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LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL: UNA HERRAMIENTA
POLÍTICA AL SERVCIO LAS RAMAS DEL PODER
AUTOR
JUAN DAVID GÓMEZ GUZMÁN
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES
DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA
Bogotá D.C
2018
Facultad de Ciencias Sociales
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LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL: UNA HERRAMIENTA
POLÍTICA AL SERVCIO LAS RAMAS DEL PODER
DIRECTORA
LAURA WILLS OTERO
LECTOR
JUAN CARLOS RODRIGUEZ RAGA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES
DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA
Bogotá D.C
2018
Facultad de Ciencias Sociales
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CONTENIDO INTRODUCCIÓN:.................................................................................................................................4
1. ELORIGENDELADOCTRINADELASUSTITUCIÓNDELACONSTITUCIÓNENCOLOMBIA..........8
2. UNACERCAMIENTOALCONCEPTODELATEORIADELASUSTITUCIÓNENLAJURISPRUDENCIADELACORTECONSTITUCIONAL........................................................................................................14
3. CONTEXTOPOLÍTICOENELCUALSURGELATEORÍADELASUSTITUCIÓN...............................19
4. ¿ESLATEORÍADELASUSTITUCIÓNDELACONSTITUCIÓNUNCONTROLCONSTITUCIONALQUEAUMENTALASUBJETIVIDADJUDICIAL?...................................................................................24
4.1 ¿CuándoseconsideraquesesustituyelaConstituciónPolítica?.......................................27
5. LAFUNCIÓNDEMOCRÁTICADELATEORÍADELASUSTITUCIÓN:............................................29
5.1 ¿ControlConstitucionalcomofunciónantidemocráticadelaCorte?................................30
5.2 Elcontrolconstitucionalenfuncióndelademocracia:.......................................................31
6. LATEORÍADESUSTITUCIÓNCOMOHERRAMIENTAPOLÍTICAALSERVICIODELOPOSICIÓNLEGISLATIVAFRENTEALOSACUERDOSDEPAZ...............................................................................34
7. CONCLUSIÓN:............................................................................................................................39
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LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN CONSTITUCIONAL: UNA HERRAMIENTA
POLÍTICA AL SERVICIO DE LAS RAMAS DEL PODER
Juan David Gómez Guzmán
INTRODUCCIÓN:
La injerencia de la Corte Constitucional en la toma de decisiones legislativas hace cada vez
más importante el papel del juez constitucional en el proceso legislativo. La literatura
denominó este fenómeno como “la judicialización de la política” y lo entiende como “el
hecho de que ciertos asuntos que tradicionalmente habían sido decididos por medios
políticos, y que se consideraba que eran propios de la política democrática, empiezan a ser
crecientemente decididos por los jueces, o al menos condicionados por decisiones judiciales”
(Uprimny , 2007, p. 53).
Esto ha traído como consecuencia un aumento de la injerencia de los tribunales judiciales en
asuntos de importancia nacional, tales como: decisiones de política económica, ambiental, y
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la más reciente, la injerencia en la aprobación de los actos legislativos para la paz. Así, los
derechos que se le han reconocido a los jueces constitucionales para controlar las actividades
de los legisladores y la capacidad de incidir en el proceso legislativo, ha hecho que los
tribunales constitucionales se configuren en una autoridad política (Rey, 2008). Esto ha
llevado a que el ejecutivo y el legislativo realicen maniobras destinadas a limitar el poder
judicial1, cuando perciben que este se convierte en obstáculo para el tramite de sus proyectos
legislativos (Gargarella, 2012, pág. 19).
En este contexto de interacción entre justicia y política surgió en el 2003 la teoría de la
sustitución constitucional como un nuevo límite jurídico al poder de reforma del legislativo.
Con esta teoría, la Corte advirtió al Congreso que éste solo es competente para reformar la
Constitución, pero no para sustituirla2. Así, la Corte amplió su poder de control constitucional
sobre el legislativo, ya que adquirió la facultad de revisar el contenido material de las
reformas constitucionales, para determinar si el Congreso excede su poder de reforma
constitucional (C-551 de 2003). Como consecuencia de esto, la Corte adquirió aún más
protagonismo en la esfera política, ya que empezó a decidir con base no solo en la forma,
sino también en el contenido de los actos de reforma constitucional. De esta manera, la
validez de las más controversiales reformas constitucionales, como las dos reelecciones del
1La reforma al equilibrio de poderes del 2015, propuesta en el gobierno del presidente Uribe, fue denominada por el fiscal y las altas Cortes como “La segunda toma del palacio de justicia”, bajo el argumento de que la reforma le quitaba independencia a la rama judicial (Revista Semana, 2015). 2 El art 241 de la Constitución política establece que la Corte sólo puede pronunciarse sobre los vicios en la formación del acto que reforma la Constitución. Sin embargo, la novedad de la teoría de la sustitución está en que considera que la competencia es un vicio del procedimiento. Por lo tanto, el contenido de la norma entra a ser revisado por la Corte para establecer si este sustituye o no la Constitución. Ya que, el legislativo tiene competencia para modificar, pero no para sustituir la Constitución (Sentencia C -551 de 2003).
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presidente Uribe en 2003 y 2005, la reforma a la justicia, y la aprobación de los actos
legislativos para la paz, estaban en las manos de un órgano que en principio, debía conservar
su carácter apolítico.
Para entender la importancia de la teoría de la sustitución en el caso colombiano, este trabajo
hace un recuento sobre su génesis y evolución, dando una mirada a dos fenómenos especiales
que surgieron con esta teoría: El Primero, hace referencia al contexto de alta tensión política
en el que surgió la teoría de la sustitución, dado que la relación entre el ejecutivo y las altas
Cortes durante la primera década de los 2000, estuvo marcado por continuos ataques a la
rama judicial. Y el segundo, hace alusión a como dentro del Congreso, el partido de
oposición Centro Democrático utilizó esta teoría para oponerse al trámite de los actos
legislativos para la paz.
Así, este trabajo busca hacer una reflexión sobre el uso de la teoría de la sustitución como
una herramienta de control jurídico utilizada por la Corte en contextos políticos y como un
mecanismo de oposición de los congresistas en el trámite legislativo. Esa idea se ilustrará
con un ejemplo concreto que hace referencia al trámite de actos legislativos destinados a
implementar los acuerdos de paz logrados entre el gobierno nacional y las FARC en la
Habana entre 2012 y 2016. Se mostrará cómo a lo largo de las discusiones en torno a los
actos legislativos, el Centro Democrático utilizó la teoría de la sustitución para oponerse y
votar negativamente dichas de reformas constitucionales. A través de la lectura de las Gacetas
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del Congreso en las que aparecen estas discusiones, se indagará sobre el rol cumplido por la
oposición en el contexto del uso de la teoría de la sustitución.
Teniendo en cuenta lo anterior, este documento busca hacer una revisión del comportamiento
de la teoría de la sustitución, con el fin de responder la siguiente pregunta: ¿en qué contextos
políticos y con qué propósitos los jueces de las Altas Cortes y los congresistas hacen uso de
la teoría de la sustitución?
El texto está organizado de la siguiente manera. En la siguiente sección se hace referencia al
origen del concepto de la sustitución constitucional. Posteriormente, se recurre al análisis de
jurisprudencia con el fin de hacer un acercamiento al concepto de la teoría de la sustitución
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Enseguida se hace un análisis del contexto
político en el que surgió la teoría de la sustitución, como ésta se definió como una herramienta
política de la rama judicial. Después se analiza de qué manera opera la teoría de la sustitución
y cómo su funcionamiento da cabida a un control con un fuerte componente de subjetividad
judicial. Teniendo en cuenta el debate contra mayoritario que ha generado la teoría de la
sustitución, se analiza sí la teoría de la sustitución es o no perjudicial para la democracia.
Posteriormente se analiza de qué manera la teoría de la sustitución fue utilizada por la
oposición legislativa, para frenar el trámite de los actos legislativos para la paz. Finalmente,
se presentan las conclusiones del artículo.
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1. EL ORIGEN DE LA DOCTRINA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN EN COLOMBIA.
Según García y Gnecco (2016), la historia del constitucionalismo en Colombia se ha
caracterizado por importar teorías y prácticas extranjeras para adaptarlas a fenómenos
jurídicos propios. La teoría de la sustitución constitucional no es la excepción a esto.
Fundamentada en la existencia de un núcleo intangible, esta teoría se implementó por primera
vez en Alemania e Italia, y desde 1967 en la República de la India3, donde ya se empezó a
considerar la sustitución constitucional como un vicio en la competencia. (Agudelo, 2015, p.
125)
En principio la Corte Suprema de la India (al igual que en Colombia), se limitaba a revisar
los proyectos de reforma aprobados por el parlamento sólo por vicios de procedimiento. Sin
embargo, la Corte Suprema de la India fue la primera en considerar que el legislativo debería
tener límites en cuanto a la competencia para reformar la Constitución Política (Agudelo,
2015). Esto, debido a que como constituyente derivado su poder de reforma debería ser
limitado para preservar la identidad constitucional. Por esta razón, la Corte adquirió la
3 “La teoría fue adoptada en el caso Golaknath vs Punjab de 1967, al plantearse el carácter limitado del poder de reforma y limitar su competencia para modificar la parte III de la Constitución, la cual consagra los derechos fundamentales (…)” (Agudelo, 2015, p. 144).
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facultad de revisar los vicios de forma, y también el contenido del proyecto de reforma. Esto
para buscar vicios en la competencia.
Agudelo (2015), afirma que a nivel internacional los tribunales constitucionales de Italia,
Alemania y el tribunal de la República de India, fueron los primeros en aceptar que las cartas
políticas de los países tenían una identidad propia, dada por disposiciones especiales que no
podían ser desconocidas al momento de reformar las constituciones (p.148). Mientras los
tribunales europeos lograron plasmar en cláusulas pétreas o inmodificables aquéllas
disposiciones que consideraban dotaban de una identidad a sus cartas políticas, otros sistemas
constitucionales como el de la India, negaron la existencia de límites materiales explícitos al
poder de reforma. La Corte Suprema de la India fue la primera en afirmar que existe un límite
competencial al poder de reforma del Congreso que le impide sustituir o derogar la
Constitución (Agudelo, 2015, p.148).
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En Colombia se venía hablando de límites materiales al poder de reforma del Congreso desde
el S.XIX. Las Cartas políticas de 18304, 18325 y 18436, prohibían reformar determinados
artículos constitucionales relacionados con la forma de gobierno republicano popular y
representativo (García y Gnecco, 2016, p. 64). Sin embargo, la cláusula inmodificable
vigente en 1832 y 1843, referente a la forma de gobierno, llegarían a su fin con la aprobación
del acto legislativo del 7 de mayo de 1849, ya que mediante este se aprobó la reforma
constitucional en cualquier tiempo (Cajas,2007, p. 21). Con esto, el constitucionalismo
colombiano se alejaba de las cláusulas pétreas y límites materiales expresos, características
propias del constitucionalismo alemán e italiano y apostaba por no establecer límites
materiales expresos al poder de reforma constitucional.
Posteriormente, con la Constitución de 1858 no se establecieron límites materiales, sino que
se limitó la competencia exclusivamente al Congreso para hacer reformas constitucionales
(Cajas,2007, p. 22). Para 1886, la nueva carta política incorporaba el control constitucional
y lo dejaba bajo la dirección de la Corte Suprema de Justicia. En el artículo 151 del numeral
4 de la Constitución de 1886, se le asignaba la competencia a la Corte Suprema de Justicia
4 El art 164 de la Constitución Política de 1830, limita el poder de reforma que tiene el Congreso y establece que estos no se extienden a la forma de gobierno que será siempre republicana, popular, representativa, alternativa y responsable. Constitución Política de la República de Colombia, 5 de mayo de 1830, artículo 164. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13692 5 El art 218 de la Constitución Política de 1832, limito el poder de reforma que tenía el Congreso y afirma que estos nunca se extenderán a los artículos del titulo tercero, referentes a la forma de Gobierno. Constitución Política del Estado de Nueva Granada, 1 de marzo de 1832, artículo 218. Disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13694 6 En el artículo 172 de la Constitución de 1843 se mantuvo la línea de las constituciones de 1830 y 1832, limitando el poder del Congreso para reformar los artículos constitucionales referentes a la forma de gobierno (García y Gnecco, 2016, p. 64).
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para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los actos legislativos objetados por el
Gobierno (Cifuentes, 2015, p. 67). Y finalmente para 1910, el acto legislativo N°3 de 1910
introdujo “un sistema completo de control de constitucionalidad7”, en cabeza de la Corte
Suprema de Justicia (Cifuentes, 2015, p. 67). Sin embargo, para García y Gnecco (2016), las
bases de la teoría de la sustitución constitucional no se establecieron sino hasta 1957, con el
inicio de las discusiones acerca de la competencia de la Corte Suprema de Justicia para
revisar el contenido de las reformas constitucionales. En el artículo 13 del plebiscito de 1957
se estableció que “en adelante las reformas constitucionales sólo podrán hacerse por el
Congreso, en la forma establecida por el artículo 2188 de la Constitución” (Zuluaga, 2006).
Para Zuluaga (2014), esto “significó arrojar la llave al mar” y “el bloqueo de la Constitución”
dado el grado de dificultad para transformar la Constitución. En cuanto al poder de revisión
de las reformas constitucionales la Corte Suprema de Justicia prefería abstenerse de decidir
sobre la constitucionalidad de las mismas, argumentando que, sin una norma expresa, entrar
a revisar los actos de reforma constitucional implicaba que se pasara de los excesos del
Congreso al despotismo del poder judicial (García y Gnecco, 2016, p. 65).
7 Quedaron bajo control los proyectos de ley objetados por el Congreso, las leyes y decretos objetados vía acción de inconstitucionalidad (Cifuentes, 2015, p. 67). 8 “El artículo 218 de la Constitución de 1886 establecía: La Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, solo podrá ser reformada por un acto legislativo, discutido primeramente y aprobado por el Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el gobierno, para su examen definitivo en la siguiente legislatura ordinaria; por esta nuevamente debatido y, últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen cada cámara. Si el gobierno no publicare oportunamente el proyecto de acto legislativo, lo hará el presidente del Congreso” (García y Gnecco, 2016, p. 65-66).
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Sin embargo, solo hasta 1977 por primera vez se determinó que la Corte Suprema de Justicia
conocería de las demandas ciudadanas sobre la constitucionalidad de las reformas
constitucionales, por vicios procedimentales (Cajas, 2015, p.23). Así, en la sentencia del 5
de mayo de 1978 la Corte Suprema de Justicia reconoció que el poder de reforma del
Congreso es un poder constituido y que por lo tanto este debe ser ejercido dentro de los
límites constitucionales consagrados en el artículo 218 de Carta Política de 1886. De esta
manera, la Corte manifestó en esta sentencia que no importaba que no hubiera norma expresa
que facultara a la Corte para hacer la revisión de validez de los actos legislativos ya que, si
bien el artículo 214 de la Constitución de 1886 no contemplaba estos actos como susceptibles
de juicio de validez constitucional, la función de guarda confiada a la Corte suprema de
Justicia, le confiaría jurisdicción para revisar todo acto que pueda vulnerar la Carta Política.
De este modo, antes de la sentencia C-551 de 2003, en Colombia, ya existía un precedente
jurisprudencial respecto a los límites de reforma constitucional. Según García y Gnecco
(2016) la Corte Suprema de Justicia a partir de 1978, hizo un cambio drástico aplicando por
primera vez la teoría de los vicios de competencia, para establecer que el Congreso no tenía
competencia absoluta para modificar la Constitución y que la Corte Suprema tenía la
competencia para realizar el control de validez constitucional de estos actos, en cuanto no
eran un control material (García y Gnecco 2016, p.66).
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En el último periodo, a partir de los años 90’s la propagación de Cortes y salas
constitucionales en América Latina han llevado a nuevas formas de interacción entre las
ramas del poder, enmarcadas en un proceso de politización de la justicia y judicialización de
la política (Boscán, 2010, pág. 51). Con la Constitución de 1991 y la creación de la Corte
Constitucional, como garante de la carta política, el sistema de control constitucional se
mostro más estricto. Como se describió anteriormente, la Corte Suprema de Justicia venía
hablando de la capacidad de ejercer un control de la validez constitucional, por vicios de
forma de las reformas constitucionales. Después de esto, los jueces han desarrollado cada
vez más herramientas a su cargo para limitar al poder legislativo9 . Así, para el 2003 la Corte
cambió su posición respecto al control de las reformas constitucionales, y reinterpretó el
artículo 241 de la Constitución, asumiendo la competencia como un componte del
procedimiento, razón por la que consideró estar legitimada para analizar la constitucionalidad
no solo de la forma, sino también del contenido de la reforma (Ayerbe, 2017) Así, al poder
tener la última palabra en la aprobación de los proyectos de reforma más relevantes, los
tribunales constitucionales han pasado a ser contribuidores sustanciales en la definición de
políticas públicas (Ferejohn, 2002, pág. 14). En otras palabras, los tribunales se han
politizado, o ha habido una “judicialización de la política” como se planteó anteriormente.
9 En Colombia la Corte tiene tres controles por vía de acción: La acción pública de inconstitucionalidad. La acción pública de nulidad y la acción de tutela. Además, tiene controles que no requieren de acción como: el control previo de proyectos de ley objetados por el presidente; el control previo de proyectos de ley estatutaria, y el control previo de tratados y de sus leyes aprobatorias (Rey, 2008).
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2. UN ACERCAMIENTO AL CONCEPTO DE LA TEORIA DE LA SUSTITUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTECONSTITUCIONAL.
En el proceso de politización de la justicia, en el que los tribunales constitucionales son más
activos en la lucha contra el poder ejecutivo y legislativo, éstos han adquirido nuevos roles
en su relación con los legisladores (Sieder, Schjolden, y Angell, 2005).De este modo, con el
desarrollo de la teoría de la sustitución, la Corte Constitucional decidió ejercer un control
constitucional más estricto del uso de las facultades reformatorias del Gobierno y del
Congreso (Uprimny , 2007, pág. 55). Para esto, amplió su capacidad de control de las
reformas constitucionales, argumentando que el vicio de competencia era un vicio que influía
tanto el procedimiento como el contenido de la reforma (Sentencia C -551 de 2003). Esto le
permitía revisar el contenido material de la reforma y así determinar si esta sustituía o no la
Constitución. A continuación, se presenta un recuento de la jurisprudencia más relevante
sobre la teoría de la sustitución. Esto con el fin de definir conceptos tales como: la diferencia
entre sustitución y reforma constitucional, y constituyente originario y derivado, que
permitan entender el fundamento constitucional de esta teoría.
Moreno (2016), divide el desarrollo de la teoría de la sustitución en tres etapas: La primera
la denomina “negación de la tesis”. Esta etapa comprende los 10 primeros años a partir del
surgimiento de la Constitución del 91, y se caracterizó por un control constitucional
circunscrito a los vicios de procedimiento. Enseguida define la segunda etapa como “la
aceptación”, haciendo referencia al cambio de la Cortea partir de la sentencia C-551 de 2003
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y la C-1200 de 2003, en las que se establecen los límites al poder de reforma constitucional
y cómo, el obviar estos límites, deriva en un vicio competencial que implica un vicio formal
de la reforma. En la tercera etapa, Moreno (2016) considera se dio la maduración de la teoría
con el fortalecimiento de la tesis de los límites competenciales, en sentencias como la C-888
de 2004, la C- 970 de 2004, la C- 1040 de 2005. En estas sentencias, la Corte reitera su
posición sobre los vicios competenciales, el poder constituyente y el derivado y se delinean
los pasos para definir entre la reforma y la sustitución con la C-1040 de 2005. Para finalizar,
Moreno (2006) hace referencia a la última etapa de consolidación, ubicando la sentencia C-
574 de 2011 como la que sistematiza y sintetiza lo dicho en la jurisprudencia sobre el control
constitucional a las reformas constitucionales (Moreno, 2006, p. 274).
A partir de la sentencia C-551 de 2003, la Corte hace una interpretación no literal de las
funciones que la Constitución le ha asignado, ya que si bien el artículo 241 de la Constitución
limita su revisión solo a los posibles vicios por procedimiento, la Corte incorpora la
competencia del órgano que hace la reforma como un problema de procedimiento (Cajas,
2008, p.105). Así, dentro de las consideraciones de la sentencia C 551 de 2003, la Corte
dedica un apartado para establecer cuál es la diferencia entre reformar la Constitución y
sustituirla. Al mismo tiempo que establece una diferencia entre el constituyente en sentido
estricto, o poder constituyente primario y el poder de reforma o poder constituyente derivado.
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La teoría de la sustitución establece que el poder de reforma constitucional solo puede
modificar, pero no suprimir la Constitución, ya que esto solo lo puede hacer el constituyente
primario. Por esta razón, es importante entender la diferencia entre el constituyente primario
y el constituyente derivado, teniendo en cuenta que cada uno tiene una competencia diferente
para ejercer cambios a la Constitución. De este modo, en la sentencia C-1200 de 2003 la
Corte estableció que en Colombia el poder soberano y constituyente radica en el pueblo,
quien tiene la competencia de darse su propia Constitución. En este sentido, las decisiones
tomadas en ejercicio de su poder soberano, no se encuentran sujetas a ningún tipo de control
constitucional o legal. Esto, debido a que las decisiones del constituyente primario,
establecen en sí mismas un orden jurídico y por lo tanto tienen la capacidad para sustituir la
Constitución (C-1200 de 2003). Así, en la sentencia C-544 de 1992, la Corte recordó que “el
poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado,
permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales
y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.
Por el contrario, el constituyente derivado, se representa en ciertos órganos del Estado que
no tienen poder de sustitución, pero sí de reforma. Es decir, tiene la capacidad de hacer
cambios a la Constitución existente, pero “dentro de los cauces determinados por la misma
Constitución” (Sentencia, C-1200 de 2003). Sin embargo, a partir de esta diferencia surge la
principal critica a esta teoría, ya que no se determinó un mecanismo objetivo que permita
establecer los factores que determinan que no es una modificación, sino una sustitución de la
Constitución. La Constitución de Colombia no tiene cláusulas pétreas inmodificables, como
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si las tienen otros países10. Esto no significa que si bien “el hecho de que cualquiera de los
artículos de la Constitución se pueda modificar, no implica que so pretexto de reformar la
Constitución ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente - lo cual
desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de
ese poder” (Sentencia, C-551 de 2003).
En Colombia no existe una cláusula de intangibilidad expresa que permita establecer de
manera objetiva qué le está vedado al poder de reforma (Garcia y Gnecco, 2016). Así mismo,
la Corte en la sentencia C 551 de 2003, tampoco se comprometió a establecer los sentidos en
que deben entenderse los límites que indican la sustitución de la Constitución y se limita a
decir que para saber si el poder de reforma incurrió en un vicio competencial, el juez debe
analizar, los principios y valores de la Constitución (Cajas, 2008, p. 107). Por esta razón, es
importante tener en cuenta que en Colombia no existen cláusulas pétreas, sino principios o
ejes definitorios que le dan una identidad a la constitución y por esta razón no se pueden
cambiar, ya que esto implicaría una sustitución constitucional.
Ahora bien, para la Corte no es necesario que se dé una sustitución de todos los artículos de
la Constitución para considerar que se cambió la Constitución. En este sentido, puede que la
parte modificada sea de tal magnitud y trascendencia que no sea una modificación parcial,
sino una sustitución de la Constitución (Sentencia C-053 de 2016). Por esta razón, es
importante que en los cargos presentados por los demandantes del acto legislativo, se
10 Japón, Italia, Francia y Alemania tienen constituciones con cláusulas pétreas (Gómez, J. 2012).
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presente una argumentación clara sobre “la magnitud y trascendencia” de la modificación
del artículo, que conduzcan a la sustitución de la Constitución (Sentencia C-1200 de 2003).
En síntesis, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional
únicamente tiene capacidad para realizar el control constitucional sobre los vicios que pueda
encontrar en el procedimiento de elaboración del acto legislativo. Así, el parámetro
normativo aplicable al control constitucional de los actos legislativos está formado por las
normas de la Constitución, sintetizadas en el Titulo XIII11. Y su importancia es tal que el
desconocimiento de alguno de estos ocasiona un vicio de procedimiento en la formación del
Acto Legislativo (Sentencia C-740 de 2013). En este sentido, antes de la teoría de la
sustitución, la Corte se había auto restringido en su poder de revisión constitucional a los
vicios de procedimiento.
Sin embargo, en contra de pronunciamientos anteriores12 la Corte consideró que en la
revisión de los actos reformatorios de la Constitución se deben tener en cuenta diferentes
referentes normativos, sin limitarse a lo establecido en el Titulo XIII de la Constitución
(Moreno, 2016). Así, con la sentencia C- 551 de 2003 la Corte hizo la distinción entre los
vicios de forma, fondo y competenciales y aclaró que los últimos no son exclusivos de los
vicios de fondo, ya que los vicios competenciales se proyectan sobre el fondo y la forma del
11 En síntesis, este titulo establece los requisitos de competencia y forma, haciendo referencia a quiénes pueden presentar el proyecto de reforma, número de debates las mayorías requeridas para su aprobación entre otros (Moreno, 2016). 12 En la sentencia C531-95, la Corte Constitucional considero que los vicios de competencia como por ejemplo la vulneración del principio de unidad de materia, corresponde a un vicio de fondo y no de forma.
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acto legislativo (Moreno, 2016). En este sentido, se entiende que, por vicios de procedimiento
en la formación, está involucrada la competencia del órgano que realiza la reforma, lo que
permitió que la Corte entrara a revisar el contenido de los Actos legislativos.
3. CONTEXTO POLÍTICO EN EL CUAL SURGE LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN.
En esta sección se describe el contexto político en que surgió la teoría de la sustitución en el
país. Esto se hace con el fin de mostrar lo que estaba pasando cuando la Corte Constitucional
desarrolló la teoría de la sustitución.
Antes del 2003, la Corte hizo una interpretación literal del artículo 241 de la Constitución
Política. Allí en sentencias como la C-222 de 1997 y C-453 de 1998, la Corte se limitó a
verificar el procedimiento del acto legislativo (Cajas, 2008). Las decisiones de la Corte eran
unánimes y reiteraban que su competencia se limitaba a la revisión de los vicios de
procedimiento del acto de reforma. Esto dado el clima político de baja tensión y el bajo nivel
de impacto político y social de las reformas, a excepción de la reforma en 1997 que aprobó
la extradición de nacionales por delitos cometidos en el exterior(Cajas, 2008, p.100). Por
ejemplo, de acuerdo a la recopilación de la revista semana, entre 1991 y 1994 bajo el gobierno
de Cesar Gaviria algunas de las reformas constitucionales fueron: La determinación de
Barranquilla como Distrito Especial, Industrial y Portuario. Así mismo, se faculto
transitoriamente el Presidente de la República para expedir la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo. Entre 1994 y 1998 bajo el gobierno de Ernesto Samper se aprobó entre otras las
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reformas que les daban a los diputados el carácter de servidores públicos y la reforma por
medio de la cual se reestablece la extradición. Y durante el gobierno de Andrés Pastrana entre
1998 y 2002, se aprobaron reformas como la que permite que la capital se llamará Bogotá
D.C. El reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Se otorga
nacionalidad a los hijos de colombianos nacidos en el exterior. Y también se introdujo la
ampliación del periodo de gobernadores, alcaldes, diputados concejales y ediles a 4 años
(Revista Semana, 2008).
Por el contrario, la llegada a la presidencia de Álvaro Uribe13 alertó a todos los defensores de
la Corte Constitucional. Su gobierno implicaba el inicio del desmonte de la Constitución y
por lo tanto de la Corte (Rubiano, 2009). Así lo percibía el mismo Magistrado de la Corte
Constitucional Jaime Araujo Rentería, al afirmar que las reformas constitucionales que
planteaba el gobierno de Uribe14, buscaban limitar las competencias de la Corte
Constitucional, en respuesta a los fallos que no iban en línea con los intereses del gobierno15
o que habían tocado intereses poderosos (El Tiempo, 2003).
13 Álvaro Uribe Vélez fue presidente del 7 de agosto de 2002 al 7 de agosto de 2010. 14 El gobierno de Uribe dentro del proyecto de reforma a la justicia, otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de control de constitucionalidad, y acababa también con la tutela contra sentencias. Para el presidente de la Corte, Eduardo Montealegre, esto significaba una supresión tácita de la Corte Constitucional (Rubiano, 2009). Así mismo, atacó la acción de control de constitucionalidad, restringiendo los efectos moduladores de las sentencias de la Corte. Y, en cuanto a los decretos presidenciales emitidos durante los estados de excepción, proponía restringir su revisión solo a aspectos formales (Barreto , 2007). 15 La Corte tumbó el decreto 245 de 2003, el cual prorrogaba 90 días más el Estado de Conmoción Interior decretado en el mes de agosto durante la posición del Álvaro Uribe y el cobro del IVA del 2% a la Canasta Familiar planteado en la reforma tributaria. (Revista Semana, 2003). Así mismo, en el 2004 la Corte Constitucional hundió el Estatuto antiterrorista, argumentando un vicio en el procedimiento (Revista Semana, 2004).
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Uribe había llegado a la presidencia en el 2002 con un discurso en contra de la clase política
tradicional, lo cual lo hizo notar en sus primeras iniciativas para transformar el Congreso
(Gonzales, 2006). Sin embargo, la iniciativa de revocar el poder de Congreso y reducirlo a
una sola cámara, fue opacada por la fortaleza institucional con la que contaba el legislativo
(Gonzales, 2006). Por esta razón, recurrió a mecanismos clientelistas con el fin de asegurar
la aprobación de sus proyectos y de esta manera se dio un crecimiento sustancial de las
mayorías uribistas en el Congreso (Congreso Visible, 2006). Además, de querer revocar el
Congreso, el gobierno de Uribe en cabeza del ministro del interior Fernando Londoño Hoyos,
emprendió un proyecto de reforma constitucional que incluía el recorte al gasto público, la
lucha contra la corrupción administrativa, las medidas de congelación de salarios a servidores
públicos, y un proyecto de reforma a la justicia.
Estos proyectos generaban tensión en el ambiente político ya que incluían modificaciones a
la acción de tutela y a las competencias de la Corte Constitucional (Cajas, 2008, p. 102) . La
declaratoria del Estado de conmoción interior, luego del atentado terrorista ocurrido el día de
la posesión del presidente Uribe, mostraba la necesidad del gobierno por tomar medidas
extremas, para enfrentar el terrorismo. Sin embargo, tal como lo señala Barreto e Iturralde
(2002), el gobierno apostaba por ser una autoridad que concentrara los grandes poderes y
facultades para lograr reestablecer el orden público, por lo que la Corte Constitucional y la
Constitución misma parecían un obstáculo a un gobierno Reformista.
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En este contexto de tensión entre un ejecutivo reformista y una Corte Constitucional que
parecía ser la piedra en el zapato para los planes del gobierno16, la Corte promovió la teoría
de la sustitución constitucional, como un mecanismo para enfrentar el espíritu reformista del
ejecutivo, que incluía amenazas para limitar las facultades de la Corte. La sentencia C-551
de 2003 limitaba el poder de reforma constitucional del Congreso, afirmando que al ser un
poder constituido tenía límites materiales, por lo que su facultad de reformar la Constitución
no contenía la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Sin
embargo, a partir de esta sentencia, entre el 2003 y el 2007, la Corte Constitucional se
pronunció sobre 19 demandas por cargos de sustitución constitucional. De estas solo en una
la Corte consideró que el Congreso sustituía la Constitución, cuando en el Acto Legislativo
02 de 2004, facultó al Consejo de Estado para expedir una ley estatutaria sí llegado un plazo
el Congreso no lo hacía (Cajas, 2008, p. 159). Para Cajas (2008), no existe una explicación
clara que permita establecer porque la Corte se abstuvo de declarar inconstitucionales
reformas que parecían tener mayores vicios de competencia. (p.160)
Sin embargo, esto se pudo ver influenciado por un cambio en las relaciones entre el ejecutivo
y las altas Cortes. Para el 2004 se puede hablar de un cambio en la relación de la Corte y el
gobierno. Rubiano (2009) lo denominó como un cambio de estrategia que empezaba por el
nombramiento de Sabas Pretelt como ministro del interior y de justica. Este, a diferencia de
16 Por la manera en que el Ministro Eduardo Londoño hace referencia a la Corte Constitucional y a laConstitución,estosparecenserunobstáculoa laposturaradicalconlaqueiniciabaelgobiernodeÁlvaroUribe. Londoñoafirmóque laCorteConstitucional eselmayor responsabledeque los gobiernospuedanenfrentardemaneracontundentelaviolenciaquesetomóalpaís(BarretoeIturralde,2002).
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Londoño Hoyos17, manejó una estrategia diplomática con la Corte. “Montó programas de
descongestión judicial, arregló los pleitos con todos los magistrados, elevó los sueldos de los
jueces y fiscales, amplió cárceles y consolidó el presupuesto de la Rama Judicial” (El
Tiempo, 2005). Pretelt afirmó un año después que los problemas con las Cortes habían sido
totalmente superados. Muestra de ello, para él, era que había logrado sacar adelante la
reforma constitucional de la reelección inmediata “no solo por su labor titánica en el
Congreso, sino por su posterior tarea ante la Corte Constitucional” (El Tiempo, 2005).
En este sentido, tal como lo establece García y Gnecco (2016) el uso de esta teoría responde
más a contextos históricos y políticos que han llevado a la rama judicial a aplicar el control
constitucional de las reformas como herramienta política. Este uso político de un argumento
jurídico por parte de los tribunales, es consecuencia de las nuevas e importantes funciones
que los tribunales constitucionales han adquirido frente al legislativo. Como lo afirma Boscán
(2007), los tribunales están cada vez más dispuestos a limitar el ejercicio de la rama
legislativa, imponiendo límites al poder legislativo y regulando la actividad política.
Ahora bien, la intervención continua de la rama judicial en la política, no necesariamente
debe verse como un deterioro de la democracia. Según la teoría del Derecho de Dworkin, si
bien el juez Hércules es insensible a las directrices políticas, este no desempeña una función
17 Desde antes de tomar posesión ya Londoño tenía a la Corte Constitucional en su mira. "La Constitución de 1991 hizo cosas graves pero la Corte las ha hecho mucho peores" Así mismo, le dijo a la Corte Constitucional que sólo debía revisar el decreto de conmoción interior en temas de forma. Que se lo enviaba "por pura Cortesía" (Revista Semana , 2003).
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puramente mecánica, ya que debe ser activo frente a desprecio y violación de las libertades
constitucionales (Dworkin, 1984). Por esta razón, a lo que se debe prestar atención es si el
control que ha ejercido los tribunales constitucionales sobre el legislativo ha dejado de ser
jurídico y se ha convertido en un control político de carácter subjetivo. Por esta razón, en la
siguiente sección se analiza si la teoría de la sustitución es una herramienta de control y
protección constitucional o si por el contrario, las decisiones judiciales dadas bajo la teoría
de la sustitución, se dan en un ámbito marcado por la discrecionalidad judicial.
4. ¿ES LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN UN CONTROL CONSTITUCIONAL QUE AUMENTA LA SUBJETIVIDAD JUDICIAL?
La división clásica de las ramas del poder ha denotado la neutralidad de los órganos
judiciales. Sin embargo, con la creación de los tribunales constitucionales, los órganos
judiciales han alcanzado un importante protagonismo jurídico (Trovao, 2015). Para
Echeverry (2008), el debate sobre la legitimidad de los tribunales constitucionales entre
Schmitt y Kelsen, se ha transformado en la actualidad en una discusión sobre el gobierno de
los jueces y la politización de la justicia., que ha llevado a preguntarse sobre la
discrecionalidad de las decisiones judiciales. (p. 196)
La teoría de los límites competenciales, como también se le llamo a la teoría de la sustitución,
amplió el campo de discrecionalidad del juez constitucional en Colombia (Moreno, 2016).
Andes del surgimiento de la teoría de la sustitución, la Constitución de 1991 dio la facultad
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al Congreso y al pueblo para reformar la Constitución. Del mismo modo, estableció la
competencia a la Corte Constitucional para realizar un control de las reformas
constitucionales propuestas, analizando si estas contienen vicios procedimentales, sin entrar
a discutir aspectos de fondo de las reformas (Fajardo y González, 2015). Así, el artículo 241
de la Constitución Política circunscribía la actividad de control constitucional en un ámbito
de discrecionalidad débil, es decir ” la Corte paso de tener una regla que proveía una sola
respuesta a una discreción fuerte en donde se ofrecen distintas posibilidades de decisión
igualmente válida ” (Moreno, 2016, p. 278). Así, antes de la C-551 de 2003 el artículo 241
de la Constitución era la regla que proveía una sola respuesta al limitar la revisión
constitucional de los Actos Legislativos a los vicios formales (Moreno, 2016, p. 278). Sin
embargo, para Moreno (2006), con la teoría de los limites competenciales se abrió una zona
de penumbra, en la que el juez tiene varias posibilidades de decisión, todas igual de
admisibles. (p. 276)
Sin embargo, a partir del 2003 con el desarrollo de la teoría de la sustitución, la Corte
Constitucional determinó que para poder pronunciarse sobre la existencia de vicios
procedimentales, era necesario abordar el contenido constitucional de las reformas. Así, con
la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional cambió a un ámbito de discrecionalidad
fuerte, que amplió las posibilidades para resolver los casos difíciles de sustitución
constitucional llegando a caer incluso en el campo de la arbitrariedad judicial (Moreno, 2016,
p. 278).
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Este nuevo límite al poder de reforma del legislativo generó controversia sobre lo perjudicial
que esta teoría podía ser para el sistema democrático. Sin embargo, el debate sobre los límites
al poder de reforma no es nuevo y persiste aún en el campo de la teoría constitucional.
Jaramillo (2013), plantea los dos escenarios de esta discusión. En el primero, están quienes
defienden la necesidad de limitar el contenido del poder de reforma, bajo el argumento de
que existen ciertos elementos de la esencia constitucional que ninguna mayoría puede
modificar. Y, en contraposición, están quienes bajo el argumento de las mayorías están en
contra de un límite material al poder de reforma, ya que consideran que cualquier contenido
puede ser sometido y modificado por el poder de las mayorías (Jaramillo, 2013, p.313).
En Colombia el debate sobre la discrecionalidad del juez en el control constitucional se torna
más complejo, dado que la Constitución de 1991 no contiene cláusulas pétreas o
inmodificables que faciliten el control material de validez constitucional. Por esta razón, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha establecido que la Carta Política tiene unos
principios y valores, los cuales deben ser tenidos en cuenta al momento de determinar si el
poder de reforma ha excedido su competencia (Jaramillo, 2013, p. 336). No tener claros los
límites materiales al poder de reforma constitucional, ha llevado a cuestionamientos sobre la
objetividad del procedimiento por medio del cual la Corte decide si el Congreso está
sustituyendo o no la Constitución. Por esta razón, incluso la Corte Constitucional en la
sentencia C-1040-de 2005, determinó que esta misma corporación consciente del riesgo de
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caer en un subjetivismo, fijó criterios de prudencia judicial para orientar el control de validez
que se haga a las reformas constitucionales.
4.1 ¿Cuándo se considera que se sustituye la Constitución Política?
Es necesario tener en cuenta que los límites al poder de reforma constitucional pueden estar
expresos en la Constitución o pueden estar implícitos. El hecho de que en Colombia no estén
expresos en la Constitución Política como cláusulas inmodificables no implica que sean
menos importantes y que por esta razón puedan ser ignorados por el poder de reforma
(Sentencia C-551 de 2003).
Así, en el caso colombiano los límites implícitos son cláusulas que no están expresadas en el
derecho positivo, pero que se deducen por medio de la interpretación extensiva del texto
constitucional (Cajas Sarria, 2004). Son los valores, principios, fines, derechos e instituciones
que son sustanciales para el orden constitucional y por esta razón no pueden ser modificados
por el constituyente derivado (Cajas Sarria, 2004).
Así, para determinar si el acto reformatorio de la Constitución Política está en verdad
sustituyéndola, la Jurisprudencia de la Corte en la sentencia C-574 de 2011, desarrolló una
metodología denominada “juicio de sustitución”. El método del juicio de sustitución exige a
la Corte demostrar “que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución
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de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto”, con el fin de evitar que la
discrecionalidad del juez determine que actos reformatorios sobrepasan la competencia del
constituyente derivado.
Así mismo, en la sentencia C-1040 de 2005, la Corte Constitucional establece los pasos que
permiten diferencias la reforma de la sustitución: En primer lugar, se debe determinar que se
está frente a un elemento definitorio que ha sido reemplazado. Teniendo claro el principio
definitorio se procede a compararlo con la reforma, y así poder determinar si el elemento
definitorio ha sido reemplazado y no simplemente modificado. De este modo, si en el examen
se determinara que el nuevo elemento es contrario, al punto que resulta incompatible con los
elementos que le dan la identidad a la constitución, el resultado del examen permitiría a la
Corte decir que el acto legislativo es una sustitución constitucional (Moreno, 2016, p. 269).
Si bien la Corte en su jurisprudencia se preocupó por determinar unos parámetros que le
dieran mayor apariencia de objetividad al juicio de sustitución, este test de razonabilidad
sigue siendo cuestionable dado que facilita el subjetivismo judicial (Ramírez, 2006, p. 24).
Así lo afirmo el Magistrado Mauricio González Cuervo, quien salvo su voto en la sentencia
C-433 de 2013, por considerar que existe una imprecisión en el parámetro de control utilizado
en las demandas contra actos legislativos, toda vez que no se han definido los ejes definitorios
de la Constitución. Por esta razón, para el Magistrado González Cuervo el hecho que no se
tenga certeza sobre los ejes definitorios de la Constitución, pone en riesgo la doctrina de la
sustitución (Sentencia C- 433 de 2013).
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De esta manera, analizar el nivel de discrecionalidad que permite la teoría de la sustitución
al control constitucional, tiene como evidenciar que esta teoría ha sido utilizada por la Corte
Constitucional, como una herramienta de protección y negociación política, que su uso tal
como lo establece García y Gnecco (2016) responde más a contextos históricos y políticos.
Ahora bien, es importante saber que los mecanismos y teorías de control constitucional, como
la analizada en este documento, constituyen una limitación a la toma de las decisiones de las
mayorías. Sin embargo, teniendo en cuanta que las cláusulas constitucionales son de carácter
abstracto y por lo tanto permiten imprecisiones en la decisión judicial, resulta importante
establecer si se debe dar a los jueces la competencia para declarar inválidas decisiones
tomados por el órgano democrático por excelencia- el Congreso (Orunesu, 2012). Por esta
razón, a continuación, se presentan un recuento sobre los argumentos que consideran que el
control constitucional y por lo tanto la teoría de la sustitución, tienen una función
democrática.
5. LA FUNCIÓN DEMOCRÁTICA DE LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN:
El papel activo de la Corte Constitucional frente a las decisiones del legislativo ha llevado a
preguntarse si los límites impuestos por el control constitucional al poder del legislativo
constituyen un debilitamiento de la democracia (Marianello, 2015, p.37).
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Para contextualizar un poco el origen del debate, se debe señalar que el control de
constitucionalidad de las leyes en su concepto original, se define como la competencia que
la Constitución Política le ha asignado a la para establecer si una determinada ley es
compatible o no con la Constitución (Bernal, 1999, p. 121). Así, por un lado, algunos como
García (2013), afirman que la intervención de la justicia constitucional es prodemocrática,
ya que las cláusulas constitucionales garantizan y amparan la libertad individual de todos los
ciudadanos, mientras que los defensores de la teoría contra mayoritaria18, consideran que la
posibilidad que tiene la Corte de limitar las decisiones del Congreso implica la carencia de
legitimidad democrática del órgano jurisdiccional (Rivera, 2011, p. 408).
5.1 ¿Control Constitucional como función antidemocrática de la Corte?
El control de la Corte es contra mayoritario debido a que sus magistrados tienen la capacidad
de oponerse a las decisiones de las mayorías representadas por el órgano legislativo. Para
Cajas (2004), con la teoría de la sustitución, la Corte Constitucional muestra su capacidad de
oponerse al órgano democrático por excelencia, el Congreso de la República. Así, por un
lado, está la legitimidad que la Carta Política de 1991 le ha conferido al Congreso para
reformar la Constitución y, por el otro, los límites impuestos por la Corte al poder de reforma
constitucional. Sin embargo, para Ferrajoli (2001), la subordinación de la ley a los principios
18 “El argumento contra mayoritario es una imputación antidemocrática hecha al control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en manos de un poder judicial no electo y constituye una objeción incrustada en el centro de nuestro pensamiento jurídico-democrático” (Rivera, 2011, p. 408).
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constitucionales, no son un límite para la democracia, sino un elemento sustancial de esta.
Así, la función de la Constitución “no es expresar la existencia de un demo, es decir de una
homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino garantizar la convivencia
pacífica entre los sujetos y sus intereses “(Cajas, 2004, p. 17). Por esta razón, se le ha
designado a la Corte una función contra mayoritaria con el fin de garantizar la protección no
solo de las mayorías sino de toda la población, sin que esto implique un desconocimiento de
la democracia, sino por el contrario una protección de la misma.
5.2 El control constitucional en función de la democracia:
“El constitucionalismo puede ser considerado como una creación análoga a la historia
de Ulises encadenado, quien para resistir el mortal llamado del canto de las sirenas se
encadenó a sí mismo al mástil de su barco” (Chaux 2013, p. 92).
La posibilidad de oponerse a las reformas del poder constituyente, el cual cuenta con
legitimidad democrática, nos lleva a hablar del papel contra mayoritario de la Corte frente a
las decisiones del legislativo. La pregunta central del debate es si ¿los límites impuestos por
el control constitucional al poder del legislativo constituyen un debilitamiento de la
democracia? Esta dificultad contra mayoritaria basa su cuestionamiento en cómo en una
sociedad democrática, la rama con menos credenciales democráticas, tenga la última palabra
en las controversias públicas más importantes. (Gargarella, 2012, pág. 17) . Sin embargo, tal
como lo afirma Feoli (2010) el papel de las Cortes constitucionales ha sido crucial en la
protección de los derechos fundamentales en América Latina, lo que nos lleva a dejar de lado
este debate. Teniendo en cuenta que la democracia si bien es el ejercicio del poder soberano,
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esta no puede decidir sobre cualquier asunto y de cualquier modo, ya que la Constitución
establece límites que no pueden ser modificados por las mayorías (Higuera, 2017).
En principio, la idea de un control judicial incomodaba, dado que no se concebía la idea que
los desacuerdos constitucionales fueran resueltos por un grupo de jueces que no habían sido
elegido por la soberanía (Linares, 2015, p. 1959). Sin embargo, a pesar de esa admiración
por el gobierno de las mayorías, “la tiranía de la mayoría” y “el despotismo” existían como
constantes amenazas de la sociedad democrática (De los Reyes, 2013, p. 121). Por esta razón,
se empezó a pensar en un sistema de control que canalizara las fuerzas políticas representadas
en las mayorías, con el fin evitar al acaparamiento del poder público por parte de una sola
facción (Chaux,2013, p. 106).
Textos como el de Dixon y Landau (2015), consideran que el control de constitucionalidad
de las reformas constitucionales protege la democracia en lugar de atacarla. Esto debido a
que los procedimientos de reforma a menudo se utilizan con fines antidemocráticos en cabeza
de gobiernos que buscan mantenerse en el poder 19. De este modo, la mayoría de veces los
procedimientos propuestos por los órganos democráticos buscan modificar los frenos
constitucionales y ejercer su poder sin límites. Así, quienes justifican el control
constitucional, consideran que las estrategias de cambio constitucional por parte de líderes
autoritarios que buscan socavar el orden democrático son cada vez más comunes. (Dixon &
19 La Corte Constitucional declaró inconstitucional por vicios de forma y de fondo el referendo que buscaba la segunda reelección del presidente Álvaro Uribe.
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Landau, 2015).De igual modo, para García (2013), el objetivo de la justicia constitucional es
el de perfeccionar la democracia. Así, si bien el juez constitucional no es elegido por la vía
popular, la esencia del control de constitucionalidad radica en la protección de las minorías.
(p. 19).
Desde mediados del siglo XIX el concepto tradicional de democracia, según el cual toda falta
de acuerdo político y social se resuelve mediante la regla de la mayoría, ha dado un giro
importante hacia la protección de las minorías (Amaya, 2010, p. 8). Esto implicaba dejar
atrás la teoría populista de la democracia, en la que la voluntad del mayor número de personas
era la única fuente legítima de derechos (Amaya, 2010, p. 17). Y dar paso a la teoría
Madisoniana, como un correctivo a los excesos que proponía dejarse guiar únicamente por
el espíritu de las mayorías (Balán, 2015).
Sin embargo, como se ha venido explicando en este texto, el surgimiento de teorías como la
de la sustitución constitucional, en las que la discrecionalidad judicial aumenta, han puesto
en entredicho la función democrática del control contra mayoritario ejercido por los
tribunales constitucionales. Lo que ha llevado a preguntarse sí los tribunales constitucionales
han dejado atrás su función de control constitucional, para convertirse en órganos políticos
que hacen uso de sus facultades de control contra mayoritario, como una herramienta al
servicio de intereses políticos. Ahora bien, este texto busca mostrar que el uso político de la
teoría de la sustitución, no solo está dado por la Corte Constitucional, sino también, por el
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Congreso. Debido a que este último ha hecho uso de la teoría de la sustitución como el
principal argumento para hacer oposición. Por esta razón, a continuación, se muestra como
el partido Centro Democrático, hizo uso de esta teoría para hacer oposición al trámite de los
actos legislativos para la implementación de los acuerdos de la Habana.
6. LA TEORÍA DE SUSTITUCIÓN COMO HERRAMIENTA POLÍTICA AL SERVICIO DEL OPOSICIÓN LEGISLATIVA FRENTE A LOS ACUERDOS DE PAZ.
Luego de describir en qué consiste la teoría de la sustitución constitucional, en este apartado
final se pretende mencionar de qué manera, a partir del 2003, la teoría de la sustitución
empezó ser un argumento central para la oposición legislativa, en especial en el trámite de
los actos legislativos para la paz. La importancia de este análisis radica en la fuerte
discrecionalidad que según Moreno (2016), otorga la teoría de la sustitución a la revisión
constitucional de los actos de reforma y la gran responsabilidad que recae sobre la facultad
de control constitucional de la Corte.
Durante el trámite de acto legislativo para la paz, el principal partido de oposición, el Centro
Democrático, hizo un llamado a lo que él denominó “resistencia civil”, para convocar a la
ciudadanía a manifestarse en contra de Fast Track 20 y la implementación de los acuerdos de
la Habana. Si bien el Centro Democrático había sido derrotados en el Congreso, ahora acudía
con el respaldo de más de 1.315.968 firmas a la vía judicial para detener el acto legislativo
20 El Fast Track es un procedimiento legislativo expeditó aprobado por el Congreso. Este tiene como propósito agilizar el tramite de las reformas constitucionales necesarias para desarrollar los acuerdos de paz. (Uprimny, 2017)
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para la paz (Semana, 2016). De esta manera, en ejercicio de los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, la bancada del Centro Democrático, en cabeza del entonces Senador
Iván Duque, interpuso la acción de inconstitucionalidad del Acto Legislativo No 01 de 2016
(Sentencia C-332/17).
Ante la polarización en torno al proceso de paz, los demandantes pedían a la Corte
pronunciarse con argumentos jurídicos, sin entrar a comprometer el Estado de derecho por
intereses y criterios políticos (Semana, 2016). Bajo esta fuerte polarización política, la Corte
mediante auto de 21 de Septiembre de 2016 admitió la demanda y el 17 de Mayo de 2017,
en la sentencia C-332 de 2017, declaró inexequibles los literales h) y j) del acto legislativo
por medio del cual se establecían los instrumentos jurídicos para la implementación del
acuerdo final para la terminación del conflicto. Esto dado que consideraban que las
disposiciones contenían limitaciones desproporcionadas incompatibles con el principio
constitucional de la separación de poderes, y por consiguiente sustituían parcialmente la
Constitución (Sentencia C- 332 de 2017).
Como consecuencia de esta decisión, distintos pronunciamientos mostraron el
inconformismo con la decisión. Enrique Santos, asesor jurídico de las FARC , afirmó que la
Corte había congelado el proceso de paz, a esto agregó : “la institucionalidad no funciona, y
si no funciona toca cambiarla. Y la única forma sería con la constituyente” (Semana, 2017).
A este pronunciamiento se le sumó el del senador Roy Barreras, principal defensor de los
acuerdos de paz en el Congreso, quien respetó el fallo de la Corte, pero lo consideró como
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un golpe directo al proceso de paz (Semana, 2017). Para Roa (2015), la mayor parte de las
criticas a la decisión de la Corte sobre el fast track, consideran que la Corte realizó una
aplicación extremista de la teoría de la sustitución, ya que ésta debió considerar que en
momentos de transición la Corte no permite evaluar los cambios estructurales propios del
proceso de paz (Roa, 2015). Sin embargo, el hecho de hablar de una aplicación minimalista
o maximalista de la teoría refuerza la tesis acerca de la discrecionalidad que otorga la teoría
de la sustitución a la Corte Constitucional.
De esta manera, si bien se ha configurado una línea jurisprudencial en la que la Corte es
reiterativa al afirmar los límites del constituyente derivado, la falta de un límite material
expreso al poder de reforma, abre a los jueces constitucionales un sin fin de interpretaciones,
cuya selección pueden verse sesgada por los intereses propios de los tribunales. Por otra
parte, esta teoría también tuvo un impacto en la rama legislativa. Por un lado, tal como lo
afirma Virgüez (2017), los tribunales se convirtieron en una tercera cámara, donde los
congresistas pueden avanzar con sus argumentos políticos, con la única diferencia que lo
hacen en términos legales21. Y por el otro, el Congreso se convirtió en un espacio de debate
jurídico, en el que el discurso jurídico se convirtió en un herramienta de oposición, como
ocurrió con el Centro Democrático durante la discusión de los actos legislativos para la paz.
21 El centro democrático no logró imponerse en el Congreso a la a aprobación del acto legislativo para la paz. Sin embargo, presentó en cabeza de Iván Duque una acción pública de inconstitucionalidad en contra del acto legislativo No. 01 de 2016.
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La oposición del Centro Democrático a los tres proyectos insignia del proceso de paz22,
iniciaba con una ponencia negativa por parte de alguno de los miembros de su partido 23. En
esta proponían que se archivara el proyecto de acto legislativo, argumentando que, de
entrada, el contenido del acto proponía una sustitución de la Constitución. La senadora del
Centro Democrático, Paloma Valencia, afirmó durante el primer debate en la comisión
primera del Senado, que aprobar el acto legislativo para la paz traería consigo la sustitución
de la Constitución y la destrucción del Estado de Derecho. (Gaceta del Congreso Nª889). En
palabras de uno de los principales exponentes del uribismo, el ex ministro Fernando
Londoño: “el primer desafío del Centro Democrático será el de volver trizas ese maldito
papel que llaman el acuerdo con las FARC” (Revista Semana, 2017).
Así, durante las discusiones para la aprobación de los actos legislativos el Centro
Democrático, incluso de forma repetitiva, centraba su debate en la inminente sustitución de
la Constitución. Mientras los defensores del acto legislativo para la paz consideraban que, si
bien era una sustitución de la Constitución, la situación excepcional de terminar con el
conflicto lo ameritaba. Así, el debate legislativo se convirtió en un juicio de
constitucionalidad adelantado por parte de la oposición, como lo muestra parte del Acta
22 Proyecto de acto legislativo No 04 de 2015, en el que se establecen los instrumentos jurídicos para la paz. El proyecto de acto legislativo No 02 de 2017 por medio del cual se proponen los mecanismos de la justicia espacial para la paz y el Proyecto de acto legislativo No. 01 de 2016 por medio del cual se da estabilidad seguridad jurídica a la terminación del conflicto 23 Alfredo Rangel propuso en el primer debate del proyecto de acto legislativo No 04 de 2015 una propuesta para que se archivara el proyecto ya que este sustituía la Constitución (Gaceta del Congreso No 776 /15). De igual forma lo hizo Samuel Alejandro Hoyos con el proyecto de acto legislativo No 02 de 2017 [Jurisdicción Especial para la Paz, JEP] (Gaceta del Congreso No 05 /17) y José Obdulio Gaviria con el proyecto de acto legislativo No 01 de 2016 que buscaba dar estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo final para la terminación del conflicto. (Gaceta del Congreso No 61/17).
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número 24 de la sesión ordinaria del día martes 27 de octubre de 2015, en la que el Senador
Alfredo Rangel, del partido Centro Democrático afirmaba que el acto legislativo para la paz
estaba creando nuevos procedimientos para aprobar leyes y reformas constitucionales, lo que
constituía una clara sustitución de la Constitución, ya que se estaba reformando la forma de
reformar la Constitución y eso solo lo puede hacer el pueblo soberano, y no el Congreso
en 4 debates ya que esto implicaría reemplazar la Constitución. Lo que en palabras del
senador representaba un atentado absoluto contra la división de poderes, lo que es algo
esencial en cualquier democracia.
Terminada la intervención del Senador Rangel, el senador Roy Barrera respondió afirmando
que (…) “Por supuesto los juristas que son la mayoría en este recinto, también se ocupan
de responder las dudas de esa naturaleza, esas facultades son verdaderamente una
sustitución de la Constitución, es cierto que la comisión legislativa especial también
sustituye la Constitución, es cierto como ha dicho el Senador Rangel que se trata de un golpe
de Estado contra las instituciones” (…) (Gaceta del Congreso, Acta número 24 de la sesión
ordinaria del día martes 27 de octubre de 2015). Sin embargo, para el senador Roy Barreras
esta se constituía en una reforma necesaria para conseguir la construcción de una paz estable
y duradera, afirmando que” la ley es indispensable, pero la ley es la que ustedes (legisladores)
privilegiados por el pueblo, construyen para el pueblo en esa circunstancia histórica y a veces
es necesario reformar las normas para salvar las vidas (…)”. (Gaceta del Congreso, Acta
número 24 de la sesión ordinaria del día martes 27 de octubre de 2015)
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Para finalizar, quiero dejar el tema para una próxima investigación, acerca de cómo el uso de
un argumento jurídico por parte de la oposición en el Congreso, lleva a la pregunta sobre el
papel del legislador en un Estado constitucional. Esto es importante para entender si el
proceso legislativo debe estar justificado por argumentos que determinen la racionalidad de
la decisión y su validez para pertenecer al orden jurídico (Suárez, 2013, pág. 157). O si, por
el contrario, la juridificación del discurso jurídico “(…) está dado por el interés de actores
políticos en despolitizar temas sensibles, para no asumir los costos de su decisión (…)”
(Uprimny, 2007, pág. 61).
7. CONCLUSIÓN:
Este trabajo es una primera aproximación a como los tribunales Constitucionales han
utilizado sus facultades contra mayoritarias en contextos de alta tensión política, como una
herramienta de protección política. Así mismo, el Congreso ha utilizado los argumentos
judiciales como un mecanismo para hacer oposición, judicializando el debate legislativo, a
la vez que llevan el debate político a los tribunales consitucionales. Convirtiendo los
tribunales en lo que Virguez (2017) denominó una tercera cámara, donde los congresistas
pueden avanzar con sus argumentos políticos, con la única diferencia que lo hacen en
términos legales.
Así este documento nos permite establecer varias cosas: Por un lado, nos da una referencia
sobre como la teoría de la sustitución generó un antes y después del control constitucional
del poder de reforma. Sin embargo, más que un beneficio para la protección constitucional,
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la falta de límites claros al poder de reforma dio lugar a un aumento en la discrecionalidad
del juez constitucional. Lo que lleva a cuestionarnos sobre los beneficios de conceder un
poder contra mayoritario a un órgano que cada vez más se ve ligado a la coyuntura política
y cuyas decisiones tienen un amplio margen de discrecionalidad.
En este sentido, en el debate sobre el carácter contra mayoritario de los tribunales
constitucionales debe incluir nuevos factores, como el fenómeno de la politización de la
justicia y la discrecionalidad de las decisiones judiciales. Ya que estos dos fenómenos han
ido restructurando la división clásica de frenos y contra presos de las ramas del poder,
permitiendo que la rama judicial, a pesar de ser no ser un órgano democrático, empiece a
tener la última palabra en los temas de mayor relevancia estatal.
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