y

servicios o hasta el consentimiento de la liquidación final en el

caso de ejecución y consultoría de obras

197 Sobre la garantía por adelantos el artículo 219 del Reglamento a su

vez estipula

La Entidad sólo puede entregar los adelantos previstos en las

Bases y solicitados por el contratista contra la presentación de

una garantía emitida por idØntico monto y un plazo mínimo de

vigencia de tres 3J meses renovable trimestralmente por el

monto pendiente de amortizar hasta la amortización total deladelanto otorgado La presentación de esta garantía no

puede ser exceptuada en ningœn caso

198 En el presente caso solamente son aplicables las garantías de fiel

cumplimiento y las referidas a los adelantos recibidos En el primer

caso el Reglamento como vemos dispone la estricta obligatoriedad

del contratista de mantener dichas garantías y conservarlas vigentes

hasta que se produzca el consentimiento de la liquidación final por

tratarse de la ejecución de una obra En el segundo caso el

Reglamento dispone la renovación de la garantía cada tres meses

en función del monto pendiente a amortizar hasta cubrir la

amortización total del adelanto otorgado lo que supone que la sola

existencia de adelantos no amortizados obliga a renovar la garantía

correspondiente

199 Asimismo el Tribunal Arbitral advierte ademÆs que la constitución d

ambas garantías fue pactado por las partes en las clÆusulas cuar y

quinta del Contrato estableciendo de manera expresa e la

garantía de fiel cumplimiento debía mantenerse vigente h sta que

76


quede consentida la liquidación del contrato y que la garantía de

adelanto debía regirse por lo dispuesto en el artículo 219 del

Reglamento

200 En consecuencia en relación con este punto el Tribunal destaca

que sea cual fuera la circunstancia que afecta a la ejecución de

una obra el contrato la Ley N 26850 y el Reglamento obligan a un

contratista a mantener vigente y a su costo las garantías requeridas

hasta el momento de la liquidación final del contrato Por

consiguiente siendo una obligación legal y contractual el

mantenimiento de las garantías no puede ampararse esta

pretensión de TERRANOVA

201 Sin perjuicio de lo expuesto el Tribunal estima necesario tambiØn

analizar si vÆlidamente se han constituido los elementos esenciales

de responsabilidad civil indemnizatoria Así la responsabilidad por

daæos se basa en los siguientes elementos que han de considerarse

para declarar fundada una pretensión de esta naturaleza i

antijuricidad o ilicitud del acto que da lugar a la reclamación ii

daæos efectivamente causados y probados como consecuencia de

dicho acto iii la relación o nexo de causalidad entre el acto ilícito

que provoca el daæo y los daæos efectivamente probados y iv la

imputabilidad o el factor de atribución que responsabiliza a quien los

ha causado y le obliga a indemnizarlos factor que se define por

medio del dolo o la culpa con el que actœa el causante

202 En materia indemnizatoria el Tribunal Arbitral toma en cuenta e

basta que uno de los elementos propios de la responsabilida civil

r

77


estØ ausente para que Østa no se genere jurídicamente y para que

no proceda el resarcimiento indemnizatorio pretendido En el

presente caso en el que el Tribunal ha determinado que PROV˝AS

resolvió vÆlidamente el contrato no se configura el primer elemento

justificativo de la responsabilidad por daæo pues la Resolución

Directoral que resolvió el contrato constituye un acto jurídico

ajustado a derecho y ajeno de todo elemento de ilicitud Este solo

hecho bastaría para declarar infundado este extremo de la

demanda relativo a la pretensión indemnizatoria por el daæo

causado por las sucesivas renovaciones de las garantías que ha

tenido que realizar TERRANOVA a lo que se agrega que en la

demanda y en el desarrollo de las actuaciones no se fundamente ni

se prueba esta pretensión

203 A mayor abundamiento el Tribunal tambiØn considera que el hecho

de que la renovación de las garantías sea una obligación que la ley

le impone al contratista bajo cualquier circunstancia hasta que se

materialice la liquidación final del contrato permite advertir que no

existe nexo de causalidad entre dichas renovaciones obligatorias de

las garantías y la supuesta nulidad de la resolución que resolvió el

contrato No es admisible pues que la actuación de una entidad de

la Administración en ejercicio de las atribuciones que el Contrato y la

ley le concede sea fundamento para alegar un nexo de causalidad

con el supuesto daæo causado por las renovaciones de garantía y

menos configure un factor de atribución de responsabilidad por dol

o culpa ya que PROV˝AS en opinión del Tribunal Arbitral a

actuado en el marco de la ley y en ejercicio vÆlido d sus

atribuciones contractuales

s


204 Por las consideraciones expuestas el Tribunal Arbitral considera que

por ser la obligación de renovar estas garantías una obligacióncontraída por TERRANOVA al momento de la firma del Contrato

sumadas a las conclusiones anteriores no se presentan los elementos

de la responsabilidad civil debiendo declararse infundado este

extremo de la demanda

L DUODÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO

205 TERRANOVA pretende que se reconozca y ordene el pago de S

915000 por la emisión y renovación de las pólizas de caución de

adelanto de materiales N O1

206 El Tribunal Arbitral ha podido constatar dos hechos en relación con la

renovación de la póliza de caución i que en efecto se procedió a

renovar la Póliza de Caución N 681438900 para garantizar la

solicitud de Adelanto de Materiales N O1 solicitado por TERRANOVA

ante la Supervisión mediante Carta N2382006CVTROdel 16 de

junio de 2006 y remitida a PROV˝AS por la Supervisión mediante Carfa

N 3802006CMEC del 22 de junio de 2006 para su trÆmite

correspondiente como consta en el contenido de la Carta N 042

2006SICCVT del 21 de agosto dirigida a PROV˝AS y ii que mediante

Oficio N 05072006MTC2207 de fecha 24 de agosto de 2006

PROV˝AS procede a devolver la Póliza de Caución que deb

garantizar el Adelanto de Materiales N Ol dado que estimaba or

conveniente no tramitarlo por haberse resuelto el contrato

r

79


207 TERRANOVA en la Carta N0422006SICCVT seæala que habiendo

cumplido con todos los requisitos solicitados por ley y habiendo

transcurrido todos los plazos estipulados por Ley y su Reglamento el

adelanto nunca fue atendido y que no se ha recibido contestación

alguna por parte de la entidad y que estos hechos le han generado

y generan costos financieros cuyos reconocimiento serÆn

reclamados

208 En la contestación de demanda PROV˝AS ratifica que el Adelanto

para Materiales N Ol no fue atendido porque TERRANOVA se

encontraba en causal de resolución de contrato y que por eso la

póliza fue devuelta oportunamente pues la entidad tenía todo el

derecho de proteger sus recursos ante la evidencia de una

resolución contractual

209 Segœn el artículo 39 de la Ley N 26850 establece que a solicitud del

contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases la entidad

podrÆ entregar adelantos en los casos montos y condiciones

seæalados en el Reglamento Asimismo segœn el artículo 219 del

Reglamento y la clÆusula sexta del Contrato para que la entidad

entregue los adelantos para materiales e insumos deberÆ el

contratista hacer entrega previa de la garantía vigente hasta la

amortización total del adelanto Es decir TERRANOVA por obligación

legal y contractual debía constituir una garantía para solicitar el

adelanto de materiales y sujetarse luego a la evaluación de PROV˝

segœn las exigencias establecidas en el Contrato de manera qu no

ao


puede reclamarse costos financieros por la constitución de una

garantía para obtener un beneficio

210 Por lo demÆs el Tribunal Arbitral advierte que TERRANOVA no ha

explicado en la demanda ni en el desarrollo de las actuaciones las

razones y fundamentos de esta pretensión ni tampoco ha ofrecido

elementos de prueba sobre el cÆlculo de la cifra reclamada Por

consiguiente no puede ampararse esta pretensión

M DÉCIMO TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

211 TERRANOVA pretende se reconozca y ordene el pago de S

3765300 por los pagos efectuados sin estar obligado a ello para el

saneamiento físico legal referido principalmente a la disponibilidad

de canteras

212 Sobre el particular mediante Carta N0262006SICCVT del 3 de julio

de 2006 TERRANOVA demuestra que la disponibilidad de las canteras

segœn las Bases integradas son de cargo de PROV˝AS EstÆ tambiØn

demostrado que la disponibilidad de canteras se produjo reciØn el 13

de julio de 2006 segœn propia declaración de PROV˝AS en la

Resolución Directoral N3942006MTC22 de fecha 11 de agosto de

2006 por el que se resuelve el Contrato

El Tribunal no entra en este punto a dilucidar si las razones aducidas por PROV˝AS para

conceder el Adelanto de Materiales N Ol fueron o no vÆlidas porque esta materia no a

sido planteada como controversia de este arbitraje sólo se limita a constatar que hub un

procedimiento para la aprobación del adelanto que culminó con un pronunciamien o dei

la entidad y que uno de los requisitos para ese trÆmite era la constitución de una ga a

81


213 TERRANOVA presenta como prueba de los gastos que tuvo que

asumir para atender toda la problemÆtica de la disponibilidad de

canteras los siguientes documentos por un total de S3386313

i La Declaración Jurada de Gastos de la Comunidad

Sencca del 25 de abril de 2006 de haber recibido la

suma de S 347163 por concepto de carguío de

agregados para la obra de la cantera de Vilcanota

ii La Declaración Jurada de la Comunidad Sencca del 10

de mayo de 2006 de haber recibido la suma de S

414890 por concepto de venta de material hormigón

iii La Declaración Jurada de la Comunidad Sencca del 17

de junio de 2006 de haber recibido la suma de S

224260 por concepto de venta de material hormigón

iv El Recibo del 12 de julio de 2006 emitido por PROV˝AS por

la suma de S 2400000 en calidad de prØstamo con el

fin de ser utilizados para el pago de la utilización de las

canteras de Vilcanota y Langui

214 PROV˝AS en su contestación de demanda manifiesta que

TERRANOVA no demuestra haber contado con la autorización

respectiva para incurrir en tales gastos

215 Este Tribunal Arbitral estima que todos estos costos han podido y an

debido ser asumidos mediante prestaciones adicionales n la

s2


medida en que se hubiera acreditado que eran indispensables para

alcanzar la finalidad del contrato como expresa el artículo 42 de la

Ley

21 b Como muestra del uso de esta vía prestaciones adicionales por

TERRANOVA el Tribunal Arbitral tiene en cuenta lo expresado por

esta parte en su Carta N0262006SICCVT

7 Como una soluciónala problemÆtica de la falta de

disponibilidad de Canteras con carta N1942006CMELJF de fecha 24 de marzo de 2006 la Supervisión tramitó el

Adicional N 04 por derecho de extracción de materialde canteras luego de 90 días la Entidad entrega la

Resolución N 3292006MTC22 aprobando este

Adicional con una cantidad diminuta sobre el particularnos reservamos nuestra disconformidad y derecho desolicitarla controversia correspondiente

8 Por lo dicho afirmamos que desde el inicio de los

trabajos hasta la fecha no se ha contado con la libre

disponibilidad de las canteras de acuerdo a lo

establecido por Ley las Bases integradas habiendotendido que afrontar desde un inicio problemas tales

como oposición en forma sistemÆtica y

permanentemente de las Comunidades Campesinasque reclaman derechos de propiedad sobre la Canteradel río Vilcanota la no disponibilidad de la Canteraubicada en el Km 17400 LanguiJ considerada en el

expediente tØcnico contratado por lo cual se tuvo quedeterminar una nueva cantera ubicada en la

Comunidad de Urinsaya Ccollana la misma que solo

cumple parcialmente las especificaciones tØcnicashaciØndole necesario mezclar con material de I

cantera Vilcanota para obtener el material especificadopara la Sub Base situación que no estÆ prevista en

expediente tØcnico aprobado constituyendo por e e

hecho constituye causal de presupuesto adiciona de

obra el cual para su ejecución y pago requi la

83


aprobación previa mediante el resolutivo

correspondiente

217 Por estas consideraciones este Tribunal Arbitral estima que no puede

reconocer gastos que se hubieran efectuado para solucionar un

problema de la ejecución del contrato sin utilizar la vía prevista en el

Contrato y en la Ley para su ejecución y pago que no es otra que

las prestaciones adicionales La justificación de este procedimiento

se encuentra en el control que debe ejercer la entidad sobre el

costo de la obra y sus variaciones de manera que siempre serÆ

necesario que la entidad autorice presupuestos adicionales y

controle el presupuesto de la obra

218 En cuanto al Recibo del 12 de julio de 2006 suscrito por el seæor

Walter Leoncio Pineda SÆnchez en representación de PROV˝AS y el

seæor Hugo Delgado Rosadio como Supervisor de la Obra a este

Tribunal no le genera convicción su veracidad por cuanto resulta

impropio inusual y extra legal el prØstamo de un contratista a una

entidad para atender problemas en la ejecución de un obra Por lo

demÆs no existe un Recibo de Tesorería de PROV˝AS que demuestre

que ese dinero ingresó a la Caja de la entidad y tampoco se ha

demostrado que haya sido utilizada para atender los problemas de

la disponibilidad de canteras

219 Por todo lo expuesto este Tribunal no considera que deba ampar

esta pretensión de TERRANOVA

84


XVI HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES

220 AI no existir estipulación alguna de las partes sobre la asunción o

distribución de los costos del arbitraje corresponde al Tribunal Arbitral

decidir sobre su condena o exoneración teniendo en consideración

el resultado o sentido del fallo segœn el artículo 52 de la Ley General

de Arbitraje En virtud de ello el Tribunal Arbitral estima que cada

parte debe asumir los costos efectuados en su defensa pero que

TERRANOVA debe asumir el 70 de los costos comunes del arbitraje

221 El Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio anÆlisis y

deliberación ha tenido en cuenta todos los argumentos y las

alegaciones de las partes así como todos los medios probatorios

aportados haciendo un anÆlisis y una valoración de conjunto de

manera que la no referencia a un argumento o una prueba no

supone que no la haya tomado en cuenta para su decisión

XVII LAUDO

222 DECLARAR INFUNDADO el pedido de PROV˝AS contenido en su

escrito del 16 de octubre de 2007 de declarar extemporÆnea la

documentación presentada por TERRANOVA en su escrito del 5 de

octubre de 2007

223 DECLARAR FUNDADA la Excepción de Caducidad formulada p

PROV˝AS en su escrito de contestación de demanda de fecha 2 de

marzo de 2007

85


224 DECLARAR INFUNDADA la Excepción de Incompetencia del Tribunal

Arbitral formulada por PROV˝AS en su escrito de contestación de

demanda de fecha 22 de marzo de 2007

225 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo

referido a la Pretensión B que solicitaba se declare la nulidad yo

ineficacia de la Resolución Directoral N 2952006MTC22 sobre la

ampliación de plazo N 10


referido a la Pretensión C que solicitaba se declare la nulidad yo

ineficacia de la Resolución Directoral N 2952006MTC22 sobre la

ampliación de plazo N 12


referido a la Pretensión D que solicitaba se declare la nulidad yo

ineficacia de la Resolución Directoral N3942006MTC22 sobre la

resolución del Contrato


referido a la Pretensión E que solicitaba se aprueben los

presupuestos adicionales N O6 07 08 y 09

229 DECLARAR FUNDADA en parte la demanda de TERRANOVA en e

extremo referido a la Pretensión F y en consecuencia ORDENA a

PROV˝AS que pague a TERRANOVA la suma de S 3153288 la Iliquidación final de la obra

86


230 DECLARAR FUNDADA en parte la demanda de TERRANOVA en el

extremo referido a la Pretensión G debiendo reconocerse el pago

por PROV˝AS a TERRANOVA de la suma que se determine en la

liquidación del contrato segœn el criterio contenido en el parÆgrafo

182 de este laudo


referido a la Pretensión H que solicitaba el reconocimiento de la

ejecución de mayores trabajos de la obra por un monto de S

56430554

232 DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda de TERRANOVA en el

extremo referido a la Pretensión I dejando a salvo su derecho para

que reclame las valorizaciones correspondientes a Julio 2006 y

Agosto 2006 de acuerdo a ley


referido a la Pretensión J que solicitaba se reconozca y ordene el

pago por daæos y perjuicios


referido a la Pretensión K que solicitaba se reconozca y ordene el

pago por la emisión y renovación de las pólizas de caución del

adelanto de materiales

235 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extre o

referido a la Pretensión M que solicitaba se reconozca y orde el I

87


pago por los pagos efectuados correspondientes alas acciones

adoptadas para el saneamiento legal

236 ORDENAR que los costos que cada parte ha efectuado en su

defensa sean asumidos por ellas en tanto que los costos comunes

deben ser asumidos por TERRANOVA en un 70

RO ER R O GUERRERO

Pr idente del Tribunal Ar

JORGE SA EVAN DE NORIEGA

`rbitro

1 MARIO SILVA LÓPEZ

`rbitro

tcions

a rF

7gjn tiVy ryC

fNFRAÑKUNDMÜLLER CAMINITI

CONSUCODE

88

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